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KRIMINOLOGISCHE

KrımzZ

ZENTRALSTELLE E.V.

Claudius Geisler (Hrsg.)

Zur Rechtswirklichkeit

nach Wegfall

der „fortgesetzten Tat”

Band 25

Geisler (Hrsg.)

Zur Rechtswirklichkeit nach

Wegfall der „fortgesetzten Tat“

- Bestandsaufnahme, Erfahrungs-

austausch und Perspektiven -

Kriminologie und Praxis (KUP)

Schriftenreihe der Kriminologischen Zentralstelle e.V. (KrimZ)

Band 25

Zur Rechtswirklichkeit

nach Wegfall

der „fortgesetzten Tat“

- Bestandsaufnahme, Erfahrungsaustausch

und Perspektiven -

Herausgegeben von

Claudius Geisler

Wiesbaden 1998

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme

Zur Rechtswirklichkeit nach Wegfall der „fortgesetzten Tat“ :

Bestandsaufnahme, Erfahrungsaustausch und Perspektiven /

[Kriminologische Zentralstelle e.V.]. Hrsg. von Claudius Geisler. -

Wiesbaden : Kriminologische Zentralstelle, 1998

(Kriminologie und Praxis ; Bd. 25)

ISBN 3-926371-39-0

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(c) Eigenverlag Kriminologische Zentralstelle e. V

KRIMINOLOGISCHE

KrımzZ

ZENTRALSTELLE E.V.,

Adolfsallee 32, 65185 Wiesbaden

Alle Rechte vorbehalten

Druck: Elektra GmbH, Niedernhausen

ISBN 3-926371-39-0

Vorwort

Im Maı 1994 hat der Große Senat des Bundesgerichtshofs für Strafsachen die

Rechtsfigur der fortgesetzten Tat aufgegeben (BGHSt 40, 138 ff.) und dadurch

mit einer mehr als 100 Jahre währenden Tradition gebrochen. Die Bedeutung

dieser Entscheidung für die Praxis kann kaum hoch genug eingeschätzt werden.

Seit dem Votum der elf Richter des Großen Senats sind gleichartige Tatserien

grundsätzlich nicht mehr zu einer einzigen Tat zusammenzufassen, sondern jede

einzelne Gesetzesverletzung ist als selbständige Tat zu behandeln. Der Beschluß

des Großen Senats für Strafsachen, der die Praxis weitgehend unvorbereitet traf,

leitete damit einen Paradigmenwechsel ein: An die Stelle einer eher pauschalen

Gesamtschau trat eine die einzelne Tat stärker in den Blick nehmende Einzel-

schau. Die Einbringung dieser neuartigen Perspektive hat die strafrechtliche

Praxis ın mancher Hinsicht vor zum Teil sehr schwierige Probleme gestellt. Vor

diesem Hintergrund besteht insbesondere in den Bereichen des Sexualstrafrechts,

des Wirtschaftsstrafrechts und des Betäubungsmittelstrafrechts ein großer Diskus-

sıonsbedarf ın bezug auf sachgerechte Strategien der Bewältigung von Tatserien.

Auf Anregung des Hessischen Ministeriums der Justiz und für Europaangelegen-

heiten veranstaltete die Kriminologische Zentralstelle vom 15. bis 16. Juni 1998

eine Fachtagung zum Thema „Zur Rechtswirklichkeit nach Wegfall der »fortge-

setzten Tat«‘“ ım Landeshaus in Wiesbaden. An der Tagung nahmen rund 130

(überwiegend ın der Strafrechtspraxis tätige) Personen teil. Ziel der Veranstal-

tung war es, einen Einblick in die „neue‘“ Rechtswirklichkeit zu gewähren,

Möglichkeiten eines Erfahrungsaustauschs anzubieten, den konkreten Fragen

aus der Praxis konkrete Antworten gegenüberzustellen, ein kritisches Forum für

eine Diskussion zu bieten und Perspektiven aufzuzeigen.

Der vorliegende Band enthält die überarbeiteten Beiträge zu dieser Fachtagung;

dabei wurde im Interesse der Unmittelbarkeit des Eindrucks der Vortragsstil

beibehalten. Nach den Grußworten folgt ein Einführungsreferat (Claudius

Geisler), das die Hauptprobleme der „alten‘‘ Rechtsprechung skizziert und auf

die Problemfelder der „neuen‘* Rechtsprechung hinweist. Der zweite Beitrag be-

schäftigt sich eingehend mit den konkreten Auswirkungen des Beschlusses des

Großen Senats für Strafsachen auf die strafrechtliche Praxis. Alfons Zschockelt,

langjähriges Mitglied des 3. Strafsenats beim Bundesgerichtshof und Mit-

wirkender am Beschluß des Großen Senats zur „fortgesetzten Tat‘“, zeigt in

seinem Referat aus der Perspektive des Revisionsrichters die „großen Linien“

der gegenwärtigen höchstrichterlichen Rechtsprechung auf und nimmt Stellung

zu diesbezüglichen Äußerungen aus der Wissenschaft. Im nächsten Abschnitt

6

wird in vier Einzelreferaten - gewissermaßen deliktsspezifisch - der Frage näher

nachgegangen, wie die Entscheidung des Großen Senats in der strafrechtlichen

Praxis aufgenommen worden ist. So berichtet Staatsanwältin Kerstin Reckewell

über ihre Erfahrungen nach Wegfall der fortgesetzten Tat im besonders sensiblen

Bereich des Sexualstrafrechts. Über die für Außenstehende immer schwerer zu

überschauende Praxis im Bereich des Betäubungsmittelstrafrechts gıbt der

Beitrag von Oberstaatsanwalt Harald Hans Körner detailliert Auskunft. Die

komplizierten Probleme im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts infolge der

Entscheidung des Großen Strafsenats sind Gegenstand der - ım Grundtenor

kritischen - Ausführungen von Helmut Schäfer, Leitender Oberstaatsanwalt bei

der Staatsanwaltschaft in Köln. Mit einem anderen bedeutsamen Aspekt befaßt

sich der Beitrag von Bundesanwalt Joachim Lampe. In seinem Referat stellt er

die Auswirkungen des Wegfalls der „fortgesetzten Tat‘“ auf die Beurteilung

geheimdienstlicher Agententätigkeiten ($ 99 StGB) vor und gibt damit zugleich

einen tiefen Einblick in die Problemdimensionen von sogenannten tatbestandli-

chen Handlungseinheiten. Ein weiterer Abschnitt ist reformpolitischen Überle-

gungen gewidmet. Der Beitrag von Klaus Geppert, Professor an der Freien

Universität Berlin und Richter am Kammergericht, wendet sich der - gegenwär-

tig wieder verstärkt diskutierten - Frage zu, ob und ggf. unter welchen Bedin-

gungen sich unter dem Eindruck des Wegfalls der „fortgesetzten Tat‘“ die

Einführung einer Einheitsstrafe empfiehlt. Der nachfolgende Abschnitt enthält

einen Diskussionsbericht (Claudius Geisler), iın dem versucht wird, die zahlrei-

chen Einzelprobleme, die auf der Tagung angesprochen wurden, übergreifenden

Aspekten zuzuordnen sowie die Ergebnisse der Tagung zusammenfassend

darzustellen und - aus einer freilich höchst subjektiven Sicht - zu würdigen. Der

Band schließt mit einer Literaturauswahl der Bibliothek der Kriminologischen

Zentralstelle (Elisabeth Herrmann) sowie mit einem Verzeichnis der Autoren

und der Teilnehmer der Tagung.

Zu danken habe ich einer Vielzahl von Personen: Zu allererst den Autoren für

ihre Referate und den daraus hervorgegangenen Beiträgen zu diesem Band sowie

den Tagungsteilnehmern für ihre engagierte Mitwirkung; Frau Staatssekretärin

Kristiane Weber-Hassemer für ihre Begrüßungsansprache sowie Herrn Bundes-

minister Professor Dr. Edzard Schmidt-Jortzig für sein schriftlich mitgeteiltes

Grußwort. Nicht zuletzt gilt mein Dank den Mitarbeitern der Kriminologischen

Zentralstelle, die an der Vorbereitung der Tagung und diesem Band mitgewirkt

haben; namentlich Frau Gabriele Adler für die Erstellung der Druckvorlage.

Wiesbaden, im Oktober 1998

Claudius Geisler

INHALT

Vorwort

Grußworte

Prof. Dr. Edzard Schmidt-Jortzig MdB

. 0 0 00000 0, 0 0 0008020 0 &6 0U

11

Staatssekretärin Kristiane Weber-Hassemer

15

Einführung

Offene Fragen und einige Anmerkungen zur

„Rechtswirklichkeıit‘ vor BGHSt 40, 138

® 2 0.,:2: 0 2 02 00 0, 00 02 090200 02 0, . 2 0S

19

Claudius Geisler

I8l

Die „neue‘* Rechtsprechung aus der

Perspektive des Revisionsrichters

Die Auswirkungen des Beschlusses des Großen

Senats für Strafsachen (BGHSt 40, 138) auf die

strafrechtliche Praxis

. 0 : 0 00202 02 020002 002 002 0, 088860202 : 0, 0, 0, 0, 0, 80 00 0, 0, 0, 0, 0, 00000 020020 w..U

35

Alfons Zschockelt

HI

Einzelne Problemfelder ın der

Strafrechtsprax1s

Erfahrungen im Bereich des Sexualstrafrechts

nach Wegfall der fortgesetzten Tat

* 0.,2:0, ,: 0, 2 020 20800 000002 80820 : 80,2: 00 00 08208 0 22L

57

Kerstin Reckewell

Inhalt

Zur Praxis im Bereich des Betäubungsmittelstrafrechts

. 020 : 02 0020200900920 0000002 802 090200 002 02 «4U

63

nach Wegfall der fortgesetzen Tat

Harald Hans Körner

Probleme im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts nach

.. 0.:2: 0 0, 0 09 0202n

81

Aufgabe der Rechtsfigur der fortgesetzten Tat

Helmut Schäfer

Auswirkungen des Wegfalls der fortgesetzten Tat

auf die Beurteilung geheimdienstlicher Agenten-

tätigkeit ($ 99 StGB)

® 0, 2 8020 2 0020900020 008080008 00800 0202020202 0000 000000000 0000 0 0 . 2 . y

95

Joachim Lampe

IV

Reformpolitische Überlegungen

Neue Perspektiven für eın altes Thema:

Muß die Einheitsstrafe kommen? ... 117

Klaus Geppert

Diskussion

Rückblick und Ausblick — zugleich

ein Diskussionsbericht

® 0, ,: 02 02 0, 20200 2 002009000 0200020202 0020002 000000000000 80000009 000000 .. Ua

141

Claudius Geisler

VI

Anhang

Literaturauswahl der Kriminologischen

Zentralstelle zum Tagungsthema

. 20 : 0, 2 002 002 02092 0090090090080 000002 80200 92002 .2 ea

173

Elisabeth Herrmann

Verzeichnis der Autoren und der Teilnehmer

der Tagung

. 09020 0800808200000 8000002 0002 0, 0000000 0820900090000 90002 0000 80000 0008080090900 . ... o

179

GRUSSWORTE

Grußwort

Prof. Dr. Edzard Schmidt-Jortzig

Bundesminister der Justiz

Über 100 Jahre bestand im deutschen Strafrecht die Möglichkeit, mehrere

Verhaltensweisen, die jede für sich einen Straftatbestand erfüllen, zu einer

fortgesetzten Handlung und damit zu einer Tat im Rechtssinne zu verbin-

den. Mit Beschluß vom 3. Mai 1994 hat der Große Senat für Strafsachen

des Bundesgerichtshofes die Annahme dieses Fortsetzungszusammen-

hangs auf Ausnahmefälle beschränkt, was faktisch zur Abschaffung der

fortgesetzten Tat geführt hat.

Die praktischen Konsequenzen dieses auch als Jahrhundertentscheidung

bezeichneten Beschlusses waren enorm, da nunmehr auch bei Tatserien

- die in diversen Kriminalitätsbereichen zum strafrechtlichen Alltag gehö-

ren - Jede einzelne Gesetzesverletzung als selbständige Tat zu behandeln

ist

Die Reaktionen auf diese Entscheidung reichten von vollständiger Zu-

stimmung bis zur Befürchtung, daß die Strafjustiz mit den erdrutschartigen

Veränderungen durch diese Entscheidung vor nahezu unlösbare Probleme

gestellt werde.

Nach vier Jahren ist es an der Zeıt, Bilanz zu ziehen.

H

Diverse Gründe hat der Bundesgerichtshof in seinem Beschluß genannt,

die die Begrenzung bzw. Abschaffung der fortgesetzten Handlung er-

fordern.

Hierzu sei beispielhaft auf folgende Probleme hingewiesen, die den Bun-

desgerichtshof zu seiner Entscheidung veranlaßt haben und die er durch

seine Entscheidung zu lösen hoffte:

— Zzu pauschale Urteilsfeststellungen zu Tatbestandsverwirklichung und

Schuldumfang, die zu erheblichen Einschränkungen der Verteidigungs-

möglichkeiten des Angeklagten geführt und die Besorgnis geweckt

12

Edzard Schmidt-Jortzig

hätten, daß sich der Richter von einer in ihren Grenzen unklaren Ge-

samtvorstellung, nicht aber von der Überzeugung der Tatbestands-

erfüllung in jedem Einzelfall habe bestimmen lassen,

ungenügende Unterrichtung des Angeklagten über die gegen ihn erho-

benen Vorwürfe durch die Anklageschrift, da auch nach Anklageerhe-

bung ermittelte Teilakte der fortgesetzten Handlung ohne Nachtrags-

anklage zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht werden konn-

ten,

die fehlende Möglichkeit der Verhängung der Sicherungsverwahrung

bei hochgefährlichen Serientätern, da durch die Zusammenziehung

einer Serienstraftat zu nur einer Tat im Rechtssinn die formalen Vor-

aussetzungen des $ 66 StGB nicht erfüllt werden konnten,

die faktische Außerkraftsetzung der gesetzlichen Verjährungsvorschrif-

ten wegen der Hinauszögerung des Verjährungsbeginns bis zur Beendi-

gung des letzten Teilakts der fortgesetzten Handlung.

II

Auf der anderen Seite sind durch die Entscheidung eine Vielzahl von

Fragen und neuen Problemen entstanden, von denen ich nur einige wenige

nennen möchte:

Sind durch die Abschaffung der fortgesetzten Handlung die Urteilsfeststel-

lungen zu Einzelfällen einer Serienstraftat tatsächlich genauer geworden,

oder kommen durch Ausweichkonstruktionen - genannt sei hier die „natür-

liche Handlungseinheit“ - die alten Fehler lediglich im neuen Gewand

daher?

Stellt es für die Täter und die Opfer eine Form von nachvollziehbarer

Sanktionsentscheidung dar, wenn bei einer Serienstraftat zunächst Hun-

derte Einzelstrafen und dann eine Gesamtstrafe gebildet werden, die nur

einen Bruchteil der Summe der Einzelstrafen ausmacht?

Wurde durch die Erfordernisse an die Bestimmtheit von Handlungselemen-

ten - insbesondere bei länger zurückliegenden Sexualtaten, wo nur das

kindliche Opfer als Beweismittel zur Verfügung steht - ein Privileg für

Serientäter geschaffen?

Grußwort

13

Hat durch die Jetzt häufig notwendigen sehr genauen und wiederholten

Opfervernehmungen der Opferschutz im Strafverfahren Einschränkungen

erfahren?

IV

Ich bin sicher, daß für die Untersuchung und Lösung dieser und weiterer

sich aus der Entscheidung ergebender Probleme ein Meinungsaustausch

zwischen Praxis, Wissenschaft und Politik unabdingbar ist und daß diese

Fachtagung hierfür ein hervorragendes Forum bietet.

In diesem Sinne wünsche ich Ihnen allen viel Erfolg bei Ihren Beratungen.

Grußwort

Staatssekretärin Kristiane Weber-Hassemer

Hessisches Ministerium der Justiz und für Europaangelegenheiten

Meine sehr geehrten Damen und Herren,

als Vertreterin des Landes, in dem die Kriminologische Zentralstelle ıhren Sitz

hat, ist es mir eine besondere Freude und Genugtuung, Sie zu dieser Tagung zu

begrüßen und willkommen zu heißen. Es liegt erst kurze Zeit zurück, daß wir

zusammen mit den anderen Landesjustizverwaltungen noch um den Fortbestand

der Kriminologischen Zentralstelle regelrecht gekämpft haben - angesichts der

allgemein kritischen Haushaltslage mit zunächst sogar sehr ungünstigen Aus-

sichten. Ausschlaggebend für den positiven Ausgang war schließlich, daß die

Ministerpräsidentenkonferenz von der Notwendigkeit dieser in Justiz und

Wissenschaft inzwischen hochgeachteten Institution überzeugt werden konnte.

Die Kriminologische Zentralstelle ist diıe einzige bundesweite Einrichtung, die

umfassend empirische forensische Forschung betreibt. Die kriminologische For-

schung ermöglicht im Hinblick auf die spezifischen Forschungsthemen der

Justiz Erkenntnisse, die unmittelbar anwendungsrelevant sind, wie etwa zur

Rückfallproblematik der Sexualstraftäter oder zur justitiellen Praxis bei der

Schleuserkriminalität. Darüber hinaus widmet sie sich aber auch der Rechts-

tatsachenforschung im Bereich der juristischen Dogmatik.

Ihre verdienstvolle Arbeit stellt die Kriminologische Zentralstelle gerade auch

mit Veranstaltungen wie der heutigen mit ihrem konkreten Praxisbezug unter

Beweis. Der spektakuläre Kurswechsel des Bundesgerichtshofes hinsichtlich

der Rechtsfigur der „fortgesetzten Tat‘“ 1st von den Gerichten und Staatsanwalt-

schaften zwar überwiegend positiv aufgenommen worden. So wie die neuen

höchstrichterlichen Vorgaben lästige Probleme und Erschwerungen des „Fort-

setzungszusammenhangs‘‘ haben entfallen lassen, haben sie aber auch erhebli-

che neue Fragen aufgeworfen. Im Bereich der Tatfeststellung bereitet nach den

Berichten der Praxis insbesondere die sachgerechte Erfassung mehraktiger oder

zeitlich gestreckter Taten - etwa beim Fahren ohne Fahrerlaubnis oder bei

Sexual-, Steuer- und Betäubungsmitteldelikten, wo bisweilen bis zu 100 und

mehr Einzeltaten vorliegen können - noch erhebliche Schwierigkeiten. Im

Bereich der Strafzumessung gilt dies vor allem für die Bildung der Gesamtstrafe

16

Kristiane Weber-Hassemer

unter Würdigung des Gesamtunrechts bei Mehrfachtätern und bei Tatserien mit

geringem Unrechts- und Schuldgehalt der Einzeltaten. Um hier sachgerechte

und möglıichst einheitliche Lösungen zu finden, erscheint die Durchführung

eines umfassenden und wissenschaftlich begleiteten Erfahrungsaustauschs

äußerst verdienstvoll.

Aber darin erschöpft sıch noch nicht einmal die Bedeutung der heutigen Ta-

gung. Wie die abschließende Frage der Tagung nach dem Einheitsstrafenmodell

zeigt, geht es nicht nur um Arbeitserleichterungen der Praxis und die Vermei-

dung von Fehlerquellen, sondern es wird auch iın rechtspolitischer Sicht die

Frage nach der Sinnhaftigkeit der Gesamtstrafenbildung überhaupt gestellt, die

insbesondere bei einer Vielzahl von Einzelstrafen künstlich und wenig überzeu-

gend wirken kann. Es geht damit im Kern auch um eine Zurückdrängung des

Strafzwecks der Sühne für Einzeltaten zugunsten einer Gesamtwertung der in

den Straftaten hervorgetretenen Gemeinschaftsschädlichkeit des Täters, also um

eine Modernisierung des Strafrechts.

J

EINFÜHRUNG

Offene Fragen und einige Anmerkungen

zur „Rechtswirklichkeit“ vor BGHSt 40, 138

Claudius Geisler

I

Vorbemerkung

II

Hauptgründe für die Aufgabe der „fortgesetzten Tat“

1

Problempunkt: Verjährung

2. Problempunkt: Pauschale Tatfeststellungen

3. Problempunkt: Uneinheitlichkeit der Rechtsprechung

III. Die Entscheidung des Großen Senats -Weichenstellung für eine bessere

Rechtsprechung?

IV. Konzept und Ziel der Tagung der KrımZ

Il. Vorbemerkung

Meine sehr verehrten Damen und Herren,

man übertreibt wohl nicht, wenn man sagt, daß keine Gesetzesreform der letzten

Jahre einen vergleichbar nachhaltigen und tiefgreifenden Einfluß auf die Straf-

rechtspraxis ausgeübt hat wie der Beschluß der elf Richter des Großen Senats

für Strafsachen zur „fortgesetzten Tat‘‘ (BGHSt 40, 138). Durch den weitrei-

chenden Beschluß des Großen Senats ist die Rechtsfigur der fortgesetzten Tat,

die es ermöglichte, Tatserien zu nur einem Handlungsgeschehen zusammen-

zufassen, aufgegeben worden. Die außergewöhnliche Tragweite der Entschei-

dung war allen Beteiligten, wie die sehr ausführliche Beschlußbegründung des

Senats belegt, voll bewußt. Auch im Schrifttum hat man mit Superlativen nicht

gegeizt, um den besonderen Stellenwert der Entscheidung zu verdeutlichen. So

ist der Beschluß des Großen Senats für Strafsachen als „geradezu revolutionäre

66l

Entscheidung

‚ sogar als „Jahrhundertentscheidung‘“ bezeichnet worden. Und

in der Tat: Gäbe es - ähnlich wie im Tennissport - eine Rangliste der praktisch

1 Gribbohm, Odersky-FS (1996), S. 387.

2 Hamm, NJW 1994, 1636.

20

Claudius Geisler

wichtigsten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, so würde darın dieser

Beschluß des Großen Senats einen sicheren Spitzenplatz belegen.

H. Hauptgründe für die Aufgabe der „fortgesetzten Tat“

Bevor die „Rechtswirklichkeit nach Wegfall der fortgesetzten Tat‘“ unser ei-

gentliches Thema wird, scheint es mir sinnvoll und ratsam, zunächst die Rechts-

wirklichkeit vor Aufgabe dieses Instituts etwas näher zu beleuchten. Im Rück-

blick zeigt sich nämlich, daß sie vor der Entscheidung des Großen Senats für

Strafsachen alles andere als „rosig‘‘ war. Ich betone das nicht, weil ich - ın

Anbetracht aktueller Probleme - auf dieser Tagung ein Aufkommen von kollek-

tiver Nostalgie vermeiden möchte; gegen Nostalgie hätte ich überhaupt nıchts

einzuwenden, handelt es sich doch um keine unangenehme Empfindung. Auch

geht es mir, wenn ich im folgenden kritisch auf die Vergangenheit zu sprechen

komme, nicht darum, rechtshistorische Analysen um ihrer selbst willen vor-

anzutreiben. Dafür fehlt mir - und vermutlich auch Ihnen - hier und jetzt schon

die Zeit. Nein, der Hauptgrund, weshalb ich meine, daß wir bei unserem Thema

die Vergangenheit nicht ganz aus den Augen verlieren sollten, ist ein anderer.

Die Entstehung der „neuen‘ Rechtsprechung verdankt sich einer tiefen Krise

der „alten‘‘ Rechtsprechung. Deshalb müssen sich auch von diesem Orientie-

rungspunkt aus die Perspektiven und Distanzen bestimmen. Ein solcher Pro-

blemzugang „von der Vergangenheit her‘ entspricht nebenbei auch den - ich

will es einmal so nennen - erprobten „therapeutischen‘“ Regeln der Krisenver-

arbeitung. Denn im Umgang mit Rechtsprechungskrisen gilt ım Prinzip nicht

anderes als im Umgang mit sonstigen krisenhaften Erfahrungen, und spätestens

seıt den grundlegenden Untersuchungen von Sigmund Freud ist anerkannt, daß

krisenhaft-traumatische Erlebnisse alleın im Wege des Erinnerns, Wiederholens

und Durcharbeitens angemessen bewältigt und schließlich überwunden werden

können?. Hinzu kommt folgende, eher profane Überlegung, die eine Ausein-

andersetzung mit der Vergangenheit ebenfalls als dringend geboten erscheinen

läßt: Wer vergleichen will, braucht notwendigerweise eine Vergleichsbasis.

Will man daher die „Rechtswirklichkeit nach Wegfall der fortgesetzten Tat“

nicht nur einfach beschreiben, sondern darüber hinaus in ihren Zusammenhän-

gen richtig verstehen, sachgerecht bewerten und kritisch reflektieren, so geht

kein Weg daran vorbei, auch die Rechtswirklichkeit vor dem Beschluß des

Großen Senats für Strafsachen etwas genauer zu betrachten. Dies bedeutet vor

allem, daß die Gründe, die zur Entscheidung des Großen Senats geführt haben,

3 Freud, Erinnern, Wiederholen und Durcharbeiten, GW X. Frankfurt a. M. (1914).

Einführung und Problemstellung

21

näher zu beleuchten sind. Denn erst wenn deutlich geworden ist, warum über-

haupt die „fortgesetzte Tat‘‘ beim Bundesgerichtshof iın Ungnade fiel, kann

beurteilt werden, ob der Große Senat mit seiner Grundsatzentscheidung an den

Bedürfnissen der Strafrechtspraxis vorbeijudiziert oder den Grundstein für eine

Rechtsprechung gelegt hat, die den Belangen der täglichen Rechtsanwendung

insgesamt besser Rechnung trägt.

Für den außenstehenden Betrachter ist es nicht unmittelbar einsichtig, weshalb

der Große Strafsenat mit seinem Beschluß ım Mai 1994 einer Rechtsfigur ein

Jähes Ende gesetzt hat, die seit ihrer Anerkennung durch das Reichsgericht

immerhin das Kaiserreich, die Weimarer Republik, das sogenannte „Dritte

Reich“ und schließlich fünf Jahrzehnte Bundesrepublik überstand“‘. Lange Zeit

wandte die Rechtsprechung die Rechtsfigur der fortgesetzten Tat mit einer

solchen Selbstverständlichkeit und Krıitiklosigkeit an, als stammten ihre Grund-

sätze unmittelbar vom Berg Sinai.

Obwohl der Hauptgrund, weshalb die Rechtsfigur der fortgesetzten Tat entwik-

kelt wurde (ursprünglich diente die „fortgesetzte Tat‘ nämlich vor allem dazu,

eine unverhältnismäßige Strenge im Bereich der Strafzumessung in Anbetracht

des damals noch geltenden Kumulationsprinzips zu vermeiden”), schon bald an

Bedeutung verlor®, hat sich die Rechtsprechung erst mit großer zeitlicher Ver-

zögerung von ihr trennen können. Noch in den 60er Jahren war die Faszination,

die von der „fortgesetzten Tat‘ auf die Praxis ausging, so groß, daß der Anwen-

dungsradius dieser Rechtsfigur durch die Anerkennung eines sogenannten

erweiterten Gesamtvorsatzes sogar drastisch ausgedehnt wurde’. Während

dieser Phase, in der die Entwicklung der „fortgesetzten Tat‘ ihren Zenit er-

reichte, stießen die dogmatischen Einwände und Bedenken, die gegen die

„fortgesetzte Tat‘ erhoben wurden, beim Bundesgerichtshof auf taube Ohren.

Vielmehr hatten sich die Strafsenate des Bundesgerichtshofs intersubjektiv auf

da.s Urteil verständigt, daß ohne „fortgesetzte Tat‘“ einfach nicht auszukommen

SEe1

Die Annahme dieses Sachzwangs immunisierte die Rechtsprechung gegen

Kritik von außen. Wer als Theoretiker damals die „fortgesetzte Tat‘“ als eine

hochproblematische Rechtsfigur ohne gesetzliche Grundlage angriff, wurde von

Vgl. auch Gribbohm, Odersky-FS (1996), S. 387.

So schon RGSt 46, 16 (19). Vgl. auch Geppert, JURA 1993, 649.

Bereits das Reichsstrafgesetzbuch von 1871 hielt nur noch sehr partiell am Kumulationsprinzip

fest, vgl. Jähnke, GA 1989, 376 (380).

BGHSt 19, 323; 23, 33.

22

Claudius Geisler

Praktikern zwar als dogmatisch ehrlich und aufrecht, aber zugleich auch als

hoffnungslos „praxisfern‘‘ und im schlechten Sinne als „idealistisch‘“ angesehen.

Wohl mancher Praktiker wünschte damals solchen Vertretern der „reinen

Lehre“ insgeheim, auch nur einen Tag die Plätze tauschen zu müssen, damit sie

am eigenen Leibe erfahren, wie es wohl wäre, einen Betrug in 250 Fällen ohne

das Konstrukt der fortgesetzen Tat mit vertretbarem Aufwand vom überfüllten

Tisch zu bekommen.

Erst gegen Ende der 80er Jahre kamen auch in der Rechtsprechung unter der

Oberfläche der Harmonie tieferliegende Prägekräfte zum Vorschein, die auf

eine Zurückdrängung der „fortgesetzten Tat‘ gerichtet waren. Das Modell

verlor allmählich seine konkurrenzlose Selbstverständlichkeit. So wurde 1989

in einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs die Zulassung des sogenannten

erweiterten Gesamtvorsatzes bei den Einkommenssteuerdelikten revidiert und

damit die Rechtsfigur der fortgesetzten Tat für einen strafrechtlichen - Teil-

bereich demontiert. Dabei wurde in bislang nicht dagewesener Offenheit einge-

räumt, daß die „fortgesetzte Tat‘“ - so wörtlich - „Gefahren für eine gerechte

8

Strafrechtspflege

mit sich bringe. Erst im Rückblick wird deutlich, daß diese

Entscheidung das erste ernste Anzeichen des später heraufziehenden Gewitters

War

Die Gründe, weshalb die „fortgesetzte Tat‘ bei den Strafsenaten des Bundes-

gerichtshofs zunehmend in Mißkredit geriet, sind vielfältig. Der Große Straf-

senat führt in seinem umfangreichen Beschluß eine beeindruckend lange Liste

von gewichtigen Einwänden gegen die Rechtsfigur der fortgesetzten Tat an, so

daß sich dem Leser unwillkürlich die Frage aufdrängen muß, wie es überhaupt

dazu kommen konnte, einer so zwielichten Rechtsfigur über 100 Jahre dıe

Treue zu halten. Sicher zu den bedeutendsten Einwänden gehört es, wenn der

Große Strafsenat ausführt, daß es für die Rechtsfigur der fortgesetzten Tat keine

oder keine zureichende gesetzliche Grundlage gegeben hat. Jedoch deutet man

- bei allem Respekt - den Beschluß des Großen Senats für Strafsachen wohl

nicht falsch, wenn man davon ausgeht, daß sich für die Aufgabe der Rechtsfigur

der fortgesetzten Tat in allererster Linie nicht abstrakt-theoretische, sondern vor

allem konkret-pragmatische Gründe verantwortlich zeigten.

In bewußter Distanz zu der Vielfalt der Detailprobleme lassen sich vor allem

drei Schwachpunkte hervorheben, die aus der Sicht der Strafsenate des Bundes-

gerichtshofs den Fortsetzungszusammenhang immer weniger attraktiv werden

ließen und schließlich zu seiner Aufgabe geführt haben:

8 BGHSt 36, 105 (109).

23

Einführung und Problemstellung

1

Problempunkt: Verjährung

Ein erster zentraler Schwachpunkt der Rechtsfigur der fortgesetzten Tat lag ım

Bereich der Verjährung. Nach dem Gesetz beginnt die Verjährung erst mit

Beendigung der Tat ($ 78 a StGB). Die Zusammenfassung mehrerer an sich

selbständiger Handlungen zu nur einer Handlung im Rechtssinn, hatte zur Fol-

ge, daß die Verjährung erst mit Abschluß des allerletzten Teilaktes überhaupt

zu laufen begann. Taten, die bei selbständiger Bewertung schon längst verjährt

gewesen wären, konnten daher noch Gegenstand der Strafverfolgung sein. Die

„fortgesetzte Tat‘‘ drohte mit anderen Worten „ewige Delikte‘* zu schaffen.

Berühmt-berüchtigt ist in diesem Zusammenhang der Sachverhalt eines dem

Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegten Falles, bei dem Steuerhinter-

ziehungen über die Dauer von 27 Jahren zu einer fortgesetzten Tat zusammen-

gefaßt wurden”.

Es wäre allerdings falsch und auch ungerecht, wenn man sagen würde, die

Rechtsprechung habe die Verjährungsproblematik zwar gesehen, aber nicht auf

sie reagiert. Es hat seitens der Rechtsprechung keineswegs an Versuchen ge-

fehlt, die Verjährungsproblematik der „fortgesetzten Tat‘ zu entschärfen. Wenn

die hypothetische Konkurrenzbetrachtung ergab, daß die Strafverfolgung bei

Annahme selbständiger Taten schon verjährt gewesen wäre, so behalfen sich

die Revisionsgerichte häufig damit, einfach die Voraussetzungen zur inneren

Tatseite der fortgesetzten Handlung als nicht erfüllt anzusehen. Die Verneinung

des Gesamtvorsatzes diente damit als „Notbremse‘‘, als eine Art „Reißleine‘‘,

um Unbilligkeiten im Bereich der VerjJährung zu vermeiden. Es leuchtet un-

mittelbar ein, daß diese methodologisch fragwürdige und ım übrigen mit erheb-

lichen Unsicherheiten behaftete „Sekundärlösung“ breiteste Angriffsflächen bot

und auf Dauer nicht befriedigen konnte.

2. Problempunkt: Pauschale Tatfeststellungen

Vielleicht hätte man mit der Verjährungsproblematik noch leben können, hätte

es nicht einen zweiten zentralen Schwachpunkt der „fortgesetzten Tat‘“gegeben,

der vom Großen Strafsenat einfach nicht mehr hingenommen werden konnte.

Gemeint ist der Gesichtpunkt der Unbestimmtheit der Tatfeststellungen. Die

Revisionsgerichte beklagten bei Annahme von Fortsetzungszusammenhang

zunehmend einen Verlust an Farbe und Spezifität der Tatfeststellungen. Häufig

gaben die stereotypen Urteilsfeststellungen nur wenig mehr als den Geset-

zestext her. Konkrete Einzelheiten des abgeurteilten Geschehensablaufs wurden

9 BGHR vor $ 1 fH Gesamtvorsatz 10 (Fortsetzungszusammenhang).

24

Claudius Geisler

so gut wie nicht mitgeteilt. Das Tatgeschehen präsentierte sich beı langandau-

ernden Handlungsreihen als gewaltiger „Wattebausch‘‘, an dem fast alles und

nichts festzumachen war. Aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe

war mehr zu erahnen als zu folgern, was wirklich vorgefallen war.

Es liegt auf der Hand, daß diese Praxis den Unmut der Revisionsgerichte her-

vorrufen mußte. Denn den Strafsenaten des Bundesgerichtshofs war es wegen

der schwammigen Feststellungen der Tatsacheninstanzen nicht möglich, sich

von Unrecht und Schuld ein näheres Bild zu machen. Faktisch bedingte die

„fortgesetzte Tat‘“ damit einen Kontrollverlust der Revisionsgerichte, den diese

nicht mehr länger hinzunehmen bereit waren. Man kann es auch noch dra-

stischer und deutlicher formulieren: Der Bundesgerichtshof hatte den „Pfusch‘‘,

der im Bereich der Tatfeststellungen vielfach praktiziert wurde, gründlich satt.

Dabei erkannten die Senate des Bundesgerichtshofs sehr deutlich, daß die

unpräzisen Tatfeststellungen die Verteidigungsposition des Angeklagten emp-

findlich verschlechterten. Wenn sich etwa die Konkretisierung der Tat ın der

Feststellung erschöpfte, der Angeklagte habe mit seiner Stieftochter von Som-

mer 1986 bis Winter 1993 aufgrund eines einheitlichen Willensentschlusses ın

mindestens 350 Fällen geschlechtlich verkehrt, so hatte die „fortgesetzte Tat‘“

etwas von einem Gespenst: Sie war nicht greifbar, aber doch allgegenwärtig.

Unter solchen Bedingungen war etwa die Führung eines Alibibeweises nahezu

unmöglıch.

Wegen der Unbestimmtheit der Tatfeststellungeﬁ waren zudem die Möglich-

keiten der Verteidigung stark eingeschränkt, die Glaubhaftigkeit von Zeugen-

aussagen zu erschüttern'*. Denn Zeugenaussagen konnten nur schwer an etwas

„festgemacht‘“ werden. Eine Verteidigungsstrategie, die darauf gerichtet war,

die Zeugen „auf Herz und Nieren‘“ zu überprüfen und eventuell vorliegende

Widersprüche und Ungereimtheiten aufzudecken, hatte deshalb nur wenig

Aussicht auf Erfolg. Ein Schuldspruch wegen einer fortgesetzten Handlung,

deren Einzelakte nicht konkretisiert waren, konnte daher - insbesondere dann

wenn der Anklagte die Tatvorwürfe bestritt - nicht anders als rechtsstaatlich

bedenklich eingestuft werden. Zwar gab es seitens des Bundesgerichtshofs

Bestrebungen, dieser Entwicklung entgegenzuwirken. So pochte der Bundes-

gerichtshof beharrlich darauf, daß auch bei der Annahme von Fortsetzungs-

zusammenhang die der Verurteilung zugrundeliegenden Teilakte so konkret

und bestimmt wie möglich festgestellt sein müssen. Die Anforderungen seien

10 BGHR StPO $ 267 Abs. 1 Satz 1, Mindestfeststellungen 3, uhbestimmte Vorwürfe.

Einführung und Problemstellung

25

hier nicht geringer als sonst''. Die Tatrichter dürften sich daher keineswegs von

einer nur „unklaren Gesamtvorstellung‘“'“ leiten lassen. Doch wurden die Er-

mahnungen des Bundesgerichtshofs von den Tatgerichten kaum beherzigt - die

„real existierende‘ Praxis vollzog sich außer Hörweite seiner optimistischen

Theorie.

Dabei läßt sich der Umstand, daß Wunsch und Wirklichkeit bei den Tatfeststel-

lungen nicht zur Deckung gebracht werden konnten, nicht isoliert auf eine

Trägheit oder gar auf eine Widerspenstigkeit der Tatgerichte zurückführen. Das

Problem der pauschalen Tatfeststellungen lag ın Wahrheit wohl tiefer. Es war

schon in der Rechtsfigur der fortgesetzten Tat selbst angelegt. Schließlich war

es geradezu ihre Grundidee, Tatserien nicht zu „atomisieren‘, sondern als

Einheit zu betrachten. Diese Grundvorstellung wirkte sich notwendigerweise

auch auf die Art und Weise der Feststellungen aus.

3. Problempunkt: Uneinheitlichkeit der Rechtsprechung

Der dritte Grund, der zur Aufgabe der „fortgesetzten Tat‘“ führte, lag schließlich

in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs selbst begründet. Insbesondere

in der letzten Phase ihrer Entwicklung präsentierte sich die höchstrichterliche

Judikatur zur „fortgesetzten Tat‘“ als Chronologie eines Desasters. Die Recht-

sprechung veränderte sich zum „case-law‘“ im allerschlechtesten Sinne. Längst

waren keine klaren Linien mehr erkennbar. So verging in den letzten Jahren vor

dem Beschluß des Großen Senats kaum ein Monat, in dem in den einschlägigen

Fachzeitschriften nicht eine neue Entscheidung zur „fortgesetzten Tat‘“ ver-

öffentlicht wurde'*. Man dramatisiert nicht, wenn man sagt, daß es am Ende fast

keine denkbare Auffassung zur „fortgesetzten Tat‘ gab, die nicht mit einer

Entscheidung des Bundesgerichtshofs hätte belegt werden können‘“.

Aus der Sicht der Tatgerichte wurde die Anwendung der Grundsätze der „fort-

gesetzten Tat“ zunehmend zum „Glücksspiel‘'” und damit zu einem ausgespro-

chenen Ärgernis. Selbst hocherfahrene Tatrichter waren nicht mehr in der Lage

sicher einzuschätzen, ob die Annahme einer „fortgesetzten Tat‘ vor den Augen

des Bundesgerichtshofs Billigung finden würde oder nicht. Der vielbeschwore-

11 BGHR StGB vor $ 1, Rechtsstaatsprinzip 3, pauschale Tatschilderung.

12 BGHR StPO 8 267 Abs. 1 Satz 1, Mindestfeststellungen 2, fortgesetzte Vergewaltigung.

13 Geppert, JURA 1993, 649.

14 Fischer, NStZ 1992, 415 (416). Ähnlich deutlich: BGH StV 1993, 589 (590).

15 Vgl. auch Fischer, NStZ 1992, 415 (417).

26

Claudius Geisler

ne prozeßökonomische Effekt der „fortgesetzten Tat‘‘ verkehrte sich auf diese

Weise in sein Gegenteil. Die Zerstrittenheit der Rechtsprechung hatte dabei

sicher etwas mit der Faszination des Fallrechtsdenkens zu tun'®°. An der Rechts-

figur der fortgesetzten Tat wurde geschätzt, daß sie nicht starr und fest, sondern

elastisch und dehnbar war. Sie war damit Aspekten der Einzelfallgerechtigkeit

im weiten Umfang zugänglich. Die Zerstrittenheit der Rechtsprechung hatte

aber auch damit zu tun, daß es dem Bundesgerichtshof an einem Grundkonzept

fehlte. Gewiß gab es Taktik, niemals aber Strategie. So wurden die Grundsätze

der „fortgesetzten Tat‘“, ohne daß ein roter Faden erkennbar war, bereichsweise

sowohl ausgedehnt als auch eingeschränkt. Dies führte auf den Gebieten des

Betäubungsmittelstrafrechts, des Steuerstrafrechts und des Sexualstrafrechts zu

einer schwer durchschaubaren Sonderrechtsprechung, die durch sachliche

Erwägungen kaum noch zu rechtfertigen war. Vor allem aber verbargen sich

hinter dem Rechtsprechungschaos konträre, wenn nicht gar unversöhnliche

Ansichten über Berechtigung und Nutzen der „fortgesetzten Tat‘‘. Der Dissens

zwischen den einzelnen Senaten wurde so deutlich und die Verwirrung der

Tatgerichte so groß, daß der Alarm allmählich zum Dauerton wurde. Eine

klärende Anrufung des Großen Senats für Strafsachen wurde unausweichlich.

HI

Die Entscheidung des Großen Senats - Weichenstellung

für eine bessere Rechtsprechung?

Der Beschluß des Großen Senats für Strafsachen setzte eine Zäsur, die un-

erwartet tief war und das Vorher vom Seither trennt. Durch den Beschluß ist

nämlich die Rechtsfigur der fortgesetzten Tat aufgegeben worden, und zwar

gründlicher als es wohl von vielen erwartet wurde. So hatten die Vorlagebe-

schlüsse eher eine Einschränkung des Instituts der fortgesetzten Tat, nicht aber

seine vollständige Aufgabe nahegelegt. Sogar nach der Lektüre der mit Span-

nung aufgenommenen Entscheidung herrschte zunächst vielfach die Auffassung

vor, durch den Plenarbeschluß sei die Rechtsfigur der fortgesetzten Tat zwar

ganz erheblich „zurechtgestutzt‘, aber keineswegs insgesamt verworfen wor-

den. Diese Annahme stellte sich schon bald als unzutreffend heraus, und es

hätten wohl manche anfänglichen Mißverständnisse vermieden werden können,

wenn bei der ansonsten so umfangreichen Begründung des Beschlusses mehr

Energie und Sorgfalt auf die Beantwortung der Frage aufgewandt worden wäre,

welches Begriffsverständnis des fortgesetzten Delıkts man überhaupt zugrunde-

16 Siehe hierzu und im folgenden Geppert, NStZ 1996, 57 (58).

Einführung und Problemstellung

27

legt'. Leider kann ich an dieser Stelle, so reizvoll es wäre, nicht näher ins

dogmatische Detail gehen. Immerhin sei angemerkt: Wenn der Große Strafsenat

die „fortgesetzte Handlung‘ lediglich aus „tatbestandsbezogenen Gründen‘‘

akzeptiert, so hat er damit die Rechtsfigur der fortgesetzten Handlung in ihrem

klassischem Verständnis ganz aufgegeben'®. Dem entspricht es jedenfalls im

Ergebnis, wenn der Fortsetzungszusammenhang mittlerweile mit einem Gei-

sterschiff verglichen wird: „Es soll ihn geben, doch niemand ist ıhm Je be-

gegnet

66|9.

Dabei ist in der Wissenschaft die Entscheidung des Großen Senats überwiegend

positiv aufgenommen worden““. So hat etwa der Berliner Strafrechtslehrer

Klaus Geppert die „Flucht nach vorne“, die der Große Strafsenat miıt der Ver-

abschiedung der Rechtsfigur der fortgesetzten Tat angetreten hat, ausdrücklich

begrüßt‘'. Und auch der Münchener Ordinarius Claus Roxin hat die „fortgesetz-

te Tat“ als „mißglückte Erfindung‘“ bezeichnet und ihre Aufgabe als riıchtigen

Schritt bewertet“. Hinter diesen Reaktionen stand und steht die Einsicht, daß

die „fortgesetzte Tat‘“ letztlich einen untauglichen Versuch darstellte, miıt einem

einzigen Begriff ganz verschiedene Probleme zu lösen, die sich bei Serien-

straftaten stellen.

Aber auch an deutlich kritischen Stimmen hat es nicht gefehlt. Symptomatisch

hierfür ist die Einschätzung des Berliner Hochschullehrers Joachim Bohnert,

die Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen sei so 1dealistisch und so

praxisfern, daß sie vom Bundesverfassungsgericht hätte herrühren können””.

Ähnlich skeptisch äußerte sich der in Bern lehrende Strafrechtsprofessor Gun-

17 Zuden verschiedenen Begriffsverständnissen des fortgesetzten Delikts siehe instruktiv Schmoller,

Zur Zukunft des „fortgesetzten Delikts‘‘, in: Aktuelles zum Finanzstrafrecht (1998), Beiträge der

Finanzstrafrechtlichen Tagung in Linz 1997, S. 53 (61 f.).

18 Geisler, JURA 1995, 74 (80); Geppert, NStZ 1996, 57 (59) und Zschockelt, StraFo 1996, 131.

19 Gribbohm, Odersky-FS (1996), S. 387 (395).

20 Vgl. auch die Einschätzung von Roxin, Synthese aus deutscher Sicht, in: Neue Erscheinungsformen

der Kriminalität in ihrer Auswirkung auf das Straf- und Strafprozeßrecht, Deutsch-Polnisches

Strafrechtskolloquium 12. - 17. September 1995, S. 573 (575).

21 NStZ 1996, 120.

22 Roxin, aa0O (Fn. 20), S. 573 (576).

23 NStZ 1995, 460 (461 Fn. 17). Die schwerwiegenden Probleme der „alten‘‘ Rechtsprechung

bleiben bei einer solchen Sichtweise freilich ausgeblendet, als ob die vormals „praktische‘“ Lösung

eine vollkommene gewesen wäre - auch eine Form idealistischen Denkens.

28

Claudius Geisler

ther Arzt in einem Beitrag*“, der die bezeichnende Überschrift trägt: „Die fort-

gesetzte Handlung geht - die Probleme bleiben‘“‘.

Gewiß lag auch der Entscheidung der elf Richter des Großen Senats für Strafsa-

chen nicht die Annahme zugrunde, alle Schwierigkeiten schlagartig zu lösen”°.

Wohl aber bestand die Erwartung, langfristig zu einer besseren Rechtsprechung

zu gelangen. Dabei verrät man kein Geheimnis, wenn man sagt, daß es auch

innerhalb des Großen Senats offenbar sehr kontroverse Auffassungen darüber

gegeben hat“®, welche Strategie in Zukunft die richtige sein würde. Inzwischen

sind seit der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen vier Jahre vergan-

gen. Damit dürfte die Phase der Umstellung und Gewöhnung weitgehend

abgeschlossen sein. Die neue Rechtsprechung hat ein eigenständiges Profil

erlangt, das es nun herauszustellen und zu bewerten gilt.

In diesem Zusammenhang wird insbesondere der Frage kritisch nachzugehen

sein, ob die alten Hauptprobleme (die - nochmals - im zu späten Verjährungs-

beginn, in den zu pauschalen Tatfeststellungen sowie in der extremen Un-

einheitlichkeit der Rechtsprechung lagen), nun besser als vorher gelöst sind.

Darüber hinaus wird zu klären sein, ob durch die Umstellung der Rechtspre-

chung neue Probleme entstanden sind. Obwohl ich mich selbst zu den grund-

sätzlichen Befürwortern der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen

zähle, möchte iıch doch einige Probleme ansprechen. Dabei bitte ich Sie, die

folgenden Punkte nicht als „ketzerische Anmerkungen“‘, sondern nur als kriti-

sche Rahmenfragen zu verstehen:

Ein erster Punkt betrifft die „Bestimmtheit der Tatfeststellungen“. Es liegt in

der Konsequenz der Aufgabe der Rechtsfigur der fortgesetzten Tat, daß nun-

mehr nicht die Tatserie, sondern die Einzelakte ım Vordergrund stehen. Aus

Vorgesprächen mit Teilnehmern dieser Tagung weiß ich, daß die erhöhten

Anforderungen an die Konkretisierung am nachhaltigsten im Bereich des

Sexualstrafrechts empfunden werden. Gerade wenn es um sexuellen Mißbrauch

im innerfamiliären Beziehungsgeflecht ging, wurde die „fortgesetzte Tat‘‘ von

den Tatsacheninstanzen nicht nur aus prozeßökonomischen Gründen geschätzt.

Durch die Annahme von Fortsetzungszusammenhang konnte auf flächendek-

kende Detailvernehmungen (der meist kindlichen Zeugen) weitgehend verzich-

tet werden. Weil das mißbrauchte Opfer nicht über alle Einzelheiten der trauma-

tischen Ereignisse, die ihm widerfahren waren, aussagen mußte, wurde auf

24 JZ 1994, 1000 ff.

25 Vgl. auch den Diskussionsbeitrag von Meyer-Goßner im Rahmen des „Marburger Strafrechts-

gesprächs 1997‘, wiedergegeben bei Dietmeier, ZStW Bd. 110 (1998), S. 393 (395).

26 Bezeichnend insoweit der Beitrag von Gribbohm, Odersky-FS (1996), S. 387 ff.

Einführung und Problemstellung

29

diesem Weg einer „sekundären Viktimisierung‘“”’ durch das Strafverfahren

entgegengewirkt. Darüber hinaus konnten Freisprüche vermieden werden, wenn

das Opfers trotz an sich feststehenden Mißbrauchs zur näheren Konkretisierung

der einzelnen Tatbestandsverwirklichungen einfach nicht in der Lage war. Nach

Wegfall der Rechtsfigur der fortgesetzten Tat scheint dieser Weg versperrt.

Höhere Anforderungen an die Bestimmtheit der Tatfeststellungen machen

genauere und umfangreichere Vernehmungen des mißbrauchten Opfers er-

forderlich.

Wie hat siıch daher gerade im Bereich des Sexualstrafrechts die Praxis nach

Aufgabe der Rechtsfigur der fortgesetzten Tat entwickelt? Auf welchem Niveau

haben sich die Anforderungen an die Tatfeststellungen inzwischen eingepen-

delt? Ist es zu grundlegenden Verschiebungen gekommen? Oder kritischer und

provozierender gefragt: Kann man das prozessuale Gefüge in Mißbrauchs-

verfahren vor der Entscheidung des Großen Senats mit einer Art Mobile ver-

gleichen, an dem die Interessen von Beschuldigten, Staat und Opfer einigerma-

ßen ausbalanciert hingen? Und hat uns nun - um im Bild zu bleiben - der Große

Strafsenat an dieses Mobile ein Bleigewicht gehängt? Stellt also die Entschei-

dung des Großen Senats gerade im Bereich des Sexualstrafrechts einen eviden-

ten Rückschritt dar? Und wenn dem so ist, sollte daher, wie es die Kieler Pro-

fessorin Monika Frommel gefordert ha

t28

‚ der fortgesetzte sexuelle Mißbrauch

tatsächlich per Gesetz wieder eingeführt werden? Oder ist dieses Bild insgesamt

zu negatiıv gezeichnet?

Eng mit dem Punkt der Bestimmtheit der Tatfeststellungen verknüpft ist die

Frage, welche Anforderungen schon an die Bestimmtheit der Anklageschrift zu

stellen sind und welche Nachbesserungsmöglichkeiten insoweit bestehen. Was

wird toleriert, was nicht?

Ein weiterer Problempunkt betrifft die Frage der Anwendung des $ 154 StPO.

Bekanntlich dürfen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausge-

schiedene Taten gleichwohl bei der Strafzumessung berücksichtigt werden. Ist

es auf diese Weise in der Praxis zu einer Etablierung von Tatfeststellungen

27 Dazu näher Streng, Bemmann-FS (1997), S. 443 (445 f.) und Pesenti, Schutz des minderjährigen

Opfers im Strafprozeß, in: Jugend und Strafrecht, Schweizerische Arbeitsgruppe für Kriminologie,

Bd. 16 (1998), S. 281 (286). Kritisch zur These von der „sekundären Viktimisierung“ allerdings

Pfäfflin, StV 1997, 95 (97 f.), der das Fehlen entsprechender empirischer Nachweise beklagt.

28 Frommel, Schutz minderjähriger Opferzeugen, in: Salgo (Hrsg.) Vom Umgang der Justiz mit

Minderjährigen, 1995, S. 31 (37). In der Sache schwebt Frommel dabei offenbar die Fruchtbar-

machung der dogmatischen Kategorie der tatbestandlichen Handlungseinheit (dazu näher Geisler,

JURA 1995, 74 [80)) vor.

30

Claudius Geisler

„zweiter Klasse‘‘ gekommen? Entsprechendes gilt für die Frage der strafschär-

fenden Berücksichtigung von bereits verjährten Straftaten.

Überhaupt: Bekommt in der Praxis der Täter seine Strafe nicht doch für die

gesamte Tatserie, obwohl das Urteil selbst nur zwei oder drei Einzelakte kon-

kretisiert? Wird also ın der Realıtät des Strafverfahrens nur über die vielzitierte

„Spitze des Eisbergs‘ offen verhandelt, aber - bewußt oder unbewußt - letztlich

doch das kriminelle Geschehensganze auf dem „Konto“ des Täters verrechnet?

Und wenn es so ist, kann eın solches Vorgehen wirklich als echter Fortschritt in

Sachen „Ehrlichkeit der Strafzumessung‘‘ bewertet werden?

Gespannt bin ich auch auf die Beantwortung der Frage, wie sich das Strafniveau

seit der Entscheidung des Großen Senats insgesamt entwickelt hat. Der Große

Strafsenat äußerte ın seinem Beschluß noch, daß sich das Strafniveau infolge

des Wegfalls der „fortgesetzten Tat“ nicht zu erhöhen brauche*”, und formulier-

te damit zugleich eine These, die schon aus dogmatischer Sicht wenig überzeu-

gend ist. Die Aufteilung der „fortgesetzten Tat‘ in Einzelakte müßte über die

Annahme echter Realkonkurrenz eigentlich zwingend zur Strafschärfung

führen. Wie ıst die diesbezügliche Entwicklung in der Praxis einzuschätzen? Ist

das Strafniveau - auch vor dem Hintergrund, daß nun zunächst viele Einzel-

strafen festgesetzt werden müssen - nicht doch gestiegen?

Wie sieht die Rechtswirklichkeit nach Wegfall der „fortgesetzten Tat‘‘ ım

Bereich des Wirtschaftsstrafrechts aus? Trifft der apodiktische Satz von Profes-

sor Gunther Arzt tatsächlich zu, nämlich: „Die Wirtschaftskriminalität kann

ohne die fortgesetzte Handlung nicht bewältigt werden‘“. Oder ist diese Ein-

schätzung grob übertrieben?

Außerdem: Hat die Aufgabe der „fortgesetzten Tat‘“ zu einem weiteren An-

wachsen der Verfahrenserledigung durch Vereinbarungen und damit zu einer

noch geringeren Aufklärung der tatsächlichen Sachverhalte geführt‘'? Wurde

also durch die Abschaffung der „fortgesetzten Tat‘ ein „Privileg für Serien-

6632

straftäter

geschaffen?

Wie steht es mit der Einheitlichkeit der Rechtsprechung? Liegen die einzelnen

Strafsenate in der Ausdifferenzierung der neuen Rechtsprechung ım wesentli-

chen auf einer Linie oder sind Brüche erkennbar? Dieser Punkt bedarf nach

29 BGHSt 40, 138 (162).

30 Zitiert nach Roxin, aa0 (Fn. 20), S. 573 (575).

31 Roxin, aa0 (Fn. 20), S. 573 (576).

32 So eine Formulierung aus dem Grußwort des Bundesjustizministers (vgl. S. 12).

Einführung und Problemstellung

31

meinem Eindruck gerade ım Hinblick auf die Anforderungen an die Bestimmt-

heit der Tatfeststellungen der näheren Erörterung.

Ist es in der Praxis zu einer Substituierung der „fortgesetzten Tat‘“ durch son-

stige, bereits entwickelte Rechtsfiguren gekommen - ich denke hier etwa an die

Rechtsfigur der natürlichen Handlungseinheit? Und falls ja - läuft damit der

Wechsel der Rechtsprechung jedenfalls ın Teilbereichen auf einen bloßen

„Etikettenschwinde

1«633

hinaus?

Darüber hinaus: Wie sieht es mit dem Punkt „Rechtskraft ohne fortgesetzte Tat““

aus? Hat die Aufgabe der „fortgesetzen Tat‘“, wie es zum Teil befürchtet worden

ist””, hier wirklich zu Konsequenzen geführt, die nicht auszuhalten sind?

Und schließlich: Brauchen wir zur angemessenen Bewältigung von Serien-

straftaten die Einheitsstrafe, wie es nun vielfach, auch von Befürwortern der

Entscheidung des Großen Senats, gefordert wird? Und ist der Ruf nach der

Einheitsstrafe in Wahrheit nicht auch Ausdruck der Sehnsucht nach der ver-

stoßenen Rechtsfigur der fortgesetzten Tat? Hatte das Reichsgericht nicht doch

recht mit seiner Auffassung, es se1i eine „lästige, überflüssige und wunderlich

6635

anmutende Arbeit

‚ für jeden Einzelakt eine besondere Strafe festzusetzen?

IV. Konzept und Ziel der Tagung der KrimZ

Meine sehr verehrten Damen und Herren, wenn es nicht ein Widerspruch im

Worte wäre, müßte man die Aufgabe der Rechtsfigur der fortgesetzten Tat als

eine „Revolution von oben‘ bezeichnen. Denn der entscheidende Impuls, sich

aus der Umklammerung der „fortgesetzten Tat‘“ zu befreien, ging niıcht von den

Tatsacheninstanzen, sondern vom Bundesgerichtshof selbst aus. Um so wichti-

ger ist es zu erfahren, wie die Entscheidung auch und gerade in der alltäglichen

Praxis aufgenommen worden ist. Das Programm der Tagung sieht daher vor,

daß neben einem Richter am Bundesgerichtshof, der in dieser Eigenschaft auch

am Beschluß des Großen Senats zur „fortgesetzten Tat‘“ mitgewirkt hat, eine

Strafrechtspraktikerin und mehrere Strafrechtspraktiker aus ganz unterschiedli-

chen juristischen Wirkungsbereichen über ihre Erfahrungen nach Wegfall der

„fortgesetzten Tat‘“ berichten. Diese Vielfalt wurde auch deshalb angestrebt,

weil die Rechtslage nach Wegfall der „fortgesetzten Tat‘“ außerordentlich kom-

plex ist und sich dazu aus unterschiedlichen Blickwinkeln möglıcherweise ganz

33 Formulierung von Zieschang, GA 1997, 457 (461).

34 Vgl. hierzu nur Arzt, JZ 1994, 1000 (1001) und Bohnert, NStZ 1995, 460.

35 RGSt 70, 243 (244).

32

Claudius Geisler

unterschiedlich darstellt. Daneben sollen auch reformpolitische Aspekte Gegen-

stand der Erörterung sein. So wird sich ein Referat auf der Tagung der - ge-

genwärtig wieder verstärkt diskutierten - Frage zuwenden, ob und ggf. unter

welchen Bedingungen sich die Einführung einer Einheitsstrafe empfiehlt.

