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ZIVILRECHT — STRAFRECHT

IM VERGLEICH

WOLFGANG STANGL

über Unterschiede und Gemeinsamkeiten von Zivil- und Strafrecht

HEINZ STEINERT

Thesen zu Zivil- und Strafrecht als Herrschaft

GERHARD HANAK

Dimensionen des Systemvergleichs: Zivilrecht/Strafrecht

CHRISTA PELIKAN

Zivil- und Strafrecht als Instrument der Familienpolitik

WALTER KARGL

Instrumentalität und Symbolik der positiven Generalprävention

Weitere Arbeiten von:

V. Gessner, I. K.-Morawetz, W. Stangl, A. Pilgram, R. Voigt

Inhaltsverzeichnis des Jahrgangs 16/1989

Aufsätze

Heft / Seite

BERRIDGE, Virginia: AIDS und die britische Drogenpolitik

Die Geschichte wiederholt sich

63/64

131-151

BOSSONG, Horst: Drogenpolitik seit AIDS

65- 79

Strategien deutscher Drogenhilfe

63/64

BUNING, Ernst C./COHEN, Peter D.A.: AIDS- und

Drogenpolitik in den Niederlanden

63/64

121-130

BURIAN, Wilhelm: Hat sich etwas geändert?

Oder können wir etwas ändern? Zum Phänomen der

37- 41

Derealisation in einer Drogentherapieeinrichtung

63/64

BUSSMANN, Kai-D.: Das moderne Experiment Strafrecht -

Vom Strafrecht der Lebenswelt zum Strafrecht

sozialer Systeme

1- 19

CREMER-SCHAFER, Helga/HANCKE-STEHR, Roswitha

Theorie der Kriminalpolitik im Schatten von

Kontrollideologie - Uberlegungen zu der

Erwiderung von Hanns v.Hofer

2000000000500200020200000000580000500088

65

30- 35

DUR, Wolfgang: Zwischen Kriminalität und Tod

Notizen zum Öffentlichen Verständnis der

Problieme mit AIDS und Drogen

63/64

17-

EISENBACH-STANGL, Irmgard: Drogenpolitik in den

80er Jahren: Drogenkrieg und AIDS

63/64

3- 15

FORNI, Elisabetta: AIDS: Gesundheit und Moral

im christdemokratischen Italien ..

81- 87

63/64

FUCHS, Werner J.: Prolegomena zur Soznalepndemnologue

der HIV-Infektion und AIDS-Erkrankung

bei Drogenabhängigen

89-106

36- 66

HANAK, Gerhard: Vom Betrug

HOFER, Hans v

"Modell Schweden”?

63é64

20- 29

MARINELL, Sigrid/KERN, Harald/NAGELE, Achim

AIDS und Drogenabhängigkeit in der Beratungspraxis

Ein Erfahrungsbericht

63/64

43- 47

PILGRAM, Arno: Die vollzugsgenchthchen Begründungen

für die Ablehnung der bedingten Entlassung

aus der lebenslangen Strafe

62

50- 75

QUENSEL, Stephan: Krise der Kriminologie

Chancen für eine interdisziplinäre Renaissance? .......

62

1- 31

SPIRIG, Harald: Neuere Tendenzen im Umgang

mit Drogenabhängigen in der Schweiz

Impressionen von einer Reise

63/64

107-119

Heft /

Seite

STEHR, Johannes: Verhandeln und Mobilisierung von

Privatrecht im Rahmen allitäglicher

Konfliktverarbeitung

0000000080000 00000000050000000000000000900000050020508

62

32- 49

STRUTZ, Helmut: Die Situation der HIV-Positiven

und AIDSkranken im Strafvollzug

005000000000020000000095500000090088

63/64

49-

56

WERDENICH, Wolfgang: Vollzugs-AlD$-Alltags-

Eindrücke

00008

63/64

57-

Rezensionen

Arlacchi, P.: Mafiose Ethik und der Geist des

Kapitalismus. Die unternehmerische Mafia

(Henner Hess)

65

73-

78

Bianchi, H.: Alternativen zur Strafiustiz

Biblische Gerechtigkeit, Freistätten, Täter-

Opfer-Ausgleich

v.Swaaningen, R./Snel, B./Faber, S./

Blankenburg, E.(Hg.): A tort et ä travers. Liber

amicorum Herman Bianchi (Sebastian Scheerer)

65

70-

72

Frehsee, D.: Schadenswiedergutmachung als Instrument

strafrechtlicher Sozialkontrolle

(Sebastian Scheerer)

65

67- 69

Schwind, Hans-D./Blau, G.: Strafvollzug in der Praxis

(Wolfgang Stangl)

0000002000000000000000200000000000920000000090000009000008

62

78- 81

Philips, Derek. L.: Toward a Just Social Order

Forum für Philosophie Bad Homburg (Hg.)

Zerstörung des moralischen Selbstbewußtseins

Chance oder Gefährdung?

Günther, K.: Der Sinn für Angemessenheit

Anwendungsdiskurse in Moral und Recht

(Heinz Steinert) .

62

82- 91

Trotha, T.v.: Distanz und Nähe.

Über Politik, Recht und Gesellschaft zwischen

Selbsthilfe und Gewaltmonopol (Gerhard Hanak)

65

78- 85

Weber, H./Scheerer, S.: Leben ohne lebenslänglich

Gegen die lebenslange Freiheitsstrafe

(Arno Pilgram)

0000000000820 83008

62

76- 78

Bibliografie

0000000000000500200000000000000002000000000000000000009000090090900002000000000008

65

86-112

KRIMINALSOZIOLOGISCHE

1990/Jg. 17

BIBLIOGRAPHIE

Heft 66/67

ZIVILRECHT — STRAFRECHT

IM VERGLEICH

INHALT

Editorial

WOLFGANG STANGL

Über Unterschiede und Gemeinsamkeiten

von Zivil- und Strafrecht

HEINZ STEINERT

Thesen zu Zivil- und Strafrecht als Herrschaft

00000000000005209000008

oooooo

....

21

RÜDIGER VOIGT

Straf- und Zivilrecht als Herrschaft?

Ein Kommentar aus der Perspektive der Rechtspolitologie .....

31

GERHARD HANAK

Dimensionen des Systemvergleichs: Zivilrecht/Strafrecht

41

VOLKMAR GESSNER

Systemische Rationalisierung der Schuldbeitreibung.

Anmerkungen zu den Berichten "Systemvergleich Strafrecht -

Zivilrecht” des Instituts für Rechts- und Kriminalsoziologie

INGE K.- MORAWETZ, ARNO PILGRAM

Zum Zusammenhang von zivil- und strafrechtlicher

Abweichungskontrolle - am Beispiel straffälliger Schuldner/

überschuldeter Straffälliger

CHRISTA PELIKAN

Die Sicherung des Kindesunterhalts:

Zivilrecht und Strafrecht als Instrumente der Familienpolitik .

81

WALTER KARGL

Instrumentalität und Symbolik der positiven Generalprävention

105

ARNO PILGRAM, WOLFGANG STANGL

Strafrecht und Zivilrecht als Politikfelder - am Beispiel

0008008088

ihrer Reformgeschichte in Österreich

119

REZENSIONEN

Robert: Strafe, Strafrecht, Kriminologie.

Eine soziologische Kritik (Stephan Quensel)

2000000808

135

Pallin/Albrecht/Fehervary: Strafe und Strafzumessung

bei schwerer Kriminalität in Österreich

Pfeiffer/Oswald: Strafzumessung. Empirische Forschung

138

und Rechtsdogmatik im Dialog (Arno Pilgram)

Titelbild: Ausschnitt aus Max Ernst, Les hommes ne le sauront jamais

Kriminalsoziologische Bibliografie 1990/Jg. 17, Heft 66-67, Seite 1 bis 2

Editorial

Das vorliegende Heft der Kriminalsoziologischen Bibliografie präsentiert eine

Reihe von Beiträgen, die auf einer im Mai dieses Jahres vom Institut für Rechts-

und Kriminalsoziologie in den Räumen und mit Unterstützung des Bundesmini-

steriums für Justiz veranstalteten Tagung vorgetragen wurden, deren Thema

der "Sozialwissenschaftliche Systemvergleich: Zivilrecht - Strafrecht"” war. (Vor-

bereitung und Durchführung der Tagung wurden nicht zuletzt durch Mittel des

Fonds zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung und des Kulturamtes

der Stadt Wien ermöglicht, wofür hier nochmals gedankt werden soll.) - Be-

zweckt wurde mit der Veranstaltung vor allem zweierlei: Zum einen sollte die

Möglichkeit geschaffen werden, die empirischen Befunde und theoretischen

Folgerungen aus einem vorangegangenen,

relativ umfangreichen, For-

schungsprojekt zu resümieren und gemeinsam mit den eingeladenen Gästen

zu diskutieren. Zum andern sollte auch der Versuch unternommen werden, zwei

Forschungsrichtungen, die jedenfalls im deutschsprachigen Raum über weite

Strecken voneinander isoliert sind, anhand einer Fragestellung zusammenzu-

führen, die für beide Seiten ergibig sein kann - und die wohl auch aufgrund der

erwähnten Isolation und Selbstbeschränkung/Selbstgenügsamkeit der beiden

ausdifferenzierten Disziplinen "Rechtssoziologie® und "Kriminalsoziologie” bis

dato kaum zum Gegenstand sozialwissenschaftlicher Analyse und Interpretation

geworden ist.

"Sozialwissenschaftlicher Systemvergleich Zivilrecht - Strafrecht" - das For-

schungsvorhaben, das uns fast drei Jahre hindurch beschäftigt hat, ist natürlich

auch im Zusammenhang der Geschichte des Wiener Instituts für Rechts- und

Kriminalsoziologie zu verstehen, das aufgrund seiner anfänglichen Widmung

(als Boltzmann-Institut für Kriminalsoziologie) im ersten Jahrzehnt seines Be-

stehens ganz überwiegend mit der kritischen Auseinandersetzung mit dem

Strafrecht und Fragen der Kriminalpolitik befaßt war, wobei sich vor allem im

Rahmen von Forschungsprojekten zu Alternativen zum Strafverfahren bzw. zur

strafrechtlichen Sozialkontrolle mehr und mehr abzeichnete, daß seriöserweise

auch die Strukturen und Routinen der zivilrechtlichen Sozialkontrolle einer so-

ziologischen Bestandsaufnahme bedürfen, ehe für "zivilistische" Alternativen

zum Strafprozeß plädiert werden kann. - Diese Bestandsaufnahme konzentrierte

sich im Rahmen des hier skizzierten Zugangs zunächst auf Fragen der allge-

meinen Funktionsweise von Zivil- und Strafgerichtsbarkeit, ihre jeweilige "Benüt-

zung” durch bestimmte Sorten von Klägern/Anzeigern, der Adäquanz der in

beiden Rechtsbereichen typischerweise erzeugten Problembearbeitungen, der

sozialen und ökonomischen Kosten für die Konfliktbeteiligten - und dabei nicht

nur derer, die sich der Ressource Gerichtsbarkeit "bedienen”, sondern durchaus

auch jener anderen, die mit den Zwangsmitteln der Strafjustiz respektive Zivil-

und Exekutionsgerichtsbarkeit bedrängt werden. Damit stellt sich gleichsam

von selbst auch noch die Frage, inwiefern Straf- und Zivilrecht gleichsam kom-

plementär funktionieren (und nach den Kriterien dieser "Arbeitsteilung”) bzw.

unter welchen spezifischen Bedingungen Überlagerungen von zivil- und straf-

rechtlicher Konfliktaustragung und Kontrolle zu beobachten sind.

Es versteht sich von selbst, daß die hier skizzierten Fragestellungen in dem

erwähnten Projekt nicht umfassend abgehandelt werden, sondern (vorerst) nur

einige ausgewählte Sektoren der (Rechts)wirklichkeit überprüft werden konnten

bevorzugt solche, bezüglich derer sich die Probleme des Datenzugangs in ver-

tretbaren Grenzen hielten und hinsichtlich derer rechtspolitische Aufmerksam-

keit besteht oder mindestens wünschenswert erscheint. Diese Selektivität des

(ersten) Zugangs bedeutet freilich auch, daß noch weitere Felder der zivil- und

strafrechtlichen Sozialkontrolle der Erforschung/Beackerung harren und den

hier vorgelegten empirischen wie theoretischen Befunden bis auf weiteres der

Stellenwert von noch ergänzungsbedürftigen Zwischenbilanzen zukommt

(Der/die geneigte LeserIn, welche/r an den ausführlichen Projektberichten in-

teressiert ist, sei auf die entsprechende Anzeige in diesem Heft hingewiesen.)

In das Heft wurde zusätzlich zu den schriftlich vorliegenden Referaten und

Diskussionsbeiträgen der oben erwähnten Tagung auch ein Beitrag von Pil-

gram/Stang! über "Strafrecht und Zivilrecht als Politikfelder” aufgenommen, der

ursprünglich in einem anderen Zusammenhang konzipiert wurde, der aber

thematisch die übrigen Aufsätze ergänzt bzw. eine zusätzliche Facette des Sy-

stemvergleichs beleuchtet, weshalb eine Publikation in diesem Rahmen als

sinnvoll erschien

G.H./W.St

Kriminalsoziologische Bibliografie 1990/Jg. 17, Heft 66-67, Seite 3 bis 20

Über Unterschiede und Gemeinsamkeiten

von Zivil- und Strafrecht

Wolfgang Stangl

Einleitung

Die beiden großen rationalisierenden Mächte, wie Max Weber die Bürokratisie-

rung und die Markterweiterung genannt hat, haben das moderne universalisti-

sche Recht entstehen lassen. In seinen Analysen folgt Weber dabei einem Stu-

fenmodell, an dessen Ende das formal-rationale Recht steht (Weber 1967). Ge-

rade die Rationalität dieses abendiändischen Rechts, die von Fachjuristen im

Dienste der "Marktmachtinteressenten“ oder der Herrscher und Beamten vor-

angetrieben worden ist, verlieh ihm die Eignung zu dem allgegenwärtigen Herr-

schaftsinstrument, wie wir es heute kennen. Die Stringenz dieses Modeils ver-

liert an Überzeugungskraft, wenn sich die Analyse nicht schwerpunktmäßig auf

das Zivil- und Verwaltungsrecht bezieht, wie dies bei Max Weber der Fall ist,

und dagegen stärker das Strafrecht berücksichtigt. In der Gegenüberstellung

von Zivil- und Strafrecht wird man dann rasch feststellen können, daß diese

beiden Rechtssysteme teilweise sehr unterschiedlichen Logiken folgen, wobei

dem Zivilrecht durchaus die weberianische Rationalität eigen ist, beim Strafrecht

ist dagegen das Vernunftsmoment eingeschränkt. Dies ist zugleich der Aus-

gangspunkt meiner Überlegungen, die sich auf einen Vergleich von Zivilrecht

und Strafrecht beziehen.

1/ Einige prinzipielle Unterschiede zwischen Zivil- und Strafrecht

Die Mobilisierung von Recht - sei dies Zivil- oder Strafrecht - bedeutet zunächst

den Rückgriff auf eine Ressource, um anstehende Probleme zu bearbeiten

(Hanak/Stehr/Steinert 1989). Wird Recht im Konfliktfall zum Einsatz gebracht,

so wird grundsätzlich eine normative Handlungsstrategie gewählt: Es wird (ide-

altypisch) an den eigenen Erwartungen festgehalten und den Erwartungen der

anderen entgegengetreten. Die entgegengesetzte Form des Umgangs mit Ent-

täuschungen besteht darin, die enttäuschten Erwartungen zu ändern und der

Wirklichkeit anzupassen. Je nachdem, welche Strategie dominiert, kann man

von kognitiven und normativen Erwartungen sprechen und zugleich Normen als

"kontrafaktisch stabilisierte Verhaltenserwartungen” definieren. (Luhmann 1972,

S. 43

Wer den Zivil- oder Strafrechtsweg beschreitet, will sich mit der für ihn ent-

täuschenden Faktizität nicht abfinden. Um die Strategien der Akteure besser

verstehen und analysieren zu können, sollen zunächst die Unterschiede zwi-

schen beiden Rechtsbereichen systematisch aufgezählt werden.

Privatrecht und Strafrecht sind in rechtlicher Hinsicht heute beinahe vollstän-

dig getrennt. Schon aus dem Kundmachungspatent zum ABGB aus dem Jahr

1811 geht hervor, daß es Aufgabe der bürgerlichen Gesetze sei, "den Bürgern

volle Beruhigung über den gesicherten Genuß ihrer Privatrechte zu verschaf-

fen...” und Franz von Zeiller hatte in Abgrenzung zum peinlichen und öffentli-

chen Recht die Definition vorgeschlagen: "Die bürgerlichen Gesetze bestimmen

die wechselseitigen Privatrechte und Pflichten der Einwohner des Staates."

(Klang/Gschnitzer 1964, S. 39) Schließlich definiert $ 1 ABGB sehr ähnlich: "Der

Inbegriff der Gesetze, wodurch die Privatrechte der Einwohner des Staates un-

ter sich bestimmt werden, macht das bürgerliche Recht in demselben aus.”

Das Zivilverfahren ist das Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten vor

staatlichen Gerichten. Das streitige Privatrecht unterliegt, von einigen Ausnah-

men abgesehen, der Verfügungsbefugnis der Parteien. Die öÖsterreichische Zi-

vilpbrozeßordnung wird, so wie andere europäische Prozeßordnungen auch,

vom Grundsatz geleitet, daß diese Verfügungsbefugnis auch während des Pro-

zesses erhalten bleibt. Teil dieser Befugnis ist der Dispositions- oder Antrags-

grundsatz, wonach die Partei bestimmt, ob das Verfahren überhaupt eingeleitet

wird und worüber der Prozeß durchgeführt werden soll. Lediglich in Verfahren,

in denen die Öffentlichen Interessen im Vordergrund stehen, wird dieser An-

tragsgrundsatz durchbrochen: Es sind dies das Ehe-, Abstammungs- und Va-

terschaftsfeststellungsverfahren, in denen der Staatsanwalt als Kläger auftritt.

Die große Bedeutung des Dispositionsgrundsatzes im Zivilprozeß sieht man

auch daran, daß noch während des Verfahrens Klageänderungen vorgenom-

men werden können, und daß das Gericht an die Sachanträge der Parteien ge-

bunden ist. Damit ist die andere, neben dem Antragsgrundsatz herrschende

Maxime angesprochen, die der strafprozessualen Philosophie diamentral ent-

gegengesetzt ist: Es ist dies die Verhandlungs- oder Parteienmaxime, wonach

es den Parteien überlassen ist, die zur Durchsetzung oder Abwehr der Sachan-

träge erforderlichen Behauptungen selbst aufzustellen und die Beweise dafür

anzubieten. Der Richter kann nur in dem dadurch von den Parteien gesteckten

Rahmen tätig werden und wird durch Außerstreitstellungen gebunden (Fa-

sching 1984, S. 303). Von diesem Prinzip in seiner reinen Form weicht die öster-

reichische Prozeßordnung jedoch ab, worauf gleich noch einzugehen ist.

Schließlich sei hier noch darauf verwiesen, daß die Parteien durch Anerkenntnis,

Verzicht und Vergleich, einen Rechtsstreit vor dem richterlichen Urteil beenden

können; der Richter ist an diese Sachdispositionserklärungen auch dann ge-

bunden, wenn er sie für verfehlt oder unrichtig hält, (auf Ausnahmen ist hier

nicht einzugehen) und auch verschiedenen Formen der Klagsrücknahme oder

des Rechtsmittelverzichts erfüllen den Zweck des Dispositionsgrundsatzes.

Freilich darf man nicht übersehen, daß die liberalen Prinzipien in den Verfah-

rensvorschriften zum Privatrecht, in den vergangenen Jahrzehnten durch man-

cherlei Novellierungen und Neuregelungen modifiziert wurden und daß gerade

die 1898 in Kraft getretene, von Franz Klein geschaffene, Österreichische ZPO

von allem Anfang an die privatrechtliche Streitaustragung, wie sie im Zivilprozeß

erfolgt, auch unter dem Gesichtspunkt des gesamtgesellschaftlichen Interesses

betrachtete. (Wassermann 1978; Schoibl 1989) Daher ist der Verhandlungs-

grundsatz in seiner reinen Form in der österreichischen ZPO nicht verwirklicht.

Fasching spricht davon, daß das Modell des sozialen Rechtsstaates mit der ab-

soluten Parteienherrschaft unvereinbar sei, denn, so wird ausgeführt, "im Pro-

zeß soll nicht der Aktivere und Geschicktere siegen, sondern derjenige, der

recht hat. Das läßt sich nur durch eine Verstärkung der Parteienpflichten und

der aktiven Rolle des Richters erreichen" (Fasching 1984, S. 309; Pollak 1932,

5.481). Auf der rechtlichen Ebene sieht dies so aus, daß die Parteien die zur

Entscheidung über ihr Sachbegehren erforderlichen Tatsachenbehauptungen

vorzubringen haben, daß sie aber im Rahmen dieser Behauptungen zur Wahr-

heit insofern verpflichtet sind, als sie die Tatsachen wahr und vollständig an-

zugeben haben; daß dies nicht nur eine ethische Verpflichtung, sondern eine

Rechtspflicht ist sieht man daran, daß eine Reihe von Rechtsfolgen sich auf die

Verletzung dieses Grundsatzes beziehen, die bis zur Verurteilung zum Scha-

denersatz (& 408 ZPO) reichen können. Auch die (allerdings umstrittene) An-

sicht der Prozeßlehre, daß dem Richter (Vorsitzenden) im Zivilverfahren kraft

seiner diskretionären Gewalt die Befugnis gegeben ist, auch Beweise über Tat-

sachen aufzunehmen, die von den Parteien gar nicht behauptet wurden (Fa-

sching 1984, S. 431; ders. 1966, S.231; Holzhammer 1976, S.128) zeigt, daß

auch im Zivilprozeß Annäherungen an den Untersuchungsgrundsatz zu finden

sind, wie er im Strafprozeß vorherrschend ist. Es wäre also verfehlt, die Partei-

enherrschaft im Österreichischen Zivilprozeß auf eine Stufe mit der unbe-

schränkten Gläubigerherrschaft zu stellen, wie sie etwa im öÖsterreichischen In-

solvenzverfahren bis 1914 existierte (Stangl/Stabel 1986, S.5; Pollak 1932,

S.60) und in dem die Gläubigerausschüsse und -versammlung jene Organe wa-

ren, die allein den Gang des Verfahrens leiteten, ohne daß dem Gericht in ir-

gendeiner Weise die Möglichkeit in die Hand gegeben gewesen wäre, deren

Beschlüsse inhaltlich zu prüfen. Es ist aber auch nicht auszumachen, inwieweit

die sozialstaatlichen Intentionen die Macht von Parteien einzuschränken ver-

mögen - es sind dies Fragen, die der sozialwissenschaftlichen Untersuchung

bedürfen.

Wenn wir uns nun dem Strafprozeß zuwenden und nach seinen Maximen

fragen, so soll auf zwei Grundsätze hingewiesen werden: Die Offizial- und die

Inquisitionsmaxime. Erstere besagt, daß das Verfahren von Amts wegen, also

ohne Antrag der Partei, durch staatliche Behörden eingeleitet wird. Dies ist je-

doch ein in der Realität etwas papierener Grundsatz insofern, als die staatlichen

Behörden nur in wenigen Kriminalitätsbereichen "von Amts wegen” tätig werden

und kriminellen Handlungen nachspüren. Beinahe immer geht die Initiative zum

Strafverfahren von Tatgeschädigten, Zeugen oder sonstigen Dritten aus, sodaß

die Offizialmaxime um die - allerdings wichtige - Anzeigebereitschaft genannter

Personengruppen verkürzt ist. Wenn jedoch angezeigt wurde, dann wird im

Unterschied zum geschilderten Antragsgrundsatz amtswegig nicht nur ent-

schieden ob, sondern auch worüber das Verfahren zu führen ist. Die Inquisi-

tionsmaxime (Untersuchungsgrundsatz) ist im Strafprozeß der Parteienmaxime

(Verhandlungsgrundsatz) im Zivilprozeß gegenüberzustellen. Danach ist das

Gericht, teilweise auch die Staatsanwaltschaft von Amts wegen verpflichtet, den

gesamten entscheidungserheblichen Sachverhalt zu ermitteln und zu klären -

ohne Rücksicht auf Parteienbehauptungen wie z.B. das Vorliegen eines Ge-

ständnisses. Wie wir bereits gesehen haben ist diese Aufklärungspflicht der Ge-

richte (materielle Wahrheit) auch im Zivilprozeß von Bedeutung, herrscht aber in

seiner Form nur in den genannten Ausnahmefällen und im Außerstreit- und dem

heutigen Insolvenzverfahren vor. Eine Parallele zur individualistischen Seite des

Zivilrechtsverfahrens findet man im Strafprozeß lediglich bei den Privatanklage-

delikten. Auch bei diesen muß der durch die Straftat Geschädigte seinen An-

spruch auf Verfolgung und Bestrafung des Täters vor Gericht selbst vertreten,

während diese Rolle bei den Offizialdelikten der Staatsanwalt einnimmt. Die

große Mehrzahl der Straftatbestände bilden bekanntlich Offizialdelikte, die von

Amts wegen verfolgt werden. Dabei ist die Rechtsstellung des Tatgeschädigten

im Strafverfahren peripher, als Tatgeschädigter mit zivilrechtlichen Ansprüchen

in Form des Anschlusses als Privatbeteiligter hingegen zentral. In dieser Rolle

hat er seine Leistungsansprüche anzumelden und seine Rechte geltend zu ma-

chen; während also im Öffentlichen Recht, wozu auch das Strafrecht zählt, der

Staat die Verfolgung und Sanktionierung von Normbrüchen übernommen hat,

fällt diese Aufgabe im Zivilrecht dem Bürger selbst bzw. seinem Vertreter zu.

Der Geschädigte ist im Strafprozeß in keinem Stadium "Herr des Verfahrens“.

Autonomie besitzt er lediglich bei seiner Entscheidung anzuzeigen oder nicht

anzuzeigen. Hat er sich für die Anzeige entschieden, so ist abwechselnd die

Staatsanwaltschaft oder das Gericht die bestimmende Instanz. Inquisitionsma-

xime und Legalitätsprinzip haben den Sinn, die staatlichen Behörden zur Ver-

folgung der Rechtsverletzung zu verpflichten und den Einfluß des Geschädigten

auf den Gang des Verfahrens zu minimieren; und auch der Grundsatz der mate-

riellen Wahrheit weist in die selbe Richtung, verpflichtet er doch die Gerichte,

den Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen und von Amts wegen alle für

die Entscheidung in Betracht kommenden Umstände festzustellen. Die gezielte

Einflußnahme des Geschädigten oder anderer privater (oder auch juristischer)

Personen soll ausgeschlossen werden, weil den Behörden nach rechtsimma-

nenten Verständnis die Verteidigung bzw. Durchsetzung öÖffentlicher Interessen

obliegt. Die zunehmende Durchlöcherung des Legalitätsprinzips durch wach-

sende Möglichkeiten, die den Gerichten und Staatsanwaltschaften in die Hand

gegeben werden, Verfahren einzustellen, so wie wir sie heute im Österreichi-

schen Strafprozeß finden, ändert nichts am Grundsatz dieser Philosophie.

Freilich waren Skeptiker von jeher der Meinung, daß es das öffentliche Wohl

keineswegs immer dort zu verteidigen gelte, wo es das Strafrecht für nötig er-

achtet. Insbesondere nach dem Zusammenbruch des Neoabsolutismus in

Österreich setzte in den 60er Jahren des 19. Jahrhunderts eine rege Auseinan-

dersetzung innerhalb der Rechtswissenschaften über Möglichkeiten und

Reichweite strafrechtlicher Eingriffe in die Gesellschaft ein. Nicht nur der soziali-

stischen Diskurs bietet dafür viele Beispiele (zusammenfassend Ardelt 1977, S.

75-100), sondern auch die liberale Strafrechtskritik aus der zweiten Hälfte des

19. Jahrhunderts (Stangl 1987, S. 63-90). Eine wichtige Stimme dabei war der

liberale Jurist und spätere Justizminister Julius Glaser, der sich wiederholt ge-

gen die Allmacht des Staates in Kriminalfällen wandte, der weisungsgebun-

denen Staatsanwaltschaft mißtraute und für weitreichende Kompetenzen des

Tatgeschädigten im Strafprozeß eintrat. (Glaser 1860).

Je weiter das Jahrhundert fortschritt, das Bürgertum seine ökonomische

Macht festigte und die organisierte Arbeiterbewegung zu fürchten begann, de-

sto mehr setzte sich in der Diskussion jene Linie durch, die die Prinzipien des

Strafrechts befürwortete, die wir heute kennen.

Diese erste Annäherung an den Vergleich der beiden Rechtssysteme führt in

erster Linie das Trennende vor Augen, das in einer unterschiedlichen Organisa-

tion der Konfliktaustragung zum Ausdruck kommt.

2/ Erwartungssicherung und Verhaltenssteuerung im Zivil- und Strafrecht

Wichtige Einsichten in die Funktionsweise beider Rechtsbereiche und in den

Realitätsgehalt der beschriebenen Prozeßmaximen, lassen sich durch die Ana-

Iyse des “Zugangs zum Recht" und der "Steuerbarkeit der Rechtsanwendung“

gewinnen. Grundsätzlich ist das Strafrecht insofern leicht zugänglich, als das

Erstatten einer Anzeige (in aller Regel) weder besondere soziale Kompetenzen

erfordert, zeitlich unaufwendig ist und weiters zunächst keinerlei finanzieller

Aufwendungen bedarf: Anzeigen bei den Sicherheitsbehörden sind kostenlos.

Im Alltag kann diese Leichtigkeit des Zugangs jedoch ein hürdenreicher Weg

werden, wenn die Anzeiger, aus der Sicht der Institution, es an Respektabilität

und/oder Glaubwürdigkeit mangeln lassen, oder Subkulturen angehören, in

denen die Mobilisierung von Polizei/Justiz an sich ungehörig ist (Hanak 1986;

Hanak/Stehr/Steinert 1989).

Trotzdem gilt es daran festzuhalten, daß die Schwelle zur Ziviljustiz höher ist

als jene zur Strafjustiz, da der Zugang zur Ziviljustiz sich praktisch ausschließlich

im Kontakt zum Rechtsanwalt oder via Rechtsschutzversicherung bzw. Zugehö-

rigkeit zu Organisationen/Interessenvertretungen konkretisiert, die auch

Rechtsschutz offerieren. Das damit angesprochene Zugangsproblem zur Zivil-

justiz ist so alt wie die Prozeßordnung selbst. In Österreich waren es vor allem

Anton Menger (1908) und Franz Klein (1901), die den Klassencharakter des li-

beralen Zivilrechts auch öffentlich wirksam analysierten. Mengers Kritik am Ent-

wurf des BGB richtete sich gegen die einseitige rechtliche Begünstigung der

besitzenden Klassen durch das Prinzip der formalen Gleichheit. Auch die Zivil-

prozeßordnung verfiel der Kritik Mengers, da hier die fingierte Gleichheit der

Menschen die Zugangschancen zum Zivilrecht ungleich verteilte. "Wir haben“”,

schrieb Menger, "die Gebiete der Zivilrechtspflege so vervollkommnet, da3 sie

schließlich der ungeheuren Mehrheit der Nation unerreichbar geworden ist"

(Menger 1908, S. 31). Verknüpft mit diesem Problem des Zugangs zum Recht,

der auch ein ehrwürdiger rechtssoziologischer Topos ist, wird von Galanter

(1974) die Frage gestellt, die selbstverständlich auch für das Projekt von weitrei-

chender Bedeutung ist: Ob nicht große Firmen und Bürokratien, die regelmäßig

klagen (*repeat players”) nicht nur leichter Zugang zum Zivilrecht haben, als

dies bei Einzelpersonen ("one shotters”) der Fall ist, sondern den Zivilrechtsweg

auch anders als Einzelpersonen benützen. Zu denken ist hier in erster Linie an

Firmen oder Bürokratien, die große Prozeßerfahrung haben, die allgemeinen

Geschäftsbedingungen formulieren, informelle Beziehungen zu den Gerichten

aufbauen können, und vor allem ein anderes Interesse am Ausgang des einzel-

nen Verfahren haben, als dies bei den “one shotters” der Fall ist, da sie ja mit

Sicherheit auch in Zukunft prozessieren werden und daher das ergangene Urteil

Auswirkungen auf künftiges Prozeßverhalten haben kann. Für "one shotters”

dagegen, verhält es sich oft anders. Sie haben in erster Linie den Einzelfall vor

Augen, der nicht Teil einer Prozeßserie ist, die sich als Bestandteil des Ge-

schäftslebens auch in Zukunft fortsetzen wird. Sie verfügen in aller Regel nicht

über einen Stab von Rechtsexperten und möglicherweise werden Einzelperso-

nen auch nur über einen höheren Streitwert prozessieren, also dann, wenn es

im Einzelfall tatsächlich "um etwas geht". Das bedeutet auch, daß sich für letz-

tere das Kosten-Nutzen-Kalkül anders darstellt: Für Private ist das Prozessieren

wohl überhaupt nur angesichts mittlerer bis höherer Streitwerte irgendwie ratio-

nell, was wiederum bedeutet, daß relativ beträchtliche Verfahrenskosten zu ge-

wärtigen sind, die sich als Zugangsbarrieren auswirken können, wohingegen für

Unternehmen und Bürokratien durchaus auch das Einklagen einer Forderung

von einigen hundert Schilling "sinnvoll" sein kann. Es ist für Österreich völlig

ungeklärt, wie sich diese Verteilung ungleicher Zugangschancen auswirkt, noch

ist die von Wanner (1975) formulierte Hypothese untersucht, wonach es

Großklägern auch um ein anderes Kalkül geht, als klagenden Einzelpersonen.

Ersteren gehe es nicht um die Erfüllung der einzelnen "notleidenden" Forderun-

gen, weil diese in aller Regel die Ausnahme bilden und für den Gesamterfolg

des Unternehmens unerheblich sind. Vielmehr sollen die "guten” Forderungen

durch die Klage dadurch geschützt werden, daß ihr generalpräventive Effekte

zugeschrieben werden. Die Klage sollte signalisieren, daß niemand rechtlich

folgenlos Schulden machen kann. Hier finden sich also gewisse Parallelen zum

strafrechtlichen Präventionsdenken, wenn auch nicht übersehen werden darf,

daß dieses zivilrechtliche Präventionsdenken auf das Einzelinteresse beschränkt

bleibt: Das klagende Versandhaus, Kreditinstitut, Handelsunternehmen stellt

Präventionsüberlegungen lediglich hinsichtlich seiner eigenen offenen Forde-

rungen an, nicht jedoch mit Bezug auf die Konkurrenz oder die Gesamtheit der

Gläubiger

Auf Restitution ist dagegen die Mobilisierung von Recht bei Privaten ausge-

richtet, die nicht routinemäßig entweder Rechtsgeschäfte abschließen und/oder

Forderungen bei Gericht einklagen. Für sie bedeutet das Führen eines Prozes-

ses nicht die Abwehr potentieller anderer "schlechter Zahler", sondern die Er-

füllung der Forderung im konkreten Fall.

Versucht man eine ähnliche Bilanz für die Mobilisierung von Strafrecht zu

ziehen, so hängt das Ergebnis nicht zuletzt davon ab, welche Ebene des Ver-

fahrens untersucht wird, und um welche Konflikte es sich handelt. Ohne hier auf

Details einzugehen kann man generell sagen, daß empirische Untersuchungen

zur Frage, warum Anzeigen bei der Polizei erstattet werden, eine bunte Palette

von Gründen zu Tage gefördert haben, die mit den "allgemeinen und Öffentli-

chen Interessen", deren Schutz das Strafrecht anvisiert, nur in geringem Aus-

maß konform gehen (Rosellen 1980, Macnaughton-Smith 1974).

Der Schuldspruch des Gerichts wiederum kann vielleicht Ressentiments oder

Rachegefühle befriedigen, die zumindest auf der Ebene der Alltagskriminalität

jedoch weit seltener nachhaltig auftreten, als dies vielfach vermutet wird (Hanak

1982, Voß 1989) und das Strafurteil kann von hohem Wert für den noch zu füh-

renden Zivilprozeß sein - mehr Gebrauchswert vermag das Strafverfahren für

den Geschädigten nicht zu bieten. Alle anderen allfälligen Effekte liegen im

strukturellen Bereich wie die Generalprävention oder die Spezialprävention, die

jedoch nicht zur Disposition des Geschädigten stehen. Und das Verfahren

selbst engt den durch einen Kriminalfall Geschädigten vielfach auf die rechts-

förmige Rolle des Zeugen ein, eine Rolle die hohe emotionale Abstraktionslei-

stungen und somit Anstrengungen verlangt und Enttäuschungen mit sich

bringt, wenn sie angemessen ausgefüllt werden soll.

Folgt man diesen Abwägungen, so ist in der Bilanz der Nutzen für den Ge-

schädigten im strafrechtlichen Offizialverfahren als gering zu veranschlagen,

weil das Verfahren wie auch die Sanktionen auf die Verhaltenssteuerung des

Täters aufgebaut sind, und diese überwiegend durch Repression erzielt werden

soll, der zugleich auch präventive Momente zugeschrieben werden. Dem sub-

jektiven Interesse des Geschädigten wird hingegen nicht entsprochen, soweit

es andere als Verfolgungs- und Bestrafungswünsche sind. Das restitutive MO-

ment tritt im klassischen Strafrecht vollständig in den Hintergrund. So gesehen

sind die Risken bei der Mobilisierung von Strafrecht für den Geschädigten als

keineswegs gering einzuschätzen und die Befriedigung seiner Interessen und

Wünsche sind noch am ehesten im psychologischen oder ideologischen Be-

reich zu bilanzieren.

Die Mobilisierung von Zivilrecht im Konfliktfall kann somit zwei Funktionen

haben: Sie ist primär auf die individuell-restitutive Erwartungssicherung gerich-

tet, die auf Erfüllung zielt; oder es steht die individuell-präventive Komponente

im Vordergrund, die auf die Begrenzung möglicher künftiger Schäden gerichtet

ist. In diesem individuell-präventiven Bereich sind auch Überlappungen mit der

spezialpräventiven Komponente des Strafrechts zu erkennen und hier ver-

schiebt sich der Primat der Erwartungssicherung hin zur Verhaltenssteuerung.

Die Verteilung von Risken und Gewinnchancen hängt im Privatrecht somit

davon ab, von wem und gegen wen Recht mobilisiert wird. In Abhängigkeit da-

von steht der monetär/erwartungssichernde, oder der präventiv/verhaltenssteu-

ernde Gebrauchswert im Vordergrund.

Fügt man diese rechtssoziologischen Erörterungen mit den eingangs dar-

gelegten Prozeßgrundsätzen zusammen, sSo zeigt sich folgendes: Steht die

Parteienautonomie im Vordergrund, so wie dies im Zivilprozeß in Form des Dis-

positionsgrundsatzes und der Parteienmaxime der Fall ist, so sind damit bei der

Mobilisierung von Recht Risken des Zugangs zum und Risken der Durchset-

zung von Recht verbunden; zugleich wird durch diese Struktur eine Prozeßfüh-

rung forciert, die primär erwartungssichernd ist. Liegt dagegen das Gewicht auf

der Amtswegigkeit des Verfahrens, so wie dies im Strafverfahren durch die

Geltung des Offizial- und Inquisitionsprinzips realisiert ist, so liegt bei der Mobi-

lisierung des Strafrechts das Risiko bei der Beschneidung erwartungssichernder

Verfahrenswünsche. Die genannten Maximen sind primär geeignet, verhaltens-

steuernde Verfahrensziele anzuvisieren und damit allenfalls konträre Erwartun-

gen der privaten Anzeiger abzuschneiden.

3/ Strategisches Zivilrecht

Das Strafrecht reagiert auf "den Bösgesinnten”, seine verwerflichen Motive und

macht den Täter dafür verantwortlich, daß er nicht die gebotenen Wertvorstel-

lungen internalisiert hat. Freilich muß sich diese normwidrige Gesinnung in ei-

nem Tatbestand kundtun, um verfolgbar zu sein, da die europäischen Straf-

rechte seit der Aufklärung "Typen-" und keine "Gesinnungsstrafrechte" sind.

Aber wenn ein Tatbestand erfüllt ist, dann stehen die Gesinnung und die Moral

des Täters zur Diskussion und daran erkennt man, daß die Trennung von Moral

und Recht im Strafrecht nur ansatzweise vollzogen ist ( am weitesten ist diese

Trennung in der agnostischen Strafrechtsphilosophie fortgeschritten). Straf-

rechtliche Normverstöße sind moralisch aufgeladen und daher geraten Straf-

prozesse leicht zu Degradierungszeremonien. Aus diesem Grund sind krimi-

nelle Personen oftmals mit Stigmata belegt, für die charakteristisch ist, daß von

den negativen Persönlichkeitsmerkmalen, die als kausal für die Begehung der

Tat angesehen werden, auf die gesamte Person geschlossen wird. Diese Zu-

schreibungen weiterer Eigenschaften kennzeichnen Stigmatisierungen als Ge-

neralisierungen, die sich auf die Gesamtperson in allen ihren sozialen Bezügen

erstreckt. Das Stigma wird zu einem "master status”, der wie keine andere Tat-

sache die Stellung der Person in der Gesellschaft sowie den Umgang anderer

Menschen mit ihr bestimmt (vgl. Schur 1971, S. 52). Unter der Herrschaft des

negativen "master status” hat nicht ein Mensch eine verwerfliche Handlurng be-

gangen, sondern es entsteht der verwerfliche Mensch, der Werwolf des germa-

nischen Rechts: ein Wesen, dem die Verwerflichkeit inhäriert (Strasser 1984,

S.31ff).