Ich möchte mich bei den Referenten ganz herzlich für Ihre Bereitschaft be-

danken, auf dieser Tagung zu sprechen. Bei Kontaktaufnahme im Vorfeld der

Tagung ist die Frage, ob Sie die „Rechtswirklichkeit nach Wegfall der fortge-

setzten Tat‘ eher positiv oder eher negativ bewerten, bewußt ausgeklammert

worden. Wir haben es also auf dieser Tagung, wenn man so will, mit einer

echten „Stichprobe“‘ zu tun. Freilich erreicht diese Stichprobe schon nicht die

erforderliche Mindestgröße, um repräsentativ zu sein. Jedoch läßt sich der

Umfang unserer Stichprobe ohne Mühe deutlich vergrößern. Wenn ich in diesen

Tagungssaal blicke, so sehe ich unter Ihnen eine große Zahl von Justizprakti-

kern. Meine Bitte an Sie lautet: Teilen Sie uns Ihre Erfahrungen mit der neuen

Rechtsprechung mit. Das Programm der Tagung sieht einen relativ breiten

Raum für Diskussion vor. Ich bitte gerade die Praktiker unter Ihnen - freilich

aber auch die übrigen Teilnehmer - ganz herzlich, von dieser Möglichkeit

intensiv Gebrauch zu machen. Denn nur so werden wir einen wirklich tiefen

Eindruck von der Wirklichkeit der „neuen‘“ Rechtsprechung erhalten.

Damit komme ich zum Abschluß meiner Bemerkungen. Man sagt wohl, wenn

der Große Senat gesprochen hat: „Roma locuta, causa finita!‘‘ Auch wenn es

vielleicht widersprüchlich erscheinen mag, bin ich überzeugt davon, daß diese

Redensart den Beschluß des Großen Senats für Strafsachen zur „fortgesetzten

Tat‘‘ sowohl zutreffend als auch unzutreffend charakterisiert. Sie ist zutreffend

in dem Sinne, daß mit einer Wiedereinführung der „fortgesetzten Tat‘ durch

den Bundesgerichtshof ın absehbarer Zeit sicher nicht zu rechnen ist. Sie ist

aber unzutreffend, wenn damit weitergehend zum Ausdruck gebracht werden

soll, mıt dem Beschluß des Großen Senats sei ein Schlußstrich unter die Proble-

matik gezogen worden. Der weitreichende Beschluß wird umstritten bleiben

und die Diskussion um das Thema wird weiter gehen. Und auch die sehr er-

freuliche Resonanz auf diese Tagung, die sich ın Ihrem zahlreichen Kommen

mitteilt, zeigt mir deutlich, daß die Entscheidung des Großen Senats auch heute

noch - rund vier Jahre nach dem sie gefällt worden ist - ein aktuelles Thema ist,

das die Praxis „bewegt‘‘. Wie könnte es auch anders sein? Denn schließlich ist

durch den Beschluß des Großen Senats nicht das reale Phänomen von Tatserien

abgeschafft worden. Geändert hat sich nur die Politik des Bundesgerichtshofs.

Ob die entschlossene Änderung seiner Politik nicht nur mutig, sondern auch

weise war, ist das zentrale Thema unserer Tagung.

Ich danke Ihnen sehr herzlich für Ihre Aufmerksamkeit.

H. DIE „NEUE“ RECHT-

SPRECHUNG AUS DER

PERSPEKTIVE DES

REVISIONSRICHTERS

Die Auswirkungen des Beschlusses des Großen

Senats für Strafsachen (BGHSt 40, 138)

auf die strafrechtliche Praxis

Alfons Zschockelt

Der Beschluß des Großen Senats für Strafsachen vom 3. Mai 1994 hat bewirkt,

daß das Rechtsinstitut der „fortgesetzten Handlung‘ in der Praxis aufgegeben

worden ist'. Damit sind die Ungereimtheiten und Wertungswidersprüche entfal-

len, die durch die Annahme einer „fortgesetzten Handlung‘ ohne gesetzliche

Grundlage entstanden waren. Die Rechtsprechung befindet sich wieder auf dem

sicheren Boden geschriebenen Rechts.

Soweit ich es beobachten konnte, hat die Praxis die Rechtsprechungsänderung

positiv aufgenommen. Auch in Wirtschaftsstrafsachen tätige Praktiker haben

geäußert, „daß die Folgen deutlich geringer sind, als zunächst befürchtet‘““. Es

gab, von Übergangsfragen abgesehen, keine ins Gewicht fallenden Schwierig-

keiten, sich auf die neue rechtliche Situation einzustellen.

Mit diesen einleitenden Worten will ich nicht zum Ausdruck bringen, daß nun

alle Probleme überwunden seien. Manche von ihnen mögen sogar durch das

Vertuschen und die Ungenauigkeiten, die die Annahme einer „fortgesetzten

Handlung‘‘ ermöglichten, deutlicher zu Tage getreten sein. Allerdings muß ıch

Kritikern entgegentreten, die meinen, es habe in Teilbereichen ein Etiketten-

schwindel stattgefunden”, die „fortgesetzte Handlung‘“ werde in anderem Ge-

wand aufrechterhalten mit dem Nachteil, daß die Bezeichnung „fortgesetzt‘“ ım

Urteilstenor nicht mehr erscheinen könne“*, was ohnehin unrichtig gewesen

wäre”.

Für viele Geppert in Neue Erscheinungsformen der Kriminalität in ihrer Auswirkung auf das

Straf- und Strafprozeßrecht S. 55, 59. Meine Worte, sie sei „zwar nicht ganz, aber doch fast ganz

abgeschafft‘“ worden (NStZ 1994, 361), sind 3 Tage nach dem Beschluß des Großen Senats noch

unmittelbar unter dessen Eindruck formuliert worden.

Bittman/Dreier NStZ 1995, 105, 109.

Wolfslast/Schmeissner JR 1996, 338, 339; Zieschang GA 1997, 457.

Zieschang aa0O 461.

n S \ N

BGH NStZ 1992, 546; BGHSt 27, 287, 289.

36

Alfons Zschockelt

Um die Auswirkungen der Aufgabe der „fortgesetzten Handlung‘ mit Ihnen

diskutieren zu können, möchte ich folgende Begriffe verwenden:

Serienstraftaten, natürliche Handlungseinheit und rechtliche Handlungseinheit.

Bei der rechtlichen Handlungseinheit möchte ich Dauerstraftat, tatbestandlıche

Handlungseinheit und Bewertungseinheit unterscheiden.

Serienstraftaten sind wiederholt begangene gleichartige, aber rechtlich selb-

ständige Straftaten. Sie wurden früher mit der Behauptung, der Täter habe vor

Beginn der Tatserie einen auf den Gesamterfolg gerichteten Gesamtvorsatz

gefaßt, als eine einzige fortgesetzte Tat gewertet. Dabei wurde der tatsächlich

nicht gegebene Gesamtvorsatz zuletzt mit Wortgebilden wie „häusliches Bezie-

hungsgeflecht“ oder „institutionalisierte Steuerhinterziehung“ überspielt“.

Von den Serienstraftaten zu unterscheiden sind Handlungseinheiten, die ın

natürliche und rechtliche Handlungseinheiten gegliedert werden. Als natürli-

che Handlungseinheit wird bezeichnet, wenn mehrere in engem zeitlich-

räumlichen Zusammenhang stehende Willensbetätigungen, die einen Deliktstat-

bestand mehrfach verwirklichen, bei natürlicher Betrachtungsweise als ein

einheitliches Tun erscheinen. Meines Erachtens bedarf die natürliche Hand-

lungseinheit durch den Wegfall der „fortgesetzten Handlung‘ keiner Aus-

dehnung oder gar Begriffsveränderung. Im Gegenteil: An dem Erfordernis des

engen zeitlichen und räumlichen Zusammenhanges muß festgehalten werden.

Die mehreren in einer Auseinandersetzung abgegebenen Fausthiebe oder

Schimpfworte sind bei natürlicher Betrachtung eine Körperverletzung oder eine

Beleidigung, nicht aber die Auseinandersetzungen, die an verschiedenen Tagen

stattfinden.

Insbesondere ist der Gesamtvorsatz kein Kriteriuum, mehrere selbständige Taten

- sog. zeitlich gestreckte Vorsatztaten - zusammenzufassen, auch nicht unter

dem Aspekt der natürlichen Handlungseinheit’. Lassen Sie mich ein Wort zum

Gesamtvorsatz sagen: In den vielen Jahren, in denen wir die „fortgesetzte

Handlung“ kritisch begleitet haben, habe ich festgestellt, daß er in Wirklichkeit

kaum vorkommt, jedenfalls vom Täter höchst selten gestanden wird. Denn der

sieht mit Recht eine größere kriminelle Energie darin, wenn er eine ganze

Tatserie von vornherein geplant haben sollte. Der Diener aus dem Schulbeispiel

hat in Wirklichkeit nicht von vornherein vor, die ganze Kiste Zigarren zu

stehlen. Vielmehr nimmt er sich jeden Tag eine und begeht so täglich einen

Diebstahl. Selbst wenn, was es geben mag, ein Steuerhinterzieher mit Gesamt-

6 Lackner StGB, 22. Aufl. Rdn 12 vor 8 52.

7 So Geppert Fn. 1 S. 61f.

Die Auswirkungen des Beschlusses des Großen Senats

37

vorsatz jedes Jahr in der Einkommensteuererklärung die Zinseinkünfte aus

Schwarzgeld verschweigt, besteht kein Grund, die verschiedenen jährlich

begangenen Taten, unter welcher Überschrift auch immer, zu einer Tat zu-

sammenzufassen.

Auch beıi dem Dieb, der das Warenlager nach und nach ausräumt, kommt es auf

einen Gesamtvorsatz nicht an. Geschieht es in mehreren Fahrten in einer Nacht,

weil er es auf einmal nicht schafft, werden wir alle bei natürlicher Betrachtung

eine Tat annehmen. Wenn aber der Fall vorkommen sollte, daß der Dieb, ohne

Angst vor Entdeckung zu haben, über mehrere Tage hinweg täglich ımmer

wlieder zum Tatort fährt, wird man kaum noch von einer natürlichen Handlungs-

einheit sprechen können - es handelt sıch um mehrere Diebstähle, für die ent-

gegen der Auffassung von 7Tröndle® die Annahme einer „fortgesetzten Hand-

lung‘“ nıcht erforderlich ist. Nichts anderes gilt für den Ausnahmefall, daß der

Täter von vornherein geplant hat, einen bestimmten Gesamterfolg durch mehre-

re selbständige Straftaten zu erzielen.

Bei der rechtlichen Handlungseinheit möchte ich, wie gesagt, Dauerstraftat,

tatbestandliche Handlungseinheit und Bewertungseinheit unterscheiden. Fest-

zuhalten bleibt, daß nach dem Beschluß des Großen Senats Serienstraftaten

nicht mehr zu einer rechtlichen Handlungseinheit zusammengefaßt werden

dürfen, gleichgültig, ob man die Zusammenfassung als „fortgesetzte Handlung“

oder anders bezeichnet.

Dauerdelikte, etwa die Freiheitsberaubung, sind von der Aufgabe des Instituts

der „fortgesetzten Handlung‘“ nicht betroffen. Aber das Rechtsinstitut der

tatbestandlichen Handlungseinheit hat an Bedeutung gewonnen. Leider ist

der Begriff noch recht ungeklärt. Für mich ist entscheidend, daß sich die Hand-

lungseinheit aus dem Tatbestand selbst ergibt, seı es, daß der Tatbestand mehre-

re Handlungen miteinander verbindet, wie etwa beim Raub Gewalt und Weg-

nahme, sei es, daß er, wie bei der geheimdienstlichen Agententätigkeit, mehrere

Handlungen in einem pauschalierenden Begriff zu einem Tatbestandsmerkmal

zusammenfaßt, die erst in einer Handlungseinheit den Tatbestand erfüllen”.

Anders als bei der natürlichen Handlungseinheit ist hierfür kein enger zeitlicher

und räumlicher Zusammenhang des strafbaren Verhaltens vorausgesetzt. U. a.

verkennt Zieschang‘* das bei seiner Kritik an der Rechtsprechung des BGH. Als

eine solche tatbestandliche Handlungseinheit könnte man auch die beim Tat-

8 StGB 48. Aufl. vor $ 52 Rdn. 25e.

9 Vgl. BGHSt 43, 1, 3; 42, 215.

10 GA 1997, 457.

38

Alfons Zschockelt

bestand des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln entwickelte

Bewertungseinheit ansehen. Ich möchte die Bewertungseinheit aber aus Grün-

den der Übersichtlichkeit eigenständig betrachten.

Kommen wir nun zunächst zu den Auswirkungen der Rechtsprechungsände-

rung auf die Serienstraftaten am Beispiel des sexuellen Kindesmißbrauchs.

Wie die geringe Zahl der Aufhebungen durch den BGH zeigt, hat die Praxis

keine durchgreifenden Schwierigkeiten mehr, den Beschluß des Großen Senats

umzusetzen. Häufig werden unter Freisprechung oder Einstellung, ım übrigen

unter gebotener Berücksichtigung des Opferschutzes, die 5 - 10 klar feststell-

baren Taten abgeurteilt, und zwar mit Strafen, die durchaus auch über denen für

100 Einzelakte einer „fortgesetzten Handlung“ liegen. Bei den wenigen richtig

festgestellten Fällen tritt das Unrecht wohl viel deutlicher zu Tage. Auch wenn

nicht perfektionistisch vermeintlich alles erfaßt wird, vermag ich Strafverfol-

gungslücken nicht zu erkennen.

Allerdings ist das Opfer außerstande, die genaue Anzahl der in der Serie began-

genen Straftaten festzulegen, geschweige denn, sie alle zu individualisieren.

Der Richter muß aber eine bestimmte Anzahl von Straftaten feststellen. Das ist

kein Rechtsproblem, sondern ein tatsächliches, ein Problem der Überzeugungs-

bildung ı. S. des $ 261 StPO.

Nach meiner Auffassung muß jede Tat individualisiert festgestellt werden‘'.

Dahinter steht die Überlegung, daß die Taten ihr besonderes Gepräge durch die

unterschiedlichen sexuellen Geschehnisse erhalten, aber auch durch unter-

schiedliche Rahmenbedingungen, durch Komplikationen und häusliche Er-

eignisse. Gegen strafrechtliche Vorwürfe, die individualisiert durch die ver-

schiedenen sexuellen Handlungen und die sonstigen, wenn auch kleinen Be-

sonderheiten angeklagt werden, kann sich ein Beschuldigter leichter verteidigen

als gegen einen Pauschalvorwurf. Vielleicht sind sogar einzelne Taten als

minderschwere Fälle anzusehen, sei es etwa wegen des erheblichen Alkoholge-

nusses auf der Geburtstagsfeier, seı es, auch das mag vorkommen, weil das

Opfer, dem die Mutter z. B. den Kinobesuch verboten hatte, um seinen Willen

durchzusetzen, dem Täter ein besonderes Entgegenkommen zeigt. Allerdings

kann ein Kind beim besten Willen nicht sagen, wie oft es im Tatzeitraum am

versteiften Penis des auf seinem Bett liegenden Angeklagten bis zum Samen-

erguß gerieben hat, wenn das immer wieder der Fall war und es sonst nichts

Bemerkenswertes gibt. Nach Arntzen'* ist es geradezu ein Glaubwürdigkeits-

11 Vgl. Zschockelt NStZ 1994, 361, 363.

12 Psychologie der Zeugenaussage, 3. Aufl. 1993, S. 60.

Die Auswirkungen des Beschlusses des Großen Senats

39

kriterium, wenn das Kind bei verschiedenen Aussagen unterschiedliche An-

gaben über die Tathäufigkeit macht.

Die Rechtsprechung des BGH ist aus vernünftigen praktischen Erwägungen

etwas großzügiger, als ich es gern möchte. Nach dieser Auffassung kann aus

Gründen des Opferschutzes auf eine stets individualisierte Feststellung der

Taten verzichtet werden. Der Stand der Rechtsprechung des BGH ist ın

BGHSt 42, 107 zusammengefaßt.

Dort wird zunächst darauf hingewiesen, daß die Unschuldsvermutung und die

Verteidigungsrechte des bestreitenden Angeklagten, ferner die unterschiedli-

chen tatbestandlichen Anforderungen der in Betracht kommenden gesetzlichen

Vorschriften, und schließlich das Alter eines Geschädigten auch im Hinblick

auf seine Aussagefähigkeit nicht außer acht gelassen werden dürfen. Nicht eine

- möglicherweise auf nicht ganz sicherer Grundlage hochgerechnete - Gesamt-

zahl von Straftaten ist festzustellen. Vielmehr muß der Richter von einer jeden

einzelnen individuellen Straftat überzeugt sein.

Der BGH führt weiter aus: Im Hinblick auf die Probleme der Stoffülle und der

Beweisschwierigkeiten bei vielen sexuellen Übergriffen auf ein allein als

Beweismittel zur Verfügung stehendes Kind dürfen an die Individualisierbar-

keit der einzelnen Taten keine übersteigerten Anforderungen gestellt werden.

Der Tatrichter muß sich aber „unter tunlicher Konkretisierung der einzelnen

Handlungsabläufe‘, wie bei jeder anderen Verurteilung auch, die Überzeugung

verschaffen, daß es in gewissen Zeiträumen zu einer bestimmten Mindestzahl

von Straftaten gekommen ist. Erforderlich sind möglichst genaue Feststellungen

zum Zeitraum, in dem - durchaus auch ohne genauere zeitliche Festlegung

innerhalb der Eckdaten - die sexuellen Mißbrauchshandlungen stattfanden, zu

dem oder den Tatorten und zum Schuldumfang. Hinsichtlich der Anzahl der

Taten mag die Feststellung der Modalitäten ihrer Durchführung, der Beson-

derheiten des Randgeschehens, der Komplikationen, der Zahl der Tatbeteiligten

oder der Empfindungen des Kindes eine wertvolle Hilfe sein. Voraussetzung ist

dies nicht für die Verurteilungen wegen sexuellen Mißbrauchs eines Kindes, bei

denen es letztlich (neben der Feststellung des Opfers) nach dem Tatbestand nur

auf die Feststellung der - sich häufig gleichförmig wiederholenden - sexuellen

Handlungen ankommt. Notwendig ist allerdings die Feststellung einer „Min-

destzahl ihrer Begehung nach konkretisierter Einzeltaten

6613

.

Willkürliches Hoch- oder Herunterrechnen, also Berechnungen ohne sichere

Beweisgrundlage, hat der BGH in verschiedenen Entscheidungen nicht akzep-

13 BGHSt 42, 107, 109 f.

40

Alfons Zschockelt

tiert. So ist das Urteil aufgehoben worden, in dem das LG statt 60 „aus Gründen

äußerster Vorsicht‘“ nur 30 Taten angenommen hat'*. Wenn der Richter bei nur

wenigen konkretisierten Taten tatsächliche Zweifel an den Angaben zur Häufig-

keit nicht überwinden kann, darf die Anzahl der weiteren Fälle, also der Fälle

über die konkretisierten Taten hinaus, nicht lediglich geschätzt werden, ohne

Angabe von Anhaltspunkten, die belegen, daß eine noch geringere Anzahl von

Taten ausgeschlossen ist'.

Hierzu einen Fall aus jüngster Zeit, ın dem der BGH den Schuldspruch von 30

auf 5 Taten umgestellt hat. Nach den Feststellungen des LG mißbrauchte der

die Taten bestreitende Angeklagte seine Tochter an einem Sonntag ım Juni

1995, indem er an der Scheide des Mädchens manipulierte und mit seinem

Penis einzudringen versuchte. Wörtlich heißt es beim LG dann: In der Folgezeit

nahm er bis zum 15.1.1996 in mindestens 29 weiteren Fällen Gelegenheiten

wahr, sich an dem Kind zu vergehen, nämlich ausgehend von 32 Wochen

durchschnittlich einmal wöchentlich mit einer 14tägigen Pause. Dabei kam es

in einem Fall zu einer Rißverletzung im Scheideneingangsbereich und einer

Blutung. Nach diesem Vorfall rieb er einige Male Glied und Scheide mit Nivea-

Creme ein. Der letzte Vorfall ereignete sıch am 15.1.1996.

Der BGH führt aus, daß nur 5 Taten hinreichend konkret festgestellt worden

sind, nämlich das 1. Geschehen, die Tat, bei der es zu der Verletzung kam,

mindestens 2 Taten danach, bei denen er Creme benutzte, und der letzte Vorfall.

„Die Gesamtzahl der übrigen, im einzelnen nicht näher beschriebenen und

differenzierten Taten hat das LG unter Verstoß gegen $ 261 StPO ohne sichere

Grundlage hochgerechnet'‘.

Bei Verurteilungen wegen sexuellen Mißbrauchs von Schutzbefohlenen gemäß

8 174 StGB, also von Geschädigten, die älter als 14 Jahre sind, wird man im

allgemeinen an die Konkretisierung einzelner Handlungsabläufe größere An-

forderungen stellen können als bei Kindern. Nach Auffassung des BGH sollte

das Opfer sich bei seinen Bekundungen als Zeuge bewußt sein, daß es von

einzelnen begangenen Straftaten berichtet, und daß der Angeklagte bei ent-

sprechender Überzeugung des Gerichts wegen jeder Tat verurteilt wird'”.

Auch hierzu einen Fall aus letzter Zeit. Nach den Feststellungen des LG faßte

der Angeklagte seiner Tochter ab April „fast täglich‘“, außer an den Tagen, an

14 BGHR StGB 8 176 Serienstraftaten 7.

15 BGH bei Holtz MDR 1985, 91.

16 BGH StV 1998, 63.

17 BGHSt 42, 107, 110.

Die Auswirkungen des Beschlusses des Großen Senats

41

welchen sie ihre Regel hatte, unter der Kleidung „gezielt an ihr Geschlechtsteil

und an ihre Brust‘“. Unter Berücksichtigung ihrer monatliıchen Regelblutung

von 7 Tagen, einer einwöchigen Klassenfahrt und 2 weiteren abzuziehenden

Tagen, berührte er sie bis zum Juli mindestens 40mal ın der geschilderten

Weise.

Der BGH hat die unzureichende Konkretisierung der Taten und die willkürliche

Festlegung auf 40 Taten bemängelt. Seiner Ansicht nach ist von einer heute

22jährigen Zeugin zu erwarten, daß sie 40 Straftaten, die an ıhr als 15- und

16Jähriger begangen wurden, genauer schildert, als mit den Worten, er habe ihr

unter der Kleidung „gezielt an Geschlechtsteil und Brust‘“ gefaßt. Hier war nur

ein einziges Tatgeschehen konkretisiert und die Tathäufigkeit auf der unsi-

cheren Grundlage „fast täglich‘“ geschätzt worden. Der Richter muß aber darle-

gen, warum er gerade von der angenommenen Mindestzahl der Taten überzeugt

ist.

Bei einer in allem gleichförmigen Tatserie wird er mindestens 2, meist mehr

Taten aburteilen können. Ausgeschlossen ist es aber, daß ohne nähere Begrün-

dung aufgrund einer ungenauen Schätzung objektiv willkürlich eine Zahl von

Straftaten festgelegt wird'®.

Bei Vergewaltigungen nach 8 177 StGB a. F. muß auch bei Serienstraftaten das

Nötigungsmittel für jede Tat konkret und individualisiert festgestellt werden.

Denn das Verbrechen der Vergewaltigung ist durch besondere tatbestandliche

Voraussetzungen gekennzeichnet, die auch bei Serienstraftaten wegen der

erfahrungsgemäß nicht gleichen Handlungsabläufe beim Einsatz des Nöti-

gungsmittels genauer Feststellung bedürfen. Zwar kann einmal angewendete

Gewalt als Drohung im Sinne des $ 177 StGB fortwirken und dazu führen, daß

das Opfer nur aus Furcht vor weiterer Gewalt keinen nennenswerten Wider-

stand mehr leistet. Es kann aber nicht davon ausgegangen werden, daß beı

langandauernden Mißbrauchsverhältnissen „immer““ Gewalt angewendet oder

ein Nötigungsmittel des $ 177 StGB eingesetzt wird. Die Gleichsetzung von

Gewalt und der Ausnutzung von Angst vor Gewalt kommt jedenfalls dann nicht

in Betracht, wenn zwischen der Gewaltanwendung und dem späteren Ge-

schlechtsverkehr ein längerer Zeitraum, etwa von Wochen oder sogar Monaten,

liegt'”.

Bei anderen Serienstraftaten hat sich nach der Aufgabe der „fortgesetzten

Handlung‘‘ das Problem des feststehenden Gesamtschadens oder des fest-

18 BGHR StGB $ 176 Serienstraftaten 8.

19 BGHSt 42, 107, 111.

42

Alfons Zschockelt

stehenden Gesamterfolges ergeben, der sich auf konkrete Einzeltaten nicht

aufteilen läßt. Hierzu ein vom BGH entschiedener Fall’*®: Der Kassenleiter

manipuliert die Buchungsanlage so, daß die einzelnen unberechtigten Geldent-

nahmen nach Tag und Größenordnung nicht mehr zu ermitteln sind, der jähr-

liche Gesamtbetrag aber aus dem Jahresabschluß festgestellt werden kann.

Das Problem ist letztlich mit den Schwierigkeiten bei der Feststellung der

Anzahl von Taten zum Nachteil sexuell mißbrauchter Kinder vergleichbar,

allerdings mit der Besonderheit, daß der Gesamtschaden feststeht. Den Lö-

sungsweg hat der 2. Strafsenat‘” gewiesen: Wenn nicht eine konkrete Zahl von

Einzeltaten, sondern nur ein jährlicher Gesamtschaden ermittelt werden kann,

so ist nach dem Zweifelsatz zugunsten des Angeklagten anzunehmen, daß er

diesen Schaden durch eine Tat verursacht hat. Soweit lediglich feststeht, daß

der Angeklagte durch verschiedene Manipulationen Geld veruntreut hat, aber

wegen möglicher teilweiser Verjährung offen bleibt, welche Beträge er im Lau-

fe des Jahres ın nicht verfolgungsverjJährter Zeit entnommen hat, ist zu prüfen,

welche Bedeutung der sonst straflosen Nachtat der Manipulation des Jahres-

abschlusses zukommt.

Nicht anders ist der Fall des beim Dieb gefundenen Diebesgutlagers zu beur-

teilen: Soweit nach dessen Geständnis oder aufgrund von Angaben der Ge-

schädigten die Beute aus bestimmten Taten erlangt ist, stehen die Taten fest.

Bezüglich des Restes ist zugunsten des Diebes noch eine weitere Tat anzuneh-

men. In der Praxis wird insoweit aber nicht selten das Verfahren eingestellt.

Ich darf hierzu aus einer Revisionssache berichten: Der ım gesamten Verfahren

schweigende Angeklagte fiel auf Flohmärkten durch den Verkauf von Antiqui-

täten auf. Bei Hausdurchsuchungen wurden bei ihm ungefähr 20.000 Einzel-

stücke Diebesgut sichergestellt, die z. T. den Geschädigten zugeordnet werden

konnten. 18 individualisierte Einbrüche vorwiegend in Antiquitätengeschäfte

wurden angeklagt. Trotz seines Schweigens wurde der Angeklagte mit ein-

deutiger Beweisgrundlage nach Einstellung eines Falles wegen Diebstahls in 17

Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Jahren und 6 Monaten verurteıilt,

ohne daß die Frage des verbliebenen Restes eine Rolle spielte“'.

In der Übergangszeit lagen den BGH-Entscheidungen vielfach Fälle zugrunde,

bei denen noch nicht bestimmte Einzeltaten ermittelt worden waren und der

Mindestschuldumfang als Gesamtschaden geschätzt worden war. Einen solchen

Übergangsfall betrifft das Urteil in BGHSt 40, 374. Dort hat der BGH die

20 BGH NStZ 1994, 586.

21 BGH 3 StR 172/96.

Die Auswirkungen des Beschlusses des Großen Senats

43

Schätzung des LG nicht beanstandet, weil sich deren Ergebnis nicht zum Nach-

teil des revidierenden Angeklagten ausgewirkt habe, und gesagt, daß ein rech-

nerisch bestimmter Teil eines „Gesamtgeschehens‘* einzelnen Straftaten im

Wege der Schätzung zugeordnet werden könne“.

Der Kritik von Geppert“, Bohnert‘* und anderen ist zuzustimmen. Ich glaube

allerdings nicht, daß diese Position ım BGH heute noch vertreten wird. Man

darf Straftaten nicht schätzen, sondern muß sie feststellen. Auch das Tatbe-

standsmerkmal „Schaden‘‘ darf nicht durch Schätzung ermittelt, sondern muß

festgestellt werden. Es kommt auf die Einzeltat und den durch sie verursachten

Schaden an. Zur Feststellung des Schadens dürfen allerdings aufgrund kon-

kreter Anhaltspunkte mathematisch-statistische Methoden angewendet** und

Schlußfolgerungen aus Indizien gezogen werden. Wenn das nicht möglich ist,

ist, wie ausgeführt, in dubio pro reo nur eine Tat zugrunde zu legen.

Wegen der praktischen Bedeutung möchte ich von den rechtlichen Handlungs-

einheiten zunächst die Bewertungseinheit beim unerlaubten Handeltreiben mit

Betäubungsmitteln ansprechen. Nachdem es auf das eingespielte Bezugs- und

Vertriebssystem nicht mehr ankommt, hat dieser Begriff”® Bedeutung erlangt.

Die aufeinanderfolgenden Teilakte vom Erwerb über die Einfuhr und den

Absatz bis zum Geldeintreiben“’ werden mit dem zusammenfassenden Begriff

des unerlaubten Handeltreibens zu einer Bewertungseinheit verbunden. Eine

einheitliche Tat ıst ımmer dann anzunehmen, wenn ein und derselbe Güter-

umsatz Gegenstand der strafrechtlichen Bewertung ist. Das hat mit einer „fort-

gesetzten Handlung“ nichts zu tun, sondern folgt aus dem Begriff des Handel-

treibens.

Wenn 100 g Heroin zum gewinnbringenden Absatz erworben werden, der

Verkauf der Gesamtmenge trotz verschiedener Versuche nicht zustandekommt

und schließlich ein langwieriger Grammverkauf stattfindet, handelt es sich nach

den Grundsätzen der Bewertungseinheit um eine einzige Tat des Absatzes von

den zu diesem Zweck erworbenen 100 g Heroin. Das allerdings setzt die Fest-

stellung voraus, daß die 100 g Rauschgift als Gesamtmenge zum Zwecke des

unerlaubten Handeltreibens erworben worden sind.

22 BGHSt 40, 374, 377.

23 NStZ 1996, 57, 63; 1996, 118.

24 NStZ 1995, 460.

25 BGHSt 36, 320.

26 BGHSt 30, 28.

27 BGH NStZ 96, 93; StV 1995, 641; NStZ 1966, 57, 59

44

Alfons Zschockelt

Wenn sich keine konkreten Anhaltspunkte dafür ergeben, daß mehrere Fälle

von Absatzbemühungen dieselbe Rauschgiftmenge betreffen, so ist nicht nach

dem Zweifelsgrundsatz nur eine Tat anzunehmen“®. Entscheidend ist also im-

mer, daß sich die verschiedenen Betätigungen nach Überzeugung des Tatrich-

ters auf eine Gesamtmenge bezogen. Das kann auch durch eine verbindliche

Bestellung der Gesamtmenge zur Lieferung in Teilmengen geschehen“”. Probe-

und Hauptlieferung beziehen sich ebenfalls auf eine Gesamtmenge*.

Insbesondere bei einem Kleindealer können konkrete Anhaltspunkte dafür

bestehen, daß eine Bewertungseinheit anzunehmen ist. Das ist etwa der Fall bei

Kleinverkäufen bald nach dem Einkauf®'. Allerdings darf eine Bewertungsein-

heit nicht willkürlich zugrundegelegt werden*. Wenn aufgrund von Zeugen-

aussagen nur viele Kleinverkäufe festzustellen sind, müssen diese in Tatmehr-

heit abgeurteilt werden“.

Der bloße gleichzeitige Besitz von Betäubungsmitteln durch Verwahren einer

neu erworbenen Menge am Ort des Restes aus der Vortat, also das Depot-

auffüllen, hat nicht die Kraft, mehrere Fälle des unerlaubten Handeltreibens zur

Tateinheit zu verklammern““. Das ist keine Frage der Bewertungseinheit, son-

dern die Frage, ob dasselbe Strafgesetz durch dieselbe Handlung mehrmals

verletzt wurde.

Im Betäubungsmittelstrafrecht kommt die schon erörterte Frage des feststehen-

den Gesamterfolges, der sich aber auf konkrete Einzeltaten nicht aufteilen läßt,

ebenfalls zum Tragen. Das ist der Fall, wenn der Dealer gesteht, ım Laufe der

Zeit insgesamt 1 kg Rauschgift an viele Kleinabnehmer verkauft zu haben, aber

zum Einkauf keine Angaben macht. In der Praxis ist die Konstellation nıcht

selten so, daß der Dealer von einem Abnehmer benannt wird und beıi der ersten

Vernehmung beschönigend eine gewisse Gesamtmenge einräumt, dann aber

nichts weiter sagt, während durch den Abnehmer einige Kleinverkäufe bewie-

sen werden können.

28 BGH NJW 1995, 2300; NStZ 1997, 344.

29 BGH NStZ 1997, 136; BGHR BtMG $ 29a I 2 Gesamtmenge 1.

30 BGH NStZ 1995, 193.

31 BGH NStZ-RR 1997, 344; BGH NStZ 1997, 192; BGH NStZ 1996, 93, 94

32 BGH NStZ-RR 1997, 17; BGHR BtMG $ 29 Bewertungseinheit 8.

33 BGH NStZ 1997, 137.

34 Ablehnung der sog. „Silotheorie‘, BGH NStZ 1995, 37.'

Die Auswirkungen des Beschlusses des Großen Senats

45

Die Lösung mit der Annahme nur einer Tat für die Gesamtmenge oder für die

nicht zuordenbare Restmenge läßt sich wegen der deutlich höheren Strafrahmen

bei einer nicht geringen Menge Betäubungsmittel nicht einfach auf den Rausch-

gifthändler übertragen. Sofern zum Erwerb keine Feststellungen getroffen

werden können, ist der Dealer zunächst tatmehrheitlich wegen der bekannten

Einzelverkäufe zu verurteilen. Der verbleibende Rest bildet eine eigene Tat,

weil eine Bewertungseinheit mit den feststehenden Einzelverkäufen in dubio

pro reo nicht angenommen werden kann. Er darf auch nicht so aufgeteilt wer-

den, daß jeweils eine nicht geringe Menge gerade nicht erreicht und eine ent-

sprechende Zahl einfachen unerlaubten Handeltreibens zugrundegelegt wird.

Denn Straftaten dürfen weder durch Schätzung ermittelt, noch ohne sonstigen

Anhalt durch rechnerische Aufteilung einfach angenommen werden.

Wenn also nur ermittelt werden kann, daß der Angeklagte in einigen Fällen mit

einer die nicht geringe Menge nicht erreichenden Menge unerlaubt Handel

getrieben hat und daß er darüber hinaus nicht zuordenbar eine nicht geringe

Menge gewinnbringend verkauft hat, ist für die nicht zuordenbare nicht geringe

Menge nach dem Zweifelsgrundsatz lediglich eine einzige Tat anzunehmen.

Weil unklar bleibt, ob der Angeklagte jemals den Verbrechenstatbestand des

$ 29a I Nr. 2 BtMG erfüllt hat, darf in dubio pro reo trotz einer übrigbleibenden

nicht geringen Menge die Strafe nur dem Vergehenstatbestand des $ 29 I Nr. 1

BtMG entnommen werden. Das ist auch dann nicht anders zu beurteilen, wenn

die Gesamtmenge oder die neben den Kleinverkäufen verbleibende Restmenge

ein Vielfaches der nicht geringen Menge ausmachen. Bei der Strafzumessung

nach dieser Vorschrift ist dann allerdings, wenn auch mit der Strafrahmenober-

grenze des $ 29 I Nr. 1 BtMG, die gesamte dem Schuldspruch zugrundeliegen-

de Menge anzulasten.

Der weitgefaßte Begriff der Bewertungseinheit führt zu Problemen beim Straf-

klageverbrauch. Das ist der Fall, wenn der Verkauf einer Kleinmenge rechts-

kräftig abgeurteilt wurde und sich später herausstellt, daß diese Kleinmenge

Teil einer großen Menge ist, mıt der im Rahmen einer Bewertungseinheit

unerlaubt Handel getrieben worden ist.

Der 2. Strafsenat” hatte einen ähnlichen Fall zu entscheiden, bei dem - verein-

facht - der Angeklagte aus 6,5 kg Heroin zum unerlaubten Handeltreiben eine

Probe von 20 g entnahm. Dann wurden ihm die knapp 6,5 kg Heroin entwendet;

er holte sıe sich aber nach 3 Tagen mit Gewalt zurück und verwahrte sie besser.

Die 20 g behielt er in seinem Pkw, wo sie gefunden wurden. Er wurde 1995

35 BGH NStZ 1998, 251 zum Abdruck in BGHSt 43, 252 bestimmt.

46

Alfons Zschockelt

wegen unerlaubten Besitzes der 20 g verurteilt. 1996 stellte sıch die Frage, ob

dadurch wegen der knapp 6,5 kg Strafklageverbrauch eingetreten war.

Der 2. Strafsenat hat in einem obiter dictum grundsätzliche Ausführungen zum

Strafklageverbrauch gemacht. Zutreffend hat er aber auch bemerkt, daß es im zu

entscheidenden Fall darauf nicht ankommt, weil es sich wegen der Zäsur durch

den Diebstahl bezüglich der knapp 6,5 kg materiell-rechtlich um 2 Taten han-

delt. Erb stellt das in seiner Anmerkung*® mit dem Hinweis in Frage, daß es sich

nur um eine kurzfristige Beeinträchtigung der Besitzposition gehandelt habe,

und daß das Wiederbeschaffen nicht als Neuerwerb, sondern als Ausräumen

vorübergehender Schwierigkeiten angesehen werden könne.

Diese Überlegungen verkennen das Wesen der Bewertungseinheit. Es können

nicht einfach, etwa wegen nur zu kurzen Besitzverlustes, Betätigungen mit

demselben Rauschgift zu einer Bewertungseinheit zusammengefaßt werden.

Voraussetzung hierfür ist vielmehr, daß ein und derselbe Güterumsatz Gegen-

stand der strafrechtlichen Bewertung ist. Mit Recht hat der 2. Strafsenat ent-

schieden, daß der 1. Güterumsatz durch den Verlust des Heroins abgeschlossen,

die 1. Tat damit rechtlich beendet war, und daß mit dem erneuten Sichver-

schaffen des Heroins auch eine neue Tat, ein neuer Güterumsatz begann. Für

die Annahme einer natürlıchen Handlungseinheit zwischen beiden Taten be-

steht kein Anlaß.

Auch dem obiter dictum des 2. Strafsenats zum Strafklageverbrauch ist zu-

zustimmen, wenn ich es auch - anders als Erb - nicht als prinzipielle Neu-

orientierung der Rechtsprechung zum Verhältnis zwischen materiell-recht-

lichem und prozessualem Tatbegriff ansehen würde. Zwar hinken etwas die

Vergleiche des 2. Strafsenats mıt den Entscheidungen zur materiell-rechtlichen

Tateinheit und prozessualen Tatidentität, weil die Bewertungseinheit mit Tat-

einheit nichts zu tun hat. Sie ist vielmehr eine sich aus der Auslegung des

Gesetzes ergebende rechtliche Handlungseinheit, faßt also nicht etwa 2 Taten

wegen einer sie verbindenden Handlung zusammen, sondern ist schon begriff-

lich eine Tat. Richtig ist aber, daß die höchst unterschiedlichen, zeitlich und

örtlich durchaus weiıt auseinanderfallenden Betätigungen beim unerlaubten

Handeltreiben mit Betäubungsmitteln bei dem rechtlichen Band der Bewer-

tungseinheit allein durch das subjektive Element des Handlungszwecks, näm-

lich der auf Güterumsatz gerichteten Zielsetzung, zusammengehalten werden.

Sie lassen sich tatsächlich häufig nicht als einheitlicher Lebensvorgang i. S. des

prozessualen Tatbegriffs begreifen. Eine getrennte Aburteilung würde sich

36 NStZ 1998, 253.

Die Auswirkungen des Beschlusses des Großen Senats

47

jedenfalls nicht immer als unnatürliche Aufspaltung eines einheitlichen Ge-

schehens erweisen.

Eine andere vom 2. Strafsenat angedeutete Frage ist, ob nicht die Ausgestaltung

der Bewertungseinheit beim unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln

überdacht werden sollte. Es ist in der Tat bedenklich, alle auf den Absatz von

Betäubungsmitteln gerichteten Bemühungen zusammen mit dem Erwerbsakt

ohne Unterschied nur wegen des Handlungszwecks als eine Tat zu beurteilen.

Ich habe durchaus Sympathie für die vom 2. Strafsenat aus dem Schutzzweck

des BtMG angedeutete Überlegung, daß beim unerlaubten Handeltreiben mit

Betäubungsmitteln die Übertragung des unmittelbaren Besitzes an dem Rausch-

gift auf einen anderen der Kernbereich des Unrechts ist, die anderen Betätigun-

gen wie der Erwerb demgegenüber zurücktreten. Das ist m. E. umso eher zu

akzeptieren, wenn man bedenkt, daß die Bewertungseinheit auch aus prakti-

schen Gründen geschaffen wurde, nämlich um wegen der vielen ım Gesetz

nebeneinanderstehenden Handlungsalternativen umständliche ın Tateinheit

stehende Aburteilungen oder die fehlerhafte Annahme von Tatmehrheit zu

vermeiden?’.

Mit Recht hat auch der 1. Strafsenat das Konkurrenzverhältnis bei zu umfassen-

den Bewertungseinheiten neu bestimmt. Er verbindet die ineinandergreifenden

Geschäfte der Rauschgiftlieferungen und des Geldrückflusses bei Großdealern

nicht wegen (gleichartiger) Tateinheit zu einer Tat, etwa weil das aus mehreren

Taten des unerlaubten Handeltreibens stammende Geld durch dieselbe Hand-

lung gewaschen wird. Vielmehr betrachtet er ohne nähere Begründung zutref-

fend jeden Fall transportierter, gezählter, umgetauschter und weitergeleiteter

Geldbeträge als eigene Tat des unerlaubten Handeltreibens mıt Betäubungs-

mitteln*®. Er hätte auch sagen können, daß die nach dem Schutzzweck des

Gesetzes nicht im Vordergrund stehenden Betätigungen mit dem Erlös nicht die

Kraft haben, mehrere Bewertungseinheiten zur Tateinheit zu verbinden.

Wie Sie sehen, befinden wir uns im Bereich der Unsicherheiten beim Umgang

mit den normativ konstruierten, über einen einzelnen Lebenssachverhalt hinaus-

greifenden materiell-rechtlichen Handlungseinheiten, auf die Erb ın der ge-

nannten Anmerkung“ hingewiesen hat. Solche Unsicherheiten werden nach

Aufgabe der „fortgesetzten Handlung‘‘ bei der tatbestandlichen Handlungsein-

heit ebenfalls deutlich.

37 BGHSt 30, 28.

38 BGHSt 43, 158, 163, 165.

48

Alfons Zschockelt

Der Große Senat hat eine grundsätzliche Aufgabe der „fortgesetzten Handlung‘‘

für alle Deliktsbereiche anhand der Vorlegungsfälle ausdrücklich abgelehnt””.

Geppert” hat zutreffend dargelegt, daß die Fälle, in denen der Große Senat

ausnahmsweise Gründe für die rechtliche Zusammenfassung mehrerer Tat-

bestandsverwirklichungen jenseits des Bereichs natürlicher Handlungseinheit

und der Bewertungseinheit als fortgesetzte Tat für möglich hielt, in Wahrheit

Fälle tatbestandlicher Handlungseinheit sind.

Nach Aufgabe der „fortgesetzten Handlung‘“ mußte sich der BGH mit der

Abgrenzung der Dauerstraftat von der tatbestandlichen Handlungseinheit

befassen und erkennen, daß das Ausüben der geheimdienstlichen Agententätig-

keit nach 8 99 Abs. 1 Nr. 1 StGB, bei der nie eine „fortgesetzte Handlung“

angenommen worden war, kein Dauerdelikt, sondern ein Fall tatbestandlicher

Handlungseinheit ist. Er hat ausgeführt, daß der Verwirklichung des Tatbe-

stands ein gewisses Dauerelement eigen ist. Die pauschalierende Handlungs-

beschreibung des Ausübens der geheimdienstlichen Agententätigkeit als eine

jeweils abgeschlossene und im Sinne von $ 78a StGB beendete Straftat erfaßt

nicht nur ein einzelnes Treffen des Agenten mit seinem Verbindungsmann oder

eine Einzellieferung von Verratsmaterial. Vielmehr enthält das Wort „Aus-

üben‘‘, wie ein Vergleich mit $ 145c StGB ergibt, durchaus ein fortlaufendes

Tätigwerden. Die strafrechtlich oft neutralen Tätigkeiten des Agenten erhalten

ihr Unwerturteil durch die Verknüpfung mit dem Adjektiv „geheimdienstlich‘‘,

das seinerseits eine Verbindung zu einem fremden Dienst voraussetzt, die

regelmäßig auf Dauer angelegt ist*'. Die davorliegende Tat kann i. S. von $ 78a

StGB nur durch Intervalle mit Verhaltensweisen beendet werden, die nicht im

normalen Lauf der geheimdienstlichen Agententätigkeit liegen. Das ist nicht der

Fall bei Unterbrechungen, die dieser wesenseigen sind, etwa weil siıe im Ein-

vernehmen mit dem fremden Geheimdienst nur vorübergehender Art sein und

spätere nachrichtendienstliche Tätigkeit sichern sollen*“.

Damit wird die tatbestandliche Handlungseinheit wıe eine Dauerstraftat be-

handelt. Weil die Handlungseinheit dem Dauerelement untergeordnet wird,

wird m. E. der Begriff der tatbestandlichen Handlungseinheit gesprengt. Wenn

de facto keine Unterbrechung zugelassen wird, führt eine solche Auslegung da-

zu, daß ein einziges Tätigkeitsdelikt mit einer einzigen rechtlichen Handlungs-

einheit unverjährbar 30 Jahre und länger dauern kann, wie der ın BGHSt 43, 1

39 BGHSt GS 40, 138, 165.

40 NStZ 1996, 57, 59.

41 BGHSt 42, 215, 217; 43, 1, 4.

42 BGHSt 42, 215, 218.

Die Auswirkungen des Beschlusses des Großen Senats

49

entschiedene Fall zeigt. Weder eine schwere Erkrankung der Ehefrau des

Agenten, die eine sechsmonatige Unterbrechung der Agententätigkeit zur Folge

hatte, noch ein vereinbartes Einstellen der Tätigkeit für ein halbes bis drei-

viertel Jahr wegen Arbeitsplatzwechsels des Agenten ins Ausland ohne Festset-

zung eines neuen Trefftermins bewirkten die Beendigung der Tat, obwohl der

Agent kein Material mehr lieferte, also nicht mehr „handelte*“‘, sondern lediglich

zu weiterem Verrat bereit war.

Die Entscheidung ist von Rudolphi und Schlüchter mit anderen Ergebnissen

unter Verjährungsgesichtspunkten angegriffen worden“. Meines Erachtens muß

schon bei der Frage angesetzt werden, was ım Rahmen der tatbestandlichen

Handlungseinheit als eine Handlungseinheit eines Tätigkeitsdeliktes zusam-

mengefaßt werden darf.

Bei Bestechungsstraftaten hat der BGH*“ das Problem zutreffend anders

gelöst. Nicht alles, was auf eine Unrechtsvereinbarung zurückgeht, bildet eine

Tat. Denn eine Unrechtsvereinbarung muß sich nicht auf eine konkrete Dienst-

handlung beziehen, sondern die Leistung des Amtsträgers kann auch der künfti-

gen Gestaltung und Entwicklung überlassen bleiben. Es sprengt den Begriff der

Tat, wenn der zeitliche und sachliche Umfang späteren Verhaltens nicht zu

überblicken ist. Das bedeutet, daß das Annehmen des Vorteils nur dann nicht

als eine selbständige Straftat anzusehen ist, wenn es auf eine Unrechtsverein-

barung zurückgeht, die den zu leistenden Vorteil genau festlegt. In einem

solchen Fall handelt es sich um eine tatbestandliche Handlungseinheit. Anders

ist die Rechtslage zu beurteilen, wenn der versprochene Vorteil von der künfti-

gen Entwicklung abhängt, insbesondere wenn die Vorteilsgewährung „open-

end‘“-Charakter trägt. jedenfalls dann hat die Annahme des Vorteils zu großes

selbständiges Gewicht, als daß sie zusammen mit der Vereinbarung nur eine Tat

bilden könnte. In einer solchen Fallgestaltung erfüllt jede Annahme erneut den

Tatbestand.

Weil etliche der bisher ın der „Mehrzweckhalle‘ der „fortgesetzten Handlung‘“‘

versteckten Erscheinungsformen der Rechtswirklichkeit nun obdachlos gewor-

den sind”, gibt es zur tatbestandlichen Handlungseinheit weitere ungeklärte

Fragen. Das gilt etwa für die gröbliche Verletzung der Fürsorgepflicht mit

43 Rudolphi NStZ 1997, 489, der auch Bedenken gegen die Zusammenfassung des gesamten Ver-

haltens zu einer tatbestandlichen Einheit geltend macht; Schlüchter/Duttge/Klumpe JZ 1997, 995.

44 BGH NStZ 1995, 92; BGHSt 41, 292, 302.

45 Schlüchter/Duttge/Klumpe JZ 1997, 995; BGHSt 43, 1, 3 f.

50

Alfons Zschockelt

erheblicher Schädigung des Schutzbefohlenen nach 8 170d StGB“°, für das

unbefugte Führen von Titeln nach 8 132a StGB“ und für das Ausüben eines

verbotenen Berufs gemäß 8 145c StGB®. Anders als Schlüchter/Duttge/Klumpe

meinen“”, gehört das Vornehmen sexueller Handlungen nach $ 176 StGB

allerdings nicht dazu, auch wenn das Gesetz von sexuellen Handlungen im

Plural spricht. Dagegen bilden sukzessive Ausführungshandlungen eines ein-

heitlichen Erpressungsversuchs nach 88 253, 22 StGB* ebenso eine tatbestand-

liche Handlungseinheit wie ım Falle des 8 94 StGB, wenn sich ein Staats-

geheimnis aus mehreren Einzelunterlagen zusammensetzt*'.

Bei Bankrott durch mangelhafte Buchführung ($ 283 I Nr. 5 2. Alt StGB),

nämlich dem zeitweisen Fehlen der Finanzbuchhaltung, hat der BGH ent-

schieden, daß mehrere Verstöße gegen die Buchführungspflicht innerhalb eines

bestimmten Zeitraumes als eine einzige Tat zu bewerten seien. Die Buchfüh-

rungsverstöße ın der Zeit von Ende 1988 bis zur Eröffnung des Konkursverfah-

rens am 22.3.1990 machten die Buchführung insoweit insgesamt unordentlich,

weil sie in ihrer Gesamtheit zu bewerten waren. Nach Auffassung des BGH

bildeten die festgestellten Mängel der Buchführung eine Bewertungseinheit”,

m. E. sollte man richtiger sagen: eine tatbestandliche Handlungseinheit.

Das Tatbestandsmerkmal „Quälen‘“ von Schutzbefohlenen in 8& 223b StGB

durch Verursachen sich wiederholender Schmerzen ist tatbestandstypisch nur

durch mehrere Einzelhandlungen zu verwirklichen. Deshalb hat der BGCH mit

Recht entschieden, daß es für die Zusammenfassung einer Vielzahl von solchen

Einzelakten der Rechtsfiguren der fortgesetzten Tat oder der Bewertungseinheit

nicht bedarf, auch wenn er den Begriff tatbestandliche Handlungseinheit nicht

verwendet*. Für die Behauptung von Wolfslast/Schmeissner**, der BGH meine

„Offenbar‘‘ eine natürliche Handlungseinheit, die selbstverständlich nicht gege-

ben ist, 1st der Entscheidung nichts zu entnehmen. Anders als diese Autoren

meinen, bedarf es ım Gegensatz zur natürlichen Handlungseinheit für die

46 Vgl. BGHSt 8, 92.

47 Vgl. BGH GA 1965, 373.

48 Vgl. BGH NStZ 1991, 549.

49 JZ 1997, 995, 997.

50 BGHSt 41, 368 f.; BGH, Beschl. v. 22.10.1997 - 3 StR 419/97.

51 BGH NStZ 1996, 492.

52 BGH NStZ 1995, 347.

53 BGH NJW 1995, 2045.

54 JR 1996, 338.

Die Auswirkungen des Beschlusses des Großen Senats

51

tatbestandliche Handlungseinheit auch nicht eines engen zeitlichen und räumli-

chen Zusammenhanges. Damit will ich allerdings nicht sagen, daß der zeitliche

Zusammenhang wie bei der geheimdienstlichen Agententätigkeit völlig außer

Betracht gelassen und uferlos ausgedehnt werden darf. Eine m. E. entscheiden-

de Frage lautet: Wie ist der zeitliche Zusammenhang bei einer tatbestandlichen

Handlungseinheit - ich betone: bei einer Handlungseinheit - zu definieren.

Wenn das nicht gelingt, sollte man mit Blick auf die Strafverfolgungsverjäh-

rung vielleicht doch entsprechend unseren früheren Diskussionen vor Aufgabe

der „fortgesetzten Handlung‘“ eine Bestimmung ins Gesetz aufnehmen, daß eine

Tat nie länger als ein Jahr dauern kann”.

Bei der Strafzumessung brauche ich wohl auf die „wunderlich anmutende

Arbeit‘ der Festsetzung von vielen Einzelstrafen nicht weiter einzugehen. Die

Praxis löst das effizient ohne besonderen Arbeitsaufwand®°.

An Bedeutung gewonnen hat die Gesamtstrafenbildung bei Serienstraftaten.

Der BGH hat wiederholt ausdrücklich ausgeführt, daß bei einer Reihe gleich-

artiger Taten die Erhöhung der Einsatzstrafe in der Regel niedriger auszufallen

hat, wenn die Taten nicht Ausdruck einer sich steigernden rechtsfeindlichen

Stellung, sondern Zeichen eines nachvollziehbaren Abschleifens der Hemm-

schwelle sind. Das bloße Zusammenzählen der verwirkten Einzelstrafen ist

nicht maßgebend, sondern eher geeignet, den Blick für die gesetzmäßige Strafe

zu verstellen. Mit der Gesamtstrafe wird das Gesamtgewicht des abzuurteilen-

den strafbaren Verhaltens geahndet”’. Daß das nicht durch Halbieren der Sum-

me der Einzelstrafen und das Addieren dieser Summe zur Einsatzstrafe ge-

schehen kann, bedarf m. E. keiner Erörterung.

Schwer ist es, eine allgemeine Aussage über die Entwicklung des Strafniveaus

nach Aufgabe der „fortgesetzten Handlung‘“ zu machen. Nach meinem stati-

stisch nicht belegten Eindruck ist es wohl gestiegen, insbesondere in Fällen des

sexuellen Kindesmißbrauchs. Der Intention des Großen Senats entsprach das

nicht”®, dürfte aber eine Folge der nun genaueren Feststellungen sein, die das

Unrecht, wenn auch an weniger Fällen, aber wesentlich deutlicher hervortreten

lassen.

55 Ergänzung in $ 78a StGB: „Unabhängig von der tatsächlichen Beendigung gilt die Tat nach

Ablauf eines Jahres ab Tatbeginn als beendet. Die weitere Tatbestandsverwirklichung ist jeweils

bis zu einem Jahr als eine Tat zu beurteilen.‘‘

56 Vgl. BGHSt GS 40, 138, 162; Ruppert MDR 1994, 973, 977.

57 BGH NJW 1995, 2234.

52

Alfons Zschockelt

Zur Berücksichtigung eines Geständnisses möchte ich folgende Fälle gegen-

überstellen: Der eine Abhängige gesteht, täglich seine Portion erworben zu

haben; es ergeben sich 100 Fälle des unerlaubten Erwerbs von Betäubungs-

mitteln. Der andere bestreitet. Nachzuweisen sind nur 5 Fälle, obwohl nicht

unbegründet anzunehmen ist, daß auch er 100 solcher Taten begangen hat.

Sicher darf das nicht Nachweisbare bei der Strafzumessung keine Rolle spielen.

Aber dem Geständnis von unbekannten Taten im 1. Fall darf ein ganz besonde-

res Gewicht beigemessen werden. Unterstellt, daß es sonst keine unterschied-

lich weiteren bestimmenden Strafzumessungsumstände gibt, würde ich gegen

den Täter des 1. Falles trotz der 95 weiteren Taten geringere Strafen verhängen

als gegen den des 2. Es bestehen keine Bedenken etwa 100 x 1 Monat Freiheits-

strafe im 1. Fall zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Monaten zusammen-

zuführen und 5 x 3 Monate im 2. Fall zu 4 Monaten’?.

Nach der Rechtsprechung des BGH dürfen verjährte Straftaten bei der Straf-

zumessung unter dem Gesichtspunkt des Vorlebens des Angeklagten straf-

schärfend gewürdigt werden, wenn auch nicht „ihrer vollen Schwere nach‘“”.

Das bedeutet, anders als Arzt meint®, keinen Verlust an Konturen der Straf-

zumessung und keine diffuse Berücksichtigung nicht angeklagter Taten. Denn

selbstverständlich kann strafschärfend stets nur das wirken, was in der Haupt-

verhandlung festgestellt worden ist®‘. In aller Regel werden Staatsanwälte

verjährte Taten nicht ermitteln und den Tatrichtern dazu nicht Beweiserhebun-

gen abfordern. Für den praktisch vorkommenden Fall des teilverjährten sexuel-

len Mißbrauchs hat der BGH die strafschärfende Erwägung, daß der Angeklagte

seine Tochter „außerhalb der angeklagten Taten bereits seit früher Kindheit ın

mehr oder weniger regelmäßigen Abständen immer wieder sexuell mißbraucht

hat‘“, beanstandet und deswegen den gesamten Strafausspruch aufgehoben.

Denn bei einer derart allgemeinen und unbestimmten Umschreibung fehlt es an

einer ausreichenden Tatsachengrundlage für eine strafschärfende Berücksichti-

gung. Das strafschärfend verwertete frühere Verhalten muß in jedem Fall so

bestimmt festgestellt werden, daß es in seinem wesentlichen Unwertgehalt

abzuschätzen ist und eine unzulässige strafschärfende Berücksichtigung des

58 Vgl. BGHR BtMG $ 29 Bewertungseinheit 8: 320 Kleinverkäufe zu je 3 Monaten Freiheitsstrafe

ergeben eine Gesamtfreiheitsstrafe von 1 Jahr und 9 Monaten.

59 BGHR StGB $ 46 II Vorleben 24 mit beachtlichen Gegenargumenten von Foth NStZ 1995, 375.

60 JZ 1994, 1000 f.

61 Foth NStZ 1995, 375; Zschockelt NStZ 1995, 109 f.

53

Die Auswirkungen des Beschlusses des Großen Senats

bloßen Verdachts der Begehung weiterer Straftaten ausgeschlossen werden

kann®.

In einer Dissertation über „Neuere Entwicklungen zur „fortgesetzten Hand-

63

lung

ist zu lesen, „die vom BGH angeführten Fallgruppen der tatbestandli-

chen Bewertungseinheit sowie der natürlichen Handlungseinheit (seien) vom

Grundsatz her nicht geeignet, die Probleme bei der Behandlung andauernder,

gleichartiger Tatserien zu lösen‘“‘. Ich glaube sagen zu können, daß die Probleme

bei den Serienstraftaten ın der Praxis gelöst sind. Allerdings gibt es Probleme

beiı der tatbestandlichen Handlungseinheit, die unter dem Deckmantel der

„fortgesetzten Handlung‘ nicht erkannt worden waren. Darüber muß in der Tat

nachgedacht werden.

62 BGH NStZ 1995, 439.

63 Guido Miller, Tübingen 1997, S. 156.

III. EINZELNE PROBLEM-

FELDER IN DER

STRAFRECHTSPRAXIS

Erfahrungen im Bereich des Sexualstrafrechts

nach Wegfall der fortgesetzten Tat

Kerstin Reckewell

Anfang 1993 übernahm ıch das Sonderdezernat „Gewalt gegen Frauen und

Kinder” der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Hanau. Es umfaßt sämtli-

che Sexualstraftaten.

Nicht selten lautete damals der konkrete Anklagesatz iın Fällen sexuellen Miß-

brauchs:

„Der Angeschuldigte hat an nicht mehr genau bestimmbaren Tagen des

Jahres 1991 in der Wohnung der Familie und an anderen Orten seiner

damals siebenjährigen leiblichen Tochter in mindestens 10 Fällen zunächst

den Finger und dann sein Geschlechtsteil ın deren Scheide eingeführt.”