Demgegenüber ist das Privatrecht moralfrei: Sanktioniert wird nicht die böse

Gesinnung, sondern die unrechtmäßig Handlung; Recht und Moral ist hier viel

10

weiter getrennt. Ein Vertrag ist erfüllt oder nicht erfüllt, eine Ware geliefert oder

nicht geliefert, eine Rechnung ist bezahlt oder offen. Es wird nicht nach den

Motiven oder dem Charakter des Schuldners im Verfahren geforscht, sondern

danach, ob eine Norm verletzt wurde oder nicht - und das heißt, ob Erwartun-

gen zu Recht bestehen. Im Zivilrecht geht es um die Sanierung einer verletzten

Norm und als Reflexwirkung wird damit die Erwartung gesichert. Im Strafrecht

ist die Sanierung der Norm nur ein Teil der Prozedur; zusätzlich muß auch noch

(dem Anspruch nach) das Verhalten geändert werden.

Das Zivilrecht unterstellt den Menschen nicht Moralität und geht nicht wie das

Strafrecht vom moralisches Handeln aus, sondern vom strategischen Handeln:

es ist auf die "strategische Rationalität zweckrational handelnder Individuen zu-

geschnitten"” (Habermas 1976, S. 264). Vorausgesetzt wird lediglich, daß Perso-

nen innerhalb eines sozialen Raumes ihre legalen Ziele und Interessen verfol-

gen. Darüber hinaus unterstellt das Zivilrecht den Rechtspersonen keine sittli-

chen Motive. Es setzt konkurrierende Gegenspieler voraus, die von der Absicht

bestimmt sind, zweckgerichtet, also nur am eigenen Erfolg orientiert zu han-

deln, um auf diese Weise auf die Entscheidung des anderen Einfluß zu neh-

men; es wird somit von Rechts wegen unterstellt, daß Individuen ihre private

Autonomie zweckrational nutzen.

Entsprechend dieser Zweckrationalität findet auch der Anspruch des straf-

rechtlichen Verfahrens, Mittel dafür zu sein, um Verhaltensänderungen bei

Straftätern anzubahnen, die dann im Vollzug der Strafe praktisch umgesetzt

werden, keinen Platz und auch die Öffentlichkeit sieht dies nicht als die Aufgabe

des Zivilrechtsverfahrens. Aus diesem Grund ist zB. der Anstieg der Prozeßhäu-

figkeit vor den Zivilgerichten kein Thema, aus dem journalistisches oder politi-

sches Kapital zu schlagen wäre. Auch steigende Streitwerte können ebensowe-

nig skandalisiert werden, wie die Tatsache, daß bestimmte Personen immer

wieder zivilrechtlich geklagt werden. Der Vorwurf des Rückfalls, wie er mit er-

heblichen Konsequenzen im Strafrecht üblich ist, ist im Bereich des Zivilrechts

nicht bekannt.

Wohl gibt es eine Diskussion im Rahmen des Exekutionsverfahrens darüber,

wie zielführend dieses Verfahren ist, ob dem Gläubiger genügend Zwangsmittel

in die Hand gegeben werden, um sich aus dem (verbrachten) Vermögen des

Schuldners befriedigen zu können. Aber in dieser Diskussion geht es um das

Risiko, das dem Gläubiger zugemutet werden kann, wenn er im Zuge der Ver-

folgung seiner privaten Geschäfte sich des Privatrechts und seiner Verfahren

bedienen muß. Grundsätzlich - und dies ist ein weiterer wichtiger Unterschied -

wird im Zivilrecht das Risiko primär der klagenden Partei auferlegt, und nicht wie

im Strafrecht den staatlichen Instanzen. Wer klagt hat ein bestimmtes Risiko zu

tragen, und wenn er noch so sehr glaubt, im Recht zu sein.

Entsprechend der zivilrechtlichen Zweckrationalität ist auch der Zeithorizont,

der dem Benutzer von Privatrecht zugemutet wird, um seinen Anspruch durch-

zusetzen, erheblich kürzer, als das bei der Benutzung von Strafrecht der Fall ist.

Zumindest kann man für das Mahnverfahren sagen, daß der rasche Titelerwerb

11

ein zentrales Gebot ist - wie sich dieses Gebot in der Praxis verwirklichen läßt,

ist allerdings eine empirische Frage, die im Projekt diskutiert wurde. Vergleichs-

weise dazu stellt sich der Nutzen strafrechtlicher Interventionen, soweit sie sich

nicht nur auf die Anzeige bei den Sicherheitsbehörden beziehen, deshalb er-

heblich später ein, weil das Ziel der Verhaltensänderung beim Täter oder bei

potentiellen Tätern zukunftsbezogen und mit der Durchführung des Verfahrens

nicht erreicht ist.

Damit hängt auch die Tatsache zusammen, daß das Zivilrecht nicht auf so

lange Handlungsketten aufgebaut ist, wie das im Strafrecht üblich ist. Wird

heute ein Straftäter verurteilt, so wird die intendierte "Legalbewährung” erst

Jahre später prüfbar: nach der Entlassung aus der Haft, nach Ablauf der Be-

währungsfrist etc. Alle Prozeduren, die der Delinquent in der Folgezeit erlebt,

stehen zwar ursächlich mit dem Strafurteil in Beziehung, können aber am Be-

ginn des Verfahrens weder vom Anzeiger noch später vom Richter oder Staats-

anwalt zum Zeitpunkt des Urteils überblickt werden.

Demgegenüber sind die Handlungssequenzen im Zivilrecht kürzer. Nach

dem rechtskräftigen Urteil kann die Wirksamkeit des eingesetzten Mittels, mit

dessen Hilfe etwa der Rechtstitel durchgesetzt werden soll, immer wieder neu

überprüft und modifiziert werden - es geht eben in erster Linie um Erwartungs-

sicherung und dabei um "Sicherung der Verteilungsstruktur des Güterbestan-

des durch Schadensausgleich" (Frehsee 1986), und nicht um den Rechtsgüter-

schutz durch Verhaltenskontrolle.

4/ Ideologie und Strafrecht

Die Sperrigkeit in der privaten Benützung des Strafrechts hat ihren Ursprung in

der oft zitierten Differenz zwischen öffentlichem und privatem Recht. Das öffent-

liche Recht ist das Recht des Souveräns, der bestimmte gesellschaftliche Kon-

flikte dämpfen oder ausmerzen möchte. Der einzelne gesellschaftliche Konflikt

ist aus der Sicht des staatlichen Regulierungsinteresses "Symptomträger” für

die Unruhe und Unordnung, die hintangehalten werden soll, wobei der einzelne

Konflikt - das Delikt - im Sinne gesellschaftlicher Steuerung dem Grunde nach in

aller Regel irrelevant ist. Wegen dieser Irrelevanz sind die Möglichkeiten der

Beteiligung des Geschädigten im Verfahren auch so wenig entwickelt. Es geht

darum, daß die Eigentumsordnung aufrechterhalten bleibt, und nicht um den

einzelnen Diebstahl, daß Verträge eingehalten werden und es geht nicht um

einen konkreten Betrug. Schutz von Rechtsgütern als Schutz staatlicher Interes-

sen - so könnte man das strafrechtliche Programm umschreiben und dieser

Schutz kann nur durch Verhaltenssteuerung verwirklicht werden. Deren Wirk-

samkeit kann beim Täter selbst intentiert sein im Sinne der Spezialprävention

oder es soll die Moral der Allgemeinheit im Sinne der Generalprävention in die

gewünschte Richtung gelenkt werden.

12

Auch wenn man den schon beschriebenen "Geist” des öÖösterreichischen Zivil-

rechts im zitierten Sinne Kleins berücksichtigt, so steht im Privatrecht im Gegen-

satz zur Strafrechtsdoktrin das "allgemeine Interesse" keineswegs im Vorder-

grund. Vielleicht kann man sogar sagen, daß das Privatrecht gar keine Mittel

besitzt um die Privatrechtsordnung aufrechtzuerhalten, so wie etwa das Straf-

recht über entsprechende Mittel in Form der Sanktionen verfügt, um die Eigen-

tumsordnung, die körperliche Integrität, oder Urkunden vor dem Verfälschtwer-

den zu schützen: Dies deswegen nicht, weil das Privatrecht sich als Recht der

Vermögenden ausdifferenziert hat, die letztlich dem Grunde nach immer an der

prinzipiellen Aufrechterhaltung der Eigentumsordnung interessiert waren, und

zwar auch dann, wenn ein Geschäft im Einzelfall gerade einmal schlecht aus-

gegangen sein mag. Dies kann mit ein Grund sein, daß im Zivilrecht grosso

modo die Erwartungssicherung dominiert und nicht die Verhaltenssteuerung

Luhmann hat darüber spekuliert, auf welchem Anspruchsniveau des Rechts

diese beiden Funktionen kombinierbar sind. "Es könnte ja sein”, schreibt er

"daß eine allzu stark auf Effektsicherung bedachte Rechtspolitik die Sicherheit

des Erwartens zerstört - und ebenso umgekehrt." (1981, S.74) Für das Straf-

recht hat möglicherweise dieser Überhang an Effektsicherung immer bestan-

den, sicher scheint uns jedoch zu sein, daß diese gegen die Erwartungen des

einzelnen gerichteten Steuerungskomponenten zunehmen, orientiert sich das

moderne Zweckstrafrecht doch bis vor kurzem zumindest an instrumentellen

Resozialisierungs- und Abschreckungsprogrammen.

Über den Begriff der Effektsicherung muß jedoch noch genauer nachge-

dacht werden, kann er doch zweierlei heißen:

-

er kann sich auf die empirische Ebene beziehen und bedeutet dann, daß

das Strafrecht seine eigenen Ansprüche und Programme tatsächlich und

auch punktuell und nicht nur summarisch in die Wirklichkeit umsetzt. Wenn

von Abschreckung die Rede ist, so muß es auch in der Lage sein, abzu-

schrecken, und das selbe gilt für die Resozialisierung;

der Begriff kann sich aber auch auf eine systemische Ebene in der Form be-

ziehen, daß von der Effektsicherung im Einzelfall nicht geredet werden kann

die systemstabilisierenden Wirkungen dafür aber auf einer allgemeinen ge-

sellschaftlichen Ebene zutage treten. Dazu wollen wir noch einige Uberle-

gungen anschließen

Heinz Steinert (1986, S.81f) kommt in seiner Funktionsbestimmung des Straf-

rechts zum Ergebnis, daß dieses Recht gegenüber dem, was es leisten soll

nämlich das, was es als "Verbrechen" definiert, zu verhindern - sei es beim ein-

zeinen, auf den es angewendet wird, oder bei den anderen, denen es nur vor-

geführt wird -

exemplarisch erfolglos" ist. Und auch der umgekehrte Zugang,

"dem Strafrecht und dem Strafvollzug etwa im Rahmen einer materialistischen

Gesellschaftstheorie unmittelbare ökonomische Funktionen zuzuschreiben“, ge-

rät in Probleme, weil zum einen die Anzahl derer, auf die das Strafrecht und der

Strafvollzug "zugreift“, zu klein ist, als daß man sich davon folgenreiche Auswir-

13

kungen auf wirtschaftliche Funktionszusammenhänge real erwarten könne; es

ist dies eine Argumentation, die vor allem bei der Analyse des Zusammenhangs

zwischen der Form der Arbeit im Strafvollzug und der Entstehung des kapitali-

stischen Wirtschaftssystems eine Rolle spielt (Stangl 1985, S. 15ff); zum ande-

ren sind Interventionen wirtschaftlicher Interessen bei Reformen des Strafrechts

oder des Strafvollzugs nur punktuell nachzuweisen.

Was hingegen durch das Strafrecht geleistet werde, ist die Absicherung von

Moral, von Arbeitsmoral einerseits, wie Steinert schreibt, die nicht nur angibt,

"daß man zu arbeiten hat, und wie das zu geschehen hat, sondern auch, warum

man das tun soll” und von "politischer Moral" worunter die Forderung des Ver-

zichts auf bestimmte Formen der Gewaltanwendung zu verstehen ist. Steinert

will dies aber nicht so verstanden wissen, als würden die strafrechtlichen Nor-

men auch die Kraft haben, diese Moral durchzusetzen; vielmehr ist das Straf-

recht als Darstellung von Moral im Sinne eines moralischen Spektakels zu ver-

stehen.

Einen Schritt weiter geht Walter Kargl in seinen Überlegungen. Er veran-

schlagt diese ideologische Wirkung des Strafrechts mit Bezug auf die Arbeiter-

bewegung und die "Diversifikation” des Arbeiterbewußtseins im Sinne einer "ri-

giden Abgrenzung gegen kriminelle Randgruppen" als sehr hoch. Das Straf-

recht habe in hohem Ausmaß dazu beigetragen, die Arbeiterbewegung mit den

bürgerlichen Gedanken von Moral und Legitimität, von Diebstahl und Verbre-

chen zu durchdringen und dadurch zu lähmen, daß ein beträchtliches Energie-

quantum auf die Verfolgung und Ächtung dieser Minderheiten gelenkt wurde.

"Die lohnabhängige Bevölkerung übernahm so ein Stück unmittelbarer Herr-

schaft gegenüber sozial Gleichen, (...) sie unterwarf sich damit aber auch einer

zunächst heteronomen- und später innengesteuerten Verhaltenskontrolle, die

ihre Partikularisierung und allseitige Abhängigkeit vertiefte." (Kargl 1982, S. 337)

Der ideologische Nutzen des Strafrechts wie auch des Kerkersystems bestehe

in Sprachschablonen, Ersatzbefriedigungen und Sündenbockangeboten. Dar-

aus formt sich ein soziokulturelles Deutungsmuster, das für vielerlei soziale Irri-

tationen, Mißerfolge und Ängste anschlußfähig ist und als Quelle dafür entwe-

der direkt "das Verbrechen" benennt, oder zumindest die Aufmerksamkeit auf

sogenannte Randgruppen umpolt. "Das ‘kollektive Agieren‘ gegen Kriminelle

verspricht die Lösung der privat-individuellen und allgemeinen Probleme. Dies

ist mit Blick auf den Massensog, den Ersatzbefriedigung und ideologische

Sprachschablonen ausüben, der irrationale Kern einer mit dem Schuldbegriff

operierenden sozialen Kontrolle." (Kargl 1982, S. 339) Die Irrationalität des Straf-

rechts und des Vollzugs hat - so betrachtet - also durchaus Rationalität und

Foucault hat dies plastisch an der Figur des Delinquenten begründet mit des-

sen Hilfe es möglich wurde, die Kontinuität der volkstümlichen Gesetzwidrigkeit

zu brechen. Bis zum Ende des 18. Jahrhunderts scheint es den Übeltätern gut

gelungen zu sein, in der Gesellschaft aufzugehen.(Dreßen 1982, S. 276) Zum

einen hat das Volk zumindest mit bestimmten Formen der Delinquenz sympa-

thisiert und zum anderen konnte durch den Umstand, daß Freiheitsstrafen sel-

14

ten verhängt wurden, sich nicht jenes Delinquentenmilieu bilden, das speziell in

den Gefängnissen entsteht, in "jener ‘Marinade‘im Zentrum des Kerkersystems,

wOo sich eine Mikro-Gesellschaft bildet, wo sich die Leute solidarisieren...” (Fou-

cault 1976, S. 42) Das änderte sich bekanntlich im Laufe des 19. Jahrhunderts

mit der Durchsetzung des Gefängnissystems. Nunmehr wurde es möglich eine

kleine Gruppe von Menschen zu isolieren, "die man kontrolliert, überwacht,

identifizieren kann, und die der Feindseligkeit und dem Mißtrauen der Volks-

schichten ausgesetzt wurden, aus denen sie stammten. Denn die Opfer der all-

täglichen Delinquenz sind gewöhnlich die ärmsten Leute.” Daraus ergab und

ergibt sich, so Foucaults Folgerung, reicher politischer Profit: Je mehr Delin-

quenten es gibt, umso lieber nimmt die Bevölkerung die politischen Kontrollen

in Kauf. (Foucault 1976, S. 329ff)

Damit wird auf der Basis dieser ideologiekritischen Überlegungen im Sinne

Foucaults oder KargIs dem Strafrecht wie auch dem Strafvollzug letztlich große

Bedeutsamkeit zugerechnet, eine Bedeutsamkeit, wie wir sie, allerdings ins Po-

sitive gewendet, spätestens seit den Erwägungen zur Generalprävention finden,

wie sie von dem deutschen Juristen Hellmuth Mayer 1936 publiziert worden wa-

ren. Von ihm stammt das Diktum der "sittenbildenden Kraft des Strafrechts", die

er in der positiven Generalprävention verwirklicht sah. Auch er verwarf die un-

mittelbar verhaltenssteuernde Kraft strafrechtlicher Normen mit ganz ähnlichen

Argumenten, wie wir sie heute auch in den Sozialwissenschaften und der so-

zialwissenschaftlich aufgeklärten Jurisprudenz finden. (Hassemer 1979, Naucke

1979) Dagegen betonte er, die Strafe hätte "zunächst einmal eine für das Volks-

ganze pädagogische Bedeutung, indem sie das sittliche Gemeinschaftsurteil

festigt, oder überhaupt erst formt, und damit den Begehrungen und Hand-

lungsantrieben der Menschen schon ihre Inhalte gibt, welche unter gewöhnli-

chen Umständen durch subjektive - etwa rechtsfremde - Impulse nicht beseitigt

werden.” (Mayer 1936, S. 26) Die Einhaltung von Normen, so die weitere Argu-

mentation, sei eine Kulturleistung, an deren Herstellung und Befestigung das

Strafrecht in hervorragender Weise beteiligt sei.

Funktional wird dem Strafrecht durch diese Überlegungen - und dies in unter-

schiedlicher Terminologie und mit ebenso unterschiedlicher Absicht - nicht der

Appell an ein bestimmtes Normbewußtsein unterstellt, da dieses vielfältig und

häufig in komplexen Gesellschaften widersprüchlich ist. Um einem generellen

Normbewußtsein angemessen zu sein, muß Strafrecht ständig bemüht sein,

"durch Kriminalisierung und Entkriminalisierung sich wandelnden Wertvorstel-

lungen Rechnung zu tragen”, schreibt Otto, um nicht das Prinzip des allgemei-

nen Wertbewußtseins dadurch auszuhöhlen, "daß es dort strafend denjenigen

‘zur Verantwortung zieht‘, der in Wahrheit aus einem neu verstandenen Rechts-

bewußtsein heraus die Norm verletzt hat (zB. Abtreibungsrecht) oder durch

Nichtbestrafung alle diejenigen benachteiligt, die verantwortungslosem, aber

nicht sanktioniertem Handeln anderer ausgesetzt sind (zB. Umweltschutz-, Wirt-

Schaftsrecht).” (Otto 1982, S. 282)

15

Otto knüpft hier an neue Entwicklungen in der rechtswissenschaftlichen Dis-

kussion an, worin die systemstabilisierenden Funktionen durch die strafrechtli-

che Reaktion auf Devianz in den Mittelpunkt gestellt wird (vgl. auch Haffke 1976,

S. 80ff). In der systemtheoretischen Perspektive etwa von Jacobs (1983) besteht

die Aufgabe der Strafe in der Verhütung und Kompensation negativer Folgen,

die aus der Normverletzung für die Systemstabilität entstehen: sie besteht in der

Wiederherstellung des Systemvertrauens. Dieses Vertrauen in das Strafrechts-

system ersetzt in komplexen Gesellschaften die spontanen Formen des gegen-

seitigen Sich-Vertrauens, wie sie in einfacher strukturierten Gesellschaften vor-

herrschen. Ziel ist die Herstellung institutionellen Vertrauens. Durch die Institu-

tionalisierung der Vertrauenserwartung übernimmt das Strafrecht die Funktion,

das in einem komplexen sozialen System notwendige Vertrauen zu sichern.

Damit ist Strafe nicht länger Vergeltung oder Abschreckung, dh. negative all-

gemeine Prävention, sondern ein symbolischer Widerspruch zur symbolischen

Bedeutung der Straftat.

An diesem Punkt der Analyse gelangen wir zu einer Annäherung "straf-

rechtskritischer” und "strafrechtsaffirmierender" Ansätze, da in beiden Perspekti-

ven dem Strafrechtssystem die Funktion der Grenzziehung zugewiesen wird.

Was in der kritischen Perspektive in der Semantik von "Ablenkung", "Sprach-

schablone”, "Ideologie” oder "Herrschaft" beschrieben wird, erscheint in der af-

u x

firmierenden Perspektive in den Begriffen "Integration", "Systemvertrauen

,

pO-

sitive Generalprävention". Aber bei aller sprachlicher, theoretischer und ideolo-

gischer Gegensätzlichkeit ist die Sicht gemeinsam, Strafrecht als tatsächliche

politische Sozialisationsinstanz zu begreifen.

5/ Strafrecht als Religionsersatz?

Die hier vertretene These besagt, daß das Strafrecht auf der Handlungsebene

versagt, wenn man es an den eigenen Ansprüchen mißt, nicht nur Erwartungen

zu sichern, sondern auch noch Verhalten der Rechtsbrecher zu steuern. Dem-

gegenüber ist das Zivilrecht als Medium der Erwartungssicherung ungleich

wirksamer einzuschätzen.

Das Gewicht des Strafrechts als gesellschaftlich wirksame Kraft ist dagegen

auf der systemischen Ebene zu veranschlagen, durch die Herstellung von

mächtigen systemintegrierenden Ideologien.

Freilich sind Bedenken empirischer Art gegen diese These formuliert worden.

So hat Hassemer mit Entschiedenheit darauf hingewiesen, daß die sozialen

Mechanismen höchst unklar wären, durch die etwa eine generalpräventiv orien-

tierte Strafrechtsprechung von der Bevölkerung rezipiert würde, und auf noch

mehr Spekulation sei man bei der Beantwortung der Frage angewiesen, in wel-

chem Verhältnis die Generalprävention und die "Motivierbarkeit zur Normtreue"

bestehe (Hassemer 1979, S. 44ff). Und auch sein weiterer Einwand, wonach die

positive Generalprävention vollständig gegen jede Form der Falsifizierung ab-

16

gesichert sei, da ihre Verwirklichungsbedingungen nicht länger in der Beein-

druckung potentieller Straftäter, sondern allgemein darin angenommen würden,

daß das Strafrecht langfristig das Rechtsvertrauen der Bevölkerung und die

dem Recht entsprechenden sozialen Normen stabilisiere. Trotzdem hat die tie-

fenpsychologische Interpretation Haffkes Plausibilität, wonach "das Strafrecht

ein über die gesamte Lebensdauer latent wirkender Sozialisationsfaktor“ sei

(aaO, S. 80) und auch er betont wie Pilgram und Steinert in anderem Zusam-

menhang, daß die durch das Strafrecht intendierte Sozialkontrolle nicht da-

durch in Frage zu stellen sei, "daß das vorgegebene Ziel in einem Teilbereich,

dh. der Delinquenz, nicht erreicht wird" (vgl. auch Pilgram/Steinert 1981,).

Traditionell wird in den systemkritischen Ansätzen den Medien eine große

Bedeutung in der Verbreitung der Strafrechtsideologie zugeschrieben. Während

der Kriminalromen das einzigartige, exotische nicht-alltägliche Verbrechen zum

Thema hat, wird in der täglichen Kriminalberichterstattung die Delinquenz in ein

Raster gezwungen, sie als nahe, überall gegenwärtig und überall gefährlich er-

scheinen zu lassen. Das ist die Funktion der "vermischten Nachrichten“, schreibt

Foucault. "Durch ihre tägliche Weitschweifigkeit macht die Kriminalberichter-

stattung die Justiz- und Polizeikontrollen, welche die Gesellschaft durchkäm-

men, annehmbar; sie berichtet Tag für Tag von dem inneren Kampf gegen

einen antlitzlosen Feind und stellt in diesem Krieg die tägliche Alarm- oder Sie-

gesmeldung dar." (Foucault 1976, S. 368)

Die Botschaft des Strafrechts ist in ihrer medialen Überlieferung diffus - wer

weiß schon, was im Strafgesetzbuch wirklich enthalten ist und welche Strafen

für welches Delikt angedroht werden; aber gerade deswegen ist es mit Fanta-

sien und Ängsten aber auch Obsessionen der Rezipienten leicht aufzuladen,

wodurch sich eine flexible Verbindung zwischen dem Strafrecht als Herr-

schaftsinstrument, den Ängsten und Kontrollfantasien der Bevölkerung, und der

tatsächlich ausgeübten Herrschaft durch den Einsatz von Strafrecht herstellt.

Wie wir gesehen haben, versagt jedoch das Strafrecht auf der konkreten Hand-

lungsebene - aber das ist gerade auf der Ebene der Kontroll- und Angstfanta-

sien sehr leicht ein Argument für noch mehr Strafrecht, für noch mehr Strafe

und mehr Kontrolle. Darin ähnelt das Strafrecht der Religion: Auch sie wird nicht

außer Kraft gesetzt durch die Übertretung der Gebote - im Gegenteil, gerade die

Sünde verweist auf die Religion und ihre Vorschriften, schwächt diese nicht,

sondern stärkt sie. So kann man sich den Zusammenhang zwischen Verbre-

chen und Strafrecht vorstellen; das Verbrechen ist der Beweis für die Existenz-

berechtigung subjektiver Unsicherheitsgefühle und Angst, und die Forderung

nach dem Strafrecht ist die logische Therapie. Damit wird ein Kreislauf in Gang

gesetzt, den Arno Plack mit einem Suchtmechanismus vergleicht: Die Enttäu-

Schung aus dem Versagen des Strafrechts und der Kriminalstrafen führt immer

wieder zum Ruf nach harten und wieder härteren Strafen, ohne damit die er-

hoffte Sicherheit oder Verhaltensänderung erreichen zu können - "wie der

Süchtige, dem eine strenge sittliche Erziehung die Fähigkeit zu vollem Sinnen-

genuß verkümmert hat und der darum nach immer stärkeren Genußgiften als

17

Ersatzbefriedigung verlangt, ebenso verlangt der (...) frustrierte Mensch nach

der Droge immer härterer Strafen.” (Plack 1988, S. 17)

Auf diese Weise ist das Strafrecht - im Unterschied zum Zivilrecht - in einer

eigentümlichen Weise "empirieresistent”, dh. gegen den empirischen Nachweis

seiner Ineffektivität unempfindlich, weil ideologisch an ihm festgehalten wird.

Zugleich begegnen wir im Strafrecht einer gespaltenen Rationalität: Wir haben

ein rationales Verfahren, durchaus vergleichbar dem Zivilverfahren und zugleich

existiert ein irrationales Verfahren zur Veränderung des Verhaltens von Rechts-

brechern, wie es das Zivilrecht nicht kennt. Das zivilrechtliche Exekutionsverfah-

ren ist durchaus rational, wenn es auch von manchen Betreibern irrational ver-

wendet werden mag. Der Vollzug strafrechtlicher Sanktionen ist prinzipiell irra-

tional, wenn es auch gelegentlich Verhaltensänderungen in einer Weise bewirkt,

als wäre diese Änderung kalkuliert erreicht worden.

Wenn wir abschließend auf Webers Rationalisierungsüberlegungen zurück-

kommen so sehen wir, daß für das Strafrecht die Dinge kompliziert liegen und

nur eine strukturalistische Sicht im Sinne Foucaults oder ein systemischer An-

satz im Sinne Luhmanns oder Jacobs dem Strafrecht (Wirkungs-)Rationalität

zuschreiben können. Nach den eigenen rechtssoziologischen Kategorien

müßte Weber dagegen das Kriminalrecht und seine Anwendung typologisch in

die Nähe eines modifizierten Sühne- und Schiedsverfahrens rücken. Nach sei-

nen Ausführungen bestand deren Logik darin, daß magische Prozeßmittel in

Form von Orakel und Gottesurteilen in streng formaler Form angewendet wur-

den. "Streng formal, wie alle auf Anrufung magischer oder göttlicher Mächte

ausgerichtete Tätigkeit, erwartete dieser Rechtsgang ein material "richtiges” Ur-

teil durch den irrationalen übernatürlichen Charakter der entscheidenden Pro-

zeßmittel.” (Weber 1972, 470). Die Modifikation besteht heute in erster Linie

wohl darin, daß die Gewißheit materialer Richtigkeit nur noch selten in der

Strafjustiz erlebbar ist.

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1934, in: Erika Weinzierl/Karl R. Stadler (Hg.): Justiz und Zeitgeschichte 1, Wien, 75-

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von dem, was wir glauben, seit Rusche & Kirchheimer dazugelernt zu haben, in:

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Fasching, Hans W. (1966). Kommentar zu den Zivilprozeßgesetzen, Band Ill, Wien

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Thesen zu Zivil- und Strafrecht als Herrschaft‘

Heinz Steinert

1) Die "Klassiker” der Rechtssoziologie gehen wie selbstverständlich vom Zivil-

recht als dem entscheidenden und (fast) einzig relevanten Bereich von bürgerli-

chem Recht aus. Die entscheidenden Kategorien der bürgerlichen Gesellschaft

sind rechtlich konstituiert: Eigentum, Vertrag, damit Ware und Warentausch, die

Ware Arbeitskraft und das Kapitalverhältnis. Abstrakt gesprochen ist also Zivil-

recht Herrschaft, insofern es "Eigentum” konstituiert als die uneingeschränkte

Verfügungsmacht des Eigentümers über sein Eigentum, egal wie er dazu ge-

kommen ist, egal ob er selbst etwas damit anfangen kann, egal ob andere es

sehr gut und nützlich verwenden könnten. (Mit diesen Hinweisen ist der Konflikt

um die Nutzungsrechte angesprochen, der am Anfang des bürgerlichen Eigen-

tumsbegriffs stand und dessen abstrakte Reste sich noch in der - praktisch

nicht sonderlich folgenreichen - "Sozialbindung des Eigentums” finden.) Die

Feinheit der damit gegebenen Herrschaftsverhältnisse ist freilich, daß sie nicht

unmittelbar als "Gewalt“ sichtbar werden.

Der "gewaltsame”" Teil bürgerlicher Herrschaft scheint hingegen im Strafrecht

konzentriert zu sein. Daß eine Hinrichtung, das Gefängnis oder die Auflage, sich

jede Woche bei der Polizei zu melden, etwas mit Herrschaft zu tun haben,

leuchtet unmittelbarer ein als der Gewaltcharakter des Vertrags über den

Tausch von Arbeitskraft gegen Lohn. Dementsprechend ist eine geläufige Inter-

pretation, daß im Strafrecht die "in letzter Instanz“ gewaltförmige kapitalistische

Vergesellschaftungsform sich von ihrer wahren, häßlichen Seite zeige. Das

Strafrecht hätte damit die Funktion, die rechtlichen Randbedingungen von bür-

gerlicher Gesellschaft abzusichern: Respektieren von Eigentum und gewaltlo-

sen Umgangsformen, von Vertragstreue und Sorge für die Seinen, die alle zu-

letzt gewaltsam, im Gewaltmonopol des Staates, garantiert seien.

Dieses Bild über das Verhältnis von Zivil- und Strafrecht kann freilich nicht

stimmen, und zwar aus zwei Gründen: Das Strafrecht ist nicht imstande, irgend-

etwas zu “garantieren”. Und die Strafe setzt in ihren frühen Formen "Eigentum“,

nämlich die uneingeschränkte Verfügung über den bestraften Menschen, schon

voraus.

2) Beginnen wir mit der zweiten dieser Behauptungen, die auf folgender Vor-

überlegung beruht:

In der historischen Untersuchung von Strafrecht ist es notwendig, Rache,

Buße und Versöhnung genau von Strafe zu unterscheiden.

2a) Rache und Anerkennung

Im Gegensatz zu Annahmen, mit denen auch heute gern versucht wird, die

staatliche Strafgewalt zu legitimieren, sind Rache und Versöhnung aufeinander

21

bezogen und nicht Rache und Strafe. In der "Rache" geht es um die Ehre, die

von der Tat verletzt wurde. Bestimmte Taten fordern Rache heraus, weil sie (ne-

ben dem Schaden, den sie anrichten) mitteilen, daß der/die Geschädigte (und

der Verband oder auch die Gruppe oder - noch weiter verdünnt - die soziale

Kategorie, dem oder der er/sie zugehört) so behandelt werden können, daß

man sie nicht achten, nicht rücksichtsvoll behandeln muß, daß sie keine Aner-

kennung verdienen. In der Rache wird diese Anerkennung als gleichwertig er-

zwungen, weshalb sie gewöhnlich darin besteht, daß dem Schädiger oder

einem seinesgleichen dasselbe angetan wird, was er getan hat, eventuell noch

ein bißchen gesteigert. Durch diese Steigerung ist ein Zirkel eingebaut, in dem

die Rache sich im Hin und Her zwischen den Gruppen fortsetzt, weshalb es in

allen Gesellschaften mit Racheverpflichtungen auch Einrichtungen zur Unterbre-

chung dieses Zirkels gibt: Institutionen der Versöhnung und das heißt der ge-

genseitigen Anerkennung, die daher nicht mehr erkämpft zu werden braucht.

Ein hervorragender Fall solcher Anerkennung ist die Ausstoßung des Täters aus

der Sippe als Besänftigung, Wiedergutmachung, die auch "symbolischen” Cha-

rakter haben kann, weil es zwar auch um den Ausgleich des Schadens direkt,

besonders aber um die Wiederherstellung der Ehre geht. Die aber läßt sich

auch durch eine "Entschuldigung“ bewerkstelligen, in der man nicht materiell

kompensiert, sondern nur mitteilt, daß mit der Tat (die man zum "Unfall", "Un-

geschick" oder jedenfalls zur "Ausnahmetat” erklärt, die einem selbst "passiert”

ist und die man bedauert) kein Angriff auf die Ehre gemeint war, daß sie daher

keine Implikationen für die Anerkennung als gleiches und bona-fide-Miglied der

Gesellschaft haben soll. Die Bestrafung des Täters durch die Zentralmacht ist

nur sehr wenig und höchstens umwegig geeignet, diese Wiederherstellung der

Ehre des Geschädigten zu leisten.

2b) Buße

Im Gegensatz zu Annahmen, nach denen die staatliche Strafe als eine Form

von säkularisierter Buße verstanden wird, muß festgehalten werden, daß Buße

zunächst nichts ist, das erzwungen werden kann. Durch die Tat wurde ein Tabu

gebrochen, eine Gottheit beleidigt - und falls man damit nicht ohnehin ret-

tungslos verloren ist, kann man unter Anleitung des Priesters einen Versöh-

nungsversuch machen oder sich "reinigen". Der Priester ist dabei Vermittier, der

Experte, der weiß, wie sich die Götter allenfalls versöhnen lassen, während für

den "Sünder" zumindest theoretisch auch die Option besteht, die Buße bleiben-

zulassen und den Zorn der Götter erst einmal abzuwarten.

Erzwingbar wird die Buße über zwei mögliche Konstruktionen: Die Götter

üben Sippenhaftung, wodurch die Sippe Wert auf die Buße legen, sie gegebe-

nenfalls auch erzwingen wird. Die Ausstoßung und Verjagung des "Sünden-

bocks" ebenso wie die "Opferung“ des Schuldigen sind solche Versuche der

Ablenkung und Besänftigung des Zorns der Götter. Oder die Verfehlung geht

auf eine Besessenheit zurück, so daß in der Buße dieser Dämon ausgetrieben

wird. Dann kann es so sein, daß der Besessene gerade aufgrund dieser Beses-

22

senheit selbst zur Buße unfähig ist, daß er vielmehr durch eine erzwungene

Buße gerettet werden muß. Der oder die von der Heiligen Inquisition dem Feuer

Übergebene wird damit nicht bestraft sondern gerettet.

Aus der Buße lassen sich also Formen ableiten, die der Strafe schon recht

nahe kommen, die soziale Bedeutung bleibt aber eine andere.

2c) Strafe

Strafe ist im Gegensatz dazu ein Akt der Herrschaftsdarstellung, in dem es

um nichts als die Selbstbestätigung dieser Herrschaft geht. Der Prototyp von

Strafe ist das wütende Prügeln eines ungehorsamen Haustiers oder Sklaven

durch seinen Herrn. Es ist Wiederherstellung, Ausübung und Darstellung von

Herrschaft, Klarstellung, wer hier das Sagen hat, wer der Herr ist und wer der

Knecht. Insofern trägt die Strafe in dieser prototypischen Form ihren Zweck in

sich: Herrschaft wird ausgeübt und dadurch vorgeführt und bestätigt. Daß heute

und etwa seit der Aufklärung über "Strafzwecke" nachgedacht wird, hat damit zu

tun, daß sich das staatliche Strafen nicht mehr als Ausübung von Herrschaft

verstehen will und daher nach "Rationalisierungen“ sucht: Prävention, speziell

und generell, Moralverstärkung oder zumindest -darstellung ... Etwa seit der

Aufklärung muß sich die Ausübung von Herrschaft eben ein bißchen verschämt

rechtfertigen und sich auch ein paar Einschränkungen gefallen lassen. Aber sie

wird, wie das Beispiel der Strafe zeigt, damit nur systematisiert, bürokratisiert,

technisiert. Herrschaft besteht eben zunehmend nicht mehr in Zwangsarbeit

und Beraubung um einen "Zehenten" sondern in Abschöpfung eines Mehr-

werts, dementsprechend nicht in einfacher Terrorisierung sondern in der kom-

plizierteren produktiven Disziplinierung.

3) Erst mit einer solchen begrifflichen Unterscheidung kommt man in die Situa-

tion, nach dem historischen Ursprung der "Strafe” fragen zu können, der sonst

so leicht in irgendwelchen "anthropologischen” Tiefen verschwindet. Dann ist es

klar, daß es in a-kephalen Gesellschaften, also in Gesellschaften ohne Herr-

schaft, keine Strafe geben kann. Dann hat man die Chance, der "Durkheim-

schen Täuschung" zu entgehen, von der uns als selbstverständlich suggeriert

wird, das Strafen (und damit auch das Strafrecht) sei eine ebenso urtümliche

wie (deshalb) tief eingeprägte Dimension der Vergesellschaftung, die in einem

Prozeß der Differenzierung allmählich von vertraglichen Formen der Bindung

überlagert werde - das Zivilrecht als zivilisatorischer Fortschritt aus einem rein

strafrechtlich dominierten Gesellschaftszustand. Die vorhandene ethnographi-

sche Evidenz macht wahrscheinlich, daß der Prozeß - wenn man ihn überhaupt

sinnvoll so eindimensional beschreiben kann - genau entgegengesetzt verlau-

fen ist: von primär "zivil" organisierten Vergesellschaftungen ohne (oder mit we-

nig) Herrschaft zu unter anderem strafenden Zentralmächten in herrschaftlich

organisierten Gesellschaften.

Damit wird auch die mit einiger Evidenz gestützte These von Radbruch, Sel-

lin, Nehlisen plausibel, daß die Institution der Strafe zunächst gegenüber Un-

23

freien, im Extrem und zugleich der einfachsten Form Sklaven, entstanden ist,

daß also das staatliche Strafrecht eine Verallgemeinerung des Status von Un-

freien auf alle "Subjekte” bedeutet. Es ist ebenso plausibel, daß daher die

Durchsetzung der "Strafe" mit der Durchsetzung des Feudalverhältnisses ge-

schieht.

4) Für die Theorie heißt das aber: Strafe setzt Eigentum schon voraus und

Eigentums- und Tauschbeziehungen werden zunächst ohne irgendwelche

"Absicherung" durch eine strafende Zentralmacht - wohl aufgrund faktischen

Besitzes - konstituiert und - wohl aufgrund faktischen Aufeinander-Angewiesen-

Seins - stabilisiert. (Dem entspricht im übrigen der Befund, der seit Macaulay

"klassisch” ist, daß auch heute Verträge aufgrund faktischer Abhängigkeiten

eingehalten werden, daß es nicht leicht ist und hohe Kosten hat, ihre Einhaltung

gerichtlich erzwingen zu wollen, und daß auch dann, so können wir aus unse-

ren Ergebnissen hinzufügen, Erzwingen an der Faktizität scheitern kann, daß da

nichts zu holen ist.) Das Recht beansprucht dann die Vermittlung solcher ge-

genseitigen Abhängigkeiten auch in gesellschaftliche Bereiche und Verhält-

nisse, in denen sie faktisch nicht bestehen, ihre Substitution durch den herr-

schaftlichen Eingriff, damit ihre Verallgemeinerung. Das heißt aber: Auch dort,

wo das gesellschaftliche Verhältnis der (gegenseitigen oder einseitigen) Abhän-

gigkeit ohnehin besteht, das von der Rechtsform verallgemeinert werden soll,

kann jetzt das Recht eingesetzt werden. Man kann sich auf Recht berufen, wo

man seine Inhalte ohnehin selbst durchsetzen könnte. Daher "funktioniert" dort

das Recht auch. Wo das auseinanderfällt, treten Probleme auf.

Das heißt aber auch: Es wird nicht das Zivilrecht durch Strafe und Strafdro-

hung "garantiert", sondern Eigentum und Vertrag beruhen auf entweder Aner-

kennung oder faktischer Gewalt (oder beidem) und die Strafe ist erst davon ab-

geleitet. Nicht das Strafrecht "sichert" das Zivilrecht, sondern das Zivilrecht er-

möglicht das Strafen. Die Gewalt, von der Eigentum und Vertrag konstituiert

werden, ist nicht die staatliche, sondern eine gesellschaftliche, ist vor allem nicht

die Strafgewalt, die ihrerseits historisch sekundär ist.