Am 03. Mai 1994 erging dann das Urteil des Bundesgerichtshofes über den

Wegfall des Fortsetzungszusammenhanges bzw. die Nichtanwendbarkeit dieser

Rechtsfigur auf Sexualdelikte.

Auffällig war die schnelle Reaktion der Praktiker auf dieses Urteil. Es war ın

aller Munde und wurde heftig diskutiert. Einigkeit herrschte jedoch nur inso-

weit, daß keine Sexualstraftat mehr fortgesetzt handelnd angeklagt wurde.

Schwierigkeiten traten zunächst bei bereits angeklagten Taten auf. Außerst

umstritten war die Frage, ob Nachtragsanklage erhoben werden müsse, eın

allgemeiner zur Akte nachgereichter Vermerk oder ein Hinweis gemäß $ 265

StPO in der Hauptverhandlung ausreiche. Teilweise wurden bereits eröffnete

Verfahren zunächst nach $ 206a StPO wegen Verfahrenshindernisses eingestellt

und sodann erneut Anklagen unter Berücksichtigung der geänderten Rechtspre-

chung erhoben.

Selbst bei gleichgelagerten Anklageschriften innerhalb eines Landgerichts-

bezirkes war die Verfahrensweise nicht immer einheitlich. Gespräche mit

Kollegen anderer Staatsanwaltschaften zeigten, dort gab es ebenfalls Unsi-

cherheiten über die Verfahrensweise. Es war keine einheitliche Vorgehensweise

erkennbar.

58

Kerstin Reckewell

Ein weiteres Problem bestand in Fällen, die sıch zwar noch im Stadium des

Ermittlungsverfahrens befanden, bei denen die mutmaßliıch Geschädigten aber

bereits verrnommen waren. Häufig waren die Vernehmungen als Grundlage für

eine konkrete Einzelfälle benennende Anklageschrift nicht geeignet. Denn die

Vernehmungspersonen hatten sich an die Rechtsfigur des Fortsetzungszusam-

menhanges gewöhnt. Der immer großzügigere Umgang mit der Rechtsfigur

hatte dazu geführt, daß die Frage nach dem „wie oft” ım Mittelpunkt der Ver-

nehmungen stand. Gefragt wurde nicht nach einzelnen, sondern nach der Ge-

samtheit der vorgefallenen Übergriffe und deren Anzahl. Ergebnis war ein

Konglomerat aus allen stattgefundenen Taten verbunden mit dem Zusatz, dies

habe sich jeden/jeden zweiten Tag usw. ereignet.

Um eine der geänderten Rechtsprechung angepaßte Anklageschrift verfassen zu

können, war daher eine erneute Befragung der/s Zeugin/en erforderlich. Es

erforderte viel Fingerspitzengefühl, den Grund für die erneute Vernehmung zu

vermitteln und die/den Zeugin/en zur erneuten Mitarbeit zu bewegen. Der

Gedanke, ihren ersten Angaben sei kein Glauben geschenkt worden, setzte den

Zeugen zu. Gerade bei Verfahren mit kindlichen Zeugen war die wiederholte

Befragung aus Opfergesichtspunkten besonders bedauerlich.

Die bisher geschilderten Fällen waren jedoch enumerativ und erledigten sich

mit Abbau der Altbestände von selbst.

Bei den nach dem 3. Mai 1994 anfallenden Fällen bestand zunächst die Unsi-

cherheit, wie weit die vom Bundesgerichtshof geforderte Einzelfallermittlung

zu gehen habe. Auch dies wurde in den verschiedenen Landgerichtsbezirken

unterschiedlich gehandhabt. Teilweise war es üblich, eine Mindestzahl nicht

durch individuelle Merkmale voneinander unterscheidbarer Einzeltaten durch

Hochrechnung zu ermitteln und anzuklagen.

Mir liegt eine Anklage von September 1994 vor, in der im konkreten Anklage-

satz u.a. ausgeführt ist:

„Beginnend ab Mai 1987 übte er wıiederum während der Nacht ... minde-

stens zweimal pro Schichtwoche sexuelle Handlungen an dem Kind aus. ...

und streichelte im Zeitraum bis September 1991 in mindestens 136 Einzel-

akten das entkleidete Geschlechtsteil des Kindes.”

Im wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen heißt es weiter:

„Bei der Bestimmung der von der Rechtsprechung geforderten Mindest-

anzahl von einzelnen Tathandlungen in einem festgelegten Zeitraum ist

bei der Bemessung von Jahren zugunsten des Angeschuldigten von 48

Arbeitswochen pro Jahr bei Abzug von vier Urlaubswochen ausgegangen

Erfahrungen im Bereich des Sexualstrafrechtes

59

worden. ... Die Zahl der dem Angeschuldigten vorgeworfenen Taten ist

damit niedriger als die Zahl der tatsächlichen Nachtschichtwochen im

angegebenen Tatzeitraum, das soll für eine ausreichende Konkretisierung

der Anklage genügen.”

Es erfolgte dann die Verurteilung des Angeklagten wegen 20 Einzeltaten,

wobei die Strafkammer ausführte:

„ ... Die Zeugin hat sicher bekundet, daß es keine längeren Zeiträume

gegeben habe, iın denen es nicht zu den geschilderten Handlungen ge-

kommen sei. Setzt man die Zeitspanne, die unter den konkreten Umstän-

den des vorliegenden Falles als „längerer Zeitraum” anzusehen ist, zu-

gunsten des Angeklagten auf weiträumig mit sechs Wochen an, so steht

lediglich fest, daß es keine Unterbrechung der Tatabfolge gegeben haben

kann, die länger als sechs Wochen dauerte, weil dies der Zeugin sicher

noch in Erinnerung wäre. Die Kammer ist daher nur von der sich aus der

Annahme, daß ein sechswöchiger Abstand in keinem Fall unterschritten

wurde, bezogen auf den Tatzeitraum von 180 Wochen ergebenden Min-

destzahl von 20 Taten ausgegangen.”

Diese Art der Hochrechnung halte ich für keine gelungene Umsetzung des

BGH-Urteils. Ein Unterschied zur bisherigen Praxis vor Wegfall des Fortset-

zungszusammenhanges besteht allein darın, daß die Verurteilung wegen einer

mathematisch ermittelten Anzahl von Einzelfällen erfolgt. Eine Konkretisierung

der dem Angeklagten zur Last gelegten Taten und eine größere Rechtssicherheit

erfolgte durch diese Art der Verfahrenserledigung meines Erachtens nicht.

Demgegenüber wurde und wird auch heute noch in anderen Landgerichts-

bezirken — unter ihnen auch Hanau — im Gegensatz zur Zeit vor dem 3. Mai

1994 Anklage nur noch wegen der konkret voneinander abgrenzbaren Ein-

zelfälle erhoben. Dies birgt natürlich Schwierigkeiten. Bei einem über mehrere

Jahre andauernden Mißbrauch kann es sein, daß lediglich einige wenige Vorfäl-

le zur Anklage kommen, die im krassen Mißverhältnis zur vermuteten Anzahl

der Übergriffe stehen.

Damit komme ich schon zur nächsten Schwierigkeit: der Zeugenvernehmung.

Hier mußte ein Umdenken von der bisher üblichen — oben geschilderten — Art

und Weise der Anhörung stattfinden. Im Gegensatz zu früher ist es erforderlich,

sich nicht auf das „wie oft” sondern auf das „wie im einzelnen” zu konzen-

trieren. Notwendig ist nun eine qualitativ höherwertigere Vernehmung. Die

Vernehmungsperson ist gefordert, einzelne voneinander abgrenzbare Taten zu

erfragen. Häufig werden die Vernehmungen durch die Polizeı vorgenommen.

Hier bestand und besteht teilweise noch heute die Unsicherheit über die kon-

60

Kerstin Reckewell

kreten Erfordernisse der Einzelfallbefragung. Gefordert ist schließlich nicht,

daß das mutmaßliche Opfer Taten unter genauer Benennung von Datum, Uhr-

zeit und Ort schildert. Es muß lediglich erkennbar sein, daß die/der Zeugin/e ein

konkret von anderen Vorfällen abgrenzbares Vorkommnis schildert. Dabei ist

es durchaus möglich, von einem größeren Tatzeitraum auszugehen. Im kon-

kreten Anklagesatz kann es häufig nach wie vor heißen:

„An einem nicht mehr genau bestimmbaren Tag im Jahre ...“

Bei der Befragung der Zeugen besteht zunächst die Schwierigkeit, Akzeptanz

für die Notwendigkeit des Erfragens von Einzelfällen zu schaffen. Besonders

bei kindlichen Zeugen tritt die Schwierigkeit hinzu, daß diese aufgrund ıhres

Entwicklungsstandes teilweise zu einer zeitlichen Einordnung nur schwer oder

gar nicht in der Lage sind. Dieses ist jedoch kein Problem, das erst durch Weg-

fall des Fortsetzungszusammenhanges entstanden ist. Im Gegenteil erscheint die

früher übliche Praxis, hinsichtlich der Häufigkeit der Vorfälle von den Angaben

eines Kindes auszugehen, besonders problematisch, wenn man bedenkt, daß

Kinder unter sechs Jahren iın diesem Punkt nur sehr beschränkt zu korrekten

Angaben in der Lage sind.

Sicher ist es schwierig, gerade bei einem Kind zur Benennung von konkreten

Einzelfällen zu kommen. Das Ergebnis, das hierdurch erzielt wird, ist jedoch

— wenn auch nur ein minimaler Teil der tatsächlichen Vorfälle erfaßt wird —

korrekter.

Gefordert ist eine qualitativ hochwertige Vernehmung, um möglichst viele

Einzelfälle zu erfragen. Dabei besteht das Problem, daß mit steigender Häufig-

keit der Übergriffe auch die Schwierigkeit zunimmt, einzelne Vorkommnisse zu

benennen. Hilfreich ist hier die Frage nach dem ersten/dem letzten Mal, Ab-

grenzung nach verschiedenen Tatorten, Vorkommnissen an Feiertagen wie

Weihnachten, Silvester, Geburtstagen usw.

Schwierigkeiten ergeben sich in der Hauptverhandlung zum Teil dadurch, daß

die/der Zeugin/e in ihrer/seiner Vernehmung andere als die der Anklage zu-

grunde gelegten Einzelfälle schildert. Bei kindlichen Zeugen ist dies teilweise

bereits bei der Exploration durch einen Gutachter im Ermittlungs- oder Zwi-

schenverfahren der Fall. Hier besteht das Problem, daß der Gutachter zu Ermitt-

Jungstätigkeiten nicht befugt ist. Eine Übernahme in die Anklage ist mithin

nicht unproblematisch. Innerhalb der Hauptverhandlung bliebe nur der Weg

über die Nachtragsanklage.

Aus dem Geschilderten wird eine weitere Schwierigkeit erkennbar: das Problem

des Strafklageverbrauchs. Während früher bei Verurteilung einer fortgesetzten

Erfahrungen im Bereich des Sexualstrafrechtes

61

Tat Strafklageverbrauch hinsichtlich sämtlicher im Tatzeitraum stattgefundener

Taten gegeben war, ist heute nicht nur von materieller sondern auch von prozes-

sualer Tatmehrheit auszugehen. Es wäre mithin theoretisch möglich, jemanden

nach Verurteilung wegen einer bestimmten Anzahl von Einzelfällen wegen

weiterer innerhalb des Tatzeitraumes begangener Taten später erneut zu ver-

urteilen. Ein Täter wäre mithin erst nach Verurteilung sämtlicher begangener

Einzelfälle bzw. nach deren VerjJährung vor weiterer Strafverfolgung geschützt.

Unter Vertrauensschutzgesichtspunkten ist dies sicher problematisch. Die

Praxis umgeht dieses Problem jedoch häufig dadurch, daß hinsichtlich der nicht

angeklagten Einzelfälle des Tatzeitraumes Verfahrenseinstellung nach $ 154

StPO erfolgt.

Ein weiteres Problem — die Verjährung von Einzelfällen — will ich nur kurz

erwähnen. Denn es hat sich nach der Einführung des $ 78 b Abs. 1 Nr. 1 StGB

— Ruhen der Verjährung bei Sexualstraftaten bis zum 18. Lebensjahr der/des

Geschädigten — fast erledigt. Im Hinblick auf die Sexualstraftaten messe ich

dem Verjährungsproblem nach Wegfall des Fortsetzungszusammenhanges

keine große Bedeutung zu. Auch dem neuen $ 78 b StGB stehe ich ım Hinblick

auf die sich ergebenden Schwierigkeiten einer Strafverfolgung — teilweise nach

mehreren Jahrzehnten — kritisch gegenüber. Die durch den Wegfall des Fort-

setzungszusammenhanges eingetretene Rechtssicherheit im Hinblick auf die

Verjährung habe ıch daher von Anfang an eher positiv beurteilt.

Bleibt nach alledem das Fazit zu ziehen: Ist der Wegfall des Fortsetzungs-

zusammenhanges ım Bereich des Sexualstrafrechtes eher positiv oder eher

negativ zu beurteilen? Hätten Sie mich dies vor ziemlich genau vier Jahren

gefragt, hätte ich ihnen ohne Umschweife geantwortet: negativ. Heute — vier

Jahre später — lautet meine Antwort nun: positiv.

Die Umstellung vom Gewohnten und Anpassung an das Neue barg die ge-

schilderten Schwierigkeiten, war mit einem erhöhten Arbeitsaufwand verbun-

den und fiel daher naturgemäß nicht leicht. Jedoch: Die zum damaligen Zeit-

punkt gängige Praxis zum Fortsetzungszusammenhang betrachtend, ist fest-

zustellen, daß mit dieser Rechtsfigur immer großzügiger umgegangen wurde.

Die fehlende Einzelfeststellung ging häufig zu Lasten des Täters und die

Verteidigungsmöglichkeiten waren erheblich eingeschränkt. Die Möglichkeit,

auf konkrete Vorwürfe konkret zu reagieren, entfiel. Inwieweit die zum Schluß

gängige Praxis noch den vom Bundesgerichtshof aufgestellten Anforderungen

des Fortsetzungszusammenhanges entsprachen, mag dahingestellt bleiben. Ich

wage jedoch die Hypothese, daß ein Großteil der Umstellungsprobleme nicht

bestanden hätte, wenn die Voraussetzungen des Fortsetzungszusammenhanges

vorher in jedem Fall ernstgenommen worden wären.

62

Kerstin Reckewell

Es bestand zunächst die Befürchtung, daß sich das Strafniveau unangemessen

in die eine oder andere Richtung ändern würde. Dies hat sich nicht bestätigt.

Dadurch, daß zwar nicht die Gesamtheit aller Fälle erfaßt wird, jedoch aus allen

Einzelfällen eine Gesamtstrafe zu bilden ist, sind die nunmehr verhängten

Strafen weder höher noch niedriger als bisher.

Sicher sind jetzt anspruchsvollere Vernehmungen gefordert. Dies setzt u.a. gute

Schulung der Befragungspersonen, den Einsatz technischer Hilfsmittel wie z.B.

Videovernehmung und einen erhöhten Zeitaufwand voraus. Diese Entwicklung,

die mit dem Wegfall des Fortsetzungszusammenhanges einherging, aber ist

begrüßenswert und sicher nicht als Nachteil zu bewerten. Die Rechtssicherheit

ist hierdurch gestiegen.

Rückblickend begrüße ich daher das Urteil des Bundesgerichtshofes. Die

zunächst in der Praxis häufig aufgetretene Entrüstung hat sich meines Erachtens

gelegt. An die Praxis des Fortsetzungszusammenhanges erinnere ich mich bei

der täglichen Arbeit schon lange nicht mehr. Vielleicht war es nur die gezwun-

gene Abkehr vom „das-haben wir-schon-immer-so-gemacht”, die den Abschied

vom Fortsetzungszusammenhang im ersten Augenblick so schwer erscheinen

ließ.

Zur Praxis im Bereich des

Betäubungsmittelstrafrechts nach Wegfall

der fortgesetzen Tat

Harald Hans Körner

I

Die staatsanwaltschaftliche Praxis ın Betäubungsmittelsachen nach Wegfall

des Fortsetzungszusammenhangs

Il

Die Bestimmtheit der Tatfeststellungen

1. Die Zahl der Straftaten

2. Der feststehende Gesamterfolg

3. Die weitere Individualisierung der Straftaten

I1

Die Zusammenfassung einzelner Betäubungsmittel-Absatzdelikte zu einer

Bewertungseinheit

Der einheitliche Erwerb der Verkaufsmengen

Die einheitliche Einfuhr der Verkaufsmengen

Der einheitliche Anbau und die einheitliche Herstellung der Verkaufs-

mengen

Der einheitliche Verkaufsvorrat

Die einheitliche Lieferzusage

Die einheitliche Bezahlung verschiedener Verkaufsmengen

%

Die Bewertungseinheit bei besonderen Absatzdelikten

a) Der Absatz von Betäubungsmitteln an MinderjJährige

b) Der bewaffnete Absatz von Betäubungsmitteln

c) Der Bandenhandel

Die Lockerung der Bewertungseinheit

a) Der Umtausch der Betäubungsmittel

b) Der Verlust von Betäubungsmitteln

c) Die Veräußerung der Restmenge aus einem Gesamtvorrat nach rechts-

kräftiger Verurteilung

IV. Die Strafzumessung seit Wegfall des Fortsetzungszusammenhangs

V. Zusammenfassung

64

Harald Hans Körner

I. Die staatsanwaltschaftliche Praxis in Betäubungsmittelsa-

chen nach Wegfall des Fortsetzungszusammenhanges

Der Wegfall des Fortsetzungszusammenhanges nach der Entscheidung des

Großen Senats des Bundesgerichtshofs für Strafsachen' hat nach Auffassung

mehrerer von mir befragter Staatsanwältinnen und Staatsanwälte ın Hessen

weder die Rechtsanwendung erschwert, noch das Strafniveau bei Verurtei-

lungen wegen BtMG-Verstößen in Hessen erkennbar verändert.

Ein Kollege, der die staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen mit dem Fischfang

und die Taten mit großen, mittleren und kleinen Fischen verglich, beschrieb

dies stark vereinfacht etwa so:

Früher haben wir alle Massendelikte des BtMG, alle kleinen Fische mit dem

Netz des Fortsetzungszusammenhanges zusammengehalten und dem Gericht

gebündelt präsentiert. In der Hauptverhandlung sind dann zahlreiche kleine

Fische durch das Netz gefallen. Heute sortieren wir unseren Fischfang mit dem

Instrument der $$8 154 ff. StPO stärker aus, indem wir die kleinsten, unklaren

und unwesentlichen Fische (= Taten) aus dem Netz werfen. Die zurückbleiben-

den Fische präsentieren wir heute einzeln dem Gericht, das sie mit dem In-

strument der Bewertungseinheit zusammenbindet oder einzeln beläßt.

Die zeitliche und personelle Überlastung der Staatsanwaltschaften durch Betäu-

bungsmittelmassendelikte zwingt dazu, von der Beschränkungsmöglichkeit

nach $ 154 StPO weitgehend Gebrauch zu machen.

Im wesentlichen sind die tatsächlichen und rechtlichen Probleme bei der Bewäl-

tigung der Serien- und Massendelikte aus dem BtM-Bereich unverändert ge-

blieben.

Die staatsanwaltschaftliche und gerichtliche Praxis in Hessen orientiert sich an

der BGH-Rechtsprechung, die gerade im BtM-Bereich eine größere Anzahl von

Fallgruppen entwickelt hat, mit denen sich die meisten Probleme lösen lassen.

II. Die Bestimmtheit der Tatfeststellungen

Der Bundesgerichtshof weist immer wieder darauf hin, daß die Anklageschrift

a) die Zahl der dem Angeklagten zur Last gelegten Taten,

1 BGHSt (GS) 40, 133.

65

Zur Praxis im Bereich des Betäubungsmittelstrafrechts

b) die Grundzüge der Art und Weise der Tatbegehung,

c) die Tatzeit und

d) den Begehungsort

so genau zu bezeichnen habe, daß die Identität des geschichtlichen Vorganges

klargestellt und erkennbar wird, welche bestimmten Taten gemeint sind und wie

sich die Taten von anderen gleichartigen strafbaren Handlungen desselben

Täters unterscheiden lassen. Hochrechnungen und Schätzungen sollen

grundsätzlich unterbleiben‘.

Nun vermögen Beschuldigte und Zeugen im Rahmen von Geständnissen,

Lebensbeichten und Zeugenvernehmungen trotz intensiver Rückfragen und

Vorhalte sich vielfach nur noch zu erinnern, daß sie in einem bestimmten

Zeitraum an verschiedenen Orten iın schablonenhafter Weise hundert- oder

tausendfach kleinere Betäubungsmittelmengen an- oder verkauft haben, daß sie

innerhalb eines bestimmten Zeitraumes mindestens zehnmal, vielleicht aber

zwanzigmal, vielleicht aber auch fünfzigmal mit dem Zug oder Auto nach

Frankfurt bzw. Amsterdam gereist sind, größere Betäubungsmittelmengen

eingekauft, nach Hause gebracht, versteckt gelagert und dort in Raten an zahl-

reiche Abnehmer verkauft haben. Je größer die Betäubungsmittelmenge, je

höher der Preis und die Größe des Entdeckungsrisikos war, je ungewöhnlicher

der Rauschgifttransport oder das Rauschgiftgeschäft verlief, umso frischer und

ausführlicher ist normalerweise das Erinnerungsbild. Wir kennen dies alle aus

unserem privaten Alltag; während wir den Ankauf eines Pkws oder eines

Wohnzimmerschrankes in allen Einzelheiten in Erinnerung behalten, können

wir nur schwer die Frage beantworten, wie häufig wir wie viele Brötchen bei

welchem Bäcker im vergangenen Halbjahr zu welchen Bedingungen gekauft

haben.

Der Richter muß aber im Rahmen seiner Überzeugungsbildung eine bestimmte

Anzahl von Straftaten feststellen und sie individualisieren können, ansonsten

muß er freisprechen.

1

Die Zahl der Straftaten

Wie soll nun ein Staatsanwalt und ein Richter mit Angaben eines Angeklagten

umgehen, der bekundet,

a) er habe sechs Monate lang einmal bis zweimal, vielleicht auch fünfmal pro

Woche 5 g Heroin ge- oder verkauft,

2 BGHSt 40, 390 ff.

66

Harald Hans Körner

b) er habe sechs Monate lang jeden zweiten Montag 50 g Heroin bei seinem

Lieferanten zum Weiterverkauf abgeholt,

c) er seı drei Monate lang monatlich einmal und drei Monate lang jeweils

zweimal zum Drogeneinkauf nach Amsterdam gefahren und habe dort

jeweils 5 kg Haschisch erworben und nach Deutschland zum Weiterverkauf

geschmuggelt.

Der Bundesgerichtshof läßt hier, wenn die Festlegung der Anzahl der Taten

Schwierigkeiten bereitet, ausnahmsweise doch Hochrechnungen und Schät-

zungen zu, etwa So:

a) 6 Monate = 6 x 4 = 24 Taten,

b) 6 Monate = 6 x 2 = 12 Taten,

c)

3 Monate =3 x 1 =3,

3 Monate =3 x 2 =6,

= 9 Taten.

Derartige pauschale Hochrechnungen sind nicht bedenkenfrei. Es bedarf keiner

langen Erläuterungen, wie fragwürdig derartige Frequenz- und Mengenschät-

zungen sind. Denn es stellt sich sehr schnell heraus, daß der Angeklagte in dem

einen Monat zwei Wochen in Urlaub, der Lieferant in dem anderen Monat drei

Wochen in Untersuchungshaft war, daß der Lieferant im Februar einen Liefer-

engpaß hatte und dem Angeklagten im April das Geld zum Ankauf neuer Ware

fehlte. Um diesen Widrigkeiten gerecht zu werden, wäre daran zu denken, eine

bestimmte Unsicherheitsquote von der Frequenzschätzung abzuziehen. Mit

Recht hat der Bundesgerichtshof aber betont, daß ein willkürliches Herunter-

rechnen von einer geschätzten Zahl keine Urteilsgrundlage sein dürfe. Die

Anzahl der Einzeltaten und die dabei erworbenen oder gehandelten Mengen

von Betäubungsmitteln dürfen nicht willkürlich zugrunde gelegt werden, weil

ein Angeklagter nicht wegen willkürlich angenommener Straftaten abgeurteilt

werden darf. Entscheidend muß die Überzeugung des Gerichts von einer

bestimmten Zahl von Taten, nicht die Summe von geschätzten Zahlen sein. Dies

mag im Einzelfall sich nur wenig voneinander unterscheiden. Es muß aber eine

Auseinandersetzung des Gerichts mit geschätzten Zahlen und eine Überzeu-

gungsbildung erkennbar sein.

Wenn das Gericht bei nur wenigen konkretisierten Taten Zweifel an den An-

gaben des Angeklagten oder des Zeugen zur Häufigkeit der Taten nicht über-

winden kann, so darf es nur wegen der konkretisierten Taten verurteilen und

nicht eine Anzahl weiterer Taten geschätzt zugrunde legen. Vielmehr muß sich

das Gericht auch insoweit eine Überzeugung bilden, weshalb es trotz der Zwei-

fel an der Häufigkeit den Angaben des Angeklagten oder Zeugen folgt. Es muß

Zur Praxis im Bereich des Betäubungsmittelstrafrechts

67

mit nachvollziehbaren Argumenten belegen, worauf es seine Überzeugung

bezüglich der Häufigkeit stützt und darlegen, daß eine geringere Zahl von Taten

ausgeschlossen ist”.

2. Der feststehende Gesamterfolg

Es ist mit Recht von Bohnert* und Zschockelt” immer wieder betont worden,

daß wenn wir die rechtsstaatliche Feststellung für jedes abzuurteilende strafbare

Verhalten wollen, wir dann auch hinnehmen müssen, daß das nicht Feststellbare

auch nicht bestraft werden kann. Nun erleben wir aber gar nicht selten, daß eın

Dealer oder Konsument einräumt, im Laufe des letzten Jahres 3 kg Heroin an

Straßendealer verkauft zu haben, bzw. 500 g Heroin erworben und konsumiert

zu haben, ohne aber zu den einzelnen Ein- oder Verkäufen irgendwelche An-

gaben zu machen. Im Gegensatz zu den vorgenannten Fällen, wo der Gesamt-

umfang unklar war, liegt hier der Gesamterfolg fest. Kann eine konkrete Zahl

von Einzeltaten nicht ermittelt werden, sondern nur ein Gesamterfolg innerhalb

eines Zeitrahmens, so ist nach Auffassung des Bundesgerichtshofs nach dem

Zweifelssatz zugunsten des Angeklagten anzunehmen, daß er diesen Gesamt-

erfolg durch eine Tat verursacht hat°. Wenn tatsächlich nur ermittelt werden

kann, daß ein Angeklagter in sieben Fällen mit einer die nicht geringe Menge

nicht erreichenden Menge unerlaubt Handel getrieben hat und ferner, daß er

darüber hinaus weitere 20 g Heroingemisch mit 10 % Wirkstoff Heroinhydro-

chlorid gewinnbringend verkauft hat, so ist nach dem Zweifelsgrundsatz für die

Restmenge eine weitere Tat anzunehmen, wenn das unerlaubte Handeltreiben

ansonsten feststeht. Weil aber unklar bleiben muß, ob der Angeklagte ım Rah-

men der Restmenge den Verbrechenstatbestand des $ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtIMG

erfüllt hat, darf in dubio pro reo die Strafe nur dem Vergehenstatbestand des

$ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG entnommen werden, auch wenn ım Rahmen des

Grundtatbestandes die gesamte Restmenge zugrunde gelegt werden darf”.

BGCH StV 1997, 20.

NStZ 1995, 461.

JA 1997, 415.

BGH 3 StR 346/95 = NStZ 1996, 93 f.

S &\ “rn D-2e%

Vgl. Zschockelt, JA 1997, 415.

68

Harald Hans Körner

3. Die weitere Individualisierung der Straftaten

Eine unzureichende Individualisierung der Einzeltaten in der Anklageschrift

und im Urteil ruft vielfältige Reaktionen der Verteidigung hervor. So beantragt

die Verteidigung, die Eröffnung des Hauptverfahrens abzulehnen, da durch die

vorgelegte Anklageschrift das Bestimmtheitserfordernis des $ 200 StPO verletzt

würde. Läßt das Gericht die Anklage unverändert zu der Hauptverhandlung zu

und verurteilt entsprechend der Anklage, so wird in der Revisionsbegründung

formell die Verletzung des $ 200 StPO gerügt und das Verfahrenshindernis

einer nicht hinreichend konkretisierten Anklage und eines nicht konkretisierten

Eröffnungsbeschlusses behauptet. Materiellrechtlich werden die tatsächlichen

Feststellungen des Gerichts in dem angefochtenen Urteils als lückenhaft bean-

standet.

Der Bundesgerichtshof eröffnet aber auch hier Lösungswege: An die Indivi-

dualisierung ım Urteil dürfen nämlich zur Vermeidung gewichtiger Strafverfol-

gungslücken keine übersteigerten Anforderungen gestellt werden‘.

So sind an alltägliche schablonenmäßig verlaufende Massenbetäubungs-

mittelgeschäfte andere Individualisierungsmaßstäbe anzulegen als an unge-

wöhnliche Rauschgiftbestellungen und Rauschgiftlieferungen. Wird einem

Angeklagten vorgeworfen, durch 12 selbständige Handlungen unerlaubt mit

kleinen Mengen von Betäubungsmitteln Handel getrieben zu haben, so genügen

folgende Individualisierungsmerkmale dem Bestimmtheitsgrundsatz,

a)

wenn als Tatzeit

ein abgegrenzter Monats- oder Wochentagszeitraum

- anstelle bestimmter Tage und Tageszeiten -,

b)

wenn als Tatort

ein bestimmtes Billard-Kaffee in einer bestimmten Gemeinde

- anstelle einer exakten Beschreibung des Raumes und des Wiırtshausti-

sches -,

C)

wenn die Geschäftspartner

zum Teil nur mit Vornamen oder Berufsbezeichnungen individualisiert sind,

8 BGH NStZ 1994, 502; BGH NStZ 1995, 78; BGH StV 1996, 472 ff.; BGHSt 42, 107 ff.

69

Zur Praxis im Bereich des Betäubungsmittelstrafrechts

d) wenn als Tatbegehungsweise

lediglich der Verkauf einer bestimmten Anzahl von MDA-Tabletten zum

Preis von 15,00 DM mit einem minimalen Gewinn

- anstelle einer exakten Beschreibung des Tabletteneinkaufs, der Verkaufs-

verhandlungen, der exakten Wirkstoffmenge, des Tablettenverkaufs und der

Übergabe der Tabletten, der Tablettenbezahlung, des Ein- und Verkaufs-

preises -

angegeben wird.

Bei Betäubungsmittelgeschäften größeren Umfanges müssen hingegen

genauere Angaben zur Tatzeit, Tatdauer, Tatort, Geschäftspartner und Tat-

begehungsweise gemacht werden.

III. Die Zusammenfassung einzelner Betäubungsmittel-

Absatzdelikte zu einer Bewertungseinheit

Sämtliche Verhaltensweisen, die sich auf den Vertrieb derselben, in einem Akt

erworbenen Betäubungsmittelmenge beziehen, sind als eine Tat des unerlaubten

Handeltreibens anzusehen, weil bereits der Erwerb und Besitz von Betäubungs-

mitteln, die zum Zwecke gewinnbringender Weiterveräußerung bereitgehalten

werden, den Tatbestand des Handeltreibens in bezug auf die Gesamtmenge

erfüllen. Die innerhalb dieses Bezugsrahmens aufeinanderfolgenden Teilakte

wie: Erwerb, Einfuhr, Besitz, Veräußerung und Geldüberweisung sind nicht

etwa mehrfache Verwirklichungen desselben Tatbestandes, deren Verhältnis

zueinander erst noch bestimmt werden müßte. Vielmehr werden sie schon vom

gesetzlichen Tatbestand selbst in dem pauschalisierenden, verschiedenartige

Tätigkeiten umfassenden Begriff des Handeltreibens zu einer Bewertungseinheit

verbunden.

Eine Bewertungseinheit kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts-

hofs lediglich bei Absatzdelikten wie:

a) Handeltreiben,

b) Veräußerung,

c) Abgabe,

nicht aber bei bloßen Erwerbsvorgängen zum Eigenverbrauch iın Betracht.

70

Harald Hans Körner

Dies ist ein ganz erhebliches Defizit. Gerade bei den zahlreichen Versorgungs-

delikten von Betäubungsmittelkonsumenten und Abhängigen wäre eine Zu-

sammenfassung dringend geboten, da die Anklage, Aufklärung und Bestrafung

von Hunderten von Erwerbsvorgängen keinen Sinn macht. Hier muß mit dem

Instrument des $ 154 StPO großzügig umgegangen werden.

Eine einheitliche Tat ist bei Absatzdelikten aber nur dann anzunehmen, wenn

ein und derselbe Güterumsatz Gegenstand der strafrechtlichen Bewertung ist.

Ansonsten sind selbständige Handlungen anzuklagen‘’.

1

Der einheitliche Erwerb der Verkaufsmengen

Hat ein Angeklagter 500 Kleinstmengen Heroin in 2 Monaten an verschiedene

Abnehmer verkauft und steht fest, daß die Verkaufsportionen aus einem vor-

ausgehenden Betäubungsmittelerwerb von 500 g Heroingemisch stammen, so

verklammert der einheitliche Erwerb der gesamten Menge dıe 500 Veräuße-

rungsakte zu einer Bewertungseinheit, und der Angeklagte ist wegen einer Tat

des Handeltreibens mit nicht geringen Mengen von Betäubungsmitteln zu

bestrafen.

Bestätigt ein Käufer die Mindestzahl von 40 an ihn erfolgte, nach Art und

Menge bezeichneten Einzelverkäufen von demselben Verkäufer an einem

identischen Tatort aus dem als Gesamtmenge angeschafften Verkaufsvorrat ın

einem zehn Wochen dauernden Tatzeitraum, so ist eine Bewertungseinheit

anzunehmen'®.

Verkauft ein Händler im Rahmen derselben Geschäftsverbindung an denselben

Abnehmer je nach Bedarf auf Bestellung zunächst eine Probe von 50 g Heroin

und anschließend in 9 Fällen je 100 g Heroin auf Kommissionsbasis, ohne daß

die Teilmengen aus einer einheitlichen Vorratsmenge stammen, so liegen 10

selbständige Taten vor''.

BGH StV 1981, 180; BGH NStZ 1995, 37 = StV 1995, 26; BGH StV 1995, 417; BGH 2 StR

125/95; BGH NStZ 1996, 93 = StV 1996, 95; BGH 5 StR 679/95; BGH 4 StR 139/96; BGH NStZ

RR 1997, 17 = StV 1997, 20; BGH 4 StR 561/96 = NStZ 1997, 192; BGH 4 StR 547/96; BGH

3 StR 608/96 = NStZ 1997, 243 = StV 1997, 470; BGH 3 StR 586/96 = NStZ 1997, 344; BGH

4 StR 138/97 = StV 1997, 470; BGH 4 StR 197/97 = StV 1997, 471.

10 BGH 1 StR 159/95; BGH 5 StR 122/95.

11 BGH 4 StR 746/94 = NJW 1995, 2300.

Zur Praxis im Bereich des Be(äubungsmittelstrafrechts

71

Auch 50 Verkäufe an denselben Abnehmer rechtfertigen keine Zusammenfas-

sung zu einer Bewertungseinheit, wenn nicht festgestellt werden kann, daß sie

aus einem als Gesamtmenge angeschafften Verkaufsvorrat stammten‘“.

In einem Fall des gewinnbringenden Verkaufs von mindestens 320 Kleinst-

mengen Heroin iın 9 Monaten an 2 Abnehmer konnte das Landgericht zum

Erwerb des Heroins nichts feststellen. Es hat deshalb wegen 320 Taten ä 3

Monate Freiheitsstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 1 Jahr und 9 Monaten

verurteilt. Das Urteil wurde vom Bundesgerichtshof bestätigt'”.

Die Beurteilung, ob selbständige Rauschgiftgeschäfte zu einer Bewertungsein-

heit zusammenzufassen sind, ist zwar in erster Linie Sache des Tatrichters,

dessen Wertung vom Revisionsgericht nur auf Rechtsfehler hin zu überprüfen

.

ıst

l4.

Verhält sich aber das Urteil zur Frage der Zusammenfassung einzelner Rausch-

giftgeschäfte zu einer Bewertungseinheit nicht, obwohl hinreichende tatsäch-

liche Anhaltspunkte eine Zusammenfassung nahelegen, so entzieht es sich

einer revisionsrechtlichen Überprüfung und kann deshalb nicht bestehen

bleiben'®.

Es ist rechtsfehlerhaft, allein auf die Anzahl der Veräußerungsgeschäfte ab-

zustellen, wenn sich konkrete Anhaltspunkte dafür ergeben, daß an sich selb-

ständige Rauschgiftverkäufe aus derselben Erwerbsmenge getätigt wurden'®.

Ausreichende Anhaltspunkte, die eine Würdigung als Bewertungseinheit durch

den Tatriıchter tragen, hat der Bundesgerichtshof bei der Feststellung von

Einkäufen größerer Betäubungsmittelmengen und zeitlich zuzuordnenden

Einzelkleinverkäufen gesehen'”.

12 BGH 2 StR 237/97.

13 BGH 3 StR 69/96 = NStZ 1997, 137.

14 BGH 3 StR 476/96 = zit. bei Zschockelt NStZ 1998, 239; BGH 3 StR 586/96 = NStZ 1997, 344;

BGH 4 StR 138/97 = StV 1997, 470; BGH 4 StR 222/97 = StV 1997, 636.

15 BGH 4 StR 262/96) = zit. bei Zschockelt, NStZ 1997, 226; BGH 3 StR 252/96 = NStZ 1997, 90;

BGH 3 StR 568/96 = NStZ 1997, 344; BGH 4 StR 138/97 = StV 1997, 471; BGH 4 StR 194/97

= StV 1997, 471; BGH 4 StR 222/97 = StV 1997, 636.

16 BGH 3 StR 252/96 = NStZ 1997, 90/91; BGH 4 StR 561/96 = NStZ 1997, 192; BGH 3 StR

586/97 = NStZ 1997, 314; BGH 4 StR 138/97 = StV 1997, 47; BGCH 4 StR 222/97 = NStZ 1998,

89 = StV 1997, 636; BGH 4 StR 415/97.

17 BGH 3 StR 346/95 = NStZ 1996, 93; BGH 5 StR 469/95; BGH 4 StR 622/95; BGH 4 StR

561/96 = NStZ 1997, 192; BGH 1 StR 469 u. 470/96; BGH 4 StR 262/96.

72

Harald Hans Körner

Der Zweifelssatz gebietet es allerdings nicht, festgestellte Einzelverkäufe zu

einer Bewertungseinheit zusammenzufassen, nur weil eine nicht näher kon-

kretisierte Möglichkeit besteht, daß diese ganz oder teilweise aus einer ein-

heitlich erworbenen Rauschgiftmenge stammen. Auch wenn es naheliegt, daß

jeweils eine gewisse Anzahl der abgeurteilten Verkaufsmengen aus einheitli-

chen Vorräten stammten, kann hier kein unverhältnismäßiger Aufwand verlangt

werden, um eventuell eine Bewertungseinheit festzustellen. Eine Vermutung,

die Einzelmengen stammten aus einer Gesamtmenge, bzw. eine willkürliche

Zusammenfassung reichen nicht aus. Das Gericht muß entweder zu der Über-

zeugung von der einheitlichen Erwerbsmenge gelangen oder selbständige

Verkaufsgeschäfte annehmen‘®.

Hat das Gericht ernsthafte Zweifel hinsichtlich des Wahrheitsgehaltes der von

einem Zeugen bekundeten Häufigkeit der Rauschgiftbeschaffungstaten des

Angeklagten, so bedarf es näherer Darlegung, warum das Gericht den übrigen

Angaben folgte und worauf es seine Überzeugung von dem einheitlichen Er-

werbsvorgang stützte'.

Der Umgang mit dem Zweifelssatz war für die hessischen Staatsanwaltschaften

und die hessischen Gerichte das größte Problem, das die neue Rechtsprechung

des Bundesgerichtshofs verursachte. Der Bundesgerichtshof hat aber mit einer

Serie von Entscheidungen ausreichend geklärt, wie mit dem Zweifelssatz

umzugehen ist.

Andererseits entfällt die Bewertungseinheit nicht deshalb, weil der Angeklagte

beim einheitlichen Erwerbsvorgang noch keine konkrete Vorstellung von den

einzelnen Abnehmern und den einzelnen Absatzmengen hatte und die Verkaufs-

akte auf späteren verschiedenen Entschlüssen beruhten. Denn die Bewertungs-

einheit setzt nicht wie bei dem Fortsetzungszusammenhang einen Gesamtvor-

satz voraus, der sämtliche Teile der vorgesehenen Handlungsreihe in den

wesentlichen Grundzügen ihrer künftigen Gestaltung umfassen würde“‘.

Bei Wegfall tatmehrheitlich angeklagter Delikte durch die Annahme einer

Bewertungseinheit ist der Angeklagte von den übrigen Taten freizusprechen“'.

18 BGH 3 StR 69/96 = NStZ 1997, 137; BGH 3 StR 252/96 = NStZ 1997, 90; BGH 4 StR 561/96 =

NStZ 1997, 192; BGH 3 StR 476/96; BCH 3 StR 586/96 = NStZ 1997, 344; BGH 4 StR 138/97 =

StV 1997, 470; BGH 4 StR 194/97 = StV 1997, 471; BGH 1 StR 146/97 = NStZ RR 1997, 33 =

StV 1997, 636; BGH 5 StR 284/97.

19 BGH 3 StR 335/96 = NStZ RR 1997, 17 = StV 1997, 20.

20 BGH 3 StR 261/94 = NStZ 1995, 37; BGH 3 StR 269.

21 BGH 3 StR 252/96 = NStZ 1997, 90.

Zur Praxis im Bereich des Betäubungsmittelstrafrechts

73

2. Die einheitliche Einfuhr der Verkaufsmengen

Die ein und denselben Güterumsatz betreffenden, aufeinanderfolgenden Teilak-

te von der Einfuhr bis zum Absatz werden in dem Begriff des Handeltreibens zu

einer Bewertungseinheit zusammengefaßt“”.

Führt ein Angeklagter 1 kg Heroin nach Deutschland ein und verkauft diese

gesamte Menge in 500 kleineren Verkaufsmengen an verschiedene Abnehmer,

so verklammert die Einfuhr die 500 Verkaufsakte zu einer Bewertungseinheit.

Verschiedene Aktivitäten zur gewinnbringenden Veräußerung desselben

Rauschgifts sind eine Tat, auch wenn ein Dritter es eingeführt und ım Besitz

gehabt hat“.

Umgekehrt vermag die Lieferzusage über eine große Betäubungsmittelmenge

mehrere zur Erfüllung erfolgte Einfuhren von Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge zu einer Bewertungseinheit zu verklammern. Der Angeklagte

ist wegen einer Tat des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge nach $ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG zu verurteilen, weil die Einfuhrakte von

Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ($ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG) nur

Teilakte des Handeltreibens darstellen“*.

Dies gilt, obwohl normalerweise das Handeltreiben mit nicht geringen Mengen

nach $ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG in Tateinheit steht mit der Einfuhr von Betäu-

bungsmitteln in nicht geringer Menge nach $ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG.

Überwies der Angeklagte nach Durchführung von drei Heroinschmuggeltrans-

porten von der Türkei nach Deutschland bei drei Gelegenheiten den Erlös in die

Türkei, so stellen die Geldüberweisungsfälle keine selbständigen Taten dar,

sondern stehen in Bewertungseinheit mit den vorausgehenden Handelsgeschäf-

ten”.

Die unerlaubte Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zum

Eigenkonsum und der anschließende unerlaubte Besitz von nicht geringen

Mengen von Betäubungsmitteln und die auf einem neuen Entschluß beruhende

unerlaubte Abgabe von Betäubungsmitteln bilden keine Bewertungseinhei

.

22 BGHSt 30, 28 ff.; BGH 3 StR 346/95 = NStZ 1996, 93 = StV 1996, 95.

23 BGH 2 StR 125/95.

24 BGH 2 StR 534/93 = StV 1994, 84; BGH 4 StR 708/93 = NStZ 1994, 290 = BGHSt 40, 73; BGH

] StR 548/96 = NStZ 1997, 136.

25 BGH 1 StR 189/95 = StV 1995, 641.

26 BGCH 3 StR 631/95 = NStZ 1996, 604 = StV 1996, 668.

74

Harald Hans Körner

Hat ein Angeklagter innerhalb von zwei Monaten 50 Fahrten in die Niederlande

unternommen, dort kleinere Konsummengen erworben und nach Deutschland

zum Eigenkonsum eingeführt, so können die 50 Einfuhrhandlungen nicht zu

einer Bewertungseinheit zusammengefaßt werden und der Angeklagte nicht

nach dem Verbrechenstatbestand des $ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG verurteilt werden.

Vielmehr ist von 50 selbständigen Einfuhrhandlungen auszugehen (in Tateinheit

mit unerlaubtem Erwerb)“”.

3. Der einheitliche Anbau und die einheitliche Herstellung der Verkaufs-

mengen

Hat ein Angeklagter ein Cannabisfeld angebaut und verkauft die Cannabis-

pflanzen in kleinen Verkaufszahlen, so verbindet der zu Absatzzwecken vor-

genommene Anbau die späteren Verkaufsakte zu einer Bewertungseinheit des

Handeltreibens, wenn es sich um denselben Güterumsatz in einem zeitlichen

Zusammenhang handelt.

Hat ein Angeklagter in einem Kellerlabor 1000 MDMA-Tabletten zum Verkauf

hergestellt und diese Gesamtmenge in kleinen Portionen verkauft, so verklam-

mert die einheitliche Produktion die Verkaufsakte zu einer Bewertungseinheit.

4. Der einheitliche Verkaufsvorrat

Bewahrt der Angeklagte mit Gewinnabsicht eine einheitlich erworbene, be-

stimmte Betäubungsmittelmenge zum Verkauf auf, so erfüllt bereits dies den

Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und zwar in

bezug auf die Gesamtmenge. Zu dieser Tat gehören als unselbständige Teilakte

dann aber auch alle späteren Betätigungen, die auf den Vertrieb desselben

Rauschgifts gerichtet sind*®.

In die Bewertungseinheit des Handeltreibens fällt auch der Besitz von Betäu-

bungsmitteln, die gewinnbringend verkauft werden sollen. Der Bundes-

gerichtshof hat auch deshalb den Schuldspruch wegen Besitzes und unerlaubten

Handeltreibens ım Falle eines Angeklagten abgeändert, der bei der Festnahme

beim Portionieren von Kokain überrascht wurde*?.

27 BGH 3 StR 390/94 = NStZ 1995, 141.

28 BGH 4 StR 196/94 = StV 1994, 658; BGH 1 StR 501/97.

29 BGH 3 StR 346/95 = NStZ 1996, 93 ff. = StV 1996, 95.

Zur Praxis im Bereich des Betäubungsmittelstrafrechts

75

Der bloße gleichzeitige Besitz von verschiedenen zum Handeltreiben be-

stimmten Mengen von Betäubungsmitteln begründet aber keine Bewertungs-

einheit. Wurde aus zwei eingekauften Mengen ein Gesamtvorrat gebildet

und der Besitz zu unterschiedlichen Geschäften, die sich zeitlich überschnitten,

genutzt, so liegt keine Bewertungseinheit, sondern zwei Taten des Handel-

treibens vor®.

Der gleichzeitige Besitz verschiedenartiger Betäubungsmittel, ohne sie

abgeben oder mit ihnen Handel treiben zu wollen, verletzt nur ein Gesetz*'.

Hat ein Angeklagter mehrere Arten von Betäubungsmitteln in Besitz und treibt

damit Handel, so besteht zwischen beiden Fällen des Handeltreibens Tatmehr-

heit, da es zwischen den Begehungsarten des Besitzes und Handeltreibens an

der Wertgleichheit fehlt, die dem Besitz die Kraft geben könnte, mehrere selb-

ständige Fälle des Handeltreibens zur Tateinheit zu verklammern. Es wäre ein

widersinniges Ergebnis, wenn das minderschwere, untergeordnete Delikt des

Besitzes in der Lage wäre, mehrere selbständige, nach Art der Durchführung,

Lieferanten- und Abnehmerkreis, Art und Gefährlichkeit des Betäubungsmittels

möglicherweise ganz unterschiedliche Taten des Handeltreibens zu verbinden“.

Der Bundesgerichtshof hat eindeutig die sogenannte Sılo-Theorie abgelehnt,

wonach das sukzessive Auffüllen eines Betäubungsmittelvorrates zu einer

Bewertungseinheit führen müsse. Das sukzessive Auffüllen eines Betäubungs-

mittelvorrates aus verschiedenen Einkaufsgeschäften begründet keine Be-

wertungseinheit, weil der bloße Besitz des Restes aus der Vortat nicht die Kraft

hat, mehrere selbständige Taten des unerlaubten Handeltreibens zur Tateinheit

zu verklammern, auch wenn der Besitz häufig als untergeordneter Teilakt hinter

dem Handeltreiben zurücktritt”.

S. Die einheitliche Lieferzusage

Die Absprache über eine sukzessive Lieferung von Betäubungsmittelteilmen-

gen faßt die aufeinanderfolgenden Teilakte der Veräußerung zu einer Tat

30 BGH 3 StR 631/95 = NStZ 1996, 604; BGH 5 StR 505/96; BGH 3 StR 608/96 = StV 1997, 470;

BGH 3 StR 568/96 = NStZ 1997, 344; BGH 2 StR 520/96 = StV 1998, 26.

31 BGH 1 StR 174/78 = StV 1982, 525; BGH 1 StR 87/82 = StV 1982, 525.

32 BGH I StR 87/82; BGH 1 StR 749/81 = StV 1982, 524.

33 BGH 3 StR 261/94 = StV 1995, 26 = NStZ 1995, 37/38; BGH 3 StR 631/95 = StV 1996, 668 =

NStZ 1996, 604; BGH 3 StR 608/96 = NStZ 1997, 243 = StV 1997, 470.

76

Harald Hans Körner

zusammen, wenn die Absprache darauf gerichtet war, eine konkrete bestimmte

Gesamtmenge zu liefern““.

Nach den Grundsätzen der Bewertungseinheit gehören mehrere gescheiterte

Bemühungen, Betäubungsmittel anzukaufen, um die Lieferzusage zu erfüllen

und um die gewünschte Betäubungsmittelmenge zu liefern, zu einer Bewer-

tungseinheit. Zwar ist der Tatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

schon mit der konkreten Liefervereinbarung vollendet, auch wenn der Täter

zunächst kein Rauschgift beschaffen kann. Erfüllt er die Vereinbarung aber

durch Lieferung drei Tage später, so handelt es sich noch um ein und denselben

Güterumsatz und damit um eine Bewertungseinhei

.

6. Die einheitliche Bezahlung verschiedener Verkaufsmengen

Ob nicht nur das Verkäuferverhalten, sondern auch das Käuferverhalten eine

Verklammerung mehrerer Verkaufsgeschäfte bewirken kann, wie z.B. durch

einheitliche Bezahlung zweier Rauschgiftlieferungen, ist noch nicht abschlie-

ßend entschieden. Hat ein Angeklagter in zwei Fällen im Dezember 1992 und

im Januar 1993 jeweils 100 g Kokain verkauft und hat er vom Käufer eine

Gesamtzahlung von 11.500,00 DM - 8.000,00 DM für das erste Geschäft und

3.500,00 DM Anzahlung für das zweite Geschäft - empfangen, so treffen nach

Auffassung des Bundesgerichtshofs beide Verkäufe in einem Handlungsteil

zusammen und bilden eine Bewertungseinheit‘®. Diese Entscheidung ist auf

erhebliche Kritik gestoßen.

Sofern der Käufer bei einer Verkaufsvereinbarung über zwei Rationen a 100 g

Kokain sofort die erste Lieferung bezahlt und eine Anzahlung für die zukünftige

zweite Lieferung leistet, so ist wegen der einheitlichen Liefervereinbarung

über zwei Teilmengen eine Bewertungseinheit gegeben. Bezahlt aber der Käufer

einer Kommissionslieferung von 100 g Kokain zunächst nicht und wird er bei

einer zweiten Lieferung von 100 g Kokain an die ausstehende Zahlung

erinnert, so vermögen meines Erachtens die Bezahlung der Erstlieferung und

die gleichzeitige Anzahlung für die Zweitlieferung keine Verklammerung zur

Bewertungseinheit zu bewirken. Gibt der Inhaber eines sukzessiv aufgefüllten

Verkaufslagers innerhalb eines halben Jahres an denselben Kunden dreimal 100

g Kokain auf Kommissionsbasis ab, die dieser erst am Ende des Jahres durch

34 BGH 1 StR 548/96 = NStZ 1997, 136 = StV 1997, 471 f.

35 BGH 4 StR 152/96 = StV 1996, 483; BGH 4 StR 547/96.

36 BGH 2 StR 514/95.

Zur Praxis im Bereich des Betäubungsmittelstrafrechts

77

einen Gesamtbetrag bezahlt, so handelt es sich um drei selbständige Hand-

lungen und um drei selbständige Güterumsätze, die nicht vom Käufer durch

einheitliche Bezahlung zusammengefaßt werden können.

7. Die Bewertungseinheit bei besonderen Absatzdelikten

a) Der Absatz von Betäubungsmitteln an Minderjährige

Hat ein Angeklagter als eine Person von über 21 Jahren aus eın und derselben

Erwerbsmenge mehrere Einzelmengen an eine Person unter 18 Jahren entgelt-

lich oder unentgeltlich weiter übertragen, so stehen diese Weiterübertragungen

nicht in Tatmehrheit, sondern werden zu einer Bewertungseinheit des $ 29 a

Abs. 1 Nr. 1 BtMG verbunden?”.

b) Der bewaffnete Absatz von Betäubungsmitteln

Hat ein Angeklagter nur bei der Betäubungsmitteleinfuhr eine Schußwaffe

geführt, nicht aber beim späteren Betäubungsmittelverkauf, so hat er wegen der

Bewertungseinheit nur den qualifizierten Tatbestand des bewaffneten Betäu-

bungsmittelhandels erfüllt, nicht die bewaffnete Betäubungsmitteleinfuhr ın

Tateinheit mit Handeltreiben in nicht geringer Menge. Denn Erwerb, Einfuhr

und Veräußerung waren unselbständige Teilakte derselben Tat des qualifizierten

Handeltreibens®?.

Das Mitsichführen einer Waffe, auch wenn es nur bei einem einzelnen auf

Umsatz gerichteten Teilakt vorlag, prägt das unerlaubte Handeltreiben ın der

gesamten Bewertungseinheit. Der zunächst erfüllte Tatbestand des $ 29 a Abs.

] Nr. 2 BtMG wird durch $ 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG verdrängt, auch wenn jener

nur durch den letzten Teilakt verwirklicht wurde*?.

c) Der Bandenhandel

Die Grundsätze der Bewertungseinheit finden auch auf den Bandenhandel mit

Betäubungsmitteln in nicht geringen Mengen Anwendung. Bezieht sich der

Vorsatz des Täters nur auf den sukzessiven Verkauf einer einheitlich erworbe-

37 BGH 4 StR 173/96 = StV 1996, 664; BGH 4 StR 222/97 = NStZ 1998, 89 = StV 1997, 636.

38 BGH 1 StR 750/96 = NStZ RR 1997, 144 = NStZ 1997, 290.

39 BGH 1 StR 609/96.

78

Harald Hans Körner

nen oder übernommenen Rauschgiftmenge, liegt nur ein Handeltreiben vor, so

daß eine bandenmäßige Begehung ausscheidet“.

Der Bandenhandel mit Betäubungsmitteln gemäß 8& 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG

verbindet im Rahmen des ein und desselben Güterumsatzes die aufeinander

folgenden Teilakte vom Erwerb bis zur Veräußerung zu einer einzigen Tat im

Sinne einer Bewertungseinheit“'.

Die ein und denselben Güterumsatz betreffenden aufeinanderfolgenden Teilakte

des Bandenerwerbes und der Bandeneinfuhr werden im Begriff des Banden-

handels zu einer Bewertungseinheit verbunden“.

8. Die Lockerung der Bewertungseinheit

a) Der Umtausch der Betäubungsmittel

Bei dem Umtausch einer zum Zwecke des Weiterverkaufs erworbenen Rausch-

giftmenge in eine andere, verbindet die Vereinbarung des Umtausches als ein

Handlungsteil, der beide Mengen betrifft, das Geschehen zu einer Einheit”.

Diente eine Spanienfahrt dazu, die während einer vorangegangenen Spanien-

fahrt erworbenen und eingeführten Betäubungsmittel, soweit sie unverkäuflich

waren, zurückzubringen, zu reklamieren und in bessere Ware umzutauschen, so

stellt der Umtausch, der erneute Erwerb und die erneute Einfuhr keinen zusätzli-

chen Fall des unerlaubten Handeltreibens dar, denn die vorausgegangene

Einkaufsreise war erst mit der Reklamation beendet“.

b) Der Verlust von Betäubungsmitteln

Die gewaltsame Wiederbeschaffung gestohlenen, zum illegalen Handeltreiben

bestimmten Rauschgiftes ist im Verhältnis zum früheren unerlaubten Handel-

treiben mit diesem Rauschgift eine eigene Tat. Der frühere Besitz des Rausch-

40 BGH !I StR 235/96 = StV 1996, 483.

41 BGH 3 StR 138/94 = NStZ 1994, 496; BCH 1 StR 97/95 = NStZ 1995, 410; BGH 4 StR 80/96;

BGH 5 StR 406/96; BGH 1 StR 497/96; BGH 3 StR 252/96 = NStZ 1997, 90.

42 BGH 3 StR 138/94 = NStZ 1994, 496; BCH 1 StR 97/95 = NStZ 1995, 410.

43 BGH 2 StR 489/81 = StV 1982, 23 = NStZ 1982, 63.

44 BGH 4 StR 588/85 = StV 1986, 342.

Zur Praxis im Bereich des Betäubungsmittelstrafrechts

79

giftes kann nicht das gewaltsame, auf einem späteren Entschluß beruhende

Vorgehen des Angeklagten in eine Bewertungseinheit einbinden“.

Durch den Verlust des Rauschgifts infolge einer strafbaren Handlung erfährt das

Handlungsgeschehen eine derart starke Zäsur, daß die als Handeltreiben mit

Betäubungsmitteln zu bewertende Tat hinsichtlich der verlorenen Menge been-

det ist.

c) Die Veräußerung der Restmenge aus einem Gesamtvorrat nach rechts-

kräftiger Verurteilung

Ein Strafklageverbrauch tritt nicht ein, wenn ein wegen unerlaubten Handel-

treibens mit Betäubungsmitteln rechtskräftig Verurteilter später den nicht

entdeckten Rest aus einem früheren Gesamtvorrat gewinnbringend veräußert.

Die Grundsätze der Bewertungseinheit ändern nichts an der Zäsurwirkung des

rechtskräftigen Urteils, die auch bei einheitlicher Willensrichtung des Täters zur

Annahme einer prozessual selbständigen Tat führt“.

IV. Die Strafzumessung seit Wegfall des Fortsetzungszusam-

menhangs

Obwohl Anklageschriften mit Hunderten von Betäubungsmittelverkaufsge-

schäften nunmehr bei der Justiz alltäglich geworden sind, hat sich das Strafnı-

veau - zumindest in Hessen - nicht spürbar verändert.

Bei Tatmehrheit findet ohnehin heute nicht mehr das Kumulationsprinzip

Anwendung, wonach die Einzelstrafen zwingend addiert werden müssen,

sondern es gilt gemäß $ 54 StGB für die Biıldung der Gesamtstrafe das Aspera-

tionsprinzip, d.h., die verwirkte höchste Einzelstrafe (die sogenannte Einsatz-

strafe) wird erhöht (asperiert), wobei das Höchstmaß unter der Summe der

Einzelstrafen bleiben muß.

Der Große Senat für Strafsachen hat darauf hingewiesen, die rechtlich notwen-

dige Würdigung als selbständige Taten (Tatmehrheit) brauche im Endergebnis

45 BGH 2 StR 520/96 = NJW 1998, 168 ff. = StV 1998, 26 ff.

46 OLG Karlsruhe, 2 Ss 175/97 = NStZ RR 1998, 80 ff. = StV 1998, 28.

80

Harald Hans Körner

nicht zu für den Angeklagten ungünstigeren Rechtsfolgen zu führen, als sie

früher unter Zugrundelegung einer fortgesetzten Handlung bestanden“”.

Und so wird der beim Fortsetzungszusammenhang übliche Mengenrabatt heute

bei der Gesamtstrafenbildung gewährt. Im Vordergrund der Gesamtstrafen-

bildung steht deshalb in Hessen nicht die Summe der Einzelstrafen und der

Einzelmengen, sondern eine Gesamtwürdigung

a) der Person des Täters,

b) seiner Taten und

c) der Auswirkungen der Strafe auf das Leben des Angeklagten.

Je enger zwischen den einzelnen Taten ein zeitlicher, sachlicher und situati-

ver Zusammenhang besteht, umso geringer wird die Einsatzstrafe (höchste

verwirkte Einzelstrafe) erhöht“.

So verhängte das Landgericht Frankfurt am Main in einem Fall wegen un-

erlaubten Handeltreibens in zwei Fällen mit je 100 g Kokain und wegen un-

erlaubter Einfuhr in zwei Fällen mit je einem 1 kg Kokain für vier Taten eine

Gesamtfreiheitsstrafe von 12 Jahren. In einem anders gelagerten Fall hat das

Landgericht Frankfurt am Main am 04.02.1998 einen Angeklagten wegen

Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (mit nicht geringen Mengen von Heroin)

in 50 Fällen, wobei er als Mitglied einer Bande gehandelt hat, die sıch zur

fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, nur zu einer Gesamtfrei-

heitsstrafe von 4 Jahren verurteilt, obwohl sie für jeden der 50 Fälle eine Frei-

heitsstrafe von 2 Jahren verhängte“.

V. Zusammenfassung

Es ist Arzt”° zuzustimmen in der Einschätzung, die fortgesetzte Handlung ist

gegangen, die Probleme sind uns geblieben.

47 BGHSt (GS) 40, 138, 162.

48 BGH 2 StR 381/94; BGH 2 StR 429/94.

49 LG Frankfurt am Main, 88 Js 4248.4/95 - 5/30 KLs.

50 JZ 1994, 1000 ff.

Probleme im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts

nach Aufgabe der Rechtsfigur

der fortgesetzten Tat

Helmut Schäfer

Einleitung

I

Vier Problemfelder ın der Praxıs:

1. Betrug

2. Steuerhinterziehung

3. Konkursdelikte/Verletzung der Buchführungspflicht

4. Untreue

II Schlußbemerkung

J. Einleitung

Meine sehr verehrten Damen und Herren,

ich darf Sie ganz herzlich begrüßen. Ich hoffe, daß viele hier unter Ihnen sind,

die aus dem Bereich der Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität kommen.

Denn ich sehe meinen Vortrag eigentlich mehr als Einstieg in die Problematik

und weniger als das ganze Thema erschöpfend an. Es wäre daher sehr schön,

wenn wir nachher in der Diskussion das, was ich an wenigen Beispielen versu-

che darzustellen, vertiefen könnten.

Zunächst erlauben Sie mir aber, einige wenige Sätze zu dem zu sagen, was ich

gestern hier habe erleben und erfahren dürfen. Mir ist aufgefallen, daß wir

eigentlich relatıv wenig zum Problem der fortgesetzten Handlung bzw. zur

neuen Situation nach Aufgabe dieser Rechtsfigur durch den Großen Strafsenat

des Bundesgerichtshofs erfahren haben. Statt dessen habe ich viel gelernt zu

Fragen der Beweiswürdigung, zur richterlichen Überzeugungsbildung, aber

wenig eigentlich dazu, was jetzt rechtens sein muß. Dabei bin ich anderer

Auffassung als die wohl meisten hier. Die fortgesetzte Handlung hat nach

82

Helmut Schäfer

meiner Ansicht nach wie vor eine erhebliche Berechtigung. So habe ıch große

Zweifel, daß der Schuldumfang ausreichend erfaßt wird, wenn man aus drei-

hundert, vierhundert oder fünfhundert Einzelakten hinterher fünf oder zehn ım

Urteil feststellt. Das gilt auch dann, wenn die Strafe dieselbe ist.

Es wird heute wohl etwas anders als gestern „ablaufen‘‘. Das hat zunächst

einmal den Grund: Die Wirtschaftsstraftaten haben natürlich eine sehr viel

größere Bandbreite als beispielsweise die BtM-Vergehen oder -Verbrechen und

auch als die Straftaten, die dem Schutz von Kindern im sexuellen Bereich

dienen. Das sind schließlich immer relativ eng begrenzte wenige Straftatbestän-

de, während wir im Bereich der Wirtschaftskriminalität ein sehr großes Spek-

trum haben. Und ich habe mir deshalb erlaubt, aus diesem sehr großen Spek-

trum, das ich hier nicht näher zu erläutern brauche, einige wenige Straftat-

bestände herauszugreifen, nämlich den Betrug, die Steuerhinterziehung, die

Verletzung der Buchführungspflicht bei den Konkursdelikten sowie die Un-

treue. Ich glaube, daß man an diesen vier Deliktsmaterien beispielhaft deutlich

machen kann, wie die Entwicklung ist und wo Probleme und Lücken bestehen.

Bei den Wirtschaftsstrafsachen muß man weiter beachten, daß sie Besonderhei-

ten aufweisen, weil vieles iım Rahmen von Unternehmensstrukturen begangen

wird. Dabei werden die interessanten, nämlich die gewichtigen Straftaten und

die Massenstraftaten, meistens in Unternehmen größerer Art bis zur Aktienge-

sellschaft begangen. Man muß daher bei der strafrechtlichen Bewertung nicht

nur auf einen Täter - wie beispielsweise bei den Sexualstraftaten, aber auch

teilweise bei den BtM-Sachen -, sondern immer auf eine Gruppe, auf eine Firma

abstellen. Die Straftaten werden oft nicht von Einzeltätern, sondern von der

Gesellschaft verübt, und da muß man dann versuchen, die einzelnen Verant-

wortlichkeiten einzelnen Personen zuzuordnen. Denn Sie wissen, daß wir

- bisher jedenfalls - nur natürliche Personen und keine juristischen Personen

bestrafen können. Interessant ist, wenn man das, was ich gleich vorstellen

werde, mit dem vergleicht, was gestern dargelegt worden ist. Eigentlich alle

Taten, um die es gestern ging, sind auf eine gewisse Dauer angelegt; sie sind

deshalb meiner Ansicht nach sehr geschickt ausgewählt worden. Handeltreiben

ist auf Dauer angelegt. Auch für den Bereich der Sexualstraftaten im sog.

innerfamiliären Beziehungsgeflecht ist der Aspekt des Dauerhaften charakteri-

stisch. Und das gilt natürlich erst recht für die Straftaten, die ım Wirtschafts-

leben begangen werden. Das sind sehr, sehr selten einzelne abtrennbare Taten,

sondern es sind meistens auf Dauer - und das heißt also im Grunde genommen

auf Fortsetzung (und da haben wir diesen Begriff, den wir eigentlich nicht mehr

wollen) - angelegte Straftaten.

83

Probleme im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts

IIl. Vier Problemfelder in der Praxis:

1

Betrug

Ich möchte mit dem Betrug beginnen, nicht zuletzt deshalb, weil auch der

Große Strafsenat des Bundesgerichtshofs sich mit einem Vorlagefall aus dem

Bereich der Betrugsstrafbarkeit zu beschäftigen hatte. Ich beziehe mich auf ein

Beispiel, dem zwei Urteile des Landgerichts Köln aus der letzten Zeit zugrun-

deliegen. Der Sachverhalt ist relatıv einfach: Die Täter gründeten eine GmbH,

mit deren Hilfe sie Kreditvermittlungen an Schuldner anboten, ohne die Absicht

zu haben, tatsächlich Kredite zu vermitteln. Ihnen kam es lediglich darauf an,

eine Sonderzahlung für die versprochene Vermittlung zu erhalten. Der eine

Täter, der Geschäftsführer.der Gesellschaft, wurde wegen Betruges in 162

Fällen verurteilt. Der andere Täter wurde wegen Betruges in 139 Fällen für

schuldig erklärt. Dazu hat das Landgericht für den angeklagten Geschäftsführer

u. a. festgestellt, daß er sich „aus dem direkten Kundenkontakt zurückgezogen‘“

und „Kontroll-, Berechnungs- und Leitungsfunktionen wahrgenommen‘‘ habe.

Daneben sei er lediglich „bei der notariellen Beurkundung der Verträge anwe-

send gewesen“. Im Rahmen des Vorsatzes wird dann noch festgestellt, daß er

„bei der Schädigung der Kunden mitgewirkt‘“ habe. Der zweite Verurteilte

wurde als kaufmännischer Angestellter geführt. Er war „für die Entgegennahme

der Neuanfragen zuständig und kümmerte sich um die Eingabe der vorformu-

lierten Schreiben und Verträge in die Computer“. Als der Mitarbeiterstamm der

Gesellschaft wuchs, war dieser Angeklagte in der Abwicklungsabteilung mit

der Prüfung von Kundenunterlagen befaßt und stand den übrigen Mitarbeitern

bei Rückfragen zur Verfügung. Außerdem oblag ihm die Buch- und Kontenfüh-

rung. Beide Angeklagte hatten also keinen unmittelbaren Kontakt zu den Ge-

schädigten, wenn man davon absieht, daß der Geschäftsführer bei dem Ab-

schluß notarieller Verträge zugegen war. Beide wegen gemeinschaftlichen

Betruges Verurteilten hatten also mit der eigentlichen Tathandlung, der Täu-

schung im Sinne des $ 263 StGB, nichts zu tun. Diese bestand nicht etwa ın

einer - jeweils klar formulierten - für jeden Kunden sauber trennbaren Erklä-

rung, sondern in einem mehrere Verhaltensweisen umfassenden Gesamtverhal-

ten

Die Annahme von Tatmehrheit halte ich vor diesem Hintergrund für unhaltbar.

Es müßten zunächst mehrere Verhaltensweisen gegeben sein, um vorliegend

überhaupt zur Annahme von Tatmehrheit zu gelangen. Diese mehreren Verhal-

tensweisen sehe ich nicht. Man kann sie meiner Ansıicht nach auch den Feststel-

lungen des landgerichtlichen Urteils nicht entnehmen. Aufgabe von Zeitungs-

anzeigen, in denen die Kreditvermittlung fälschlich versprochen wurde, Infor-

mationen, Verhandlungen, Abschluß der Verträge - nur um die wichtigsten

84

Helmut Schäfer

Teilakte des täuschenden Verhaltens zu nennen -, werden im Urteil fast über-

haupt nicht wiedergegeben. Es wird im Urteil nicht festgestellt, wie die Kunden

ım einzelnen getäuscht worden sind, also beispielsweise die Zeitungsanzeige

und die erste Information, die Verhandlung vom (...), sondern im Grunde

genommen wird nur der letzte Teilakt, nämlich der Vertrag vom (...), zugrunde-

gelegt. Ich halte das auch nicht für nötig. Denn das Verhalten der Täter besteht

ın der Beteiligung an einem organisierten System, das als solches dargestellt

worden ist. Dabei ist weiter zum objektiven Tatbestand nur erforderlich zu

wissen, welche Kunden welche Verträge mit welchem Schaden abgeschlossen

haben. Um es noch einmal zu betonen: Für die zu wertende Handlung der

Verurteilten kommt es nicht allein auf das Verhalten des Täters an, sondern auf

seın und das ihm zuzurechnende Verhalten der Mittäter. Das ist schließlich die

Besonderheit ım Vergleich zu den gestern geschilderten Tatbeständen, daß wir

nicht einen Täter haben, der alleine den Tatbestand erfüllt, sondern wir haben

ein Gesamtverhalten, das von mehreren begangen wird. Ein Gesamtsystem wird

aufgebaut in einer Firma. Die Kunden werden meistens über Zeitungsanzeigen

angelockt. Dann werden von dem System die strafbaren Handlungen begangen.

Man kann diese Begehung nicht sehen, ohne die Rechtsprechung des Bundes-

gerichtshofs zur Mittäterschaft und auch zur mittelbaren Täterschaft mitzuse-

hen. Denn nur, wenn Sie die „Brücke‘‘ bauen zwischen dem, der letztendlich die

eigentliche enge Tathandlung des Täuschens begeht, und dem Verhalten der

anderen, die in das organisierte System eingebunden sind, kommen Sie dazu,

mehrere an dem System Beteiligte als Mittäter (möglicherweise in dem einen

oder anderen Fall auch als Gehilfen) verurteilen zu können. Man muß demnach

zusammenfassen und ein „Paket schnüren‘‘. Deshalb sehe ich das Problem

darın, ob man wirklich sagen kann, das Gesamtverhalten ist in mehrere Verhal-

tensweisen aufteilbar, von der jede für sich den Straftatbestand erfüllt. Man

müßte im Prinzip bei dem, der das Geschehen leitet und steuert, das Gesamt-

verhalten „auseinanderreißen‘‘, indem man jede einzelne Täuschungshandlung,

die man feststellt, ihm zuordnet. Das halte ich für undenkbar. Denn es geht nun

einmal um ein Gesamtverhalten und nicht um ein trennbares Verhalten. Wenn

Sie viele Beteiligte haben, dann ist eine sinnvolle Aufspaltung des kollektiv

verübten Gesamtverhaltens für meine Begriffe unmöglich. Um es in einem Bild

auszudrücken: Das ist wie bei einem Vierspänner, da müssen alle vier Pferde

ziehen; nur dann läuft der Wagen. Wenn Sie nur ein Pferd ziehen lassen, dann

bleibt der Wagen stehen. Und so ist das auch in diesen Fällen. Wenn Sie nur

einen Täter betrachten, etwa den, der im engeren Sinne den Tatbestand erfüllt,

der also die Täuschungshandlung vornimmt, dann hat dieser zwar den Tat-

bestand erfüllt, aber sie bekommen nicht die „Brücke‘‘ zu dem Täter, der im

85

Probleme im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts

Grunde genommen eigentlich der Haupttäter ist, weil er nämlich die Organisa-

tion bereitgestellt hat.

Diese Lösung paßt, das ist sicher zuzugeben, beim Einzeltäter nicht. Aber auch

hier gibt es natürlich Möglichkeiten - in der Praxis jedenfalls -, ein Gesamt-

verhalten oder ein Verhalten anzunehmen. Beispielsweise wenn ein betrügeri-

sches Verhalten eines Einzeltäters mit einer Werbung, etwa mit einer Zeitungs-

anzeige, beginnt. Dann kann man natürlich alle Betrogenen, weil es sich bei der

Werbung um den ersten Akt einer Gesamttäuschung handelt, zusammenfassen.

So ähnlich wie bei der BtM-Kriminalität aus einem Vorrat - oder wie der Bun-

desgerichtshof sagt, aus ein und demselben Güterumsatz - eine Bewertungsein-

heit wird, so kann auch beim Betrug zwar keine Bewertungseinheit, aber doch

eine natürliche Handlungseinheit werden. Dann kann auch das Täuschungs-

verhalten des Täters zu einer Einheit zusammengefaßt werden. Dabei ist mir

durchaus bewußt, daß der Bundesgerichtshof bei einem zeitlichen Zusammen-

treffen von mehreren Handlungen aus guten Gründen nicht stets zur Tateinheit

gelangt. Wenn der Täter zum Beispiel die Steuererklärung und die Meldung bei

der AOK - beide sind unrichtig - mit einem Handgriff in den Briefkasten wirft,

so ist dies sicher keine Tateinheit. Es ist nicht einmal eine Tat ım strafprozes-

sualen Sinne. Aber ich meine, daß man in anderen Bereichen, wo es eben um

dieselbe Tatbestandsverwirklichung geht, nämlich um Täuschung, durchaus

zusammenfassen kann, was zusammengehört, also beispielsweise bei der Wer-

bung (z. B. die Täuschung wird zur gleichen Zeit bei mehreren Tageszeitungen

verübt). Hier sehe ich durchaus die Möglichkeit zu bündeln und nicht der

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu folgen, die Taten, die eigentlich

eine Einheit bilden, trennt.

Interessant ist, daß der Bundesgerichtshof in einem für den Eingangsfall ver-

gleichbaren Sachverhalt eine ähnliche Lösung schon gefunden hat. Natürlich

überrascht es Sie nicht, wenn ich sage, er hat keineswegs die fortgesetzte Hand-

lung wieder eingeführt, sondern er hat es zu einer Tateinheit gemacht. Ich

spreche von der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11.12.1997, die ın

der NJW 1998, 767 ff. abgedruckt ist: Die beiden Angeklagten sind vom Tatge-

richt noch wegen Betruges in 35 Einzelfällen verurteilt worden. Der Bundes-

gerichtshof hat demgegenüber den Sachverhalt zu einer Tat - jeweils begangen

in 35 tateinheitlich zusammentreffenden Fällen - „komprimiert‘‘. Nach dem

mitgeteilten Sachverhalt waren bei einer GmbH durch (wörtlich) „35 Bestel-

lungen bei verschiedenen Zulieferern‘“ Verbindlichkeiten in Höhe von über

41.000 DM begründet worden, die später nicht mehr erfüllt wurden. Dabei

waren die „die Betrugsfälle begründenden einzelnen Warenbestellungen nicht

auf direkte Anweisungen oder konkrete Einwirkungen der Angeklagten hın

86

Helmut Schäfer

erfolgt‘‘. Vielmehr waren die Bestellungen im Rahmen des laufenden Ge-

schäftsbetriebes erfolgt, und die betrügerisch erlangten Warenlieferungen

dadurch bewirkt worden, daß die Angeklagten den Geschäftsbetrieb der Firma

trotz endgültiger Zahlungsunfähigkeit fortführten.

Der Bundesgerichtshof betont, daß bei der gegebenen Sachlage eine Strafbar-

keit wegen Betruges nicht davon abhängt, ob die in bezug auf die Bestellungen

unmittelbar Handelnden gutgläubig waren, oder ob sie die Bestellungen in

Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit der Firma vornahmen. Nach den in der

Rechtsprechung zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Hintermannes

entwickelten Grundsätzen kommt als Täter kraft Tatherrschaft auch derjenige in

Betracht, der durch Organisationsstrukturen bestimmte Rahmenbedingungen

ausnutzt, die regelhafte Abläufe auslösen, die ihrerseits zu der vom Hintermann

erstrebten Tatbestandsverwirklichung führen. Eine für die Praxis - so denke

ich - sehr wichtige Entscheidung. Denn sie ist nahe an der alten fortgesetzten

Handlung.

Dabei muß ich sagen - auch das hat mich gestern etwas irritiert -, daß es für

mich völlig uninteressant ist, zu wissen, ob es Tateinheit, Tatmehrheit oder eine

fortgesetzte Handlung ist. Sicher ist - und in diesem Punkt muß man dem

Bundesgerichtshof uneingeschränkt zustimmen -, daß nur das der Verurteilung

zugrunde zu legen ist, was tatsächlich festgestellt ist. Auch bei der fortgesetz-

ten Handlung, für die ich nach wie vor eintrete, kann es nicht rechtens sein, daß

Sachverhalte zugrunde gelegt werden, die letztlich völlig spekulativ sind. Ich

glaube auch, daß in der Vergangenheit sowohl von uns Staatsanwälten wie auch

von manchen Gerichten da ein wenig gesündigt worden ist. Es muß - egal, wie

man es rechtlich wertet - festgestellt werden, was dem Angeklagten zur Last

gelegt wird. Das ist nicht nur eine Frage der Verteidigungsmöglichkeit, sondern

möglicherweise auch eine des grundgesetzlich geschützten Rechts auf Gehör.

Mich wundert eigentlich ein wenig, daß man nicht versucht hat, in diesen

Fällen, in denen die Feststellungen nicht ausreichend waren, über das Bundes-

verfassungsgericht zu einem anderen Ergebnis zu gelangen.

Im Rahmen des Betruges sind zwei Ebenen zu unterscheiden. Zum einen ist das

zu sehen, was der Täter sozusagen persönlich begangen hat. Zum anderen muß

berücksichtigt werden, was ihm über das organisierte System von Mitbe-

teiligten - seien sie gutgläubig, seien sie nicht gutgläubig (das wird in dem

Urteil des Bundesgerichtshofs offen gelassen) -, zuzurechnen ist. Denn nur dann

kommen wir zum Betrug. Es müssen dabei Feststellungen auf sicherer Basis

getroffen werden. Diesbezüglich bin ich nach wie vor der Meinung, daß man

zwar nicht spekulieren, wohl aber auf einer entsprechenden Grundlage, die mit

dem Angeklagten erörtert werden muß, hochrechnen darf. Das geht auch gar

Probleme im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts

87

nicht anders, wenn man an die wirklichen Massenbetrugstaten denkt, bei denen

Tausende um relativ kleine Geldbeträge betrogen werden und bei denen man in

der Summe zu einem sehr großen Gesamtschaden kommen kann. Wollte man

dort wirklich zwei-, dreitausend Zeugen vernehmen, dann würde man jede

vernünftige Hauptverhandlung sprengen. Undes ist durchaus auch vom Bundes-

gerichtshof unter entsprechenden Bedingungen zugelassen worden, nur einen

repräsentativen Teil aufzuklären und dann eben (mit einem Sicherheitsabschlag)

hochzurechnen. Ich bin daher nach wie vor der Meinung, daß Feststellungen

nicht „geschätzt‘“ werden dürfen, daß sie aber durchaus auch mit mathemati-

schen Methoden festgestellt werden können. Aber wie gesagt, der Angeklagte

hat ein gutes Recht darauf zu erfahren - und sich gegebenenfalls dagegen zu

wehren -, wie diese Feststellungen zustande kommen. Aber interessant für die

Praxis ist, daß man in der zıtierten Entscheidung auf das organisierte System

abgestellt hat. Denn ein solches System haben wir in der Praxis sehr häufig.

Im übrigen meine ich, daß es zu undifferenziert ist, wenn wir immer von dem

Bundesgerichtshof sprechen. Denn es gibt auch in der Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs unterschiedliche Strömungen. Keineswegs alle Senate

vertreten so gleichlautend die Auffassung zum Wegfall der fortgesetzten Hand-

lung. Dabei zeigt uns gerade die soeben vorgestellte Entscheidung deutlich auf,

wo in der Praxis die Lösungsmöglichkeiten liegen. Wenn wir daher von dem

organisierten System ausgehen, dann ist die Lösung darın zu suchen, daß die

eigentliche Tathandlung, nämlich das Täuschen im Sinne des $ 263 StGB, dem

das System beherrschenden Täter zugerechnet wird. Sein Tatbeitrag liegt - wie

es der Bundesgerichtshof formuliert - ım Ausnutzen der durch Organisations-

strukturen bestimmten Rahmenbedingungen. Dieser Senat des Bundesgerichts-

hofs hätte also ım eingangs zitierten Fall auch nur wegen eines Betruges ver-

urteilt, allerdings ın Tateinheit -, was dann bei der Strafzumessung natürlich den

großen Vorteil hätte, daß man nicht Einzelstrafen aussprechen müßte.

In bezug auf die gestern hier angestellten Erwägungen zur Strafzumessung

möchte ich noch erwähnen, daß der Geschäftsführer bei Einsatzstrafen, die

zwischen vier und fünfzehn Monaten lagen, eine Gesamtfreiheitsstrafe von fünf

Jahren und neun Monaten bekommen hat. Das ist für Kölner Verhältnisse, wenn

ich es so deutlich ausdrücken darf, eine „Wahnsinnsstrafe‘‘. Der andere, der nur

Angestellter war, wurde bei Einsatzstrafen zwischen drei und zehn Monaten zu

einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sieben Monaten verurteilt.

Dabei warne ich davor, bei vergleichenden Zahlen - so wie das gestern hier bei

einer Kollegin angeklungen ist - bezirksweise zu saldieren und zu sagen, das

gibt ım Durchschnitt früher 3,748 und jetzt gibt es 3,794. Ich meine, man müßte

neben diesem pauschalen Vergleich auch einmal die konkrete Spruchpraxis der

88

Helmut Schäfer

einzelnen Kammern miteinander vergleichen und untersuchen, wie in diesem

Bereich die Entwicklung ist. Dabei haben alle diese Vergleiche natürlich den

großen Nachteil (wer Wahrscheinlichkeitsberechnungen kennt, der weiß das),

daß die Zahl viel zu klein ist. Auch ist die Vergleichbarkeit der Fälle nicht

unproblematisch. Insbesondere bei den Sexualdelikten sind doch in jedem Fall

irgendwelche Besonderheiten festzustellen, die einem Vergleich entgegen-

stehen. Vielleicht sind sinnvolle Vergleiche noch am ehesten im Bereich der

Wirtschaftskriminalıtät oder im Bereich der Steuerhinterziehung möglich. Doch

schon allein wegen der kleinen Zahl der Fälle scheint mir diese Betrachtung

äußerst gefährlich zu sein.

Aber wie gesagt, als ich dieses Urteil bekam, war ich wirklich überrascht von

der Höhe der Strafe. Es mag auch daran liegen, daß einem, wenn man für jeden

Einzelakt, für jede einzelne Straftat eine Einsatzstrafe auswirft - und das in mehr

als 100 Fällen -, sehr viel bewußter wird, wieviel kriminelle Energie dahinter

steckt. Und man ist natürlich auch überrascht, wenn man das aufaddiert, denn

dann kommen Jahre zustande. Und hiervon muß man wieder runter - fünfzehn

Monate waren praktisch zu erhöhen. Aber wenn Sie einmal von fünfzehn

Monaten dann auf sechs Jahre gehen, ist das für mich eine Strafe, die früher in

Köln allenfalls ım BtM-Bereich erzielt worden ist. Denn die Kölner gelten als

recht milde - und das ist „leider‘“ auch so. Im Ergebnis ist es - wie gesagt -

interessant, daß der Bundesgerichtshof einen Weg gewiesen hat, wie man über

die Tateinheit doch wieder im Prinzip zur fast gleichen Lösung kommt wie

vorher auch.

2. Steuerhinterziehung

Damit möchte ich zum zweiten Bereich kommen, nämlich zur Steuerhinterzie-

hung. Der Tatbestand ist bekanntlich vergleichbar. Der Täter nimmt gegenüber

der Finanzbehörde eine Täuschungshandlung vor, wobei das Steuerrecht zwei

unterschiedliche Wirkungsweisen kennt. Einmal entsteht die Steuer allein durch

die Erklärung des Steuerpflichtigen (beispielsweise bei der Mehrwertsteuer).

Und die zweite Tatvariante ist die, daß auf der Grundlage der Erklärung das

Finanzamt eine Veranlagung vornimmt, es also eines Bescheides bedarf, der die

Steuer festsetzt. Für unsere Betrachtungsweise spielt das aber gar keine Rolle.

Denn entscheidend ist, was der Täter tut. Unser Problem wird besonders deut-

lich beiı der Mehrwertsteuer, die - insbesondere bei Großbetrieben - monatlich

erklärt werden muß und deren Hinterziehung somit - nach der Auffassung des

Bundesgerichtshofs - monatlich begangen wird. Dabei gibt es dann die Be-

sonderheit, daß die Zahlen am Jahresende durch eine Jahressteuererklärung

89

Probleme im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts

zusammengefaßt und noch einmal erklärt werden. Dazu ein Beispiel aus unserer

Praxis: Eine Baumschule verkauft neben den selbst erzeugten Bäumen und

Sträuchern auch frische Blumen. Der Inhaber hat angeordnet, daß diese Ein-

nahmen aus dem Blumenverkauf weder verbucht, noch ın die Umsatzsteuer-

erklärung aufgenommen werden. Entsprechend wird der Umsatz Monat für

Monat zu niedrig erklärt. Früher hätten wir, ohne nun wirklich zu zögern, das

Ganze auch über einen längeren Zeitraum als fortgesetzte Steuerhinterziehung

angeklagt. Wenn man allerdings der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

folgt, so haben wir jetzt dreizehn selbständige Handlungen mit der Beson-

derheit, daß der Bundesgerichtshof die ersten zwölf Steuerhinterziehungen als

Hinterziehung auf Zeit betrachtet, weil die Jahreserklärung erst endgültig die

Mehrwertsteuer auf Dauer hinterzieht - eine Entscheidung des 5. Senats vom

22.10.1997 (NJW 1998, 390 ff.).

Das ist für mich eine abenteuerliche Konstruktion. Es ist natürlich zuzugeben,

daß die eigentliche Tatbegehung jeweils in der Abgabe einer falschen Erklärung

besteht. Aber das Tatverhalten beginnt mit der Anordnung und mit der fortdau-

ernden Wirkung dieser Anordnung, bestimmte Dinge nicht zu verbuchen. Es

entsteht für mich eine Automatik; über die Buchführung gehen in die Steu-

erklärung Unrichtigkeiten ein, ohne daß dabei noch irgend jemand zwischen-

durch tätig wird. Sicher, es wird jemand tätig, nämlich der Täter, der die Steuer-

erklärung abgibt. Das kann man gar nicht leugnen. Aber das eigentliche Un-

recht, das bestraft wird, das sehe ich überwiegend in der Anordnung, SO vor-

zugehen mit der sicheren Folge, daß es entsprechend in die Buchführung und

über die Buchführung in die Steuererklärung einfließt.

Dabei ist es wenig überzeugend, wenn der Bundesgerichtshof einerseits sagt,

erst die Abgabe der falschen Jahreserklärung bewirke die endgültige Steuer-

verkürzung, er aber andererseits darauf hinweist, daß es durchaus strafschärfend

berücksichtigt werden könne, wenn der Täter von Anfang an beabsichtigt habe,

keine zutreffende Jahreserklärung abzugeben. Erstens kann ich mir in der Praxis

gar nicht vorstellen, daß ein Täter zwölf Monate falsche Monatssteuererklärun-

gen abgibt und dann am Ende doch noch steuerehrlich wird. Zweitens kann es

darauf meiner Ansicht nach auch gar nicht ankommen. In dem vom Bundes-

gerichtshof entschiedenen Fall war es so, daß es zu der Jahressteuererklärung

gar nicht mehr kam. Wenn der Täter sich unwiderlegbar dahingehend einläßt, er

hatte die Absicht, am Jahresende eine wahre Erklärung abzugeben, dann soll es

nur eine Begehung auf Zeit sein. Wenn er jedoch von Anfang an keine Jahres-

steuererklärung abgeben wollte, dann bleibt es zwar auch eine Hinterziehung

auf Zeit, aber seine diesbezügliche Absicht soll strafschärfend berücksichtigt

werden können. Das halte ich für ungereimt. Dem Täter anzulasten, daß er am

90

Helmut Schäfer

Jahresende eine Straftat begehen will, zu der es gar nicht mehr kommt, scheint

mir unter Strafzumessungsgesichtspunkten schlechterdings unzulässig zu sein.

Ich habe schon Bedenken - und das darf iıch an dieser Stelle einmal einflechten,

offenbar hat da hier außer mir überhaupt niemand Bedenken, jedenfalls sınd sie

bisher niıcht artikuliert worden -, verjährte Straftaten bei der Strafzumessung

erhöhend zu verwerten. Da sagt das Gesetz, der Täter hat eine Straftat begangen,

die darf nicht mehr verfolgt werden. Der Täter darf deshalb auch nicht mehr

bestraft werden, aber wir nehmen sie trotzdem und „packen‘“‘ sie zu den anderen

selbständigen Straftaten und erhöhen die Strafe.

Ich betone das deshalb, damit vielleicht doch noch etwas deutlicher ın der

Diskussion herausgearbeitet wird, daß diese Strafzumessungserwägungen auch

in hohem Maße bedenklich sind. Und wenn man nun das Beispiel, das der

Bundesgerichtshofentschieden hat, auf einen längeren Zeitraum ausdehnt, dann

haben Sie 60 Steuerhinterziehungen. Davon sind 56 auf Zeit, vier auf Dauer,

wobei dann bei der Strafzumessung genau das herauskommt, was bei der fortge-

setzten Handlung auch herauskommen würde.

Natürlich kann man mir entgegenhalten, diese Steuerhinterziehungen auf Zeit,

das alles ist eigentlich nicht viel. Wenn nur im Zeitraum zwischen einem Monat

und elf Monaten hinterzogen wird, da kann man $ 154 StPO anwenden, was wir

ın der Praxis auch wohl in Zukunft tun werden. Aber immerhin: Dann bleiben

vier Jahreserklärungen und vielleicht für die letzten acht Monate acht Monats-

erklärungen. Diese würden sicherlich auch den Unrechtsgehalt ausreichend

erfassen. Aber auch hier frage ich mich - wie beim Betrug im ersten Beispiel -,

ob es sich wirklich bei dem Täter um mehrere Verhaltensweisen handelt, die

jeweils für sıch den Straftatbestand erfüllen. Ich meine, insbesondere dann,

wenn der Inhaber der Baumschule die Erklärung vielleicht gar nicht persönlich

unterzeichnet, er somit die eigentliche Tathandlung gar nicht vornimmt, muß auf

sein Verhalten außerhalb dieser Tathandlung im engeren Sinne so oder so

abgestellt werden. Dann aber haben Sie kein für meine Begriffe trennbares

Verhalten mehr. Trennbar würde nämlich bedeuten, trennbar in jeweils monat-

lich abgegebene Teilakte. Ich persönlich bin der Meinung: das ist ein Gesamt-

verhalten, völlıg untrennbar. Man sollte es nach Aufgabe der Rechtsfigur der

fortgesetzten Tat jedenfalls als natürlıiche Handlungseinheit betrachten. Dabei

kann es allerdings nicht darauf ankommen, ob der Täter nun zusätzlich die

Erklärung auch noch abgibt oder ob er eben nur im Hintergrund wirkt und die

Erklärung von dem Chefbuchhalter oder dem Mitgesellschafter unterschreiben

Jläßt. Denn das wäre in der Tat fatal, diese beiden Fälle, die eigentlich identisch

sind, nun bezüglich der Tateinheit oder Tatmehrheit unterschiedlich zu be-

werten.

.

91

Probleme im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts

Es stellt sich des weiteren auch die Frage, wie sich der Fortfall der fortgesetzten

Handlung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Mittäterschaft,

aber auch zur mittelbaren Täterschaft, verhält. Müßte der Bundesgerichtshof

nicht auch dort seine Rechtsprechung überdenken, einfach deshalb, weil bei der

Mittäterschaft manchmal ein Täter ein Viertel, der andere dreı Fünftel und der

Dritte den Rest verwirklicht, doch aber für jeden so getan wird, als würde er

allein zu 100 % das Unrecht verwirklicht haben? Bei der fortgesetzten Hand-

lung war das alles gar kein Problem. Da hatten wir ein Handlungsband und da

konnte jeder an jeder Stelle etwas dazu beitragen, und je nach dem Umfang des

Beitrags ging man dann von Mittäterschaft oder eben nur von Gehilfenschaft

aus. Ich meine, daß der Bundesgerichtshof doch auch einmal darüber nachden-

ken sollte, ob hieraus nicht etwas an Argumentation gewonnen werden kann,

daß wieder zu einer - ich will nicht sagen, fortgesetzten Handlung, denn der

Begriff ist verbraucht - aber jedenfalls doch zu einem tateinheitlichen Verhalten

zurückgefunden werden kann. Denn in allen diesen Fällen besteht im Grunde

genommen - wie auch beim Betrug - das Verhalten des Täters ın einem für

meine Begriffe untrennbaren Gesamtverhalten, so daß man auch hier eine

natürliche Handlung annehmen kann, vielleicht sogar annehmen muß.

3. Konkursdelikte/Verletzung der Buchführungspflicht

Damit komme ich zum dritten Bereich, dem Bereich der Konkursdelikte. Ich

beziehe mich auf einen Fall zur Verletzung der Buchführungspflicht, den der

Bundesgerichtshof entschieden hat. Da war es so, daß vier Teilakte begangen

worden waren - Herr Zschockelt hat diese Entscheidung gestern auch zitiert -,

und zwar war folgendes passiert: Einmal war die unberechtigte Verbuchung

eines Aktivpostens zum Jahresabschluß 1988 vorgenommen worden, dann stellt

das Gericht fest: Unterlassene Finanzbuchhaltung vom März bis November

1989, am 31.1.1990 fälschliche Verbuchung einer angeblichen Forderung und

entsprechende Verbuchung von in Wahrheit nicht entstandenen Beratungs-

kosten für die Zeit vom 31.1. bis 13.3.1990. Also haben Sie immerhin einen

Zeitraum von Jahresabschluß 1988 bis März 1990. Hierzu sagt der Bundes-

gerichtshof, dies sei ein Verstoß gegen die Buchführungspflicht. Wörtlich heißt

es in dem Urteil unter anderem: „Mehrere Verstöße gegen die Buchführungs-

pflicht innerhalb eines bestimmten Zeitraumes bilden eine einzige Tat. Sie

machen die Buchführung insoweit insgesamt unordentlich, da sie in ihrer

Gesamtheit zu bewerten ist.‘‘ Daß es sich um eine Tat handelt, wenn man den

prozessualen Tatbegriff zugrunde legt, scheint mir völlig unproblematisch. Ob

auch eine Handlung im materiell-rechtlichen Sinne zugrunde liegt, ist aber

zumindest zweifelhaft. Zur Begründung, daß die Buchführung in ihrer Gesamt-

92

Helmut Schäfer

heit zu bewerten ist, verweist der Bundesgerichtshof auf die Rechtsprechung

und den Leipziger Kommentar. Allerdings - man wundert sich immer wieder -

sind die angeführten Entscheidungen, wenn man sie nachliest, wenig hilfreich.

Die Reichsgerichtsentscheidung, auf die - im 49. Band - abgestellt wird, besagt

nur, daß die Buchführung unordentlich war. Worauf dies im einzelnen beruhte,

ist nicht mitgeteilt. Die zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem

3. Band ist schon gar nicht einschlägig, weil als Tathandlung fortdauerndes

Unterlassen festgestellt war, was selbstverständlich über eine Handlung zu einer

fehlenden Buchführung als Gesamtheit führen kann. Die zweite zitierte Ent-

scheidung des Bundesgerichtshofs aus Goldtammer's Archiv 1971, die keinen

Sachverhalt enthält, referiert nur, daß mehrere Verstöße gegen die Buchfüh-

rungspflicht eine einheitliche Straftat darstellen, ohne daß dies nachvollziehbar

ist. Der Leipziger Kommentar schließlich begründet die Gesamtheit zutreffend

damit, daß (wörtlich) „durch mehrere Verstöße die Buchführung unordentlich

gemacht worden sei‘. Das aber bedeutet gerade, daß die einzelnen Verstöße,

jeweils alleine bewertet, den Erfolg nicht herbeigeführt haben (ich setze ın

Klammern dazu „dürften‘), wenn man es auch dem Sachverhalt keineswegs

sicher entnehmen kann. Anders könnte es nämlich sein, wenn - wie ım ge-

schilderten Fall der Steuerhinterziehung - fortlaufend Umsatzteile aus der

Buchhaltung ferngehalten werden oder permanent aufgrund organisatorischer

Maßnahmen die Buchführung manipuliert wird. Hier läßt sich die auslösende

Handlung sicherlich nicht in mehrere Verhaltensweisen aufteilen, sofern man

nicht den Sachverhalt „atomisieren“‘ will. Dabei ist die Buchführung schon - wie

der Bundesgerichtshof zu recht betont - als einheitliches Gebilde zu bewerten.

Ich habe es einmal mit einem Band verglichen, das eine gewisse Breite hat und

tagtäglich fortentwickelt wird. Mängel in der Breite sind beispielsweise, wenn

die erforderliche Belegsammlung fehlt, Mängel in der Länge dagegen, wenn die

Buchführung ganz abbricht, und in der Folgezeit - meist aus finanziellen Grün-

den - überhaupt nicht mehr gebucht wird. Die Tathandlung würde im ersten Teil

in der Führung nicht ordnungsgemäßer Bücher liegen und ım zweiten Teil ım

Unterlassen der Buchführung, wobei man den ersten Teil allerdings auch als

Unterlassen der Führung ordnungsgemäßer Bücher bezeichnen kann. Dieses

Handeln ist schon vom Wortlaut des Gesetzes kein Einzelverhalten, sondern eın

aufdie Handelsbücher bezogenes Gesamttätigwerden, also auf Dauer angelegtes

Verhalten oder eben Gesamtunterlassen. Es kann deshalb als Dauerstraftat

bewertet werden. Dabei muß man sich jedoch bewußt sein, daß es bei der

unordentlichen Buchführung zwei Tatbestandsalternativen zu unterscheiden gilt.

Schon eine einzelne Buchführungsmanipulation kann zu dem Erfolg führen, den

das Gesetz auch als zweiten Teil des Tatbestandes verlangt, nämlich daß die

93

Probleme im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts

Übersicht über den Vermögensstand verlorengeht. Es kann aber auch so sein,

daß dieser Erfolg, erst durch mehrere Manipulationen eintritt.

Wenn man den Fall betrachtet, der der Entscheidung des Bundesgerichtshofs

zugrunde liegt und der vier über einen längeren Zeitraum keineswegs identische

Buchungsmanipulationen zum Gegenstand hat, so müßte man meiner Ansicht

nach schon unterscheiden. Zunächst einmal ist zu differenzieren, ob bei der

ersten Buchungsmanipulation bereits der Überblick verlorengeht, ob er selb-

ständig bei der zweiten erneut verlorengeht, oder bei der dritten, oder beı der

vierten, oder aber ob erst alle vier zusammen zu dem Erfolg führen. Wenn alle

vier zusammen zum Erfolg führen, ist es kein Problem. Das ist - wenn man so

will - eine Bewertungseinheit. Es ist aber auch einfach eine Handlung, ein

natürlicher Erfolg, der durch mehrere Teilhandlungen herbeigeführt wird. Im

ersteren Falle, wenn jeder Manipulationsakt dazu führt, daß die Übersicht

verloren geht, da müßte man ernsthaft nach der Rechtsprechung des Bundes-

gerichtshofs darüber nachdenken, ob es sich nicht um vier selbständige Buch-

führungsmanipulationen, also ob es sich um vier selbständige Tatbestandsver-

wirklichungen handelt. Denn durch jeden Einzelakt wird der gesamte Tat-

bestand erfüllt. Ob man das über das Band zusammenführt als Bewertungsein-

heit, weıl eben die Buchführung ein auf Dauer angelegtes Werk ist - vergleich-

bar dem Handeltreiben, das auch ein Dauerverhalten als Tatbestand normiert -,

das müßte man dann ım Einzelfall prüfen.

4. Untreue

Abschließend will ich nur noch ganz kurz auf eine relativ neue Entscheidung

hinweisen, ın der der Bundesgerichtshof ein Tatgericht korrigiert hat, das den

Täter wegen Untreue ın 84 Fällen verurteilt hatte. Sıe sehen abermals die

Tendenz bei den Tatgerichten, möglichst alles in viele Einzeltaten aufzuglie-

dern. Der Sachverhalt war ganz simpel: Ein Anleger hatte einer GmbH sein

Geld zur Verfügung gestellt, damit es sicher angelegt wurde. Der Geschäfts-

führer hatte aber diese Weisung an den faktischen Geschäftsführer nicht wei-

tergegeben, und der hatte nun (ob gutgläubig oder nicht, das wissen wir nicht)

das Geld spekulativ angelegt mit dem Ergebnis, daß es verloren war, und zwar

durch 84 Einzelgeschäfte. Und das Landgericht hatte auch wegen der 84 Einzel-

geschäfte verurteilt.

Der Bundesgerichtshof hat das Urteil im Schuldspruch geändert und hat gesagt:

Nein, das ist eine Untreue. Er hat dabei meiner Ansicht nach völlig zurecht nicht

auf die letztendlich 84 Einzelakte abgestellt, die dann begangen worden waren.

Entscheidend war nach der Auffassung des Bundesgerichtshofs die Nicht-

94

Helmut Schäfer

weitergabe der Information. Der Täter hatte daher durch ein Verhalten bewirkt,

daß in 84 Einzelakten das Geld spekulativ statt sicher angelegt wurde und damit

verlorengegangen war. Er hat damit den Nachteil als Erfolg bei der Untreue

durch ein Verhalten herbeigeführt. Die Entscheidung ist abgedruckt im NStZ-

RR 1998 auf Seite 43 ff.

II. Schlußbemerkung

Ich will zum Ende kommen, damit ich Ihre Zeit nicht überstrapaziıere und wir

noch genug Zeit auch zur Diskussion haben, auf die ich aus meiner Sicht großen

Wert legen möchte. Ich würde es sehr begrüßen, wenn aus diesem Kreise noch

etwas dazu käme. Abschließend möchte ich noch bemerken: Bei Berücksichti-

gung der vom Bundesgerichtshof insbesondere in NJW 1998, 767 ff. aufgestell-

ten Bewertungsmaßstäbe hätte man auch den Abrechnungsbetrug, der (ein)

Anlaßfall der Entscheidung des Großen Strafsenats war, anders entscheiden

können. In dem Fall hatte nämlich der Arzt durch eine entsprechende Organisa-

tion den Aufbau eines Systems zu verantworten, über das vierteljährlich nicht

erbrachte oder nicht in der Höhe erbrachte Leistungen bei der Kasse abge-

rechnet wurden. Der Bundesgerichtshof stellte in seiner Entscheidung auch hier

im Ergebnis wieder auf den sozusagen letzten Akt ab, nämlich auf die unter-

schriebenen Erklärungen gegenüber der Kasse. Demgegenüber liegt für mich

der eigentlich Unrechtsschwerpunkt in der Anordnung des Arztes an die Be-

diensteten. Wenn ein Patient behandelt worden ist, dann schreibt der Arzt

Unzutreffendes in seine Unterlagen, das wird vom Praxispersonal in die Abrech-

nung übernommen und fließt dann vierteljährlich in eine Gesamterklärung

gegenüber der Kasse ein. Wenn man die Entscheidung des Bundesgerichtshofs

ın NJW 1998, 797 ff. nimmt, paßt sie auf den Betrugsfall, der dem (einen)

Vorlagebeschluß der Entscheidung des Großen Strafsenats zugrunde lag, fast

wörtlich. Es handelt sich hier wie dort um ein „organisiertes System mit An-

ordnung, in einer bestimmten Art und Weise zu verfahren‘“. Auch ohne Rück-

sicht auf die Rechtsfigur der fortgesetzten Tat hätte man daher auch in diesem

Fall ein „Paket schnüren‘‘ und die Annahme von Tatmehrheit vermeiden kön-

nen

Ich darf mich für Ihre Aufmerksamkeit ganz herzlich bedanken.

Auswirkungen des Wegfalls der fortgesetzten

Tat auf die Beurteilung geheimdienstlicher

Agententätigkeit ($ 99 StGB)

Joachim Lampe

Meine sehr verehrten Damen und Herren,

liebe Kolleginnen und Kollegen,

Rechtsfrieden schaffen, Rechtsgüter schützen, gerechten Schuldausgleich

versuchen - das will der Strafrichter und das will der Staatsanwalt. Wenn eine

Lehre aus der Strafrechtsdogmatik dafür nicht paßt, wird sie geändert. Geboren

werden Strafrechtstheorien aus der Notwendigkeit rechtsstaatlich korrekter

Erledigung von Kriminalfällen - kriminalistischen Notwendigkeiten, humanitä-

ren Erwägungen, der Sorge um den Rechtsfrieden, aus Kapazıtätserwägungen

der Justiz - aus den gleichen Gründen sterben sie auch wieder.

Die Lehre vom Fortsetzungszusammenhang ist ein Lehrbuchbeispiel dafür.

Daß diese Vorgabe namentlich im Staatsschutzbereich besondere Aktualıtät hat,

bedarf keiner Betonung. Ich verweise auf die Leitsatzentscheidung des BGH ın

dem Verfahren Möller/Braun - fehlende Tatidentität trotz materiell-rechtlicher

Tateinheit - die generalpräventiven Notwendigkeiten jener Zeit unbeschreibli-

cher Bedrohung durch den Terrorismus sind der nicht hinwegzudenkende

Hintergrund jener rechtsdogmatischen Entscheidung. Welche - rechtsdogmati-

schen - Probleme bringt da die strafrechtliche Aufarbeitung eines totalıtären

Unrechtsstaates nach dessen Eingliederung in einen Rechtsstaat? Diesen Hin-

tergrund muß man im Auge behalten, wenn man die Rechtsprechung des BGH

zu dem uns heute hier beschäftigenden Thema mit Blick auf die Spionage

betrachtet.

Diese Rechtsprechung bezieht sich auf die Aburteilung der Spionage aus der

DDR. Diese Aufarbeitung ist erledigt. Die Erörterung der Probleme hat jedoch

Relevanz für alle Straftaten, die zeitlich gestreckt sind:

— wann ist die Tat beendet - $ 78 a StGB?

— wann führen Phasen der Inaktivität zur materiellen Beendigung?

— wie weit greift der Tatbestand?

96

Joachim Lampe

— was folgt aus der Tatbestandsstruktur für das materielle Strafrecht, tatbe-

standliche Handlungseinheit oder Konkurrenz?

— wie weit faßt damit der Tatbestand das historische Geschehen - die prozes-

suale Tat -, Fragen der Tatidentität, des Strafklageverbrauchs?

Diese in der BGH-Rechtsprechung der letzten Jahre zur Spionage angesproche-

nen Fragen haben in gleicher Weise Relevanz

— im Betäubungsmittelbereich,

— in der Wirtschaftskriminalität,

— zum Teil bei der organisierten Kriminalität.

Und außerdem:

Die wirklich große Kriminalität ist heute in vielen Fällen grenzübergreifend

und wird nicht selten von fremden Staaten unterstützt. Wo fremde Staaten

heimlich sich krimineller Strukturen bedienen, haben Nachrichtendienste ihre

Hände im Spiel. Bei der Proliferation, in der Wirtschaftsspionage, in Teilen der

OK muß die Frage aufgeworfen werden, ob der weit ins Vorfeld greifende

Tatbestand der geheimdienstlichen Agententätigkeit nicht ein taugliches und

effektives Mittel zur Bekämpfung von gravierenden Straftaten z. B. gegen das

Außenwirtschaftsgesetz und das Kriegswaffenkontrollgesetz ist.

Soviel einerseits zu den Kollegen, die sich fragen, was wir denn in Karlsruhe

noch zu tun haben; soviel zum anderen zur Erklärung dafür, warum auch für uns

als Staatsschützer das Thema dieser Veranstaltung von großer Aktualität ist. In

zwei Jahren fünf Leitsatzentscheidungen zu $ 99 StGB!'.

Das ist viel bei einer solchen Strafvorschrift, zu der auch das Bundesverfas-

sungsgericht schon alles gesagt hat, was es dazu zu sagen gibt - möchte man

meiınen.

Leitsatzentscheidungen sollten einen Straftatbestand klarer machen. Nach

meinem Dafürhalten führen die Entscheidungen eher zu einer Verunsicherung

bei Sicht der Tatbestandsstruktur des $ 99 StGB.

Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und ıhm folgend des

Bundesgerichtshofes waren bei Aufarbeitung der Spionage aus der DDR ın

1

18.10.96 - NStZ 96, 129; 07.08.96 - BGHSt 42, 215; 26.02.97 - NStZ 97, 487; 02.07.97 - BGHR

StGB, $ 99, Agent 6; 28.11.97 - BGHSt 43, 321.

97

Beurteilung geheimdienstlicher Agententätigkeit ($ 99 StGB)

einer Weise ergebnisorientiert, wie man das als Rechtsanwender nicht für mög-

lich gehalten hätte. Wohl nur ein objektivierter politischer Wille, den das

Bundesverfassungsgericht mit den Instrumentarien: Rechtsstaatsprinzıp, Demo-

kratieverständnis, Gleichheitsgrundsatz - auch bei Auslegung des materiellen

Strafrechts - jedenfalls in einer historischen Ausnahmesituation - zugrunde

legen darf, ist eine schlüssige Erklärung dafür. Als an den Rechtswillen des

Staates gebundener Staatsanwalt habe ich keine Schwierigkeiten damit, solange

die obersten Richter sich mutig zu dieser das einfache Recht überlagernden

Ausnahmesituation bekennen - die Auswirkungen wären auf diese Ausnahmesi-

tuation begrenzt.

Kritik muß angemeldet werden, wenn die Gerichte zu den ihrer Ansicht nach

Rechtsfrieden stiftenden - regelmäßig die Beschuldigten begünstigenden -

Ergebnissen mit grundlegenden Veränderungen ın der Sicht rechtsdogmatischer

Fragen gelangen und wenn der sachbearbeitende Staatsanwalt und der Tatrichter

die Indiztatsachen, denen er bei seiner Entscheidung großes Gewicht beigemes-

sen hat, in der höchstrichterlichen Entscheidung nicht mehr oder nicht mehr so

wie festgestellt wiederfindet.

Welche Rechtsprobleme sind es nun, die den Bundesgerichtshof ın den letzten

drei Jahren bei der Strafverfolgung der Spionage so unter den Nägeln brannten?

Und wie sehen die Fälle aus, die diese leitsatzheischenden Dogmatikdiskussio-

nen auslösten?

Wir betrachten nahezu regelmäßig die Spionage eines Beschuldigten über viele

Jahre, nicht selten über drei Jahrzehnte. Während wir vor der Wende - aus

Unwissenheit - recht komprimierte Sachverhalte hatten - die entscheidenden,

den Tatbestand ausfüllenden Zusammenhänge beruhten auf nachrichtendienst-

licher Erfahrung unserer Dienste und wurden uns sachverständig vermittelt, der

Schaden wurde in historischen, nicht selten apokalyptischen Dimensionen

erläutert - haben wir nun die gesamte Palette der Erkenntnismöglichkeiten -

nichts ist mehr verborgen, das Geschehen liegt faßbar, nachfühlbar vor dem

Richter. Das Leben des Spions, das Elend - nichts ist mehr verklärt - trıtt ın den

Vordergrund. Die denkbare Apokalypse verschwimmt im Dunst der unauf-

gearbeiteten Geschichte und wird verdrängt.

Die Selbstverständlichkeit, daß das Leben des Agenten nicht nur aus Spionage

besteht, tritt deutlicher in das Bewußtsein, spielt bei der Frage der Schuldan-

gemessenheit der Strafe zunehmend eine Rolle. Ist denn wirklich alles, was da

geschehen ist, strafbare Spionage, und müssen wir denn wirklıch mıt der Straf-

verfolgung so weit zurückgreifen, oder ist das alte Geschehen nicht

- irgendwie - verJährt?

98

Joachim Lampe

Beim Einstieg ın diese Prüfung fragen wir, in welcher rechtlichen Schublade wir

uns bewegen: prüfen wir Konkurrenzen oder prüfen wir die Reichweite eines

Straftatbestandes.

Wenn man darüber nachdenkt, wie da geholfen werden kann, ist man rechts-

dogmatisch bei der Frage, wie das über einen langen Zeitraum abgelaufene

Geschehen zusammengehalten wird - oder wird es überhaupt nicht zusammen-

gehalten? Wann beendet ein Komplex die Handlung i. S. von $ 78 a Abs. 1

StGB beı der Spionage?

Logischerweise beginnt die Prüfung mit der Tatbestandsmäßigkeit.

Auch der Ansatz des BGCH ist die tatbestandliche Reichweite der geheimdienst-

lıchen Agententätigkeit. Sie bestimmt Anfang und Ende der materiell-rechtlichen

Tathandlung. Ausschließlich auf diese Tatbestandsverwirklichung hebt er auch

in der Verjährungsfrage ab. Für den BGH sind die für den Beginn der Verjäh-

rung relevante Tathandlung und das Ende der unrechtsfundierenden Tathandlung

gleich.

Um nicht den Faden zu verlieren, werde ich an dieser Stelle auf die Meinungen

ım Schrifttum, die diesen Ausgangspunkt in Frage stellen, nicht eingehen.

Die einschlägige Entscheidung des 4. Strafsenats im 28. Band lautet: „Eine

geheimdienstliche Tätigkeit, die ein Agent im Rahmen ein und derselben Bezie-

hung zu einem fremden Geheimdienst für diesen vornimmt, wird durch $ 99

Abs. 1 Nr. 1 StGB zu einer Tat verbunden“. Es war das Anliegen des Gerichts,

auf den Unterschied zur rechtlichen Zusammenfassung von tatsächlich mehre-

ren Handlungen abzustellen. Die Unterschiede zu den rechtlichen Konstrukten

der fortgesetzten Handlung und der natürlichen Handlungseinheit werden

herausgearbeitet. Gegen eine solche rechtliche Zusammenfassung wird die

Tatbestandsstruktur des $ 99 StGB ins Feld geführt: „Die Handlungen werden

vielmehr von $ 99 StGB, der auf diesen Lebenssachverhalt zugeschnitten ist, zu

einer Tat verbunden‘‘.

Diese Umschreibung bezeichnet die tatbestandliche Handlungseinheit. Es heißt

weiter im 28. Band, diese Sicht folge „aus der Natur des Vergehens - soweit

sich dieses, wie regelmäßig, als Betätigung für einen fremden Geheimdienst auf

der Grundlage der zu diesem bestehenden Beziehung manifestiert‘‘. Der Charak-

ter des Vergehens erschließe sich aus der auf eine gewisse Dauer angelegten

Verbindung, ın deren Rahmen sich die geheimdienstliche Agententätigkeit

abspiele. Im Leitsatz wird von einer Tat gesprochen; im Text an einer Stelle

von einer Dauerstraftat, wobei lediglich das Wort einer gesperrt gedruckt ist,

nicht der Begriff „Dauerstraftat‘. Auf die Qualifizierung der Dauerstraftat geht

Beurteilung geheimdienstlicher Agententätigkeit ($ 99 StGB)

99

der BGH ım 28. Band mit keinem Wort ein; er zieht auch keine Schlußfolgerun-

gen, die sich nur mit dieser Qualifizierung erklären ließen.

Von den Grundsätzen dieser Betrachtung ist der nun zuständige 3. Strafsenat bis

heute nicht abgewichen.

In der Entscheidung vom 18. Oktober 1995“ verweist der Senat auf die sich aus

der Handlungsbeschreibung ergebende Eigenart der Norm: „Die strafrechtlich

oft neutralen Tätigkeiten des Agenten erhalten ihr Unwerturteil durch Ver-

knüpfung mit dem Adjektiv „geheimdienstlich‘‘, das seinerseits eine Verbindung

zu einem fremden Dienst voraussetzt, die regelmäßig auf Dauer angelegt ist.

Jedes Ausüben einer Tätigkeit ım Rahmen einer solchen geheimdienstlichen

Verbindung ist Teil der Tatbestandserfüllung‘‘.

In der Entscheidung vom 26. Februar 1997° betont der Senat das beziehungs-

bedingte Dauerelement der Norm, das es ermögliche, mehrere Handlungskom-

plexe zusammenzufassen. Alle während des Dienstes verwirklichten geheim-

dienstlichen Betätigungen des Agenten seien nach der tatbestandlichen Struktur

der Norm zu einem einzigen Handlungskomplex zusammenzufassen. Bei den

Ausführungen fällt eine gedankliche Nähe zum arbeitsrechtlichen Dienst-

verhältnis auf, das m. E. dem Verständnis durchaus hilfreich ist.

Der beziehungsgeprägten Bestimmung tatbestandlicher Handlungskomplexe

geheimdienstlicher Betätigung läßt sich nicht entgegenhalten, daß damit ent-

gegen dem Normwortlaut und dem erklärten Willen des Gesetzgebers das

schlichte Unterhalten einer Beziehung zu fremden Geheimdiensten sanktioniert

wird. Dieser Einwand gegen die Reichweite des $ 99 StGB wird häufig, aber

selten zu Recht erhoben. Zwar trifft es zu, daß der Gesetzgeber bei Schaffung

des $ 99 Abs. 1 Nr. 1 StGB in deutlicher Abgrenzung zu $ 100 e StGB a.F. das

bloße Unterhalten von Beziehungen zu einem fremden Geheimdienst nicht mehr

unter Strafe stellen wollte. Das Ziel dieser Gesetzesänderung bestand vornehm-

lich darin, Kontakte zwischen west- und ostdeutschen Wissenschaftlern, Kauf-

leuten und Politikern zu ermöglichen, ohne die häufig als bloßes Ausfor-

schungsobjekt nachrichtendienstlich abgeschöpften Beteiligten der Gefahr

strafrechtlicher Verfolgung wegen des Vorwurfs des Unterhaltens von Bezle-

hungen zu Personen eines fremden Geheimdienstes auszusetzen. Dieses Rege-

lungsanliegen läßt deutlich werden, daß mit der Streichung des Tatbestands-

merkmals der Beziehung keineswegs eine Ausklammerung der typischen

Agentenbeziehung gewollt war. Anschaulich hat das Bundesverfassungsgericht

2 NStZ 1996, 129.

3 NStZ 1997, 487.

100

Joachim Lampe

im 57. Band den Unterschied zwischen einer tatbestandsmäßigen geheimdienst-

lichen Beziehung aufgezeigt, in der der Agent durch seine Tätigkeit verdeut-

licht, daß er sich die Ausforschungsbestrebungen des fremden Dienstes zu eigen

gemacht hat, daß er sich auf die andere Seite geschlagen hat - im Unterschied zu

einer nicht mehr strafbaren Beziehung, in der jemand zum bloßen Objekt frem-

der Ausforschung wird.