5) Zu der ersten oben (in Punkt 1) aufgestellten Behauptung, daß das Strafrecht

nicht imstande sei, die Respektierung anderer Rechtsbestimmungen zu "garan-

tieren”, will ich nicht so weit ausholen, sondern nur nochmals zusammenfassen,

was an verschiedenen anderen Orten schon dargestellt wurde:

Der Strafvollzug hat einfach nicht die quantitative Kapazität, hinreichend

große Mengen von Leuten zu "verarbeiten", um das faktische gesellschaftliche

Funktionieren zu beeinflussen. Er kann also weder als "Puffer” und "Reservoir”

des Arbeitsmarkts noch als Vermittler von "Arbeitsmoral" (besonders von "Dis-

ziplinierung") die ausgezeichnete faktische Bedeutung haben, die ihm gele-

gentlich zugemutet wird. Die Tatsache des "Dunkelfelds” macht klar, daß auch

heute, trotz aller Systematisierung und Verallgemeinerung des staatlichen

Durchgriffs, nur exemplarisch gestraft wird. Ferner zeigen die empirischen Un-

24

tersuchungen zu Spezial- wie Generalprävention, daß die faktischen Auswir-

kungen, die das Strafrecht sich hier zumutet, geringfügig und unsicher sind.

Schließlich macht die Kontrollüberlegung, wie denn gesellschaftliche Konfor-

mität tatsächlich hergestellt wird (‘Warum eigentlich bringen Sie Ihre Frau nicht

um? Weil es mit Strafe bedroht ist? Oder haben Sie dafür andere Gründe, z.B.

den, daß Sie sie ohnehin lieben und sonst schätzen?”) schnell klar, daß es viele

und machtvolle andere gesellschaftliche Mächte und Kräfte gibt, die den Effekt

produzieren. Das Strafrecht ist allenfalls eine kleine und zusätzliche dieser

Mächte in einem bestimmten Gesellschaftsbereich: dem des Lumpenproleta-

riats, dort also, wo die Leute nicht so viel zu verlieren haben. Ansonsten ist aber

festzuhalten, daß das Strafen, damit auch und besonders das staatliche Strafen,

eine Darstellung von Herrschaft ist. Indem es nicht willkürlich geschieht, son-

dern als Antwort auf bestimmte Anlässe, lassen sich damit auch die entschei-

denden Dimensionen der Herrschaft darstellen: unbedingte Einordnung in

einen Herrschaftsverband ("Zugehörigkeit") und fraglose Unterordnung unter

Befehle in der feudalen Herrschaft, disziplinierte Lebensweise und Respekt vor

Eigentum, Familie und Gewaltmonopol in der kapitalistischen. Insofern steht

das Strafrecht unter einem gewissen Druck, sich veränderten Formen und In-

halten der Herrschaft anzupassen, mit der jeweiligen "Arbeitsmoral” kompatibel

zu bleiben, wie wir es früher zusammengefaßt und in der Interpretation von

Strafrechtsentwicklungen eingesetzt haben. Wenn man diese Argumente ak-

zeptiert, wird es umso erstaunlicher, welch feste Bedeutung das staatliche

Strafen in den Phantasien und in den Kulturprodukten hat: Die populäre wie die

gehobene Unterhaltung wurde und wird zu einem beachtlichen Anteil (von

Grimms Märchen bis Miami Vice) mit Sagas von Schuld und Sühne, Verfehlung

und Buße, Störungen der Ordnung und deren Wiederherstellung durch Bestra-

fung der Schuldigen bestritten. Auch in der Politik ist das Erlassen von Regeln,

die mit Strafdrohungen "bewehrt" sind, eine Lieblingsbeschäftigung. Die relativ

schlüssige Interpretation dazu ist, daß das Aufstellen von Verboten, die nur in

Einzelfällen kontrolliert werden können, wie eine relativ energische politische

Maßnahme aussieht und entgegenstehende Interessen nur mäßig verletzt, wo-

bei, falls das sichtbar werden sollte, die Polizei die Verantwortung für das "Voll-

zugsdefizit‘ zu übernehmen hat: daher die Beliebtheit dieses Mechanismus.

Das gilt analog auch für die populäre Beschäftigung mit Schuld und Strafe:

Man wiegt sich in der rechtschaffenen Illusion, daß die Welt insgesamt in Ord-

nung sei und daß die verbleibenden Störungen durch das einfache Eliminieren

der wenigen Störer beseitigt werden könnten.

Während wir gegenüber den behaupteten faktischen Wirkungen des Straf-

rechts Skepsis anzumelden haben, müssen wir diese zuletzt genannte "Lei-

stung” leider ernst nehmen: Im Strafrecht wird, während es ansonsten eher ein

ideologischer Apparat ist, an einzelnen Menschen exemplarisch sozialer Aus-

schluß vorexerziert - für die Betroffenen nachteilig und schmerzhaft bis tödlich.

Wichtig ist dabei "exemplarisch": Die Ausstoßung rechtfertigt sich über die (wie

vorsichtig und zurückhaltend immer) festgestellte Einordnung des Menschen in

25

eine Kategorie von moralisch abgewerteten "Verbrechern“, "Störern", "Schädlin-

gen“ oder sonst "gefährlichen"” Typen. Das Verfahren unterscheidet sich nur

graduell von der summerischen Ausstoßung anderer Kategorien, etwa nationa-

len oder rassischen. Ich bleibe bei der früher entwickelten Funktionsbestim-

mung des Strafrechts: Ideologieproduktion mit Menschenopfern.

6) Zusammenfassend läßt sich also sagen, daß Zivil- und Strafrecht auf sehr

unterschiedliche Weise Herrschaftsinstrumente sind: das Zivilrecht, indem es

grundsätzliche Formen der Vergesellschaftung und damit der Herrschaft kon-

stituiert und verallgemeinert, das Strafrecht, indem es Herrschaft darstellt. Das

Strafrecht ist sekundär, indem die Strafe aus der Leibeigenschaft hervorgegan-

gen ist und insofern eine eigentumsartige Verfügung schon voraussetzt. Sicht-

bar geworden ist auch, daß überhaupt vorgängig faktische Verfügungsmacht,

gegenseitige Abhängigkeit,

Anerkennung und ähnliche gesellschaftliche

Grundlagen der rechtlichen (und damit im weitesten Sinn staatlichen) Formen

angenommen werden müssen. Die rechtlichen Formen beider Rechtsbereiche

beziehen sich auf diese vorrechtlichen faktischen Verhältnisse und beanspru-

chen, sie zu verallgemeinern, also auch dort wirksam zu machen, wo diese ge-

sellschaftliche Grundlage im Einzelfall nicht besteht.

7) Herrschaftsanalyse, die sich nicht in "Ableitung" erschöpfen will, muß über die

kategoriale und historische Bestimmung hinaus noch angeben können, wie

sich die Form der Herrschaft für die Betroffenen konkret umsetzt. Jede Herr-

schaft, kapitalistische aber besonders, zeichnet sich dadurch aus, daß nicht

dauernd auf ihre Gewaltgrundlage rekurriert werden muß, daß sie vielmehr zu-

mindest faktisch zuerkannt, also nicht dauernd in Frage gestellt wird, daß sie

also die Herrschaftsunterworfenen so verstrickt, ihnen eventuell noch Vorteile

zumindest suggeriert, daß sie sich nicht aktiv widersetzen. Im "günstigeren” Fall

arbeiten sie an der Herrschaftsausübung mit.

Für das Strafrecht haben wir dafür eine Formel entwickelt, die heißt: Es wird

den Betroffenen angeboten, sie könnten die Herrschaft (im Rahmen dessen,

was die Gesetze hergeben) für ihre eigenen Interessen mobilisieren und instru-

mentalisieren. Die Herrschaftsdarstellung wird an die Konflikt- und Notlage der

Betroffenen gekoppelt, indem ihnen suggeriert wird, sie könnten jene für ihre

eigenen Interessen einsetzen oder sie würde auch ohne solche Mobilisierung

ohnehin nur zum Schutz der Rechtschaffenen eingesetzt. Im großen und gan-

zen gibt das herbe Enttäuschungen.

Im Zivilrecht ist hingegen sehr viel ausgeprägter eine "präventive" Wirkungs-

weise festzustellen: Die entsprechenden Regelungen werden schon zum Ver-

tragsbestandteil gemacht und die entsprechenden Verträge werden nur einge-

gangen, wenn ihre Erfüllung wahrscheinlich ist (z.B. weil der andere, wie man

sich zu überzeugen versucht hat, zahlungsfähig ist und weil man ihn ohnehin

unter Druck hat). Der rechtliche Vorgang dient also vorweg der genauen Erinne-

rung an die Bedingungen des Austausches.

26

Wenn die Sache doch schiefgegangen ist, hat das Recht zunächst auch wie-

der den Charakter einer Erinnerung an den Vertrag, gewinnt dann aber zuneh-

mend auch Sanktionscharakter: Seine Mobilisierung macht die Sache zuneh-

mend teurer (wobei verschiedene Spezialisten mitverdienen: Anwälte, Inkasso-

büros) und ist generell eine Belästigung. Die Durchsetzung hat Merkmale einer

Erpressung. Dazu scheint es eine Art generalpräventiven Einsatzes des Zivil-

rechts zu geben, in dem, wie es in der Erpressung notwendig ist, gelegentlich

exemplarisch vorgeführt wird, daß man es ernst meint, daß die Drohung also

auch besser ernst genommen werden sollte.

Es ist eindeutig so, daß das Zivilrecht heute vor allem denen zugute kommt,

die es routinisiert und in großer Zahl, also mit einer im Schnitt hohen Erfolgs-

aussicht und einer statistisch abschätzbaren (und einkalkulierbaren) Feh-

lermarge benützen. Hingegen ist es für die, die es einmalig und damit oft unge-

schickt und mit entsprechend großem Aufwand einzusetzen versuchen, eher

eine Lotterie mit ziemlich hohem Einsatz. Zweifellos unterstützt es damit einen

bestimmten Typus von Abhängigkeit, nämlich die Unterlegenheit des Einzelnen

gegenüber Großorganisationen. Gemildert wird das Bewußtsein der Härte die-

ser Verhältnisse durch die Annahme des "Rechts", um das es jeweils im Einzel-

fall geht und das erst zu finden sei: Tatsächlich sind die meisten Verfahren gar

nicht streitig oder sonst nicht besonders entscheidungsbedürftig - daß da erst

dem Einzelfall entsprechendes "Recht" gefunden werden müsse, ist eine Fik-

tion. Sie rechtfertigt aber die Ziviljustiz.

8) Es gehört also zu den Wirkungsmechanismen beider Rechtsbereiche, daß

eine staatliche Leistung versprochen wird, die man in beiden Fällen nur be-

kommt, wenn man sehr kompetent und routinisiert damit umzugehen weiß -

und nur im Durchschnitt. Im Einzelfall bleibt diese Leistung meistens aus.

Festzuhalten ist, daß präventive Wirkungen wahrscheinlich eher vom Zivil-

recht ausgehen als vom Strafrecht. Das Zivilrecht verfügt auch über einen Me-

chanismus für solche Prävention: Man verpflichtet einander vorgängig und

wählt die Transaktionspartner so aus, daß die Verpflichtung auch wirken wird.

(Wo man das nicht tut, wird die Wirksamkeit entsprechend geringer.)

9) Eine Herrschaftsanalyse ist inkomplett, wenn sie nicht nach den Widersprü-

chen fragt: Sind da Abläufe sichtbar, in denen das Funktionieren und die Ent-

wicklung des Rechts ihre Begrenzungen und Gegenkräfte hervorrufen?

Der Hauptpunkt ist in beiden Fällen der Widerspruch des Individualismus:

Die Gesellschaft von gleichberechtigten Individuen, in deren Namen Vertrags-

freiheit (für alle) und sozialer Ausschluß (einiger weniger) organisiert wurden,

existiert nicht und hat nie existiert (außer in einigen Köpfen). Die universalistisch

gedachte Gleichheit und Gleichberechtigung war in der kapitalistischen Realität

immer an Bedingungen geknüpft: Besitz, Bildung, Alter, Geschlecht, Staatsan-

gehörigkeit, Religionsbekenntnis, Rasseneinordnung. In der Entwicklung zur

und der Demokratie wurden verschiedene dieser Benachteiligungen zumindest

27

politisch aufgehoben, wie man z.B. an der Entwicklung des Wahlrechts ablesen

kann. Nun ist aber das Wahlrecht nur das grundlegende Recht der politischen

Beteiligung und indiziert noch lange nicht, daß die entsprechende Gruppe auch

in anderen politischen und Verwaltungsbereichen wirklich gleichberechtigt wäre,

geschweige denn nach wirtschaftlicher und gesellschaftlicher Position auch fak-

tisch in der Lage, diese Gleichberechtigung auszuüben und durchzusetzen.

Und die Entwicklung ist nicht linear zum Besseren, zeigt vielmehr zumindest

Einbrüche (wie bei uns die faschistische und NS-Zeit). In einer noch pessimisti-

scheren Sicht, für die viel spricht, haben wir es mit zunehmenden wirtschaftli-

chen und politischen Machtkonzentrationen zu tun, von denen die historischen

Ansätze von wirksamen Individualrechten (zumindest für die, die ihre Voraus-

setzungen erfüllen, und unter Voraussetzungen, die von vielen erfüllt werden)

zunehmend aufgehoben werden.

In dieser Sicht der Entwicklung wird das Zivilrecht tendenziell zum Planungs-

und Durchsetzungsinstrument für Großorganisationen gegenüber nicht organi-

sierten Einzelinteressen. Es wird damit in eine Logik getrieben, die seinem libe-

ralen Ausgangspunkt widerspricht und ihn aufhebt. Zugleich entsteht Druck auf

Eingrenzungen der Vertragsfreiheit, die entweder "kollektivvertraglich” oder "Öf-

fentlich-rechtlich" herbeigeführt werden. Umgekehrt kann man etwa am Beispiel

der Haftung für Umweltschäden sehen, daß für Großtechnologien mit Großris-

ken die herkömmlichen Konstruktionen von Haftung nicht ausreichen. (Das ist

übrigens auch im Recht des Unterhaltsschutzes sichtbar, wo (deshalb?) schon

lang versucht wird, mit Anteilen von öffentlichem und Strafrecht "nachzubes-

sern”.)

Das Zivilrecht stößt also an seine Grenze dort, wo mangels Masse oder in-

folge der überfordernden Größenordnung "nichts zu holen” ist. (Es wäre durch-

zuspekulieren, wie viel - zivilrechtsimmanent - mit Versicherungen zu machen

wäre, die dazu aber vermutlich verpflichtend gemacht werden müßten.) Im

Strafrecht ist der wichtigste Widerspruch wohl mit dem Anspruch auf Effektivität

aufgebaut worden. Indem ein Schutz versprochen wurde (und wird), der nicht

geleistet werden kann, hat sich das Strafrecht einer Spirale von (entliberalisie-

render) Eskalation der Mittel oder aber der Notwendigkeit eines (mehr oder we-

niger geordneten) Rückzugs ausgesetzt. (Auch beides gleichzeitig in Polarisie-

rung auf verschiedene Anlässe und Gruppen ist bekanntlich möglich.) Insge-

samt stößt die Kontrolltechnik von exemplarischer Herrschaftsdarstellung und

sozialem Ausschluß an eine Grenze, wenn dieser unter bestimmten Bedingun-

gen wirtschaftlicher und politischer Art (ideologisch) unpassend wäre oder zu

großen Zahlen und zu wichtigen Leuten drohte.

10) Es gibt also eine Tendenz, das Recht immer mehr zum entformalisierten

Herrschaftsmittel für hoch aggregierte Macht gegenüber nur statistisch reile-

vanten Mengen von Individuen werden zu lassen. Und es gibt eine Gegenten-

denz, nach der langfristig immer mehr Leute zumindest formal gleichberechtigt

28

und "rechtsfähig" werden. Dem wird mit Entformalisierung im Namen von

größerer Wirksamkeit geantwortet.

Im Gegensatz dazu erschiene es einer demokratischen Entwicklung zuträg-

lich, wenn die beiden Bereiche der gesellschaftlichen (und politischen) Selbst-

Regulation und der rechtlichen Herrschaftsverfahren streng getrennt gehalten

würden: Der Versuch, informelle Elemente ins Recht einzubeziehen, macht nur

die Rechtsausübung, die immer auch Herrschaft ist, unsicher und willkürlich.

Eine Trennung der Bereiche hieße einerseits strenge und klare rechtliche Be-

stimmungen, orientiert an den liberalen Prinzipien der Herrschaftseingrenzung

und des Schutzes der Einzelnen vor den Apparaten (darunter denen des

Rechts), hieße andererseits erweiterte Möglichkeiten, die Konflikte an die gesell-

schaftliche Selbst-Regulation "zurückzugeben”. (Das strenge rechtliche Verfah-

ren bliebe als die "Berufungsinstanz” bestehen, an die man sich wenden kann,

wenn die informelle Regelung wirklich nicht gelingt. Es geht also um informelle

Konfliktregelung durchaus "im Schatten des Leviathan".) Eine Voraussetzung

dafür ist es, daß die Wirkungsversprechen des Rechts, an die erfahrene Leute

ohnehin nicht glauben, endlich aufgegeben oder genauer: auf ihr realistisches

Maß zurückgeschraubt werden, das sich in der Macht (mit ihren verschiedenen

Ressourcen) findet, die man jeweils zur Durchsetzung eines Rechts mobilisieren

kann.

Anmerkung

1

Diese Thesen stellen einerseits den Versuch dar, den herrschaftstheoretischen

Rahmen unserer historischen wie auf einzelne Bereiche bezogenen Arbeiten im

"Systemvergleich Zivilrecht - Strafrecht" auszuformulieren und zugleich die relevan-

ten Ergebnisse aus diesem Projekt einzuarbeiten. Andererseits wird damit an frü-

here Arbeiten und Überlegungen angeschlossen. Zum Strukturellen ist dazu beson-

ders auf unser Buch Hanak/Stehr/Steinert, Ärgernisse und Lebenskatastrophen,

Bielefeld (AJZ), 1989, zu verweisen, zum Historischen auf meinen Aufsatz "Beyond

crime and punishment", Contemporary Crises, 10, 1986, 21-38, deutsch teilweise in

"Zur Geschichte und möglichen Überwindung einiger Irrtümer in der Kriminalpoli-

tik", in: Maelicke/Ortner (Hg.), Alternative Kriminalpolitik, Weinheim (Beltz), 1988.

Dort finden sich auch die Literaturangaben, auf die z.T. hier verwiesen wird.

29

Kriminalsoziologische Bibliografie 1990/Jg. 17, Heft 66-67, Seite 31 bis 39

Straf- und Zivilrecht als Herrschaft?

Ein Kommentar aus der Perspektive der

Rechtspolitologie”

Rüdiger Voigt

Vorbemerkung

In

der

rechtsphilosophischen

Diskussion

spielt

das

Begriffspaar

"Recht/Herrschaft"” enne (fast) ebenso

g;

oße Rolle wie die Begriffspaare

"Recht/Gerechtigkeit““ oder "Recht/Moral“

. Aber auch in Rechtssoziologie und

Rechtspolitologie wird der Zusammenhang zwischen Recht und Macht bzw.

Herrschaft häufig thematisiert. Aus steuerungstheoretischer Perspektnve handelt

es sich hingegen um unterschiedliche Steuerungsmeduen zu denen in aller Re-

gel noch Geld und Moral hinzugerechnet werden.“

Im folgenden geht es um ei-

nige grundsätzliche Anmerkungen zum Verhältnis von Strafrecht und Zivilrecht

zur Kategorie "Herrschaft" aus der Sichtweise der Rechtspolitologie

1. Straf- und Zivilrecht als Herrschaft

Auf den ersten Blick betrachtet scheint die gedankliche Verbindung von Straf-

recht und Herrschaft unmnttelbar auf der Hand zu liegen, über sie ist bereits viel

geschrieben worden.* Definiert man mit Max Weber Herrschaft als Chance, für

einen Befehl bestimmten Inhalts Gehorsam zu finden, dann bieten sich hierfür

die Normen des Strafrechts geradezu an. Schwierigkeiten bereitet es demge-

genüber zunächst, einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen Zivilrecht

und Herrschaft herzustellen. Das resultiert zum einen aus dem herkömmlichen

Verständnis von Zivilrecht, das gemeinhin als die Rechtsmaterie angesehen

wird, weliche die Beziehungen zwischen Privaten regelt und dem Verständnis

des Strafrechts, das - als Bestandteil des öffentlichen Rechts - die Beziehungen

zwischen dem Bürger und dem Staat zum Gegenstand hat. Als Schlüsselbegriff

könnte sich hier die Definition des Terminus "Herrschaft"” erweisen. Während die

zwar beabsichtigte, aber oft nicht durchsetzbare Disziplinierungswirkung vor

allem von Sanktionen, aber u.U. auch bereits des Ermittlungs- und Untersu-

Chungsverfahrens sowie des Strafprozesses selbst, zumindest für den Delin-

quenten offenkundig ist, spielt sich der Zivilprozeß in einem scheinbar herr-

schaftsfreien Raum ab. Denn in ihm werden - idealtypisch - die Beziehungen

zwischen Gleichen (Gleichberechtigten und gleich Verpflichteten, gleich Mäch-

tigen, gleich Starken, finanziell gleich Potenten etc.) behandelt. Dem entspricht

auf der Ebene der Zivilpbrozeßordnung die Parteienmaxime. - Die Projektbericht-

erstatter haben aber - zu Recht - darauf hingewiesen, daß diese klischeehafte

31

Vorstellung vom Z|V|lprozeß keineswegs immer die gesellschaftliche Realität

zutreffend abbildet.®

1.1. Zum Begriff "Herrschaft”

Der Begriff "Herrschaft” wird im allgemeinen wie auch im soziologischen

Sprachgebrauch zumeist dazu verwendet, Beziehungen in einem Uber- und

Unterordnungsverhältnis zu charakterisieren: Dem oder den Herrschenden

steht der Beherrschte bzw. die Beherrschten gegenüber. Der Herrschende gibt

Befehle, der Beherrschte gehorcht bzw. soll gehorchen. Dieses von Max Weber

entworfene Bild von Herrschaft trifft sicher am ehesten noch auf das Strafrecht

zu. Bei Weber ist Herrschaft der enger definierte Begriff, demzufolge Herrschaft

die nach bestimmten Vorgaben gestaltete Ausübung von Macht ist. Demge-

genüber bleibt Macht bei Weber eher unbestimmt und diffus.” Worauf die

Chance beruht, den eigenen Willen auch gegen Widerstreben durchzusetzen,

bleibt im dunklen. Insbesondere im Strafverfahren wird der Herrschaftsge-

brauch (im Weberschen Sinne) deutlich, wenn der Staat, der die bestehende

Ordnung zu verteidigen hat - symbolisiert vor allem in Person und Funktion des

Staatsanwalts -, dem Angeklagten, der mit dieser Ordnung in Konflikt geraten

ist, gegenübertritt. Auch wenn bei uns nicht - wie in der angelsächsischen Tra-

dition - eine Schranke den Angeklagten von den Richtern mit weißen Perücken

trennt, so ist doch deutlich, daß hier nicht von gleich zu gleich verhandelt wird

Der Angeklagte sitzt nicht mit Richtern, Staatsanwalt und Verteidiger an einem

runden Tisch", um gemeinsam über die Wiederherstellung der sozialen Ord-

nung zu diskutieren. Das Bild von dem allgewaltigen Gericht und dem ohn-

mächtigen Angeklagten bekommt allerdings schon auf der Verfahrensebene ei-

nige Sprünge, wenn man neuere Entwicklungen mit einbezieht, die unter dem

Stichwort "plea bargaining" bekannt geworden sind

1.2. Der Handel mit der Gerechtigkeit

Zwar ist dieser in den USA weitgehend übliche "Handel mit der Gerechtngkenf'

wie Karl F. Schumann dieses Phänomen so treffend genannt hat”, meines Wis-

sens weder in Österreich noch in der Bundesrepublik bisher mstntutuonahsuert

aber das bedeutet nicht, daß nicht doch in beiden Ländern Vergleichbares

stattfände. In diesen Zusammenhang gehört z.B. auch die Diskussion um die

Kronzeugenregelung. Auf den ersten Blick handelt es sich um die Lösung

bloßer Beweisschwierigkeiten der Strafjustiz. Die Staatsanwaltschaft versucht

ihre Probleme bei der Beschaffung gerichtsverwertbarer Beweise etwa in einer

besonders schwer zugänglichen Subkultur (z.B. Drogenkriminalität, organisier-

tes Verbrechen) durch ein Tauschgeschäft nach dem Motto "Strafreduzierung

gegen beweiskräftige Zeugenaussage” zu lösen. Der Kronzeuge wird milde

32

oder gar nicht bestraft, wenn er "auspackt”, d.h. gegen seine Komplizen als

Zeuge vor Gericht auftritt und so deren Verurteilung ermöglicht. Das Problem

kann aber auch in einer Kombination von Beweisschwierigkeiten und zeitlicher

Uberlastung der Strafjustiz liegen. Der Angeklagte bekennt sich eines weniger

schwerwiegenden Delikts (z.B. Totschlag) für schuldig und wird hierfür verurteilt

Im Tausch dafür wird die Anklage wegen des ihm zur Last gelegten schwerwie-

genderen Delikts (z.B. Mord) fallengelassen. Mit der traditionellen Vorstellung

von Gerechtigkeit hat das sicher wenig zu tun

1.3. Implementationsprobleme

Vielmehr handelt es sich - aus der S|Cht der Politik- und Verwaltungswissen-

schaft - um /mplementationsprobleme.? Mit anderen Worten: Ein bestimmtes

Programm, hier "die Bestrafung aller Gesetzesbrecher um einer gerechten Ord-

nung willen”, kann nicht ohne weiteres durchgesetzt werden. Was solcher-

maßen formulnert ist, läßt sich unschwer als Prototyp ennes konditionalen Pro-

gramms nach dem Wenn-Dann-Schema identifizieren: '©

Wenn der Angeklagte

eine Straftat begangen hat, dann wird er zu der im Gesetz vorgesehenen Strafe

verurteilt. Modernere Programmtypen im Strafrecht, etwa Zweckprogramme zur

Generalprävention, verwischen diese scharfkantigen Konturen, indem sie es

dem Gericht (und den Strafvollzugsbehörden) überlassen, das vom Gesetzge-

ber festgelegte Ziel zu erreichen. Solche Programme lassen sich sogar eher

noch schwerer durchsetzen, da bereits das Ziel diffus, der Weg zu seiner Reali-

sierung aber noch ungewisser ist. Dies zeigt sich bereits während des Prozes-

ses, noch deutlicher wird es bei der Implementation des schließlich ergangenen

Urteils. !

Ob die Bestrafung des Taximörders mit lebensiangem Freiheitsentzug

dazu führt, potentielle Mörder vom Begehen ähnlicher Taten abzuhalten, ist

nach den Erkenntnissen der Kriminologie eher unwahrscheinlich. Und noch

schlimmer: Daß die Bestrafung des Heroinabhängigen diesen nicht vom Bege-

hen neuer Delikte der Beschaffungskriminalität abbringt, spätestens sobald er

sich wieder in Freiheit befindet, steht in aller Regel außer Zweifel. Aber auch die

Bestrafung von jugendlichen Ersttätern mit Freiheitsentzug bietet reiches An-

schauungsmaterial für die These, daß dieser "Zweck” des Gesetzes, hier die

"Generalprävention”, nicht erreicht wird. Jedermann weiß, daß viele Straftäter

gerade Jugendliche, erst im "Knast" das Nötige für eine kriminelle Karriere ler-

nen. Die Reihe der Beispiele ließe sich - z.B. unter dem Stichwort "Resozialisie-

rung” - noch beliebig verlängern

1.4. Von der hierarchischen zur heterarchischen Gesellschaftsordnung

Dies alles macht deutlich, daß in einer modernen Industriegeselischaft eine

starke Entwicklungstendenz von der hierarchischen zur heterarchischen Ord-

nung zu beobachten ist. !® Auch in den Beziehungen zwischen dem Staat und

seinen Bürgern läßt sich ein Uber- und Unterordnungsverhältnis grundsätzlich

nicht - jedenfalls nicht auf Dauer - aufrecht erhalten. Vielmehr befindet sich der

Mensch in einer durch Komplexität gekennzeichneten Industriegesellschaft in

vielfältigen Beziehungsgeflechten von Beruf, Religion, Familie, Konsum, Frei-

zeit etc., an denen der Staat nicht oder jedenfalls nicht maßgeblich beteiligt ist.

Der Staat ist vielmehr lediglich ein Akteur unter vielen, der mit anderen u.U.

“mächtigeren“ Akteuren konkurriert. Dieses Phänomen ist uns aus dem Bereich

des Verwaltungsrechts, insbesondere im Umweltschutz, natürlich hinreichend

gut bekannt.'* Überall dort, wo der Staat auf die Mitwirkung von Personen an-

gewiesen ist, kann er diese Mitwirkung heute in aller Regein nicht (mehr) er-

zwingen, sondern muß sie sich "erkaufen".'“ Überträgt man diesen Gedanken

auf den Strafprozeß, dann wird plausibel, daß der Staat auch hier u.U. einen Teil

seiner institutionellen Macht ggf. als Tauschobjekt einsetzen muß, um seinen

zu können.

Herrschafts- und Ordnungsanspruch wenigstens dem Prinzip nach durchs{zen

1.5. Von der Beziehung zwischen Gileichen...

Paßt also die Vorstellung von Recht als "Herrschaft" in einem Über- und Unter-

ordnungsverhältnis schon nicht auf das Strafrecht, dann kann dies auf das Zivil-

recht umso weniger zutreffen. Schon nach tradiertem Verständnis hatte der Zi-

vilprozeß den Konflikt von Individuen zum Gegenstand, die nicht in hierarchi-

schen Beziehungen zueinander standen.'* Die moderne Industriegesellschaft

dreht hier "den Spieß” gewissermaßen um. In ihr geht es nicht so sehr um Be-

ziehungen zwischen (SÖkonomisch) gleichrangigen Individuen, sondern weit

häufiger um Beziehungen zwischen Einzelpersonen und den verschiedensten

mehr oder weniger finanziell potenten Organisationen. Dem Bankkunden tritt

eben nicht der Bankier als Person gegenüber, den er am Wochenende beim

Golf oder beim Tennis trifft. Vielmehr sind Kontrahenten in dieser Beziehung der

meist nicht organisierte Verbraucher und die Bank als Bestandteil einer wirt-

schaftlichen Großorganisation. Ähnliches gilt für den Versicherten, den Mieter

etc.

1.6

zur "Herrschaft der Organisationen

Der Gedanke, daß die durch Banken, Versicherungen, Wohnungsgesellschaf-

ten etc. repräsentierte ökonomische Macht auf das Zivilrecht nicht ohne Folgen

bleiben kann, liegt nahe. Hier läßt sich z.B. an due reichhaltige Literatur zum

Korporatismus bzw. Neokorporatismus anknüpfen.'®

- Die Projektberichterstat-

ter haben diese besondere Art eines "Herrschaftsverhältnisses" zwischen den

ökonomisch Starken einerseits und den auf sich selbst gestellten Privatleuten

andererseits verständlicherweise am Beispiel des "Zugangs zum Gericht" und

der "Mobilisierung von Recht" exemplifiziert. - Natürlich kann es keinen Zweifel

daran geben, daß "repeat players“ auch die Vorteile verrechtlichter Sozialbezie-

hungen in ihrem Sinne zu nutzen wissen, indem sie Musterklagen anstrengen,

Urtenle (ggf. auch Vollstreckungstitel) gewissermaßen "auf Vorrat” erstreiten

7 Das Ergebnis der vorliegenden Studien, daß sich Strafrecht und Zivilrecht

emander annähern, halte ich also durchaus für plausibel. Es bedarf zu der Be-

gründung - wie mir scheint - auch nicht so sehr des Hinweises auf die in der

Österreichischen ZPO festgelegte Wahrheitspflicht, die sich nach allen Erfahrun-

gen in der Praxis kaum durchsetzen läßt, als vielmehr der - in den Projektbe-

richten ebenfalls enthaltenen - detaillierten empirischen Untersuchung der vor-

findbaren Realität in bestimmten rechtlich geregelten Lebensbereichen

2. Kritische Anmerkungen

Neben allem - wohlverdienten - Lob zum Schluß doch noch einige kritische

Anmerkungen. Der bloße Verweis auf die Beitreibung von Kreditschulden

scheint mir zu kurz zu greifen. Vielmehr müßten auch für das Zivilrecht weitere

Rechtsmaterien (z.B. das Mietrecht oder das empirisch gut aufgearbeitete

Scheidungsrecht, dies allerdings mit anderen Akteuren) einbezogen werden

Löst man sich darüber hinaus von der reinen Prozeßperspektive, die teilweise

von den Berichterstattern selbst als unzulänglich erkannt wird, dann können

z.B. auch Einflußnahmen wirtschaftlicher Großorganisationen auf Entstehung

und Fortentwncklung von Dogmatik beobachtet und analysiert werden. An die-

ser Stelle soll ein Hinweis auf die Stichworte "private ldeologneprodukhon und

Ich be-

"Kultursteuerung" genügen und den Zusammenhang nur andeuten. !’

ziehe mich dabei auf die häufig erfolgreichen Versuche, bestellte Gutachten, Ar-

tikel in Fachzeitschriften, Kommentierungen zu strittigen Rechtsvorschriften etc

dazu zu verwenden, die "herrschende Meinung” zu festigen oder zu verändern

um sich dann - spätestens im Prozeß - auf die solcherart produzierte "neue

Sichtweise der 1unstnschen Fachwelt" zur Stützung der eigenen Argumentation

berufen zu können.'?

Die Beispiele hierfür sind zahlreich, wenn auch meines

Wissens nur für das Arbeitsrecht empirisch belegt.

35

1.6. Orientierung und Legitimierung als Kategorien von "Herrschaft”

Von der Einzelperson und ihrem sozialen Handeln aus betrachtet, hat Herr-

schaft vor allem die Funktion der Orjentierung in einer ansonsten diffusen Um-

welt. Das setzt wiederum voraus, daß zumindest ein gewisser Glaube an die

Rechtmäßigkeit der Herrschaft besteht. In einem sehr vermittelten Sinn - wenn

man nämlich bedenkt, wie wenig verbreitet die Kenntnis von Rechtsvorschriften

unter den Menschen ist - hat Recht ebenfalls die Funktion der Orientierung.

Was richtig oder falsch ist, ließe sich notfalls dem geltenden Recht entnehmen,

wenn alle anderen (z.B. religiöse) Wertmaßstäbe versagen. Vor allem aber wird

das Recht - mit mehr oder weniger Erfolg - zur Legitimierung von Herrschaft

verwendet, wie dies beispielhaft in der Weberschen Kategorie der "legal-büro-

kratischen Herrschaft“ zum Ausdruck kommt. Danach schließt die Legalität der

Herrschaft zumindest eine Vermutung für deren Legitimität ein. Daß dies in der

heutigen Gesellschaft so nicht stimmt, hat insbesondere CJaus Offe an der Figur

der "Massenloyalität"'®, nachgewiesen. Zwar hat Luhmann bereits vor Jahren

auf die Möglichkeiten einer "Legitimation durch Verfahren" aufmerksam ge-

macht“”, die durch eine Umstrukturierung der Erwartungen in einer Art institu-

tionalisiertem Lernprozeß möglich werde. Diese Denkfigur verspricht allerdings

in dem hier interessierenden Zusammenhang keinen konkreten Nutzen. Viel-

mehr ist heute davon auszugehen, daß zwischen Legalität und Legitimität eine

Schere besteht, die sich weder mit den Mitteln des Rechts, noch mit denen ei-

nes Verfahrens schließen läßt.

2.2. Individuelle Verhaltenssteuerung

Eng mit den Kategorien "Orientierung”, "Legitimierung” und "soziale Kontrolle”,

die auf der Ebene der Person und ihrer sozialen Aktionen angesiedelt sind,

hängt die Kategorie "Steuerung“ zusammen, die sich auf die Ebene der sozia-

len Systeme bezieht. Dabei soll hier nicht von Systemsteuerung die Rede sein,

d.h. von den Einflußversuchen eines Teilsystems, etwa der Politik, auf ein an-

deres Teilsystem, z.B. die Familie. Vielmehr wäre das eine Fragestellung, die

zwar in den Kontext einer steuerungsorientierten Rechtspolitologie, aber weni-

ger in den einer empiriegeleiteten Rechtssoziologie gehören würde. Im Vorder-

grund der hier vorgetragenen Überlegungen soll vielmehr die /ndividualsteue-

rung, also die Steuerung des individuellen Verhaltens, hier mit Hilfe des Straf-

rechts bzw. des Zivilrechts, stehen. Aus politikwissenschaftlicher Perspektive ist

“Steuerung mit bzw. durch Recht”“ identisch mit "regulativer Politik", d.h. mit ei-

ner Intervention des Staates mit Hilfe von Geboten und Verboten.“' Als Para-

debeispiel für diesen Steuerungstypus "regulative Politik" wird übrigens von Po-

litologen stets das Strafrecht herangezogen.““ Franz-Xaver Kaufmann hat dieser

Sichtweise kürzlich als soziologische Perspektive "das Gelingen der Koordina-

tion von Handlungen verschiedener Akteure unter präsumtiven übergeordneten

36

Gesichtspunkten" gegenübergestellt. Er hat dabei eine Reihe von Typen rechtli-

cher Normierung herausgearbeitet, die von den gewissermaßen klassischen

Verboten und Geboten über die Einräumung von Rechtsansprüchen, die For-

mulierung von Zwecken und die Definition von Bedingungen bis zur Regelung

von Verfahren reichen.?

3. Schlußbemerkung

Auf den ersten Blick scheinen diese Kategorien, die Kaufmann als Ergebnisse

eines internationalen Forschungsprojekts zur "Steuerung und Erfolgskontrolle

im Öffentlichen Sektor" veröffentlicht hat“, nicht unmittelbar in unseren themati-

schen Zusammenhang zu passen. Bei näherem Hinsehen zeigt sich jedoch,

daß die genannten Normierungstypen nicht nur weite Bereiche der Rechtsord-

nung umfassen, nämlich neben dem Strafrecht auch das Zivilrecht und das So-

zialrecht, aber auch die Prozeßordnungen, sondern Ausdruck einer allgemeinen

Tendenz sind. Denn nicht nur Strafrecht und Zivilrecht nähern sich einander an.

Vielmehr zeigt gerade die heute immer mehr um sich greifende Instrumentali-

sierung des Rechts für die Zwecke "sozietaler Steuerung", daß im Zeichen der

"Positivierung des Rechts" (Luhmann) oder anders gewendet: der Verfügbarkeit

bzw. Verfügbarmachung von Recht als Steuerungsressource, sich die Unter-

schiede zwischen den Rechtsmaterien generell zu nivellieren beginnen. Mein

Vorschlag ginge daher dahin, diesen Systemvergleich weiterzuführen und auf

andere Rechtsmaterien auszudehnen.

Anmerkungen

*

Bei der vorliegenden Skizze handelt es sich um einen Kommentar zu Band ! des

Forschungsberichts des Instituts für Rechts- und Kriminalsoziologie Wien zum

Thema "Sozialwissenschaftlicher Systemvergleich Zivilrecht-Strafrecht“ (4 Bände)

(zit. als "Systemvergleich”) aus Anlaß einer Tagung am 17. und 18. Mai 1990 in

Wien.

Hermann Jahrreiß, Herrschaft nach dem Maß des Menschen. Akademische Fest-

rede gehalten bei der Universitätsgründungsfeier am 30. Mai 1951, Krefeld 1951.

John Rawls, Eine Theorie der Gerechtigkeit (Original 1971), Frankfurt/M. 1975.

Norbert Hoerster, Zum begrifflichen Verhältnis von Recht und Moral, in: Neue Hefte

für Philosophie 17 (1979), S. 77 ff.; Ingeborg Maus, Die Trennung von Recht und

Moral als Begrenzung des Rechts, in: Rechtstheorie 20 (1989), S. 191 ff.

Axel Görlitz/Rüdiger Voigt, Rechtspolitologie. Eine Einführung, Opladen 1985, S.

107 ff.; Rüdiger Voigt, Politik und Recht. Beiträge zur Rechtspolitologie, Bochum

1990.

37

Vgl. statt vieler: Hans Haferkamp, Herrschaft und Strafrecht. Theorien der Norment-

stehung und Strafrechtsetzung. Inhalts- und pfadanalytische Untersuchung veröf-

fentlichter Strafrechtsforderungen in der Bundesrepublik Deutschland, Opladen

1980

Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft. Studienausgabe, 5. Aufl., Tübingen 1982

Thomas Kutsch, "Herrschaft", in: Axel Görlitz/Rainer Prätorius (Hg.), Handbuch

Politikwissenschaft, Reinbek 1987, S. 134 ff

Wolfgang Stangl, Über Unterschiede und Gemeinsamkeiten von Zivil- und Straf-

recht. Ein Analyserahmen für den sozialwissenschaftlichen Systemvergleich, in: Sy-

stemvergleich, Bd. 1, S. 1 ff

Karl F. Schumann, Der Handel mit der Gerechtigkeit. Funktionsprobleme der Straf-

justiz und ihre Lösungen - am Beispiel des amerikanischen plea bargaining, Frank-

furt/M. 1977

Renate Mayntz (Hg.), Implementation politischer Programme. Empirische For-

schungsberichte, Königstein 1980

10

Niklas Luhmann, Rechtssoziologie (2 Bände), Reinbek 1972, S. 227 ff

11

Erhard Blankenburg/Rüdiger Voigt (Hg.)

Implementation von Gerichtsent-

scheidungen, Opladen 1987

12

Vgl. Helmut Willke, Entzauberung des Staates. Uberlegungen zu einer sozietalen

Steuerungstheorie, Königstein 1983

13

Eberhard Bohne, Der informale Rechtsstaat. Eine empirische und rechtliche Un-

tersuchung zum Gesetzesvollzug unter besonderer Berücksichtigung des Immis-

sionsschutzes, Berlin 1981.