Das Vorliegen einer geheimdienstlichen Beziehung ist unstreitig nach wie vor

bedeutsam, da häufig nur die nachrichtendienstliche Anbindung des Täters

darüber Auskunft gibt, ob äußerlich unauffällige Allerweltshandlungen der

Strafvorschrift als geheimdienstliche Betätigung unterfallen oder aber normativ

nicht erfaßt waren.

Nun zur Entscheidung im 42. Band, mit der, wie ich meine, Unruhe in die

Diskussion gebracht worden ist.

Es geht um den Fall des Angeklagten Dr. Rene H.

Zur Person: Wissenschaftler,

Verpflichtung 1969,

Motivation: alles Böse kommt von rechts; die DDR muß alles wissen, was die Aggressivität

des Westens beurteilen läßt.

Bis 1980 klassische nachrichtendienstliche Tätigkeit im sicherheitspolitischen Bereich mit

sehr hohem Standard.

Von 1980 bis 1982 militärhistorisches Institut in die USA,

1983/1984 wissenschaftliche Tätigkeit in Frankreich,

Ende 1984 bis Februar 1986 Krankheit,

ab Februar 1986 bis zum Fall der Mauer Fortsetzung der geheimdienstlichen Tätigkeit wie vor

1980.

Hinzuweisen ist zunächst auf eine bemerkenswerte Differenz in der Sach-

verhaltsschilderung:

Der Bundesgerichtshof hob das Urteil des Bayerischen Obersten Landesgerichts

auf, weil der Tatrıchter das gesamte Verhalten als Dauerstraftat gesehen habe,

ohne zu erörtern, ob die geheimdienstliche Agententätigkeit miıt dem Ende des

Lehrauftrags des Angeklagten im Februar 1980 eingestellt und erst Anfang

1986 wieder aufgenommen worden sel.

Richtig ist dagegen, daß der Tatrichter durchaus nachrichtendienstliche Treffs

zwischen 1980 und 1986 festgestellt hatte. Der Angeklagte und sein Führungs-

101

Beurteilung geheimdienstlicher Agententätigkeit ($ 99 StGB)

offizier vom MfS trafen sich elfmal, wenn Dr. H. in Deutschland war. Dr. H.

erhielt bei diesen Gelegenheiten auch finanzielle Zuwendungen vom MfS und

lieferte Informationen aus seinem beruflichen Umfeld in Übersee und Frank-

reich. Der Tatrıchter sah sıch allerdings außerstande festzustellen, daß diese die

USA betreffenden Informationen die äußere Sicherheit Deutschlands gefährdet

hätten. Nur dieses Manko hat das Gericht mit dem Hinweis auf den Charakter

der Straftat als Dauerstraftat überbrückt. Der geheimdienstliche Charakter der

Verbindung auch zwischen 1980 bis Februar 1986 war nicht zweifelhaft.

Soweit der 3. Strafsenat des BGH bei der Verjährungsdiskussion die Tatbe-

standsstruktur des $ 99 StGB beschreibt, weicht er auch in dieser Entscheidung

nicht von der Linie des 28. Bandes und den folgenden Entscheidungen ab. Er

wiederholt die Ausführungen zu den oft neutralen Tätigkeiten des Agenten, die

ihren Unwert erst miıt der Verknüpfung mit dem Adjektiv „geheimdienstlich“‘

erhalten, was eine Verbindung zum fremden Dienst voraussetze, die regelmäßig

auf Dauer angelegt sei. Damit bleibt der 3. Strafsenat im bisherigen Rahmen, die

Beendigung der Tat an der Tatbestandsstruktur des $ 99 StGB zu messen. Mit

erheblichem argumentativen Aufwand wird nun - wie es heißt iın Abweichung

vom 28. Band - dargelegt, Spionage sei keine Dauerstraftat, und deshalb kom-

me die Zeit von 1980 bis 1986 als die strafbare Handlung beendende Zäsur ın

Betracht.

Dazu gibt es einiges zu bemerken:

1. Der Begriff „Dauerstraftat‘ mag dazu verleitet haben, an die Beendigung der

strafbaren Beziehung zu hohe Anforderungen zu stellen - eine förmliche

Kündigung oder etwas Ähnliches. Das wäre eine Fehlinterpretation, zumal

auch mit einer Dauerstraftat nur zusammengebunden werden kann, was

zusammengehört. Eine schlichte sechsjährige Untätigkeit kann auch beıi

einem Verständnis der Spionage als Dauerstraftat nicht ohne weiteres tat-

bestandsmäßig sein. Sicherlich war es für uns eine Beweiserleichterung, vom

Angeklagten ein Verhalten zu fordern, das die Beendigung der Beziehung

verdeutlicht. Wo jedoch Anlaß bestand, am Tatbestand der nachrichtendienst-

lichen Verbindung zu zweifeln, mußten wir und haben wir Aktivitäten ge-

fordert, die auf das Ausüben der nachrichtendienstlichen Tätigkeit hindeuten.

Ich sehe in diesem Zusammenhang keinen Unterschied zwischen einer Dau-

erstraftat und tatbestandlicher Handlungseinheit.

Im 28. Band und in allen Folgeentscheidungen wird zu Recht darauf abge-

stellt, daß der Tatbestand des $ 99 StGB alle Lebenssachverhalte erfaßt, ın

denen sich eine Verbindung zu einem fremden Dienst durch bewußtes Tätig-

werden manifestiert. Die Vielgestaltigkeit der Möglichkeiten ist evident. Es

102

Joachim Lampe

gibt nichts, was es da nicht gegeben hätte. Das gilt auch für das Element der

Dauerhaftigkeit.

Vor diesem Hintergrund des Tatbestandes verbietet sich m. E. die Aussage,

daß $ 99 StGB keine Dauerstraftat sei. Spionage muß es nicht, kann es aber

sein.

Spionage kann durch eine einzige, kurze Handlung begangen werden: ich

stelle meinen Ausweis einem fremden Dienst zur Anfertigung einer Dublette

zur Verfügung. Ich vertraue bei einer Auslandsreise einem fremden Dienst

aus Angst oder aus Geltungssucht Dienstgeheimnisse an. Vorstellbar ist

zweifelsfrei auch Realkonkurrenz. Touristen, Geschäftsleute verdienen sich

bei sich bietender Gelegenheit durch Informationsverkauf etwas hinzu; das

wiederholt sich beim nächsten Urlaub, bei einer anderen Geschäftsreise ohne

Plan und ohne nachrichtendienstliche Verbindung. Das wäre Tatmehrheit.

Andererseits: Was ist das Verhalten eines hauptberuflichen Residenten des

Nachrichtendienstes einer fremden Macht in Deutschland anderes als eine

Dauerstraftat? Wie ist das Verhalten einer Person zu werten, die in einer Art

Dienstverhältnis so wie ein Hausmeister lediglich eine Gartenlaube oder eine

Einliegerwohnung zu pflegen und freizuhalten hat, damit ein Kurier zu Jjeder

beliebigen Zeit dort ungestört unterschlüpfen kann.

Dauerstraftat - Ja oder neıin?

Für die Richter der Entscheidung aus dem 28. Band war Spionage eine

Dauerstraftat, weil die tatbestandsverwirklichende Tätigkeit - regelmäßig -

über einen längeren Zeitraum andauert. Ich vermag in einer solchen Sicht

keinen Verstoß gegen Denkgesetze zu erkennen.

Der Begriff der Dauerstraftat lenkt den Blick zwar auf einen unrechtsrelevan-

ten, tatbestandlich erfaßten Zustand. Daher kann ich die Entscheidung aus

dem 42. Band auch verstehen: dieser deliktische Zustand wird von der Tat-

bestandsstruktur des $ 99 StGB nicht verlangt, also keine Dauerstraftat;

meinetwegen. Doch was ist damit gesagt?

Der Angeklagte manifestiert durch eine bestimmte Tätigkeit seine Beziehung

zu einem fremden Nachrichtendienst oder er verhält sich in einer Weise, die

diese Manifestierungsqualität nıcht hat. Darauf - und nur darauf - kommt es

an; und das ist Tatfrage. Die Qualifizierung des Straftatbestandes des $ 99

StGB als Dauerstraftat oder als tatbestandliche Handlungseinheit kann jeden-

falls für diese Beurteilung nicht den Ausschlag geben.

Damit erweist sich nach meinem Dafürhalten die Auseinandersetzung über

die Frage, ob das Spionageverhalten eine Dauerstraftat oder tatbestandliche

Handlungseinheit ist, weitgehend als eine Diskussion ‚l'art pour l'art‘“.

Beurteilung geheimdienstlicher Agententätigkeit ($ 99 StGB)

103

3. Der BGH begründet seine Bedenken, daß die Zeit von 1980 bis 1986 zu der

den Tatbestand erfüllenden Handlungseinheit gehöre, mıt dem Zweifel an der

Gefährdung deutscher Interessen in dieser Zeit. Die Treffs mit dem Führungs-

offizier und die finanzielle Unterstützung durch den fremden Dienst - und

damit die aussagekräftigen Hinweise auf den Fortbestand der geheimdienst-

lichen Verbindung - erwähnt er nicht. Das macht stutzig. Bedeutet das den

Rückzug vom gesicherten Tatbestandsverständnis, wonach wertneutrale

Tätigkeiten, wenn sie nur die geheimdienstliche Verbindung manifestieren,

zur tatbestandlichen Handlungseinheit gehören? Die Tendenz des 3. Straf-

senats, für die einzelnen Facetten der Ausübung der strafbaren Tätigkeit ein

Mehr an augenfälliger Spionage zu fordern, erscheint mir nicht zu übersehen

zu sein. Hier „wackelt‘“ das bisherige Strukturverständnis.

In den Kern des Problems stoßen wir vor, wenn wir die Überlegungen des

3. Strafsenats dazu betrachten, welche Indikatoren gegen die Tatbestands-

mäßigkeit einer Pause/eines Intervalls sprechen. Das se1ı der Fall bei Unter-

brechungen, die nicht im normalen Lauf der geheimdienstlichen Agenten-

tätigkeit liegen, sofern sie dieser nicht wesenseigen sind. Was ist der normale

Lauf der Spionage, was ist ihr wesenseigen?

Der gedankliche Ausgangspunkt, die zäsurrelevanten Passivitätsphasen

anhand des Erscheinungsbildes der Spionage einzelfallübergreifend auf ihre

Typizität hin zu untersuchen, liegt an sich nahe. Denn in der Tat dürfte eine

Bewertung der Sachverhalte an gesicherten Erkenntnissen über die gemeinhin

anzutreffende Tätigkeit von Agenten nicht vorbeigehen.

Doch ist über das Agieren von Agenten naturgemäß relatıv wenig bekannt, so

daß sich verallgemeinerungsfähige Einsichten über deren Vorgehensweisen

kaum gewinnen lassen. Zum anderen dokumentieren die bekanntgewordenen

Fälle eine Bandbreite und Dynamik im Verhalten der Täter, so daß es auf der

ohnehin recht schmalen empirischen Ausgangsbasis aussichtslos ist, über

Allgemeinplätze hinausführende aussagekräftige Thesen zur üblichen zeitli-

chen Abfolge geheimdienstlicher Betätigungsakte zu formulieren. Die vom

3. Strafsenat vorgenommene Typisierung wird der tatsächlichen Vielgestal-

tigkeit geheimdienstlicher Agententätigkeit nicht gerecht.

Ich halte eine solche Typisierung für gefährlich. Sie schafft die Meßlatte, die

der Gesetzgeber vermeiden wollte. Der Straftatbestand begnügt sich folge-

richtig mit einer pauschalen Handlungsbeschreibung und stellt damit auf die

tatsächlich von den Geheimdiensten ausgeübte Tätigkeit ab. Eine abstrakte

Typisierung unterläuft diesen Ansatz und schafft Maßstäbe, denen nicht

selten nur Vorurteile zugrunde liegen.

104

Joachim Lampe

Die Sache wird besonders beklagenswert, wenn die obersten Gerichte die

erreichbaren und bewertbaren Tatsachen mit Relevanz für die Frage, wie

Geheimdienste wirklich arbeiten, nicht zur Kenntnis nehmen.

Herausragendes Beispiel ist insoweit die Entscheidung des Bundesverfassungs-

gerichts über die Straflosigkeit hauptamtlicher Agenten, die vom Boden der

DDR aus agierten. Das Bundesverfassungsgericht konnte zu seinem Ergebnis

nur auf der Grundlage einer tatsächlichen Prämisse kommen: Geheimdienstliche

Aktivitäten sind ın allen Staaten auf der Welt vom ethischen Wert oder Unwert

her gleich zu beurteilen.

Diese Überzeugung wurde und wird wie ein Naturgesetz behandelt und von

hundertfachen Belegen für ihre Unrichtigkeit nicht in Frage gestellt [markante

Beispiele: Kusche, versuchte Beteiligung an einem Mordanschlag; Coburger,

Vorbereitung von Entführungsaktionen und Mordanschlägen; Wolf, Entfüh-

rungsfall 7rapp, Thräne, Schöne, Freiheitsberaubung Angerer - alle Fälle mit

den Mitteln und Möglichkeiten des MfS und in den Tatbestand des $ 99 StGB

erfüllender Weise].

Ähnliche Kritik muß die Leitsatzentscheidung des 3. Strafsenats vom 2. Juli

1997 gegen Brigitte G. auslösen.

Die Angeklagte lebte in der ehemaligen DDR und arbeitete dort in verschiedenen Gaststätten.

Im Jahre 1972 verpflichtete sie sich zur Zusammenarbeit mit einer Dienststelle des MfS, für

die sie als IM bis September 1989 aus ihrem beruflichen Umfeld Vorgänge krimineller und

gesellschaftlicher Art ausforschte - wie es im DDR-Jargon hieß. In der Zeit zwischen Dezem-

ber 1973 bis Januar 1978 machte sie dem MfS Angaben über ihr bekanntgewordene Flucht-

hilfeunternehmen und stellte sich schließlich als Lockvogel zur Überführung und Festnahme

von Fluchthelfern aus der Bundesrepublik Deutschland zur Verfügung. Durch ıhre Mithilfe

wurden drei Bundesbürger in der DDR festgenommen und wegen staatsfeindlichen Menschen-

handels zu mehrjährigen Freiheitsstrafen verurteilt.

Auch in der Folgezeit spitzelte sie in ihrem Lokal, das von Gästen aus der DDR, aber auch

von Bundesbürgern besucht wurde. Außerdem berichtete sie über den Schmuggel von

Konsumelektronik ihrer Mutter, die in Pforzheim lebte.

Der Bundesgerichtshof sah zwar ın der Ausforschung der Fluchthelfer die

Verwirklichung des Tatbestandes des $ 99 StGB. Dieser Komplex war 1978

beendet. Damit war für den 3. Strafsenat auch die strafbare Spionage beendet

und verjährt.

Die fortgesetzte Bespitzelung aller Gäste ihres Lokals für das MfS - ein-

schließlich Bundesbürger, einschließlich der ın Pforzheim lebenden Mutter - für

eine sogenannte Abwehrdienststelle des MfS wird vom BGH nicht mit in die

tatbestandliche Handlungseinheit einbezogen. Mit einem kurzen Satz wird

gesagt, das seien DDR-interne Vorgänge.

105

Beurteilung geheimdienstlicher Agententätigkeit ($ 99 StGB)

Der 3. Strafsenat setzt sich nicht damiıt auseinander, daß den Abwehrdienstein-

heiten des MfS ausdrücklich auch Ausspähungsaufgaben gegen die Bundesre-

publik Deutschland zugewiesen waren, daß Angriffsziel der Feind war. Für die

Definition des Feindes kam es weder nach der Vorschriftenlage noch nach der

Praxis des MfS darauf an, ob die Zielpersonen oppositionelle Bürger der DDR

waren oder in der Bundesrepublik Deutschland lebten; es spielte auch keine

Rolle, ob der operative Angriff in der DDR, in der Bundesrepublik oder auf

beiden Territorien durchzuführen war.

Man kann in diesen Fällen genausowenig an der Tatbestandsmäßigkeit der

Bespitzelung der Gäste in dem Lokal durch die Brigitte G. zweifeln wie an der

Tatbestandsmäßigkeit der Bespitzelung der Besucher der Leipziger Messe - das

war bisher an sich klar.

Mit diesem Beispiel wollte ıch die Gefahren der Typisierung der geheimdienst-

lıchen Agententätigkeit veranschaulichen. Die abstrakte Typisierung ist das

Einfallstor nicht um Tatbestand gehörender und damit sachfremder Erwägun-

gen. Der strafbare Tatbestand muß offen bleiben für die Sachverhalte, in denen

siıch das Ausüben geheimdienstlicher Tätigkeit tatsächlich manifestiert.

Entscheidend ıst danach, wie der einzelne Täter auf der Grundlage seiner

individuellen geheimdienstlichen Anbindung agiert bzw. agieren sollte. Das

Abstellen auf die geheimdienstliche Beziehung ım Einzelfall ist deshalb un-

erläßliıch, weiıl nur siıe darüber Auskunft geben kann, nach welchen Vorgaben

und Absprachen der Agent arbeitet, welche Ziele er verfolgen soll und wie sich

sein persönliches Verhältnis zu den nachrichtendienstlichen Partnern gestaltet.

Allein in Kenntnis dieser Aspekte läßt sich dann die Frage beantworten, ob

Intervalle der Passıivıtät aus der konkreten Beziehung heraus erklärlich sind und

damit eine verjährungsrechtlich irrelevante bloße Unterbrechung darstellen oder

ob derartige Phasen aus dem „Beziehungsrahmen‘‘ fallen und deswegen eine

Zäsur ım Sinne des $ 78 a StGB begründen.

Die beziehungsorientierte Ausrichtung der Norm steht ihrer Interpretation durch

Fallgruppenbildung entgegen.

Wenn sich die strafrechtliche Lebenswirklichkeit aufgrund ihrer Vielgestaltig-

keit einer Kategorienbildung verschließt, erschöpft siıch das Streben nach

einzelfallübergreifenden, allgemeın gültigen Aussagen als Scheindogmatik.

Zunehmend gewinne ich den Eindruck, daß sich die strafrechtliche Diskussion

zu sehr von der Empirie löst, vor allem weil keine hinreichenden empirischen

Erkenntnisse vorhanden sind, zum Teil auch, weil sıe nicht zur Kenntnis ge-

nommen werden. Den dogmatischen Betrachtungen, die ja nie ganz ohne Sach-

verhalt auskommen, werden Geschehen zugrundegelegt, die in das Vorstel-

lungsbild des Betrachters passen; da helfen dann abstrakte Fallgruppen.

106

Joachim Lampe

Diese Gefahr ist besonders groß, wenn staatliches Handeln strafrechtlich auf-

zuarbeiten ist: sei es, daß Systemunrecht eines untergegangenen totalitären

Staates unter Straftatbestände zu subsumieren ist, sei es, daß ausländische

Staaten, mit denen wir Ja als Teil der Völkergemeinschaft friedlich zusammenle-

ben wollen, auf uns in einer Weise einwirken, daß strafrechtliche Prüfung

veranlaßt ist - Staatsterrorismus, Spionage, Proliferation.

Wir sollten uns grundsätzlich in der Strafverfolgung und erst recht bei dem

wegen seiner Pauschalität schwierigen $ 99 StGB an der Tatbestandsbeschrei-

bung im Gesetz orientieren und davon Abstand nehmen, durch zusätzliche

Rechtsbegriffe, aber auch durch vorgegebene Fallgruppen ein abstraktes Vor-

verständnis der gemeinten Straftatbestände in den Raum zu stellen, unter das

dann anstelle der gesetzlichen Tatbestandsbeschreibung subsumiert wird.

Meine bisherige Kritik an der Entscheidung des 3. Strafsenats ım 42. Band darf

den Blick nicht vor der grundlegenden Übereinstimmung verstellen:

Sämtliche in einer tatbestandlichen Handlungseinheit zusammengefaßten Betä-

tigungen können nur einheitlich verjähren - das gilt auch für die Spionage.

Der BGH folgert das zutreffend aus der Struktur des Spionagetatbestandes - ın

der Strukturbeschreibung gefällt mir einiges nicht; sie macht mir Sorgen für die

Zukunft.

Ich wollte auch verdeutlichen, daß mit der Strukturdiskussion bei Prüfung von

zäsurbedingten Beendigungen, Dauerstraftat, tatbestandlicher Handlungsein-

heit der Blick auf die eigentlichen Probleme bei Anwendung des $ 99 StGB ın

der Zukunft gelenkt wird. Der Tatbestand sollte fraglos eine pauschale Be-

schreibung der tatsächlichen Aktivitäten gegnerischer Geheimdienste sein.

Genauso fraglos war diese Tatbestandsbeschreibung eingebunden in ein be-

stimmtes Verständnis von Geheimdiensten und von geheimdienstlicher Agen-

tentätigkeit.

Ist die Grenze der Anpassungsfähigkeit des Straftatbestandes an die tatsäch-

lichen Gegebenheiten erreicht oder gar überschritten?

Das sind die eigentlichen Strukturprobleme des $ 99 StGB, die heute nicht unser

Thema sind.

Den zuletzt in der Wienand-Entscheidung wiederholten Leitsatz des 3. Straf-

senats, daß die Spionageaktivitäten in einer materiell rechtlichen Tat nur ein-

heitlich verjähren können, halte ich für richtig.

Begreift man die komplexartig verbundenen Verhaltensweisen als eine Tat, so

kann der Lauf der fünfjährigen Verjährungsfrist nicht auf einen Zeitpunkt vor

Abschluß der letzten Aktion vorverlegt werden. Denn erst wenn der Täter den

letzten Teilakt der Handlungsreihe verwirklicht hat, ist die Tat materiell been-

107

Beurteilung geheimdienstlicher Agententätigkeit ($ 99 StGB)

det, so daß die an die Tatbeendigung gekoppelte Verjährung hiermit synchron

laufen muß.

Anlaß, diese Koppelung von tatbestandlicher Unrechtseinheit und Verjäh-

rungsbeginn näher zu prüfen, besteht deswegen, weil Teile des strafrechtlichen

Schrifttums dafür plädieren, einzelne Agentenhandlungen losgelöst von der

konkurrenzrechtlich ausgerichteten Zusammenfassung zu Handlungskomplexen

aufgrund verjährungsspezifischer Vorgaben einer gesonderten Verjährungsfrist

zu unterwerfen.

Rudolphi ist hinsichtlich der Frage des Verjährungsbeginns in Fällen zeitlich

gestreckter Agententätigkeit der Auffassung, daß die Verjährungsproblematik

nicht auf der Basis der komplexartigen Handlungsbeschreibung des $ 99 Abs. 1

Nr. 1 StGB, sondern nach Maßgabe des in $ 78 a StGB normierten Tatbegriffs

gelöst werden müsse. Der Einzugsbereich des verjährungsrechtlichen Tat-

begriffs werde - so postuliert Rudolphi - durch die das Rechtsinstitut der Verjäh-

rung tragenden Gründe in besonderer Weise umrissen“‘. Rudolphi sieht die

Notwendigkeit, auch die einzelnen Akte einer über Jahre hinweg ununterbro-

chen vorgenommenen Agententätigkeit verjährungsrechtlich gesondert zu

bewerten. Zur Begründung dieser den tatbestandlichen Handlungskomplex

aufspaltenden Auffassung verweist er darauf, daß eine Verurteilung wegen

geheimdienstlicher Agententätigkeit nur soweit in Betracht komme, als sie ın

allen ihren Teilen die Voraussetzungen einer Bestrafung erfülle. Sei ein Teilakt

bei isolierter Betrachtung verjährt, entfalle insoweit das Bestrafungsbedürfnis

durch Zeitablauf, so daß es eines Strafverfahrens zur Wiederherstellung des

Rechtsfriedens nicht mehr bedürfe. Eingedenk der langen Untätigkeit des Täters

habe sich der Rechtsfrieden durch Zeitablauf gleichsam von selbst wieder

hergestellt, so daß es einer Verfolgung und Ahndung der Tat zur Erreichung des

Prozeßzieles nicht mehr bedürfe”.

Ebenso wie Rudolphi macht sich auch Schlüchter® in einem gemeinsam mit

ihren wissenschaftlichen Mitarbeitern Duttge und Klumpe veröffentlichten

Aufsatz dafür stark, die Verjährung zeitlich gestreckter Agentenhandlungen

nicht automatisch an die Bestimmung des materiellen Beendigungszeitpunktes

der Tat im Sinne von $ 99 Abs. 1 Nr. 1 StGB zu knüpfen. Vielmehr sei es nach

Sinn und Zweck des Rechtsinstituts der Verjährung angezeigt, ihren prozessua-

len, Rechtsfrieden stiftenden Wirkungen zum Durchbruch zu verhelfen. Im

4 NStZ 1997, 489.

5 NStZ 1997, 489 (490).

6 Schlüchter/Duttge/Klumpe JZ 1997, 995 (997-1000).

108

Joachim Lampe

einzelnen soll dies durch Heranziehung der in $ 78 c Abs. 3 Satz 2 StGB ver-

ankerten absoluten Verfolgungsverjährung so erfolgen, daß alle Einzelakte, die

vom Zeitpunkt der ersten Unterbrechungshandlung an gerechnet mehr als 10

Jahre zurückliegen, verjährt sind.

Beiden Ansätzen ist der argumentative Rückgriff auf den Gedanken der Rechts-

friedensstiftung durch Nichtverfolgung lange zurückliegender Gesetzesverstöße

gemeinsam. Allerdings liegt gerade hier, wie auch der 3. Strafsenat des BCH ın

seinem urteil ım Falle Karl W. überzeugend ausgeführt hat - der Schwachpunkt.

Nur auf den ersten Blick ist Rudolphis Lösungsansatz ein spezifisch verjäh-

rungsrechtlicher.

Schlüssigkeit - mehr noch: Konsequenz - ist ihm von einem Ausgangspunkt aus

zuzubilligen, den Rudolphi selbst benennt: eine Verurteilung wegen geheim-

dienstlicher Agententätigkeit komme nur so weit in Betracht, als sie in allen

ihren Teilen die Voraussetzungen einer Bestrafung erfülle. Damit nimmt er die

Allerweltshandlungen, die an sich wertneutralen Tätigkeiten aus, die sich auf

eine Manifestierung der geheimdienstlichen Verbindung beschränken. Er

verlangt komplette Einzelakte, konkret beschreibbare Geschehen, die mit Blick

auf

I

für den Geheimdienste einer fremden Macht

!

geheimdienstlich

|

Informationsbeschaffung

|

gegen die Bundesrepublik Deutschland gerichtet

jeweils komplett den Tatbestand des $ 99 StGB erfüllen. Das ıst dann so etwas

wie der frühere Fortsetzungszusammenhang, und es ist nur konsequent, ver-

gleichbare Verjährungsüberlegungen anzustellen.

Herr Zschockelt ist in seinem hier schon angesprochenen Aufsatz - und auch

gestern in seinem Referat - von dieser Sicht nicht weit entfernt, wenn er die

Rechtsprechung des BGH dahin zusammenfaßt, die Tat des Agenten sei nicht

mit jeder Einzellieferung beendet.

Das führt zu einer erheblichen Einschränkung des Tatbestandes

— weg vom abstrakten Gefährdungsdelikt, das die Gefährlichkeit in der ge-

heimen, die Sicherheitsinteressen gefährdenden Verbindung zu einem frem-

den Nachrichtendienst sieht,

— hin zu einem Verratsdelikt, das nahe an den Erfolgsdelikten angesiedelt ist.

Gut die Hälfte der bisher unter $ 99 StGB subsumierbaren Verhaltens wäre

ausgeschlossen. Weniger als die Hälfte der Spione liefern - es ist wie bei den

109

Beurteilung geheimdienstlicher Agententätigkeit ($ 99 StGB)

Soldaten: hinter jedem an der Front stehen mehr als ein Dutzend in der Etappe

- Führungsoffiziere, Instrukteure, Kurier, Paßfälscher, Kompromittierer, Objekt-

verwalter, Deckadressengeber, Funker, Depotanleger -. Von Lieferungen wissen

diese nachrichtendienstlichen Akteure häufig nichts; selten kennen sie Lieferer

und Lieferung.

Gerade bei diesem Personenkreis ist eine jJahrzehntelange, permanente, ständig

durch Tätigkeiten für den Dienst die Verbindung manifestierende Anbindung

nicht selten. Auf diesen Personenkreis und dessen Verhalten trifft die Fest-

stellung von Herrn Zschockelt zu, daß es dort 30 Jahre oder länger dauernde

Straftaten gebe.

De lege lata ıst das Verhalten dieser Personen nicht aus der Tatbestandsbe-

schreibung des $ 99 StGB auszunehmen.

Gegen wen richtet sıch dann der Vorwurf der Uferlosigkeit, wenn die 30jährige

hauptamtliche Tätigkeit eines Kuriers, Objektverwalters als den Tatbestand

erfüllend gesehen wird?

Wer die Anregung, ins Gesetz zu schreiben: „eine Straftat darf nicht länger als

ein Jahr andauern‘“ belächelt, müßte die Sicht, eine Straftat von 30 Jahren sei

uferlos, genauso belächeln, - „daß nicht sein kann, was nicht sein darf‘“.

Herr Zschockelt, schloß gestern die Betrachtung des Komplexes um $ 99 StGB

mit der Bemerkung, das Problem liege in der Frage, was der Tatbestand fasse.

Das ist konsequent und richtig, zeigt indes, daß die ganze Richtung der Straf-

norm des $ 99 StGB nicht als passend gesehen wird und daß dabei weniger um

Folgeprobleme des Wegfalls des Fortsetzungszusammenhangs gestritten wird.

Verjährungsrechtlich betrachtet - um auf Rudolphi und Schlüchter zurück-

zukommen - wäre es verfehlt, vor dem Hintergrund der Idee der Stabilisierung

des Rechtsfriedens ein einheitliches Tatgeschehen aufzuspalten, wenn ein Agent

über 5, 10, 20 Jahre Verrat übt. Wo schwindet da das gesellschaftliche Bedürf-

nıs nach Sanktionierung?

Eine gewisse Konsequenz muß Rudolphi und Schlüchter allerdings zugebilligt

werden:

Wenn es die Rechtsordnung nach Wegfall des Fortsetzungszusammenhangs

namentlich im Bereich des Sexualstrafrechts hinnimmt, daß zahllose, ekelhafte

Straftaten an Kindern verjähren, weil sie wohl in einem Handlungskomplex

beschreibbar wären - nennen wir diesen Handlungskomplex rechtlich wie wir

wollen -, aber nicht nach Ort, Zeit, konkreter Begehungsweise als in sich abge-

schlossenes historisches Ereignis intersubjektiv vermittelbar sind, warum soll

dann bei der Spionage etwas anderes gelten? Ich will Rudolphi und Schlüchter

110

Joachim Lampe

keinen Zynismus vorwerfen; das wäre ungerecht. Beide verkennen allerdings,

daß es der Gesetzgeber mit geringem normativen Aufwand in der Hand hätte,

dieses Geschehen bei den Sexualstraftaten in einer Tatbestandsbeschreibung zu

erfassen, indem er auf ein andauerndes Ausüben, Gewerbsmäßigkeit oder

vergleichbare auf Dauer angelegte Begehungsweisen abstellt.

Dann wären wir auch dort bei der tatbestandlichen Handlungseinheit.

Der gestrige Hinweis von Frau Prof. Frommel auf den Serientäter wirft doch die

Frage auf, ob der Gesetzgeber nicht schon in dieser Weise reagiert hat. Macht

die serienhaft wiederholte Erfüllung des Tatbestandes das Geschehen zur

tatbestandlichen Handlungseinheit? Klammert sie die Serie im Sinne der Tat-

einheit oder hat der Gesetzgeber mit der Qualifizierung der Unrechtsserie zum

Verbrechen lediglich auf die spezifischen Beweisprobleme bei den Sexual-

straftaten reagiıeren wollen?

Das sınd nıcht meine Probleme als Staatsschützer. Sie zeigen allerdings Rudol-

phi und Schlüchter, daß auch in den Kriminalitätsbereichen, die vom Fortfall

der Fortsetzungstat in besonderer Weise betroffen sind, das „Unter-den-Tisch-

Fallen‘* der lange zurückliegenden Taten nicht einfach hingenommen wird. Es

ist falsch, davon auszugehen, daß sich der Rechtsfrieden zeitlich gestreckter

Taten von selbst wieder herstellt. Jedenfalls ist das weder die Sicht der Gesell-

schaft, noch die Sicht des Gesetzgebers.

Wir haben bisher aus der Struktur der Spionagetätigkeit mit ihrem Auf und Ab,

mit den Zeiten der Inaktivität, das materiell-rechtliche Problem der Tatbeendi-

gung mit Blick auf die Verjährung des alten Geschehens herausgearbeitet. In

den bisherigen Referaten und der gestrigen Diskussion wurde betont, daß

daneben die Frage der Tatidentität und des Strafklageverbrauchs ein Folgepro-

blem ist. Auch in diesen Zusammenhängen bietet das Staatsschutzstrafrecht

Anschauungsmaterial:

Bei Erich Mielke und bei Markus Wolf gelangt der 3. Strafsenat mit einander

diametral entgegengesetzten Rechtsansichten zu Ergebnissen, mit denen diese

Beschuldigten zufrieden sein konnten.

Im Falle Erich Mielke' faßte der BGH den prozessualen Tatbegriff ungewöhn-

lich weit und kam zu einem Verfolgungsverbot. Im Falle von Markus Wolf sieht

er die Tatidentität kaum nachvollziehbar eng.

Gegen Erich Mielke führte die Staatsanwaltschaft Berlin ein Ermittlungsverfah-

ren u.a. wegen Amtsanmaßung durch Anleitung der Linie 26 (Telefonüberwa-

chung in der DDR). Es bestand ein Haftbefehl.

7 3.Strafsenat 14.08.1991 - StB 15/91.

Beurteilung geheimdienstlicher Agententätigkeit ($ 99 StGB)

111

Die Bundesanwaltschaft führte ein Ermittlungsverfahren wegen geheimdienst-

licher Agententätigkeit gegen Mielke. Eine von mehreren nachrichtendienst-

lichen Aktivitäten Mielkes war die Telefonüberwachung ın das Operationsgebiet

der Linie III. Die Vorschriften und Befehle für die Linie III und 26 überschnit-

ten sich teilweise, damit überschnitten sich zu einem Teil auch die Tathand-

lungen in beiden Ermittlungsverfahren. Der BGH bezeichnete die geheimdienst-

liche Agententätigkeit als Dauerstraftat und folgerte daraus die Tatidentität 1.5.

von $ 264 StPO; die Frage der Tateinheit wurde offengelassen. Aus der Tatiden-

tität folgere das ne bis in idem und daraus das Verbot eines Haftbefehls in dem

von der Bundesanwaltschaft wegen Spionage geführten Ermittlungsverfahren.

Die Ansicht des 3. Strafsenats ist unter mehreren Gesichtspunkten problema-

tisch:

1

Vieles spricht dafür, daß eine abgeurteilte Tat verlangt werden muß; der

Vorwurf der Amtsanmaßung war nur Gegenstand eines Ermittlungsverfah-

rens in Berlin; er stand zudem auf schwachen Füßen (Konkurrenz der Nor-

men für das MfS).

Selbst wenn mit der herrschenden Meinung und dem BGH davon ausgegan-

gen wird, daß die Garantie des Artikel 103 Abs. 3 GG sıch nicht nur auf den

Schutz vor mehrmaliger Aburteilung, sondern auch auf die Belastung des

einzelnen durch mehrere Strafverfahren wegen derselben Tat erstreckt , so ist

doch genauso unbestritten, daß die Staatsanwaltschaft zu Beginn der Ermitt-

lungen einen Spielraum haben muß, in dem sie prüft, ob überhaupt Tatidenti-

tät gegeben ist.

Auf der Grundlage der Rechtsansicht des BGH in der Entscheidung vom

14.08.91 hätte die Bundesanwaltschaft grundsätzlich alle Verfahren führen

müssen, die Systemunrecht der DDR-Führung zum Gegenstand hatten. Die

Vorschriften und Leitlinien zur Bekämpfung des „Feindes‘“ bezogen sich alle

komplex auf den Feind im Inneren und außerhalb der DDR. Bei Mielke war

dem 3. Strafsenat der Begriff der Dauerstraftaten noch recht, um eine kom-

plette Tat zu begründen. Bei der bereits erwähnten Entscheidung gegen die

Gastwirtin in der DDR, Brigitte B., verließ er dann diesen Ansatz und sah bei

Überschneidung von Inlandsbespitzelung und Auslandsaufklärung den

Tatbestand des $ 99 StGB nicht mehr.

In dem konkreten Verfahren hätte der BGH die Unzulässigkeit eines zweiten

Haftbefehls gegen Erich Mielke auch ohne seine Ausflüge ın die Strafrechts-

dogmatik aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz herleiten können.

112

Joachim Lampe

Mit der Frage der Tatidentität hatte sich der 3. Strafsenat auch bei Markus Wolf

zu befassen:

Es ging um die Westberliner Sekretärin Christa Trapp, die Mitte der 50er

Jahre nach Ostberlin verschleppt wurde, um ihr eine Verpflichtung zur

Spionage für das MfS abzunötigen. Wolfhatte die Operation befohlen und die

Einzelheiten mit festgelegt. In der Anklage war das Geschehen umfassend

geschildert; allerdings nur zur Kennzeichnung der dem Angeklagten vor-

geworfenen geheimdienstlichen Agententätigkeit. Die Bundesanwaltschaft

und ihr folgend das Gericht bei der Verurteilung gingen von der bis dahın

vorherrschenden Rechtsansicht aus, wonach mit der Verjährung des Straf-

anspruchs der Bundesrepublik der gesamte Verfolgungsanspruch, also auch

der von der DDR übernommene, verjährt war. Nach der Entscheidung des

Bundesverfassungsgerichts über das Verfolgungshindernis bei aus der DDR

betriebener Spionage und der etwa zeitgleichen Änderung der Rechtspre-

chung des BGH über die Verfolgbarkeit von DDR-Alttaten, die sowohl nach

dem StGB der DDR als auch nach unserem Strafrecht verfolgbar waren, hatte

der 3. Strafsenat in der Revision darüber zu befinden, ob der Entführungsfall

Trapp aufgrund der wegen Spionage erhobenen Anklage als DDR-Alttat

abzuurteilen war. Der 3. Strafsenat lehnte das ab.

Zwischen der Spionage von Markus Wolf und der Entführung von Christa

Trapp bestehe keine Tatidentität. Zur Begründung führt der BGH aus, die

Rechtsgüter seien von unterschiedlichem Gewicht und unterschiedlicher Art

der Gefährlichkeit: nämlich die äußere Sicherheit der Bundesrepublik auf der

einen Seite und die persönliche Freiheit und körperliche Unversehrtheit der

Zeugin 7rapp auf der anderen Seite. Im Gegensatz zu den typischen Begleit-

delikten einer Spionage wie z. B. Bestechung und Urkundenfälschung, die

zur Durchführung der Spionagetätigkeit begangen werden, komme einer

Entführung aus West- nach Ost-Berlin schon deshalb eine damit nicht ver-

gleichbare, sondern darüber hinausgehende strafrechtliche Unrechtsdeutung

zu, weil es sich dabei um eine Gewalt- und Willkürmaßnahme handele.

Mit einer solchen Begründung hat bisher noch niemand materiell rechtliche

Tateinheit oder strafprozessuale Tatidentität abgelehnt. Sie ist unschlüssig. Es

geht auch lediglich darum, daß nicht sein kann, was nicht sein darf: das

Bundesverfassungsgericht war davon ausgegangen, daß Spionage ethisch

wertneutral sei - auf dieser Prämisse war die Entscheidung über die Straffre1-

stellung der aus der DDR agierenden hauptamtlichen MfS-Angehörigen nur

möglich. Erweist es sich in konkreten Fällen, daß diese Prämisse nicht

stimmt, so wird das Tatgeschehen entweder nicht zur Kenntnis genommen

(vgl. das BVerfG in der Entscheidung gegen den letzten Leiter der Haupt-

Beurteilung geheimdienstlicher Agententätigkeit ($ 99 StGB)

113

abteilung VIII Coburger) oder es wird wie im Falle Wolf gesagt, das eine

habe mit dem anderen nichts zu tun.

Diese Ergebnisorientierung der Rechtsprechung führt mich zu meiner Schluß-

betrachtung.

Für mich war die gestrige Äußerung der Staatssekretärin Frau Weber-Hassemer

aufschlußreich, sie frage siıch, ob hinter der Aufgabe des Fortsetzungszusam-

menhangs und der damit ebenfalls aufgeworfenen Frage nach der Einheitsstrafe

ein grundsätzliches Umdenken über die schuldangemessene Strafe stehe:

— weg vom strengen Blick auf die einzelne Tat,

— hin zu einer komplexen Sicht über die Notwendigkeit der Strafe gegen einen

bestimmten Angeklagten.

Auch Herr Körner sprach gestern davon, ım BtM-Bereich trete der Zumessungs-

gesichtspunkt in den Vordergrund: Wirkung der Strafe auf das künftige Leben

des Täters ın der Gesellschaft.

Prof. Geppert sprach heute davon, die Diskussion sei ein einziger Schrei nach

Einheitsstrafe.

Meine Erfahrungen aus den letzten Jahren machen mich etwas zurückhaltender.

Ich sehe das Beispiel von Markus Wolf:

Für die Entführung von Christa Trapp eine Einsatzstrafe von einem Jahr.

Für die Verschleppung von Walter Thräne und Ursula Schöne eine Einsatz-

strafe von 1 % Jahren. Für die Freiheitsberaubung des Georg Angerer - über ein

halbes Jahr - eine Einsatzstrafe von 1 % Jahren. Gesamtstrafe: 2 Jahre mıiıt

Bewährung.

Noch bemerkenswerter die Strafen für die Waldheim-Richter:

Für Rechtsbeugung in Tateinheit mit Freiheitsberaubung ın über 12, 13 Fällen

Einsatzstrafen von jeweils um 1 % Jahren; Gesamtstrafe - wie könnte es anders

sein - 2 Jahre mit Bewährung. Wenn sich hinter dieser Strafpraxis die Gedanken

verbergen, die zur Einheitsstrafe führen sollen, so ist sie mir unheimlich.

IV. REFORMPOLITISCHE

ÜBERLEGUNGEN

®

Neue Perspektiven für ein altes Thema

°

Muß die Einheitsstrafe kommen?

Klaus Geppert

]

Entwicklungsgeschichtlicher Überblick

1

Zeit von 1871 bis 1945

Die Große Strafrechtskommission (1954 bis 1962)

Der Sonderausschuß für die Strafrechtsreform (1968 bis 1975)

321

Neue Entwicklungen

I

Argumente für die Einheitsstrafe

1

Entlastung für die Strafjustiz?

2. Einfachere Handhabung, „ehrlichere‘‘ Lösung

III. Gegenargumente

]

Verlust an Genauigkeit und Berechenbarkeit der Strafzumessung?

Unvereinbarkeit mit den Geboten eines Tatschuldstrafrechts?

2

Naturgegebener Unterschied zwischen Tateinheit und Tatmehrheit?

3

Verfahrens- und vollstreckungsrechtliche Schwierigkeiten?

IV. Neue Schwierigkeiten

]

Unteilbarkeit des Strafausspruchs im Rechtsmittel- oder

Wiederaufnahmeverfahren

2

„Nachträgliche‘ Einheitsstrafenbildung

3

Konsequenzen für strafrechtliche Nebenfolgen/Maßregeln und

verwaltungsrechtliche Maßnahmen

118

Klaus Geppert

Sie erwarten von mir „neue Perspektiven zu einem alten Thema‘‘ und die Ant-

wort auf die Frage, „ob die Einheitsstrafe kommen muß“‘‘. Weil jedoch kaum ein

strafrechtliches Thema bei den bereits Mitte der 50er Jahre beginnenden Re-

formarbeiten für ein neues Strafrecht so ausführlich behandelt worden ist wie

eben das Thema der Einheitsstrafe, muß ich gleich vorab bekennen, daß wohl

kaum jemand und auch ich nicht umwerfend „neue‘* Perspektiven zu diesem

Thema vortragen kann; hier ist (fast) alles bereits vorgedacht und irgendwo zu

Papier gebracht'. Bei diesem Befund bleibt mir nur, Ihre mögliche Enttäu-

schung dadurch ein wenig zu mildern zu versuchen, daß ich - insoweit in Über-

einstimmung mit einem mir freundlicherweise zur Verfügung gestellten Gut-

achten einer Strafrechtskommission des Deutschen Richterbundes* und mit

zahlreichen neueren Stimmen aus der Praxis’ - wenigstens die mir gestellte

Frage unmißverständlich deutlich dahin beantworte, daß der Gesetzgeber sich

zur Einführung der Einheitsstrafe entschließen sollte.

Mit der Einführung der Einheitsstrafe wäre zwangsläufig die Ablehnung des

Gesamtstrafenprinzips verbunden, wie es seit Inkrafttreten des Reichs-StGB

im Jahre 1871 dem geltenden Recht zugrunde liegt. Die Forderung nach der

Einheitsstrafe - nebenbei: wie sie schon lange ım deutschen Jugendstrafrecht

($ 31 JGG) eingeführt ist und wie sie sich im Erwachsenenstrafrecht im übrigen

bereits seit vielen Jahren in Österreich ($ 28 öStGB) und in der Schweiz (Art.

68 schwStGB) offenbar bestens bewährt hat* - bedeutet bei Vorliegen mehrerer

]

Besonders ertragreich sind insofern die „Niederschriften über die Sitzungen der Großen

Strafrechtskommission: 2. Band Allgemeiner Teil (14. bis 25. Sitzung)‘‘, Bonn 1958: dort vor allem

mit dem Referat von Jescheck (Anhang Nr. 59 = Umdruck R 48) und dem Co-Referat von Voll

(Anhang Nr. 60 = Umdruck R 52); zur Diskussion s. die S. 283 bis 326.

Das (82 Seiten umfassende) Gutachten zum Thema „Einführung der Einheitsstrafe: Praktische

Voraussetzungen und Konsequenzen“ ist im Auftrag des Bundesministeriums der Justiz und des

Präsidiums des Deutschen Richterbundes durch die Große Strafrechtskommission des Deutschen

Richterbundes (unter dem Vorsitz des ehemaligen Braunschweiger Generalstaatsanwaltes Dr.

Kintzi, dem ich für die Überlassung des Gutachtens danke) auf der Tagung in Ilsenburg/Sachsen-

Anhalt (4. bis 9. August 1997) erarbeitet worden. - Neben zahlreichen anderen Fragen zur Reform

des strafrechtlichen Sanktionensystems auch mit der Einführung der Einheitsstrafe will sich auch

eine vom Bundesjustizminister am 21. Januar 1998 eingesetzte Expertenkommission (unter der

Leitung des damaligen Vorsitzenden des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages, Horst

Eylmann) befassen. Ergebnisse dieser Kommission sind mir bislang noch nicht bekannt.

So etwa Zschockelt StrFo 1996, 131, Basdorf NStZ 1997, 423 und Nack (88. Sitzung des

Rechtsausschusses des Dt. Bundestages vom 4.6.1997, S. 14).

Dazu schon Stoecker, Materialien zur Strafrechtsreform (1954), 2. Band (Rechtsvergleichende

Arbeiten) Teil I (Allgemeiner Teil), Bonn 1954, S. 449 ff. S. dazu auch das Gutachten des Dt.

Richterbundes (o.Fn. 2) S. 2 ff: Außer in Portugal, das die deutsche Gesamtstrafenlösung

übernommen hat, gilt in Europa überwiegend ein Einheitsstrafensystem, so vor allem in

Oesterreich (aaO S. 2 ff.) und in der Schweiz (aaO S. 8 ff.), aber auch in Frankreich und

119

Muß die Einheitsstrafe kommen?

(gemeint: real konkurrierender) Handlungen den Verzicht auf Einzelstrafen, aus

denen nach Maßgabe der derzeitigen $$ 53 bis 55 StGB bzw. 460 StPO in einem

gesonderten weiteren Strafzumessungsvorgang dann eine Gesamtstrafe gebildet

werden muß. In der Sache läuft die Entscheidung für die Einheitsstrafe auf

Gleichbehandlung von Ideal- und Realkonkurrenz hinaus, und zwar in Anleh-

nung an die derzeit geltenden Vorschriften der Idealkonkurrenz ($ 52 StGB).

I. Entwicklungsgeschichtlicher Überblick

Das Für und Wider um Einheits- oder Gesamtstrafe erschließt sıch am besten

aus einem entwicklungsgeschichtlichen Überblick, hat dieser Streit seine

Wurzeln letztlich doch schon im Schulenstreit des ausgehenden 19. Jahrhun-

derts, bei dem die Vertreter der „klassischen‘ Schule (um Binding, von Birkmey-

er, Kahl u.a.) an der Vergeltungstheorie und damit an einem ausgeprägten

Tatstrafrecht festhielten, während die Anhänger der spezialpräventiv orlentier-

ten „modernen‘“ Schule (um Franz von Liszt, Lilienthal, Radbruch u. a.) ım

Geiste der europaweit formierten „Internationalen Kriminalistischen Ver-

einigung‘“ (neben Franz von Liszt steht dafür vor allem der Namen Enrico Ferri)

mit Nachdruck für ein individualpräventiv ausgerichtetes Täterstrafrecht eintra-

5

ten

1

Zeit von 1871 bis 1945

So war es denn auch der damalige Reichsjustizminister Radbruch, der ın den

$8 63 ff. seines Entwurfes eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuches von

1922 erstmalig (auch für das Erwachsenenstrafrecht) einen parlamentarischen

Vorstoß für das Einheitsstrafenmodell wagte. Dieser Anlauf scheiterte jedoch

ebenso wie die nachfolgenden Entwürfe der Jahre 1924, 1925, 1927 und 1930,

die sich allesamt ebenfalls für die Ersetzung des Gesamtstrafenmodells (bei dem

damals allerdings noch kumuliert und nicht, wie gegenwärtig, asperiert wurde)

Dänemark (aaO S. 12 ff.). In England wurde das Problem aus dem Konkurrenzrecht in den

Bereich der Vollstreckung verlagert, dort in der Sache freilich häufig wiederum nach dem

Einheitsstrafenprinzip gelöst, indem z.B. bei Serienstraftaten gleichzeitige Vollstreckung der an

sich getrennt ausgeworfenen Einzelstrafen angeordnet wird (aaO S. 16 ff.).

Weiter dazu Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil (5. Aufl. 1996),

S. 75 ff. und Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band I (3. Aufl. 1997), Rdn. 1 ff. zu $ 4

(S. 72 ff,).

120

Klaus Geppert

durch eine Einheitsstrafe aussprachen, im Unterschied zum Radbruch-Entwurf

(1922) jedoch an der grundsätzlichen Unterscheidung von Ideal- und

Realkonkurrenz festhalten wollten. Die Reaktion im Schrifttum war eher ableh-

nend°®. Weil auch das Strafrecht des „Dritten Reiches‘“ ein Täterstrafrecht sein

wollte, das „Art und Maß seiner strafrechtlichen Maßnahmen nicht nach der Tat

als äußerem Geschehnis, sondern nach der Stärke und Nachhaltigkeiıt des

verbrecherischen Willens des Täters‘‘ zu bestimmen bestrebt war’, war es

schließlich nicht überraschend, daß auch der StGB-Entwurf. von 1936 an der

Forderung nach Einheitsstrafe festhielt” und im Schrifttum dafür überwiegend

Zustimmung erhielt”.

2. Die Große Strafrechtskommission (1954 bis 1962)

Mit den Arbeiten der Großen Strafrechtskommission Mitte der 50er Jahre

entbrannte der Streit um die Einheitsstrafe erneut'*. Während die Mehrheit der

in der Großen Strafrechtskommission vertretenen Strafrechtswissenschaftler (so

vor allem Niese in seinem grundlegenden Gutachten‘‘ sowie Jescheck als

Erstreferent der Kommission'*, aber auch Mezger'* als weiteres professorales

Mitglied dieser Kommission) sowie die Strafrechtsabteilung des Bundesjustiz-

Vgl. vor allem Beling GS 93 (1926), 131 f. und Lobe GS 93 (1926), 118 ff.

So die Begründung zum „Zweiten Titel: Strafbemessung bei Mehrheit von Taten und

Rechtsverletzungen‘‘ des StGB-Entwurfes von 1936 (S. 54).

Ausweislich von $ 54 dieses Entwurfes sollte „auf eine Strafe erkannt‘“ werden, wenn „der Täter

in einem Urteil wegen mehrerer selbständiger Straftaten verurteilt‘“ wird. Nach $ 55 sollte „„die

Strafe... in Gesamtwürdigung der Persönlichkeit des Täters und der einzelnen Straftaten nach dem

Gesetz bestimmt (werden), das die schwerste Strafart oder bei gleicher Strafart die höchste Strafe

androht‘“‘.

Zustimmung im Geist der damaligen Zeit vor allem bei Niederreuther Dt. Strafrecht 1934, 318,

Schwarz Dt. Strafrecht 1937, 348 und Maschinsky Dt. Justiz 1942, 503. Vgl. in diesem

Zusammenhang auch das - vom Geist damaliger Zeit allerdings unbeeinflußte - Plädoyer von Kar/

Peters (Kohlrausch-Festschrift, 1944, S. 199 ff.) für die Einführung der Einheitsstrafe.

10 Besonders lesenswert insoweit die Zusammenfassung bei Bringewat, Die Bildung der Gesamtstrafe

(1987), 5. 1 ff.

11 Materialien zur Strafrechtsreform, 1. Band (Gutachten der Strafrechtslehrer), Bonn 1954,

S. 155 ff.

12 Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission: 2. Band, S. 283 ff.; vgl.

denselben auch in ZStW Bd. 67 (1955), S. 529 ff. (542 ff.).

13 Niederschriften: 2. Band, S. 317.

Muß die Einheitsstrafe kommen?

121

ministeriums für die Einführung der Einheitsstrafe plädierten'*, setzten sich vor

allem die Praktiker der Kommission (neben den damaligen Bundesrichtern

Baldus und Else Koffka und dem vormaligen Kammergerichtspräsidenten Skott'

vor allem LG-Präsident Voll als Zweitreferent'®* sowie Dahs sen. als Vertreter der

Anwaltschaft'’) für die Beibehaltung des Gesamtstrafenprinzips ein. Bei An-

erkennung vielfacher Vorzüge des Einheitsstrafenprinzips, von denen nachfol-

gend noch zu sprechen sein wird, waren es für die Große Strafrechtskommission

vor allem drei Punkte, die den Ausschlag dafür gaben, es bei der bisherigen

Gesetzeslage zu belassen. Ausweislich der Amtlichen Begründung zum StGB-

Entwurf von 1962'® sah man die Vorteile des Gesamtstrafensystems gegenüber

dem auch von der Großen Strafrechtskommission sehr ernsthaft erwogenen und

beı der abschließenden Abstimmung nur knapp unterlegenen System der Eın-

heitsstrafe mehrheitlich vor allem darin,

(1) daß man erfährt, welche Strafe jede einzelne Tat wert ist. Wörtlich die

amtliche Begründung (aa0):

„Vor allem ist (gemeint: bei Verzicht auf Einzelstrafen, wie er aus Gründen

der Vereinfachung des Strafverfahrens zu erwägen wäre) zu befürchten, daß

die richterliche Strafzumessung beı Vorliegen mehrerer Straftaten an Sorg-

falt und Genauigkeit einbüßt, wenn keine ım Gesetz ausdrücklich bestimmte

Pflicht mehr besteht, bei jeder einzelnen Tat die Größe des Unrechts und die

Schwere der Schuld zu untersuchen und selbständig zu bewerten. Die

Anknüpfung der Strafe nur an den Inbegriff mehrerer Straftaten verführt

allzu leicht zu einer summarischen und an der Oberfläche haftenden Beur-

teilung der Täterpersönlichkeit, die sıch von den Grundsätzen eines folge-

richtigen Schuldstrafrechts entfernt.““

(2) Der zweite maßgebliche Vorzug des Gesamtstrafenprinzips wurde und wird

darin gesehen, daß bei Wegfall einer Einzelstrafe in einem Rechtsmittel-

oder Wiederaufnahmeverfahren der Bestand der übrigen Einzelstrafen

unangetastet bleibt. Wörtlich wiederum die Amtliche Begründung:

14 S. diesbezüglich vor allem die Ausführungen des damaligen Oberregierungsrates Lackner als

Vertreter des Bundesjustizministeriums: Niederschriften über die Sitzungen der Großen

Strafrechtskommission: 2. Band (1958), S. 299 ff. sowie die abschließenden Vorschläge und

Bemerkungen der Sachbearbeiter des BJM: aa0 Umdruck J 18 im Anhang Nr. 63, S. 191 ff.

15 Niederschriften 2. Band: S. 315 f. (Baldus), S. 316 f. (Koffka) sowie S. 318 (Skott).

16 Niederschriften 2. Band, S. 292 ff. sowie Umdruck R 52, Anhang Nr. 60, S. 165 ff.

17 Niederschriften 2. Band, S. 307 ff.

18 Bundestagsdrucksache IV/650, S. 190.

122

Klaus Geppert

„Die Aufhebung der einheitlichen Strafe macht dann stets von Grund auf

neue Erörterungen zur Straffrage hinsichtlich aller Taten erforderlich,

obwohl vielleicht ein Teil von ihnen zwischen den Prozeßbeteiligten außer

Streit ist.‘‘

(3) Für die grundsätzliche Beibehaltung der bisherigen Rechtslage sprach für

die obsiegende Mehrheit der Großen Strafrechtskommission schließlich die

„Tatsache, daß zwischen Tateinheit und Tatmehrheit ein naturgegebener

Unterschied besteht, der zwar in einer beachtlichen Zahl von Grenzfällen

nicht deutlich in Erscheinung tritt, der aber ın der großen Masse der Lebens-

sachverhalte offen zutage liegt und auch von dem juristisch nicht Vor-

gebildeten unmittelbar empfunden wird.“

Und von hier aus wenige Sätze weiter: Es seı „eine Erfahrungstatsache, daß

eine Vielzahl von selbständigen Handlungen, die zugleich auf einer Vielzahl

von Willensbetätigungen beruht, in der Regel eine größere verbrecherische

Intensität offenbart und in größerem Maße Strafe verdient als eine einzige

Tat, die jemand unter Verletzung mehrerer Gesetze begeht. Die gerechte und

kriminalpolitisch zutreffende Erfassung der Tatmehrheit erfordert deshalb

einen wesentlich elastischeren Strafrahmen, als er bei Tateinheit geboten ist.

Es wäre aus rechtsstaatlichen und dogmatischen Erwägungen bedenklich,

den Strafrahmen für die Fälle der Tateinheit nur deshalb zu erweitern, weıl

Zweckmäßigkeitsgründe eine Gleichbehandlung der beiden Konkurrenzfor-

men nahelegen.“‘

Diesen drei von der Großen Strafrechtskommission ın den Vordergrund gestell-

ten Argumenten möchte ich nach Durchsicht der einschlägigen Literatur'” zwei

weitere Überlegungen hinzufügen, die für die Beibehaltung der Gesamtstrafe

und demzufolge gegen die Einführung einer Einheitsstrafe ıns Feld geführt

werden:

(4) Allseits bekannt sind die Schwierigkeiten, die in der Praxis mit einer nach-

träglichen Gesamtstrafenbildung verbunden sind. Diese Schwierigkeiten

würden sich angeblich noch weiter verschlimmern, wenn eine nachträgliche

Einheitsstrafe gebildet werden muß:

19 S. diesbezüglich vor allem Geerds, Zur Lehre von der Konkurrenz im Strafrecht (1961), S. 483 ff.

und Rudolf Schmitt ZStW Bd. 75 (1963), 179 ff.; vgl. zuvor schon Preiser ZStW Bd. 71 (1959),

341 ff. und Schweling GA 1955, 289 (302): alle diese Autoren sprechen sich jedoch für die

Einführung der Einheitsstrafe aus.

123

Muß die Einheitsstrafe kommen?

Anders als bei der nachträglichen Gesamtstrafenbildung könne das später ent-

scheidende Gericht bei Bildung einer nachträglichen Einheitsstrafe - gleich-

gültig, ob im Erkenntnisverfahren nach $ 55 StGB oder bei Vorliegen bereits

rechtskräftiger Erkenntnisse im Beschlußverfahren nach $ 460 StPO - nicht

mehr auf früher rechtskräftig festgestellte Einzelstrafen zurückgreiıfen,

sondern müsse die Straffrage insgesamt völlig neu entscheiden.