14

Vgl. Hellmut Wollmann, Implementationsforschung - eine Chance für kntusche

Verwaltungsforschung? In: Ders. (Hg.), Politik im Dickicht der Bürokratie. Beiträge

zur Implementationsforschung, Opladen 1980, S. 9 ff

15

Diese evolutionäre Entwicklung zu einer einzigen Gerichtsbarkeit für alle haben die

Berichterstatter in ihrem rechtshistorischen Teil eindrucksvoll belegt, vgl. Wolfgang

Stangl, Zur historischen Differenzierung von Privatrecht und Strafrecht, in: Sy-

stemvergleich, Bd. I, S. 1 ff

16

Vgl. statt vieler: Ulrich von Alemann/Rolf G. Heinze (Hg.), Verbände und Staat

Vom Pluralismus zum Korporatismus. Analysen, Positionen, Dokumente, Opladen

1979

17

Ralf Rogowski, Rechtsgläubigkeit oder die Antizipation vermuteter Rechtsfolgen

in: Rüdiger Voigt (Hg.), Verrechtlichung. Analysen zu Funktion und Wirkung von

Parlamentarisierung, Bürokratisierung und Justizialisierung sozialer, politischer

und ökonomischer Prozesse. Königstein 1980, S. 251 ff

18

Vgl

Blankenburg/Treiber

Interpretationsherrschaft über die Grundrechte als

Konkurrenzproblem zwischen Rechts- und (empirisch orientierten) Sozialwissen-

schaften, in: Winfried Hassemer/Wolfgang Hoffmann-Riem/Jutta Limbach (Hg.)

Grundrechte und sozialer Wandel, Baden-Baden 1982, S. 9 ff

19

Claus Offe, Überlegungen und Hypothesen zum Problem politischer Legitimation

in: Rolf Ebbinghausen u.a

Bürgerlicher Staat und politische Legitimation

Frankfurt/M. 1976, S. 80 ff

Niklas Luhmann, Legitimation durch Verfahren, 3. Aufl., Neuwied 1978.

21

Rüdiger Voigt, Zur Kritik des interventionistischen Rechtskonstrukts, in: Axel

Görlitz/Rüdiger Voigt (Hg.), Postinterventionistisches Recht, Pfaffenweiler 1990

(LE.)

Jochen Hucke/Eberhard Bohne, Bürokratische Reaktionsmuster bei regulativer

Politik und ihre Folgen, in: Wollmann (Anm. 14), S. 180 ff.

23

Franz-Xaver Kaufmann, Steuerung wohlfahrtsstaatlicher Abläufe durch Recht, in:

Dieter Grimm/Werner Maihofer (Hg.), Gesetzgebungstheorie und Rechtspolitik,

Opladen 1989.

24

Franz-Xaver Kaufmann u.a., Guidance, Control, and Evaluation in the Public

Sector, New York 1985

39

he Bibliografie 1990/Jg. 17, Heft 66-67, Seite 41 bis 64

Dimensionen des Systemvergleichs

Zivilrecht/Strafrecht

Gerhard Hanak

1. Präambel

Die hier zusammengetragenen Folgerungen aus den empirischen Erhebungen,

die im Rahmen des vom Institut für Rechts- und Kriminalsoziologie durchge-

führten Projekts "Systemvergleich..." abgeleitet wurden, erfordern zum besseren

Verständnis noch eine knappe Skizzierung des rechtssoziologischen Bezugs-

rahmens, in dem das Projekt konzipiert und die empirischen Teilstudien ent-

worfen wurden. Vorangegangene Untersuchungen zur Anzeigeerstattung hat-

ten übereinstimmend zu dem Ergebnis geführt, daß die Mobilisierung von Poli-

zei und Strafjustiz in hohem Maße in strategischer und instrumenteller Perspek-

tive erfolgt, auch um auf diesem Wege privatrechtliche Interessen durchzuset-

zen, dagegen vergleichsweise selten mit der Intention, eine bestimmte Norm

oder Moral durchzusetzen. Weil davon auszugehen war, daß eine derartige in-

strumentelle Benützung des Rechts zur Durchsetzung privater Interessen ge-

rade auch eine Domäne des Zivilrechts ist, stellte sich gleichsam von selbst die

Frage nach den empirischen Differenzen zwischen zivil- und strafrechtlicher An-

spruchsverfolgung, nach ihrem jeweiligen Nutzen und Nachteil für den Anzei-

ger/Kläger, nach den Chancen und Grenzen der Konfliktverarbeitung in den

beiden genannten Rechtsbereichen. Dieser Vergleich ist nicht zuletzt deshalb

von soziologischem Interesse, weil zwischen Straf- und Zivilrecht insofern ein

grundlegender Unterschied besteht, als für das Strafrecht separate staatliche

Agenturen existieren, deren Aufgabe die amtswegige Verfolgung von Normbrü-

chen ist, während im Zivilrecht die Einleitung der rechtlichen Normdurchset-

zung/Anspruchsverfolgung (Klage) zur Gänze im Ermessen potentieller Be-

schwerdeführer liegt. Empirisch reduziert sich diese Differenz insofern, als be-

kanntlich auch das Strafrechtssystem ganz überwiegend "reaktiv“ operiert, d.h.

infolge der Mobilisierung durch private Anzeigeerstatter. (Black 1973; Blanken-

burg 1980)

Eine geläufige soziologische Interpretation von Straf- und Zivilrecht, die auch

über weite Strecken dem Alltagswissen entspricht, orientiert sich an der von

Durkheim (1893) vorgeführten Unterscheidung der die beiden Rechtsbereiche

kennzeichnenden Sanktionen: Im Strafrecht werden "repressive" Sanktionen

verhängt, die mit der Zufügung von Schmerz (im weiteren Sinne) zu tun haben;

die Sanktionen des Zivilrechts dagegen sind "restitutiver" Art, d.h. sie bestehen

in einem "Zurechtrücken der Dinge”, in der Wiederherstellung der gestörten

Ordnung. Diese so plausible Gegenüberstellung sollte im Rahmen des System-

vergleichs einigen exemplarischen Überprüfungen unterzogen werden - und

zwar durchaus auch in den Niederungen der Rechtsanwendung, von denen mit

41

einigem Grund angenommen werden konnte, daß dort die auf der programma-

tischen/dogmatischen Ebene so klar gezeichneten Konturen und Kontraste

gelegentlich zu verschwimmen beginnen und innerhalb gewisser Grenzen eine

zumindest tendenzielle Austauschbarkeit von straf- und zivilrechtlichen, von re-

pressiven und restitutiven Sanktionen sich abzeichnet. Zu fragen war also nach

den nicht-repressiven Funktionen, die sich im Strafrecht und um das Strafrecht

herum de facto angelagert haben, sowie nach den nicht-restitutiven Funktionen

der Anspruchsverfolgung im Zivil- und Vollstreckungsrecht.

2. Dimensionen des Systemvergleichs

Im Rahmen des eingangs skizzierten Forschungsprogramms sind Zivil- und

Strafrecht unter folgenden Gesichtspunkten zu vergleichen:

1/ Zugänglichkeit und

2/ Steuerbarkeit des Verfahrens;

3/ objektive Schranken der Anspruchsverwirklichung;

4/ Grenzen des Mediums;

5/ Überlagerungen;

6/ Qualität des "Zugriffs" und der "Sanktionierung".

1/ Zugang zum Strafrecht ist in aller Regel der zu Polizei/Gendarmerie, und

dieser Zugang ist für die meisten Interessenten/Beschwerdeführer/Aufforderer

technisch wie sozial nicht allzu schwer herzustellen; der Polizeinotruf ist eine im

Alltagswissen der Bevölkerung bekannte und rund um die Uhr verfügbare Res-

source und auch die Anzeigeerstattung im Wachzimmer/Kommissariat erfor-

dert in der Regel keine speziellen Kompetenzen. Zugangshürden ernsthafter

Natur ergeben sich vor allem für jene Beschwerdeführer, denen es an Respek-

tabilität/Glaubwürdigkeit mangelt oder die Subkulturen angehören, in denen

Mobilisierung von Polizei/Strafjustiz an sich ungehörig ist. (Hanak 1986; Ha-

nak/Stehr/Steinert 1989).

Zugang zur Ziviljustiz konkretisiert sich praktisch ausschließlich im Zugang

zum Rechtsanwalt, via Rechtsschutzversicherung bzw. Zugehörigkeit zu Orga-

nisationen/Interessenvertretungen, die auch Rechtsschutz offerieren. In der

rechtssoziologischen Literatur wird mehrfach auf die wichtige Differenz von "one

shotters” und "repeat-players" (Galanter 1974) verwiesen, die über weite Strek-

ken die Mobilisierungs- und Erfolgschancen innerhalb des Systems Ziviljustiz

bestimmt. Repeat-players, die sich regelmäßig der Ressource Recht bedienen,

über eine Vielzahl von Erfahrungen mit rechtlichen Prozeduren verfügen, wo-

möglich eigene Rechtsabteilungen unterhalten, die auf bestimmte Sorten der

Benützung von Recht spezialisiert sind - z.B. Versicherungsgesellschaften,

Geldinstitute, kommunale Einrichtungen - haben kaum Zugangsbarrieren zu

überwinden; für one shotters dagegen, bei denen es sich zumeist um

rechtsunerfahrene Private handelt, liegt die Sache anders. Für sie stellt sich die

42

Entscheidung, den Rechtsanwalt zu kontaktieren bzw. mit der Einbringung der

Klage zu beauftragen als relativ dramatischer Einschnitt oder Wendepunkt einer

konfliktreichen Beziehung dar, der seinerseits durchaus "riskant” ist, zumal

Rechtsanwalts- bzw. Gerichtsgebühren zu entrichten sind und zudem ein mehr

oder weniger großes ProzeßBrisiko vom Kläger zu tragen ist. Damit ist auch

schon angedeutet, daß die Durchsetzung des Rechtsanspruchs bzw. der For-

derung für den typischen one shotter von vitalem Interesse ist und die Einbrin-

gung der Klage jedenfalls weniger als bei den repeat-players den Stellenwert

des relativ leidenschaftslosen "Austestens” hat, ob im konkreten Fall vielleicht

doch noch etwas zu holen ist

Das bedeutet auch, daß sich für "one shotters" und "repeat-players" das Ko-

sten-Nutzen-Kalkül ganz verschieden darstellt und die Zweckrationalität, die ih-

ren Mobilisierungs-Initiativen zugrundeliegt, unterschiedlich konzipiert ist: Für

Private ist das Prozessieren wohl überhaupt nur angesichts mittlerer bis höherer

Streitwerte irgendwie rationell, was wiederum bedeutet, daß relativ beträchtliche

Verfahrenskosten zu gewärtigen sind, die sich als Zugangsbarriere auswirken

können, wogegen - wie die Empirie zeigt (Hanak 1988) - für Unternehmen und

Bürokratien durchaus auch das Einklagen einer Forderung von einigen hundert

Schilling sinnvoll sein kann

Wanner (1974) benennt noch eine andere Facette der Mobilisierung des Pri-

vatrechts durch "repeat-players": Für sie ist Recht weniger restitutiv, als vor al-

lem präventiv. Ihren zahlreichen Transaktionen liegen immer dieselben Ge-

schäfts- und Vertragsbedingungen (etwa in Gestalt von Formularen) zugrunde

Wenngleich die Masse der Transaktionen problemlos über die Bühne geht, das

heißt die vertraglich vereinbarten Leistungen/Zahlungen von beiden Seiten

oOhne rechtliche Anmahnung erbracht werden und damit schon eine Thematisie-

rung von Recht überflüssig ist und unterbleiben kann, so ist doch jedes ein-

zeine Geschäft so angelegt, daß für den (nicht besonders wahrscheinlichen)

Fall künftiger Probleme/Konflikte jederzeit auf rechtliche Bahnen der Streitaus-

tragung übergewechselt werden kann. Diese so routinierte Benützung des

Rechts erweist sich also in zweierlei Hinsicht als sachgerecht: Zum einen wird

durch die Omnipräsenz der Vertragsbedingungen, die schon von allem Anfang

in die Transaktion einfließen und üblicherweise so abgefaßt sind, daß hernach

möglichst wenig Interpretationsbedarf gegeben ist, ganz grundsätzlich die Rute

ins Fenster gestellt und dem Kunden/Klienten zwar nicht konkret vor Augen

geführt, wie die Rechtsfolgen seiner Säumnis/Kooperationsverweigerung aus-

sehen, aber doch: daß er solche zu gewärtigen hat, auch wenn sie nicht näher

illustriert werden. (Vor allem in der klassischen Studie zur Schuldbeitreibung -

Rock 1973 - wird nachdrücklich darauf hingewiesen, daß die Praktiken der

Schuldbeitreibung vielfach sehr bewußt mit der Inaussichtstellung nicht näher

präzisierter Unannehmlichkeiten operieren - und ein beachtlicher Teil ihrer Ef-

fektivität dürfte sich gerade über die Vagheit der angedrohten Ubel herstellen.)

Wenngleich wahrscheinlich die Präventivwirkung der Gewohnheit' (und vor al-

lem der Solvenz!) viel höher zu veranschlagen ist, so bedeutet die im Vertrag

43

schon implizierte Thematisierung von Recht sicher eine zusätzliche Präventiv-

komponente, weil damit signalisiert wird, daß die vereinbarten Leistungen ge-

gebenenfalls auch (rechtlich) erzwingbar sind.

Für mehr als 90% der Verträge/Transaktionen reduziert sich die Funktion

des Rechts de facto auf die beschriebene Präventivdimension. Für den verblei-

benden Rest liegt dann die eigentliche Funktion der rechtlichen Strukturierung

der Transaktion im wesentlichen darin, daß die Mobilisierung von Recht zwecks

Durchsetzung der Forderung technisch einfach ist und auch kaum mehr recht-

lich relevante Einwendungen seitens des nunmehrigen Beklagten möglich sind:

Die Kopie des Vertrags wird zur "Urkunde", zum "Beweismittel” - und die Klage

mündet relativ direkt in die Erlangung eines Vollstreckungstitels - oder in die

späte Kapitulation (Zahlung) des Beklagten.

Wir haben gesehen, daß Zugang zum Privatrecht natürlich auch viel mit der

von allem Anfang an erfolgenden Strukturierung von Transaktionen als poten-

tiell rechtlich bearbeitbar zu tun hat - und damit wird indirekt auch deutlich, wel-

che Sorten von Beziehungen und Interaktionen sich gegen die weitgehend

problemliose privatrechtliche Bearbeitung sperren: Komplexe Beziehungen, die

auch "emotionale" und personenbezogene Facetten aufweisen, schließlich sol-

che Interaktionen, die nicht von Anfang an auf die Möglichkeit rechtlicher Kon-

fliktaustragung angelegt sind, weshalb sich für den potentiellen Kläger erst in

einem späten Stadium des Konflikts die Frage der "Verrechtlichung” bzw. "Ver-

gerichtlichung” desselben stellt.

Zugänglich ist somit das Privatrecht vor allem für jene, die sich des Zugangs

schon bei der Einlassung in potentiell konfliktträchtige Transaktionen gekonnt

versichern; unzugänglich ist es vielfach für jene, die erst angesichts des akuten

oder sich abzeichnenden manifesten Konflikts die Ressource Recht ausspielen

wollen. (Die beschriebene Differenz hat natürlich viel mit Planungshorizonten

und sozialem und ökonomischem Status des potentiellen Klägers zu tun.)

Die hier skizzierten Überlegungen zur Zugänglichkeit der beiden Rechtsbe-

reiche lassen sich durch die folgenden Zahlen veranschaulichen: Im Bereich

der klassischen Kleinkriminalität, wie sie am Wiener Strafbezirksgericht verhan-

delt wird (Körperverletzung, Diebstahl, Sachbeschädigung, Betrug), handelt es

sich bei den Geschädigten (die oft mit den Anzeigern identisch sind) in 62% der

Fälle um Private, die der Unterschicht zuzurechnen sind; in 14% der Fälle um

Angehörige der Mittelschicht oder Gewerbetreibende; in 24% um Organi-

sationen/Wirtschaftsunternehmen. - Diese genannten Quoten beziehen sich auf

Verfahren gegen ermittelte Tatverdächtige und berücksichtigen nicht jene

Strafanzeigen, denen kein ermittelter Tatverdächtiger entspricht. - Ganz anders

stellt sich die Mobilisierung der Zivilgerichtsbarkeit unterm Gesichtspunkt des

Status des Klägers dar: Ganz überwiegend werden die Klagen von Organisatio-

nen/Wirtschaftsunternehmen eingebracht (ca. 80%). Der verbleibende Rest

entfällt mehrheitlich auf Gewerbetreibende (ca. 12%); unter den privaten Klä-

gern, die rund 8% des Inputs erzeugen, dominieren wiederum ganz eindeutig

die der Mittelschicht zuzurechnenden.

44

Viel weniger dramatisch ist die Diskrepanz bezüglich des Status der via Straf-

bzw. Zivilrecht bedrängten Personen: Rund drei Viertel der eingebrachten Zivil-

klagen richten sich gegen Angehörige der Unterschicht; circa 90% der Be-

schuldigten am Wiener Strafbezirksgericht sind der Unterschicht bzw. Rand-

gruppen zuzurechnen. Speziell Private aus der Mittelschicht dürften sowohl

unter den Beklagten, als auch den Beschuldigten deutlich unterrepräsentiert

sein. (Abermals beziehen sich diese Zahlen nur auf die weiter oben genannten

Delikte und klammern die zahlenmäßig durchaus bedeutsamen "fahrlässigen

Körperverletzungen”, die zumeist aus Straßenverkehrsunfällen resultieren,

aus.)

2/ Steuerbarkeit des Verfahrens: Die Instrumentalisierung des Strafrechts ist für

den Anzeiger/Geschädigten überaus limitiert, sie endet oft genug schon mit der

Anzeigeerstattung, allenfalls bei Ermächtigungsdelikten (z.B. gefährliche Dro-

hung) steht ihm frei, in einem späteren Stadium des Verfahrens (oder schon am

folgenden Tag, nach Abwendung der unmittelbaren Gefahr) die erteilte Er-

mächtigung zur Strafverfolgung zurückzuziehen. Und natürlich gilt auch für die

ohnedies über weite Strecken dem Zivilverfahren nachgebildeten, in der Ge-

samtkonstruktion der StPO aber wenig bedeutenden, Privatanklagedelikte (z.B.

"üble Nachrede”, bestimmte im Familienkreis begangene Vermögensdelikte),

daß hier der Privatankläger jederzeit auf Fortführung des Verfahrens verzichten

kann. Eine weitere - begrenzte - Facette der Steuerbarkeit findet sich in den Be-

stimmungen über den "Privatbeteiligtenanschluß", die dem Geschädigten die

Chance eröffnen, privatrechtliche Forderungen im Rahmen des Strafverfahrens

anzumelden - und das Gericht sogar verpflichten, nach Tunlichkeit über diese

Forderung zu entscheiden.

Kaum steuerbar ist für den Anzeiger die Richtung und Intensität der polizeili-

chen und staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen; de facto machtlos ist er auch

angesichts behördlicher Entscheidungen, das Verfahren mangels eines ermit-

teiten Tatverdächtigen, mangels Evidenz oder mangels Strafwürdigkeit einzu-

stellen oder mit einem Freispruch zu beenden - die ja insgesamt viel häufiger

sind als Verurteilungen von "Tätern".®

Ist dagegen gemäß Pkt 1/ ein Zugang zur Zivilgerichtsbarkeit gegeben, so

ist das Verfahren für den Kläger (und seinen Rechtsvertreter) sehr weitgehend

steuerbar. Wenngleich gemäß ZPO auch für das Zivilverfahren das Prinzip der

materiellen Wahrheit gilt, so folgt die Rechtsanwendung doch über weiteste

Strecken einem Dispositionsgrundsatz, d.h. die Parteien strukturieren den

Streitgegenstand, während die an sich vorgesehene Möglichkeit einer amtswe-

gigen Beweisaufnahme kaum genützt wird. Die ZPO eröffnet die Möglichkeit,

das Verfahren ruhen zu lassen oder mit einem Vergleich zu beenden und ganz

grundsätzlich bietet das Verfahren die Chance einer "zweigleisigen" Kon-

fliktaustragung. Die Parteien können parallel zum Prozeß (etwa in den Interval-

len zwischen den Tagsatzungen) direkt miteinander verhandeln, Arrangements

treffen, welche die Weiterführung des Prozesses erübrigen oder unter neuen,

45

modifizierten Bedingungen zulassen. Das gilt nicht nur für das sog. Erkenntnis-

verfahren, sondern prägt auch ganz maßgeblich die oft genug daran an-

schließende Phase des Vollstreckungsverfahrens, das nicht so selten wegen

neu geschlossener Raten- oder sonstiger Zahlungsvereinbarungen endgültig

oder befristet eingestellt wird.

Während der Anzeiger im Strafverfahren durchaus nicht davor geschützt ist,

daß die behördlichen Ermittlungen eine andere als die intendierte Richtung

nehmen, eventuell sogar er selbst zum (Mit)täter umdefiniert und in der Folge

sanktioniert wird, sind die Risken des Klägers im Zivilverfahren anderer Natur: In

aller Regel erfüllt seine Klage die entsprechenden formalen und rechtlichen

Voraussetzungen und wird dementsprechend "bewilligt” - vorausgesetzt daß

auch die entsprechenden Gerichtsgebühren entrichtet und vom Rechtsanwalt

keine ärgerlichen Formfehler begangen wurden. Die Ausfilterung jener Klags-

begehren, bezüglich derer eine Anrufung der Zivilgerichtsbarkeit unsinnig ist

oder deren Erfolgschancen als geringfügig zu veranschlagen sind, geschieht

über weite Strecken durch die Rechtsanwaltschaft, die in dieser "gate-keeper-

Funktion" nicht so wenige Streitfälle von einer gerichtlichen Austragung fern-

halten dürfte. (Sei es, daß der Anwalt als "Vermittler" tätig wird, oder aber daß er

die Resignation des potentiellen Klägers mehr oder weniger gekonnt und sen-

sibel anleitet.)

Die meisten bei Gericht eingebrachten Klagen sind demgemäß nach juristi-

schen Kriterien klare, d.h. kaum streittaugliche Fälle und entsprechend gering

ist die Wahrscheinlichkeit eines Einspruchs oder einer Klagsbeantwortung sei-

tens des Beklagten. In aller Regel ergeht ein Zahlungsbefehl, der nach Verstrei-

chen der 14tägigen Zahlungsfrist auch vollstreckbar wird bzw. ein Versäu-

mungs- oder Anerkenntnisurteil, d.h. der in der Defensive befindliche Beklagte

vermag keinen rechtlich erheblichen Widerstand zu leisten. Für die den Ge-

schäftsanfall maßgeblich prägenden Mahnklagen gilt, daß Einsprüche auf we-

niger als 10% der Klagen folgen - und diese Einsprüche kommen gehäuft an-

gesichts von für das Mahnverfahren untypischen Konstellationen (Forderungen

aus Schadenersatz) zustande. (Hanak 1988)

3/ Objektive Schranken der Anspruchsverwirklichung:

So problemlos sich das Erkenntnisverfahren für den Kläger, welcher die Zu-

gangshürde gemeistert hat, darstellt, so riskant und von Kontingenzen bedroht

erweist sich dann oftmals das Vollstreckungsverfahren, in dem die objektiven

Schranken sichtbar werden, welche der Realisierung des Anspruchs entgegen-

stehen mögen: Und die sich allenfalls erweisende Vermögenslosigkeit bzw.

Zahlungsunfähigkeit des Beklagten/Schuldners bedeutet in diesem Stadium

nicht nur, daß die Kapitalforderung, die eingeklagt wurde, sondern womöglich

auch die bereits in das Verfahren investierten Kosten, die mit dem Streitwert va-

rüeren und demnach beträchtlich sein können (Anwaltsgebühren, Gerichtsko-

sten etc.) zumindest bis auf weiteres uneinbringlich sind. (Die Uneinbringlichkeit

der Forderung braucht dabei nicht immer aus der Vermögenslosigkeit des

46

Schuldners zu resultieren, sie ergibt sich mitunter auch aus dem Umstand, daß

der Schuldner unbekannten Aufenthalts ist und jedenfalls vorläufig nicht aus-

geforscht werden kann.) - In diesen objektiven Schranken der Einbringlichkeit

und der simplen Tatsache, daß mit jeder Fortsetzung der Beitreibung weitere

Kosten für den Kläger/Betreiber anfallen, ist natürlich auch angelegt, daß an-

fänglich erfolglose Schuldbeitreibung schon den Keim der unendlichen Ge-

schichte in sich trägt: Je mehr materieller und sozialer Beitreibungsaufwand in-

vestiert wurde, desto weniger ist der Gläubiger üblicherweise bereit, sich mit

endgültiger Uneinbringlichkeit abzufinden und die Forderung "abzuschreiben",

desto kompromißloser (und bezogen auf den konkreten Fall: irrationaler) wer-

den mitunter die praktizierten Bedrängungen gegenüber dem Schuldner.

Ganz generell kann im Kontext des Mobilisierungsparadigmas davon aus-

gegangen werden, daß das Beschreiten des Rechtsweges, d.h. die Anzeigeer-

stattung oder Klagseinbringung an sich schon als Indiz für wahrscheinlich be-

stehende objektive Schranken der Konfliktregelung/Anspruchsverwirklichung

gelten kann: Es wird angezeigt, weil eine informelle Konfliktregelung oder -be-

grenzung nicht gelungen ist; es wird geklagt, weil die im Geschäftsieben gängi-

gen Strategien des Anmahnens und Einschüchterns, inklusive allfälliger Appelle

an Ehre und Anständigkeit des Schuldners, erfolglos blieben. Sehr oft scheitert

im Bereich strafrechtlicher Zuständigkeit die informelle Konfliktregelung am un-

bekannten oder nicht (mehr) greifbaren Täter; sehr oft rührt die Erfolglosigkeit

sämtlicher kumulativ eingesetzter vorrechtlicher Beitreibungsroutinen weniger

aus der schlechten Zahlungsmoral oder der besonderen Hartnäckigkeit des

Schuldners, sondern aus dessen prekärer wirtschaftlicher Lage, an der sich

naturgemäß auch durch die zivil- und vollstreckungsrechtliche Bedrängung

nichts zum Bessern wendet.

4/ Grenzen des Mediums. Zu diesem Punkt sollen einige Andeutungen genü-

gen. Schon das Vokabular straf- versus zivilrechtlicher Diskurse eröffnet eine

ungefähre Vorstellung von den grundlegenden Differenzen: In Zivilklagen ist

von "aushaftenden Forderungen", von "Schadenersatz", von "Zahlungsver-

pflichtungen”, von "frustrierten Generalunkosten” die Rede, kaum jemals klingt

zwischen derartigen nüchternen Formeln an, daß der jeweilige Konflikt auch

eine moralische bzw. emotionale Seite aufweist, um deren Aufarbeitung es im

Verfahren zu tun wäre; ganz anders verhält sich das im schriftlichen Nieder-

schlag vieler Strafprozesse, wo es zumindest implizit immer auch um die Ehre

geht, um den Status der Rechtschaffenheit, der behauptet bzw. infragegestellt

wird, um subjektive Tatseiten (etwa im Zusammenhang mit Betrugsdelikten), die

direkt auf Charakter- und Persönlichkeitsmerkmale des Beschuldigten verwei-

sen. Das bedeutet auch, daß im Medium des Strafrechts vor allem Moral-,

Schuld- und Ehrfragen relativ gut thematisierbar sind, dagegen die Facetten

pragmatischer Konfliktregelung - jedenfalls der ursprünglichen strafjustiziellen

Logik gemäß - allenfalls am Rande miterledigt werden können. Während die

Thematisierung von Moral und Ehre im Stadium der Anzeigeerstattung noch

47

weitgehend im Ermessen des Geschädigten/Anzeigers liegt, erfolgt danach ein

dramatischer Wechsel des Subjekts bzw. eine "Enteignung des Konflikts" (Chri-

stie 1977): Ob und nach welchen Standards noch weiter moralisiert (und sank-

tioniert) wird, entscheiden Staatsanwalt und Gericht. - Auf der Ebene der

Rechtsanwendung ist das Strafverfahren vielfach von pragmatischen, einer All-

tagsrationalität folgenden Kalkülen der Kontrollinstanzen geprägt, welche die ju-

ristischen Relevanzen erheblich zu modifizieren vermögen. Speziell im Bereich

des Jugendstrafverfahrens und an den "lower criminal courts" (Feeley 1979)

entfernt sich die juristische Praxis üblicherweise relativ weit und ohne allzugroße

Legitimationsprobleme von der Dogmatik. Dann geht es weniger um Tatbe-

stände und Rechtsbrecher, sondern um halbwegs adäquate Reaktionen auf

"real trouble” - wobei Adäquanz meist nicht viel mehr meint als: Vermeidung je-

ner Eskalation, die mit strikter "Anwendung des Gesetzes" unweigerlich verbun-

den wäre. Speziell in jenem Bereich, wo die Strafjustiz ihren Geschäftsanfall per

Strafverfügung erledigt, reduziert sich das Ausmaß des Moralisierens und die

rechtliche Konfliktverarbeitung nähert sich jenem "geräuschlosen Routinevor-

gang” (Röhl 1983) an, der für die Schuldbeitreibung charakteristisch ist.

Eine recht plastische Vorstellung von den Grenzen des Mediums "Zivilpro-

zeß" und den im Rahmen dieses Mediums kaum thematisierbaren Dimensionen

von Konflikten vermitteln Hegenbarth/Scholz (1979): Zunächst wird darauf hin-

gewiesen, daß der Stil der zivilistischen Verfahrensabwicklung in hohem Maße

mit den Dispositionen der "repeat-players“ und ihrem typischen Interesse am

Verfahren (Vollstreckungstitel, nicht etwa Partizipation oder zeitraubende Aufar-

beitung der Komplexität des Konflikts) korrespondiert, wogegen umgekehrt sich

die Prozedur für private Kläger, denen es nicht nur um die zügige Durchsetzung

einer Geldforderung bei minimaler Einlassung auf allfällige andere Facetten des

Konflikts oder seiner Vorgeschichte geht, durchaus befremdlich und enttäu-

schend darstellt, wie auch an einem Fallbeispiel illustriert wird. (a.a.O., 107f.)

Unter diesem Blickwinkel gewinnt auch die "stereotype Klage der Anwälte, daß

die Parteien alles mögliche Unwesentliche erzählen, nur nicht das, was der An-

walt für den Prozeß braucht” (a.a.0., S. 105) rechtssoziologische Relevanz: Sie

kann als Hinweis gelten, daß private Kläger im Zivilprozeß nicht so selten be-

achtliche Thematisierungs- und eventuell Skandalisierungsbedürfnisse mitbrin-

gen, auch ein Interesse an der Erörterung von Rechtschaffenheit, die aber im

Verfahren selbst tendenziell ausgeblendet bzw. unterdrückt werden:

"Aus konflikttheoretischer Sicht liegt auf der Hand, daß das ’Unwesentliche’,

das der Anwalt aus der Klientendarstellung ausfiltert, das Wesentliche ist. (...)

Während die Parteien oft einen starken Erzähldrang an den Tag legen, müssen

die professionellen Verfahrenswalter alles daran setzen, den Prozeßstoff zu be-

schränken und handhabbar zu machen. Vor allem bei Konflikten in Dauerbe-

ziehungen, die eine oft jahrelange Geschichte haben, werden auf diese Weise

nur irgendwelche ’triggering events’ angesprochen, die sich mühelos in Klage-

form gießen lassen, während die Ursachen möglichst nicht erwähnt werden.“

(a.a.O0., S. 106)

48

Das Prinzip der materiellen Wahrheit gilt in der Österreichischen Rechtsord-

nung sowohl fürs Strafrecht, als auch für den Zivilprozeß. Letzteres bedeutet

eine programmatische Einschränkung des Parteien- oder Dispositionsprinzips,

das für die liberale Prozeßzwecklehre charakteristisch ist. In den Niederungen

der Rechtsanwendung ist das Prinzip der materiellen Wahrheit aber sowohl im

Straf- wie im Zivilverfahren relativiert: Im Strafprozeß reduziert sich oft genug al-

les auf die Zuschreibung von Glaubwürdigkeit bzw. Unglaubwürdigkeit, zumal

untrügliche Evidenz oft fehlt bzw. nicht (mehr) hergestellt werden kann.“

Im Mahnverfahren (das den größten Teil des Geschäftsanfalls der Ziviljustiz

ausmacht), wird zunächst die Forderung vom Kläger behauptet ("Behauptungs-

verfahren”) und ist vom Gericht auf ihre Schlüssigkeit zu überprüfen. Sofern

kein fristgerechter Einspruch des Beklagten erfolgt, wird der erlassene Zah-

lungsbefehl vollstreckbar. Damit ist schon umrissen, daß eine ganz Menge po-

tentiell relevanter Umstände nicht zur Sprache kommen: Etwa die unmittelbaren

Rahmenbedingungen, unter denen der Kaufvertrag bezüglich einer Duschka-

bine, einer Sicherheitstür oder mehrerer Kunststofffenster geschlossen wurde

oder das Zeitschriftenabonnement zustandegekommen ist, die finanzielle (aber

auch psychische) Situation der Kontrahenten und ihre Veränderung seit Ab-

schluß des Geschäfts etc. - Ziemlich weitgehend verdünnt sich die materielle

Wahrheit also zunächst auf die Vorbringungen der Parteien - und dabei de facto

vor allem auf die Behauptungen des Klägers und die von ihm beigebrachten

Beweise - was wiederum viel damit zu tun ' hat, daß allfällige Erklärungen oder

Einwendungen des Beklagten oft genug rechtlich unerheblich sind - und in An-

tizipation dieser Unerheblichkeit gar nicht erst artikuliert werden. In hohem

Maße gruppiert sich die Prozedur in beiden Rechtsbereichen um die Vorbrin-

gungen eines Klägers/Anzeigers; Erklärungen/Verantwortungen des Beklag-

ten/Angezeigten erfolgen gar nicht oder werden tendenziell als "Schutzbe-

hauptungen” perzipiert, sofern der Betreffende nicht einiges an Evidenz bei-

bringen kann, oder sind gemäß den geltenden juristischen Relevanzkriterien

unerheblich.®

Eine nicht ganz unwichtige Differenz zwischen Straf- und Zivilverfahren ist

vielleicht darin zu erblicken, daß der Beschuldigte/Angeklagte durch über-

durchschnittliches "Verantwortungsgeschick"” oder eine gekonnte presentation

of self seine Lage zu verbessern, vielleicht sogar der Sanktionierung überhaupt

zu entgehen vermag. - Für den Schuldner/Beklagten/Verpflichteten ist Ver-

handlungs-, Verantwortungs- und Selbstdarstellungsgeschick weniger im Um-

gang mit der Behörde von Nutzen; dafür vermag es im vorgerichtlichen Bargai-

ning mit dem Gläubiger seine Lage zu verbessern. Relativ übereinstimmend

wird in den Studien zur Schuldbeitreibung darauf hingewiesen, daß die Einbrin-

gung der Klage vor allem in jenen Fällen erfolgt, in denen der Schuldner den

Kontakt abgebrochen hat und sich einer weiteren Kommunikation über seine

Zahlungspflichten entzogen hat. Bleibt die Kommunikation aufrecht und zeigt

der Schuldner ein gewisses Quantum an Kooperation, so unterbleibt die Mobili-

49

sierung von Recht überhaupt. - Rechtliche Schuldbeitreibung ist also in be-

trächtlichem Ausmaß ein Versuch der Kommunikationserzwingung.

5/ Überlagerungen von zivil- und strafrechtlicher Anspruchsverfolgung:

Im Rahmen des Systemvergleichs ist natürlich auch die Frage nach Über-

gängen von der straf- zur zivilrechtlichen Anspruchsverfolgung zumindest anzu-

reißen, wozu freilich nur fragmentarische Evidenz existiert - vgl. Hanak 1982,

1983. Danach ist jedenfalls davon auszugehen, daß im Bereich der Alltagskri-

minalität, wie sie vor den Bezirksgerichten verhandelt wird, das Strafverfahren

eher selten mit zivilistischen Weiterungen und Folgen verbunden ist: Relativ

selten schließen sich die Geschädigten/Anzeiger dem Strafverfahren als Privat-

beteiligte an. Empirische Erhebungen am Wiener StrafßG haben Werte von

21% (Hanak 1982) bzw. 5% (Hanak 1983) erbracht, doch sind diese Daten inso-

fern schwer vergleichbar, als die erste Studie nur auf eine Gerichtsabteilung be-

schränkt blieb und sich der Methode der Beobachtung von Hauptverhandlun-

gen bediente, während die zweite auf Stichproben aus mehreren Abteilungen

basierte und sich mit der Auswertung von Strafakten begnügte.

Uberaus selten werden den Geschädigten die beanspruchten Beträge im

Rahmen des Strafverfahrens direkt zugesprochen, wie das im Fall hinreichender

Evidenz in der StPO vorgesehen ist. Und sofern eine Verweisung auf den Zivil-

rechtsweg erfolgt, dürfte diese Chance zivilistischer Anspruchsverfolgung zu-

meist ungenützt bleiben - zumal das Einbringen einer (Schadenersatz)klage bei

den üblicherweise zur Debatte stehenden Schadensausmaßen von einigen

hundert (viel seltener: einigen tausend Schilling) genau für jenen Personenkreis,

aus dem sich die Geschädigten oft rekrutieren und der keinen regulären, er-

probten Zugang zur Zivilgerichtsbarkeit hat, sich doch als unverhältnismäßiges

Risiko darstellen dürfte. Im übrigen weisen die Ergebnisse der genannten Stu-

dien deutlich darauf hin, daß es ganz überwiegend die der Mittelschicht zuzu-

rechnenden Geschädigten sind, die das Institut des Privatbeteiligtenanschlus-

ses nützen, nur sehr selten aber Unterschicht-Geschädigte, die offenbar in ge-

ringerem Maß zu einer "zivilistischen” Deutung des erlittenen Schadens tendie-

ren. (Hanak 1982) - Eine wichtigere Rolle scheint der Privatbeteiligtenanschluß

bei den in die Zuständigkeit der Gerichtshöfe fallenden Betrugsdelikten zu

spielen (Hanak 1989), wo die meisten Anzeiger diese Möglichkeit nützen - was

aber noch lange nicht bedeutet, daß ihre Anzeigeinitiativen unterm Gesichts-

punkt der Schadenskompensation erfolgreich sind: Mehrheitlich enden die an-

gestrengten Betrugsstrafverfahren nicht mit der Verurteilung des Täters (son-

dern mit Einstellung, seltener Freispruch); und selbst für den Fall der Verurtei-

lung ist nicht auszuschließen, daß sich derselbe dann im Zuge der zivilistischen

Bedrängung als vermögenslos - oder jedenfalls zur vollen Schadenskompen-

sation unfähig - erweist. (Mitunter ist die Strafanzeige gerade dadurch motiviert,

daß die vorangegangene zivilistische Anspruchsverfolgung ergebnislos blieb.)

Daß der Strafprozeß zivilistische Folgen nach sich zieht, ist am ehesten dort

zu erwarten, wo es sich bei den Geschädigten um Organisationen oder Ange-

50

hörige der Mittelschicht handelt, wo außerdem der entstandene Schaden über

die für den Anfall der BGs typischen Bagatellen hinausgeht (also: einige tau-

send Schilling oder mehr), und wo darüberhinaus der dem Strafverfahren zu-

grundeliegende Konflikt sich halbwegs plausibel in eine Geldforderung des Ge-

schädigten transformieren läßt: Also etwa bei Betrugs- oder Sachbeschädi-

gungsdelikten, oder auch bei (vorsätzlichen, v.a. aber fahrlässigen) Körperver-

letzungsdelikten, die mehr als geringfügige Gesundheitsschäden nach sich ge-

zogen haben.

Zu vermuten ist, daß auf die rund 400.000 bundesweit pro Jahr anfallenden

Strafanzeigen wahrscheinlich weniger als 10.000 Fälle kommen, wo eine zivili-

stische Schadenskompensation via Privatbeteiligtenanschluß realisiert werden

kann. Relevanter sind sicher die Schadenskompensationen durch Versicherun-

gen. D.h. unter anderem auch, daß das Strafrecht sich de facto ohnedies nicht

(mehr?) richtig zumutet, Kriminalitätsfolgen zu bearbeiten, vielmehr ist diese

Funktion - jedenfalls im Bereich der UT-Anzeigen - ganz überwiegend an private

Versicherungsgesellschaften übergegangen.

Umgekehrt: Daß zivilistische Anspruchsverfolgung ein strafrechtliches Nach-

spiel hat, ist genauso ein Randphänomen. (Hanak 1989) Diejenigen Organisa-

tionen, welche die Ziviljustiz in großem Stil benützen und den größten Anteil des

Geschäftsanfalls auf sich konzentrieren, haben in aller Regel kein Interesse an

moralisierender Konfliktaustragung bzw. strafrechtlicher Thematisierung von

Zahlungsmoral an sich. Sie wissen auch recht gut, daß das gelegentliche Nicht-

bezahlen der Kundschaft oft mit deren Zahlungsunfähigkeit zu tun hat, und ein

gewisser Ausfall ist in der Gestaltung der Preise/Prämien schon miteinkalkuliert.

So gesehen erwacht ein Interesse an Moralisierung allenfalls dort, wo im Zuge

der routinemäßigen Beitreibung spezielle Verdachtsmomente gegen den

Schuldner auftauchen bzw. sich die Evidenz hinsichtlich seines betrügerischen

Handelns verdichtet. Weil aber die Informationen über den Schuldner beim

Großgläubiger in aller Regel sehr begrenzt sind und auch die zivilistische Bei-

treibung nicht primär darauf angelegt ist, Klarheit über Motive und Gesinnung

des Schuldners zu schaffen, geschieht es eher zufällig und sporadisch, daß In-

dizien oder konkrete Verdachtsmomente gegen denselben zutagetreten - und

wohl noch seltener, daß auch wirklich die Strafanzeige bzw. Sachverhaltsdar-

stellung an die Staatsanwaltschaft getätigt wird. Schließlich macht auch ein Blick

auf die Zahl der jährlich anfallenden Strafverfahren (und vor allem: Verurteilun-

gen) wegen Vollstreckungsvereitelung deutlich, daß die das Exekutionsrecht

flankierenden strafrechtlichen Bestimmungen überaus selten zur Sanktionie-

rung der Schuldner benützt werden, die rechtliche Bedrängung derselben -

speziell wenn sie durch Großgläubiger betrieben wird - also praktisch durch-

wegs mit den Mitteln des Zivil- und Vollstreckungsrechts erfolgt: Auf die rund

1,3 Millionen Exekutionsverfahren pro Jahr entfallen 1987 181 Verurteilungen

wegen Vollstreckungsvereitelung.