(5) Ein letzter Vorzug der Gesamtstrafenlösung wird schließlich darın gesehen,

daß nur bei dieser Klarheit bestehe, wenn besondere Rechtsfolgen, die der

Täter wegen einer oder mehrerer Taten verwirklicht hat, an Art und Höhe

der jeweiligen Strafe anknüpfen“:

Zu denken ist dabei nicht nur an strafrichterliche bzw. verwaltungsrecht-

liche Nebenfolgen wie etwa den Verlust bestimmter staatsbürgerlicher

Rechte (z.B. $ 45 StGB) oder die Beendigung eines Beamten- oder Richter-

verhältnisses nach strafgerichtlicher Verurteilung (z.B. 8$$ 48 BBG oder 24

Nr. 1 DRiG), die von einer bestimmten Strafhöhe abhängig sind. Zu denken

ist in diesem Zusammenhang vor allem an Konsequenzen ım strafrecht-

lichen Maßregelrecht, insbesondere an die Sicherungsverwahrung, deren

Anordnung nach $ 66 Abs. 1 Nr. 1 StGB bekanntlıch davon abhängt, daß

der Täter wegen vorsätzlicher Straftaten, die er vor der neuen Tat begangen

hat, schon zweimal zu einer mindestens einjährigen Freiheitsstrafe verurteilt

worden ist. Weil in allen diesen Fällen auf die jeweilige Einzelstrafe (und

nicht auf die in aller Regel höher ausfallende Gesamtstrafe) abgestellt wird,

wäre bei Einführung der Einheitsstrafe die Höhe der maßgeblichen Einsatz-

strafe nicht mehr zu erkennen. Wollte man die genannten Nebenfolgen

unbesehen auf die neue Einheitsstrafe abstellen, wäre eine kriminalpolitisch

bedenkliche Ausweitung der genannten Nebenfolge die Folge.

3. Der Sonderausschuß für die Strafrechtsreform (1968 bis 1975)

Obwohl sich auch der von mehreren Hochschullehrern (im kriminalpolitischen

Geist von Franz von Liszt und Radbruch) vorgelegte Alternativentwurf eines

Strafgesetzes in $ 64 seines Allgemeinen Teils eindeutig für die Einführung der

Einheitsstrafe aussprach und das Thema der Einheitsstrafe auch in den nachfol-

genden Sitzungen des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform eingehend

beraten wurde, diagnostizierte man dort schließlich ein Patt zwischen Pro und

Contra. Da man im übrigen erhebliche Umstellungsschwierigkeiten prophezeite,

unter denen die gerichtliche Praxis bei Einführung der Einheitsstrafe jahrelang

20 Dazu schon Dreher JZ 1957, 157.

124

Klaus Geppert

leiden würde, beließ es der Sonderausschuß für die Strafrechtsreform schließ-

lich beim bisherigen Gesetzeszustand, weil „doch das - iın manchen Dingen

sicherlich etwas unzureichende - Instrumentarium des geltenden Rechts im

allgemeinen zu brauchbaren Ergebnissen geführt hat

662|.

4. Neue Entwicklungen

Weniger im Hinblick auf nicht nachlassende literarısche Bedenken gegen das

traditionelle Gesamtstrafenprinzip” als vielmehr unter dem Eindruck justiz-

ökonomischer Zwänge (man erhofft sich von der Einheitsstrafe Erleichterungen

für den Tatrichter und von hier aus auch Entlastung in den Rechtsmittelzügen“”)

griff der Bundesrat das Thema der Einheitsstrafe Mitte der 80er Jahre erneut

auf”* und initiierte unter den Bundesländern und den Strafsenaten des Bundes-

gerichtshofes sowie beim Generalbundesanwalt eine Umfrage, „ob die bisheri-

gen Regelungen der $$ 52 bis 55 StGB durch eine Einheitsstrafenregelung

ersetzt werden können

625

. Mit Ausnahme des Saarlandes und des Generalbun-

desanwalts haben dies alle Bundesländer und auch die Vertreter des Bundes-

gerichtshofes verneint. Der Tenor ging allgemein dahin, daß eine solche Maß-

nahme kaum geeignet sei, die Arbeit der Tatriıchter maßgeblich zu erleichtern;

zudem würden damit nur neue Probleme aufgeworfen‘®. Weil sich aber vier

weitere Bundesländer (Hessen, Rheinland-Pfalz, Bremen und Hamburg) immer-

hin für eine Fortsetzung der Diskussion aussprachen, forderte der Rechtsaus-

schuß des Bundestages die Bundesregierung zur Fortsetzung des Dialoges mit

den Bundesländern auf”’. Nachdem die Frage der Einheitsstrafe im Rahmen des

Einigungsvertrages wegen vorrangiger anderer gesetzgeberischer Dringlich-

21 So ein Vertreter des Bundesjustizministeriums laut Protokoll über die 48. Sitzung des Sonder-

ausschusses vom 2.2.1967 (S. 897/linke Spalte).

22 Vgl. etwa Rebmann, Überlegungen zur Einheitsstrafe im Erwachsenenstrafrecht, Bengl-Festschrift

(1984), S. 99 ff. und Schoreit, Strafbemessung bei mehreren Gesetzesverletzungen, Rebmann-

Festschrift (1989), S. 443 ff.

23 S. dazu vor allem Rebmann, Bengi-FS, S. 99 ff.

24 Vgl. vor allem Bundestagsdrucksache 10/2720 vom 14.1.1985, 10/5828 vom 7.7.1986 und

11/2597 vom 29.6.1988 sowie das Protokoll der 88. Sitzung des Rechtsausschusses des Deutschen

Bundestages vom 4.6.1997.

25 Bundestagsdrucksache 10/2720, S. 20.

26 Zitiert nach dem mir zur Vorbereitung dieses Referates freundlicherweise zur Verfügung

gestellten Berichts aus dem Haus des Bundesjustizministers (4012/2

- 25 1072/96) vom

11.9.1996.

27 Bundestagsdrucksache 11/2597.

Muß die Einheitsstrafe kommen?

125

keiten (damals gewiß zu Recht!) noch zurückgestellt wurde, verstärkten sich vor

dem Hintergrund explosionsartig gewachsener Belastung gerade der Strafjustiz

in der Folgezeit die verfahrensökonomischen Zwänge und wuchs parallel dazu

die Hoffnung, durch Einführung der Einheitsstrafe diesbezüglich Erleichterung

zu schaffen. Entscheidender Anstoß für die weitere Diskussion war dann

schließlich die Entscheidung des Großen Strafsenates vom 3. Mai 1994

(BGHSt 40, 138), mit der die Rechtsfigur der fortgesetzen Handlung aufge-

hoben wurde. Indem mit Wegfall dieser Rechtsfigur bei Serientaten - z.B. bei

sexuellem Mißbrauch eines Kindes „in mindestens 290 Fällen über einen

Zeitraum von etwa 12 Monaten“ oder einem ärztlichen Abrechnungsbetrug „in

72 Fällen in der Zeit von Frühjahr 1993 bis Herbst 1994“ - nunmehr ebensoviele

realkonkurrierende Einzelstrafen festgesetzt werden müssen, scheint die vom E

1962 und rund zehn Jahre später auch vom Sonderausschuß für die Strafrechts-

reform noch geleugnete „Stunde der Wahrheit“ endgültig gekommen. Späte-

stens jetzt, d.h. mit Aufgabe der Rechtsfigur der fortgesetzten Handlung und der

damit verbundenen Notwendigkeit, im Fall von Serienstraftaten unter Ein-

beziehung gegebenenfalls zahlreicher Einzelstrafen eine häufig nur unwesent-

lich höhere Gesamtstrafe bilden zu müssen, hat „sich die bisherige Rechtslage

(ich meine: endgültig) als unbefriedigend erwiesen‘‘ und ist spiegelbildlich dazu

die Hoffnung gewachsen, daß „eine Neuordnung mindestens eine fühlbare

628

Verbesserung erwarten läßt

°

Jedenfalls haben sich im Anschluß an die Jahrestagung der Präsiıdenten der

Oberlandesgerichte und des Bundesgerichtshofes vom 16. bis 19. Mai 1994 ın

Bamberg (wo mit deutlicher Mehrheit - nicht zuletzt unter dem Gesichtspunkt

der Beseitigung personeller Engpässe - die Einführung der Einheitsstrafe befür-

wortet wurde) auch die Justizminister von Bund und Ländern ın ihrer Konferenz

vom 12. bis 14. Juni 1995 in Dessau mit der Einheitsstrafe befaßt. Unter Feder-

führung Bayerns wurden dort weitere Länderbefragungen beschlossen, die

meinem augenblicklichen Kenntnisstand nach aber noch nicht abgeschlossen

sind. Nach allem, was ich bisher weiß (vielleicht kann ein Vertreter des

Bundesjustiz- oder eines Landesjustizministers uns diesbezüglich noch Genaue-

res sagen), scheint die Einheitsfront der Ablehnung jedenfalls vorsichtig auf-

zubrechen, auch wenn die Mehrheit der bisher antwortenden Länder sich noch

für die Beibehaltung des Gesamtstrafenmodells ausspricht””. Zusätzlich sei

erwähnt, daß ausweislich der aus der Praxis eingehenden Stellungnahmen die

28 So wörtlich die Amtliche Begründung vor $ 67 E 1962 (BT-Drucksache IV/650, S. 190), wo beide

Voraussetzungen damals allerdings noch als „nicht hinreichend erfüllt‘‘ angesehen wurden.

29 So jedenfalls im Ergebnis auch die BJM-Stellungnahme vom 11.9.1996 (o. Fn. 26), S. 15 ff.

126

Klaus Geppert

(Tat- wiıe Revisions-)Gerichte einer Reform offenbar eher zuneigen als die

Staatsanwaltschaften

30

°

II. Argumente für die Einheitsstrafe

Wie bereits einleitend bekannt, halte ich den Zeitpunkt für gekommen, den

gesetzgeberischen Schritt zur Einführung der Einheitsstrafe zu wagen. Damit

kämen wir auch auf dem Weg zu einer strafrechtlichen Einigung in Europa ein

gutes Stück weiter, haben sich doch die meisten unserer Nachbarn schon seit

langem für dıe Einheitsstrafe oder jedenfalls für einheitsstrafenähnliche Modelle

entschieden.

1

Entlastung für die Strafjustiz?

Ich warne allerdings davor, sich davon eine maßgebliche Entlastung der

Strafjustiz zu erhoffen”'. Für übertriebenen Optimismus besteht insoweit wohl

kaum Anlaß. In der allgemeinen Diskussion scheint nämlich häufig verkannt zu

werden, daß es auch bei Einführung der Einheitsstrafe bei der Beibehaltung

bisheriger Konkurrenzregeln (mit ihrer oft schwierigen Unterscheidung von

Ideal- und Realkonkurrenz) bleiben kann und aus einleuchtenden materiell- und

verfahrensrechtlichen Gründen, von denen noch zu reden sein wird, auch

bleiben sollte. Daher bliebe dem Tatrichter keineswegs die strafrechtsdogma-

tisch oft schwierige und zwangsläufig fehlerträchtige Aufgabe erspart, sich ım

Irrgarten der verschiedenen Konkurrenzformen zurechtfinden, von hier aus den

korrekten Strafrahmen und die dazu passende Strafart/-höhe finden und dann

sogar noch revisionssicher begründen zu müssen. Zudem würde ein Großteil

dieser Schwierigkeiten letztlich nur in den Straffindungsakt der Einheitsstrafen-

bildung verlagert.

Ungeachtet dessen will aber auch ich nicht bestreiten, daß mit Aufgabe des

Gesamtstrafenprinzips die Anzahl reiner Konkurrenzrevisionen wohl zurück-

gehen, genauer: noch weiter als bisher zurückgehen würde. Der von der Ein-

führung der Einheitsstrafe erhoffte Erfolg fallender Konkurrenzrevisionen re-

lativiert sıich nämlich, wenn man bedenkt, daß in der Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofes schon seit einiger Zeit - wohl als Folge des Abschiedes von

der „fortgesetzten Handlung‘“ - Tendenzen zu erkennen sind, in Revisionsverfah-

ren den Strafausspruch aufrechtzuerhalten, wenn bei sonst zutreffender Be-

30 Ebenfalls nach dem in Fn. 26 zitierten Bericht des BJM (aaO S. 13 ff.).

31 Zur Revisionsträchtigkeit möglicher Konkurrenzfehler s. vor allem Rebmann, Bengl-FS, S. 99

(104 ff)).

Muß die Einheitsstrafe kommen?

127

stimmung des Schuldumfangs (auch und gerade von Serienstraftaten) lediglich

die Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses durch den Tatrichter zu bean-

standen ist””. Maßgebliche Entlastung im Revisionsrechtszug wäre - um dies im

vorliegenden Zusammenhang immerhin in einem Nebensatz zu erwähnen -

insoweit allenfalls davon zu erwarten, daß die Revisionsrichter das ureigene

Terrain tatrichterlicher Strafzumessung mehr als (bisweilen) bisher respektieren,

im Klartext: die dem Tatrichter auferlegten Sanktionsbegründungserfordernisse

nicht überstrapazieren und sich im übrigen auf die Kontrolle eindeutiger Rechts-

fehler bescheiden würden.

2. Einfachere Handhabung, „ehrlichere‘“ Lösung

Auch die Anhänger des Gesamtstrafenprinzips können gewiß nicht ernsthaft

bestreiten, daß die Einheitsstrafe für den Tatrichter einfacher zu handhaben“

und im übrigen schlicht „ehrlicher“ ist als eine aus mehreren Einzelstrafen zu

bildende Gesamtstrafe. So mag der Angeklagte selbst darüber gewiß nicht

traurig sein, meist allerdings auch nicht verstehen, weshalb das Gericht sich

überhaupt der Mühe unterzieht, eine gegebenenfalls hohe Zahl von Einzel-

strafen auszuwerfen und kunstvoll oder eben weniger kunstgerecht (und dann

mit Revisionschancen für einen darüber hocherfreuten Verteidiger) zu begrün-

den, wenn diese schließlich doch nur auf eine Strafe zurückgeführt wird und

häufig nicht maßgeblich höher ausfällt als die jeweils höchste Einsatzstrafe.

Wundern werden sich aber Zuhörer und der eine oder andere Laienrichter und

über die Medien jedenfalls in hinreichend interessanten Fällen häufig dann auch

die Bevölkerung, weil diese ihr Urteil über die Justiz im allgemeinen ohnehin

an der Strafjustiz und hier im speziellen an der „Gerechtigkeit‘“ der Strafe

auszurichten pflegt. So ist es denn immer wieder das bei der Gesamtstrafen-

bildung häufig auffällige und krasse Mißverhältnis zwischen den Einzelstrafen

und der Höhe der Gesamtstrafe, das nachgerade als empörend empfunden wird.

Man denke in diesem Zusammenhang nur an das bekannte Beispiel aus BGHSt

5, 57 ff., in dem ein ehemaliger KZ-Aufseher für 64 Fälle einfacher (Schläge

mit einem Haselnußstock) bzw. gefährlicher Körperverletzung (Fußtritte) beı

Einzelfreiheitsstrafen von vier bzw. fünf Monaten schließlich zu der nachgerade

32 Vgl. insofern etwa BGHSt 41, 368, 373 („Dagobert‘“-Urteil vom 30.11.1995 - 5 StR 465/95) und

BGH (Beschl. v. 21.12.1995 - 5 StR 392/95); dazu und dieser Linie jedenfalls generell zustim-

mend Kalf NStZ 1997, 66 ff. sowie Basdorf NStZ 1997, 423 ff. (doch Vorsicht anmahnend, wo

sich bei Umwandlung des Konkurrenzverhältnisses auch der gesetzliche Strafrahmen ändert).

33 Statt vieler: Geerds, Zur Lehre von der Konkurrenz, S. 497 ff., R. Schmitt ZStW Bd. 75 (1963),

186 ff. und Rebmann, Bengl-FS, S. 99 (110 ff.).

128

Klaus Geppert

lächerlich milden (vom BGH bestätigten) Gesamtstrafe von sechs Monaten

verurteilt wurde. Der dem Bürger oft nur schwer zu vermittelnde „Mengenra-

batt‘“ für Mehrfachtäter potenziert sich nunmehr - d.h. nach Aufgabe der Rechts-

figur der fortgesetzten Handlung - vor allem bei Serienstraftaten zu Ungereimt-

heiten, die einem Nichtjuristen kaum mehr begreifbar zu machen sind. Dabei

weiß der Fachmann schon lange, (1) daß nicht nur die Strafe bei Idealkon-

kurrenz ($ 52 StGB) schon lange nicht mehr den Regeln des Absorptions-

prinzips, sondern denen der Asperation und damit dem Einheitsstrafenprinzip

folgt‘* und daß (2) auch die angebliche „Gesamt“strafe der $$ 53 ff. StGB in

Wahrheit schon längst als verkappte Einheitsstrafe anzusehen is

t35

. Vor allem

letzteres gilt es zu erläutern.

III. Gegenargumente

Damit können wir beginnen, den Katalog der Haupteinwände abzuarbeiten, die

gegen die Einführung der Einheitsstrafe vorgetragen werden. Dabei will ıch

mich nicht allzu lang mit der Befürchtung aufhalten, daß die Einführung des

Einheitsstrafenprinzips auf tat- ebenso wie auf revisionsrichterlicher Ebene zu

einem jahrelangen Durcheinander führen würde, das aus Rechtssicherheits-

gründen ebenso wie wegen der damit verbundenen zusätzlichen Justizbelastung

kaum zu verantworten sei. Ähnliches wurde schon prophezeit, als der Große

Strafsenat sich zur Aufgabe der Rechtsfigur der fortgesetzten Handlung ent-

schlossen hat. Ebenso wie damals werden solche Skeptiker wiederum nicht

rechtbehalten; ich traue meinen Richterkollegen mehr zu als diese „Bedenken-

träger“”.

34 Nach der gesetzlichen Konzeption von $ 52 StGB dürfte bei Idealkonkurrenz von den

verwirklichten Straftatbeständen an sich nur der jeweils schwerste zur Anwendung kommen;

gleichwohl ist spätestens seit dem Plenarbeschluß RGSt 73, 148 ff. anerkannt, daß auch hier der

Idee der Asperation zu folgen ist, d.h. bei Idealkonkurrenz alle verwirklichten Straftatbestände in

den Urteilstenor kommen (so schon RGSt 18, 197 und 27, 87) und auch der an sich verdrängte

mildere Tatbestand strafschärfend berücksichtigt werden kann. Näher dazu vor allem R. Schmitt

ZStW Bd. 75 (1963), 53 ff.

35 Näher dazu vor allem Montenbruck, Abwägung und Umwertung. Zur Bemessung der Strafe für

eine Tat und für mehrere Taten (1989), S. 95 ff.; s. dazu denselben auch in JZ 1988, 332 ff.

Muß die Einheitsstrafe kommen?

129

1. Verlust an Genauigkeit und Berechenbarkeit der Strafzumessung?

Unvereinbarkeit mit den Geboten eines Tatschuldstrafrechts?

Beginnen wir stattdessen mit der Befürchtung, daß die richterliche Straf-

zumessung an Genauigkeit, Transparenz und Berechenbarkeit verliert und

in Gefahr gerät, zu einer „summarischen und nur an der Oberfläche haftenden

Beurteilung‘ zu verkommen und sich ım übrigen allzu weit von Grundsätzen

auch verfassungsrechtlich gebotenen Tatschuldrechts zu entfernen. Dazu könnte

viel gesagt werden; angesichts der mir zur Verfügung stehenden Zeit muß ich

mich auf das Wesentliche beschränken:

Nach mancherlei Schwierigkeiten, die die Gesamtstrafenbildung in Theorie und

Praxis in der Vergangenheit zu überwinden hatte*®, ist spätestens seit der Grund-

satzentscheidung BGHSt 24, 268 ff. allseits anerkannt, daß auch die Bildung der

Gesamtstrafe „keine bloße Rechenaufgabe‘‘, sondern ein „gesonderter Straf-

zumessungsvorgang“ ist, bei dem nach $ 54 Abs. 1 S. 3 StGB „die Person des

Täters und die einzelnen Straftaten zusammenfassend gewürdigt‘“ werden

müssen, weil „die einzelnen Taten Ausfluß einer einheitlichen Täterpersönlich-

keit sind und deshalb nicht als bloße Summe, sondern als ein Inbegriff beurteilt

werden müssen, dem eine selbständige Bedeutung zukommen kann

6637.

Bei dieser vom Gesetz verlangten Gesamtschau aller Taten eines Täters sind

hinsichtlich der einzelnen Straftaten „namentlich das Verhältnis der einzelnen

Straftaten zueinander, insbesondere ihr Zusammenhang, ihre größere oder

geringere Selbständigkeit, ferner die Häufigkeit der Begehung, die Gleichheit

oder Verschiedenheit der verletzten Rechtsgüter und der Begehungsweisen

sowie das Gesamtgewicht des abzuurteilenden Sachverhalts zu berücksichtigen‘‘

und hinsichtlich der zusammenfassenden Würdigung der Person des Täters

„neben seiner Strafempfänglichkeit vor allem seine größere oder geringere

Schuld im Hinblick auf das Gesamtgeschehen sowie die Frage, ob die mehreren

Straftaten einem kriminellen Hang bzw. bei Fahrlässigkeitstaten einer all-

gemeinen gleichgültigen Einstellung entspringen oder ob es sich um Gelegen-

638

heitsdelikte ohne innere Verbindung handelt

.

36 Dazu vor allem Bringewat, Gesamtstrafe (o.Fn. 10), S. 117 ff.; kritisch Montenbruck JZ 1988,

332 ff.

37 So unter Berufung auf den Ersten schriftlichen Bericht des BT-Sonderausschusses für die

Strafrechtsreform (BT-Drucks. V/4094, S. 26), dort mit Hinweis auf den StGB-Entwurf von 1962

(Begründung zu $ 69, S. 193 f.), wo teilweise Formulierungen schon aus RGSt 44, 302 (306)

übernommen werden: BGHSt 24, 268 (269).

38 BGHS:t 24, 268 (269 f.).

130

Klaus Geppert

Wenn ein solcher Straffindungsak

t39

den Erfordernissen eines Tatschuldstraf-

rechts nicht gerecht werden sollte, verstehe ich nicht, was man sonst unter

„Tatschuldstrafrecht‘ verstehen müßte. Mit dem Schlagwort „Tatstrafrecht‘‘ soll

doch wohl nur sichergestellt sein, daß der Kreis der einschlägigen Strafzumes-

sungsumstände sich an den jeweiligen Tatbeständen zu orientieren, also tatrele-

vant zu sein hat und nicht nur an eine diffuse Lebensführungsschuld des Täters

anknüpfen darf. Ebenso wie bei der Gesamtstrafe ist es auch bei der Einheits-

strafe möglich und im übrigen notwendig, die Strafe nach dem Unrecht der Tat

und der Schuld des Täters zu bemessen und beides an den Strafzumessungs-

grundsätzen des $ 46 StGB auszurichten. Von hier aus spricht alles dafür, daß

sich bei Einführung der Einheitsstrafe ım Ergebnis kaum etwas ändern wird.

Immerhin ist aus der Praxis schon heute zu hören, daß sich das allgemeine

Strafenniveau bei Serienstraftaten und nicht zuletzt bei serienmäßig begangenen

Sexualstraftaten mit Aufgabe der Rechtsfigur der fortgesetzten Handlung und

dem nach der Konzeption der Gesamtstrafe damit zwangsläufig verbundenen

Übergang zur Asperation kaum geändert hat“.

Zudem sehen auch die Befürworter einer Einheitsstrafe die einzelnen Straftaten

nicht als Symptom einer generellen Tätergefährlichkeit, sondern als zentralen

Anknüpfungspunkt für die Sanktion. Daher wird sich auch die weitere Befürch-

tung kaum bewahrheiten, daß sich die Strafzumessung im Fall der Einheitsstrafe

mangels zahlenmäßig exakt bestimmter Einzelstrafen ins Ungefähre verwässert

und qualitativ verschlechtert. Einmal mehr ist daran zu erinnern, daß viele

Tatrichter die künftige Einheitsstrafe schon heute für sich dadurch vorweg-

genommen haben, daß sie zunächst Art und Höhe des dem Angeklagten auf-

zuerlegenden (Gesamt-)Strafübels festlegen, bevor sie dieser Größe die rechne-

risch dazu passenden Einzelstrafen hinzufügen. Gewiß ist das rechtsfehlerhaft,

liegt aber letzten Endes in der Konsequenz der gesetzlichen Straffindungs-

konzeption, wie sie etwa den $$ 46 (z.B. Berücksichtigung von Vor- und

Nachtatverhalten schon bei Festlegung der Einsatzstrafe), 54 Abs. 1 S. 3 (Ge-

samtwürdigung aller Straftaten eines bestimmten Täters), 47 (kurze Freiheits-

strafen nur in Ausnahmefällen) und 56 ff. StGB (Strafaussetzung zur Bewäh-

rung bzw. bedingte Entlassung abhängig von Art und Höhe der Gesamt- und

39 Wie jeder Strafzumessungsvorgang muß nach $ 267 Abs. 3 S. 1 StPO auch die Findung der

Gesamtstrafe zwar begründet, doch nach den revisionsrichterlichen Vorgaben des Bundes-

gerichtshofes nur dann eingehender begründet werden, „wenn die Einsatzstrafe nur geringfügig

überschritten oder die Summe der Einzelstrafen nahezu erreicht wird‘: so wörtlich BGHSt 24, 268

(271).

40 Vgl. BGH NStZ-RR 1997, 130 (2 StR 452/92), NStZ-RR 1997, 228 (2 StR 466/96), StV 1996,

431 (2 StR 36/96), StV 1997, 76 (1 StR 579/96) sowie wistra 1997, 228 (5 StR 98/97).

131

Muß die Einheitsstrafe kommen?

nicht der jeweiligen Einsatzstrafe) zugrunde liegt*'. Im übrigen soll es nach

meiner dezidierten Meinung ja auch bei Einführung der Einheitsstrafe beiı der

herkömmlichen konkurrenzrechtlichen Unterscheidung von Ideal- und Realkon-

kurrenz und im Urteilstenor demzufolge bei diesbezüglicher Klarstellung

bleiben; einmal mehr erweist sich die strafrechtliche Konkurrenzlehre als

wichtiger Bestandteil der sachlogischen Struktur gerade des Tatschuldrechts*.

Auch künftig wird sich der Tatrichter für den Umfang der von ıhm festzulegen-

den (Einheits-)Strafe daher an einer fiktiven Einzelstrafe zu orientieren haben,

ohne dabei allerdings gezwungen zu sein, auf mühsamen und fehlerträchtigen

Wegen zuerst einen abstrakten Strafrahmen errechnen und innerhalb dieser

Vorgabe dann größenmäßig exakt bestimmte fiktive Einzelstrafen festsetzen zu

müssen, die zur endgültigen Bemessung der dem Täter aufzuerlegenden Strafe

und damit zu ihrer rechtsstaatlich gewünschten Transparenz letztlich wenig

beitragen.

2. Naturgegebener Unterschied zwischen Tateinheit und Tatmehrheit?

Mit Nachdruck widerspreche ich der These, „daß zwischen Tateinheit und

Tatmehrheit ein naturgegebener Unterschied besteht‘‘ und dieser „in der

Regel eine größere verbrecherische Intensität offenbart und daher in größerem

Maße Strafe verdient als eine einzige Tat‘*. Das kann so sein, muß aber nicht so

seın! Gerade die materiellrechtliche Unterscheidung von Tateinheit und Tat-

mehrheit ıst häufig von tatbestandlichen Zufälligkeiten abhängig (man denke

nur an das Stichwort „tatbestandliche Bewertungseinheit‘‘) und wird auch nicht

selten durch Rechtsfiguren wie „natürlicher Handlungseinheit‘‘, „Handlungsein-

heit durch Klammerwirkung‘ oder eben früher durch die Rechtsfigur der „fort-

gesetzten Handlung‘“ überspielt*. So wertvoll diese Unterscheidung zur Struktu-

rierung von Unrecht und Schuld ım Einzelfall auch sein mag, gleichwohl stellt

sie kein zwingendes Kriterium für die Intensität verbrecherischen Willens und

damit auch kein zwingendes Indiz für kleinere (Tateinheit) oder größere (Tat-

mehrheit) Strafwürdigkeit dar. Daß dem nicht so ist, belegt nicht zuletzt die

Strafzumessungspraxis bei serienmäßig begangenen Sexualstraftaten, wie sie

vom BGH auch nach Aufgabe der Rechtsfigur der fortgesetzten Handlung

höchstrichterlich bestätigt wurde. Auch hier zeigt sich, daß insbesondere ‚„„die

wiederholte Verwirklichung gleichartiger, gegen dasselbe Opfer gerichteter,

41 So zutreffend schon Rebmann, Bengl-FS, S. 109.

42 S. dazu Jescheck, Niederschriften 2. Band, S. 285 f.

43 Zur Rechtsfigur der „Tateinheit durch Verklammerung‘“ s. Geppert JURA 1997, 214 ff. und zur

„natürlichen Handlungseinheit‘“ s. weiterführend Sowada JURA 1995, 245 ff.

132

Klaus Geppert

einer persönlichen Beziehung entsprungener Taten nicht notwendig Ausdruck

einer sich steigernden rechtsfeindlichen Einstellung sein muß‘““. Mit dem

Gutachten des Deutschen Richterbundes auf den Punkt gebracht”: Vom Un-

rechtsgehalt her kann es doch wohl keinen entscheidenden Wertungsunterschied

ausmachen, ob ein Vater seine beiden im Kinderwagen liegenden Kinder nach-

einander herausnimmt, um sie ins Wasser zu werfen (Tatmehrheit), oder ob er

den Wagen mitsamt den Kindern ins Wasser stößt (Tateinheit).

Ich möchte aber nicht mißverstanden werden: Selbstverständlich können Un-

recht und Schuld gerade bei Vorliegen mehrerer rechtsverletzender Willensent-

scheidungen größer sein und demzufolge nach höherer Strafe verlangen. Aus

guten Gründen folgt daher auch die Einheitsstrafe der Idee der Asperation,

wobei von dem Gesetz auszugehen ist, das die schwerste Strafe androht (ab-

strakte Betrachtungsweise). Um also auch bei umfangreichen Tatserien oder ın

anderen Fällen gehäufter Straffälligkeit eine schuldgerechte Bestrafung zu

ermöglichen, scheint mir bei Einführung der Einheitsstrafe eıne Anhebung des

Strafrahmens dringend geboten. Dies könnte durch eine Art. 68 des schwei-

zerischen StGB“* entsprechende Regelung, d.h. dadurch geschehen, daß

- nebenbei: nach meinem Dafürhalten wohl nicht nur bei Realkonkurrenz“’,

sondern auch bei Tateinheit* - der maßgebliche Höchstsatz jedenfalls „bis zur

Hälfte, jedoch nicht über das gesetzliche Höchstmaß der jeweiligen Strafart

hinaus‘“ überschritten werden kann (so $ 64 Abs. 2 S. 2 AE-AT); ein solcher

Schritt erscheint insbesondere bei Straftaten mit einem relativ niedrigen Höchst-

strafrahmen geboten. Man könnte wohl sogar darüber nachdenken, eine Straf-

rahmenerhöhung auf das Doppelte - versteht sich: jedoch auch dann nicht über

das gesetzliche Höchstmaß der jeweiligen Strafart hinaus - zu erlauben“”. An-

ders als das eingangs erwähnte Gutachten des Deutschen Richterbundes halte

ich im Fall von Realkonkurrenz jedoch einen Mindeststrafrahmen von drei

Jahren nicht für geboten; es könnte insoweit wohl bei der bisherigen Regelung

des $ 52 Abs. 2 5. 2 StGB („nicht milder... als die anderen anwendbaren Geset-

ze es zulassen‘‘) bleiben.

44 BGH StV 1997, 76.

45 AaO (o. Fn. 2), S. 27.

46 Dem folgt auch $ 64 Abs. 2 S. 2 AE-Allg. Teil.

47 So aber das DRiB-Gutachten (o.Fn. 2, S. 76 f.): mit der wenig überzeugenden Begründung, daß

„dies eine Veränderung zu Lasten des Straftäters gegenüber dem jetzigen Rechtszustand mit sich

gebracht hätte‘‘.

48 So aber Art. 68 Ziff. 1 schwStGB und im Anschluß daran auch $ 64 Abs. 2 S. 2 AE-Allg. Teil.

49 In dieser Richtung wohl Schoreit, Rebmann-FS, S. 462.

Muß die Einheitsstrafe kommen?

133

3. Verfahrens- und vollstreckungsrechtliche Schwierigkeiten?

Schließlich sind bei Einführung der Einheitsstrafe auch keine unüberwindbaren

Schwierigkeiten verfahrens- und vollstreckungsrechtlicher Art zu befürch-

ten

Da die „Tat‘ im prozessualen Sinn der $$ 155 und 264 ff. StPO sich ohnehin

nach eigenen Gesetzen bestimmt, brächte die Einheitsstrafe jedenfalls für die

Bestimmung des Prozeßgegenstandes (doppelte Rechtshängigkeit, Doppel-

bestrafung und Strafklageverbrauch?) keine Probleme mit sich. Gleiches gilt für

die Handhabung der $$ 153 ff. StPO, zumal es ohnehin bei der Beibehaltung der

traditionellen Konkurrenzregeln bleiben soll und die Anwendung insbesondere

der 88 154 und 154 a StPO schon bislang keine exakte fiktıve Strafgröße

verlangt, im Hinblick auf deren geringere Bedeutung die Strafverfolgungsorgane

das betreffende Verfahren (vorläufig) einstellen können”®.

Auch die Strafvollstreckung würde durch die Einführung der Einheitsstrafe

jedenfalls dann nicht maßgeblich erschwert, wenn man die Vorwegvollstreckung

rechtskräftig gewordener Einzelstrafen vor Rechtskraft der Gesamtstrafe für

schlechthin unstatthaft erachtet. Dies entspricht zwar nicht neuerer Rechtspre-

chung*' und auch nicht heute wohl h.M. in der Kommentarliteratur”“; dort wird

eine solche Vorwegvollstreckung aus Gründen zu beschleunigender Voll-

streckung - allerdings nur bis zur Höhe der geringstzulässigen späteren Gesamt-

strafe” - jedenfalls dann für rechtens gehalten, wenn für eine derartige Vorweg-

maßnahme ein unabweisbares Bedürfnis besteht“* und nicht damit zu rechnen ist,

daß bei Wegfall der angefochtenen Einzelstrafen die verbleibende Strafe nach

$ 56 StGB zur Bewährung ausgesetzt wird”. Um solchen Unsicherheiten und

fehlerträchtigen Prozeduren aus dem Weg zu gehen, befürworte ıch mit gewich-

50 Hierzu und zum Vorangegangenen s. insbesondere R. Schmitt ZStW Bd. 75 (1963), S. 206 ff.

51 So (eher nur beiläufig) BGH bei Dallinger MDR 1956, 528 (unklar insoweit BGHSt 30, 232,

234); auf dieser Linie auch OLG Bremen NJW 1955, 1243, OLG Hamm JMBINRW 1956, 68,

OLG Celle NJW 1958, 153 und OLG Düsseldorf Rechtspfl 1965, 48.

52 Siehe etwa Kleinknecht/Mever-Goßner, StPO (43. Aufl. 1997), Rdn. 11, Pfeiffer/Fischer, StPO

(1995), Rdn. 4, LR-Wendisch, StPO (24. Aufl. 1989), Rdn. 26 ff. und KK-Fischer, StPO (3. Aufl.

1993), Rdn. 17 ff. - je zu $ 449.

53 So OLG Bremen NJW 1955, 1243, OLG Celle NJW 1958, 153 und OLG Düsseldorf Rechtspfl

1965, 48.

54 Kleinknecht/Meyer-Goßner Rdn. 11 und KK-Fischer, StPO, Rdn. 19 - je zu $ 449.

55 Vgl. Grünwald, Teilrechtskraft im Strafverfahren (1964), S. 354 und Kleinknecht/Meyer-Goßner

Rdn. 11 zu 8 449.

134

Klaus Geppert

tigen Stimmen im neueren wie älteren Schrifttum“® die frühere gegenteilige

Rechtsprechung””. Danach verlangt schon der Wortlaut des &$ 449 StPO die

Rechtskraft des ganzen Strafurteils; lediglich Hinweise in den Urteilsgründen

reichen als Vollstreckunsgrundlage doch wohl nicht aus. Die Erfahrungen, die

man ım Jugendstrafrechtlichen Bereich mit $ 56 JGG (Vorweg- Teilvollstreckung

einer Einheitsstrafe) gemacht hat, sind ım übrigen nicht so, daß sie auf Über-

nahme dieser Regelung auch für das Erwachsenenstrafrecht drängen.

IV. Neue Schwierigkeiten

Mein Eintreten für die Einführung der Einheitsstrafe darf mich jedoch nicht

davon abhalten, abschließend auch jene Punkte aufzuzeigen, in denen Schwie-

rigkeiten nicht zu leugnen sind:

1

Unteilbarkeit des Strafausspruchs im Rechtsmittel- oder Wiederauf-

nahmeverfahren

Keineswegs verschweigen will ich die Schwierigkeiten, die bei Wegfall einer

Einzelstrafe im Rechtsmittel- oder im Wiederaufnahmeverfahren entstehen.

Mit Beibehaltung der herkömmlichen Unterscheidung von Tateinheit und Tat-

mehrheit bleibt es zwar bei der Möglichkeit von Teilanfechtung/Teilrechtskraft

hinsichtlich des Schuldspruchs; beim Strafausspruch führt die Einheitsstrafe

jedoch zu grundsätzlicher Unteilbarkeit”” und damit zwangsläufig zur Auf-

hebung des gesamten Strafausspruchs, wenngleich nicht notwendig auch zu

gleichzeitiger Aufhebung aller den Strafausspruch tragenden tatsächlichen

Feststellungen. Denn auch bei Teilaufhebung ist die Aufhebung der dazu

gehörenden tatsächlichen Feststellungen nur erforderlich, soweit diese von der

zur Aufhebung führenden Gesetzesverletzung insgesamt betroffen sind ($ 353

56 So im Anschluß an Eb. Schmidt, StPO II (1957), Rdn. 7 ff. zu 8 449 vor allem R. Schmitt ZStW

Bd. 75 (1963), 209 f. und Schlüchter, Strafverfahren (2. Aufl. 1983), Rdn. 598 mit Fn. 9; auf

dieser Linie auch Schönke/Schröder/Stree, StGB (25. Aufl. 1997), Rdn. 24 und Tröndle, StGB

(48. Aufl. 1997), Rdn. 5 - je zu $ 54.

57 S. insoweit vor allem RGSt 74, 387 (388); vgl. auch OLG Frankfurt NJW 1956, 1290 und OLG

Oldenburg NJW 1960, 62.

58 Soweit nicht wie etwa bei Nebenstrafen, Nebenfolgen, Maßregeln der Besserung und Sicherung

oder bei Anrechnung von Untersuchungshaft einzelne Teile ausnahmsweise selbständiger Prüfung

und Beurteilung unterliegen: s. dazu R. Schmitt ZStW Bd. 75 (1963), 208.

135

Muß die Einheitsstrafe kommen?

Abs. 2 StPO). Das wird bei Teilaufhebung des gesamten Strafausspruchs zwar

häufig, doch eben nicht zwingend der Fall sein, weshalb ın der Rechtsprechung

allseits anerkannt ist, daß auch bei Aufhebung des Strafausspruchs ein Großteil

der ihn tragenden tatsächlichen Feststellungen aufrechterhalten bleiben kann”,

was im Tenor der aufhebenden Entscheidung aber ausdrücklich klargestellt

werden sollte. In diesem Rahmen hat das Berufungsgericht oder (im Fall der

Zurückverweisung) der neue Tatrichter die Rechtsfolgen aus allen Taten ım

übrigen selbständig und neu festzusetzen“; eine tatrichterliche Bindung besteht

nur hinsichtlich der rechtskräftig gewordenen Schuldsprüche einschließlich der

sie tragenden tatsächlichen Feststellungen sowie der zum Strafausspruch aus-

drücklich aufrechterhaltenen tatsächlichen Feststellungen. Komplizierte prozes-

suale Vorschriften, wie sie in der Reformdiskussion der 50er Jahre vom Bundes-

Justizministerium entwickelt wurden, um aufwendige neue Beweisaufnahmen

zur Straffrage zu umgehen®', halte ich somit nicht für erforderlich, und zwar

nicht zuletzt deshalb nicht, weil vor diesem Hintergrund arbeitsintensive speziel-

le Beweisaufnahmen zur Straffrage in der Praxis erfahrungsgemäß eminent

selten sind®. In 90 oder mehr von 100 Fällen dürfte eine nochmalige Verneh-

mung des Angeklagten zur Person und zu seinen persönlichen Verhältnissen,

wie sie durch die $$ 243 Abs. 2 S. 2 und 324 Abs. 2 StPO ohnehin zwingend

vorgeschrieben ist, zusammen mit den Feststellungen zur Schuldfrage, die

entweder (teil)rechtskräftig sind oder vom Tatrichter (wegen Aufhebung)

ohnehin neu getroffen werden müssen, eine ausreichende Grundlage für die

Bildung der neuen Einheitsstrafe darstellen®. Von einer besorgniserregenden

Mehrbelastung der Justiz kann also wohl kaum die Rede sein!

59 Vgl. KK-Pikart Rdn. 27, Kleinknecht/Mever-Goßner Rdn. 16, Pfeiffer-Fischer Rdn. 5 sowie LR-

Hanack, StPO (24. Aufl.), Rdn. 25 - je zu $ 353 StPO: dort mit weiteren Nachweisen.

60 Weil der neue Tatrichter dabei nicht an rechtskräftig gewordene Einzelstrafen gebunden ist,

sondern eine vollständig neue Gesamtwürdigung vornehmen muß, ist strafzumessungsmäßig darin

im übrigen kein Nachteil zu sehen, sondern ein Gewinn für eine persönlichkeitsadäquate

Strafzumessung: vgl. dazu schon Jescheck, Niederschriften Band 2, S. 291.

61 S. dazu vor allem Lackner, Niederschriften Band 2, S. 299 ff. sowie Stellungnahme des BJM in

Anhang Nr. 63, 5. 197 ff.

62 Darauf hat schon R. Schmitt ZStW Bd. 75 (1963), 208 f. zu Recht hingewiesen.

63 In diesem Sınn schon Herlan GA 1953, 87.

136

Klaus Geppert

2

„Nachträgliche“ Einheitsstrafenbildung

Nichts wesentlich anderes gilt insoweit auch für die „nachträgliche“ Einheits-

strafenbildung, mag diese unter den Bedingungen von $ 55 StGB durch Urteil

oder aber beim Vorliegen bereits rechtskräftiger Verurteilungen ım Beschluß-

weg nach $ 460 StPO erfolgen. Gewiß kann das Gericht bei Einführung der

Einheitsstrafe nicht mehr auf rechtskräftig festgestellte frühere Einzelstrafen

zurückgreifen, sondern ist gezwungen, die neue (Einheits-) Strafe völlig selb-

ständig neu festzusetzen. Dabei treten aber keine maßgeblich anderen Schwie-

rigkeiten auf als jene, von denen im Zusammenhang mit dem Problem der

Unteilbarkeit des Strafausspruchs bei Teilanfechtung/Teilrechtskraft dıe Rede

war. Ebenso wie dort wird zwar eine völlig neue Straffindung, dabei aber wohl

keine besonders aufwendigen Beweisaufnahmen zur Straffrage erforderlich

werden“®*; auch hier wird es in der großen Mehrzahl aller Fälle genügen, auf die

tatsächlichen Feststellungen zu den rechtskräftigen Einzelurteilen und auf eine

(erneute) Vernehmung des Verurteilten/Angeklagten zur Person und seinen

persönlichen Verhältnissen zurückzugreifen. Man wird allenfalls darüber

nachdenken müssen, ob es unter den Bedingungen des $ 460 StPO bei der

Entscheidung im Beschlußweg ($ 462 StPO) bleiben kann oder eine (fakultati-

ve?) mündliche Verhandlung nötig wird. Im übrigen können wir damit rechnen,

daß mit Einführung eines länderübergreifenden staatsanwaltschaftlichen Straf-

verfahrensregisters ($$ 474 ff. StPO) durch das Verbrechensbekämpfungsgesetz

vom 28. Oktober 1994 gerade gegenüber Mehrfachtätern die Notwendigkeit

„nachträglicher‘“ (insofern gleichgültig: ob Gesamt- oder Einheits-) Strafen-

bildung geringer wird.

Eine ganz andere Frage ist, ob es bei der Zäsurregelung des bisherigen $ 55

StGB (und damit bei der Notwendigkeit eines Härteausgleiches bei unter-

bliebener Gesamtstrafenbildung®) bleiben soll oder auch für das Erwachsenen-

strafrecht an eine Regelung zu denken ist, die nach dem Vorbild von $ 31

Abs. 2 JGG auf eine solche Zäsur verzichte

t66

. Das aber wäre ein neues Thema

und Gegenstand eines neuen Vortrages, der Ihnen heute nicht mehr zugemutet

werden soll. Ungeachtet dessen sollte der Gesetzgeber, wenn er sich denn zur

Einführung der Einheitsstrafe entschließen sollte, darüber nachdenken, zugleich

mit der Einführung der Einheitsstrafe die Gesetzeslage um die $$ 55 StGB und

460 StPO zu verbessern.

64 Ebenso R. Schmitt ZStW Bd. 75 (1963), 208 mit Fn. 164.

65 S. dazu zuletzt BGHSt 43, 79 ff.

66 Die Gutachterkommission der DRiB hat sich mehrheitlich für die Zäsurregelung des $ 55 StGB und

gegen eine Vorschrift nach Art von $ 31 Abs. 2 JGG ausgesprochen (aaO S. 47 ff. und S. 77 ff.).

Muß die Einheitsstrafe kommen?

137

3. Konsequenzen für strafrechtliche Nebenfolgen/Maßregeln und

verwaltungsrechtliche Maßnahmen

Bleibt schließlich - und damit komme ich zum Ende meiner Ausführungen - der

Nachteil, daß mit Einführung der Einheitsstrafe und dem damit verbundenen

Wegfall von Einzelstrafen die Höhe der für die einzelne Tat verwirklichte

Einzelstrafe nicht mehr zu erkennen wäre, was zu jenen eingangs geschilderten

allseits bekannten Konsequenzen für Nebenfolgen/Maßregeln strafrecht-

licher Art und verwaltungsrechtlichen Folgerungen führen würde. Erinnert

sei insofern noch einmal z.B. an den Verlust bürgerlicher Ehrenrechte ($ 45

StGB), an die Sicherungsverwahrung oder Führungsaufsicht ($$ 66 Abs. 1 Nr.

] oder 68 StGB) oder an die zwangsläufige Beendigung von Beamten- oder

Richterverhältnissen nach rechtskräftiger Verurteilung wegen vorsätzlicher Tat

zu einer mindestens einjährigen Freiheitsstrafe ($$ 48 BBG oder 24 Nr. 1

DRiG). Da ın allen diesen und ähnlichen weiteren Fällen (zu nennen wären in

diesem Zusammenhang auch mögliche Amnestiegesetze, die häufig ebenfalls an

bestimmte Strafhöhen anknüpfen) bislang auf die jeweilige Einzel- und nicht

auf die in aller Regel höher ausfallende Gesamtstrafe abzustellen ist, würde eine

unbesehene Übernahme der bisherigen Strafgrößen auf die neue Einheitsstrafe

zu einer kriminalpolitisch bedenklichen Ausweitung der genannten Rechts-

folgen bzw. umgekehrt bei Straffreiheitsgesetzen zu einer allzu großzügigen

Amnestierung führen. Wer dies nicht will, hat letztlich nur zwei Möglichkeiten:

Entweder müßten ın solchen Fällen neben der Einheitsstrafe (ausnahmsweise)

auch Einzelstrafen ausgeworfen oder Jedenfalls nachträglich festgesetzt

werden®’ oder der Gesetzgeber müßte generell auf den Automatismus fixer

Zahlen verzichten und auf Regelungen vertrauen, wie sie auch sonst ım Maß-

regelrecht - etwa beiı $&8 66 Abs. 1 Nr. 3 oder 63 StGB („wenn die Gesamtwürdi-

gung des Täters und seiner Taten ergibt‘“) - vorgesehen sind. Insbesondere im

strafrechtlichen Maßregelbereich würde iıch persönlich Regelungen letzterer Art

vorziehen, ansonsten aber dem Gesetzgeber zu bedenken geben, ob die Ein-

führung der Einheitsstrafe nicht Anlaß sein könnte, die starren Grenzen solcher

Automatismen überhaupt zu überdenken.

67 Dazu tendierte in den 50er Jahren offenbar das Bundesjustizministerium bei seinen Vorschlägen

zum Thema „Konkurrenzen‘‘: Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission,

2. Band (1958), Anhang Nr. 63 (S. 199).

V. DISKUSSION

Rückblick und Ausblick

— Zugleich ein Diskussionsbericht —

Claudius Geisler

I

Vorbemerkung

I

Problembereich: Serienstraftaten

1

Bestimmtheit der Tatfeststellungen

a) Konsens hinsichtlich der Defizite der „alten‘“ Rechtsprechung

b) Bedurfte es zur Lösung des Problems der (zu) pauschalen Tatfest-

stellungen der Aufgabe der „fortgesetzten Tat‘“?

c) Praktische Auswirkungen der Erhöhung des Bestimmtheitsniveaus

Strafzumessung

a) Anstieg des Strafniveaus infolge des Wegfalls der fortgesetzten Tat?

b) Strafzumessungserwägungen

Einzelprobleme:

a) Unangemessene Verschiebung des Unrechtsschwerpunkts?

b) Substituierung des Fortsetzungszusammenhangs durch andere

dogmatische Figuren?

c) Vermehrte Anwendung des $ 154 StPO

d) Rechtskraft/Strafklageverbrauch

III. Problembereich: Tatbestandliche Handlungseinheiten

]

Terminologisches (Abgrenzung: Tatbestandliche Handlungseinheit/

Bewertungseinheit)

2

Betäubungsmittelstrafrecht

3

Geheimdienstliche Agententätigkeit

IV. Einheitsstrafe

]

Aktuelle kriminalpolitische Bestrebungen

2

Konsens hinsichtlich der Notwendigkeit der Einführung der

Einheitsstrafe

3

Sonderproblem: Nachträgliche Einheitsstrafenbildung

4

Verzicht auf die Feststellung der Konkurrenzen?

V. Schlußbemerkung

142

Claudius Geisler

I. Vorbemerkung

Die tiefgreifenden Auswirkungen der Aufgabe der Rechtsfigur der fortgesetzten

Tat auf die strafrechtliche Praxis sind nicht nur in den auf der Tagung gehalte-

nen Referaten, sondern auch in der sich um sie rankenden Diskussion deutlich

geworden. Die insgesamt lebhaft-spannende und nachdenklich-kritische Dis-

kussion, die an die jeweiligen Referate anknüpfte, war überaus ertragreich. Sie

hat die positiven wie negativen Seiten des Wegfalls der „fortgesetzten Tat“

noch einmal auf eine tiefe und eindringliche Weise hervortreten lassen, eigene

Akzente gesetzt und die noch klärungsbedürftigen Bereiche offen gelegt. Sie

hat dabei aber auch gezeigt, daß sich hinter der Thematik Fragestellungen ganz

grundsätzlicher Art verbergen.

Versucht man die Schwerpunkte und die Ergebnisse der Diskussion zusammen-

fassend darzustellen, so liegt es im Interesse der Klarheit und Übersichtlichkeit,

die einzelnen Wortbeiträge aus ihrem chronologischen Zusammenhang her-

auszulösen und in verschiedene, übergeordnete „Problembezirke‘“ zu über-

weisen. Insofern besteht das Ziel des folgenden Berichts nicht ın einer zeitlich

geordneten Wiedergabe der Diskussionsbeiträge, sondern ın einer nach über-

greifenden Sachgesichtspunkten systematisierenden Zusammenfassung. Dabeı

ist es im Rahmen dieses Beitrages begreiflicherweise nicht möglich, auf sämtli-

che in der Diskussion angesprochene oder angedeutete Aspekte detailliert

einzugehen. Ein solches Unterfangen wäre schon in Anbetracht der Vielzahl der

Diskussionsbeiträge ım Ansatz zum Scheitern verurteilt. Daher werden ım

folgenden die Schwerpunkte und die Ergebnisse der Diskussion nur ıin iıhren

wesentlichen Zügen wiedergegeben.

Die Darstellung im Text orientiert sich dabei an einer Grundeinteilung, die auch

auf der Tagung wegweisend war. Im Verlaufe der Veranstaltung zeigte sich

nämlich schon bald, daß nur dann angemessen über die „Rechtswirklichkeit

nach Wegfall der Rechtsfigur der fortgesetzten Tat‘“ diskutiert werden kann,

wenn man folgende Ordnungskategorien schon ım Ansatz auseinanderhält: So

ist zwischen Serienstraftaten einerseits und tatbestandlichen Handlungsein-

heiten anderseits zu differenzieren. Serienstraftaten sınd iım Anschluß an die

Ausführungen im Referat von Zschockelt wiederholt begangene gleichartige,

aber rechtlich selbständige Straftaten. Sie wurden bis zum Beschluß des Großen

Senats für Strafsachen als eine einzige „fortgesetzte Tat‘‘ bewertet. Von den

Serienstraftaten sind die tatbestandlichen Handlungseinheiten zu trennen. Für

diese ist charakteristisch, daß sich die Verbindung mehrerer natürlicher Hand-

lungen schon aus dem Tatbestand selbst (etwa: aus seiner pauschalen Hand-

Diskussionsbericht

143

lungsbeschreibung) ergibt'. Da sich bei beiden Figuren ganz unterschiedliche

Fragen rechtlicher und tatsächlicher Art stellen, werden im folgenden beide

Problembereiche getrennt abgehandelt. Einen eigenen Unterpunkt bildet

schließlich die Zusammenfassung der Diskussion um die Frage, ob - und gege-

benenfalls iın welcher Form - es sich de lege ferenda empfiehlt, die ‚, Einheits-

strafe‘ einzuführen. Der Beitrag endet mit einer die wesentlichen Ergebnisse

der Tagung wiedergebenden Schlußbemerkung.

H. Problembereich: Serienstraftaten

Der Problembereich „Serienstraftaten‘‘, ehemals die Domäne der „fortgesetzten

Tat‘, nahm erwartungsgemäß nicht nur in den auf der Tagung gehaltenen

Referaten, sondern auch in der Diskussion den größten Raum ein. Dabei ging es

bei näherer Betrachtung um ganz verschiedene Problemkreise.

1

Bestimmtheit der Tatfeststellungen

a) Konsens hinsichtlich der Defizite der ‚„‚alten‘ Rechtsprechung

Einen ersten Schwerpunkt innerhalb der Diskussion bildete der Aspekt der

„Bestimmtheit der Tatfeststellungen‘. In der Diskussion bestand insoweit

Konsens darüber, daß dieser Punkt eine zentrale Schwäche der „alten‘* Recht-

sprechung darstellte. So wies Alfons Zschockelt, Rıchter am 3. Strafsenat des

Bundesgerichtshofs und Mitwirkender am Beschluß des Großen Senats zur

„fortgesetzten Tat‘“, in der Diskussion darauf hin, daß die unpräzisen Tatfest-

stellungen, die früher verbreitete Praxis waren, für ihn das entscheidende

Argument gegen diese Rechtsfigur gewesen sei. Die „fortgesetzte Tat‘‘ sei dazu

mißbraucht worden, das strafbare Verhalten mangelhaft festzustellen. Indem

mit Minimalfeststellungen eine einzige Straftat „begründet‘“ wurde, habe man

sich zu weit vom Rechtsstaat entfernt. Ebenso gab Oberstaatsanwalt Karl-Heinz

Rheinhardt aus Braunschweig kritisch zu bedenken, daß die Vagheiten und

Ungenauigkeiten infolge der Anerkennung der „fortgesetzten Tat‘ zu einer

gewissen „Feststellungsunwilligkeit‘ der Gerichte geführt hatten. Selbst prinzi-

pielle Befürworter der Rechtsfigur der fortgesetzten Tat, wie etwa der Leitende

Oberstaatsanwalt von Köln, Dr. Helmut Schäfer, räumten eın, daß in der Praxis

bei der Tatindividualisierung - beginnend mit der mangelnden Konkretisierung

in der Anklageschrift - „gesündigt‘“ worden sei. Insofern war es einhellige Auf-

] Näher dazu Geisler, JURA 1995, 74 (80).

144

Claudius Geisler

fassung, daß unter dem Aspekt des Rechtsstaates gerade ın der Frage der „Be-

stimmtheit der Tatfeststellungen‘“ eine Neuorientierung der Rechtsprechung -

dringend geboten war

b) Bedurfte es zur Lösung des Problems der (zu) pauschalen Tatfeststellungen

der Aufgabe der „fortgesetzten Tat‘“?

Freilich gab es die Auffassung, daß es dennoch nicht so weit hätte kommen

brauchen, wie es durch den Beschluß des Großen Senats für Strafsachen ge-

kommen ist. Charakteristisch für diese Position war insofern der Redebeitrag

von Schäfer. Er wandte ein, die Fehler in der Rechtsanwendung der Grundsätze

der „fortgesetzten Tat‘“ hätten nicht das Ergebnis einer kompletten Aufgabe

dieses Konstrukts zur Konsequenz haben müssen. Es wäre ausreichend gewe-

sen, wenn der Bundesgerichtshofs auf eine strengere Einhaltung der Kriterien

der „fortgesetzten Tat‘“ gepocht hätte‘. Mit der Abschaffung der Rechtsfigur der

fortgesetzten Tat, so Schäfer, habe der Bundesgerichtshof ]€dOCh „das Kind

gleich mit dem Bade ausgeschüttet‘“

Dabei erscheine es ıhm auch ein wenig

anmaßend, daß man mit gleichsam einem Federstrich, eine Rechtsprechung mit

einer mehr als 100jährigen Tradition aufgegeben habe. Demgegenüber betonte

Oberstaatsanwalt Folker Bittmann von der Staatsanwaltschaft Halle, daß

gerade für den, der sich schon damals an den vom Bundesgerichtshof aufge-

stellten normativen Maßstäben orientierte, die Entscheidung des Großen Senats

für Strafsachen eigentlich keine Überraschung gebracht und auch zu keiner

wesentlichen Anderung in der Tätigkeit geführt habe. So habe der Bundes-

gerichtshof stets betont, daß auch beı der Annahme eines Fortsetzungszusam-

menhangs die der Verurteilung zugrundeliegenden Teilakte so konkret und

bestimmt wie möglich festgestellt seın müssen. Die Anforderungen seien hier

nicht geringer als sonst gewesen. Zschockelt merkte ım Hinblick auf die Auße-

rung von Schäfer an, daß der Große Strafsenat letztlich gar keine andere Wahl

gehabt habe, als die „fortgesetzte Tat‘ insgesamt aufzugeben, um iıhre rechts-

staatlich problematischen Auswirkungen im Bereich der Tatfeststellungen zu

vermeiden. Denn die diesbezüglichen Mahnungen des Bundesgerichtshofs

hätten keinen Erfolg gehabt. So seien tatrichterliche Urteile durch den Bundes-

2 Indiese Richtung auch Hefendehl, StV 1998, 474 (476) und Zieschang, GA 1997, 457 (467). Die

Verwirklichung des Vorschlags, die Rechtsfigur der fortgesetzten Tat beizubehalten und das

Vorliegen eines Gesamtvorsatzes zur einschränkenden Anwendungsvoraussetzung zu machen

(Zieschang, aaO0), hätte freilich - bei konsequenter Umsetzung - nicht zu einer Judikatur geführt

die sich von der jetzigen wesentlich unterschiede. Denn in den praktisch relevanten Konstellatio-

nen fehlt es meist am Vorliegen eines Gesamtvorsatzes; im Bereich der Sexualdelikte ist das

Kriterium ohnehin verfehlt, vgl. dazu auch Geisler, JURA 1995, 74 (76)

Diskussionsbericht

145

gerichtshof aufgehoben worden, ohne daß dies zu den erhofften Effekten ge-

führt hätte.