Auf der Ebene der Empirie ist somit die Überlagerung bzw. Kombination von

zivil- und strafrechtlicher Anspruchsverfolgung eher die Ausnahme; über weite

51

Strecken werden beide Rechtssysteme alternativ mobilisiert, funktionieren nach

ihrer separaten Logik - und werden von verschiedenen "Klientelen” benützt.

6/ “Sanktionen” und “Repressionsüberschüsse" im Straf- und

Vollstreckungsrecht:

Abschließend ist noch eine andere Facette des Systemvergleichs zu um-

reißen, die sich diesmal nicht mit den "Benützern‘ des Zivil- bzw. Strafrechts

befaßt, sondern den Systemvergleich gleichsam aus der Perspektive der vom

rechtlichen Zugriff Betroffenen zu ergänzen sucht: Etwas pathetisch könnte man

vom "Leid der Rechtsunterworfenen” sprechen. Gemeint sind die Zumutungen

und Bedrängungen, die den in die Defensive geratenen Akteuren (Beklagte,

Verpflichtete; Beschuldigte, Angeklagte) in den beiden zur Diskussion stehen-

den Rechtsbereichen durch die jeweils verfügbaren bzw. angewandten Proze-

duren und "Sanktionen” auferlegt werden.

Zunächst gilt sicher, daß schon die Zuweisung der genannten Rollen "trou-

ble” bereiten kann. Sie setzt den Betroffenen gleichsam unter Zugzwang, wenn

er nachteilige Folgen (deren eigentliche Qualität und Intensität er in diesem

Stadium nicht unbedingt überblicken kann) von sich abwenden will. Selbst der-

jenige, der hernach freigesprochen wird oder in den Genuß der Verfahrensein-

stellung gelangt, ist zuvor von der Polizei befragt, vielleicht sogar festgenom-

men worden, hat im Extremfall längere Zeit in Untersuchungshaft verbracht,

was vielleicht den Verlust der Unterkunft oder des Arbeitsplatzes bewirkt oder

sonst desozialisierende Folgen und "Dispositionsverluste” gezeitigt hat. Viel-

leicht hat auch seine Reputation bei relevanten Dritten gelitten und die letztend-

liche Rehabilitation kommt zu spät.

Feeley (1979) faßt das in die Formel "the process is the punishment" und

meint damit, daß strafrechtliche Sanktionen sich nicht auf die urteilsmäßig ver-

hängten Strafen reduzieren lassen, sondern gewissermaßen über das ganze

Verfahren streuen, viel diffuserer Natur sind als gemeinhin angenommen wird,

und daß durchaus auch jene von ihnen betroffen sein können, die nicht regulär

- und statistisch ausgewiesen - kriminalisiert werden. - In modifizierter (abge-

schwächter?) Form kann sicher auch die Verwicklung in ein Zivilverfahren (auf

der Beklagtenseite) analoge Verluste an Lebensqualität bewirken: Hier ist es

das Damoklesschwert der Zwangsvollstreckung oder der Räumungsexekution,

die einen in den Status des Obdachlosen zu versetzen vermag. (Versuche, sol-

ches doch noch abzuwenden, können in diesem fatalen Stadium einige Ener-

gien binden: ständige Verhandlungen mit Gläubigern, ihren Anwälten und

Rechtsabteilungen um Stundungen oder Ratenvereinbarungen zu erreichen;

eifriges (und immer erfolgloseres) Bemühen, private und kommerzielle Kredito-

ren von der eigenen Bonität und Respektabilität zu überzeugen, was ab einem

bestimmten Stadium der Verschuldungskarriere nur mehr unter Inkaufnahme

exorbitanter Kreditverzinsung und Einlassung auf Geschäfte mit mäßig seriösen

Anbietern realistisch ist.) Eine prekäre Verstrickungsdynamik resultiert dabei aus

dem Umstand, daß der Beklagte/Verpflichtete spätestens seit Einbringung der

52

Klage mit einer ständigen Verteuerung seines Zahlungsverzugs konfrontiert ist,

die seine Lage immer aussichtsloser werden läßt: Zu den schon laufenden Ver-

zugszinsen kommen jetzt noch die Kosten der Rechtsverfolgung, die auf ihn

übergewälzt werden (sofern noch Reste von Zahlungsfähigkeit gegeben sind,

was doch oft der Fall ist). Diese Dynamik bedeutet, daß die "Sanktionierung”

des Schuldners sich nur in den seitensten Fällen als diskreter, punktueller Akt

darstellt, sondern daß sie gewissermaßen chronisch wird. Je mäßiger die Bei-

treibungserfolge für den Kläger, desto langfristiger läuft die in regelmäßigen Ab-

ständen erfolgende Bedrängung des Schuldners, die demselben immer neue

Kosten auferlegt. Dabei ist zu beachten, daß die Prozedur der Gehaltsexekution

sicher geeignet ist, den "Repressionsüberschuß” (Röhl 1983) der Zwangsvoll-

streckung zu reduzieren (gegenüber der Fahrnispfändung); daß dieser rechts-

politisch intendierte zweckrationale Effekt aber dort zunichte oder zumindest

eingeschränkt wird, wo mangels Dienstbezügen, auf welche zugegriffen werden

könnte, der Gläubiger erst recht wieder auf die Fahrnispfändung rekurriert. -

Man könnte es auch so sehen: Mit der Erleichterung und Ausweitung der Ge-

haltspfändung werden zwei Klassen von (Konsumenten)schuldnern erzeugt:

Diejenigen, die in halbwegs stabilen Dienstverhältnissen stehen und in die Ein-

kommensströme der Arbeitsgesellschaft (noch) integriert sind - und denen ge-

genüber das Instrument der Gehaltspfändung auch relativ erfolgreich eingesetzt

werden kann; und jene, denen gegenüber diese Zwangseintreibung nicht

(mehr) greift - und die in althergebrachter und kostenintensiver Weise vom Ge-

richtsvollzieher bedrängt werden, wobei (fast) allen Beteiligten klar ist, daß der

Beitreibungsererfolg in diesen Fällen gering ist, womit die "repressive” Facette

deutlich in den Vordergrund tritt. - Manche Großkläger verzichten freilich im Fall

der erfolglosen Gehaltsexekution auf Beantragung der Fahrnispfändung, was

als Indiz für ihre primär auf Restitution zielende Rechtsbenützung (oder zumin-

dest für ihr Interesse an einem Image als relativ kulanter Gläubiger) gelten kann.

Wohl nicht ganz zufällig erinnert dieser Strategiewechsel sozialer Kontrolle an

einen aus der jüngeren Strafrechtsgeschichte bekannten: Weitgehende Um-

stellung des Sanktionensystems auf Geldstrafen; im Fall der Uneinbringlichkeit

wird die "Ersatzfreiheitsstrafe" vollzogen.

Im großen rechtshistorischen Zusammenhang lassen sich die Übereinstim-

mungen und Differenzen in der Transformation der Zwangsmittel im Straf- und

Vollstreckungsrecht folgendermaßen resümieren: Relativ früh - gemessen am

Strafrecht - hat das Vollstreckungsrecht jene pragmatische Wende genommen,

die darin besteht, daß von der "Personalexekution”, die direkt auf den Körper

des Schuldners zugreift (Schuldturm, Schuldknechtschaft), auf die "Realexeku-

tion" übergegangen wird, die sich mit der Verwertung des Schuldnervermögens

begnügt. Anzumerken bleibt, daß jedenfalls im England des späten 18. Jahr-

hunderts die "große Einsperrung” in sehr erheblichem Ausmaß nicht "Krimi-

nelle", sondern "Schuldner” betraf: So befanden sich 1776 mehr als 2400 Eng-

länder in Schuldhaft, womit sie möglicherweise die Mehrheit der Gefangenen

ausmachten. Der in eben diesem Zeitraum lancierten "Campaign to Abolish Im-

53

prisonment for Debt” blieb vorerst der Erfolg versagt. (Vgl. Brewer 1982) - Auch

in der europäischen Belletristik des 19. Jahrhunderts finden sich noch ein-

drucksvolle Illustrationen zur Einsperrung von Schuldnern.* - Bis in die 60er

Jahre des 20. Jahrhunderts existierte das Institut der Schuldhaft in England,

wenngleich es in den letzten Jahrzehnten seines Bestands seine Bedeutung

weitgehend verloren hatte.

Analog entwickelt sich auch das Strafrecht über weite Strecken hin zu einem

Eingriff in die Vermögensverhältnisse des Täters, wobei die Freiheitsstrafe aber

nach wie vor eine "reale Größe" bleibt und zum Teil genau jene "kriminelle Po-

pulation” trifft, deren Vermögensverhältnisse eine Sanktionierung per Geldstrafe

kaum zulassen.

Zwei Differenzen zwischen straf- und zivilrechtlicher Logik und den diesen

Logiken entsprechenden Prozeduren und Zwangsmitteln sind abschließend zu

erwähnen: Dem Schuldner bietet die Konstruktion der vollstreckungsrechtlichen

Prozeduren jederzeit die (oft nur theoretische) Möglichkeit, den drohenden oder

schon ausgeübten Zwang durch Zahlung/Leistung (oder auch sonstige Be-

sänftigung des Gläubigers) abzuwenden. Offiziell zielen die Bestimmungen der

Exekutionsordnung auf die Befriedigung des Gläubigers aus dem Vermögen

des Schuldners, das zu verwerten ist. Unter den mit dem Verfahren befaßten

Praktikern besteht indes weitgehende Übereinstimmung, daß der eigentliche

Zweck der Zwangsvollstreckung in der Erzeugung von "Pression" auf den

Schuldner besteht, in der Androhung und Realisierung von Unannehmlichkei-

ten, die ihn dazu bewegen sollen, seiner Verpflichtung doch noch nachzukom-

men Ooder sich mit dem Gläubiger zu arrangieren. Dieser praktische Zweck kann

aber nur beim einigermaßen leistungsfähigen Schuldner erreicht werden. Ge-

genüber allen übrigen von der Zwangsvollstreckung betroffenen "Verpflichteten”

bedeutet die Prozedur die mehr oder weniger dramatisch erlebte und mehr

oder weniger konsequent betriebene Inszenierung ihres sozialen Ausschlusses.

Für den strafgerichtlich Verurteilten existiert als Pendant zur Abwendung des

Zugriffs durch Zahlung allenfalls das Gnadengesuch an den Bundespräsiden-

ten, das nicht so selten den Vollzug der Freiheitsstrafe hemmen dürfte. Aber der

Täter hat wenig Möglichkeiten, durch Wiedergutmachung den Sanktionsver-

zicht definitiv zu "erzwingen” - obzwar auf der Ebene der Rechtsanwendung so

manche Variante der "tätigen Reue" in verschiedensten Verfahrensstadien die

weitere Verfolgung zu unterbinden vermag.

Bleibt noch die zweite, ganz grundlegende Differenz, die darin besteht, daß

das Strafrecht in ganz spezifischer Weise an der Person, der Gesinnung, der

Biographie, der Karriere des Normbrechers interessiert ist, sehr genau regi-

striert, ob derselbe etwa im "Rückfall" handelt, ob ihm eine "schädliche Nei-

gung” anhaftet, die kausal für die von ihm begangenen Delikte ist etc. - Trotz

aller Plädoyers für ein konsequentes Tatstrafrecht (Pallin 1982) gerät die

Strafzumessung tendenziell zu einer "Bilanzsanktion”, die den "bisherigen unta-

deligen Lebenswandel” (der im wesentlichen aus dem Fehlen von Vorstrafen

erschlossen wird) berücksichtigt, oder auf das "erheblich getrübte Vorleben”

54

des Beschuldigten verweist (wobei der Grad der Trübung abermals aus dem

Strafregister abgelesen wird).

Aber auch in anderen Hinsichten ist das Strafverfahren durchlässig für so-

ziale Aspekte der "Tat" und der involvierten Akteure: Die Qualität der "Täter-Op-

fer-Beziehung" vermag die Amtswegigkeit der Verfolgung auszuschließen oder

die angedrohten Sanktionen zu verschärfen. Ganz allgemein gilt, daß die Krimi-

nalisierungsbereitschaft der Strafgerichte signifikant mit der Täter-Opfer-Bezie-

hung variert und bei ausgeprägter Kontinuität/Intensität dieser Beziehung

deutlich reduziert ist. (Hanak 1983) Dagegen operiert die Zivil- und Exekutions-

gerichtsbarkeit über weite Strecken "ohne Ansehen der Person”, was sich ganz

handfest im Prozeß der soziologischen Analyse von Gerichtsakten nieder-

schlägt, die zumeist nur eine sehr schematische Sicht des zugrundeliegenden

Konflikts vermitteln - und nur wenig Informationen über die am Verfahren Betei-

ligten, die hier kaum als Menschen von Fleisch und Blut (oder mit einer mehr

oder weniger abweichenden Biographie) begegnen, sondern überaus quer-

schnitthaft, als blanke Rollenträger, die vor allem durch Namen, Geburtsdatum,

Anschrift und eventuell noch eine halbwegs konkrete Berufsbezeichnung cha-

rakterisiert sind: In den meisten Zivilverfahren erfolgt weder eine Thematisierung

der sozialen Beziehung zwischen den kontrahierenden Parteien, noch der "Ge-

sinnung” oder des moralischen Status von Kläger und Beklagtem. - Dement-

sprechend gestaltet sich auch die in soziologischer (oder anderer) Absicht be-

triebene Lektüre von Strafakten ungleich "ergiebiger": Hier werden zwar nicht

regelmäßig, aber doch häufig komplexe Konfliktlagen, Ehr- und Statuspro-

bleme und die mehr oder weniger riskanten Strategien ihrer Bewältigung sicht-

bar. Weniger anregend sind dagegen die Klagsformblätter oder per Textverar-

beitung in den Anwaltskanzleien erzeugten Klagen und Anträge, sowie die aus

den Rechtsabteilungen von Versicherungsgesellschaften, Geldinstituten oder

kommunalen Einrichtungen stammenden "Schriftsätze" (und Kostenverzeich-

nisse), die der Zivil- bzw. Exekutionsgerichtsbarkeit unterbreitet werden.

Kaum zu übersehen sind freilich die Ambivalenzen, die mit dem "transak-

tionsbezogenen” Stil des Zivil/Vollstreckungsrechts und dem "personenbezo-

genen” Stil des Strafrechts verknüpft sind: So wie die sachlichen, pragmati-

schen Kalküle des Zivil- und Vollstreckungsrechts sich gegen die meisten

moralisierenden (und in letzter Konsequenz auf Statusdegradierung zielenden)

Diskurse und "Erledigungsweisen" sperren, so bleiben sie andrerseits auch

blind für soziale, moralische und emotionale Aspekte der von ihnen verwalteten

(und regulierten) Konflikte und sind auch kaum zugänglich für Billig-

keitskriterien, die für Alltagsmoral (mit)konstitutiv sind. Es mangelt ihnen der

Blick (manchmal auch das Interesse) für "tieferliegende Gründe" und Verursa-

chungsmechanismen, die außerhalb des Einflußbereichs der Rechtsunterwor-

fenen angesiedelt sind - und wo dieser Blick und dieses Interesse bei den Prak-

tikern der Rechtsanwendung durchaus existiert, muß er/es jedenfalls für den

Akt der Rechtsanwendung ausgeblendet bleiben. Umgekehrt ist die Straf-

rechtsanwendung vielfach erstaunlich unfähig, von Tätern und ihrer Persönlich-

55

keit zu abstrahieren - und zwar auch dann, wenn die Trivialität der jeweiligen

"Taten” auf der Hand liegt.

Das impliziert auch die merkwürdige Konsequenz, daß die strafjustizielle

Problembearbeitung mitunter zum Anlaß der "Befürsorgung” des Täters werden

kann, deren Sinnhaftigkeit bzw. Angemessenheit im Zuge der vorangegange-

nen zivil- und vollstreckungsrechtlichen Anspruchsverfolgung gar nicht zur De-

batte stehen konnte: In Strafverfahren wegen Verletzung der Unterhaltspflicht

geht es nach einer Phase der in gleicher Weise kühlen und erfolglosen voll-

streckungsrechtlichen Bedrängung des Unterhaltsschuldners jetzt um eine Ver-

anstaltung, die auch noch über die strafrechtliche Schuld befinden soll und die

tendenziell auf Kriminalisierung und Verhängung von Freiheitsstrafen angelegt

ist: Bei strafprozessual gebotenem "Ansehen der Person" und Würdigung aller

tatrelevanten Umstände treten dann aber auch "exkulpierende" Fakten zutage,

die nicht nur den Sanktionsverzicht bewirken, sondern darüber hinaus zum

Ausgangspunkt "resozialisierender" Sanierungsmaßnahmen und einer - späten

- ernsthaften Einlassung auf die Lebensumstände des Schuldners werden kön-

nen. (Pelikan 1990: 109ff)

3. Systemische Überlegungen zum Zivilrecht:

Enttäuschte Erwartungen und erwartete Enttäuschungen

Fürs Strafrecht ist der "generalpräventive” Kontext jedenfalls auf der Behaup-

tungs- und Legitimationsebene ganz gut hergestellt, empirische Gegenargu-

mente von verschiedenster Reichweite (und Triftigkeit) gibts auch zur Genüge,

etwa: daß sehr oft das (fingierte) "öffentliche Interesse” an Strafverfolgung und

Sanktionierung mit sämtlichen involvierten privaten Interessen an Konfliktbe-

grenzung, Applanierung etc. in Widerstreit gerät. - Solche Widersprüchlichkeiten

finden sich im Komplex Zivil/Vollstreckungsrecht nur in anderer Gestalt: Ange-

sichts des zugrundeliegenden Konkurrenzparadigmas ist es natürlich oft so,

daß die Durchsetzung einer Geldforderung (= Erwartung) zugleich bedeutet,

daß die Erwartung (Geldforderung) eines anderen Gläubigers gröblich verletzt

bzw. ihre mittelfristige Erfüllung unwahrscheinlich wird. Dieser Effekt kommt vor

allem deshalb zustande, weil sich die große Zahl der Zivilklagen und der voll-

streckbaren Titel bei einer vergleichsweise kleinen Zahl von Beklagten/Ver-

pflichteten bündelt. Das heißt es läuft ein rechtlich regulierter Wettlauf, der auch

dadurch geprägt ist, daß für die Großkläger und -betreiber sich aufgrund der

massenhaften Transaktionen Glücks- und Unglücksfälle auf lange Sicht stati-

stisch ausgleichen. Die uneinbringlichen Forderungen sind kalkulatorisch be-

rücksichtigbar, sie sind ein zusätzlicher Kostenfaktor, der in Situationen einer

scharfen Preiskonkurrenz unangenehm werden kann, der aber kein effektives

Risiko darstellt.

Während die seltenen Mobilisierungsversuche der sporadischen Benützer

des Mediums überaus anfällig für die Kontingenzen des Systems (und der

56

"Außenwelt”) sind, ganz abgesehen davon, daß diese "one-shotters" von UÜber-

winden der Mobilisierungshürde vielleicht schon so ausgepumpt sind, daß ihr

Atem im Vollstreckungsverfahren nur mehr kurz ist, stellt sich die Sache für die

routinierten und rechtserfahrenen "Großkläger" vielleicht so dar, daß es einen

Budgetposten für "Imagepflege & Prävention” gibt, der ohnedies unverzichtbar

ist und in dem auch die Kosten für rechtliche Beitreibung ihren Platz haben

So betrachtet (also systemisch) bedeutet die Zivilgerichtsbarkeit, soweit sie

zur Durchsetzung von Geldforderungen benützt wird, ein Medium, in dem ein

komplizierter Wettlauf einer relativ beschränkten Zahl von (Groß)klägern (die

eine ungeheure Masse von einzelnen Forderungen einzutreiben suchen) und

einer nicht ganz kleinen Zahl von privaten Klägern, die am Volumen des Ge-

schäftsanfalls eher marginal beteiligt sind, stattfindet, wobei dieses Nachlaufen

nur teilweise von Erfolg gekrönt ist, und viele dieser (Teil)erfolge um den Preis

der Enttäuschung anderer Gläubiger/Kläger erkauft sind

Einiges von den hier skizzierten Zusammenhängen läßt sich durch den Ver-

gleich mit einer - sehr merkwürdigen - Lotterie illustrieren: Es ist eine Lotterie, in

der manche Teilnehmer (die "repeat-players”) regelmäßig sehr viele Lose kau-

fen und in der nicht so wenige Lose gewinnen, wo es aber auch kaum spekta-

kuläre Gewinne und noch weniger effektive "Millionentreffer” gibt. Eher ist davon

auszugehen, daß rund die Hälfte der Lose insofern "Sieger” sind, als sie annä-

hernd den Lospreis hereinbringen, während die übrigen Lose "Nieten” sind oder

allenfalls geringfügige Gewinne abwerfen, die deutlich hinter dem Lospreis zu-

rückbleiben und zumeist auch nicht direkt bar behoben werden können: Statt-

dessen werden die Gewinne über einen längeren Zeitraum (oft mehrere Jahre)

in Raten ausbezahlt - und um diese Raten beheben zu können, muß man mit

einiger Regeilmäßigkeit die Dienste des Exekutionsgerichts in Anspruch neh-

men. - Es liegt auf der Hand, daß die hier beschriebene Lotterie mäßig attraktiv

ist: Wer an ihr mit nur einem Los teilnimmt (also als "one-shotter”) kann das oh-

nehin nicht mit einem rationalen Kalkül rechtfertigen, aber es gibt auch keinen

Grund

in der zweckrationalen Perspektive der Gewinnmaximierung eine

größere Zahl von Losen zu kaufen, wie das die "repeat-players"” grundsätzlich

tun. Halbwegs begreiflich wird dieses in der Lotterie-Analogie so schwer erklär-

bare Handeln erst durch Herstellung der Verbindung zwischen informeller, vor-

rechtlicher Beitreibung und zivilgerichtlicher Anspruchsverfolgung: Das pro-

blemlose Funktionieren der ersten soll durch ökonomische Teilerfolge und Prä-

ventivwirkung der zweiten abgesichert werden.

In Weiterführung dieser Überlegungen und unter Bezugnahme auf die bei

Kagan (1984) thematisierten Makrozusammenhänge der Schuldbeitreibung

komme ich zu dem (Zwischen)ergebnis, daß sich eine weitgehende Rationalität

der Schuldbeitreibung in den avancierten "modernen Gesellschaften” (hier im

Doppelsinn: soziale Systeme; Unternehmen) gleichsam hinter dem Rücken des

Rechts und via "systemische Stabilisierung"” hergestellt hat: Wenn Geschäfts-

und Geldtransaktionen zunehmend solche zwischen großen Wirtschaftsunter-

nehmen oder zwischen Wirtschaftsunternehmen/Bürokratien und Privaten sind

57

- und vergleichsweise seliten solche zwischen Privaten oder kleinen Gewerbe-

treibenden - was ja in der Tat der Gang der Entwicklung in den vergangenen

Jahrzehnten gewesen ist -, dann bietet sich angesichts der Massenhaftigkeit der

Transaktionen, die von diesen Unternehmen/Bürokratien abgewickelt werden,

für die gemessen am Gesamtumsatz seltenen Fälle der Uneinbringlichkeit bzw.

mehr als nur vorübergehenden faktischen Zahlungsunfähigkeit des Schuldners

eine sehr einfache Variante des Umgangs mit diesen Problemfällen an: Je ge-

ringer das Volumen der uneinbringlichen Forderungen, desto einfacher ist es,

die derart entstandenen Ausfälle auf die vielen solventen Kunden überzuwälzen,

für welche die geringe Mehrbelastung kaum spürbar ist. (Eine Illustration hiezu:

Der uneinbringliche Anteil der von Geldinstituten vergebenen Konsumentenkre-

dite liegt - gemessen am Volumen - in der Größenordnung von kaum 1%, und

das obwohl die üblichen Formen der Bonitätsprüfung nicht besonders rigid

sind.)

Die eigentliche Lösung des Problems ist also überhaupt nicht auf der Ebene

der rechtlichen Problemverarbeitung angesiedelt, sondern funktioniert viel "di-

rekter” - noch dazu ohne Thematisierung der eigentlichen Problemilösung ge-

genüber der breiteren (betroffenen) Öffentlichkeit. So gesehen fragt sich freilich,

warum keine Kosten und Mühen gescheut werden, um den Anschein der Be-

deutung der rechtlichen Problembearbeitung aufrechtzuerhalten, warum so

souveräne Wirtschaftsunternehmen und Bürokratien mitunter (auch) so kleinli-

che, gehässig anmutende Strategien der Bedrängung, Einschüchterung und

Zwangsausübung gegen säumige Zahler praktizieren, deren Kosten vielfach in

keinem vernünftigen Verhältnis zum Beitreibungserfolg stehen. - Verstehbar

wird das unter der Annahme, daß wir es hier mit einem Präventionsspektakel zu

tun haben, das im wesentlichen zwei Funktionen erfüllt: Zum einen inszeniert es

die Norm immer aufs Neue und läßt in der Gesellschaft die Botschaft zirkulieren,

daß die Nichteinhaltung von Zahlungsverpflichtungen keineswegs folgenlos

bleibt und der sich diesen Verpflichtungen Entziehende den mitunter massiven

Bedrängungen und Einschüchterungen nicht nur des Gläubigers, sondern auch

der staatlichen Instanzen ausgesetzt ist. Zum andern ist das Präventionsspekta-

kel natürlich auch in gewissem Umfang eine Mystifikation des eigentichen Um-

gangs mit Zahlungsunfähigkeit. So betrachtet kommt der Problembearbeitung

im Zivil/Vollstreckungsrecht nur in begrenztem Maße eine restitutive Funktion

zu, vielmehr haben wir es über weite Strecken mit der Darstellungsfunktion von

Recht zu tun, d.h. mit (General)Prävention (= Inszenierung der Norm an sich,

anknüpfend an konkreten Verletzungen derselben) und mit der Verwaltung je-

ner Subjekte und Transaktionen, welche die Norm verletzt haben. (Besonders

konkretisiert sich diese Verwaltung des harten Kerns der Zahlungsunfähigen in

jenen hölzernen Kästchen, die in den Exekutionsabteilungen der Gerichte zu

finden sind und die sog. "Offenbarungseidkartei” enthalten. Eine closed box

anderer Art, in der Präventionsmißerfolge aufbewahrt werden, ist der Strafvoll-

Zug.)

58

Hinter der Fassade der rechtlichen Problembearbeitung hat sich also ein Ar-

rangement durchgesetzt, das darin besteht, daß die große Mehrheit der eini-

germaßen situierten und solventen Verbraucher für die vergleichsweise kieine

Proportion der Zahlungsunfähigen (auch: besonders Zahlungsunwilligen, bei

denen mit dem rechtlich zulässigen Repertoire der Bedrängung nichts zu errei-

chen ist) mitzahlen - und dieses Arrangement funktioniert auch relativ störungs-

frei, sofern und solang die folgenden Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind:

1/ Die überwiegende Mehrheit der Konsumenten verfügt über regelmäßige

Einkommensströme, die deutlich über dem Existenzminimum liegen und

kann deshalb die ihr abverlangten "Zuschläge” ohne dramatische Einbuße

an Lebensstandard verkraften;

2/

Die Uneinbringlichkeitsquote bleibt gering und der in die Beitreibung in-

vestierte Aufwand hält sich in Grenzen;

3/

Die hier skizzierte Umverteilung wird nicht allzu transparent und deshalb

auch kaum skandalisierbar. (Die Präventivwirkung des Nichtwissens wird ih-

rerseits durch die Aufrechterhaltung des unterm Beitreibungsaspekt mäßig

erfolgreichen, unterm Gesichtspunkt der Normdarstellung aber nicht zu

unterschätzenden Präventionsspektakels natürlich verstärkt.)

Der de facto Umgang mit Uneinbringlichkeit - natürlich nur soweit es sich bei

den Betroffenen um routinierte Großgläubiger handelt, was aber im Zuge wirt-

schaftlicher Konzentrationsprozesse mehr und mehr der Fall ist - ist also ein

weitgehend moralfreier und pragmatischer, und das funktioniert deshalb so gut,

weil Organisationen als solche mit dem Moralisieren ihre Schwierigkeiten haben

und üblicherweise weniger "echte Entrüstung” zuwegebringen als "betroffene”

Individuen; zweitens auch deshalb, weil sie sich durch ihre "Souveränität" und

die breite Streuung ihrer Geschäftsbeziehungen anderswo schadlos halten

können, somit keiner akuten Bedrohung ihrer Existenz/ihrer Profite ausgesetzt

sind, wenn gelegentlich die eine oder andere Transaktion sich als "Absturz” er-

weist. (Im Stadium solcher Bedrohung schießen dann womöglich doch wieder

moralisierende Deutungen hoch - so etwa in der Wirtschaftskrise der 20er

Jahre, die in der Literatur zur Exekutionsgerichtsbarkeit überaus moralisierend

begriffen wird.) - Daneben leistet man sich zur Normerhaltung noch das zumin-

dest latent moralisierende, punitive Untertöne aufweisende Präventionsspekta-

kel, das aber gemessen am strafrechtlichen Pendant immer noch sehr cool und

mit zweckrationalen Beigaben durchmischt ist, nichtsdestoweniger aber einiges

an Stigmatisierung aufzuwarten hat.

Über weite Strecken läßt sich der Geschäftsanfall der Zivil- und Exekutions-

gerichtsbarkeit gemäß der hier entworfenen Perspektive als akten- und register-

kundiger Niederschlag von Präventionsphilosophien begreifen, die "praktisch”

und "vollstreckbar"” werden, während gleichzeitig die typischen Benützer dieser

Gerichtsbarkeit von verschiedenen Facetten der systemischen Stabilisierung,

der Risikostreuung profitieren und über eine Vielzahl von flexiblen Konfliktstra-

tegien (steuerliche Abschreibungen, Preis- und Prämiengestaltung etc.) verfü-

59

gen, welche einen "Kampf ums Recht” im Sinne einer konsequenten und kom-

promißlosen Anspruchsverfolgung mehr und mehr überflüssig werden lassen.

Es bleibt aber im Auge zu behalten, daß diejenigen Kläger, die für den Ge-

schäftsanfall eher untypisch sind und zumeist das Medium der Zivil- und Exe-

kutionsgerichtsbarkeit nur "ausnahmsweise" benützen, zugleich solche sind, die

von der systemischen Stabilisierung nicht oder nur in deutlich geringerem Aus-

maß profitieren - und deshalb ein vitales Interesse an konkreter Durchsetzung

ihrer Rechtsansprüche in die von ihnen angestrengten Verfahren einbringen. Im

Nachteil sind jene Benützer der Zivilgerichtsbarkeit, die nur wenige Transaktio-

nen abwickeln, die nicht oder nur unter Inkaufnahme erheblicher Konflikte im-

stande sind, die in der konkreten Transaktion erlittene Enttäuschung auf Dritte

abzuwälzen und die in keiner Weise gegen ihre Risken "versichert"” sind - wie

das bei den Amateuren, den Unerfahrenen, den gewöhnlich schlecht infor-

mierten Kreisen oft der Fall ist.

Noch eine kleine Einschränkung: Das Zivilrechtssystem inklusive Zwangs-

vollstreckung wurde in diesen Ausführungen sehr weitgehend "empirisch” auf-

gefaßt, d.h. unter dem Gesichtspunkt, daß es de facto ganz überwiegend von

Wirtschaftsunternehmen und Bürokratien benützt wird, die es immer auch "prä-

ventiv* benützen (und kaum jemals ausschließlich in restitutiver Perspektive)

und sehr selten von Privaten, die wiederum kaum an Präventiveffekten interes-

siert sind, sondern an möglichst rascher und unverkürzter Realisierung ihrer je-

weiligen Ansprüche und Forderungen. Dabei soll aber nicht unterschlagen wer-

den, daß es natürlich auch Konstellationen gibt, wo mit dem Medium des Zivil-

rechts ein Typus von Konfliktbearbeitung verwirklicht oder zumindest ange-

strebt wird, der mit dem Image des Zivilrechts doch einigermaßen überein-

stimmt: Gemeint sind jene Rechtsstreitigkeiten, die zum einen dadurch geprägt

sind, daß sie tatsächlich streitig und somit der Entscheidung bedürftig sind (z.B.

über den Inhalt von Verträgen, über Haftungsfragen im Zusammenhang mit

Schadenersatz etc.), und zweitens: wo es sich bei den Kontrahenten auf beiden

Seiten um halbwegs zahlungsfähige Personen oder Unternehmen handelt. Aber

diese Voraussetzungen sind kumulativ nur bei einem Bruchteil des Geschäfts-

anfalls gegeben.

Vielleicht läßt sich manches von dem hier Ausgeführten mit den Thesen von

Gessner et al. (1978, zum dt. Konkursrecht), Kagan (1984, zur "systemischen

Stabilisierung" und den durch sie ermöglichten rechtsvermeidenden Strategien

der Großkreditoren, sowie zum US-Insolvenzverfahren) und Blankenburg (1980,

zu den typischen Funktionen der Zivilgerichtsbarkeit überhaupt) abstimmen,

daß nämlich das Recht, dort wo es den Anschein erweckt, wirtschaftliche

Transaktionen und Beziehungen zu regulieren, tatsächlich eher der präventiven

Strukturierung dieser Transaktionen dient (was aber auf dem Weg der rechtsso-

ziologischen Analyse von Geschäftsanfällen nicht so richtig greifbar werden

kann, weil bei Gericht ja nur die Präventionsmißerfolge akten- und registerkun-

dig werden), daß es im übrigen aber nicht viel mehr als eine Administration des

Scheiterns solcher Transaktionen/Beziehungen leistet (und zu leisten vermag) -

60

d.h. eine Form bereitstellt, in welcher dieses Scheitern abgewickelt werden

kann. Zu dem Zeitpunkt, in dem Recht mobilisiert wird, ist die Sache üblicher-

weise ökonomisch und/oder sozial schon schiefgelaufen, und der Übergang

zur rechtlichen Konfliktverarbeitung kann schon als Indiz gelten, daß die kon-

ventionellen/(sub)kulturellen Praktiken der Streitregelung keine Perspektive

mehr eröffnet haben. (Solange die Chance auf eine erträgliche "private” Pro-

blembereinigung noch gegeben ist, wird das Recht bei sozialen/ökonomischen

Konflikten zwischen halbwegs kompetenten Akteuren zumeist nicht angerufen

sondern allenfalls als Drohpotential benützt.) Und daß die dem Konflikt zugrun-

deliegenden sozialen Beziehungen und Transaktionen via Recht reparabel oder

sanierbar” sind, ist sicher eher die Ausnahme als die Regel. Eher selten können

im Zuge rechtlicher Prozeduren nochmals ersprießliche Bargainings oder Mo-

ratorien in die Wege geleitet werden, was auch, aber sicher nicht nur an der

formalen und inhaltlichen Ausgestaltung rechtlicher Prozeduren liegt: Vertrauen

Ehre und Solvenz können kaum durch Recht wiederhergestellt werden; viel

besser eignen sich rechtliche Verfahren zur Regelung der halbwegs ehrenvollen

Konditionen, unter denen belastete Beziehungen aufgelöst werden sollen. (Vgi

Blankenburg 1980)

Anmerkungen

*) Der vorliegende Text ist die mehrfach überarbeitete und ergänzte Fassung eines

Teilberichts zu dem vom Fonds zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung

unterstützten Projekt "Sozialwissenschaftlicher Systemvergleich: Zivilrecht - Straf-

recht". - Inge Morawetz, Christa Pelikan, Arno Pilgram, Wolfgang Stangl und Heinz

Steinert haben frühere Fassungen des Texts kommentiert und das Ihre zu einer er-

staunlich lebhaften Diskussion der hier skizzierten Thesen beigetragen, was sich

auch in der Modifikation bzw. Neuformulierung des einen oder anderen Arguments

niedergeschlagen hat

Vgl. Leff 1970: 27: "Most people carry out their agreements because they carry out

their agreements, not because awful things will happen to them if they don’t." Zur

eleganten Formulierung von der "Präventivwirkung der Gewohnheit" deutet Leff

selbst an, daß rechtliche Normen und Sanktionen wohl ihrerseits ihren Anteil an der

Stabilisierung der gewohnheitsmäßigen Konformität haben, daß derselbe aber

schwer bestimmbar und wahrscheinlich nicht allzu hoch zu veranschlagen ist. - Ich

würde das dahingehend erweitern, daß Konformität in erster Linie durch mangeln-

den Bedarf an Devianz/Normbrüchen erzeugt wird; darüber hinaus noch durch

Mangel an Gelegenheit zu devianten Verhaltensmustern; sowie schließlich drittens

durch einen Mechanismus der (mehr oder weniger diffusen) "Antizipation von Sche-

rereien” seitens der potentiellen Abweicher, die wissen (oder: zu wissen glauben)

daß abweichendes Handeln nachteilige Folgen haben könnte, von denen wiederum

61

nur manche mit "Sanktionen" - oder gar rechtlichen Konsequenzen - zu tun haben.

Öfter ist es wahrscheinlich so, daß die "antizipierten Scherereien" in der Peinlichkeit

potentieller Konfrontation oder in der Unerfreulichkeit von Situationen bestehen, in

denen das eigene Image bedroht ist und man sich vor einer womöglich defini-

tionsmächtigen Öffentlichkeit verantworten muß.

Die Angaben zum Sozialprofil/Status von Anzeigern/Geschädigten bzw. Beschul-

digten sind Berechnungen aus Hanak 1983, können somit kaum besondere Aktuali-

tät für sich beanspruchen, doch dürfte sich an den Größenordnungen - und nur um

diese geht es hier - wenig geändert haben; die entsprechenden Zahlen zur Zivilge-

richtsbarkeit sind Extrapolationen mehrerer Stichproben aus dem Geschäftsanfall

der Wiener Bezirksgerichte.

Die Österreichische Kriminalstatistik für 1987 weist 391.000 registrierte "strafbare

Handlungen" und 171.000 "ermittelte Tatverdächtige” aus. Laut gerichtlicher Krimi-

nalstatistik desselben Jahres wurden ca. 77.000 Personen verurteilt. In den seither

verstrichenen Jahren hat sich die "Schere" bei annähernd konstanter Zahl der ermit-

telten Tatverdächtigen weiter verbreitert.

In juristischen Lehrbüchern wird bisweilen der "Untersuchungsgrundsatz” (Verpflich-

tung zur amtswegigen Wahrheitserforschung ohne Rücksicht auf Anträge und Ver-

halten der Parteien), wie er der strafrechtlichen Logik entspricht, dem "Verhand-

lungsgrundsatz“ des Zivilverfahrens gegenübergestellt. So betont Fasching (1984:

314), daß der Untersuchungsgrundsatz theoretisch die beste Garantie für die Er-

forschung der vollständigen und richtigen Entscheidungsgrundlage enthalte, daß er

sich praktisch aber nur bedingt bewähre, zumal

* die amtswegige Wahrheitserforschung dort ihre Grenze findet, wo der Richter

nicht genügend Anhaltspunkte zur Erforschung hat;

* es auch von der Initiative, Eigenverantwortlichkeit und der zur Verfügung ste-

henden Zeit (Überlastung) des Richters abhängt, wieweit er von Amts wegen ermit-

telt;

* die Parteien im allgemeinen mehr über die Tatsachengrundlagen des Streites

wissen als jeder andere;

* das Eigeninteresse der Parteien am Prozeß meistens unmittelbarer und vitaler ist

als das öffentliche Interesse an der sachrichtigen Entscheidung.”

Bemerkenswert ist dabei, daß die hier aufgezählten praktischen Probleme der

Untersuchungsmaxime natürlich auch auf die Rechtsanwendung im Strafprozeß zu-

treffen - und mittels welcher Konstruktionen (auch: Fiktionen) sie aufgelöst bzw.

umgangen werden.

Gelegentlich finden sich Forschungsbefunde oder Mosaiksteine aus der Gerichts-

saalberichterstattung, die darauf hindeuten, daß die von Beschuldigten vorgebrach-

ten Erklärungen/Verantwortungen an sich wenig gefragt, manchmal auch definitiv

kontraproduktiv sind: So kommt die amerikanische Studie von Mileski (1977) über

Gerichtssaalinteraktionen zu dem Ergebnis, daß die wegen "public drunkenness"

Verurteilten mit höheren Strafen zu rechnen hatten, wenn sie eine Erklärung abga-

ben; und ein Wiener Strafrichter formulierte in der Hauptverhandlung die eigenwil-

62

lige Auffassung, daß Verantwortungen von Beschuldigten "immer entbehrlich” seien.

(Kurier vom 23.11.1989)

6 Mehrfach bei Dickens, z.B. in "Die Pickwickier"; auch bei E. Sue, "Die Geheimnisse

von Paris".

Literatur

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Systemische Rationalisierung der Schuldbeitreibung.