Insofern legte die Diıskussion für den interessierten Zuhörer die Einsicht nahe,

daß das Problem der pauschalen Tatfeststellungen kein reines Rechtsanwen-

dungsproblem gewesen ist und daher auch nicht im Zuge eines „Selbstkulti-

vierungsprozesses‘ der Rechtsprechung hätte befriedigend gelöst werden

können. Es war vielmehr auch schon in der Rechtsfigur der fortgesetzten Tat

selbst angelegt. Schließlich war es geradezu die Leitidee der Rechtskonstruk-

tion der fortgesetzten Tat, Tatserien als Einheit zu betrachten und zu behandeln.

Diese Leitvorstellung mußte notwendigerweise auf das Bestimmtheitsniveau

bei der Feststellung der einzelnen Akte zurückwirken.

c) Praktische Auswirkungen der Erhöhung des Bestimmtheitsniveaus

Die Diskussion der praktischen Auswirkungen der Erhöhung des Bestimmt-

heitsniveaus der Tatfeststellungen nahm gerade am ersten Tag der Veranstal-

tung breiten Raum ein. Insbesondere ım Bereich des Sexualstrafrechts wurde

die Erhöhung der Bestimmtheitsanforderungen zum Teil als äußerst problema-

tisch bewertet. Ein zentraler Einwand ging dahin, daß eine korrekte Umsetzung

der „neuen Kriterien‘‘ in der Praxis des Sexualstrafrechts kaum möglich sei.

Oberstaatsanwalt Hans Nusser, langjähriger Leiter der bei der Staatsanwalt-

schaft Stuttgart für Sexualdelikte zuständigen Abteilung, wandte kritisch ein,

daß die vom Bundesgerichtshof nunmehr erhobenen Konkretisierungsanforde-

rungen praxisfern seien. In der Vernehmungspraxis erlebe er immer wieder, daß

gerade kindliche Opferzeugen nicht iın der Lage seien, konkrete Einzelfälle zu

schildern. In der Praxis stoße man jedenfalls sehr schnell an die Grenzen des

konkret Feststellbaren und dessen, was bei lange zurückliegenden Tatserien”

passiert sei. Zur Konkretisierung sei man in aller Regel nicht in der Lage. Falls

es aber - bezogen auf einige wenige Fälle - möglich seı zu konkretisieren, frage

er sich, ob es noch als gerechtes Ergebnis angesehen werden könne, wenn ein

Täter, der tatsächlich 500 Taten begangen habe, allein wegen dieser wenigen

Fälle bestraft werde. Der Schuldspruch gebe in solchen Konstellationen kein

annähernd wirklichkeitsgetreues Abbild vom verwirklichten Unrecht wieder.

Diese Stellungnahme war exemplarisch für die zum Teil ım Plenum geäußerte

Überzeugung, durch die erhöhten Anforderungen an die Bestimmtheit der

3 Vgl. in diesem Zusammenhang die Regelung des $ 78 b StGB.

146

Claudius Geisler

Tatfeststellungen infolge der Aufgabe der Rechtsfigur der fortgesetzten Tat sei

ein „Privileg für Serientäter‘“* geschaffen worden.

Zschockelt hielt dem entgegen, daß dem Täter seine Taten eben nachgewiesen

werden müßten. Ein vages Gefühl oder unbestimmte Vermutungen bildeten

keine ausreichende Verurteilungsgrundlage ($ 261 StPO)°. Hierüber müsse

Konsens bestehen. Im übrigen wandte sich Zschockelt gegen die Annahme, daß

es auf der Grundlage der „neuen‘“ Rechtsprechung ım Regelfall nur möglich seı,

wegen einiger weniger Straftaten einer Tatserie zu verurteilen. Zwar solle nach

Möglichkeit konkretisiert werden. Doch betone der Bundesgerichtshof auch,

daß die Anforderungen an die Konkretisierung aus vernünftigen praktischen

Erwägungen nicht überspannt werden dürften®. Tatkonkretisierungen seien auch

in den typischen Fallgestaltungen, die in der strafrechtlichen Praxis leider

ständig vorkommen, durchaus möglich. Zschockelt veranschaulichte dies am

fiktiven, aber praktisch bedeutsamen Beispiel eines langjährigen Mißbrauchs-

falls im innerfamiliären Beziehungsgeflecht. Für diese Fälle sei es charakteri-

stisch, daß der Täter seine sexuellen Zudringlichkeiten nach und nach steigere

(z. B. erst intensives „Waschen‘‘ des Genitals ın der Badewanne, dann Aus-

übung von Zwang gegenüber dem Kind, das Glied des Täters anzufassen,

Zwang zum Oralverkehr - zunächst ohne, dann mit Ejakulation -, schließlich

Geschlechtsverkehrversuch bzw. Durchführung des Geschlechtsverkehrs).

Wenn das Kind die Handlungen des Täters so schildere und nach seinen Be-

kundungen davon auszugehen sei, jede Verhaltensweise sei mehrmals begangen

worden, könnte eine ganze Reihe von Taten ohne weiteres als „konkretisiert“

angesehen werden. Das Kind solle nur seinen Fall „von A bis Z“ schildern.

Dann könnte selbst in dem erwähnten, relativ „farblosen“‘ Beispiel für vielleicht

30 Fälle eine angemessene Gesamtstrafe festgesetzt werden. Entscheidend, so

4 So eine Formulierung aus dem Grußwort des Bundesjustizministers (vgl. S. 12).

5 Ein entsprechendes „Negativbeispiel‘“ ist Gegenstand von BGH StV 1998, 472.

6 Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in StV 1998, 469 (470) wörtlich: „Bei einer Vielzahl

sexueller Übergriffe gegen Kinder, die häufig erst nach Jahren aufgedeckt wurden, ist zwar eine

Individualisierung der einzelnen Mißbrauchshandlungen vielfach nicht möglich, weil der

Erinnerungsfähigkeit der Geschädigten als regelmäßig einzigen Tatzeugen Grenzen gesetzt sind.

In diesen Fällen ist es als ausreichend anzusehen, daß in der Anklage das Tatopfer, die Grundzüge

der Art und Weise der Tatbegehung, ein bestimmter Tatzeitraum und die Zahl der vorgeworfenen

Straftaten, die Gegenstand des Verfahrens sein sollen, mitgeteilt werden.‘“ Vergleicht man diese

Darlegungen mit früheren Ausführungen des gleichen Senats unmittelbar nach dem Beschluß des

Großen Senats für Strafsachen, in denen noch auf „die verschiedenen konkreten Tatbilder (...) in

ihrer Individualität‘““ abgestellt wurde (vgl. StV 1994, 370 [371]), so werden deutliche Unter-

schiede erkennbar. Offenbar ist der Senat, was die Anforderungen an die Feststellungen der

Einzeltaten bei einer Serie sexuellen Mißbrauchs angeht, inzwischen auf einen „weicheren‘ Kurs

eingeschwenkt.

Diskussionsbericht

147

Zschockelt, sei jedoch, was das Kind sagt. Die Orientierung an seinen Be-

kundungen bei Überzeugungsbildung sei für ihn jedenfalls ein rechtsstaatli-

cheres Vorgehen als die frühere Praxis, die sich oftmals mit der pauschalen

Einschätzung begnügte: „52 Wochen hat das Jahr, minus zwei Wochen Urlaub,

bleibt 50 mal vier, also ist von 200 Einzelakten auszugehen.“‘

Nusser äußerte demgegenüber seine Zweifel, ob die nach der Auffassung von

Zschockelt als „konkretisiert‘ anzusehenden Fälle wirklich schon so exakt

festgestellt seien, daß sie der Rechtskraftfeststellung zugänglich wären. Im

Unterschied zu Nusser und in sachlicher Übereinstimmung mit Zschockelt

sprach sich Kerstin Reckewell nachdrücklich für den neuen Kurs der Rechtspre-

chung aus. Reckewell, die bei der Staatsanwaltschaft Hanau ein sämtliche

Sexualdelikte umfassendes Sonderdezernat „Sexuelle Gewalt gegen Frauen und

Kinder‘‘ betreut, vertrat sowohl in ihrem Referat als auch in der Diskussion die

Auffassung, die Aufgabe der „fortgesetzten Tat‘‘ habe zu einem Zugewinn an

Rechtsstaatlichkeit und Transparenz geführt. Ihre persönliche Bilanz sei durch-

aus positiv. Sie vermisse jedenfalls in ihrer täglichen Arbeıt die „fortgesetzte

Tat‘ überhaupt nicht. Nach ihrem Eindruck sei der Abschied von der früheren

Rechtsprechung wohl auch deshalb zum Teil schwer gefallen, weil man einfach

etwas Altes und Vertrautes habe aufgeben müssen. Ein anderer Praktiker führte

ergänzend aus, daß es nach seinen persönlichen Erfahrungen im Sitzungssaal

für den Angeklagten viel leichter sei, ein Urteil zu akzeptieren, wenn der Ver-

fahrensgegenstand eine geringere Anzahl von konkreten Taten als eine „Rie-

senanzahl‘ von unbestimmten Taten gewesen sei. Solche Verfahren kämen

allerdings nicht zum Bundesgerichtshof, weil sie auch rechtskräftig würden.

Demgegenüber wies Oberstaatsanwalt Dr. Hans Helmut Günter von der Staats-

anwaltschaft Aachen auf die Belange des Opfers und seiner Angehörigen hin.

Er selbst habe in der Praxis erlebt, daß von einer Anklage eines sehr sorgfälti-

gen Kollegen, die mehrere hundert Mißbrauchsfälle zum Gegenstand hatte,

beim Landgericht ganze neun Taten übrig blieben. Der Mutter des Opfers sei

dies nicht zu vermitteln gewesen. Wer als Staatsanwalt oder Richter ın der

ersten Instanz mit dem Phänomen des sich über Jahre erstreckenden sexuellen

Mißbrauchs konfrontiert werde, mache folgende Erfahrung: Je häufiger eın

Mißbrauch stattfinde, desto geringer seiı die Zahl der Taten, wegen derer der

Täter verurteilt werde. Dies sei eine beklagenswerte Entwicklung.

Zschockelt entgegnete hierauf nochmals, daß Feststellungen auf der Basis von

Hochrechnungen oder Schätzungen in einem Rechtsstaat kein richtiger Weg

seien. Wenn Hunderte Taten nachgewiesen werden könnten, dann könne auch

wegen Hunderter Taten verurteilt werden. Das Problem in dem von Günter

geschilderten Fall sei nur, daß diese Vielzahl von Taten eben nicht hätten

148

Claudius Geisler

nachgewiesen werden können. Wenn aber ein solcher Nachweis nicht erbracht

werden könne, sei eine Verurteilung unzulässig. Daß die Praxis mit der Auf-

gabe der Rechtsfigur der fortgesetzten Tat auch im Bereich des Sexualstraf-

rechts zurecht komme, habe ihm im übrigen heute nochmals das Referat von

Staatsanwältin Reckewell gezeigt. In der von ihr geschilderten Praxis sehe er die

Zukunft.

Prof. Dr. Klaus Geppert, Strafrechtslehrer an der Freien Universität Berlin und

Richter am Kammergericht, merkte an, er sei durch die kritischen Äußerungen

von Nusser zwar „sensibel‘ gemacht worden, dennoch zweifle er nicht an der

„Weisheit‘“ der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Bundes-

gerichtshofs, durch die der Fortsetzungszusammenhang aufgegeben wurde. Die

Ausführungen von Zschockelt hätten für ihn eindrucksvoll die Notwendigkeit

der Einhaltung der Rechtsstaatlichkeit des Verfahrens belegt. Eine Konkretisie-

rung der Tat sei unverzichtbar. Allerdings müsse im Hinblick auf die Tatkon-

kretisierung im Bereich der Sexualdelikte noch genauer über Lösungsmöglich-

keiten nachgedacht werden, die sowohl den legitimen Verteidigungsinteressen

des Angeklagten als auch den berechtigten Opferbelangen Rechnung trügen.

Eine weitere Konsequenz der Erhöhung der Bestimmtheitsanforderungen im

Bereich der Tatfeststellungen ist, daß nunmehr auch genauere Vernehmungen

der Zeugen notwendig sind. Gerade bei kindlichen Zeugen im Bereich des

Sexualstrafrechts werden derartige Vernehmungen als äußerst belastend emp-

funden’. Dieser Gesichtspunkt klang auch im Rahmen der Diskussion auf der

Tagung an. Insbesondere wurde in diesem Zusammenhang die Frage erörtert,

ob vom Zeugenschutzgesetz®, das unter anderem den vermehrten Einsatz audio-

visueller Medien zuläßt, positive Folgewirkungen zu erwarten sind”. Dies

Vgl. Geppert, NStZ 1996, 57 (61 f.); Geisler, JURA, 1995, 74 (80) sowie auch den Dis-

kussionsbeitrag von Rössner im Rahmen des „Marburger Strafrechtsgesprächs 1997‘‘, wiedergege-

ben bei Dietmeier, ZStW Bd. 110 (1998), S. 393 (398 f.).

Inkrafttreten am 1. Dezember 1998. Vgl. dazu auch Schmidt-Jortzig, NStZ 1998, 441 (442) und

Griesbaum, NStZ 1998, 433 (436 f.) und Rieß, NJW 1998, 3240 ff. Siehe in diesem Zusammen-

hang ferner den Beitrag von Frommel, Das Dilemma zwischen Beschuldigtenrechten und Opfer-

schutz, in: Jugend und Strafrecht, Schweizerische Arbeitsgruppe für Kriminologie, Bd. 16 (1998),

S. 307 ff.

Die wichtigsten Neuerungen des Zeugenschutzgesetzes sind - vereinfacht dargestellt - folgende:

(1) Schaffung gesetzlicher Grundlagen für Video-Vernehmungen von nicht im Gerichtssaal

anwesenden Zeugen. (2) Zulässigkeit der Verwertung von auf Videobändern aufgezeichneten

früheren Vernehmungen der kindlichen Opferzeugen als Ersatz für eine erneute persönliche

Vernehmung in der Hauptverhandlung (3) Kinder und andere schutzbedürftige Personen können

zukünftig in bestimmten Fällen anwaltlichen Beistand erhalten. Opfer bestimmter schwerer

Straftaten wird auf Antrag ein Opferanwalt zur Seite gestellt. Die Kosten dafür trägt der Staat.

Diskussionsbericht

149

wurde von Staatsanwältin Reckewell entschieden bejaht. Sie berichtete, daß sie

schon seit einiger Zeit - ım Rahmen eines hessischen Pilotprojekts - Verneh-

mungen von Kindern auf Video aufgezeichnet habe. Ihre Erfahrungen damıit

seien überaus positiv. Wenn man Verteidigern im Vorfeld des Hauptverfahrens

das Video vorgespielt habe, hätten diese nicht selten - unter dem Eindruck der

schwindenden Erfolgsaussichten ihrer Verteidigungsstrategie - Rücksprache mit

ihrem Mandanten gehalten. Dies habe in zahlreichen Fällen schon in einem

relativ frühen Verfahrensstadium (zumindest teil-) geständige Einlassungen des

Beschuldigten zur Folge gehabt, was den kindlichen Zeugen weitere Belastun-

generspart habe. Das Zeugenschutzgesetz werde den Strafverfolgungsbehörden

einen schonenderen Umgang mit den Opfern des Kindesmißbrauchs ermögli-

chen, was zu begrüßen seı.

2. Strafzumessung

Einen zweiten Schwerpunkt der Diskussion auf der Tagung bildeten die Aus-

wirkungen der Aufgabe der Rechtsfigur der fortgesetzen Tat auf die Straf-

zumessung. Dabei ging es im wesentlichen um zwei Problemaspekte. Zum

einen drehte sich die Diskussion um die Frage, ob sich das Strafniveau infolge

des Wegfalls der „fortgesetzten Tat‘‘ erhöht habe. Zum anderen wurde grund-

sätzlich darüber diskutiert, welche Strafzumessungserwägungen bei der recht-

lichen Bewältigung von Tatserien ın der Praxis - offen oder verdeckt - zu-

grundegelegt würden.

a) Anstieg des Strafniveaus infolge des Wegfalls der fortgesetzten Tat?

Kontrovers wurde zunächst die Frage diskutiert, ob infolge des Wegfalls der

„fortgesetzten Tat‘“ das Strafniveau gestiegen seil. Den Hintergrund dieser

Auseinandersetzung bildete die Bemerkung im Beschluß des Großen Senats für

Strafsachen, daß sich das Strafniveau infolge des Wegfalls der „fortgesetzten

Tat‘ nicht zu erhöhen brauche. Christiane Rohleder, wissenschaftliche Mit-

arbeiterin am Lehrstuhl von Prof. Dr. Andreas Hoyer (Universität Regensburg)

berichtete, daß sie im Rahmen ihres Dissertationsvorhabens eine Reihe von

Urteilen, die vor und nach dem Beschluß des Großen Senats ergangen sind,

miteinander verglichen und ausgewertet habe. Dabei habe sie auch ein be-

sonderes Augenmerk auf die Veränderung des Strafniveaus gelegt. Nach dem

Ergebnis ihrer bisherigen Untersuchungen sei das Strafniveau annähernd gleich

geblieben. Die Aufgabe der „fortgesetzten Tat‘“ habe demnach, so wie es auch

150

Claudius Geisler

der Große Strafsenat für möglich (und wohl auch wünschenswert) gehalten

habe, insoweit nicht zu signifikanten Veränderungen geführt.

Demgegenüber wurden von Schäfer methodische Bedenken gegen einen der-

artigen Strafmaßvergleich erhoben. Da kein Fall dem anderen exakt gleiche, sei

es sehr schwierig, Strafmaßveränderungen festzustellen. Außerdem müsse sich

ein solcher Vergleich, damit er Schlüsse allgemeiner Art zulasse, auf eine

relatıv große Anzahl von Judikaten beziehen. Auch Zschockelt wandte ein, daß

die meisten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs unergiebig seien, was die

Strafmaßerwägungen angehe. Ein entsprechender Vergleich müßte sich daher

auf landgerichtliche Urteile beziehen. Zschockelt wies ferner darauf hin, daß

seine revisionsrichterlichen Erfahrungen, was die Veränderung des Strafniveaus

anbelange, anders als dıe Ergebnisse der Berechnungen von Rohleder ausfielen.

Nach seinem - freilich statistisch nicht belegten - Eindruck sei das Strafniveau

insbesondere ım Bereich des Sexualstrafrechts doch spürbar gestiegen. Taten,

für die früher vielleicht vier Jahre verhängt worden seien, würden heute nicht

selten mit sechs, sieben oder acht Jahren geahndet werden. Dieser Eindruck

wurde auch von anderen auf der Tagung anwesenden Praktikern bestätigt.

Gegenstand der Erörterung war auch, worauf der (wohl mehrheitlich angenom-

mene) Anstieg des Strafniveaus beruhen könnte. So wurde darauf hingewiesen,

daß die Aufteilung der „fortgesetzten Tat‘‘ in Teilakte über die Annahme von

Realkonkurrenz zu einer Strafrahmenschärfung führe. Schon dieser Umstand

müsse sich tendenziell straferhöhend auswirken. Schäfer führte den (vermute-

ten) Anstieg des Strafniveaus auf den Umstand zurück, daß nunmehr für jeden

Einzelakt eine gesonderte Strafe ausgeworfen werden müsse. Dies mache dem

Rechtsanwender bewußter, wieviel kriminelle Energie in der Tatserie enthalten

sei. Zschockelt fügte ergänzend hinzu, daß die genaueren Feststellungen das

begangene Unrecht wesentlich deutlicher hervortreten ließen. Dies bleibe nicht

ohne Auswirkungen auf die Strafzumessung.

In bezug auf die strengere Sanktionspraxis gerade im Bereich des Sexual-

strafrechts wurde schließlich die Vermutung geäußert, diese sei - so sie denn

tatsächlich stattgefunden habe - weniger auf die Aufgabe der „fortgesetzten

Tat“ als vielmehr auf die veränderte gesellschaftliche Stimmungslage zurück-

zuführen. Die ausführliche Berichterstattung in den Massenmedien über mehre-

re aufsehenerregende Straftaten zum Nachteil von Kindern hätten kollektive

Bedrohungsängste erheblicher Art ausgelöst, die sich im Ruf nach strengerer

Ahndung von Sexualstraftaten artikulierten. Diesem veränderten gesellschaftli-

chen Klima könne sich auch der die Strafe verhängende Richter nicht entziehen.

Insofern sei zweifelhaft, ob ein Kausalzusammenhang zwischen der Aufgabe

Diskussionsbericht

151

der „fortgesetzten Tat‘ und der angenommenen Erhöhung des Strafniveaus

bestehe.

b) Strafzumessungserwägungen

Im Verlauf der Diskussion spielten auch Strafzumessungserwägungen eine

wichtige Rolle. Im Mittelpunkt der Auseinandersetzung stand die Frage, ob der

Täter ın der Praxis seıne Strafe letztlich nicht doch für seine - sich mitunter aus

vielen hundert Einzelfällen zusammensetzende - Tatserie erhält, obwohl das

Urteil selbst nur einige wenige Einzelfälle konkretisiere. Mehrere Diskussions-

teilnehmer berichteten, daß dies der Realität in der strafrechtlichen Praxis ent-

sprechen würde. Bezeichnend war insoweit der nachdenklich stimmende Wort-

beitrag der Vorsitzenden Richterin am Landgericht Hildegard Bodendieck-

Engels (abgeordnet zum Ministerium für Justiz, Bundes - und Europaangele-

genheiten des Landes Schleswig-Holstein). Wenn von einer Jahrelangen Serie

von Straftaten, von der alle Prozeßbeteiligten wüßten, daß sie stattgefunden

habe, nur einige wenige Fälle individualisiert festgestellt werden könnten, dann

stelle sich, so Bodendieck-Engels, nicht selten ein „dumpfes‘‘ Gefühl ein, das

eigentlich noch eindringlicher und intensiver sei als jenes zur Zeit der Anwen-

dung der Grundsätze der fortgesetzten Tat. In der Praxis habe man jedenfalls

häufig die Vorstellung, daß eigentlich doch alles „ganz anders‘ gewesen sei, da

auf einen Großteil der Straftaten aus der Tatserie überhaupt nicht mehr einge-

gangen werde. Diese Gefühlslage käme auch in der Strafzumessung zum Tra-

gen. Der Drang nach Berücksichtigung der Unrechtsdimension der gesamten

Tatserie sei ın der strafrechtlichen Praxis ein Gerechtigkeitspunkt, der in das

verhängte Strafmaß eingehe.

Prof. Dr. Monika Frommel (Christian-Albrechts-Universität zu Kiel) wies ın

diesem Zusammenhang auf den neu gefaßten Verbrechenstatbestand des sexuel-

len Mißbrauchs hin. Nach $ 176 a Nr. 3 StGB liegt ein schwerer Fall vor, wenn

„der Täter das Kind durch dıe Tat ın die Gefahr (...) einer erheblichen Schädi-

gung der körperlichen oder seelischen Entwicklung bringt‘. Hieran knüpfte sich

ihre an Zschockelt gerichtete Frage an, ob es dieser Verbrechenstatbestand bei

sexuellem Mißbrauch in Abhängigkeitsverhältnissen nicht erlaube, auch ohne

die Rechtsfigur der fortgesetzten Tat den „Seriencharakter‘‘ des Täterverhaltens

in strafrechtlich angemessener Weise zu erfassen. Zschockelt betonte, er verfü-

ge noch über keine Erfahrungen mit der neuen Gesetzeslage; die relevanten

Fälle aus der tatrıchterlichen Praxis gelangten erst nach einigen Monaten der

Verzögerung zum Bundesgerichtshof. Prima vista halte er es jedoch für denk-

bar, daß in Konstellationen sexuellen Mißbrauchs in Abhängigkeitsverhält-

nissen der neue Verbrechenstatbestand regelmäßig zur Anwendung kommen

könnte. Dies setze allerdings hinreichend präzise Feststellungen hinsichtlich

152

Claudius Geisler

des Vorliegens der besonderen Gefahrensituation und des Vorsatzes des Täters

vVvOoTraus.

Im Rahmen der Diskussion der Strafzumessung wurde auch das Problem der

strafschärfenden Berücksichtigung bereits verjährter Taten angesprochen.

Durch den Wegfall der „fortgesetzten Tat‘“ hat dieses Problem besondere Rele-

vanz erfahren, da gerade bei langen Tatserien häufig ein wesentlicher Teil der

Einzelstraftaten wegen Verjährung der Strafverfolgung entzogen Ist. Insbeson-

dere Schäfer hielt die herrschende Position, die eine strafschärfende Berück-

sichtigung verjJährter Straftaten als grundsätzlich zulässig erachtet, für äußerst

problematisch. Vertreter der Gegenposition gaben demgegenüber zu bedenken,

daß nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung bei weit zurückliegenden

Taten besonders sorgfältig zu prüfen sei, ob diese noch als Indikatoren für eine

erhöhte Strafzumessungsschuld angesehen werden könnten. Im übrigen könne

für verjährte Taten nichts anderes gelten als für den sonstigen der Strafzumes-

sung zugrunde zu legenden Sachverhalt. Dessen Berücksichtung stehe aber im

pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters.

3. Einzelprobleme:

a) Unangemessene Verschiebung des Unrechtsschwerpunkts?

Insbesondere im Anschluß an das Referat von Schäfer wurde diskutiert, ob die

Aufgabe der „fortgesetzten Tat‘“ iın der Praxis zu einer unangemessenen Ver-

schiebung des Unrechtsschwerpunktes geführt habe. Schäfer selbst vertrat die

Auffassung, daß dies gerade ım Wirtschaftsstrafrecht vielfach der Fall sei. Im

Unterschied zum Sexualstrafrecht, wo die Zusammenfassung von Hunderten

von Einzelakten zu einer einzigen „fortgesetzten Tat‘‘ phänomenologisch ver-

fehlt war'®, führe eine Aufteilung von Tatserien im Wirtschaftsstrafrecht zu

Ergebnissen, die der intuitiven Beurteilung widersprechen. Im Wirtschafts-

strafrecht müsse man an das Gesamtverhalten anknüpfen, um das Schwerge-

wicht des verwirklichten Unrechts zu erfassen. In der Konstellation des „in-

stitutionalisierten‘‘ ärztlichen Abrechnungsbetruges liege der eigentliche Un-

rechtsvorwurf im „Organisationsakt‘, nämlich in der Anordnung, zukünftig ın

10 Schon deshalb scheint es nicht unproblematisch, wenn in der wissenschaftlichen Literatur ausge-

rechnet die Aufgabe der Figur des Fortsetzungszusammenhangs - ohne weitere Differenzierung -

als ein „Beispiel für die Abkehr vom Naturalismus‘“ herangezogen wird; so aber ausdrücklich

Lorenz Schulz, Perspektiven der Normativierung des objektiven Tatbestands [Erfolg, Handlung,

Kausalität] am Beispiel der strafrechtlichen Produkthaftung, in: Lüderssen (Hrsg.), Aufgeklärte

Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Böse?, Bd. III, 1998, S. 43 (56). In Wahrheit war die

„fortgesetzte Tat‘“ eine Größe, die im starken Zusammenhang mit normativen Erwägungen stand.

Diskussionsbericht

153

einer bestimmten Art und Weise zu verfahren und nicht im einzelnen Betrugs-

fall. Ebensowenig werde ın dem von ihm geschilderten Fall der Steuerhinterzie-

hung der Unrechtsgehalt zutreffend erfaßt, wenn auf die Jeweilige Unter-

schriftsleistung abgestellt werde. Entscheidend sei die vorausgehende An-

ordnung, die mit der fortdauernden Wirkung verbunden sei, bestimmte Dinge

nicht zu verbuchen.

Den Ausführungen von Schäfer wurde in der Diskussion insbesondere von

Zschockelt und Bittmann widersprochen. Im Hinblick auf den Fall des

ärztlichen Abrechnungsbetruges erwiderte Zschockelt, daß die Tat mit der

Täuschung, aber nicht mit der Vorbereitung der Täuschung beginne. Die Täu-

schungshandlung liege in der vom Arzt unterschriebenen Abrechnung gegen-

über der Krankenkasse. Er sehe keinen Grund, bloßen Vorbereitungshand-

lungen Tatbestandsqualität beizumessen.

In bezug auf das Beispiel der Steuerhinterziehung führte Bittmann aus, daß er

nicht einzusehen vermag, weshalb bei einer Einzelbetrachtung das verwirklich-

te Unrecht nicht angemessen berücksichtigt werde könne. Bei der Steuerhinter-

ziehung gebe es feste Termine, die Zäsuren setzten. Daher sei eine Einzel-

betrachtung auch sachgerecht und eine Deliktsverbindung über das Konstrukt

der fortgesetzten Tat überflüssıg. Nach seiner Einschätzung bestünden ın

diesem Bereich in der Praxis keine unüberwindbaren Schwierigkeiten.

b) Substituierung des Fortsetzungszusammenhangs durch andere dogmatische

Figuren?

Ebenfalls Gegenstand kritischer Auseinandersetzung war die These von Schä-

fer, der Bundesgerichtshof habe mit der in seinem Referat zitierten Entschei-

dung zum Lieferantenbetrug‘', in der maßgeblich auf die Einrichtung eines

„organisierten Systems‘ durch den Täter abgestellt wurde, zwar die „fortgesetz-

te Tat‘“ nicht wieder eingeführt, wohl aber eine Art Ersatzlösung kreiert, die

sehr nahe bei der alten Rechtsfigur der fortgesetzten Tat liege. Der Bundes-

gerichtshof habe nämlich mit dieser Entscheidung die Möglichkeit eröffnet, von

der Bildung von Einzelstrafen abzusehen, indem er das Gesamtverhalten des

Täters als Tateinheit bewertete. Ebenso wie bei der Anwendung der Rechtsfigur

der fortgesetzten Tat seı man auf diesem Weg zur Annahme nur einer Tat

gelangt.

11 BGH NJW 1998, 767. Siehe dazu auch Orfto, JURA-Kartei 1998, StGB $ 25 1/7 und Dierlamm,

NStZ 1998, 569 f.

154

Claudius Geisler

Dem wurde von Bittmann, Geppert und Zschockelt entgegengehalten, mit dieser

Einschätzung werde der Stellenwert der Entscheidung überschätzt und damit

letztlich überinterpretiert. In dem geschilderten Fall habe das Landgericht als

Tatsacheninstanz schließlich festgestellt, daß einmal eine Anweisung ergangen

war. Durch diesen Organisationsakt wurde das System „installiert‘‘, so daß es

ohne weiteres Zutun des Täters funktionieren konnte. Die Annahme nur einer

einzigen Tat - begangen in 35 tateinheitlich zusammentreffenden Fällen - stelle

in einer solchen Konstellation keinen „neuen‘‘ Lösungsweg dar. Auch schon zu

„Lebzeiten‘“ der Rechtsfigur der fortgesetzten Tat seı anerkannt gewesen, daß

all das, was der Täter durch eine Handlung verübt, auch nur als eine Tat zu

bewerten sei. Insofern bewege sich die von Schäfer vorgestellte Entscheidung

des Bundesgerichtshofs in altbekannten Bahnen und könne deshalb auch der

Sache nach nicht als Versuch der Wiedereinholung der Rechtsfigur der fortge-

setzten Tat betrachtet werden.

Im Rahmen der Diskussion wurde auch die Frage angeschnitten, ob die Auf-

gabe der „fortgesetzten Tat‘ der Rechtsfigur der natürlichen Handlungseinheit

neuen Auftrieb gegeben habe. Geppert verneinte dies. In der Praxis, soweit er

sie überblicke, sei vielmehr eine gegenläufige Tendenz zu beobachten; die

Voraussetzungen der natürlichen Handlungseinheit würden nach seinem Ein-

druck zunehmend eher restriktiv gehandhabt.

c) Vermehrte Anwendung des $ 154 StPO

In mehreren Diskussionsbeiträgen von Justizpraktikern wurde berichtet, daß der

Wegfall der „fortgesetzten Tat‘“ zu einer signifikant vermehrten Anwendung der

Einstellungsvorschrift des $ 154 StPO geführt habe. Allerdings, so wurde

eingewandt, führe $ 154 StPO nur dann zu einer realen Entlastung der Straf-

verfolgungsbehörden, wenn von ihm in einem möglichst frühen Stadium des

Ermittlungsverfahrens Gebrauch gemacht werde. Von einem insbesondere im

Lebensmittelstrafrecht tätigen Praktiker wurde ın diesem Zusammenhang auf

die Kostenfolgen einer Einstellung nach $ 154 StPO hingewiesen. Gerade in

„gutachtenintensiven Rechtsbereichen“

wie eben etwa dem Lebensmittel-

strafrecht - seien Untersuchungen sehr kostspielig. Wenn untersuchungsrele-

vanter Prozeßstoff später über die Einstellung nach $ 154 StPO „erledigt‘“

werde, so würde in manchen Verfahren die Staatskasse mit sehr großen Sum-

men belastet. Die Aufgabe der „fortgesetzten Tat‘“ habe daher auch beachtliche

Kostenfolgen verursacht. Auf ganz anderer Linie lag der Wortbeitrag von

Privatdozent Dr. Volker Erb, Staatsanwalt in Koblenz. Er wies darauf hin, daß

die Möglichkeit der verstärkten Anwendung des $ 154 StPO bei Tatserien der

Diskussionsbericht

155

Rechtssicherheit nicht unbedingt förderlich sei. Denn oftmals mute es doch

recht willkürlich an, was aus einer großen Tatserie angeklagt bzw. verurteilt

oder eingestellt werde.

d) Rechtskraft/Strafklageverbrauch

Der Wegfall der „fortgesetzten Tat‘‘ hat auch im Bereich der Rechtskraft bzw.

des Strafklageverbrauchs Folgewirkungen ausgelöst. Da die in Fortsetzungs-

zusammenhang stehende ‚ Tatserie‘ materiellrechtlich als eine Einheit angese-

hen wurde, faßte man sie auch prozessual als nur eine einzige Tat auf. Dies

hatte zur Folge, daß die gesamte Tatserie - unter Einschluß der unbekannt

gebliebenen Einzelakte - ın Rechtskraft erwachsen konnte. Durch die Aufgabe

der „fortgesetzten Tat‘‘ wurde dieser „Tabula-rasa-Effekt

e612

beseitigt. Da nun

jeder Einzelakt als selbständige Tat zu bewerten ist, besteht grundsätzlich die

Möglichkeit, Einzelakte einer Tatserie, die erst nach Abschluß des Verfahrens

entdeckt oder trotz vorheriger Entdeckung nicht angeklagt wurden, zum Gegen-

stand eines weiıteren Verfahrens zu machen.

In der Diskussion auf der Tagung wurde deutlich, daß diese neue Rechtslage

durchaus ambivalent ist. Auf der einen Seite beschwört die massive Abwertung

der Rechtskraftwirkungen - in Anbetracht der prinzipiellen Geltung des Legali-

tätsprinzips - die Gefahr prozeßökonomisch unerwünschter Folgeverfahren auf.

Freilich wurde diese Gefahr vor dem Hintergrund der hohen Arbeitsbelastung

der Staatsanwaltschaften als nicht sehr groß bewertet. Auf der anderen Seite

- und hierauf lag in der Diskussion der Schwerpunkt - stärkt der Wegfall der

weitreichenden Rechtskraftwirkungen die Position der Strafverfolgungsbehör-

den. So wurde von staatsanwaltlicher Seite geltend gemacht, daß der Wegfall

der Rechtskraftwirkungen der „fortgesetzten Tat‘“ nicht nur eine gerechtere

Ahndung von Tatserien zulasse, sondern auch prozeßtaktische Vorteile mit sich

bringe. Bezeichnend war insofern der Beitrag von Schäfer. Er wies darauf hin,

daß die Fälle, in denen bei Tatserien Strafklageverbrauch eintrete, nun relativ

selten seien. Dieser Umstand gebe in gewisser Hinsicht dem Vertreter der

Staatsanwaltschaft ein „Druckmittel‘‘ in die Hand. Denn dieser könne nun,

wenn er mit dem ın Aussicht gestellten Strafmaß nicht zufrieden sei, dem

Gericht signalisieren, daß die Staatsanwaltschaft unter diesen Voraussetzungen

noch weitere Fälle aus der Tatserie zur Anklage bringen werde.

Aus der Sicht des Angeklagten hat der Wegfall der Rechtskraftwirkungen der

„fortgesetzten Tat‘“ zu einer empfindlichen Schwächung seiner Position geführt.

12 So eine Formulierung von Geppert, NStZ 1996, 118 (119).

156

Claudius Geisler

Denn er kann nicht mehr darauf vertrauen, daß mit der Aburteilung einiger

Fälle aus der Tatserie insgesamt „Erledigung“ eingetreten ist. Vielmehr muß er

damit rechnen, bis zum VerjJährungsbeginn mit weiteren Anklagen „überzogen‘‘

zu werden'*. Bittmann und Zschockelt betonten allerdings in der Diskussion,

daß im Bereich der Dogmatik des Strafklageverbrauchs noch Wertungsspielräu-

me vorhanden seien. Insofern sei es vorstellbar, daß man noch zu sachgerechte-

ren Lösungen der Problematik des Strafklageverbrauchs bei Tatseriıen gelangen

könne!*.

IIN. Problembereich: Tatbestandliche Handlungseinheiten

Neben den „Serienstraftaten‘‘ waren auf der Fachtagung auch die „tatbestandli-

chen Handlungseinheiten‘‘ Gegenstand eingehender Erörterung. Bereits das

Referat von Zschockelt machte sehr deutlich, daß im praktischen Umgang mit

den normativ konstruierten, über den einzelnen Lebenssachverhalt hinausge-

henden Handlungseinheiten noch ganz erhebliche Unsicherheiten bestehen. Die

Probleme, so umschrieb es Zschockelt sehr plastisch, hätten zwar schon vorher

bestanden, würden jetzt aber sehr viel deutlicher hervortreten, weil etliche der

bisher in der „Mehrzweckhalle‘‘ der „fortgesetzten Handlung‘ versteckten Er-

scheinungsformen der tatbestandlichen Handlungseinheiten nun „obdachlos‘‘

geworden seien. Auch in der Diskussion spielte die Ordnungskategorie der

tatbestandlichen Handlungseinheit eine hervorgehobene Rolle.

Prof. Dr. Kurt Schmoller (Universität Salzburg) wies in diesem Zusammenhang

auf die unterschiedliche Strukturierung von Deliktsmaterien hin. Bei einigen

Delikten sei die Zusammenfassung zu einer einzigen Tat nur in sehr einge-

schränktem Rahmen zulässig. So könnten sexuelle Handlungen, die unmittelbar

hintereinander, etwa ım Verlauf einer Stunde oder vielleicht noch im Verlauf

einer Nacht begangen werden, noch als eine einzige Tat bewertet werden. Beı

einem sexuellen Mißbrauch, der über Jahre fortgesetzt werde, seı dies - am

Maßstab des Tatbestands gemessen - nicht mehr denkbar. Demgegenüber se1

bei anderen Delikten, wie etwa bei den Betäubungsmitteldelikten, beim Tat-

bestand der Agententätigkeit oder auch bei den Geldfälschungsdelikten, die

Zusammenfassung mehrerer Tatbestandsverwirklichungen zu nur einem Delikt

wesentlich großzügiger möglich. Dieser Feststellung schloß sich die grundsätz-

liche Frage von Frommel an, mit welcher normativen Legitimation der Ge-

13 Siehe dazu auch Gerhard Klumpe, Probleme der Serienstraftat (1998), S. 90 f.

14 Instruktiv zu Möglichkeiten einer abschließenden Erledigung von Seriendelikten in einem ein-

zigen Verfahren: Erb, GA 1995, 430 ff.

Diskussionsbericht

157

setzgeber eigentlich Deliktsbereiche ganz unterschiedlich strukturieren könne.

Für siıe seı es Jedenfalls aus Gerechtigkeitsgründen schwer nachvollziehbar,

weshalb das Strafrecht beim sexuellen Mißbrauch letztlich „exemplarisch‘‘ sein

müsse (ergänze: weil es nämlich Zusammenfassungen zu einem Delikt nur

begrenzt zuläßt), während es ım Betäubungsmittelstrafrecht, aufgrund pauscha-

ler Tatbestandsformulierungen (Stichwort: „Handeltreiben‘‘) nahezu „flächen-

deckend“ ist. Zschockelt hob demgegenüber hervor, daß auch die Tatbestände

des Betäubungsmittelstrafrechts nicht beliebig dehnbar seien und im übrigen

klare Feststellungen voraussetzten. Der Grund für die großzügigere Delikts-

zusammenfassung in diesem Bereich gehe maßgeblich auf praktische Erwägun-

gen zurück. Der Gedanke sei es gewesen, bei Tathandlungen, die typischer-

weise zusammentreffen und für die der gleiche Strafrahmen vorgesehen ist, aus

Gründen vereinfachter Handhabung die Annahme von Tatmehrheit nach Mög-

lichkeit zu vermeiden.

1

Terminologisches (Abgrenzung: Tatbestandliche Handlungseinheit/

Bewertungseinheit)

In der Diskussion spielten auch terminologische Fragen eine Rolle. Insbesonde-

re bestanden Unklarheiten ım Hinblick auf die Eigenständigkeit der Kategorie

der „Bewertungseinheit‘‘ gegenüber der Rechtsfigur der „tatbestandlichen

Handlungseinheit‘. Zschockelt plädierte dafür, den Begriff der „Bewertungs-

einheit‘“ als eigenständige Kategorie neben dem Begriff der tatbestandlichen

Handlungseinheit beizubehalten. Hierfür sprächen vor allem praktische Gründe.

Der Begriff der „Bewertungseinheit‘ habe sich nämlich seit BGHSt 30, 28 für

Betäubungsmittelstraftaten fest etabliert. Das Handeltreiben mit Betäubungs-

mitteln verbindet danach die ım Rahmen ein und desselben Güterumsatzes

aufeinanderfolgenden Teilakte - wie Erwerb, Einfuhr, Veräußerung - zu einer

einzigen Tat (Bewertungseinheit). Auch Geppert betonte, daß sich der Begriff

der „Bewertungseinheit‘“ ım Betäubungsmittelstrafrecht eingebürgert habe. Der

Sache nach gehe es hier aber um Formen der tatbestandlichen Handlungsein-

heit. Schmoller wandte kritisch ein, der in der Rechtsprechung des Bundes-

gerichtshofs verwandte Terminus „Bewertungseinheit“ stelle eine entbehrliche

Konzession an das Eigenleben von Begriffen dar und stifte - auch in interna-

tionaler Hinsicht - nur Verwirrung. Im übrigen könne eine „Bewertungseinheit‘“

immer nur eine Bewertung ım Hinblick auf einen Maßstab sein und dieser

Maßstab seı eben der Tatbestand. Es könne sich demnach nur um eine tat-

bestandsmäßige oder tatbestandliche Bewertungseinheit handeln. Insofern sehe

er den Unterschied zur tatbestandlichen Handlungseinheit nicht.

158

Claudius Geisler

2. Betäubungsmittelstrafrecht

Jenseits dieser grundsätzlichen bzw. terminologischen Fragen der „tatbestandli-

chen Handlungseinheit“ spielten in der Diskussion auch dogmatische Einzel-

fragen eine Rolle. Im Anschluß an das Referat von Oberstaatsanwalt Dr. Kör-

ner, das einen instruktiven Überblick über die inzwischen hochdifferenzierte

konkurrenzrechtliche Rechtsprechung im Bereich des Betäubungsmittelstraf-

rechts gab, wurden einige Fallgestaltungen erörtert. Insbesondere die vom 2.

Strafsenat‘” des Bundesgerichtshofs entschiedene Konstellation, in der zwei

tatmehrheitlich verwirklichte Kokainverkäufe vom Erwerber gleichzeitig mit

einem Betrag bezahlt wurden, war Gegenstand kritischer Bemerkungen. So

wurde eingewandt, die Annahme des 2. Senats, das Zusammentreffen in einem

Handlungsteil verklammere die beiden an sich selbständigen Verkaufsgeschäfte

zur Tateinheit, seiı Jjedenfalls kriminalpolitisch offensichtlich verfehlt. Auch

Zschockelt wies ausdrücklich darauf hin, daß die Entscheidung innerhalb des

Bundesgerichtshofs kritisch-zurückhaltend aufgenommen worden sei; ent-

sprechende Folgeentscheidungen der anderen Strafsenate seien ausgeblieben.

Vielmehr habe der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in einem Fall, der

strukturell dem BtM-Fall des 2. Strafsenats entsprochen habe, eine Verklamme-

rung zur Tateinheit abgelehnt'®. Bittmann fügte ergänzend hinzu, daß die in den

Fällen der vorliegenden Art kriminalpolitisch vorzugswürdige Linie des 1.

Strafsenats auch dogmatisch begründbar sei. Es sei nämlich anerkannt, daß für

die Begründung von Tateinheit ein lediglich „gelegentliches‘‘ Zusammentreffen

verschiedener Handlungen nicht genüge'’. Dieses die Annahme von Tateinheit

einschränkende Kriterium könne auch in den hier diskutierten Fällen herange-

zogen werden.

3. Geheimdienstliche Agententätigkeit

In der Diskussion im Anschluß an das Referat von Bundesanwalt Joachim

Lampe zum Thema „Auswirkungen des Wegfalls der fortgesetzten Tat auf die

Beurteilung geheimdienstlicher Agententätigkeit ($ 99 StGB)“ wurde es als

bemerkenswert angesehen, daß Lösungsmodelle, die vormals ım Zusammen-

15 BGH Beschl. v. 13. 3. 1996 - 2 StR 514/95.

16 BGHSt 43, 158.

17 Jedenfalls stehen Handlungen, die gelegentlich eines Dauerdelikts vorgenommen werden, z. B. die

Beleidigung des Hausherrn ($ 185 StGB), der den Eindringling zur Rede stellt ($ 123 StGB), nach

allgemeiner Auffassung in Realkonkurrenz; vgl. dazu nur Jescheck/Weigend, StrafR AT, 5.

Auflage 1996, S. 722.

Diskussionsbericht

159

hang mit der Rechtsfigur der fortgesetzten Tat kontrovers erörtert wurden, nun

auch bei den tatbestandlichen Handlungseinheiten Gegenstand der Ausein-

andersetzung seien. Insbesondere die Frage, wie die Verjährungsproblematik

bei langjähriger Agententätigkeit angemessen gelöst werden könne, erinnere an

vergangene Diskussionen. So sei etwa der im Schrifttum geäußerte Gedanke

einer verjährungsrechtlich erzwungenen Extension des $ 78 c Abs. 3 Satz 2

StGB (dergestalt, daß alle Einzelakte, die vom Zeitpunkt der ersten Unter-

brechungshandlung angerechnet mehr als zehn Jahre zurückliegen, verjährt

sind'®) in ähnlicher Weise schon einmal vom Bundesgerichtshof bei der fortge-

setzten Steuerhinterziehung erwogen (und verworfen) worden'”. Auch der

Vorschlag, in Fällen zeitlich gestreckter Agententätigkeit die Verjährungs-

problematik nicht auf der Basis der komplexartigen Handlungsbeschreibung des

8 99 StGB, sondern nach Maßgabe des in $ 78 a StGB normierten Tatbegriffs

zu lösen““, wecke bei aller Originalität im Anspruch Assoziationen an Bekann-

tes. So wies etwa Zschockelt darauf hin, daß auch bei der „fortgesetzen Tat““

Überlegungen bestanden, den einzelnen Teilakten im Hinblick auf die Verjäh-

rungsfrage eine gewisse Selbständigkeit zuzusprechen“'. Ebenso wie Lampe

sprach sich auch Zschockelt gegen eine Entkoppelung von tatbestandlicher

Unrechtseinheit und Verjährungsbeginn aus. Eine sachgerechte Lösung müsse

schon bei der Bestimmung der Unrechtseinheit selbst ansetzen.

Bezüglich der Frage der systematischen Einordnung des $ 99 StGB wandte sich

Schmoller gegen eine dogmatische Rubrizierung als Dauerdelikt. Der Kategorie

des Dauerdelikts, so Schmoller, sollten nur solche Verhaltensweisen zugeordnet

werden, die wirklich ohne zeitliche Unterbrechung ein andauerndes Verhalten

zum Gegenstand haben. Dies sei bei der geheimdienstlichen Agententätigkeit

im Sinne des $ 99 StGB anders. Zwar könnten auch Einzelhandlungen der

Agententätigkeit als Dauerverhalten in Erscheinung treten. Wenn aber die

Handlung für eine Woche unterbrochen werde, dann sei eine systematische

Einordnung als Dauerdelikt nicht treffend. Vielmehr handele es sich um eine

Unrechtseinheit in Gestalt der tatbestandlichen Handlungseinheit.

18 Vgl. Schlüchter/Duttge/Klumpe, JZ 1997, 995 (999 f.).

19 Vgl. BGHR vor 1fh Gesamtvorsatz 10 (Fortsetzungszusammenhang).

20 Rudolphi, NStZ 1997, 489 f.

21 Vgl.nur die Ausführungen von Foth, Nirk-FS (1992), S. 293 ff und von Stree, Krause-FS (1990),

S. 393 ff.

160

Claudius Geisler

IV. Einheitsstrafe

Einen weiteren Schwerpunkt der Erörterungen auf der Tagung bildete im

Anschluß an das Referat von Geppert die Frage, ob sich zur Lösung bestehen-

der Probleme die Einführung der sogenannten „Einheitsstrafe‘‘ empfiehlt.

1

Aktuelle kriminalpolitische Bestrebungen

Bezüglich der Entwicklung und den Hintergründen der aktuellen kriminal-

politischen Diskussion führte Oberstaatsanwalt Peter Marx (Justizministeriuum

Baden-Württemberg) aus, daß von den Ländern noch Ende der 80er Jahre eine

Einführung der Einheitsstrafe mit großer Mehrheit abgelehnt worden sei. Damit

sei das Thema „Einheitsstrafe‘‘ zunächst „erledigt‘ gewesen. Im Jahre 1993

habe das Justizministeriuum Baden-Württemberg - ım Zusammenhang mit

Überlegungen zur Rechtspflegeentlastung - Anregungen aus der Praxis zur

Einführung der Einheitsstrafe wieder aufgegriffen und sich nunmehr für die

Einheitsstrafe ausgesprochen, aber hierfür keine Mehrheit gefunden. Dann sei

die „fortgesetzte Tat‘“ durch den Bundesgerichtshof aufgegeben worden. Infol-

gedessen habe die Justizministerkonferenz 1995 einen Beschluß gefaßt, sıch

dem Thema „Einheitsstrafe‘* intensiv zu widmen. In diesem Zusammenhang sei

ein Meinungsaustausch vereinbart worden. Zusätzlichen Auftrieb habe die

Diskussion aber auch noch aus anderer Richtung bekommen. Im vergangenen

Jahr habe sich die Große Strafrechtskommission des Deutschen Richterbundes

im Auftrag des Bundesministeriums der Justiz mit dem Thema befaßt und sich

nachdrücklich für die Einheitsstrafe ausgesprochen. Eine vom Bundesminister

der Justiz eingesetzte Kommission zur Reform des Sanktionensystems werde

sich ebenfalls dem Thema widmen.

2. Konsens hinsichtlich der Notwendigkeit der Einführung der

Einheitsstrafe

In der Frage der Einführung der Einheitsstrafe war auf der Tagung ein bemer-

kenswerter Konsens zu verzeichnen. Das Referat von Geppert, das sich ent-

schieden für die Einführung der Einheitsstrafe aussprach, erfuhr allenthalben

positive Resonanz. In der sich anschließenden Diskussion gab es niemanden,

der sich gegen die Einführung der Einheitsstrafe aussprach. Allerdings wurde

die Frage gestellt, ob es eigentlich zusammenpasse, wenn man einerseits den

Wegfall der „fortgesetzten Tat‘“ begrüße, weil eine Einzelbetrachtung vorzugs-

würdig sel, aber man andererseits auf der Ebene der Strafzumessung für die

Einführung der Einheitsstrafe und dort damit letztlich für eine pauschale Ge-

Diskussionsbericht

161

samtbetrachtung plädiere. Geppert betonte, daß er hierin keinen Widerspruch

sehe. Er wolle keine Strafe für eine nebulöse Lebensführungsschuld. Sein

Ansatzpunkt sei die konkret festgestellte Tat und die Einsicht, daß die Einheits-

strafe gegenüber einem mehrstufigen Strafzumessungsverfahren Vorteile biete.

In der Diskussion wurden für die Einführung der Einheitsstrafe ım wesentlichen

drei Gründe angeführt:

(1) Zum einen wurde in verschiedenen Redebeiträgen darauf hingewiesen, daß

für die Einheitsstrafe der Gesichtspunkt der „Ehrlichkeit der Strafzumessung‘‘

spräche. In der Praxis würde gerade bei Tatserien vielfach zunächst die Gesamt-

strafe festgelegt und erst dann versucht, sinnvolle Einzelstrafen zu finden. Vor

diesem Hintergrund wäre die Einführung des Einheitsstrafenmodells aufrichti-

ger

(2) Zum anderen wurde auf das Argument der „Nachvollziehbarkeit des Rechts-

findungsprozesses für Laien‘ verwiesen. So sei es gerade für Laien schlechter-

dings unverständlich, daß bei einer Vielzahl von Handlungen (z. B. 100 Eın-

zeltaten ä ein Jahr) die Summe der Einzelstrafen nicht selten eine exorbitante

Höhe erreiche, die in keiner Weise der abschließenden Strafe ähnele (z. B. drei

Jahre Freiheitsstrafe). Überhaupt sei das Prinzip der Gesamtstrafe Laien häufig

gänzlich unbekannt. Zur Verdeutlichung berichtete Marx aus seiner eigenen

Praxis von einem Fall, in dem ein Vergewaltiger wegen zweier Taten zu einer

Gesamtstrafe von sieben Jahren, gebildet aus einer Einzelstrafe von fünf Jahren

Freiheitsstrafe und einer weiteren von vier Jahren Freiheitsstrafe, verurteilt

wurde. Aus der späteren Briefkontrolle habe er - Marx - entnehmen können, daß

der Angeklagte gemeint habe, das Gericht habe sich zu seinen Gunsten ver-

rechnet. Der Angeklagte hoffte, daß keinem dieser Rechenfehler noch nach-

träglich auffalle.

(3) Schließlich wurde auch auf verfahrensökonomische Gesichtspunkte hinge-

wiesen. So wurde die Erwartung geäußert, die Einführung der Einheitsstrafe

würde zu einer Entlastung der Justiz führen. Freilich überwog insoweit die

Auffassung, daß der Entlastungseffekt nicht sehr groß sein werde. So vertrat

etwa Bundesanwalt Dr. Karl Heinz Schnarr die Auffassung, daß sich mit der

isolierten Einführung der Einheitsstrafe nicht sehr viel ändern werde. Vor allem

werde es bei den Tatfeststellungen keine Erleichterungen geben. Unter der

Herrschaft der Einheitsstrafe werde der Tatrichter genau wie bisher für jede

Einzeltat und für jedes einzelne Tatgeschehen feststellen müssen, wie der

Sachverhalt sich zugetragen hat. Auch Zschockelt äußerte die Auffassung, daß

der Entlastungseffekt durch die Einführung der Einheitsstrafe nicht überschätzt

werden dürfe. Ein kleiner Entlastungseffekt für die Gerichte werde allerdings,

so Zschockelt, sicher eintreten. Johannes Nüsse, Vorsitzender Richter am

162

Claudius Geisler

Landgericht Dortmund und Mitglied der Großen Strafrechtskommission des

Deutschen Richterbundes, gab in diesem Zusammenhang zu bedenken, daß der

Umfang des Entlastungseffekts auch davon abhängen würde, wie der Bundes-

gerichtshofs die Unterinstanzen auf die neue Rechtslage „einstellt‘‘.

3. Sonderproblem: Nachträgliche Einheitsstrafenbildung

In der Diskussion wurde schon bald erkennbar, daß hinsichtlich der praktisch

relevanten Frage der nachträglichen Bildung einer Einheitsstrafe unterschiedli-

che Vorstellungen bestehen. Nüsse hob hervor, daß die Ergebnisse der Großen

Strafrechtskommission des Deutschen Richterbundes in fast allen Punkten mit

den Resultaten des Referats von Geppert inhaltlich übereinstimmten. In dem

Punkt der „Zäsur‘“ bestünde allerdings ein wesentlicher Unterschied. Die Kom-

mission habe sich mehrheitlich für die Zäsurregelung des bisherigen $ 55 StGB

und gegen eine Vorschrift nach Vorbild des $ 31 II JGG entschieden. Voraus-

setzung für eine nachträgliche Einheitsstrafenbildung müsse daher sein, daß die

später abzuurteilende Tat vor der früheren Verurteilung begangen worden ist.

Dieser Punkt sei für das Votum der Kommission entscheidend gewesen; bei

Aufhebung der Zäsur würde sich die Kommission nicht für die Einheitsstrafe

ausgesprochen haben. Die Zäsur sei unverzichtbar, weil anderenfalls die Gefahr

bestünde, daß eine Art „Perpetuum mobile“ entsteht und immer wieder mit einer

weiteren Strafe oder Verurteilung „nachgekartet‘“ wird. Geppert erwiderte

hierauf, daß er keineswegs kategorisch gegen die Zäsurregelung des bisherigen

8 55 StGB sei. Er sehe nur die ganz erheblichen Schwierigkeiten der nachträgli-

chen Strafbildung, die in der Praxis bestehen. Wenn der Gesetzgeber sich zum

Konzept der Einheitsstrafe entschließe, dann sollte er darüber nachdenken, ob

nicht auch die nachträgliche Strafbildung vereinfacht werden könne. Schnarr

hob hervor, daß eine Lösung entsprechend $ 31 I1 JGG durchaus bedenkenswert

sei. Hierfür spreche in gewisser Weise auch die jJüngere Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs. So habe der 4. Strafsenat“ 1995 in einem Fall, in dem

gerade wegen der Zäsurwirkung einer früheren Strafe die Verhängung zweier

getrennter Strafen notwendig wurde, korrigierend in die Strafzumessung einge-

griffen mit der Begründung, das „Gesamtstrafübel‘ müsse berücksichtigt wer-

den. Dies, so Schnarr, seı ein deutlicher Hinweis darauf, daß man im Ergebnis

der Zäsurwirkung letztlich doch kein allzu großes Gewicht beimesse. Dann aber

stelle sich für ıhn die Frage, warum man de lege ferenda nicht überhaupt auf

eine Zäsurregelung verzichten könne.

22 BGHSt 41, 310.

Diskussionsbericht

163

4. Verzicht auf die Feststellung der Konkurrenzen?

Vor dem Hintergrund der im Plenum mehrfach geäußerten Einschätzung, daß

die Einführung der Einheitsstrafe wohl nur zu einem relatiıv geringen Entla-

stungseffekt führen würde, wandte sich die Diskussion der wesentlich wei-

tergehenden und gleichsam „radikal‘‘ anmutenden Frage zu, ob die konkurrenz-

rechtlichen Differenzierungen des geltenden Rechts im Zuge einer breiter

angelegten Reform nicht überhaupt abgeschafft werden könnten. Insbesondere

Schnarr plädierte in einem nachdenklich stimmenden Wortbeitrag dafür, diese

Möglichkeit nicht von vornherein gedanklich auszuklammern, sondern näher zu

prüfen. Schnarr betonte, daß auf der Veranstaltung zwei Tage darüber gespro-

chen worden sei, wie kompliziert und schwierig die Konkurrenzen seien und

wie willkürlich und zufällig ihre Bestimmung oftmals anmute. Wenn man die

Rechtsprechung zu Rate ziehe, dann sei es so, daß manchmal Sekunden darüber

entschieden, ob nur eine Tat vorliege oder nicht. So seien beispielsweise mehre-

re Schüsse auf mehrere Personen grundsätzlich auch als Handlungsmehrheit

anzusehen. Liege aber nur ein Zeitraum von wenigen Sekunden zwischen den

einzelnen Betätigungsakten, dann solle etwas anderes gelten und nur eine

einzige („natürliche‘) Handlungseinheit anzunehmen sein*”. Wiederum anders

lägen die Fälle der sogenannten Polizeiflucht. In diesen Konstellationen komme

es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht mehr so sehr auf die

zeitliche Nähe der einzelnen Handlungen zueinander an, sondern auf den

einheitlichen Handlungswillen, vor der Polizei zu fliehen“*. Selbst eine Polizei-

flucht, die siıch über mehrere Ortschaften erstrecke, könne demnach noch als

Handlungseinheit angesehen werden. Sachlogisch vorgegeben seien derartige

Differenzierungen gewiß nicht. In Anbetracht solcher und ähnlicher konkur-

renzrechtlicher Konstellationen stelle sich für ihn - Schnarr - die Frage, was mit

der „Strukturierung des Tatunrechts‘“ eigentlich gewonnen sei, wenn Tateinheit

und Tatmehrheit in einer Weise unterschieden würden, die relativ beliebig

erscheine. Dabei, so Schnarr, sei nicht zu verkennen, daß vor dem Hintergrund

fortschreitender Differenzierung die zutreffende Bestimmung der Konkurrenzen

den Tatgerichten mehr und mehr Schwierigkeiten bereite; dıe Konkurrenzen

drohten immer häufiger zum Fallstrick zu werden”. Dieser Gesamtbefund

fordere die Rückkehr des Denkens zu der Frage, ob ein Strafrecht ohne Kon-

23 Vgl. etwa BGH JR 1985, 512 mit kritischer Anmerkung von Maiwald, JR 1985, 513.

24 Siehe dazu nur BGHSt 22, 67 (76 f.).

25 Gerade vor diesem Hintergrund ist auch die neuerliche Diskussion um die Frage zu sehen, ob die

Veränderung der Konkurrenzverhältnisse durch das Revisionsgericht, die Strafe beeinflussen muß,

vgl. hierzu Kalf, NStZ 1997, 66 ff und - vorsichtiger - Basdorf, NStZ 1997, 423.

164

Claudius Geisler

kurrenzen nicht vorzugswürdig sei. Freilich müsse dabei sehr sorgfältig und

gründlich überlegt werden, inwieweit ein solches Strafrecht realisierbar sel.

Auch Zschockelt hob hervor, daß der Gedanke, ob nicht auf die Feststellung der

Konkurrenzen ganz verzichtet werden könne, es wert sei, näher durchdacht zu

werden. Die justizpolitischen Chancen der Durchsetzung des Einheitsstrafen-

modells würden sich sehr erheblich erhöhen, wenn auch auf die Konkurrenz-

feststellungen verzichtet werden könnte. Für diesen Fall wäre nämlich ein

wirklich erheblicher Entlastungseffekt für die Praxis zu erwarten. Die Frage sei

allerdings, inwieweit aus Rechtsgründen Konkurrenzfeststellungen wirklich

gebraucht würden.

Schnarr vertrat in diesem Zusammenhang den Standpunkt, daß die Bestimmung

der prozessualen Tat im Sinne des $ 264 StPO auch ohne Rücksicht auf die

Konkurrenzen erfolgen könne. Die Zählbarkeit der Taten sei aber, so Schnarr,

ein wesentlicher Aspekt im Bereich der Strafzumessung. Die Frage se1 daher,

wie man Taten zählen könne, wenn man die Konkurrenzen abschaffte. Geppert

machte demgegenüber deutlich, daß er zwar für die Einführung der Einheits-

strafe sei, aber auf eine Strukturierung des Tatunrechts mit Hilfe von Kon-

kurrenzen nicht verzichten wolle. Anderenfalls sehe er die Gefahr, daß alles ins

Ungefähre verschwimme. Konkurrenzen seien daher notwendig - in diesem

Punkt sei er sich nach den zwei Tagen dieser Veranstaltung noch sicherer als

vorher.

V. Schlußbemerkung

Sieht man eine Diskussion auf einer Fachtagung auch als eine Art „Stimmungs-

barometer“‘ an, so bleibt im Rückblick als ein wesentliches Ergebnis festzuhal-

ten, daß die Resonanz auf die neue Rechtsprechung alles in allem doch relativ

positiv war. Zwar gab es Teilnehmer (Nusser, Schäfer), die ın ihren Wortbeıiträ-

gen nachdrücklich die Auffassung vertraten, daß der Beschluß des Großen

Senats für Strafsachen der Praxis „Steine statt Brot‘“ gegeben habe. Viele Disku-

tanten sahen die Neuorientierung der Rechtsprechung jedoch sehr viel weniger

kritisch und hoben den mıit ihr einhergehenden Zugewinn an Rechtsstaatlichkeit

und Transparenz hervor. Wenn nicht alles trügt, überwog auf der Tagung die

Auffassung doch deutlich, daß der Große Strafsenat mit der Aufgabe der „fort-

gesetzten Tat‘ die Rechtsprechung auf das richtige Gleis gesetzt habe. Jeden-

falls - so der Gesamteindruck - kommt die Praxis ım großen und ganzen offen-

bar auch ohne „fortgesetzte Tat‘“ gut zurecht.

Diskussionsbericht

165

Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang, daß auf der Tagung sowohl bei

den Befürwortern als aber auch bei den Kritikern der „neuen‘ Rechtsprechung

Einvernehmen hinsichtlich der zentralen Probleme der „alten‘ Rechtsprechung

(Stichworte: zu pauschale Tatfeststellungen, zu später Verjährungsbeginn und

zu große Uneinheitlichkeit) bestand. Vor diesem Hintergrund blieben Plädoyers

für eine restaurative Strategie ım Sinne einer vorbehaltlosen Wiedereinführung

der vergangenen „Rechtswirklichkeit‘“ aus. Vielmehr wurde in der Diskussion

deutlich, daß eigentlich niemand uneingeschränkt zu der Rechtswirklichkeit vor

dem zäsursetzenden Beschluß des Großen Senats für Strafsachen zurück wollte.

Es wäre daher verkehrt und würde die entscheidenden Perspektiven verstellen,

wenn man dem auf der Tagung verschiedentlich artikulierten „Nein‘“ zum

Beschluß des Großen Senats ein unkritisches „Ja‘‘ zur vergangenen und ın

vielerlei Hinsicht beklagenswerten „Rechtswirklichkeit der fortgesetzten Tat““

entnehmen wollte.

Freilich wurde auf der Tagung auch erkennbar, daß die Aufgabe der „fortge-

setzten Tat‘, was die sachgerechte Bewältigung von Serienstraftaten angeht,

keinen Königsweg darstellt. Auch die „neue“ Rechtswirklichkeit dividiert durch

dogmatische Stringenz und kriminalpolitische Ausgewogenheit geht nicht ohne

Rest auf. Die Aufgabe der „fortgesetzten Tat‘“ hat mit anderen Worten auch

Probleme geschaffen. Auch wenn die Diskussion insoweit keine „fertigen“‘

Lösungen präsentiert hat, konnten doch für einige dieser Probleme schon

Lösungsansätze aufzeigt werden, und es ist davon auszugehen, daß weitere

dogmatische Anstrengung hier noch zu Fortschritten führen kann.

Andere Probleme liegen hingegen wesentlich schwieriger. In diesem Zusam-

menhang ist insbesondere auf die Folgen der erhöhten Anforderungen an die

Tatkonkretisierung gerade im Bereich der Sexualstraftaten hinzuweisen. In der

kontrovers diskutierten Frage, ob hier der Wegfall der „fortgesetzten Tat‘“ ım

kriminalpolitischen Ergebnis als „echter““ Fortschritt zu bewerten ist, konnte auf

der Tagung kein Konsens hergestellt werden. Die Diskussion kontrastierte

vielmehr in kräftigen Farben die vorhandenen Konfliktlinien. Freilich war eine

Einigung auch nicht unbedingt zu erwarten, da es in diesem Bereich eine all-

seits restlos zufriedenstellende Lösung wohl auch gar nicht geben kann. Denn

die Problematik der Behandlung von Serienstraftaten im Bereich der Sexualde-

likte steht im ganz besonderen Maße ım Spannungsfeld zwischen Strafverfol-

gungsinteresse, Verteidigungsinteresse und Opferschutzinteresse, und jeder

Gewinn für das eine legitime Interesse ist notwendigerweise miıt schmerzlichen

Einbußen für ein anderes verbunden“®. Eine Ideallösung ist daher ausgeschlos-

26 Vgl. dazu auch Geppert, NStZ 1996, S. 57 (61 f.).

166

Claudius Geisler

sen. Eine kriminalpolitisch vertretbare Kompromißlösung ist hingegen möglich

und denkbar, und auch der Bundesgerichtshofs scheint sich um eine solche zu

bemühen. So wurde insbesondere in der Diskussion deutlich, daß der Bundes-

gerichtshof in Fällen des langjährigen sexuellen Mißbrauchs ım innerfamilıären

Beziehungsgeflecht versucht, keine übersteigerten Anforderungen an die Indi-

vidualisierung der einzelnen Tat zu stellen, was grundsätzlich zu begrüßen ıst.

Auf der anderen Seite sollten in diesem Punkt die Negativ-Erfahrungen, die mit

der aufgegebenen Rechtsfigur der fortgesetzten Tat gemacht wurden, auch

Mahnung sein. Das Steuerungsventil „Anforderungen an die Tatindividualisie-

rung‘“ kann nicht beliebig weit aufgedreht werden, soll das Bestimmtheitsniveau

der Tatfeststellungen nicht ins Bodenlose absinken. Ginge die Entwicklung bei

den Tatfeststellungen in diese Richtung und würde sich bei den Revisions-

gerichten allmählich eine indifferente Grundhaltung des „Alles-Gelten-Las-

sens‘ einstellen, so wäre die Wiederkehr zahlreicher „alter‘‘ Probleme un-

ausweichlich. Einem noch weiteren Zurückgehen des Bestimmtheitsniveaus der

Tatfeststellungen ist daher entschieden entgegenzutreten“’. Hierdurch erzwun-

gene Strafbarkeitslücken sind als Preis für die ım Gegenzug gewährte Rechts-

staatlichkeit hinzunehmen. Dieser Preis muß gezahlt werden, da an der Auf-

klärung der individuellen Tat kein Weg vorbeigeht, wenn Zurechnung unter den

Bedingungen des Rechtsstaats erfolgen soll. Hiervon kann auch im - zugegebe-

nermaßen besonders sensiblen - Bereich des Sexualstrafrechts keine Ausnahme

gemacht werden. Denn der Rechtsstaat, um es zu pointieren, ist „keine Kutsche,

mit der man ein Stück mitfährt, um dann an beliebiger Stelle auszusteigen

6628.

Vor diesem Hintergrund muß es auch nachdenklich stimmen, was von Prakti-

kern in der Diskussion zur „Rechtswirklichkeit der Strafzumessung‘“ nach

Wegfall des Instituts der fortgesetzten Tat berichtet wurde. In diesem Bereich

scheint der Zugewinn an Rechtsstaatlichkeit und Transparenz infolge der

Aufgabe der fortgesetzten Tat am geringsten zu sein. Dabei mag der Drang des

Richters, in die Strafzumessung stillschweigend die konturenlose Unrechts-

masse der gesamten Tatserie einfließen zulassen, obwohl nur einige wenige

Taten konkret festgestellt werden konnten, in gewisser Weise verständlich sein.

Gleichwohl ist der Richter gehalten, diesem Drang zu widerstehen. Denn nur

Unrecht, das in korrekter Weise festgestellt worden ist, darf legitimerweise ın

die Strafzumessung eingehen. Damit ist eine Strafzumessungspraxis unver-

27 Zur Notwendigkeit der Konkretisierung bei Tatserien siehe auch den Beschluß des 4. Strafsenats

des Bundesgerichtshofs in: StV 1998, 63.

28 In Anlehnung an eine bekannte, auf die Stellung und die Bedeutung des Schuldprinzips bezogene

Formulierung von Richard Lange, JR 1957, 242 (244).

Diskussionsbericht

167

einbar, die stillschweigend und äußerlich unbeeindruckt eine „Wirklichkeit

hinter der festgestellten Wirklichkeit‘“ als die eigentlich maßgebliche ansieht

und als Bewertungsgrundlage heranzieht. Tendenzen, die darauf hinauslaufen,

die aufgegebene Rechtsfigur der fortgesetzten Tat als eine Art „Strafzumes-

6629

sungsfortsetzungstat

weiterleben zu lassen, verfehlen nicht nur den Beschluß

des Großen Senats für Strafsachen, sondern auch den Rechtsstaat. Selbst wenn

es schwerfällt, muß der Richter versuchen, sich insoweit nach Möglichkeit von

anderen unzulässigen Erwägungen frei zu halten. Das wird von ihm auch ın

anderen Zusammenhängen erwartet“®.

Im Rückblick und damit aus einer gewissen Distanz heraus wird klar erkennbar,

daß zahlreiche auf der Tagung diskutierte Aspekte einen starken Bezug zu der

tiefergehenden Frage aufweisen, ob und inwieweit die „Serienstraftat‘“ phäno-

menologisch wie strafrechtsdogmatisch von der „regulären Einzeltat‘‘ zu unter-

scheiden ist und aus diesen Gründen anderen rechtlichen Grundsätzen unter-

worfen werden muß. Die Einsicht, daß es zur sachgerechten Beantwortung

dieser Frage noch weiterer Reflexion bedarf, zählt zu den wesentlichen Ergeb-

nissen der Tagung. Bislang ist es nämlich noch nicht gelungen, Stellung und

Bedeutung der „Serienstraftat‘‘ ım strafrechtlichen Gesamtgefüge hinreichend

deutlich zu klären. Dabei ist klar zu erkennen, daß in der gegenwärtigen Recht-

sprechung des Bundesgerichtshofs die „Serienstraftat‘‘ eigenen rechtlichen

Maßstäben unterworfen wird. Die Figur der Serienstraftat wird insbesondere

dazu verwendet, die Anforderungen an die Tat- und Schuldfeststellung ın

Anklage und Urteil zu senken*'. Dieser Sonderbehandlung liegt jedoch kein

erkennbarer methodischer Ansatz zugrunde, es sei denn, der isolierte Hinweis

auf kriminalpolitische Notwendigkeiten” wäre einer. Auch die diesbezügliche

Diskussion in der Strafrechtswissenschaft steckt insoweit noch in ihren Kinder-

schuhen*. Eine grundsätzliche Überprüfung von Berechtigung und Nutzen

29 So von Wagner im Rahmen des „Marburger Strafrechtsgesprächs 1997‘ verwendeter Ausdruck,

wiedergegeben bei Diermeier, ZStW Bd. 110 (1998), S. 393 (395).

30 Beispielsweise im Rahmen der Beweiswürdigung bei Vorliegen eines Beweisverwertungsverbots.

31 Gleiche Einschätzung bei Klumpe, Probleme der Serienstraftat (1998), S. 79 ff. Vgl. ferner auch

Hefendehl, StV 1998, 474 (476).

32 So wird etwa ın BGHSt 42, 107 (109) schlicht „auf die Probleme der Stoffülle und der Beweis-

schwierigkeiten‘‘ hingewiesen.

33 Erste Ansätze finden sich bei K/umpe, aaO, S. 90 ff. Sein Vorschlag - im Anschluß an die Überle-

gungen von Schlüchter (vgl. SK/StPO, $ 264 Rn. 21) - eine Figur der „fortgesetzten Handlungs-

einheit‘, dıe der Sache nach eine Art „erweiterte‘“ natürliche Handlungseinheit darstellt, zu

etablieren (aaO, S. 187 ff.), scheint demgegenüber nicht weiterführend. Da die „fortgesetzte

Handlungseinheit‘“ langandauernde Tatserien gerade nicht erfassen würde, handelte es sich

folglich um ein Institut, das überhaupt nur an der Peripherie des kriminalpolitischen Problems

168

Claudius Geisler

einer Rubrik der „Serienstraftat‘“ ist jedoch unverzichtbar, wenn die Lösung

zahlreicher Folgeprobleme der Aufgabe der „fortgesetzten Tat‘“ (Bestimmtheits-

niveau der Tatfeststellungen, Strafzumessung, Strafklageverbrauch etc.) nıcht

zusammenhangslos oder auf der Ebene des lediglich Intuitiven erfolgen soll.

Was demnach bislang weitgehend fehlt, sind die entsprechenden Denkansätze

und darüber hinaus eine Art Gesamtvision der „Serienstraftat‘. Gegenwärtig ist

deshalb zu besorgen, daß unter Rückgriff auf eine normativ unabgeklärte Ka-

tegorie der „Serienstraftat‘, die das positive Recht so nicht kennt, Spielräume

nicht nur genutzt, sondern möglicherweise sogar überschritten werden*“. Die

Aufgabe besteht deshalb darin, den Dialog um Stellung und Bedeutung der

„Serienstraftat‘ nicht nur weiterzuführen, sondern noch erheblich zu intensi-

vieren.

Diese Überlegungen gelten in ganz ähnlicher Weise für die Figur der „tatbe-

standlichen Handlungseinheit‘“. Die mehr als hundertjährige Existenz der ‚„„fort-

gesetzten Tat‘“ hat dazu geführt, daß eine systematische Aufbereitung dieser

Kategorie fast völlig unterblieben ist. Folge dieser Versäumnisse ist es, daß

Grund und Grenzen der tatbestandlichen Handlungseinheit noch weitgehend ım

dunkeln liegen. Die Problemdimensionen dieses Befundes wurden insbesondere

im Referat von Lampe anschaulich vor Augen geführt. Es gehört deshalb zu den

wichtigsten Ergebnissen der Tagung, daß es in diesem Bereich noch weiterer

Anstrengungen bedarf, um zu größerer axiologischer Klarheit vorzudringen.

Nur so wird es möglich sein, die nun konkret anstehenden Fragen bei den tatbe-

standlichen Handlungseinheiten sachgerecht zu beantworten.

Ein ebenfalls zentrales Ergebnis der Tagung stellt die bemerkenswerte Einigkeit

der Teilnehmer hinsichtlich der Notwendigkeit der Einführung einer „Einheits-

strafe‘‘ dar. Die Einheitsstrafe, so lautete der fast einhellige Tenor, muß kom-

men, um den Strafzumessungsvorgang einfacher und ehrlicher zu machen.

Dabei wurde in der Diskussion sehr deutlich, daß die Beantwortung der Frage,

unter welchen Bedingungen de lege ferenda die nachträgliche Einheitsstrafen-

bildung erfolgen sollte (gemeint: nach dem Modell des $ 55 StGB oder aber

nach dem Vorbild des $ 31 II JGG?) einen entscheidenden Punkt betrifft und

daher besonders sorgfältiger Abwägung bedarf.

Noch wichtiger scheint in diesem Zusammenhang die sachgerechte Beantwor-

tung der Grundsatzfrage, ob die Einführung einer Einheitsstrafe auch bei weit-

„Serienstraftat‘“ Wirkungen entfalten könnte. Ebenfalls kritisch gegenüber einer Figur der „fortge-

setzten Handlungseinheit‘‘: Geppert, NStZ 1996, 118 (119).

34 In diesem Zusammenhang sei nur der Hinweis erlaubt, daß $ 261 StPO keinen zweiten Absatz

enthält, der eine Sonderregelung für „Serienstraftaten‘‘ vorsieht.

Diskussionsbericht

169

gehendem Verzicht auf die konkurrenzrechtlichen Diıfferenzierungen möglich

und wünschenswert wäre. Die Diskussion hat hierfür interessante Anstöße

geliefert. Sie hat aber auch gezeigt, daß ın dieser Hinsicht noch weiteres Nach-

denken erforderlich ist. So ist auf der einen Seite gewiß zuzugeben, daß die

große Komplexität des gegenwärtigen konkurrenzrechtlichen Systems kaum

noch in einem ausgewogenen Verhältnis zu dem Gewinn an Exaktheit und

Wertungsklarheit steht und allmählich den Strafjuristen in seiner praktischen

Alltagsarbeit zu überfordern droht. Diese Situation scheint sich derzeitig zu

verschärfen. Die Konkurrenzen entwickeln sich zunehmend zum „case-law‘‘ ım

schlechten Sinne. Zum Greifen nah wurde dieser Befund insbesondere in dem

Referat zum Betäubungsmittelstrafrecht von Körner, das einen instruktiven

Überblick über die stark fallgruppenorientierte Rechtslage in diesem Bereich

gab. Auf der anderen Seite ist bislang aber noch nicht erkennbar, welche

Sachkriterien für die Zählung und Gewichtung des vom Täter verwirklichten

Unrechts gelten sollten, würde man auf die Konkurrenzen verzichten. Auch ist

offen, ob Alternativlösungen, so es sıe denn überhaupt geben kann, per saldo

tatsächlich einfacher und ökonomischer wären.

Wie immer man zu diesen Zukunftsperspektiven stehen mag, eines jedoch

erscheint schon jetzt deutlich: Die Einführung einer Einheitsstrafe als Sanktion

für eine sowohl in qualitativer als auch in quantitativer Hinsicht letztlich nur

diffus-pauschal klassifizıerte Unrechtsmasse wäre nicht als Fort-, sondern als

Rückschritt zu bewerten. Auch insofern müssen die Negativ-Erfahrungen mit

der Rechtsfigur der fortgesetzten Tat, die faktisch auf die Praktizierung eines

solchen Modells der Einheitsstrafe hinauslief, eine Lehre sein.

Insgesamt betrachtet hat die Tagung bestätigt, was im Eingangsreferat progno-

stiziert wurde: Auch nach dem Beschluß des Großen Senats für Strafsachen des

Bundesgerichtshofs wird (und muß) die Diskussion um das Thema - wenngleich

auf anderer Ebene - weıtergehen. Es bleibt zu hoffen und zu wünschen, daß die

Vorträge und Beiträge dieser Tagung dabeı Anregung sein können.

VI. ANHANG

„Zur Rechtswirklichkeit nach Wegfall

der fortgesetzten Tat“

Literaturauswahl der KrimZ-Bibliothek

Elisabeth Herrmann

Achenbach, Hans (1995). Aus der 1994 veröffentlichten Rechtsprechung zum

Wirtschaftsstrafrecht. In: Neue Zeitschrift für Strafrecht ; Jg. 15, Heft 9,

S. 430

Aden, Menno (1994). Ständige Rechtsprechung und Gewohnheitsrecht : das

Ende der fortgesetzten Handlung. In: Juristenzeitung ; Jg. 49, Heft 20,

S. 1109-1110

Arzt, Gunther (1994). Die fortgesetzte Handlung geht - die Probleme bleiben.

In: Juristenzeitung ; Jg. 49, Heft 20, S. 1000-1002

Beschluß des Großen Senats für Strafsachen zu zwei Vorlegungsfragen zu den

Voraussetzungen einer fortgesetzten Handlung : StGB 52, 173, 174, 176,

263. (BGH, Beschluß v. 3.5.1994 - GSSt 2 und 3/93). In: Juristenzeitung ;

Jg. 49, Heft 20, S. 1016-1023

Bittmann, Folker; Dreier, Dörte (1995). Bekämpfung der Wirtschaftskriminali-

tät nach dem Ende der fortgesetzten Handlung. In: Neue Zeitschrift für

Strafrecht ; Jg. 15, Heft 3, S. 105-109

Bohnert, Joachim (1995). Anmerkung zu: Schuldumfang bei Serienstraftaten :

StPO 261, 267 I. In: Neue Zeitschrift für Strafrecht ; Jg. 15, Heft 9, S. 460

Basdorf, Clemens (1997). Nochmals: Beeinflussung der Strafe durch abwei-

chende Beurteilung der Konkurrenzverhältnisse : Ergänzung zu Kalf NStZ

1997, 66- In: Neue Zeitschrift für Strafrecht ; Jg. 17, Heft 9, S. 423

Bothe, Heinz-Peter (1992). Strafprozess und fortgesetzte Handlung. - Konstanz:

Hartung-Gorre. (Konstanzer Schriften zur Rechtswissenschaft ; 54)

Dietmeier, Frank (1998). Marburger Strafrechtsgespräch 1997. In: Zeitschrift

für die gesamte Strafrechtswissenschaft ; Jg. 110, Heft 2, S. 393-400

174

Elisabeth Herrmann

Fischer, Thomas (1992). Entwicklungslinien der fortgesetzten Handlung :

„Tatbestand‘ und „Typus‘“ in der Rechtsprechung des BGH. In: Neue Zeit-

schrift für Strafrecht ; Jg. 12, Heft 9, S. 415-422

Foth, Eberhard (1992). Fortgesetzte Handlung und Verjährung. In: Bruch-

hausen, Karl u.a. (Hrsg.). Festschrift für Rudolf Nirk zum 70. Geburtstag am

11. Oktober 1992. München: Beck, S. 293-303

Frommel, Monika (1995). Möglichkeiten und Grenzen des Schutzes kindlicher

Opferzeugen im Strafverfahren. In: Salgo, Ludwig (Hrsg.). Vom Umgang der

Justiz mit Minderjährigen : auf dem Weg zum Anwalt des Kindes. - Neuwied

u.a.: Luchterhand

(Schriftenreihe Familie und Recht ; 13)

Frommel, Monika (1998). Das Dilemma zwischen Beschuldigtenrechten und

Opferschutz. In: Bauerhofer, Stefan (Hrsg.). Jugend und Strafrecht = Jeu-

nesse et droit penal. Chur u.a.: Verl. Rüegger. - S. 307-329 (Reihe Krimino-

logie ; 16)

Geisler, Claudius (1995). Der Beschluß des Großen Strafsenats zum Fortset-

zungszusammenhang : BGH-Bschl. vom 3.5.1994 - GSSt2 und 3/93. In:

Juristische Ausbildung (Jura), S. 74-84

Geppert, Klaus (1993). Die „fortgesetzte Tat‘‘ ım Spiegel Jüngerer Rechtspre-

chung und neuerer Literatur. In: Juristische Ausbildung (Jura), S. 649-656

Geppert, Klaus (1996). Zur straf- und strafverfahrensrechtlichen Bewältigung

von Serienstraftaten nach Wegfall der Rechtsfigur der „Fortgesetzten Hand-

lung“. In: Hirsch, Hans Joachim u.a. (Hrsg.). Neue Erscheinungsformen der

Kriminalität in ihrer Auswirkung auf das Straf- und Strafprozeßrecht :

deutsch-polnisches Strafrechtskolloquium. Bialystok: Temida 2, S. 55-75

Geppert, Klaus (1996). Zur straf- und strafverfahrensrechtlichen Bewältigung

von Serienstraftaten nach Wegfall der Rechtsfigur der „fortgesetzten Hand-

lung‘“ - 1. Teil. In: Neue Zeitschrift für Strafrecht ; Jg. 16, Heft 2, S. 57-63

Geppert, Klaus (1996). Zur straf- und strafverfahrensrechtlichen Bewältigung

von Serienstraftaten nach Wegfall der Rechtsfigur der „fortgesetzten Hand-

lung‘“ - 2. Teil : im Anschluß an NStZ 1996, 63. In: Neue Zeitschrift für

Strafrecht ; Jg. 16, Heft 3, S.118-120

Göhler, Erich (1995). OWiG $ 19: Keine fortgesetzte Handlung bei Besorgung

der Rechtsangelegenheiten mehrerer Personen („Aus der Rechtsprechung

zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten‘‘, Abschnitt 2). In: Neue Zeitschrift

für Strafrecht ; Jg. 15, Heft 3, S. 116

KrimZ-Literaturauswahl

175

Gribbohm, Günter (1993). In der Rubrik „Entscheidungen - Strafrecht: BGH,

Abschnitt 2: „Strafzumessung bei fortgesetzter Handlung‘“. In: Neue Zeit-

schrift für Strafrecht ; Jg. 13, Heft 11, S. 535-536

Gribbohm, Günter (1996). Auf der Suche nach dem richtigen Recht : Gedan-

ken zum Beschluß des Großen Senats für Strafsachen vom 3.5.1994

(BGHSt. 40, 138). In: Böttcher, Reinhard u.a. (Hrsg.). Festschrift für Walter

Odersky zum 65. Geburtstag am 17. Juli 1996. Berlin: de Gruyter, S. 287-

400

Hamm, Rainer (1994). Das Ende der fortgesetzten Handlung. In: Neue Juri-

stische Wochenschrift ; Jg. 47, Heft 25, S. 1636-1637

Heintschel-Heinegg, Bernd von (1993). Der Fortsetzungszusammenhang. In:

Juristische Arbeitsblätter (JA), S. 136-142

Heintschel-Heinegg, Bernd von (1994). Fortsetzungszusammenhang. In: Juri-

stische Arbeitsblätter (JA), S. 272-276

Heintschel-Heinegg, Bernd von (1994). Die Entbehrlichkeit des Fortsetzungs-

zusammenhangs. In: Juristische Arbeitsblätter (JA), S. 586-590

Hirsch, Hans Joachim (1996). Anmerkung zu den „Entscheidungen - Straf-

recht: BGH“. In: Neue Zeitschrift für Strafrecht ; Jg. 16, Heft 1, S. 37

Jähnke, Burkhard (1989). Grenzen des Fortsetzungszusammenhangs. In: Golt-

dammer's Archiv für Strafrecht, S. 376-392

Jung, Heike (1989). Die fortgesetze Handlung. In: Juristische Schulung,

S. 289-293

Kalf, Wolfgang (1997). Muß die Veränderung der Konkurrenzverhältnisse die

Strafe beeinflussen? In: Neue Zeitschrift für Strafrecht ; Jg. 17, Heft 2,

S. 66-69

Keppler, Birte E. (1994). Anmerkung zu „BGH-Großer Senat für Strafsachen,

Beschluß vom 3.6.1994 - GSSt 2 und 3/93“‘. In: Neue Justiz ; Jg. 48, Heft 11,

S. 530-531

Kindhäuser, Urs (1997). Anmerkung zu „Entscheidungen - Strafrecht‘‘: BGH-

Beschluß vom 19.12.1995 - KRB 33/95. In: Juristenzeitung ; Jg. 52, Heft 2,

S. 101-104

Klumpe, Gerhard (1998). Probleme der Serienstraftat. - Frankfurt am Main u.a.:

Lang. (Europäische Hochschulschriften : Reihe 2, Rechtswissenschaft ;

2429)

176

Elisabeth Herrmann

Meyer, Martin (1998). Freiheit und Verantwortung des Staatsanwaltes beı

„prozessökonomischem” Vorgehen im Strafverfahren. In: Duttge, Gunnar

(Hrsg.). Freiheit und Verantwortung in schwieriger Zeit : kritische Studien

aus vorwiegend straf(prozeß-)rechtlicher Sicht zum 60. Geburtstag von Prof.

Dr. Ellen Schlüchter. Baden-Baden: Nomos Verl.-Ges.

Miller, Guido (1997). Neuere Entwicklungen zur fortgesetzten Handlung : unter

besonderer Berücksichtigung des Beschlusses des großen Senats für

Strafsachen vom 3.5.1994. - Tübingen, Univ., Diss.

Roxin, Claus (1996). Synthese aus deutscher Sicht. (II) In: Hirsch, Hans

Joachim u.a. (Hrsg.): Neue Erscheinungsformen der Kriminalität ın ihrer

Auswirkung auf das Straf- und Strafprozeßrecht : deutsch-polnisches Straf-

rechtskolloquium. Bialystok: Temida 2, S. 573-590

Schlüchter, Ellen; Duttge, Gunnar (1996). Spionage zugunsten des Rechts-

vorgängerstaates als Herausforderung für die Strafrechtsdogmatik : zugleich

Besprechung von BGH, Urteil v. 18.10.1995 - 3 StR 324/94. In: Neue

Zeitschrift für Strafrecht ; Jg. 16, Heft 10, S.457-466

Schmoller, Kurt (1998). Zur Zukunft des „fortgesetzten Delikts‘. In: Leitner,

Roman (Hrsg.): Aktuelles zum Finanzstrafrecht

Beiträge der Finanz-

strafrechtlichen Tagung Linz 1997. Wien : Linde, S. 53-74

Tröndle, Herbert (1997). Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 48. Aufl. Vor $ 52

Rdn. 25 ff. - München: Beck. (Beck'sche Kurz-Kommentare ; 10) S. 353-357

Wasek, Andrzej (1996). Zur Problematik der fortgesetzten Straftat. In: Hirsch,

Hans Joachim u.a. (Hrsg.): Neue Erscheinungsformen der Kriminalıität ın

ihrer Auswirkung auf das Straf- und Strafprozeßrecht : deutsch-polnisches

Strafrechtskolloquium. Bialystok: Temida 2, S. 77-94

Wegner, Birgit (1997). Wie Opferschutz der Wahrheit dient

praktische

Vorschläge zur Verbesserung der Vernehmung von Kindern in Verfahren

wegen sexuellen Mißbrauchs - Opferschutz de lege lata und de lege ferenda.

In: Zeitschrift für Rechtspolitik ; Jg. 30. Heft 10, S. 404-412

Wolfslast, Gabriele/Schmeissner, Katja (1996). Anmerkung zum Beschluß des

BGH v. 30.3.1995 - 4 StR 768/94. In: Juristische Rundschau, S. 338-339

Wollweber, Harald (1996). Fortgesetzte Probleme der fortgesetzten Handlung.

In: Neue Juristische Wochenschrift ; Jg. 49. Heft 40, S. 2632-2633

KrimZ-Literaturauswahl

177

Zieschang, Frank (1997). Tendenzen ın der Rechtsprechung seit der Ent-

scheidung des Großen Senats für Strafsachen zur fortgesetzten Handlung. In:

Goltdammer's Archiv für Strafrecht, Heft 10, S. 457-467

Zschockelt, Alfons (1994). Die praktische Handhabung nach dem Beschluß des

Großen Senats für Strafsachen zur fortgesetzten Handlung. In: Neue

Zeitschrift für Strafrecht ; Jg. 14, Heft 8, S. 361-366

(in gekürzter Form in: Deutsche Richterzeitung ; Jg. 72, S. 250-252)

Zschockelt, Alfons (1995). Bemerkungen zu Bittmann/Dreier. In: Neue Zeit-

schrift für Strafrecht ; Jg. 15, Heft 3, S. 109-110

Zschockelt, Alfons (1995). Verbrechen und Vergehen gegen das Betäubungs-

mittelgesetz : Rechtsprechungsübersicht 1994. In: Neue Zeitschrift für Straf-

recht ; Jg. 15, Heft 7, S. 323-327

Zschockelt, Alfons (1996). Auswirkung der Entscheidung des Großen Senats

zum Fortsetzungszusammenhang auf die tatrichterliche Rechtsprechung. In:

Strafverteidiger Forum, S. 131-136

Zschockelt, Alfons; Wegner, Birgit (1996). Opferschutz und Wahrheitsfindung

beider Vernehmung von Kindern in Verfahren wegen sexuellen Mißbrauchs.

In: Neue Zeitschrift für Strafrecht ; Jg. 16, Heft 7, S. 305-309

Zschockelt, Alfons (1997). Die Auswirkungen der Entscheidung des Großen

Senats für Strafsachen zum Fortsetzungszusammenhang. In: Juristische

Arbeitsblätter (JA), S. 411-418

Verzeichnis der Autoren und Teilnehmer

Stand:15. Juni 1998

Ahlf, Dr. Ernst-Heinrich

Boesken, Andrea

Ltd. Regierungsdirektor

Staatsanwältin

Bundeskriminalamt

Staatsanwaltschaft Kassel

Appel, Elke

Bork, Jörg

Vors. Richterin am Landgericht

Staatsanwalt

Landgericht Frankfurt a. M.

Staatsanwaltschaft Landau

Bachl, Hans

Brandau, Dr. Helmut

Richter am Landgericht

Staatsanwalt

Staatsanwaltschaft Frankfurt a. M.

Landgericht Frankfurt a. M.

Bäßmann, Ingeborg

Britz, Bernhard

Staatsanwältin

Oberstaatsanwalt

Staatsanwaltschaft Itzehoe

Staatsanwaltschaft Kaiserslautern

Bayer, Eberhard

Bruns, Jürgen

Oberstaatsanwalt

Staatsanwalt

Staatsanwaltschaft Zweibrücken

Staatsanwaltschaft Hildesheim

Bittmann, Folker

Bunk, Barbara

Oberstaatsanwalt

Richterin

Staatsanwaltschaft Halle

Landgericht Darmstadt

Blumensatt, Hans-Josef

Daschner, Wolfgang

Oberstaatsanwalt

KD

Staatsanwaltschaft

Polizeipräsidium

Frankfurt a. M.

bei dem Landgericht Wiesbaden

Bodendieck-Engels, Hildegard

Ditt, Norbert

EKHK

Vors. Richterin am Landgericht

Ministerium für Justiz,

Polizeipräsiıdium Frankfurt a. M.

Bundes- und Europaangelegenheiten

des Landes Schleswig-Holstein

180

Autoren- und Teilnehmerliste

Dölp, Michael

Euler, Hans-Joachim

Richter am Oberlandesgericht

Kriminalhauptkommissar

Oberlandesgericht Celle

DZKB Frankfurt a. M.

Kommissarıat 31

Eckenberger, Birgit

- Wirtschaftsdelikte -

Staatsanwältin

Staatsanwaltschaft

Falk, Dr. Theo

bei dem Landgericht

Vors. Richter am Landgericht

Nürnberg/Fürth

Landgericht Landau/Pf.

Egg, Prof. Dr. Rudolf

Fieberg, Gerhard

Direktor der Kriminolo-

Ministerialrat

Bundesministerium

gischen Zentralstelle e. V

der Justiz

Elz, Jutta

Wiss. Mitarbeiterin

Fischer, Hartmut

der Kriminologischen

Ministerialrat

Zentralstelle e.V.

Bayer. Staatsministerium der Justiz

Engeholm, Rolf

Fischer, Heinz

Vors. Rıichter

Vors. Richter am Landgericht

Landgericht Darmstadt

Landgericht Frankfurt a. M.

Erb, Dr. Volker

Fleischer, Sabine

Priv.-Doz., Staatsanwalt

Richterin am Amtsgericht

Staatsanwaltschaft Koblenz

Amtsgericht Wiesbaden

Erhard, Dr. Christopher

Fleischer, Dr. Wolfgang

Richter am LG Frankfurt a. M.

Oberstaatsanwalt

Staatsanwaltschaft

Erlinghagen, Susanne

bei dem Landgericht Limburg

Staatsanwältin

Zweigstelle Wetzlar

bei dem Landgericht Frankfurt a. M.

Freitag, Franziska

Eschke, Dr. Dieter

Richterin am Landgericht

Vors. Richter am Oberlandesgericht

Landgericht Koblenz

Oberlandesgericht Frankfurt a. M.

Autoren- und Teilnehmerliste

181

Frenzel, Alexander

Hammerschlag, Helmut

Ltd. Oberstaatsanwalt

Staatsanwalt

Generalstaatsanwaltschaft

Bundesministerium für Justiz

Karlsruhe

Heering, Franz-Josef

Frommel, Prof. Dr. Monika

Staatsanwalt

Direktorin des Kriminologischen

Staatsanwaltschaft Mosbach

Instituts der

Christian-Albrechts-Universität Kiel

Heintschel-Heinegg,

Prof. Dr. Bernd von

Dr. Geisler, Claudius

Oberstaatsanwalt

Stellv. Direktor der Krimino-

Staatsanwaltschaft bei dem

logischen Zentralstelle e.V.

Landgericht Regensburg

Zweigstelle Straubing

Geppert, Prof. Dr. Klaus

Freie Universität Berlin

Hemmes, Hans-Peter

Fachbereich Rechtswissenschaft

Oberstaatsanwalt

Richter am Kammergericht

Staatsanwaltschaft Trier

Göhre, Stefan

Hettich, Jürgen

Richter am Landgericht Limburg

Richter am Landgericht

Landgericht Stuttgart

Goldschmidt, Michael

Staatsanwalt

Hoch, Petra

Staatsanwaltschaft Fran-

Wiss. Mitarbeiterin der Krimi-

kenthal (Pfalz)

nologischen Zentralstelle e.V.

Günter, Dr. Hans Helmut

Hoffmann, Wolfhard

Oberstaatsanwalt

Polizeipräsident

Staatsanwaltschaft Aachen

Polizeipräsidium Frankfurt a. M

Günter, Rudolf

Japing, Jörg

Rechtsanwalt

Staatsanwalt

Anwaltskanzlei Wartensleben

Staatsanwaltschaft Hildesheim

Gurba, Rüdiger

Johann, Ingrid

Richter am Landgericht

Staatsanwältin

Staatsanwaltschaft

Landgericht Köln

bei dem Landgericht Schweinfurt

182

Autoren- und Teilnehmerliste

Johannssen, Carsten

Kube, Dr. Dagmar

Staatsanwalt

Vizepräsidentin des

Staatsanwaltschaft Hildesheim

Amtsgerichts Wiesbaden

Kamann, Dr. Ulrich

Kuntze, Hartmut

Richter

Staatsanwalt

Institut für Konfliktfor-

Staatsanwaltschaft

schung e. V. Köln

Bad Kreuznach

Kieselbach, Gernot

Kuschel, Annette

Richter am Oberlandesgericht

Richterin

Oberlandesgericht Koblenz

Landgericht Leipzig

Kirch, Fritz

Lampe, Joachim

Vors. Richter am Landgericht

Bundesanwalt beim

Landgericht Trier

Bundesgerichtshof

Körner, Dr. Harald Hans

Liebig, Lothar

Oberstaatsanwalt

Ltd. Oberstaatsanwalt

Staatsanwaltschaft Frankenthal

Zentrale für die Bekämpfung

der Betäubungsmittelkriminalität

Generalstaatsanwaltschaft

Löber, Astrid

bei dem OLG Frankfurt a. M.

Vors. Richterin am Landgericht

Landgericht Wiesbaden

Kolz, Dr. Harald

Ltd. Ministerialrat

Lorenz, Hans

Hessisches Ministerium der Justiz

Vors. Richter am Landgericht

und für Europaangelegenheiten

Landgericht Mainz

Kowalski, Bernhard

Lux, Steffen

EKHK

KOR

Polizeipräsidium Frankfurt a. M.

Polizeipräsidium Frankfurt a. M

Krumb, Peter

Malskies, Lars

KHK

Doktorand, Wiss. Mitarbeiter

Polizeipräsidium Frankfurt a. M.

Universität Göttingen

Krehl, Dr. Christoph

Marscheck, Ulrich

RIOLG

Richter am Amtsgericht

Generalbundesanwaltschaft

Amtsgericht Pirmasens

Autoren- und Teilnehmerliste

183

Marx, Peter

Orthen, Stefan

Oberstaatsanwalt

Staatsanwalt

Ministerium für Justiz

Staatsanwaltschaft Kaiserslautern

des Landes Baden-Württemberg

Paeffgen, Prof. Dr. Hans-Ulrich

Meerfeld, Gerd

Strafrechtliches Institut

Ltd. Kriminaldirektor

der Universität Bonn

Polizeipräsıdiuum Wiesbaden

Pott, Helmut

Meixner, Beate

Richter am Oberlandesgericht

Staatsanwältin

Oberlandesgericht Koblenz

Staatsanwaltschaft Nürnberg

Poulet, Dr. Steffen

Nagel, Hubert

Vors. Richter am Landgericht

KHK

Landgericht Wıesbaden

Polizeipräsidium Frankfurt a. M

Rau, Barbara

Nass, Verena

Richterin am Landgericht

Rıichterin

Frankfurt a. M.

Landgericht Koblenz

Reckewell, Kerstin

Neuberg-Krey, Gabriele

Staatsanwältin

Richterin am Landgericht Trier

Staatsanwaltschaft

bei dem Landgericht Hanau

Nüsse, Johannes

Vors. Richter am LG Dortmund

Reinhardt, Karl-Heinz

Deutscher Richterbund

Oberstaatsanwalt

Staatsanwaltschaft Braunschweig

Nusser, Hans

Oberstaatsanwalt

Risch, Hedwig

Staatsanwaltschaft Stuttgart

Dipl.-Volkswirtin

Wissenschaftliche Angestellte

BKA, Kriminalistisches Institut

Ohler, Dr. Wolfgang

Vors. Richter

Gruppe Kriminalstrategie

Pfälzisches Oberlandesgericht

Zweibrücken

Rıtzdorf, Raimund

Richter am Landgericht

Ort, Jost-Dietrich

Landgericht Koblenz

Oberstaatsanwalt

Staatsanwaltschaft Hanau

184

Autoren- und Teilnehmerliste

Rösner, Karl Helmut

Seus, Joachim

KHK

Richter am Amtsgericht Koblenz

Polizeipräsidium Frankfurt a. M.

Sohn, Werner

Rohleder, Christiane

Wiss. Mitarbeiter der Krimi-

Wissenschaftliche Mitarbeiterin

nologischen Zentrastelle e.V.

Universität Regensburg, Lehrstuhl

für Strafrecht, Strafprozeßrecht

Sommer, Christoph

und Rechtstheorie

Staatsanwalt

Staatsanwaltschaft Landau

Rohrer, Franz

Kriminalhauptkommissar

Speth, Peter

Bundeskriminalamt

Staatsanwalt

Kriminalistisches Institut

Staatsanwaltschaft Hanau

FB Polizeiliche Kriminalstatistik

Sulzbacher, Klaus

Roll, Andreas

Oberstaatsanwalt

Richter am Landgericht

Generalstaatsanwaltschaft Koblenz

Landgericht Koblenz

Schäfer, Dr. Helmut

Röth, Werner

Ltd. Oberstaatsanwalt

Ltd. Oberstaatsanwalt

Staatsanwaltschaft Köln

Staatsanwaltschaft Wiesbaden

Schmelzeisen, Holger

Rzepka, Dr. Dorothea

Staatsanwalt

Wiss. Assistentin

Staatsanwaltschaft bei dem

Universität Frankfurt a. M.

Landgericht Darmstadt

Salditt, Prof. Dr. Franz

Schmidt, Harald

Staatsanwalt

Rechtsanwalt

Staatsanwaltschaft Hildesheim

Samson-Himmelstjerna, Rudolf von

Ltd. Oberstaatsanwalt

Schmidt, Jürgen

Staatsanwaltschaft Stralsund

Richter am Landgericht Wiesbaden

Saulheimer-Eppelmann, Uwe

Schmitz, Petra

Staatsanwalt

Richterin am Landgericht

Staatsanwaltschaft

Landgericht Trier

Bad Kreuznach

Autoren- und Teilnehmerliste

185

Schmoller, Dr. Kurt

Stemper, Manfred

Univ.-Prof.

Staatsanwalt

Staatsanwaltschaft Trier

Universität Salzburg

Institut für Strafrecht,

Strafprozeßrecht und Kriminologie

Stock, Prof. Dr. Jürgen

Rektor der Fachhochschule

Schnarr, Dr. Karl Heinz

der Polizei Sachsen-Anhalt

Bundesanwalt beim BGH

Bundesanwaltsschaft

Strassen, Peter zur

Richter am Amtsgericht

Schneider, Dr. Hartmut

Amtsgericht Kaufbeuren

Staatsanwalt

Zweigstelle Füssen

Bundesanwaltschaft

Taeubner, Ulrike

Schneider, Dr. Hendrik

Richterin am Landgericht

Wiss. Assistent

Landgericht Hamburg

Universität Mainz

Fakultät für Rechts- und

Tausch, Adolf

Wirtschaftswissenschaften

Amtsgerichtsdirektor

Amtsgericht Alsfeld

Schubert, Michael

Staatsanwalt

Thönnessen, Klaus

Staatsanwaltschaft Zweibrücken

Staatsanwalt

Staatsanwaltschaft

Schulze, Stefan

Bad Kreuznach

Richter am Oberlandesgericht

Thüringer Oberlandesgericht

Tulatz, Hans

Vizepräsident des

Stahl, Hans Jürgen

Amtsgerichts Offenbach a. M

Staatsanwalt

Staatsanwaltschaft Zweibrücken

Tzschoppe, Hartmut von

Vors. Richter am OLG

Stahl, Michael

Oberlandesgericht Koblenz

Richter am Landgericht

Landgericht Wiesbaden

Unkrich, Dieter

Vors. Richter am Landgericht

Steller, Prof. Dr. Max

Landgericht Koblenz

Institut für Forensische Psychiatrie

der Freien Universität Berlin

186

Autoren- und Teilnehmerliste

Vogel, Rolf

Wiese, Astrid

Richter am Landgericht

Staatsanwältin

Staatsanwaltschaft

Landgericht Wiesbaden

bei dem Landgericht Wiesbaden

Volk, Eberhard

KHK

Winter, Dr. Detlef

Polizeipräsidium Frankfurt a. M

Oberstaatsanwalt

Staatsanwaltschaft Kaiserslautern

Vonnahme, Dr. Joachim

Vors. Richter am OLG

Wolf, Dr. Thomas

Oberlandesgericht Koblenz

Vors. Richter am Landgericht

Landgericht Marburg

Wasserbauer, Susanne

Wunderlich, Klaus

Richterin am Amtsgericht

Amtsgericht Bad Kissingen

Rechtsanwalt

Zweigstelle Hammelburg

Zimmermann, Hans Peter

Wendt, Andrea

KOK

Richterin am Amtsgericht

Polizeipräsidium Frankfurt a. M.

Landgericht Leipzig

Zschockelt, Alfons

Richter am Bundesgerichtshof

Veröffentlichungen

der Kriminologischen Zentralstelle e.V.

Im Eigenverlag der Kriminologischen Zentralstelle, Wiesbaden, sind erschienen:

I. Schriftenreihe „Kriminologie und Praxis“ (KUP)

Band 1:

Jörg-Martin Jehle und Rudolf Egg (Hrsg.):

Anwendungsbezogene Kriminologie zwischen Grundlagenforschung

und Praxis.

1986. ISBN 3-926371-00-5

- vergriffen -

Band 2

Jörg-Martin Jehle (Hrsg.):

Datenzugang und Datenschutz in der kriminologischen Forschung.

DM 19,--

1987. ISBN 3-926371-01-3

Band 3

Rudolf Egg (Hrsg.):

Drogentherapie und Strafe.

1988. ISBN 3-926371-03-X

- vergriffen

Band 4

Jörg-Martin Jehle (Hrsg.):

Datensammlungen und Akten in der Strafrechtspflege.

1989. ISBN 3-926371-06-4

- vergriffen

'

Band 5

Jörg-Martin Jehle (ed.):

Criminological Research and Planning in State and

Supranational Institutions.

1990. ISBN 3-926371-07-2

DM 22,--

Band 6

Wolfgang Feuerhelm:

Gemeinnützige Arbeit als Alternative in der Geldstrafenvollstreckung.

1991. ISBN 3-926371-09-9

DM 282,--

Band 7

Jörg-Martin Jehle (Hrsg.):

Individualprävention und Strafzumessung : ein Gespräch zwischen

Strafjustiz und Kriminologie.

1992. ISBN 3-926371-11-0

- vergriffen

Band 8

Bundesministerium der Justiz und Kriminologische Zentralstelle (Hrsg.)

Die Zukunft der Personenstatistiken im Bereich der Strafrechtspflege :

Materialien und Diskussion einer Expertensitzung.

1992. ISBN 3-926371-12-9

DM 22;,--

Band 9

Rudolf Egg (Hrsg.):

Die Therapieregelungen des Betäubungsmittelrechts :

deutsche und ausländische Erfahrungen.

1992. ISBN 3-926371-14-5

DM 28,--

Band 10:

Jörg-Martin Jehle (Hrsg.):

Kriminologie als Lehrgebiet : kriminologische Aus-, Fort- und

Weiterbildung in verschiedenen Studienfächern und Berufsfeldern.

1992. ISBN 3-926371-15-3

DM 34,--

Band 11:

Petra Block:

Rechtliche Strukturen der Sozialen Dienste in der Justiz :

eine vergleichende Analyvse der Ländervorschriften.

1993. ISBN 3-926371-16-1

- vergriffen -

Neuauflage:

Band 11:

Petra Block:

Rechtliche Strukturen der Sozialen Dienste in der Justiz :

eine vergleichende Analyse der Ländervorschriften.

2., vollständig überarbeitete und aktualisierte Auflage.

1997. ISBN 3-926371-34-X

DM 34;--

‘

Band 12

Martin Kurze:

Strafrechtspraxis und Drogentherapie : eine Implementations-

studie zu den Therapieregelungen des Betäubungsmittelrechts.

1994. - 2., erg. Aufl. - ISBN 3-926371-23-4

DM 32,--

Band 13

Michael Gebauer und Jörg-Martin Jehle (Hrsg.):

Die strafrechtliche Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus

Probleme und Perspektiven.

1993. ISBN 3-926371-20-X

- vergriffen

Band 14

Jörg-Martin Jehle und Werner Sohn (Hrsg.):

Organisation und Kooperation der Sozialen Dienste in der Justiz.

1994. ISBN 3-926371-21-8

DM 38,--

Band 15

Jörg-Martin Jehle and Chris Lewis (eds.):

Improving Criminal Justice Statistics : National and

International Perspectives.

1995. ISBN 3-926371-24-2

DM 25,--

Band 16

Axel Dessecker und Rudolf Egg (Hrsg.):

Die strafrechtliche Unterbringung in einer Entziehungsanstalt :

rechtliche, empirische und praktische Aspekte.

ı

1995. ISBN 3-926371-25-0

- vergriffen

Band 17

Jörg-Martin Jehle (Hrsg.):

Kriminalprävention und Strafjustiz.

1996. ISBN 3-926371-27-7

DM 35,--

Band 18

Rudolf Egg (Hrsg.):

Der Aufbau des Maßregelvollzuges in den neuen Bundesländern :

Chancen und Probleme.

1996. ISBN 3-926371-29-3

DM 28,--

Band 19

Axel Dessecker:

Suchtbehandlung als strafrechtliche Sanktion : eine empirische Untersu-

chung zur Anordnung und Vollstreckung der Maßregel nach $ 64 StGB.

1996. ISBN 3-926371-28-5

DM 28,--

Band 20

Rudolf Egg / Jörg-Martin Jehle / Erich Marks (Hrsg.):

Aktuelle Entwicklungen in den Sozialen Diensten der Justiz :

Strukturen, Spezialisierung, Qualifizierung.

1996. ISBN 3-926371-31-5

DM 32;,--

Band 21

Axel Dessecker:

Straftäter und Psychiatrie : eine empirische Untersuchung zur

Praxis der Maßregel nach $ 63 StGB im Vergleich mit der

Maßregel nach $ 64 StGB und sanktionslosen Verfahren.

1997. ISBN 3-926371-32-3

DM 28,--

Band 22

Wolfgang Feuerhelm:

Stellung und Ausgestaltung der gemeinnützigen Arbeit.

1997. ISBN 3-926371-36-6

DM 48,--

In Vorbereitung sind:

—

Jehle, Jörg-Martin; Hoch, Petra (Hrsg.): Oberlandesgerichtliche Kontrolle langer Untersu-

chungshaft. Erfahrungen, Probleme, Perspektiven.

Rudolf Egg (Hrsg.): Strafvollzug in den neuen Bundesländern : Bestandsaufnahme und Entwick-

lung.

Martin Kurze: Soziale Arbeit und Strafjustiz. Eine Untersuchung zur Arbeit von Gerichtshilfe,

Bewährungshilfe, Führungsaufsicht.

H. Schriftenreihe „Berichte : Materialien ‘ Arbeitspapiere“ (B ' M ' A)

Heft 1:

Jörg-Martin Jehle (Hrsg.):

Der Kriminologische Dienst in der Bundesrepublik Deutschland.

1988. ISBN 3-926371-02-1

- vergriffen -

Heft 2

Wolfgang Feuerhelm:

Geldstrafenvollstreckung und Gemeinnützige Arbeit : ein Zwischenbericht.

1988. ISBN 3-926371-04-8

- vergriffen -

Heft 3

Rudolf Egg und Martin Kurze:

Drogentherapie in staatlich anerkannten Einrichtungen :

Ergebnisse einer Umfrage.

1989. 3. Auflage, 1991. ISBN 3-926371-05-6

- vergriffen -

Heft 4

Jörg-Martin Jehle, Wolfgang Feuerhelm und Petra Block:

Gemeinnützige Arbeit statt Ersatzfreiheitsstrafe :

Forschungskolloquium zu einer bundesweiten Untersuchung.

1990. ISBN 3-926371-08-0

DM 19,--

Heft 5

Werner Sohn (Bearb.):

Referatedienst Kriminologie 1990.

1991. ISBN 3-926371-10-2

DM 22;,--

Heft 6

Werner Sohn (Bearb.):

Referatedienst Kriminologie 1991.

1992. ISBN 3-926371-13-7

DM 22;--

Heft 7

Rudolf Egg (Hrsg.):

Sozialtherapie in den 90er Jahren :

gegenwärtiger Stand und aktuelle Entwicklung im Justizvollzug.

1993. ISBN 3-926371-17-X

DM 25,--

Heft 8

Werner Sohn (Bearb.):

Referatedienst Kriminologie 1992.

1993. ISBN 3-926371-18-8

DM 28,--

Heft 9

Werner Sohn (Bearb.):

Referatedienst Kriminologie. - Ausgabe 1994 + Folge 4.

1994. ISBN 3-926371-22-6

DM 28,--

Heft 10:

Werner Sohn (Bearb.):

Referatedienst Kriminologie. - Ausgabe 1995 : Folge 5.

Schwerpunkt Kriminalprävention.

1995. ISBN 3-926371-26-9

- vergriffen -

Heft 11

Werner Sohn (Bearb.):

Referatedienst Kriminologie. - Ausgabe 1996 : Folge 6

Schwerpunkt Kriminalprävention.

1996. ISBN 3-926371-30-7

DM 28,--

Heft 12

Werner Sohn (Bearb.):

Referatedienst Kriminologie. - Ausgabe 1997 : Folge 7

Schwerpunkt Kriminalprävention.

1997. ISBN 3-926371-35-8

DM 28,--

Heft 13

Martin Kurze:

Täter-Opfer-Ausgleich und Allgemeines Strafrecht.

1997. ISBN 3-926371-37-4

DM 28,--

Heft 14

Werner Sohn (Bearb.):

Referatedienst Kriminologie. - Ausgabe 1998 : Folge 8

Schwerpunkt Kriminalprävention.

1998. ISBN 3-926371-38-2

DM 30,--

Lieferung erfolgt durch Postversand. Die entstehenden Kosten für Porto und Verpackung werden zum

Rechnungsbetrag hinzugerechnet. Zahlungsfrist: 30 Tage

Sonstige Monographien aus der Arbeit der KrimZ

Informationszentrum Sozialwissenschaften und Kriminologische Zentralstelle (Hrsg.):

Kriminologie: Forschungsdokumentation ; 1980 - 1986.

Bonn: Informationszentrum Sozialwissenschaften; Wiesbaden:

Kriminologische Zentralstelle, 1988. ISBN 3-8206-0039-6

Klaus-Peter Dahle:

Zur Versorgung forensisch-psychiatrischer Patienten in den neuen Bundesländern :

Bestandsaufnahme und Empfehlungen.

Endbericht eines Forschungsprojekts der Kriminologischen Zentralstelle e.V.

in Kooperation mit dem Institut für Forensische Psychiatrie der FU Berlin .

(Hrsg.: Das Bundesministerium für Gesundheit)

Schriftenreihe des Bundesministeriums für Gesundheit ; Band 53.

1995. - ISBN 3-7890-4087-8

Jörg-Martin Jehle:

Entwicklung der Untersuchungshaft bei Jugendlichen und Heranwachsenden

vor und nach der Wiedervereinigung.

(Hrsg.: Das Bundesministerium der Justiz)

Schriftenreihe des Bundesministeriums der Justiz.

1995. - ISBN 3-927066-86-9

Susanne Aulinger:

Rechtsgleichheit und Rechtswirklichkeit bei der Strafverfolgung von Drogenkonsumenten.

Die Anwendung von $ 31a BtMG im Kontext anderer Einstellungsvorschriften.

Endbericht eines Forschungsprojekts der Kriminologischen Zentralstelle e.V.

(Hrsg.: Das Bundesministerium für Gesundheit)

Schriftenreihe des Bundesministeriums für Gesundheit ; Band 89.

1997. - ISBN 3-7890-5116-0

Marcus Rautenberg:

Zusammenhänge zwischen Devianzbereitschaft, kriminellem Verhalten und Drogenmißbrauch

Eine Expertise der Kriminologischen Zentralstelle e.V.

(Hrsg.: Das Bundesministerium für Gesundheit)

Schriftenreihe des Bundesministeriums für Gesundheit ; Band 103.

1997. - ISBN 3-7890-5442-9

Im Mai 1994 hat der Große Senat des Bundesgerichtshofs für Strafsachen

die Rechtsfigur der fortgesetzten Tat aufgegeben (BGHSt 40, 138 ff.).

Seither sind gleichartige Tatserien grundsätzlich nicht mehr zu einer

einzigen Tat zusammenzufassen, sondern jede einzelne Gesetzes-

verletzung ist als selbständige Tat zu behandeln. Die Einbringung dieser

neuartigen Perspektive hat die strafrechtliche Praxis in mancher Hinsicht

vor zum Teil sehr schwierige Probleme gestellt.

Vor diesem Hintergrund veranstaltete die Kriminologische Zentralstelle

vom 15. bis 16. Juni 1998 eine Fachtagung zum Thema „Zur Rechts-

wirklichkeit nach Wegfall der fortgesetzten Tat“. Ziel der Veranstaltung

war es, von ganz unterschiedlichen Positionen aus Einblicke in die „neue“

Rechtswirklichkeit zu gewähren, Möglichkeiten eines Erfahrungsaus-

tauschs anzubieten, den konkreten Fragen aus der Praxis konkrete Ant-

worten gegenüberzustellen, ein kritisches Forum für eine Diskussion zu

offerieren und Perspektiven aufzuzeigen.

Der vorliegende Band enthält die überarbeiteten Beiträge zu dieser Fach-

tagung sowie einen Diskussionsbericht.