Anmerkungen zu den Berichten "Systemvergleich

Strafrecht-Zivilrecht" des Instituts für Rechts-

und Kriminalsoziologie

Volkmar Gessner

Der sozialwissenschaftliche Systemvergleich Strafrecht-Zivilrecht hat in den

materialreichen Berichten des Instituts für Rechts- und Kriminalsoziologie (1990)

und während der Wiener Tagung dieses Instituts viele Anregungen erhalten. Es

gibt gute Gründe sowohl für eine Dichotomisierung dieser Rechtsbereiche (re-

pressiv-restitutiv, moralhaltig-moralfrei), als auch für ihre Konvergenz oder für

die Substitution des Strafrechts durch das Zivilrecht. Es kommt wohl auf den

konkreten Lebensbereich an, welche These die aussagekräftigere ist. Im fol-

genden gebe ich einige Hinweise, daß im Bereich Schuldbeitreibung mögli-

cherweise von einer Privatisierung gesellschaftlicher Steuerung gesprochen

werden kann, die von strafgerichtlicher Intervention über zivilgerichtliche Streit-

entscheidung zu außergerichtlicher Streitprophylaxe führt. Ich führe damit eine

These weiter, die bereits von Kagan (1984) und Hörmann (1987) für die USA

und die Bundesrepublik Deutschland gut belegt worden ist.

1. Schuldbeitreibung gegen Private

Strafgerichte spielten in Europa für die Schuldbeitreibung gegen Private nur

noch bis in die fränkische Zeit eine Rolle, als rein privatrechtliche Ansprüche

noch nicht unmittelbar Gegenstand einer gerichtlichen Klage sein konnten.

Sollte ein privatrechtlicher Anspruch verfolgt werden, so mußte der Gegner vor-

her in strafbares Unrecht versetzt werden, das ihn bußfällig machte. Wurde

außergerichtlichen Mahnungen des Gläubigers, die in Gegenwart von Zeugen

an den Verpflichteten gerichtet waren (testare), nicht nachgekommen, So er-

langte der Berechtigte einen Anspruch auf Sühne des durch die Weigerung er-

littenen Unrechts (Brunner 1928, 684 f.). Jeder Prozeß war im heutigen Sinne

Straf-, nicht Zivilprozeß. Man konnte nicht auf Rückgabe, sondern nur wegen

böswilliger Vorenthaltung der geliehenen Sache oder des fälligen Geldbetrages

klagen (Mitteis-Lieberich 1978, 36).

In der Folge erledigten die Zivilgerichte, die sich als immer bedeutender wer-

dender Gerichtszweig herausbildeten, diese Art von Rechtsdurchsetzung um

private Schulden. Die Zivilgerichte Deutschlands und Österreichs bieten heute

in Form des Mahnverfahrens ein einfaches und schnelles Instrument, das in

beiden Ländern stark genutzt wird (Institut für Rechts- und Kriminalsoziologie

1990; Hörmann 1988). Reste pönalen Charakters waren der "Schuldturm" und

65

sind heute die Strafandrohungen wegen unterlassener Unterhaltszahlung, we-

gen Verstrickungsbruchs und wegen Kreditbetrugs. Verurteilungen wegen die-

ser Delikte sind selten (Tiedemann 1976).

Dem hohen Nutzungsgrad der Zivilgerichte entspricht aber kein auch nur

annähernd gleich hoher Ertrag in der Zwangsvollstreckung. Im Durchschnitt

lassen sich nur 10% der Forderungen auf diesem Wege befriedigen. Dies ist

dann auch der Grund für eine relative Abnahme der Bedeutung zivilgerichtlicher

Schuldbeitreibung im Verhältnis zu dem enorm gewachsenen Beitreibungspo-

tential (Kagan 1984, Hörmann 1987).

An die Stelle der Strafgerichte und teilweise eben auch an die Stelle der Zivil-

gerichte sind - meist ebenfalls rechtliche - Mechanismen getreten, die zum

einen das Konfliktpotential zwischen Gläubiger und Schuldner drastisch redu-

ziert haben (Informationssysteme, Restschuldversicherung, Systeme sozialer

Sicherheit) und zum anderen außergerichtliche Wege der Beitreibung eröffnen

(Inkassowesen, Lohnpfändung).

2. Schuldbeitreibung gegen insolvente Unternehmen

Ein ähnliches Dreiphasenmodell läßt sich auf den Bereich der Schuldbeitrei-

bung gegen insolvente Unternehmen anwenden. Zwar galt im klassischen rö-

mischen Recht das Prinzip der Gläubigerselbstverwaltung. Staatliche oder gar

strafgerichtliche Einflußnahme auf das Konkursgeschehen ist kaum erkennbar.

Aber in den deutschen Partikularrechten übernahmen die Gerichte eine bedeu-

tende und oft kritisierte Rolle (Gessner/Plett 1982), innerhalb derer immer auch

eine eventuell schuldhafte Herbeiführung der Insolvenz geprüft und bestraft

wurde. Das Preußische Allgemeine Landrecht sah eine Fahrlässigkeitsbestra-

fung vor, das preußische StGB und das StGB des Deutschen Reiches be-

schränkten die Bestrafung auf Vorsatztaten. Noch 1976 gab es sogar Ver-

schärfungen der Tatbestände der Konkursdelikte.

Gleichwohl spielen die Strafgerichte heute nur eine ganz untergeordnete

Rolle im Unternehmenskonkurs. Trotz der jährlich ca. 15.000 Konkurse und ei-

ner anzunehmenden Deliktsrate von 80% (Liebl 1984) gibt es Jährlich in der

Bundesrepubik Deutschland nur ca. 280 Verurteilungen, weil weder Gläubiger

noch Staatsanwaltschaft noch Konkursverwalter in diese Richtung aktiv werden

(Gessner u.a. 1978, 203 f., 225 f.)

Die Zivilgerichte sind nach geltendem Konkursrecht die zentrale Steue-

rungsinstanz bei der Verteilung des Restvermögens des Involvenzschuldners.

Aber auch sie haben in diesem Jahrhundert einen dramatischen Bedeutungs-

verlust erlitten. Immer häufiger (heute in 80% der Fälle) muß die Eröffnung eines

Verfahrens wegen Masselosigkeit abgelehnt werden. Selbst wenn ein Verfahren

bis zur Schlußverteilung durchgeführt wird, beträgt die Quote auf die Forderun-

gen einfacher Konkursgläubiger im Durchschnitt nur 3%. Die darüber hinaus-

66

gehenden (zur Konkurstabelle festgestellten und damit titulierten) Forderungen

sind kaum je vollstreckbar.

Auch diese Entwicklung ist durch Mechanismen der Konfliktprophylaxe (In-

formationssysteme wie die deutsche SCHUFA, Kreditversicherung) und außer-

gerichtlichen Streitbeendigung (Kreditsicherheiten, außergerichtliche Sanierung,

Aufstellung von Sozialplänen) verursacht.

3. Rechtliche und systemische Rationalisierung

Der Weg vom Strafgericht über das Zivilgericht zur außergerichtlichen Schuld-

beitreibung steigert die Effizienz der Maßnahmen. Die Verlustquote der Gläubi-

ger von Krediten an Private beträgt nur ca. 1%, der Gläubiger von Krediten an

Unternehmen zwischen 15% (bei Banken) und ca. 30% (bei Lieferanten). Straf-

gerichte und Zivilgerichte tragen zu diesem Erfolg wenig bei, erstere wegen des

große Dunkelfeldes und der dadurch bedingten geringen Abschreckungswir-

kung, zweitere wegen ihres regelmäßig viel zu späten Eingreifens.

Wahrscheinlich ist das hier kurz vorgeführte Dreiphasenmodell auf viele an-

dere Konfliktbereiche anwendbar, wobei wir uns gegenwärtig durchaus in un-

terschiedlichen Phasen befinden können. Eine rechtssoziologische Diskussion

sollte sich befassen mit der Frage, wer den Nutzen zieht aus systemischer Ra-

tionalisierung und welche (finanziellen, psychischen) Kosten mit den jeweiligen

Phasen verbunden sind. Erst dann wird sich entscheiden lassen, ob die positive

Konnotation, die wir mit dem Ausdruck Rationalisierung verbinden, gerechtfer-

tigt erscheint.

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Kriminalsoziologische Bibliografie 1990/Jg. 17, Heft 66-67, Seite 69 bis 80

Zum Zusammenhandg von zivil- und strafrechtlicher

Abweichungskontrolle - am Beispiel

straffälliger Schuldner/überschuldeter Straffälliger

Inge K.-Morawetz, Arno Pilgram

Bei der Diskussion, wie das kriminalpolitische Ziel erreichbar wäre, strafrechtli-

che Sozialkontrolle durch andere Regulative zu ersetzen, werden mitunter auch

zivilrechtliche Vorgangsweisen in Erwägung gezogen. Bei Erörterung der mög-

lichen Folgen einer Substitution kriminalisierender Problembearbeitung durch

privat(rechtlich)e Konfliktregelung stößt man jedoch auf Grenzen der rechtsso-

ziologischen Evidenz. Das Problem mit der Zivilrechtssoziologie und ihrem Er-

trag aus der Perspektive desjenigen, der Alternativen zum repressiven Strafrecht

aufspüren und abschätzen will, liegt in der Unterbelichtung des zivilistischen

Zwangsrepertoires. Im Vordergrund des Studieninteresses steht zu sehr der

streitige Prozeß, die Soziologie des Rechtsstreits, der Verhandlung, des Aus-

gleichs, das Produkt für den Rechtsbenutzer und Betreiber des Verfahrens. Im

Vergleich zum Erkenntnisverfahren interessieren das Vollstreckungsverfahren

und die Folgen für den Beklagten wenig, ganz im Gegensatz zu den Gewich-

tungen, welche die Strafrechtssoziologie vornimmt. (Zivilrechts- und Straf-

rechtssoziologie gehen darin im übrigen beide konform mit den jeweiligen

praktischen Orientierungen in den Rechtssystemen, auf die sie sich jeweils be-

ziehen.)

Eine Ausnahme bildet Klaus Röhl, der darauf hinweist, daß auch und wie im

zivilrechtlichen Schuldbeitreibungsverfahren soziale Abweichung konstituiert

wird. Im folgenden soll dies in Erinnerung gerufen und danach aus einer Studie

über die Interdependenzen von straf- und zivilrechtlicher Abweichungskontrolle

referiert werden, wie sie sich an Karrierebeispielen von rechtlich doppelt be-

drängten Personen darstellen, die massiv beides - Kriminalstrafen wie Zwangs-

vollstreckungen - erlitten haben.

Schuldbeitreibung, als Kontrolle abweichenden Verhaltens beschrieben

Klaus Röhl hat in einem bisher zuwenig beachteten Artikel "Schuldbeitreibung

als Kontrolle abweichenden Verhaltens" (1983) einen Weg vorgezeichnet, die

Analyse von "krimineller” Devianz (konstatierter Abweichung von strafrechtlichen

Normen) und Überschuldung (konstatierter Abweichung von zivilrechtlichen

Normen) zu vereinigen. Er empfiehlt, auch das Schuldner-Werden und Schuld-

ner-Sein als einen prozeßhaften Vorgang zu begreifen, dem die Vorstellung von

sozialer Kontrolle abweichenden Verhaltens eher gerecht werde als die Verstel-

lung von Normbekräftigung per Sanktion auf einen Normbruch hin. "Mınde-

69

stens in drei Beziehungen ist dieser Ansatz komplexer als die Vorstellung von

Normen, denen Sanktionen zu mehr oder weniger Effektivität verhelfen. An die

Stelle isolierter Normen tritt eine Menge sich teils überdeckender, teils wider-

sprechender rechtlicher und sozialer Verhaltenserwartungen. Statt punktueller

Sanktionen gelangen verschiedene Instanzen der Sozialkontrolle in den Blick,

die präventiv, restitutiv oder repressiv soziale Ordnung durchzusetzen versu-

chen. An die Stelle eines singulären Normbruchs schließlich, der mit einer defi-

nierten Sanktion beantwortet wird, tritt ein Prozeß karrierehafter Verstrickung in

eine Abweicherrolle, in dessen Verlauf nonkonforme Aktionen und Reaktionen

der Sozialkontrolle sich gegenseitig aufschaukeln können." (1983, S.7)

Es fehlt bei diesem Zugang das Apriori der verletzten Norm sowie die auf

diesen Punkt bezogene Sanktion. Vielmehr beginnt sich die Normverletzung

und, um welche konkret es sich handelt, selbst erst allmählich herauszukristalli-

sieren als erster Akt der kontrollierenden und nachfolgende massivere Kon-

trolleingriffe legitimierenden sozialen Reaktion. Damit sei das Konzept der Ab-

weichungskontrolle für die Schuldbeitreibung ein besonders taugliches sozio-

logisches Analyseinstrument.

Röhl hat hier aber nicht einfach einen anderen Fall von Sozialkontrolle ent-

deckt, sondern ermöglicht durch seinen Versuch der Exemplifizierung sozialer

Abweichungs(kontroll)vorgänge an einem neuen Gegenstand und Material ei-

niges an zusätzlicher Erkenntnis über rechtliche Abweichungskontrolle an und

für sich und als Rahmen von Kriminalitätskontrolle im engeren Sinn. Widmet

man sich den Besonderheiten und Gemeinsamkeiten in den beiden Bereichen

der Schuldner- und der "Verbrechens”"kontrolle, kann man einiges an Aufschluß

erhalten über die Beziehung zwischen informeller und formeller, privater und

bürokratischer Kontrolle, über Differenzen der Kontrolle über untere und höhere

Sozialschichten und über den Wechsel zwischen diesen, schließlich über Se-

quenzen von Kontrollstrategien im Zusammenhang von vertikalen Mobilitäts-

prozessen und über die Einheit des sozialen Kontrollprozesses durch zivil- und

strafrechtliche Verfahren und Zwangsmittel. Den Erkenntnisgewinn zu lukrieren,

setzt jedoch eine kritische Auseinandersetzung mit der spezifischen Röhl’schen

Akzentuierung der Unterschiede zwischen dem Umgang mit Straftaten und mit

Verschuldung voraus. Deshalb wollen wir an dieser Stelle seiner Ausführungen

einhaken.

Eine typologische Überzeichnung von Devianz und Kontrolle

Zunächst zur Idealtypologie der Abweichung(skontrolle) bei Röhl. Schuldner

werden von ihm als typisch “passiv” Deviante hingestellt, denen deshalb wenig

Aufmerksamkeit durch staatliche Ordnungspolitik und durch Wissenschaft zuteil

werde. Demgegenüber wird die aktive Rolle des Gläubigers in der Verfolgung

des/seines Rechts betont. Dennoch (oder vielleicht deshalb) bleibe die Schuld-

beitreibung unauffällig. Umgekehrt erscheint bei Röhl der Straftäter als "aktiver”

70

Deviant, das Opfer der Straftat als weitgehend machtlos und das staatlich ok-

kupierte Verfolgungsverfahren laut und auffällig. (Vergleichbar findet Röhl hin-

gegen, quantitativ jedenfalls und qualitativ in gewisser Weise, das Ausmaß der

zur Anwendung gebrachten Repression gegenüber Straftätern und Schuld-

nern.)

Tatsächlich muß man aber weder die aktive Seite der Verschuldung gänzlich

ausblenden - ein Bias, der vielleicht dem Konsumentenschutzanliegen man-

chen Autors zum Thema (zB. Hörmann, 1987) entspringt, - noch muß man die

passive Seite von "Kriminalität" übersehen, die ja auch bei "helfender Haltung”

gegenüber Straffälligen eher auffällt. Genausowenig muß man die Passivität

und Hilflosigkeit mancher früh das Handtuch werfender Gläubiger (so sie nicht

institutionelle Repeat-Player und Routiniers sind, vgl. Galanter, 1974) völlig ver-

gessen oder die Wichtigkeit der "Kriminalitätsopfer" in der Strafverfolgung un-

terschätzen, deren Rolle manchmal mit dem Abdrängen von Konfliktpartnern in

kriminelle Rollen beginnt und sich in der Mobilisierung staatlicher Gewalt fort-

setzt. Die Unterschiede ortet Röhl ja auch weniger in Ansicht und Diskussion

konkreter Studienergebnisse, sondern vor allem auf der Suche nach Erklärun-

gen für die verspätete Anwendung des Abweichungs- und Abweichungskon-

trollkonzepts auf seinen Untersuchungsgegenstand.

Die genannten Differenzen sind tatsächlich wohl auch als spezifische Unter-

stellungen bzw. Konstrukte zu sehen, die ihrerseits Teil des Kontrollmechanis-

mus sind. Gegenüber "aktiv“ titulierter Devianz erscheint aktivere Kontrolle

selbstverständlich, bei der die informelle Phase rasch überbrückt und den in-

formellen Instanzen das Handeln rasch durch staatlich-formelle abgenommen

wird, während bei der Einstufung von Devianz als "passiv” auch das Zögern

durchscheint, staatlichen Handlungsbedarf anzunehmen und informelle Selbst-

kontrollprozesse im gesellschaftlichen Wirtschaftsleben zu ergänzen oder zu er-

setzen. (In der Strafverfolgung wird Aktivität des "Täters", der hier sogleich so

heißt, unterstellt, wogegen sich dieser wehren kann, indem er Passivität, näm-

lich Willenlosigkeit oder Determiniertheit nachzuweisen versucht. In der Schuld-

beitreibung muß entweder - und zwar vom Giläubiger - die Evidenz für die Akti-

vität des Schuldners, für die "Betrugsabsicht" etwa, beigebracht werden, so die

Beitreibung ausnahmsweise gar strafrechtlich kanalisiert wird - vgl. Hanak 1989

-, oder es bedarf gar keiner "deliktischen", keiner Tatkonstruktion, weil der

Schuldner zivilrechtlich so und so haftet, seine Verantwortlichkeit nicht an einer

Intention hängt.)

Die Unauffälligkeit des zivilrechtlichen Beitreibungsprozesses im Vergleich

zur zumindest in Einzelfällen spektakulären Abführung von Straiprozessen ist

von Röhl zwar ebenfalls in der Tendenz richtig beschrieben, dennoch trifft seine

Charakterisierung der Schuldbeitreibung als "geräuschloser Routinevorgang”

auch auf ein weites Feld der gerichtlichen Kriminalitätsverfolgung. Die Unter-

schiede in beiden Veranstaltungen mögen aber doch mit der Art der Behand-

lung der Verantwortungsfrage zu tun haben: im Fall des zivilrechtlichen Mahn-

bzw. Exekutionsverfahrens geht es um die Organisation von "Nicht-Verantwort-

71

lichkeit“ von Gläubigern oder sozialstaatlichen Institutionen (der verfolgenden

Instanzen also) für individuelle Probleme und Krisen des Schuldners, im Fall

des Strafprozesses um die Konstruktion von Schuld des Verfolgten und von

Verantwortlichkeit des Staates für die Herstellung des Rechts und die Änderung

des Abweichers.

Das besondere Problem bei der Abweichungskontrolle von Schuldnern

scheint, daß Schuldenmachen - mehr noch als andere "Devianz” - in einem be-

stimmten Rahmen erwünschtes Verhalten ist - einmal für das Geldkapital un-

mittelbar, zum anderen für die gesellschaftliche Disziplinierung und Sozialinte-

gration überhaupt (worauf zurückzukommen sein wird). Wenn man über die

Bedeutung der massenweisen Konsumentenverschuldung als Wirtschaftsfaktor

liest (Institut für Gesellschaftspolitik, 1990) und wenn man diese Bedeutung in

der Kreditwerbung und in deren Erfolgen bestätigt sieht, wird klar, daß die Inan-

spruchnahme von fremdem Geld, von Kreditmitteln für Konsumzwecke

zunächst mehr als unverdächtig zu gelten hat. Zunächst stehen die potentiellen

Gläubiger hier alle einmal eher vor der Aufgabe, ihre potentiellen Schuldner zu

“normalisieren”, sie und niemanden sonst allzu Ungewöhnliches oder gar Dis-

kriminierendes am Vorgang des Eingehens von Zahlungsverpflichtungen mer-

ken zu lassen. Abweichungswert wird dem immer erst später zugeschrieben,

bei mehr oder weniger gravierenden Zahlungsstockungen. Erst nachträglich

kann u.U. selbst schon die ursprüngliche Beteiligung des Schuldners am Zu-

standekommen der Transaktion problematisiert oder gar inkriminiert werden.

Dem geht aber auch in der Regel einfach die Aktualisierung einer Verpflichtung

des Schuldners voraus, bei der zunächst gleichgültig ist, was den Schuldner

bewogen oder determiniert hat, moralisch (dis)qualifiziert oder entschuldigt.

Im Grunde genommen liegt in diesen Gegebenheiten aber auch nur ein gra-

dueller, kein prinzipieller Unterschied zu strafrechtlich abweichendem Verhalten,

das in vieler Hinsicht ebenfalls erwünschtem Risikoverhalten verwandt ist, je-

denfalls diesem nicht so fern steht, wie im ersten Moment vermutet. Zu verwei-

sen ist hier z.B. auf die dünne Grenzlinie zwischen erfolgreichem und bei

Scheitern u.U. strafrechtlich vorwerfbarem Risikoverhalten im Wirtschaftsbe-

reich, auf die Nähe zwischen einer ständig beworbenen Mode- und Konsum-

orientierung und der Verführung zu "Selbstbedienung" oder wenigstens fahrläs-

sig leistungsüberforderndem Verbrauch, auf die Verwandtschaft zwischen

gebilligtem Männlichkeitsverhalten und inkriminierbarer körperlicher Aggressi-

vität gegenüber Frauen oder Rivalen, auf den kleinen Schritt zwischen geför-

derter Familiengründung und sträflicher Vernachlässigung von Unterhaltspflicht-

verletzungen bei Trennungen, auf den kurzen Abstand zwischen gese!liger

Mäßigkeit des Drogengebrauchs und Drogenmißbrauch, auf die Nähe zwischen

der fast unausweichlichen Teilnahme am Individualverkehr und der Verschul-

dung von in demselben unvermeidlichen Unfällen etc. Wer einen Wirtschafts-

betrieb gründet oder eine Familie, wer am Straßenverkehr teilnimmt oder an

Trinkfesten, wer männlich auftritt oder konsumistisch etc., riskiert Überschrei-

tungen von Grenzen zwischen Erwünschtem und Unerwünschtem. Er geht in

72

durchaus guter Absicht und mit Zustimmung seiner Umgebung "Verpflichtun-

gen” ein, von denen er nicht weiß, ob er sie wird erfüllen können. Geht ihm die

Sache aber daneben, wird oft nachträglich von ihm verlangt, er hätte wissen

müssen, auf was er sich einläßt. Es wird von ihm in ähnlicher Weise wie von

Schuldnern das Einstehen für Folgen gefordert, gleichgültig wie "deviant” die

Motive eigentlich waren - bzw. es wird dann leicht ein übles Motiv konstruiert

welches die Auferlegung von Straf- und Haftungsfolgen legitimiert

(Damit ist natürlich nicht gesagt, daß es nicht die sehr gezielte Ausnützung

von "Abweichungschancen” gibt, etwa die Nutzung großzügiger Kreditange-

bote, schneller Geschäfte ohne Gegenleistung, von "Selbstbedienungsmöglich-

keiten” etc., wo von vornherein vom Akteur auch die Verfolgungs- und Krimina-

lisierungsmöglichkeit mitkalkuliert wird.)

Grundsätzlich gelten das von Röhl insbesondere für Verschuldung und

Schuldbeitreibung ins Spiel Gebrachte, das Strittige an sozialer Abweichung,

der Umstand, daß darüber erst eine Überzeugung unter den verschiedenen So-

zialkontrolleuren geschaffen werden muß, daß dies dauern kann und Einschät-

zungsänderungen im Zeitverlauf denkbar sind, aber gerade auch für den Be-

reich strafrechtlicher Sozialkontrolle, für dessen Verständnis das Abweichungs-

konstitutions- und -kontrollkonzept ja gerade entwickelt wurde, wo es allerdings

auch als "abweichender” von der herrschenden Sichtweise, unglaublicher und

sensationeller empfunden werden mußte. Nichtsdestoweniger ist es nützlich

sich einmal einen Bereich, in dem ein stilles Wirken sozialer Kontrolle geschieht

In dem das symbolisch aufgeladene Strafrecht eine marginale Rolle spielt, sy-

stematisch zu vergegenwärtigen, etwa - wie Röhl es tut - den soziologisch bis-

her kaum mit Aufmerksamkeit bedachten Bereich der Schuldbeitreibung

Straffällige Schuldner - überschuldete Straffällige: eine kleine Studie

Der Gewinn daraus wird jedoch noch größer, wenn man die Typisierung passi-

ver Schuldnerdevianz und aktiver krimineller Devianz und der entsprechenden

Kontrollsysteme nicht überzieht, sondern dem häufigen Zusammentreffen bei-

der Abweichungsformen sowie Prozessen des Wechsels von einer in die an-

dere deviante Karriere bzw. von einem in den anderen rechtlich-institutionellen

Zuständigkeitsbereich einige Signifikanz beimißt. In der Tat gibt es ja einen be-

achtlichen Kreis von Personen, die als Schuldner und Straffällige auffallen und

behandelt werden, deren Biografien es erlauben, Abfolge, Uberschneidungen

und Interferenzen zwnschen strafrechtlicher und zivilrechtlicher Abweichungs-

konstruktion zu studieren.!

Zum Objekt unserer Studie wurden 12 ausgewählte Klienten des Vereins für

Kredit- und Wiedergutmachungshilfe (KWH) Wien, welcher (nur) für straffällig

gewordene und bewährungshilfe- oder ähnlich betreute Überschuldete Schul-

densanierungsprogramme entwirft und abzuwickeln hilft. Kriterien für die Aus-

wahl der Untersuchungspersonen waren zum einen ein relativ hoher Verschul-

73

dungsgrad der Betroffenenen, da dem massiven strafrechtlichen Zwang ver-

gleichbare und selbständig unabwendbare Konsequenzen Zzivilrechtlichen

Zwangs sichtbar werden sollten, und zum anderen ein tendenziell positives Er-

gebnis der Schuldenregulierung, da wir uns in diesen Fällen mehr Informatio-

nen über die Verschuldungsgeschichte wie auch über die Bereinigungsmög-

lichkeiten in einem Stadium der fast hoffnungslos erscheinenden Überschul-

dung erwarten durften. Man kann auch sagen, daß es sich bei der Untersu-

chungspopulation um einen Personenkreis handelt, der sowohl ausgiebig und

lange im "Schuldturm” wie auch auf der Anklagebank und z.T. im Gefängnis

gesessen ist, dem gegenüber so etwas wie eine Resignation der Gläubiger ein-

getreten ist und dem gegenüber auf strafrechtlicher Seite (noch) nicht (oder

nicht mehr) mit rein repressiven Methoden, sondern auch mit sozialer Verant-

wortung reagiert wird. Bei diesem Kreis wird der Mechanismus der Kontrolle

stets "more of the same” einzusetzen, nach einiger Zeit außer Kraft gesetzt, fin-

det auch seitens der Kontrolleure ein Strategiewechsel statt

Man muß sich im klaren sein, daß es sich bei der spezifischen Untersu-

chungsgruppe, um in mehrfacher Hinsicht atypische Fälle handelt. Einmal sind

es Leute, die überhaupt in der Lage waren, verhältnismäßig hohe (Vertrags-)

Schulden zustandezubringen, was extreme soziale Randständigkeit meist gar

nicht zuläßt. (Allerdings hat es zum Teil mit geringen Summen begonnen, die

Jugendlichen und noch nicht besonders "erprobten” Personen gewährt wur-

den.) Zum anderen sind es Leute, die sich zu einem Wandel ihrer Strategie ge-

funden haben, die nach einer Phase des ausweichenden nun ein problemkon-

frontatives Verhalten zeigen. (Allerdings sind darunter auch Personen, die Aus-

einandersetzung an sich nie gescheut haben, deren Position sich aber erst zu-

letzt, durch den Ablauf von Zeit, den Straffall, die Unterstützung durch den KWH

etc. verbessert hat.)

Aus der Auswahl fallen Personenkreise, die nie aus dem "Teufelskreis" her-

auszutreten in der Lage gewesen sind; desgleichen solche, die das ohne insti-

tutionelle Hilfe geschafft haben; nicht zuletzt jene, die ihre Probleme mit Hilfe

von legaler oder illegaler Mittelbeschaffung doch schließlich behoben haben

Uber die Realität derjenigen, die strafrechtlich zu massiv verfolgt werden, um

noch einen Fall für komplizierte "Rettungsversuche" a 1a KWH abzugeben, der-

jenigen, die selbst keine Kraft mehr aufbringen, aus einer Untergrundexistenz

mit bloß kurzfristiger Überlebensplanung aufzutauchen, derjenigen, die hart-

näckige Gläubiger besitzen, die es gewohnt sind, ihre Interessen auch bei mi-

nimaler Chance jahrzehntelang zu verfolgen, darüber wissen wir nichts aus dem

hier erhobenen Material

Von allen erfaßten Untersuchungspersonen wurden der KWH-Akt und der

Bewährungshilfe-Akt ausgewertet. In fünf Fällen erklärten sich die angeschrie-

benen Klienten des KWH zu einem Interview bereit, in den anderen wurden in

Gesprächen mit den Betreuern im KWH bzw. in der Bewährungshilfe das Ak-

tenmaterial ergänzende Informationen eingeholt. Es sollte und konnte damit

den Fragen nachgegangen werden, wann und wie Abweichungsverläufe begin-

74

nen bzw. kontrolliert zu werden beginnen, wie sich die Verläufe bei unterschied-

lichen Ausgangsbedingungen unterscheiden, mit welchen Kontrollinstanzen

Deviante zuerst Bekanntschaft machen, welche Ausweichstrategien einzuschla-

gen ihnen offen bleibt und wie sie diese in die Situation der Auseinanderset-

zung mit anderen Kontrollinstanzen bringt, wie zivil- und strafrechtliche Kon-

trolleingriffe ineinandergreifen etc.

Die Schlußfolgerungen - ein Modell des Zusammenwirkens zivil- und

strafrechtlicher Abweichungskontrolle

Es ist aus Platzgründen nicht möglich, auf alle Details der Untersuchung ein-

zugehen, doch sollen unsere Schlußfolgerungen hier nicht ohne ein Minimum

an Fallillustration wiedergegeben werden:

1. Soziale Kontrolle wird nicht in erster Linie in rechtlichen Veranstaltungen

geübt, sondern verwirklicht sich in den Bindungen an die materiellen und so-

zialen Verhältnisse. Formell-rechtliche Kontrollbemühungen flankieren funda-

mentale, aber auch widersprüchliche Mechanismen in deren Versagensfall. Im

gegenständlichen Zusammenhang greifen wir einen solchen Kontrollmecha-

nismus, der sich als wichtig erweist, sowie dessen Schwächen heraus: das Kre-

ditsystem.

Es !äßt sich verallgemeinernd sagen, Kontrolle beginnt unter gegenwärtigen

Gesellschaftsbedingungen bei der angebotsseitigen Förderung eines sozialen

Verhaltens, das die Vorteile von Kredit im weitesten Sinn in Anspruch nimmt

und davon abhängig werden und daher entsprechende Konformitätsbedingun-

gen erfüllen läßt. Durch die gesellschaftliche Schaffung von Voraussetzungen

für Kreditwürdigkeit, von "Bonität" auf Massenbasis, und durch Restriktionen

beim Kreditausschluß werden mehr und mehr Menschen den sanften Kontroll-

mechanismen der Beteiligung am Genuß wirtschaftlichen Wachstums und

fließenden Austausches eingebunden. Grundsätzlich stellen Kredite heute die

Chance dar, die Abhängigkeit eines bestimmten Sozial- und Konsumstatus

(welcher z.B. Verselbständigung, Familiengründung etc. ermöglicht) von einem

bestimmten Alters- und Berufs(einkommens)status tendenziell aufzuheben.

Viele Lebensgestaltungs- und Konsummöglichkeiten wären auf wenige Alters-

und Berufskarrierestadien eingeschränkt, würden nicht Kredite Schranken Öff-

nen und entsprechende Statuspassagen erleichtern. Kredit nivelliert und ver-

schafft gesellschaftliche Teilnahmechancen, die über Arbeit,

Fleiß und

Sparsamkeit allein zu erreichen, lange auf sich warten ließen, die aber auch

einen Zwang darstellen, sie zu ergreifen und durch disziplinierte Lebensführung

(zumindest im Sinn der Sicherstellung eines geregelten Einkommens) zu wah-

ren.

2. Dieses breite und kontrollwirksame Kreditierungssystem hat jedoch Schwä-

chen von zweierlei Art, die insbesonders bei seiner zunehmenden Ausdehnung

75

offenkundig werden. Da ist einmal die Anfälligkeit gegen biographische Risiken,

gegen die auch beste Kreditkunden nicht gefeit sind, da ist zum anderen die

Anfälligkeit für unerwünschte, mißbräuchliche Nutzung.

Zunächst zum ersten Punkt: Das verallgemeinerte Kreditierungssystem pro-

duziert selbst eine neue Verletzlichkeit der Gesellschaftsmitglieder gegen

Krankheit, Unfall, Arbeitslosigkeit, Auflösung von Beziehungen, Haft etc., gegen

Ereignisse, deren Folgen zwar zum Teil versicherungsmäßig abgefangen sind,

meist aber nicht hinsichtlich der Fähigkeit, eingegangenen Zahlungsverpflich-

tungen nachzukommen. Die Konsumentenverschuldung in der modernen Mas-

sendimension bedingt eine Reindividualisierung biographischer Risiken in spe-

zifischer Form. Sie unterhöhlt so auch erreichte soziale Sicherheitssysteme (in-

klusive des Resozialisierungsystems im übrigen). Trotz ausgebauter Sozialver-

sicherung - wer seinen sozialen Standard mit künftigem regelmäßigem Ein-

kommen besichert hat und wessen alternative Sicherheiten an Vermögen und

Bürgen nicht ausreichen, biographische Krisenperioden zu überbrücken, der

läuft Gefahr, mit den diskreten Mitteln der Schuldbeitreibung rasch an die Gren-

zen sozialer Teilnahmerechte erinnert zu werden (Hörmann, 1987).

Ein Risikomoment eigener Art ist hier die Straffälligkeit, sind daraus resultie-

rende Kosten, Ersatzforderungen oder einkommenslose Haftzeiten. Das Kredi-

tierungssystem kann strafrechtliche Sanktionserfahrungen besonders fatal wer-

den lassen. Es hat in unserer kleinen Stichprobe z.B. zwei Fälle gegeben, in

denen am Anfang aller Probleme Verurteilung und Strafe für Delikte standen,

die nichts mit einer materiellen Notlage der Betreffenden zu tun hatten, bei

denen aber die lange Haftverbüßung und Kreditfälligstellungen während der-

selben eine Verschuldungsspirale einleiteten. (Dies war eines der von uns vor-

gefundenen Muster des Zusammenhangs zwischen Straffälligkeit und Ver-

schuldung, das Muster eines nicht handlungslogischen Zusammenhangs.)

Diese hier angesprochene Facette des an sich an Arbeit und soziale Netze

bindenden Kredits schwächt und gefährdet andere Integrationsmechanismen

(durch soziale Wohlfahrts- und soziale Hilfsinstitutionen), die ihren Teil gesell-

schaftlicher Sozialkontrolle zu tragen haben.

3. Die andere Anfälligkeit des Kreditierungssystems, jene gegen mißbräuchliche

Verwendung, verschärft sich ebenfalls mit der Liberalisierung und Verallgemei-

nerung von Kredit. Zwar werden bestimmte Gruppen schon bei der "Kreditver-

gabe” ausgegrenzt. Wer jedoch Kreditgeschäfte machen will, der wird eine

weitmaschige und entsprechend lückenhafte Kontrolle einbauen. Im Bemühen

um Eingrenzung des Kreditrisikos werden wohl Gruppen, die keinerlei Sicher-

heiten bieten können, von den normal gewordenen Wegen zu Kreditmitteln, zu

Mitteln, welche die Limits der üblichen Einkommensflüsse zu überwinden erlau-

ben, von vornherein ausgeschlossen. Dieses Moment der präventiven Abwei-

chungskontrolle verweist die Betroffenen allerdings auf eine Existenz, in der

entweder große Bescheidenheit oder eine andere Mobilisierung von Ressour-

cen angesagt sind. Diese Ausgrenzung macht die Betroffenen stärker abhängig

von Privaten oder von Solidargemeinschaften, läßt die nächste Angehörigen-

76

umgebung ausbeuten oder soziale Einrichtungen belasten, bzw. drängt die

Leute auf einen Markt, auf dem sich ihre Benachteiligung nochmals verschärft,

der seinerseits "kriminellen" (z.B. wucherisch teuren) Anbietern von Kredit und

anderen Leistungen Chancen bietet. Über das Kontrollmedium der selektiven

Kreditierung erfolgt also so etwas wie "Amplification of Deviance" (Young,

1971), d.h. für die Risikopopulation steigert sich das Risiko nochmals, nicht nur

leichter in die zivilrechtliche Haftung zu kommen, sondern sehr schnell in einen

Bereich, in dem kriminelle Viktimisierung genauso wie Kriminalisierung wahr-

scheinlich werden, soziale Kontrolle repressive Formen anzunehmen tendiert.

4. All das bislang Gesagte hat einen Anker in den Erhebungsergebnissen der

Studie, von der hier die Rede ist: Es trifft zu, daß für fast alle (10 von 12) der

straffällig gewordenen Schuldner, die wir unter die Lupe genommen haben, die

heutigen Möglichkeiten zur bankmäßigen Verschuldung und Kreditfinanzierung

bzw. der beworbene und leichte Zugang zu fremdem Geld eine nicht zu über-

sehende Bedeutung für nachfolgende Überschuldungs- und teilweise auch kri-

minelle Karrieren besessen haben. (In den beiden verbleibenden Fällen stehen

am Anfang eine Schadenshaftung bzw. Drogenbeschaffungsfolgekosten.) Die

Verschuldung bei einer Bank infolge Kredits oder Kontoüberzug ist ein weitge-

hend gemeinsamer Ausgangspunkt der biographischen Geschichten der KWH-

Klienten. In der Mehrzahl der Fälle (6 von 10) handelt es sich um die "normale”

Nutzung von Konsumentenkrediten zum Zweck größerer Anschaffungen, was

erst in Lebenskonstellationen schiefgeht, wenn Ereignisse wie mißglückte Fami-

lienplanung (ein behindertes Kind), Scheidung und hohe Alimentationszahlun-

gen, gescheiterte Unternehmensprojekte oder Haftzeiten vorkommen. In eini-

gen anderen Fällen geht es (auch) darum, auf größerem Fuß leben zu wollen,

als es die Einkommenssituation erlaubt; daß also die Arbeits-Konsum-Relation

via Kredit kurzfristig verschoben wird. Schließlich sind es die Fälle der zuletzt

genannten Kategorie, wo das Angebot der Banken, leicht und rasch zu Geld zu

kommen, erst die Möglichkeit eröffnet, dem gewünschten aufwendigen oder

alternativen Lebensstil ohne geregelte Arbeit frönen zu können, oder z.B.

"naive" Lebensentwürfe vor allem Jugendlicher scheinbar Wirklichkeit werden zu

lassen. Kredit schafft insofern auch Gelegenheit zur Abweichung.

D.h. es beginnt auch bei diesem massiv in Bedrängnis geratenen und

schließlich kriminalisierten Personenkreis, mit dem wir es zu tun hatten, weithin

alles ganz "normal". Was sich post festum als riskantes, gegenüber biographi-

schen Brüchen oder illusionären Wahrnehmungen der Realität empfindliches

Verschuldungsverhalten entpuppen wird, wird vorerst allseitig als gang und

gäbe normalisiert. Auch "Zahlungsschwierigkeiten" werden von den Kreditge-

bern relativ lange bagatellisiert, jedenfalls nicht als ernstes Devianzproblem be-

handelt, dem nicht mehr mit den üblichen mehr oder minder kulanten finanziel-

len Lösungen beizukommen wäre. Noch in der Schuldbeitreibung mit zivilrecht-

lichen Zwangsmitteln wird auf Moralisierung weitgehend verzichtet und die dis-

krete geschäftsmäßige Neutralität der Beziehung zwischen Gläubiger und

Schuldner aufrechterhalten.

77

Die Kanalisierung sozialen Abstiegs in zivilrechtlichen Bahnen geschieht

äußerst unauffällig und ohne die degradierenden Zeremonien der Bestrafung.

Es werden hier ja auch Schuldlosen die Konsequenzen für ein fehlendes Absi-

cherungssystem gegen schicksalhafte biographische Entwicklungen sowie die

Kontrollkosten der Gläubiger aufgebürdet. Große Inszenierungen dieses Vor-

gangs könnten hier ja auch nur kontraproduktiv sein. Dem entspricht auch das

Ergebnis, daß es sogar bei frühzeitiger Offenbarung aussichtsloser Schuldbei-

treibung (womöglich Zeichen "betrügerischer"” Kreditnutzung) kaum zu einer

Kriminalisierung eines Schuldners seitens der großen Gläubiger wegen Kredit-

betrugs kommt. Kriminalisiert wird allenfalls eher spät und von kurzgekomme-

nen Privaten (z.B. wegen Unterhaltsschutzverletzungen) oder Kleinbetragsgläu-

bigern (z.B. aus dem Versandhandel). Die Kriminalisierung des Kredit-

mißbrauchs, des Schuldenmachens selbst, ist von Gläubigerseite (und ein ent-

sprechender kontrollhandlungsstrategischer Zusammenhang von Verschul-

dung und Kriminalität) die absolute Ausnahme.

5. Die zivilrechtliche Kontrolle, auf die man sich gegenüber Schuldnern primär

stützt, ist nicht nur eine über Personen, sondern auch eine über die Diskretion

ihrer sozialen Hinabstufung als Preis der Anspruchsdurchsetzung starker indivi-

dueller Interessen. Der Übergang zur strafrechtlichen Sozialkontrolle wird aber

schon heraufbeschworen und zwar durch die zunehmenden und langdauern-

den Dispositionsbeschränkungen für den zivilistisch Verfolgten. Die zivilrechtli-

che Bedrohung der sozialen Handlungsfreiheit und Position des Verschuldeten

kann auf dessen Seite verschiedene handlungsstrategische Antworten finden,

die wohl von den Ausgangsvoraussetzungen abhängen (Reis, 1988). Wir

konnten zwei diametrale Reaktionen vorfinden, die aber beide auf ihre Art Kri-

minalisierungsrisiken mit sich brachten - einerseits krampfhafte Versuche, Re-

spektabilität zu wahren und das mit immer zweifelhafteren und schließlich inkri-

minierbaren Methoden, andererseits Fluchtreaktionen in den sozialen Unter-

grund mit der Folge zunehmenden Verlusts legaler Existenzmöglichkeiten.

So gibt es das Beispiel der jahrelangen "Loch-auf-Loch-zu-Politik” einer lei-

tenden Angestellten (Chefsekretärin), bei der die Grenzen der guten Absicht,

niemanden zu schädigen, allmählich überschritten werden und auch nachträg-

lich nicht mehr eruierbar ist, wann und wem einer Unzahl von Privatgäubigern

gegenüber das eigentlich genau passiert ist. Auf der anderen Seite gibt es das

Beispiel der Nutzung des Kredits durch einen gerade erst berufstätig gewor-

denen Jugendlichen, um gleich alle Brücken zur konventionellen Welt abzubre-

chen. Viel Geschick wird darauf verwendet, den zivilrechtlichen Schuldbeitrei-

bungsmaßnahmen auszuweichen. Dabei werden aber über kurz oder lang alle

sozialen Ressourcen aufgebraucht und die Improvisation immer kurzatmiger,

anstrengender und defaitistischer.

Zivilrechtliche Zwangsmaßnahmen sind in der Lage, Personen in Situationen

zu manöÖövrieren, in denen sie dann auch dessen verlustig gehen, was ihnen als

ungeschmälerter Status im Zivilprozeß bis zuletzt zugebilligt bzw. was als sol-

78

cher bis zuletzt fingiert wird. Die schließlich strafrechtliche Inkriminierung resul-

tiert aus der ungeschützten Situation derjenigen, die keinen Kredit mehr haben.

6. Man kann die Dinge so sehen, daß die zivilrechtliche Abweichungskontrolle

im Extremfall ein Verhältnis als das rechtmäßige herstellt, in dem die Chancen

für den Kontrollierten auf moralfreies Aushandeln von Interessen schwinden. Es

wird sozialer Abstieg in eine Position eingeleitet, in der Kontrolle tendenziell

stärker moralisierend, repressiv, mit den Mitteln der Strafrechts erfolgt. Es gibt

also eine Sequenz von Kontrollstrategien, die mit der Richtung der vertikalen

sozialen Mobilität zusammenhängt. Es scheint uns - so besehen - bei aller Pola-

rität der Ansätze in den (jeweils informell und formell facettierten) Schuldbeitrei-

bungs- und Kriminalisierungsverfahren möglich, von einer übergreifenden Ein-

heit des sozialen Kontrollprozesses auszugehen.

Setzt das Verfahren im Zivilrecht (und im Schatten desselben) eine Klientel

aus sozialintegrierten "Verpflichteten” voraus, so das Strafrecht (und die Kon-

trolle in seinem Vorfeld) eine Klientel von schlecht- oder desintegrierten "Pflich-

termangelnden”. Ist das Zivilrecht "deterministisch", wie es Röhl nennt - das

meint: gegenüber individuellen Motiven gleichgültig und desinteressiert -, SO ist

das Strafrecht "indeterministisch”. D.h. es wird davon ausgegangen, daß je-

mand im Prinzip anders hätte handeln können, also absichtsvoll normwidrig

gehandelt hat. (Damit wird aber die Verantwortungslage auch zumindest wieder

verhandlungsfähig.) Das Zivilrecht ist moralisch indifferent, beachtet nur den

Leistungserfolg, das Strafrecht hingehen moralisiert, zählt auf Gesinnung, auf

Haltung und nicht Erfolg (zumindest nicht auf ihn allein). Das Zivilrecht zielt auf

die Freiheit von Bindungen, auf die Wiederherstellung eines Zustandes von

wechselseitiger Anspruchslosigkeit, das Strafrecht wiederum auf die Befesti-

gung von (auch wechselseitigen) moralischen Verpflichtungen und Ansprü-

chen. In dieser Gegensätzlichkeit läßt sich auch Ergänzung sehen, im Ender-

gebnis der einen die Voraussetzung der je anderen Intervention bzw. Kontroll-

form.

7. Nach erfolglos geübtem zivilrechtlichem Zwang erscheinen die Prämissen

des Zivilrechts in Hinblick auf den Betroffenen praktisch negiert und derselbe in

einem Licht und auf einer sozialen Stufe, die ihn für kriminalrechtliche Interven-

tion prädestinieren. Nach deren Anwendung ist aber früher oder später ein neu-

erlicher Perspektiven- und Strategienwechsel angesagt. Die strafrechtliche Kon-

trolle setzt zu ihrem Erfolg (jedenfalls zu ihrem "sozialen" Image) nämlich auch

voraus, daß ihre Klientel wieder einen Integrationsspielraum gewinnt, wieder

Aufstiegs- und Befreiungschancen nicht zuletzt von zivilrechtlich geübten

Zwängen erhält, nicht in einer Dauersituation ohne "Bewährungsgelegenheit”

verharren muß. Hieraus resultieren die Unterstützungsprogramme u.a. der

Schuldenregulierung für Straffällige, womit neuerlich ein Zustand der Selbst-

kontrolle zwanglos handhabbarer zivilrechtlicher Verpflichtungen hergestellt

wird, der Abstiegszyklus der Karriere des straffällig gewordenen Schuldners

ausläuft und mit seinem neuerlichen Aufstieg die Kontrollstrategien revidiert

79

werden. Zumindest exemplarisch schließen strafrechtliche Resozialisierungs-

versuche ein Schuldenmoratorium und Schuldentilgung mit ein. In gewisser

Weise ist mit dem äußersten, dem (u.U. wiederholten und eskalierten) straf-

rechtlichen Zwang auch das Limit sozialer Zumutungen erreicht und wird im

Kontext des "moralischen” Strafrechts den Grenzen des Zumutbaren doch stär-

kere Beachtung zuteil als im Zivilverfahren. An diesen Grenzen angelangt zu

sein, heißt aber auch für die zivilrechtliche Abweichungskontrolle, jene Fälle

ausgesondert zu haben, wo auf Rechtsansprüche zu verzichten und Kompro-

misse einzugehen, kein normgefährdendes Präzedenzfallrisiko mehr bedeutet.

Anmerkung

1

Mehrfach belegt ist die Überschuldung eines Großteils der Strafgefangenen (z.B.

Freytag, 1989; Zimmermann, 1981). Die entsprechenden Studien wollen zumeist

die Dringlichkeit von Schuldenregulierungsprogrammen unterstreichen, um eine

"Kriminalitätsursache" und ein "Resozialisierungshemmnis" aus der Welt zu schaf-

fen. Infolge der ätiologischen und pädagogischen Orientierung der Arbeiten wird

nicht über den Prozeß der Kriminalisierung als solchen und über dessen Verquik-

kung mit dem der Schuldnerkontrolle reflektiert.

Literatur

Galanter, David; Why the "Haves" Come out Ahead: Speculation on the Limits of Legal

Change. Law and Society Review, 1974, 95-160

Hanak, Gerhard; Vom Betrug. Kriminalsoziologische Bibliografie, 16, 1989 (Heft 65), 36-

66

Hörmann, Günter; Verbraucher und Schulden. Eine rechtstatsächliche und rechtsver-

gleichende Untersuchung zur Schuldbeitreibnung und Schuldenregulierung bei pri-

vaten Haushalten. Baden-Baden, 1987

Institut für Gesellschaftspolitik (Hg.); Privatverschuldung in Österreich (3 Bde.). Wien,

1990

Institut für Rechts- und Kriminalsoziologie; Sozialwissenschaftlicher Systemvergleich Zi-

vilrecht-Strafrecht (4 Bde.), Wien (hektogr. Forschungsbericht), 1990

Kriminalsoziologische Bibliografie, 15, 1988, Heft 61: "Vom Zwang gegen böse Schuld-

ner”

Reis, Claus; Verschuldung als Prozeß. Kriminalsoziologische Bibliografie, 15, 1988, 55-

73

Röhl, Klaus; Schuldbeitreibung als Kontrolle abweichenden Verhaltens. Zeitschrift für

Rechtssoziologie, 5, 1983, 1-25

Young, Jock; The Police as Amplifiers of Deviancy, Negotiators of Reality and Transla-

tors of Fantasy. in: Cohen, Stanley (Ed.); Images of Deviance. Harmondsworth, 1971,

27-61

80

Kriminalsoziologische Bibliografie 1990/Jg. 17, Heft 66-67, Seite 81 bis 103

Die Sicherung des Kindesunterhalts:

Zivilrecht und Strafrecht als Instrumente

der Familienpolitik

Christa Pelikan

Im Rahmen des Forschungsprojekts "Sozialwissenschaftlicher Systemvergleich:

Zivilrecht-Strafrecht” war den Unterhaltsschulden ein eigener Abschnitt gewid-

met. Begründet wurde dies mit der faktischen und theoretischen Besonderheit

dieses Phänomens: Der spezifische gesellschaftspolitische Stellenwert des Un-

terhalts bedingt nämlich, daß das staatliche Instrumentarium zu Sicherung des -

privatrechtlich definierten - Unterhaltsanspruchs und der entsprechenden Gläu-

bigerinteressen eine besondere Ausprägung erfährt. Vor allem: der Freiheits-

entzug als Erzwingungsmittel kommt bis in die Gegenwart zur Anwendung - ei-

nerseits in Fortsetzung des alten Schuldturms, anderseits als neuetablierter

strafrechtlicher Unterhaltsschutz. Der Bereich der Unterhaltsschulden präsentiert

sich so als Schnittpunkt der Betätigung unterschiedlicher Rechtsbereiche, nicht

nur des Zivilrechts und des Strafrechts, sondern auch des Sozialrechts, also

des öÖffentlichen Rechts und des Familienrechts, das ja selbst bereits eine Zwit-

terstellung einnimmt.

Wenn von Recht und rechtlicher Regulierung, von Steuerungskapazität und

von Steuerungsdefiziten die Rede ist, dann ergeben sich aus dem gesell-

schaftspolitischen Stellenwert des Unterhalts auf drei Ebenen besondere Be-

dingungskonstellationen für das Wirksam- oder Nicht-Wirksamwerden von

Recht.

Die erste, eine vor-rechtliche quasi, erwächst aus dem Faktum, daß Unterhalt

Bestandteil interdependenter Versorgungssysteme ist; das macht eine gesell-

schaftspolitische Entscheidung über die Allokation von Versorgungs-Verant-

wortung notwendig.

Die zweite, im engeren Sinn rechtspolitische und rechtstechnische ist we-

sentlich durch den Zweck des Unterhalts, die Versorgung mit dem Lebensnot-

wendigen sicherzustellen gegeben. Daraus folgt die Dringlichkeit und das Er-

fordernis der Dauer, oder das iterative Element des Unterhalts - und das erfor-

dert die Wahl und Entwicklung eines entsprechenden rechtlichen Instrumenta-

riums zur Unterhaltssicherung und zur Beitreibung von Unterhaltsschulden.

Schließlich sind mit dem besonderen Entstehungsgrund von Unterhaltsver-

pflichtung und Unterhaltsschulden spezifische vollzugstechnische Probleme,

Probleme der administrativen Durchsetzung des Unterhalts verbunden. Unter-

haltsschulden erwachsen - anders als Schulden in der Folge des Erwerbs von

Gütern und Dienstleistungen - aus Intimbeziehungen und das heißt aus emotio-

nal - meist negativ - beladenen Beziehungen. Das erschwert eine Abwicklung im

Sinne rationaler "Geschäftsbeziehungen”.

81

1. Unterhaltssicherung und Sozialpolitik

Zum Stellenwert des Unterhalts innerhalb der gesellschaftlichen Institute der

Versorgung insgesamt: Der Unterhalt steht in einem Verhältnis wechselseitiger

Abhängigkeit und Beeinflussung zu anderen Versorgungsinstituten. Unterhalt -

und ich schränke nun auf den familienrechtlichen Unterhalt ein - erscheint als

Komplementärinstitut zum dominierenden Versorgungsinstitut des Lohnes.

Unterhaltsgewährung erfolgt aus dem Lohn/Einkommen des "Ernährers”, des

Familienerhalters an diejenigen, die zu eigenständigem Erwerb noch nicht im-

stande sind, also die Kinder (früher auch an die, die nicht mehr dazu imstande

waren: die Alten) oder die durch die Aufgaben der Kindererziehung und der

Haushaltsführung an einem solchen Erwerb gehindert sind: fast ausschließlich

also die Frauen und Mütter.

Dazu tritt als "zweites Versorgungssystem” das der Sozialversicherung. Es

ergänzt die Versorgung aus dem Lohn/Einkommen für diejenigen, die durch

Alter oder Krankheit am Erwerb gehindert sind. Der Anspruch auf diese Form

der Versorgung ist an den vorausgegangenen Erwerb und die daraus getätigte

Beitragsleistung gebunden. Wo ein Unterhaltsanspruch bestand, wird der Aus-

fall des Ernährers - durch Witwen- und Waisenpension - ebenfalls durch das Sy-

stem der Sozialversicherung kompensiert.

Wo ein solcher Anspruch mangelt, greift schließlich das subsidiäre Versor-

gungssystem der Sozialhilfe Platz. Das Herausfallen aus allen anderen Versor-

gungsmodi ist gleichsam die Voraussetzung für ihr Wirksam-Werden.

Zusätzlich ist zu bedenken, daß - in historischer Betrachtungsweise - der

Lohn eine junge Kategorie darstellt. Die Gewährung von Versorgung, also von

Unterhalt gegen In-Pflicht-und-Dienst-Nahme der ganzen Person stellt jedenfalls

die ältere, wenn man Sso will: ursprünglichere Form einer Aneignung von Mehr-

arbeit dar. Überhaupt geschah die Versorgung mit dem Lebensnotwendigen in

der alteuropäischen Gesellschaft überwiegend in Haushaltsverbänden, (Haus-

halt verstanden als herrschaftlich strukturierter oikos) teilweise auch, vor allem

mit komplementärer Wirksamkeit, in genossenschaftlichen Verbänden. Kinder

wurden im Familienverband, der freilich bis in die frühe Neuzeit überwiegend in

übergeordnete herrschaftliche Verbände eingebettet war versorgt. Wenn wir hier

einschränkend vom Kindesunterhalt: genauer vom Unterhalt der Kinder in Ein-

Elternteil-Familien sprechen, dann geht es auf dieser ersten Ebene um die vor-

rechtliche Entscheidung bezüglich der Allokation von Versorgungs-Verantwor-

tung für diese Kinder, gleichsam um die Bestimmung einer Instanz, die den

Wegfall des Familienverbandes kompensiert und eine "Ausfallhaftung” über-

nimmMt.

Im Gesamtzusammenhang des tripartiten Versorgungssystems verhindert

also die private und privatrechtlich gesicherte Unterhaltsgewährung für Kinder in

Ein-Elternteil-Familien eine zusätzliche Inanspruchnahme der aus staatlicher

Revenue gespeisten Sozialhilfefonds; gesellschaftliche Leistungen zur Stützung

des Kindesunterhalts entlasten umgekehrt die unterhaltspflichtigen Eltern.

82

Durch einen Vergleich von Common Law-Ländern und solchen mit statutari-

schem Recht läßt sich das Spektrum möglicher Allokations-Entscheidungen

und der Entwicklungen, der diese gesellschaftspolitischen Entscheidungen un-

terliegen, sichtbar machen. Grosso modo kann man behaupten, daß in den an-

gelsächsischen Ländern die Gemeinde, meist als Pfarrgemeinde, die Verant-

wortung für die Versorgung der Unehelichen trug, in den kontinentaleuropäi-

schen waren die patrimonialen Herrschaften zu dieser Ausfallhaftung verpflich-

tet. Hier wie dort handelte es sich jedoch bei dieser Pflicht, wie bei der normati-

ven Gestaltung der ehelichen Binnenbeziehungen und der Eltern-Kind-Bezie-

hungen überhaupt, um moralische Ordnungsvorstellungen, die in die Dialektik

von Schutz und Herrschaft eingebettet und darüberhinaus religiös abgesichert

waren. Die "Große Transformation” (Polanyi) der Produktions- und Herrschafts-

verhältnisse in der frühen Neuzeit zeitigte das auf den ersten Blick paradox er-

scheinende Ergebnis, daß die genossenschaftliche Ausfallhaftung, wie sie sich

in England etabliert hatte, zu einer durch staatliche Gesetzgebung unterstützten

rigiden "Polizey"-Kontrolle des reproduktiven Verhaltens der Armen weiterent-

wickelt wurde - ein schwer in seinen Motivationslagen zu entwirrendes Konglo-

merat, in dem es um die Schonung der kommunalen Etats, um Kontrolle des

Sexualverhaltens und um die Ausgrenzung der "destitute poor” ging. Ich zitiere

aus einem aus der Zeit der Reform des Elisabethinischen Armenrechts stam-

menden Kommentar zu den "bastardy laws”: "The objects of these laws appear

to be two: the diminution of crime; and the indemnity of the parish when it has

Occurred. Of these the first is, of course, the most important. Unhappily both the

attention of the legislature and the efforts of those who administer the law have

been principally directed to the second; and with the usual fate of pauper legis-

lation and pauper administration, the indemnity of the parish has not been ef-

fected, though every other object has been sacrificed to it.” (zitiert nach:

Checkland & Checkland 1976, S. 272)

Auf dem Kontinent - und ich habe hier vor allem die Verhältnisse im Österrei-

chischen Raum im Auge - brachte die Durchsetzung der souveränen Herrschaft

des "Fürsten” und - in weiterer Folge - die Etablierung des Anstaltsstaates und

damit die Zurückdrängung der Mediatgewalten die patrimonialfürstliche Sat-

zung des bürgerlichen Rechts, einschließlich des Familienrechts mit sich. Hier

wurde - gerade auch für außereheliche Kinder - die Unterhaltspflicht des Erzeu-

gers eindeutig definiert.

Die historisch unterschiedliche Allokation von Versorgungs-Verantwortung

bedingt dann eine je andere Weiterentwicklung der rechts- und sozialpolitischen

Instrumente der Unterhaltssicherung im 19. und 20.Jahrhundert. So ist gegen-

wärtig in England das System der Sozialhilfe, der "Supplementary Benefits” -

hervorgegangen aus dem Zusammenbruch des Armenwesens - vorrangig zu-

ständig für die Versorgung der Ein-Elternteil-Familie, genauer der "verlassenen”

Familie eines Ernährers aus den unteren Rängen der Einkommenshierarchie;

dort findet auch der größere Teil der Scheidungen statt. Die Unterhaltsver-

pflichtung der Eltern gilt nur als eine delegierte, besonders markant in einem

83

Statement von John Eekelar, der behauptet: ”...the private law of child support

represents a means whereby the child’s claim against the community is diver-

ted, through state machinery, against the private resources of his or her parent.

It is primarily a claim against the community, for the satisfaction of which the

community chooses to allocate specific resources.” (Eekelar 1988, S. 171)'

Bemühungen um eine bessere privatrechtliche Absicherung des Kindesun-

terhalts und um effizientere Mittel zu seiner Betreibung sind eine Folge der - je-

denfalls so wahrgenommenen - "Überlastung" oder "Überbeanspruchung” der

Sozialhilfe-Leistungen wie sie deutlicher noch in den Vereinigten Staaten im An-

stieg der AFDC-Zahlungen (Aid for Dependent Children) ablesbar ist.“ In nur

10% dieser AFDGC-Fälle kann eine Refundierung seitens des verantwortlichen

Elternteiles erreicht werden. Nun versucht man, durch das Child Support Enfor-

cement Program (CSE) und im Rahmen von bundesstaatlichen und kommu-

nalen Spezialprogrammen eine grundilegende Neuorganisation der Sicherung

des Kindesunterhalts: durch eine systematisch stattfindende Festsetzung privat-

rechtlicher Unterhaltsverpflichtungen einerseits und eine effiziente Beitreibung

von Unterhaltsschulden durch besondere Agenturen anderseits; zusätzlich fin-

den sich Überlegungen und Ansätze für eine Bevorschussung des Unterhalts

für Kinder in Ein-Elternteil-Familien. Das "Child Support Assurance Program” in

Wisconsin, eines der am weitesten entwickelten Projekte, umfaßt vier Bestand-

teile: 1/ eine einheitliche Berechnungsformel für den Unterhaltsanspruch 2/ ein

Beitreibungsverfahren, das sich auf - automatische - Lohneinbehalte, so wie für

die Sozialversicherungsbeiträge üblich, stützt 3/ einen garantierten Mindestun-

terhalt, bzw. einen entsprechenden Zuschuß seitens der öffentlichen Hand und

4/ eine "custodial-parent surtax” für den Fall, daß die Beitragsleistung des ab-

wesenden Elternteils diesen Mindestunterhalt unterschreitet (damit soll dem

potentiellem Mißbrauch durch ökonomisch gutgestellte Sorgepflichtige entge-

gengewirkt werden (Kahn/Kamerman 1988, S. 14 und Garfinkel 1988, S. 334).

Diese Reformbemühungen sind vor dem Hintergrund des derzeit dominieren-

den Systems der Unterhaltssicherung zu sehen, das John Garfinkel als in zwei-

erlei Hinsicht ungerecht kritisiert. Erstens: es behandelt Gleiche ungleich. (Ver-

pflichtungen können zwischen null und mehr als 100% des Einkommes des

Vaters betragen) und zweitens: es ist regressiv, d.h. es erlegt Männern mit ei-

nem niedrigeren Einkommen eine höhere Unterhaltsverpflichtung in Prozenten

ihres Einkommens auf als den gut verdienenden. Die erstgenannte Ungerech-

tigkeit resultiere aus der Duldung von Unverantwortlichkeit und werde noch ver-

stärkt durch die Eigenwilligkeiten der Rechtsdurchsetzung. Der größere Teil der

Männer zahlt keinen Unterhalt und das zieht nur in wenigen Fällen Konsequen-

zen nach sich. Aber andere - ein geringer Prozentsatz nur - werden wegen

Nicht-Zahlung eingesperrt. Dazu komme die Tendenz des U.S.amerikanischen

Wohlfahrtssystems, Abhängigkeit zu befördern. AFDC - ausgeprägter noch als

Supplementary Benefit - ist ein Programm für die Armen und die Zuschüsse

werden im Falle eines Erwerbseinkommens der alleinstehenden Mutter ent-

sprechend reduziert. Eine Folge ist, daß selbst mit einer Ganztagsbeschäftigung

84

nur die Hälfte der "welfare mothers" mehr verdienen könnte, als die Sozialhil-

feleistungen betragen. (Garfinkel, 1988, S. 332/333)

Umgekehrt ist es in den west- nord- und mitteleuropäischen Ländern die Erfah-

rung der Unzulänglichkeit der privatrechtlichen Unterhaltssicherung angesichts

einer steigenden Zahl von Ein-Eklternteil-Familien in der Folge von Scheidungen,

die die staatliche Sozialpolitik herausfordert und zur Schaffung von neuen In-

stituten zu Stützung des privaten Unterhalts führt. Es handelt sich dabei durch-

wegs um verschiedene Formen der Bevorschussung von Kindesunterhalt - im

Rahmen des Sozialversicherungssystems oder aus staatlicher Revenue. Prinzi-

piell impliziert das System der Unterhaltsbevorschussung den Übergang der

privatrechtlichen Forderung an den Staat und seine Agenturen. Mit welcher

Ausschließlichkeit und Rigidität dies geschieht, hängt wiederum von der vor-

gängigen gesellschaftspolitischen Entscheidung über die Allokation der Ver-

sorgungs-Verantwortung, bzw. einer entsprechenden Ausfallhaftung ab.

So werden in Schweden Unterhaltszahlungen bis zu einer bestimmten Höhe

(gegenwärtig 41% des sogenannten "Grundbetrags”, einer generell für das So-

zialversicherungssystem geltenden Richtgröße) an alle Kinder geleistet, unab-

hängig davon, ob und in welcher Höhe ein Unterhaltstitel besteht. Außerdem

werden private Unterhaltsieistungen, die unterhalb des für die Unterhaltsvor-

schüsse fixierten Pauschalbetrages liegen, entsprechend ergänzt. Der Staat ga-

rantiert also quasi einen gewissen Beitrag zu den Lebenshaltungskosten der

Ein-Elternteil-Familie. Dieser Beitrag in Form der Gewährung von Unterhaltsvor-

schüssen wird noch weiter ergänzt durch besondere Berücksichtigung bei den

Mietbeihilfen und durch besondere Steuerfreibeträge. Allerdings ist Schwedens

Sozialpolitik - und das gilt in vollem Maß auch für die Familienpolitik - konzen-

triert um das Lohnverhältnis und seine Ergänzung und Stützung in Form des

Sozialversicherungssystems. Der Unterhaltsvorschuß ist explizit nicht Bestand-

teil des Sozialhilfesystems.“* Der Zugang zu den lohnergänzenden Leistungen

aus dem Sozialversicherungssystem ist offen und großzügig gestaltet und die

Regreßnahme auf private Unterhaltspflichtige, auf das System Familie und Ver-

wandtschaft also, ist außerordentlich zurückhaltend.

Darin unterscheidet sich das schwedische System der Unterhaltsbevor-

schussung von dem in Dänemark, teilweise auch in Norwegen.

Dänemark bietet in gewissem Sinn eine "Mischlösung” von privatrechtlicher

und Öffentlichrechtlicher Gewährung von Kindesunterhalt. Dazu muß man an-

merken, daß das demographische Erscheinungsbild der Familie in Dänemark

(ähnlich wie in Schweden) während des letzten Vierteljahrhunderts eine drama-

tische Veränderung erfahren hat. Das Ergebnis ist, daß 1984 nur mehr 77% der

Kinder unter 16 Jahren in einer legitimen, konventionellen Familie lebten, 11%

hatten Eltern, die ohne Trauschein zusammenlebten und weitere 12% lebten in

Ein-Elternteil-Familien. Insgesamt wurden also in Dänemark 1984 14% "echte"

Ein-Elternteil-Familien (bezogen auf die Gesamtzahl der Familien mit Kindern)

gezählt und weitere 14% konsensuelle Ehen, also "Lebensgemeinschaften” mit

85

Kindern. Bis zur Mitte der 90er-Jahre rechnet man mit einem weiteren Sinken

der Kinderzahl und einem Rückgang sämtlicher Familien um 20%. Von diesen

Familien wird die Hälfte aus Ehepaar-Familien bestehen, 25% werden Lebens-

gemeinschaften mit Kindern sein und ein weiteres Viertel Ein-Elternteil-Familien.

Leistungen aus staatlichen Revenuen sind in Dänemark von zentraler Be-

deutung; sie werden jedoch nicht innerhalb des Systems der Sozialhilfe und

des diesem System eigenen Rationale erbracht sondern innerhalb eines früh

entwickelten und stetig ausgebauten Programms von besonderen Hilfen für die

Ein-Elternteil-Familie und des Systems der Familienbeihilfen im allgemeinen.

(Im übrigen ist in Dänemark das Versorgungssystem der Sozialversicherung

nicht aus Beitragsleistungen von Arbeitnehmern gespeist, sondern ebenfalls

ausschließlich aus staatlicher Revenue.) Die privatrechtliche Unterhaltsver-

pflichtung wird zwar prinzipiell vom System der staatlichen Familienbeihilfen

nicht berührt, sie existiert und ist rechtlich wohl abgesichert, erfährt aber eine

weitgehende Ergänzung. Generell erhalten Kinder in Ein-Elternteil-Familien die

sogenannte erhöhte Familienbeihilfe. Freilich reichen diese Beihilfen nicht aus,

um Ein-Elternteil- und vor allem Nur-Mütter-Familien denselben durchschnittli-

chen Lebensstandard zu gewährleisten wie Ehepaar-Familien. Ein Viertel der

alleinstehenden Mütter ist in Dänemark auf Sozialhilfe angewiesen. Anderseits

machten die Familienbeihilfen und die Leistungen aus dem staatlichen Unter-

haltsvorschußsystem 24% ihres verfügbaren Einkommes aus. Dazu müßten

noch die Mietbeihilfen für alleinstehende Mütter gerechnet werden, die bewirken

können, daß das Haushaltseinkommen einer alleinstehenden berufstätigen

Mutter mit zwei Kindern das einer Zwei-Kinder-Familie mit einem männlichen

Alleinverdiener übersteigt. (Knudsen 1988, S. 55-57)

Dänemark war das erste Land, das ein Programm zur Bevorschussung des

Kindesunterhalts etabliert hat. Es hat damit eine bis in die Mitte des 18. Jahr-

hunderts zurückreichende Tradition der aktiven Unterstützung alleinstehender

Mütter fortgeführt. So wurde zugleich mit der gesetzlichen Statuierung der Un-

terhaltsverpflichtung des nicht-ehelichen Vaters 1763 eine Beistandspflicht der

öffentlichen Organe bei der Sicherung und Beitreibung dieser Unterhaltszah-

lungen festgesetzt. Seit dem Ende des 19. Jahrhunderts (1888) gibt es die

staatlichen Vorschußzahlungen - zuerst nur für uneheliche Mütter, deren Ein-

kommen unter eine gewissen Grenze lag. In der Gegenwart ist es so, daß der

Unterhaltsvorschuß neben die Leistungen der erhöhten Kinderbeihilfe tritt. Es ist

ein fixer Betrag, der sogenannte "normalbidrag", der allen Eltern - unabhängig

von ihrem Einkommen - zugute kommt, sobald der unterhaltspflichtige Elternteil

den Unterhalt nicht oder nicht rechtzeitig leistet. Während die privatrechtliche

Unterhaltsleistung in Abhängigkeit vom Einkommen des Verpflichteten in der

Weise festgesetzt wird, daß der Regelbetrag bei höherem Einkommen um be-

stimmte Prozentwerte des Grundbetrags erhöht wird, bleibt die staatliche "Vor-

schußleistung" in jedem Fall auf den normalbidrag beschränkt. (Für die Fälle, in

denen die Vaterschaft nicht festgestellt wurde, besteht darüberhinaus nur noch

ein Anspruch auf die "besondere" Familienbeihilfe.(a.a.O., S. 67)

86

Die Durchführung dieses Programm liegt bei den Sozialämtern, die auch die

alleinige Entscheidungskompetenz besitzen. Die Prozedur zur Erlangung eines

Vorschusses ist außerordentlich einfach und unbürokratisch. Es genügt die

"Beitragsresolution" und der Nachweis, daß fällige Beitragsleistungen nicht ein-

gelangt sind; irgendwelche weiteren eigenständigen Schritte zur Beitreibung

muß die Mutter oder der Vater nicht unternommen haben. Anderseits hat man

der Beitreibungspolitik in Dänemark eine gewisse Rigidität nachgesagt. In sei-

nem Beitrag zur Zwölf-Länder-Studie: "Unterhaltsrecht in Europa” behauptet

Henrik Andrup: "Die Sozialämter betreiben teils auf Anweisung, teils aus freien

Stücken...für solche Forderungen eine harte Zwangsvollstreckungspolitik. Die

Forderungen werden so langfristig aufrecht erhalten, daß ein nicht unwesentli-

cher Teil der letztlich eingetriebenen Beträge aus einbehaltenen Anteilen an der

von den Kommunen ausgezahlten Volkspension besteht, auf die der Beitrag-

pflichtige erst nach Vollendung des 67.Lebensjahres Anspruch hat. Im Zusam-

menhang mit rückständigen Kinderbeiträgen gibt es derartig viele und umfang-

reiche Regreßforderungen, die mit den härtesten Zwangsmitteln eingetreiben

werden können, daß diese Schuldbelastungen zu einem gesellschaftlichen

Problem geworden sind. Viele Männer mit sehr hohen Beitragslasten, die im

Wege der Gehaltspfändung eingetrieben werden könnten, finden es nicht mehr

der Mühe wert, nachweisbar zu arbeiten, und fristen stattdessen ein zwielichti-

ges, von der Gesellschaft her gesehen, illoyales Dasein." (Andrup 1983, S. 56f.)

In Dänemark kam außerdem das Zwangsmittel des Arrests zur Anwendung,

u.zw.in der Form eines Polizeiarrests - davon wird noch die Rede sein.

Frankreich hat im Gegensatz zu den skandinavischen Ländern eine Bevor-

schussung des Kindesunterhalt erst spät und nur schrittweise eingeführt. Die

Brüchigkeit und Unzulänglichkeit des Versorgungssystems des privatrechtli-

chen Unterhalts ist seit etwas 15 Jahren aber auch hier stärker ins Blickfeld ge-

raten. Die Zahl der Ein-Elternteil-Familien hat aufgrund eines Anstiegs der

Scheidungsziffern zugenommen und damit, unabhängig davon ob eine Verän-

derung der Zahlungsmoral eingetreten ist oder nicht - wofür entsprechende sta-

tistische Zeitreihen fehlen - die absolute Zahl der Unterhaltsschuldner. Eine vom

"Institut National d’Etudes Demographique" (INED) durchgeführte Studie ergab,

daß 13% der geschiedenen Ehemänner keinerlei monatliche Zahlungen leisten

und 36% nur teilweise. 16% zahlen vollständig aber mit Verzögerung, wobei die

Beitreibung der Rückstände für einige Schuldner rechtliche Schritte nach sich

zieht. Schließlich wird in 35% der Fälle der Unterhalt regelmäßig und vollständig

gezahlt. (INED, 1986, zit. nach Boigeol 1987, S. 59) Von den weiteren gesell-

schaftspolitischen Gründen, die für die stärkere Sichtbarkeit des Unterhaltspro-

blems verantwortlich gemacht werden können und die Anne Boigeol auflistet,

möchte ich hier noch das gesteigerte Interesse der Sozialfürsorge herausgrei-

fen. Hier ist das Problem der Allokation von Versorgungs-Verantwortung - vor

dem Hintergrund fluktuierender familialer Anbindungen - angesprochen. In

Frankreich existiert selbstverständlich ein klares familienrechtliches Statut, das

privatrechtliche Pflichten und Ansprüche definiert. Das 1973 erlassene Gesetz

87

über die direkte Unterhaltsauszahlung sollte einen unmittelbaren und rascheren

Zugriff auf den Schuldner ermöglichen. 1975 wurden diese Bestimmungen er-

gänzt durch die Einführung des "Gesetzes über die öffentliche Unterhaltseinzie-

hung”. Dieser legislative Schritt stellt einerseits eine sehr weitgehende und kon-

sequente "Veradministrierung” der Beitreibung von Unterhaltsschulden dar, be-

läßt aber die Initiative für die Ergreifung der entsprechenden Schritte weiterhin

beim Unterhaltsgläubiger. Daher kamen diese Verfahren nur in begrenztem

Ausmaß zur Anwendung und erwiesen sich nur begrenzt als wirksam. Man ging

also schließlich daran, Amter zu schaffen, die den Glaubngennnen bei der An-

tragsstellung und bei der Bewältigung von Schwierigkeiten im Zusammenhang

mit der Beitreibung des Unterhalts helfen sollten. Es sind dies die "Amter für

Beitreibungshilfe”; dazu kommt noch die mit dem "Gesetz über den Unterhalts-

vorschuß” vom 22.12.1984 geschaffene Möglichkeit, die traditionellen Familien-

beihilfestellen mit der Durchführung der Zwangsvollstreckung zu betrauen. In

den Fällen allerdings, in denen es sich nicht um die Beitreibung des Unterhalts-

vorschusses selbst und darüber hinausgehender Forderungen handelt, stellt ein

von den Gläubigerinnen selbst eingeleitetes und erfolglos gebliebenes Voll-

streckungsverfahren weiterhin die Voraussetzung des amtswegigen Eingreifens

dar

Mit dem "Gesetz über den Unterhaltsvorschuß" gibt es nun eine über die

rechtstechnische Beitreibungshilfe hinausgehende Form der sozialpolitischen

Intervention zur Stützung des privatrechtlichen Unterhalts. Dieser Unterhaltsvor-

schuß im engeren Sinn ist freilich vor dem Hintergrund eines Netzes vielfältiger

familienpolitischer Leistungen in Frankreich zu sehen. Wiederum bedarf es aber

hinsichtlich einiger wichtiger Leistungen der besonderen Initiative des berech-

tigten Elterteiles, um einen solchen prinzipiell bestehenden Anspruch zu reali-

sieren. So sind die Leistungen der Waisenbeihilfe für Kinder, deren abwesender

Elternteil sich entweder außerstande sieht, seiner Unterhaltspflicht nachzukom-

men oder sich dieser Pflicht entzieht, an den Nachweis der Unterhaltspflicht-

verletzung gebunden. "Zu diesem Zweck haben 88% der Empfänger von auf-

grund offensichtlichen Veralssens gewährter Waisenbeihilfe Anzeige wegen

Unterhaltspflichtverletzung erstattet, da dies das am einfachstem einzuleitende

Verfahren ist” (Caisse Nationale des Allocations Familiales - C.N.A.F. 1986, zi-

tiert nach Boigeol 1987, S. 68) Tatsächlich wurde die Waisenbeihilfe nur an die

Gruppe der sozial und ökonomisch besonders benachteiligten geschiedenen

Frauen, an die mit vielen Kindern und schlechter beruflicher Qualifikation, aus-

bezahlt. Die soziale Stigmatisierung, die an ihren Bezug gebunden war und die

geringe Höhe, die sie den besser Gestellten als ein Almosen erscheinen ließ

verhinderten, daß sie von der Gesamtheit der alleinerziehenden Mütter, die sie

wegen der Nichtzahlung von Unterhalts beanspruchen könnten, beantragt

wurde. Seit 1973 bemühte man sich daher, zwischen den Instituten, die zur

Steigerung der Wirksamkeit der Unterhaltsbeitreibung geschaffen worden wa-

ren und den Maßnahmen zur Öffentlichrechtlichen Substituierung und Ergän-

zung des Kindesunterhalts eine Verbindung herzustellen; aber erst 1985 gelang

88

die angestrebte Koppelung der beiden Versorgungssysteme. Dabei wurde die

bisherige Waisenunterstützung zur "allocation de soutien familial" (A.S.F.) - zur

"Familienunterstützung" - ausgebaut, auf die bei völligem Ausfall der privaten

Unterhaltsleistungen ein Anspruch der Ein-Elternteil-Familie besteht. Im Falle ei-

ner Teilleistung wird der auf die volle Höhe der Forderung fehlende Betrag er-

gänzt, wobei der Gesamtbetrag die Höhe der Familienunterstützung nicht über-

steigen darf. Die Träger der Leistung der Familienunterstützung treten in die

Gläubigerstellung ein und haben dabei nicht nur den vorschußweise ausge-

zahlten Betrag, sondern den Gesamtbetrag der offenen Forderung beizutrei-

ben. Sie bedienen sich dabei der Finanzverwaltung.

Das französische Konzept der Unterhaltsbevorschussung weist einige we-

sentliche Beschränkungen seines Anwendungsumfanges aus, und es erscheint

in einigen seiner Bestimmungen paradox. Letzteres betrifft den Fall der teilwei-

sen Unterhaltsleistung durch den Pflichtigen: Falls die Gesamtforderung niedri-

ger ist als der A.S.F., dann erhält die Gäubigerin weniger als im Fall des gänzli-

chen Ausbleibens von Unterhaltszahlungen. Das muß als eine Ungerechtigkeit

erfahren werden. In den Genuß der Vorschüsse kommen nur nicht wiederver-

heiratete oder ohne Partner lebende Mütter. (Hier findet sich eine Parallele zur

Regelung der Unterhaltsvorschüsse in der Bundesrepublik Deutschland.) Darin

ist ein Weiterwirken des herkömmlichen Konzepts der Familienbeihilfen zu se-

hen. Außerdem ist die Vorschußregelung - soweit Untersuchungsergebnisse

über die bisherige, eher kurze, Wirksamkeit erkennen lassen - weiterhin auf jene

gesellschaftlichen Gruppen beschränkt, deren wirtschaftliche Situation schwie-

rig und anfällig ist. "In der Tat befinden sich häufig die betreffenden Schuldner -

ob gewollt oder nicht - ebenfalls in einer angespannten wirtschaftlichen Lage”,

schreibt Anne Boigeol. "In der C.N.A.F.-Untersuchung von 1986 war fast die

Hälfte der bekannten Schuldner arbeitslos, die anderen übten am unteren Ende

der sozialen Leiter angesiedelte Beschäftigungen aus. Solche Schuldner befin-

den sich daher oft im Zustand einer Quasi-Zahlungsunfähigkeit" (Boigeol 1987,

S. 71)

Wenn den skandinavischen Ländern hinsichtlich des Instituts des Unterhalts-

vorschusses die Vorreiterposition zukommt und Frankreich eher als Nachzügler

zu bezeichnen ist, dann ist Österreich dasjenige unter den übrigen west- und

mitteleuropäischen Ländern, das als erstes dem Beispiel Skandinaviens gefolgt

ist. Zwei Merkmale unseres Rechts- und unseres Gesellschaftssystems sind

dafür verantwortlich zu machen: Einmal das demographische Faktum einer tra-

ditionell hohen Zahl von Ein-Elternteil-Familien: Österreich liegt mit einem Anteil

von fast 20% von Ein-Elternteil-Familien an der Gesamtzahl aller Familien mit

Kindern unmittelbar hinter Schweden und Dänemark; und dann - ohne Zweifel

damit zusammenhängend - die Traditionen einer sehr umfassenden privatrecht-

lichen Absicherung des Kindesunterhalts, sowie besonderer mit der Wahrneh-

mung der Kindesinteressen befaßter kommunaler Agenturen.

Was die Gesetzgebungsgeschichte im engeren Sinn betrifft, so war das Un-

terhaltsvorschußgesetz 1976 (UVG) integraler Bestandteil der Großen Familien-

89

rechtsreformen der 70er-Jahre und es war als solcher ein wenig kontroversieller

Bestandteil. Das grundlegende Konzept war von Anfang an das der Unantast-

barkeit und Vorrangigkeit der familienrechtlichen Verpflichtung der Eltern zu

Unterhaltsgewährung. Der Verwirklichung diess Grundsatzes diente eine Reihe

von legislativen Vorkehrungen. Vor allem: Die Gewährung von Vorschüssen in

Abhängigkeit vom Vorhandensein und von der Höhe des privatrechtlichen Un-

terhaltstitels und außerdem: die Statuierung der Voraussetzung einer erfolglos

gebliebenen Exekution - entweder auf das Arbeitseinkommen im Sinn des $ 6

Abs.3 Lohnpfändungsgesetz oder als Exekution zur Sicherstellung gemäß $

372 EO. Das sind auf den ersten Blick stark restriktive Voraussetzungen, die der

Behauptung gerecht werden, daß hier "eine Art Exekutionshilfe in Unterhaltssa-

chen" und nicht mehr etabliert wurde (Hopf 1976, S. 24) Diese eindeutige und

klare konzeptionelle Ausrichtung der Vorschußregelung oder des vollstrek-

kungsrechtlichen Ansatzes konnte aber nicht durchgehalten werden, ohne den

übergeordneten Zweck des Gesetzesvorhabens: "den Unterhalt von Kindern im

ausreichenden Maß zu sichern” (5 BIgNR 14.GP., S. 5) gerade dort zu vernach-

lässigen, wo diese Sicherung ohne zusätzliche Hilfestellung besonders schwie-

rig war. Im $ 4 des Gesetzes wurden also die Bedingungen definiert, unter

denen vom Erfordernis des Bestehens eines Unterhaltsitels abgesehen oder

zumindest auf die Exekutionsführung als Voraussetzung des Anspruchs auf

Vorschußgewährung verzichtet werden konnte. Dieser "Ausnahmeparagraph”

war im Verlauf der mehr als 10-jährigen Geschichte des UVG wiederholt Verän-

derungen unterworfen, die wesentlich auf eine Ausdehnung seiner Anwen-

dungsmöglichkeiten, d.h. das Abgehen von der strengen Bindung an einen

Unterhaltstitel hinausliefen.

Es gibt freilich eine klare Grenze, jenseits derer Ausnahmen nicht mehr mög-

lich erscheinen, ohne das grundlegende legislative Rationale zu untergraben: In

den Fällen einer anerkannten, einer unbezweifelbaren Leistungsunfähigkeit des

Unterhaltsschuldners muß eine staatliche Bevorschussung des Kindesunter-

halts unterbleiben. Hier ist die Ein-Elternteil-Familie, die über kein ausreichen-

des Erwerbseinkommen oder über Einkommen aus Leistungen der Sozialversi-

cherung verfügt, auf die Sozialhilfe verwiesen. In der Praxis sind dann auch an

dieser Grenzlinie Schwierigkeiten aufgetaucht und Überlegungen zur umfas-

senden Einführung eines Regelunterhalts knüpfen hier an. Dennoch scheint

eine derartige grundlegende Gesetzesänderung vorläufig noch in die Zukunft

gerückt. Man behilft sich weiterhin mit einer extensiven Anwendung des "An-

spannungsgrundsatzes” (dabei wird derjenige Unterhaltspflichtige, der weder

ein reguläres "angemeldetes” Arbeitsverhältnis, noch sonstiges - seibständiges -

Einkommen ausweisen kann, aufgrund eines fiktiven Einkommens, das er bei

"Anspannung aller seiner Kräfte"” erzielen könnte, zur Unterhaltsleistung heran-

gezogen wird. Man muß annehmen, daß die Folgen einer solchen Bemes-

sungspraxis bei der Beitreibung der Unterhaltsvorschüsse in Form verstärkter

Schwierigkeiten und in einer Zunahme der Problemfälle sichtbar werden.

Dennoch ist das Öösterreichische UVG von seinem Leistungsumfang her ge-

sehen ein großzügiges Gesetz. Es erstreckt sich auf unterhaltsberechtigte Kin-

der bis zur Erreichung der Volljährigkeit, bzw. der Selbsterhaltungsfähigkeit;

sowohl die Höchstgrenzen des Titelunterhalts als auch die gestuften Sätze des

Regelunterhalts in den "Ausnahmefällen" sind großzügig bemessen. Dazu

kommen Bestimmungen über die Hereinbringung des Unterhalts, die den Un-

terhaltsberechtigten - vor dem Bund - begünstigen. Als vorteilhaft für die Ein-

Elternteil-Familie erweist sich auch die Bestimmung, nach der Unterhaltsvor-

schüsse für die Dauer von drei Jahren gewährt werden; Unterhaltsvorschüsse,

die bewilligt wurden, werden für den im Beschluß festgesetzten Zeitraum ohne

Rücksicht darauf ausgezahlt, ob der Unterhaltspflichtige bereit und in der Lage

ist, seiner Unterhaltspflicht freiwillig nachzukommen oder ob es dem Bund ge-

lingt, die auf ihn übergegangene Unterhaltsforderung im Wege einer Exekution

hereinzubringen. Die Weitergewährung der Vorschüsse erfolgt auf Antrag - es

genügt für die Fortsetzung der staatlichen Leistung, "daß keine Bedenken ge-

gen das Vorliegen der Voraussetzungen der Vorschußgewährung bestehen; vor

allem ist es nicht erforderlich, daß das Kind gegen den Unterhaltsschuldner er-

neut Exekution wegen der laufenden Unterhaltsbeiträge geführt hat.” (5 BIgNR,

14.GP., S. 18)

Noch einige Anmerkungen zur Situation in der Bundesrepublik Deutschland.

Das dort seit 1979 bestehende "Gesetz über die Sicherung des Unterhalts von

Kindern alleinstehender Mütter und Väter durch Unterhaltsvorschüsse oder -

ausfallsleistungen” ist stärker als das Österreichische UVG am Vorbild Däne-

marks und damit an einer sozialrechtlichen (gegenüber einer streng exekutions-

rechtlichen) Konzeption orientiert. Der wesentliche Unterschied zu den skandi-

navischen und öÖsterreichischen Gesetzen besteht aber im geringeren Lei-

stungsumfang: Nur während der ersten sechs Lebensjahre eines Kindes kann

ein Anspruch auf staatliche Bevorschussung geltend gemacht werden und in-

nerhalb dieses Zeitraums nur für die Dauer von insgesamt 36 Monaten (Martiny

1983, S. 684) Auch das Vorhandensein eines Stiefelternteiles schließt die staatli-

che Leistung aus. Zentrale Anspruchsvoraussetzung ist auch nach dem deut-

schen UVG das Vorhandensein eines vollstreckbaren Titels gegen den Unter-

haltsschuldner. Es steht einem erlangten Titel gleich, wenn zwar Klage erhoben

worden, binnen drei Monaten aber kein Titel erlangt worden ist, wenn der Auf-

enthaltsort des Schuldners unbekannt ist oder im Ausland liegt, oder wenn

schließlich die Rechtsverfolgung gegen ihn aussichtslos erscheint. Außerdem

besteht ein Anspruch auch dann, wenn der pflichtige Elternteil verstorben ist

und die gesetzliche Leistung daher keine Vorschußleistung mehr sein kann,

sondern eine echte Ausfalleistung darstellt. Bei der Unterhaltsbemessung und

damit auch bei der Auszahlung der Vorschüsse folgt die Bundesrepublik

Deutschland dem skandinavischen Modell des Mindestunterhalts. Es gibt einen

an den Lebenshaltungskosten ausgerichteten "Regelunterhalt". Insgesamt kann

man der Charakterisierung der Vorschußleistungen nach dem dUVG als eine

Überbrückungshilfe (Urbach 1979, S. 17) durchaus zustimmen. Die Unterhalts-

91

sicherung geschieht weithin mittels des Instituts des privatrechtlichen Unterhalts

und der Unterhaltszbeitreibung kommt daher eine wichtige Rolle zu. Der straf-

rechtliche Unterhaltsschutz, wie er in $ 170 dStGB verankert ist, spielt allerdings

doch eine zahlenmäßig geringere Rolle, als dies in Österreich der Fall ist.

Ich möchte, was die jüngsten Entwicklungen im Bereich der Verteilung von

Versorgungs-Verantwortung betrifft, noch auf das Beispiel der Niederlande ver-

weisen: Die Versorgung von Ein-Elternteil-Familien, vor allem die der "ledigen

Mütter” geschieht hier zu einem beträchtlichen Teil, etwa zu 60%, durch das so-

genannte "soziale Minimum”, eine Vorstufe des sozialen Grundeinkommens. Es

stellt - anders als Supplementary Benefit in England - keinen Unterhaltsersatz

dar, sondern eine autonome Aktivierung des generell gegebenen Anspruchs

auf eine öÖffentlich-rechtliche Versorgung. Hier ist also die Ausfallhaftung für den

in der Familie gereichten Unterhalt wiederum in die öffentliche, in eine neuge-

faßte genossenschaftliche Verantwortung gestellt.‘ Anders ist die Sachlage bei

Scheidungsfamilien. Hier besteht ein Anspruch auf solche Zahlungen nach dem

Allgemeinen Sozialhilfegesetz (ABW) dann, wenn der Unterhaltsbeitrag des

verpflichteten Elternteils aufgrund mangelnder Leistungsfähigkeit ausfällt. Die

geminderte Bedeutung des privatrechtlichen Unterhalts wird aber auch hier an

dem geringen Nachdruck sichtbar, mit dem für solche öffentlichen Leistungen

bei den Eltern Rekurs genommen wird.

Im Rahmen dieser komprimierten Darstellung unterschiedlicher Systeme der

Unterhaltssicherung und der ihnen zugrundeliegenden gesellschaftspolitischen

Entscheidungen über die Allokation von Versorgungs-Verantwortung ist bereits

angeklungen, daß stärker noch als die Besonderheiten der Rechtsentwicklung

die herrschende Familienideologie die rechts- und sozialpolitische Gestaltung

der Unterhaltssicherung für Eln-Elternteil-Familien bestimmt. Im wesentlichen

findet diese Familienideologie ihren Ausdruck in dem Maß, in dem die private

"Unterhaltsabhängigkeit” als Grundlage der Aufzucht und Sozialisation der

nachfolgenden Generation gilt. Dem Hausfrauenmodell, bei dem ein Elternteil,

überwiegend die Mutter, zur Sicherung ihrer Versorgung an das Lohneinkom-

men des Ehemannes drangehängt wird, steht hier ein Modell gegenüber, in

dem die Mutter sich selbständig - für sich und ihre Kinder - ein Einkommen ver-

schaffen kann oder soll. Dieses Einkommen kann aus eigenständiger Er-

werbstätigkeit stammen, d.h. die Mutter bleibt nicht zu Hause und die Kinderer-

ziehung wird gemeinsam mit dem anderen Elternteil und unter Zuhilfenahme

gesellschaftlicher Einrichtungen organisiert, oder sie erhält einen eigenständi-

gen Ersatz für den Ausfall ihres Erwerbseinkommens im Rahmen des Sozial-

versicherungssystems. Im Falle des Hausfrauenmodells macht der Ausfall des

Ernährers, des Familienerhalters, entweder besondere Formen der Sicherung

des Unterhalts, besondere Erzwingungsformen, in letzter Konsequenz den voll-

streckungsrechtlichen Unterhaltsvorschuß notwendig oder aber einen öffent-

lichrechtlichen Unterhaltsersatz, wie es im Falle der Supplementary Benefits ge-

schieht.

92

2. Rechtspolitische und rechtstechnische Gestaltung

der Unterhaltssicherung

Was bedeuten nun unterschiedliche Formen der Allokation von Versorgungs-

Verantwortung für die Auswahl und die Gestaltung des Instrumentariums, mit

dem Unterhaltsleistungen gesichert und Unterhaltsschulden beigetrieben wer-

den können. Es handelt sich hier um die zweite Ebene von Steuerungsproblie-

men, am Schnittpunkt von Rechtspolitik und Rechtstechnik angelagert; und hier

wird nun auch die System-Kombination von strafrechtlichen und privatrechtli-

chen Zwangsmitteln relevant.

Die Definition der Unterhaltsansprüche der Unehelichen im Rahmen der Großen

Privatrechtskodifikationen, zu denen auch das Österreichische ABGB zählt, er-

möglicht es, sich zu ihrer Realisierung der Mittel des Exekutionsrechts zu be-

dienen. Gerade wenn man die beschränkte soziale Relevanz des öÖsterreichi-

schen ABGB zur Zeit seiner Entstehung bedenkt, nämlich die Tatsache, daß

hier ein bürgerliches Recht für eine Gesellschaftsordanung ohne Bürger konzi-

piert worden war (von Franz v. Zeiller, einem der seltenen und exemplarischen

Exemplare jener Gattung), wenn man sich zudem die in der 2.Hälfte des

19.Jahrhunderts publizierten höchstgerichtlichen Entscheidungen zu dieser

Materie ansieht, verstärkt sich der Eindruck, daß die hier statuierten Rechtsan-

sprüche für die große Zahl der Unehelichen und ihre Mütter nicht allzu viel wert

waren und nur in Ausnahmefällen realisiert wurden. In Erfahrungsberichten von

Richtern um die Jahrhundertwende wird das dann bestätigt. So ist in der Ge-

richtszeitung 1894 zu lesen: "Unzweifelhaft machen die Alimentationsforderun-

gen einen großen Prozentsatz jener privatrechtlichen Ansprüche aus, zu deren

Durchsetzung die richterlichen Zwangsmittel in Action gesetzt werden...Zudem

beruhen sie auf einem buchstäblichen Lebensbedürfnisse und verdienen daher

eine besondere Beachtung. Demungeachtet ist bei dermaligem Stand der

Dinge die Behauptung gestattet, daß auf keinem Gebiete des Kampfes um’s

Recht die zähe Nichterfüllung obhabender Pflichten so sicher zum Ziele, näm-

lich zu gänzlichen Emancipation führt, wie auf dem der obligaten Unterhaltsge-

währung. Die Kraft der beitreibenden Parteien, insbesonders der dem Imperativ

des Interesses selten in eigener Person unterworfenen erlahmt erfahrungsge-

mäß, wenn nicht schon an den sachlichen Schwierigkeiten der Execution, so

gewiß an der

Nothwendigkeit der

ständigen Wiederholung dersel-

ben...(Nemethy 1894, S. 334) Diese soziale Irrelevanz des gesatzten Rechts än-

dert sich wohl nicht bis zur Einrichtung der Amtsvormundschaft. Dem Problem

der Sicherung des Unterhalts für die Zukunft, dem iterativen Element also und

damit der Notwendigkeit, immer wiederkehrende Leistungen zu erzwingen, ver-

suchte man jedoch von juristischer Seite schon vorher zu begegnen. Man ent-

wickelt eine besondere Form der Exekution zur Sicherstellung und man be-

diente sich zunehmend des Instruments der Lohnpfändung. Sie war seit dem

Beginn des 19.Jahrhunderts für Unterhaltsforderungen uneingeschränkt mög-

93

lich und Unterhaltsforderungen wurden auch ausgenommen, als ihre Anwen-

dung 1873 beträchtliche Restriktionen erfuhr. In der Exekutionsnovelle 1922

hatte man dann die Möglichkeit geschaffen, die in einem Bruchteil der Bezüge

ausgedrückte Unterhaltsforderung der Exekution zu unterwerfen.

Bereits vor dem 1.Weltkrieg war die Forderung nach einer strafrechtlichen

Nachsicherung des exekutionsrechtlichen Zugriffs

laut geworden.

Die

Strafandrohung sollte die Fluchtwege versperren, sie sollte die Erwerbstätigkeit

auch bei drastisch verkürztem Verdienst als die gegenüber dem Freiheitsentzug

erträglichere Alternative erscheinen lassen. Das Bild des Unterhaltsschuldners

der auf diese Weise zur Räson zu bringen war, wurde bereits 1910 in "gültiger”

Weise gezeichnet worden: "..das wichtigste Exekutionsmittel, die Lohnpfändung

bleibt fast immer erfolglos, teils infolge der Kollusion des interessierten Dritt-

schuldners, teils weil der Vater, nur um die Einbringung der verhaßten Alimetan-

tionsforderung zu vereiteln, der eigenen Schädigung nicht achtend, den

Dienstort wechselt oder gar jede Arbeit einstellt...Angesichts dieser Mißstände

ist die Bestimmung...warm zu begrüßen, die die grobe Verletzung der Pflicht

zum Unterhalte oder zur Erziehung eines Minderjährigen unter 21 Jahren dann

bestraft, wenn der Minderjährige der Gefahr der Verwahrlosung ausgesetzt wird

oder öffentliche Mittel in Anspruch genommen werden.” (Ehrenzweig 1910, S.

127)

Genau umgekehrt stellt sich die Geschichte der Beziehung der Beitreibungsin-

strumente zueinander in den Common-Law-Ländern dar. Bereits die bastardy

laws hatten als vorzügliches Instrument der Erzwingung von Unterhaltsleistun-

gen für Uneheliche, bzw. einer Regreßnahme durch die Gemeinden das ”jailing”

zur Anwendung gebracht. Die magistratischen Gerichte, die gleichsam in der

Nachfolge des armenpolizeilichen Vorgehens standen, hatten weiterhin neben

der krass ineffektiven - polizeilichen - Fahrnisexekution, die mit dem schönen

Term "distress" belegt ist, die Gefängnisstrafe über Unterhaltsschuldner ver-

hängt und sie tun dies bis in die Gegenwart. Daneben gab es eine von den Di-

vorce Courts, den Scheidungsgerichten für die begüterten Klassen zu verhän-

gende Arreststrafe; sie durfte die Dauer von sechs Wochen nicht überschreiten;

die von den Magistrate’s Courts ausgesprochene konnte bis zu 3 Monaten

dauern und sie konnte im Fall der sofortigen Rückzahlung der Schulden oder

dann, wenn eine befriedigende Ratenvereinbarung getroffen worden war, aus-

gesetzt werden. Nur grobe Vernachlässigung der Verpflichtung oder die Ver-

weigerung der Zahlung, obwohl der Schuldner im Besitz der Mittel gewesen

wäre, sollte eine solche Arreststrafe zur Folge haben. 1935 wurde in der Folge

der Empfehlungen des Fischer Williams Committee "On Imprisonment by Court

of Summary Jurisdiction in Default of Payment of Fines and Other Sums of Mo-

ney” eine Vereinheitlichung des Modus der Arretierung von Schuldnern vorge-

nommen. Anders als in den Ländern mit kodifiziertem Familienrecht war der Ar-

rest also nicht als ergänzendes, nachsicherndes Erzwingungsmittel genutzt

worden, sondern als das primäre. "Wage assignments" waren hingegen in

94

England im 19.Jahrhundert auf beträchtlichen Widerstand gestoßen. So ist der

"Wages Attachment Abolition Act“ von 1870 zum Schutz der Löhne der "ser-

vants, labourers and workmen" im Zusammenhang mit der davor auf diesem

Weg versuchten - und erfolgreich bekämpften - Durchsetzung von Unterhalts-

forderungen zu sehen. (Finer Report 1977, S. 120 ff.) In der Argumentation für

den "Maintenance Order Act” von 1958 war dann die gesetzliche Definition die-

ser Möglichkeit der Lohnabtretung mit der Eröffnung einer Alternative zur Ge-

fängnisstrafe begründet worden. Im übrigen sollte die Lohnpfändung explizit

auf Unterhaltsforderungen beschränkt und nicht auf andere Formen der Ver-

schuldung ausgedehnt werden. (Finer Report 1977, S. 118 ff.)

Was nun den Schuldturm, also das Einsperren von Unterhaltsschuldnern

und seine "Restbestände” betrifft, so ist festzuhalten; zuerst: Der Schuldturm ist

ein Schuldenturm. Er ist ein Mittel zur Leistungserzwingung. Das bedeutet wei-

ter, daß der Polizeiarrest im Rahmen der Armengesetzgebung nicht ident ist mit

dieser Einrichtung. Er war vielmehr pure Repression. Die stärkste Annäherung

an das idealtypische Konzept des Schuldturms finden wir meines Erachtens im

zivilrechtlichen Arrest, wie er gegenwärtig in den U.S.A. für Unterhaltsschuldner

unter dem Titel des "contempt of the court" verhängt wird.” Die Untersuchungen

von Richard Lempert haben hier wertvolle Hinweise gegeben. Lempert hat eine

Sekundärauswertung von Daten einer Evaluationsstudie von David Chambers

über den Erfolg der gerichtlichen Beitreibung von Unterhaltsschulden in Michi-

gan vorgenommen. Er hat sie unter dem Titel "Organizing for Deterrence” ver-

Öffentlicht und darin versucht, die generalpräventive Wirksamkeit des jailing zu

messen. Aus seiner Darstellung wird deutlich, daß das Einsperren vorrangig als

Instrument der Abpressung von Zahlungen eingesetzt wird: Nicht nur kann die

drohende Arretierung durch Bezahlung des Rückstandes abgewendet werden -

auch Zahlungen die - vermutlich von Angehörigen oder Freunden - während

des Arrests erfolgen, können eine Freilassung bewirken.

Die aufgrund eines Strafprozesses ausgesprochene Freiheitsstrafe des kon-

tinentalen Rechts hingegen ist in diesem Sinn kein Überrest des alten Schuld-

turms, sie war - jedenfalls in der Argumentation einiger Öösterreichischer Straf-

rechtler in den 50er und 60er-Jahren - klassische Vergeltungsstrafe und sie stellt

gegenwärtig ein Konglomerat aus "Schuldenturm”, Erziehungsstrafe und In-

strument der Befürsorgung dar, wobei die Funktion der Abpressung von Zah-

lungen deutlich im Vordergrund steht. Das jedenfalls erbrachte eine empirische

Erhebung am Wiener Jugendgericht.‘

Was nun die jüngsten Entwicklungen im Bereich der Instrumente und der Stra-

tegien der Unterhaltssicherung und der Methoden der Beitreibung von Unter-

haltsschulden betrifft, so läßt der Ländervergleich in einem gewissen Maß

gleichlaufende Tendenzen erkennen. Deren augenfälligste ist die Intensivierung

des exekutionsrechtlichen Zugriffs. Die Lohnpfändung stellt faktisch überall das

effektivste Instrument zur Hereinbringung von Unterhaltsrückständen, teilweise

auch zur Sicherstellung laufender Zahlungen dar. Voraussetzung einer effizien-

95

ten Handhabung dieses Mittels ist das Vorhandensein möglichst vollständiger

Daten über die Erwerbs- und Einkommensverhältnisse der Unterhaltspflichti-

gen, beruhend auf einem durchorganisierten und wohl kontrollierten Banken-

und Geldwesen und ein entsprechender Zugang der mit der Beitreibung be-

faßten Agenturen zu solchen Daten.

Die skandinavischen Länder und die Niederlande scheinen - was die Durch-

sichtigkeit der Einkommensverhältnisse ihrer Bürger und die Möglichkeiten ei-

nes entsprechenden administrativen Zugriffs auf solche Informationen betrifft -

am weitesten fortgeschritten zu sein. So gibt es in den Niederlanden ein zen-

trales Clearinghaus, das den gesamten Geldverkehr in Evidenz hält und es gibt

kaum finanzielle Transaktionen, die nicht über ein Bank- oder Girokonto erledigt

werden. Dazu kommt eine zentrale Personenregistrierung, die das Auffinden

von abwesenden Vätern erleichtert.

In Schweden findet sich die zentrale Institution des "Kronvogtes”, der mit der

Beitreibung Öffentlicher und privater Schulden betraut ist und angeblich durch-

aus effizient arbeitet. Außerdem bietet in den skandinavischen Ländern die Ein-

behaltung von Einkommenssteuerrefundierungen ein zusätzliches, leicht hand-

habbares und wirkungsvolles Mittel zur Schuldenbeitreibung. In den letzten fünf

Jahren wurde in Dänemark eine Initiative gestartet, die eine weitere Effizienz-

steigerung der Beitreibung zum Ziel hat. Es ergingen neue Anweisungen an die

Sozialämter, deren wichtigste auf eine strikte administrative Trennung von Un-

terhaltsberechnung und -auszahlung einerseits und Schuldenbeitreibung an-

derseits abzielt, außerdem soll eine möglichst umfassende Berücksichtigung

der Verschuldungssituation und der gesamten Lebensumstände des Unter-

haltsschuldners und die Erstellung eines darauf abstellenden realistischen Til-

gungsplans stattfinden. Selbstverständlich bildet die Durchsichtigkeit des Geld-

und Kreditwesens und das heißt eine zentrale EDV-förmige Erfassung und Zu-

gänglichkeit der Information darüber eine Vorbedingung für ein solches Vorge-

hen.

In Österreich wurden in den vergangenen Jahren energische Anstrengungen

unternommen, um den exekutionsrechtlichen Zugriff auf Unterhaltsschuldner

rascher und unausweichlicher zu gestalten. Einen wichtign Schritt stellt die mit

dem $ 294 a EO geschaffenen Möglichkeit der Gehaltsexekution dar. Sie sollte

dort, wo ein Drittschuldner dem Gläubiger nicht bekannt ist, die Möglichkeit sei-

ner Ausforschung mit Hilfe der Dateien der Sozialversicherungsträger bieten.

Ergänzt wird diese gesetzliche Möglichkeit durch den Erlaß des BMfJ vom

6.10.1987, der die Auskunfterteilung in Unterhaltssachen durch die Sozialversi-

cherungsträger weiter vereinfacht und zwar unabhängig davon, ob ein Dritt-

schuldner bekannt ist oder nicht. Diese Vereinfachung hatte die Ausweitung des

Einsatzes von automationsgestützten Verfahren bei den Bezirksgerichten zur

Voraussetzung. Die Jugendwohlfahrtsbehörden können nun die Pflegschafts-

gerichte um die Einholung solcher Auskünfte ersuchen, die diese über ihr Da-

teneingabegerät vom Hauptverband der Sozialversicherungsträger abfragen

können.

96

In England haben sich hingegen die Autoren des Finer-Report (“Report of

the Committee on One-Parent-Families") bereits 1974 zurückhaltend bis skep-

tisch bezüglich weiterer administrativer Maßnahmen zur besseren Erfassung

und zur lückenlosen Verfolgung von Unterhaltsschuldnern, gegen die eine

Pfändung verfügt wurde, geäußert - und das nicht nur wegen der damit verbun-

denen technischen Schwuengkenten "We do not favour any of the suggestions

which have been made to us,” nor do we have any proposals of our own, for

turning the administrative screw tighter in the supposed interests of the more

effective enforcement of maintenance orders. We consider the arrangements

now in force under which government records compiled for other purposes

may be made available for maintenance enforcement have gone to the limit of

what is tolerable in principle.” Und der Berichtsabschnitt schließt: "We once

more stress that the problem of dealing with men of modest means is not a

problem of enforcement but of economics, and we cannot too strongly or too

often invite attention to the simple fact that no improvment which we can sug

gest in the machinery of the courts will put more money into pockets of hus-

bands and debtors or enable them to meet committments beyond their capacity

to pay." (Finer Report 1977, S. 126)

An dieser Stelle muß nochmals darauf aufmerksam gemacht werden, daß

owohl Schweden als auch die Niederlande, die beide von sich behaupten

über effiziente zivilrechtliche Beitreibungsagenturen und -Prozeduren zu verfü-

gen, den Schuldenverzicht großzügig handhaben; sie sind also nicht zuletzt

deshalb effizient, weil sie schwierige und aussichtsliose Fälle nicht weiter verfol-

gen.* Es sind dieselben Länder, die das Einsperren von Unterhaltsschuldnern

entweder formell abgeschafft haben, wie dies für Schweden seit 1964 gilt, oder -

wie in den Niederlanden - nicht mehr zur Anwendung bringen. Letzteres gilt

auch für Dänemark und für Norwegen. Das "afsoning“ ein administrativer, poli-

zeilicher Freiheitsentzug kommt in Dänemark angeblich nur mehr sehr selten zu

Anwendung. Was Norwegen betrifft, so förderten meine Fragen nach der

Handhabung der Gefängnisstrafe durchwegs die Antwort zutage, sie komme

wie gut wie gar nicht vor: ein bis zweimal seien Leute in den letzten Jahren ein-

gesperrt worden, meinte Anne Ma Grosiand vom Büro des Beitragsvogts in

Oslo. (Pelikan 1990, 1, S. 133)

Mit der allmählichen Zurückdrängung des strafrechtlichen und polizeirechtli-

chen Instrumentariums zur Erzwingung von Unterhaltszahlungen wäre also die

zweite globale Tendenz in der Verwaltung von Unterhaltsschulden und der Be-

handlung von Unterhaltsschuldnern gekennzeichnet. In Österreich und in der

Bundesrepublik Deutschland ist diese Tendenz in Ansätzen erkennbar, in Eng-

land scheint sie weiter gediehen zu sein. (Den Einzelheiten dieses Prozesses

soll ein Schwerpunktheft der Kriminalsoziologischen Bibliographie im folgenden

Jahr gewidmet sein.)

Ich möchte schließlich noch auf eine weitere Entwicklungslinie verweisen, die

freilich bisher bereits mehrfach implizite angesprochen wurde: Es handelt sich

um eine Art der Effektivierung des Zugriffs auf den Unterhaltsschuldner, die

97

durch die Einrichtung spezifischer Agenturen zustandekommt, die teilweise ge-

richtliche Kompetenzen an sich ziehen, die vor allem aber den Unterhaltsgläu-

bigern die Last der Mobilisierung des Gerichts abnehmen sollen. Das sind die

Sozialämter in Dänemark, das ist der "Beitragsvogt" in Norwegen, der "Raad vor

de Kinderbescherming" in den Niederlanden, das Büro des "Friend of the

Court” in Michigan. In Österreich war es die Institution der Amtsvormundschaft,

die mit dieser Aufgabe betraut war, die ergänzt und aufgrund des neuen Ju-

gendwohlfahrtsgesetzes von 1989 nun weitgehend abgelöst wurde durch die

Unterhaltskuratel. Tendenziell erhalten diese Agenturen immer direkter Zugang

zu den Ressourcen des Schuldners und zu den Prozeduren, die den Zugriff

darauf erleichtern.

Ihnen kommt jedoch noch eine weitere Aufgabe zu, hinsichtlich derer sich -

gerade im internationalen Vergleich - widersprüchliche Auffassungen und Orien-

tierungen ausmachen lassen. Ich spreche damit die dritte Ebene von Bedin-

gungskonstellationen der rechtlichen Gestaltung der Unterhaltssicherung an:

die des durch Intimbeziehungen konstituierten, daher sensiblen und emotional

häufig belasteten Interaktionsgefüges, aus dem heraus und in dem über Unter-

haltsansprüche und -pflichten verhandelt wird.

Nur einige erst in Ansätzen entwickelten Überlegungen sollen zu diesem

Punkt vorgeführt werden.

3. Unterhaltsschuldner, Unterhaltsgläubiger und der Staat dazwischen

Die Etablierung einer besonderen Agentur, die die Unterhaltsgläubiger, konkret

die Mütter, von der Aufgabe der Verfolgung des Unterhaltsschuldners entlastet,

eröffnet erst einmal die Chance einer Distanzierung, eines Auseinanderrückens

von Partnern - oder Gegnern, eines cooling-out von Emotionen und damit einer

Versachlichung und versachlichten Übereinkunft in einem Teilbereich. Die Tat-

sache, daß Zahlungen und Forderungen nicht mehr unmittelbar zwischen den

Elternteilen fließen, sondern an eine Institution gerichtet sind, kann diesen Aus-

tausch seiner emotionalen Implikationen (seiner affektiven "Obertöne" oder

"Uniterströmungen”) entkleiden. Dies neben dem Vorteil, den die Einschaltung

des Amtes durch dessen routineförmigen Zugang zu Beitreibungsinstrumenten

bietet. Wo die Hereinbringung von Unterhaltszahlungen bisher auf Schwierig-

keiten gestoßen ist, da wird nun die Autorität des Amtes, ausgestattet mit dem

Arsenal ihrer Erzwingungsmittel, aufgefahren und das kann schon etwas bewir-

ken. Der Abstand, die Distanz, die hier gewonnen wird, kann aber gleichsam

aufgefüllt oder kompensiert werden durch die mit dem Amtshandeln einherge-

hende Bürokratisierung von Unterhaltsbemessung und -Beitreibung. Bürokrati-

sches Handeln bedeutet ein Absehen von den Besonderheiten des einzelnen

Falles (soweit sie nicht für die Berechnung von Zahlungen vonnöten sind), ein

Absehen vor allem von den emotionalen Verstrickungen und Belastungen, die

diesen Fall kennzeichnen. Im Falle der Verwaltung der Unterhaltsschulden kann

98

diese bürokratische Ausrichtung dazu führen, daß zwar ent-emotionalisierte

Entscheidungen getroffen, Unterhaltsfestsetzungen vorgenommen, Gehalts-

exekutionen veranlaßt und - im Extremfall - Strafanzeigen erstattet werden -

entsprechend den Amtsvorschriften, daß die solcherart produzierten und legiti-

mierten Vorgangsweisen aber nur Scheinlösungen hervorbringen. Von einer

Scheinlösung würde ich in diesem Zusammenhang sprechen, wenn die mit der

Versorgung der Kinder verbundenen Spannungen und Konflikte zwischen den

Elternteilen unvermindert oder verstärkt fortbestehen. Hier ist es nun erforder-

lich, doch etwas weiter auszuholen und auf Ergebnisse der empirischen Studie

über die "Verwaltung der Unterhaltsschulden"” einzugehen. Die Beobachtung

der Tätigkeit der Kuratorinnen an Wiener Jugendämtern und die Einzel- und

Gruppengespräche mit ihnen haben folgendes Bild ergeben: Die Arbeit der Ku-

ratorInnen am Jugendamt ist von einem grundlegenden Widerspruch gekenn-

zeichnet, der mehrere Facetten hat: / Es handelt sich um eine Aufgabenstel-

lung, die als people-processing beschrieben werden kann und die entspre-

chende professionelle Kompetenzen erfordern würde, die jedoch bürokratisch

organisiert ist. / Es ist eine Tätigkeit in einem komplexen und spannungsrei-

chen Interaktionsfeld, die als einseitige Advokatur konzipiert ist, also einseitige

Parteienstellung erfordert und / es ist eine berufliche Tätigkeit, die auf Unter-

stützung und Hilfestellung abzielt, die aber faktisch zu einem großen Teil aus

der Anwendung von Zwangsmitteln zur Sicherstellung des Unterhalts besteht.

Überwiegend reagieren die Kuratorinnen auf diese Widersprüche im Rahmen

bürokratischen Handelns. Sie rekurrieren auf Gesetz und Dienstanweisung und

verleugnen das Vorhandensein von Ermessensspielräumen. Die Form der bü-

rokratischen Leistungskontrolle, die wesentlich am im Schillingbeträgen gemes-

senen "Einbringungserfolg“ orientiert ist, verstärkt eine solche Haltung. Dazu

kommt die besondere exekutionsrechtliche Konzeption des Unterhaltsvor-

schußgesetzes, die den Kurator veranlaßt, durch die Schaffung "schöner Titel”

entsprechend hohe Vorschußzahlungen zu ermöglichen. Das ist wiederum

vielfach nur durch die Anwendung des bereits erwähnten Anspannungsgrund-

satzes möglich, der notwendig den Druck auf den Unterhaltspflichtigen erhöht.

Ein professioneller Umgang mit Klienten, der auf Verhandeln, auf wechselsei-

tige Einsicht und auf Ausgleich abstellt, ist innerhalb des bürokratischen Hand-

lungsmodells nicht wirklich vorgeshen. Wo er dennoch versucht wird, ist er auf

die individuelle Initiative und den besonderen Einsatz der einzelnen Kuratorin-

nen zurückzuführen. Er erweist sich dann nicht nur als möglich, sondern - ge-

messen an der Zufriedenheit der Klienten - als durchaus erfolgversprechend.

Umgekehrt kann aber das besondere Spannungsverhältnis, dem die KuratorIn-

nen sich ausgesetzt sehen, auch in einem "Mitagieren" resultieren, bei dem die

der Situation inhärente Frustration durch den unkontrolliert-emotionalen Einsatz

von Zwangsmitteln zu kompensieren gesucht wird; die Beitreibung von Unter-

haltsschulden gerät dann zur Verfolgung der Unterhaltsschuldner. Die Gesprä-

che mit Gläubigern haben erbracht, daß die Einschaltung des Jugendamtes nur

dort als wirklich zufriedenstellend erfahren wird, wo eine gewisse innere Distan-

99

zierung der Liebespartner bereits stattgefunden hat, oder besser: wo eine eini-

germaßen erträgliche, wenig verletzende Art des Umgangs miteinander errreicht

ist. Wenn hingegen versucht wird, den Trennungskampf mittels des Amtes und

über das Amt hinweg fortzuführen, was nicht selten der Fall ist, dann gestaltet

sich - aus den oben genannten Gründen - die Arbeit der Kuratorinnen recht

schwierig. Die bürokratischen Routinen zu durchbrechen und direkte und per-

sönliche Kontakte - vor allem zum Schuldner herzustellen - erscheint dennoch

gerade in solchen verfahrenen Fällen als die einzige Möglichkeit, das "Räuber-

und-Gendarm-Spiel" der Bedrängung und Verfolgung des Schuldners zu

durchbrechen und zu einem für beide Parteien erträglichen Kompromiß zu ge-

langen. Nun ist zu bedenken, daß die streng exekutionsrechtliche Fassung des

österreichischen UVG eine Schuldenbeitreibung "bis zum bitteren Ende" nahe-

legt - im Interesse des Fiskus, bzw. der Schonung der entsprechenden sozial-

staatlichen Etats. Diese Intensivierung des Zugriffs auf den Schuldner ist kei-

neswegs dazu angetan, affektiv entspannte Beziehungen zwischen den ehema-

ligen Liebespartner und auch nicht zwischen Eltern und Kindern zu befördern.

So wie negativ emotionsgeladene Beziehungen häufig dazu führen, daß Ani-

mositäten auf das Jugendamt übertragen werden, so strahlt umgekehrt eine

prononcierte Gegnerstellung von Amt und Schuldner auf die Gestaltung der

Interaktionen in der getrennt lebenden Familie aus. Die These könnte gewagt

werden, daß erst eine Entlastung vom extremen öÖkonomischen Druck den

Raum freigibt für die freiwillige Übernahme von Verantwortung für außereheli-

che und für Scheidungs-Kinder durch beide Eltern. Mit anderen Worten: Die

Ubernahme einer zumindest marginalen gesellschaftlichen Ausfallhaftung bildet

eine notwendige, wenn auch sicher keinesfalls hinreichende Voraussetzung für

die Aufrechterhaltung von Eltern-Kind-Beziehungen, die über die legalen An-

bindungen, Pflichten und Zwänge hinweg von Verantwortung und Zuwendung

getragen sind. Ich möchte auf einen mit dieser Problematik der Eltern-Kind-Be-

ziehung jenseits legaler Definitionen assoziierten Topos der internationalen fa-

milienrechtlichen und familiensoziologischen Diskussion verweisen: Vor allem in

den angelsächsischen Ländern, auch in den skandinavischen, immer mehr

auch in Frankreich geht es um den "clean break", d.h. die im reformierten

Scheidungsrecht manifest gewordene familienpolitische Präferenz, nacheheli-

che Unterhaltsverpflichtungen möglichst obsolet werden zu lassen. (siehe dazu

auch: Mary Ann Glendons These von der "de-juridification” der ehelichen Bin-

nenbeziehungen; Glendon 1978, passim) Nun hat Peter Alcock zurecht darauf

hingewiesen, daß dieses Prinzip nur durchgehalten werden kann, wenn der

Kindesunterhalt aus den Überlegungen ausgeklammert bleibt, zumindest als

neglegiabel behandelt wird. (Alcock 1984, 362/3) Der "clean break” läuft auf Di-

stanzierung und Ent-Emotionalisierung hinaus. Der Verweis der Ehepartner auf

die Selbsterhaltungsfähigkeit soll dafür die Voraussetzung bilden. Er ist ein

Schritt in Richtung auf eine Beseitigung der "Unterhaltsabhängigkeit"; aber

tatsächlich wird mittlerweile diese Unterhaltsabhängigkeit zum Problem nur

dort, wo es um die Versorgung und die Erziehung von Kindern und die dafür

100

erforderlichen Investitionen an Zeit, an materiellen und psychischen Ressourcen

geht. Ein Auseinanderbrechen der durch die legale Ehe konstituierten Familie

mit Kindern kann in diesem Sinn nie "klar und eindeutig” sein. Unausweichlich

stellt sich die Frage: Wer investiert seine Zeit in die Kindererziehung und ver-

zichtet für wie lange Zeit auf einen eigenständigen Erwerb? und: Wer bezahlt

dafür? In den Niederlanden hat man vor allem seitens der Frauenbewegung

ebenfalls über das Prinzip des "clean break" diskutiert. Man hat daraus weiter-

gehende Schlüsse gezogen, die die Frage der Beitreibung von Unterhalts-

schulden, letztlich die Verteilung von Versorgungs-Verantwortung berühren.

Eine konsequente exekutionsrechtliche Verfolgung von Unterhaltspflichtigen,

deren Kinder Sozialhilfe, genauer das "soziale Minimum” empfangen, wird ab-

gelehnt mit dem Argument, daß aufgelöste Beziehungn nicht auf dem Weg

über die Unterhalts*erzwingung" "staatlicherseits" weitergeschleppt werden

sollten. Überhaupt bedeute eine solche Zwangsausübung durch staatliche

Agenturen einen Eingriff in die Privatsphäre - und das wird jedenfalls in den

Niederlanden als ein größeres Übel betrachtet als die Nicht-Zahlung von Unter-

halt (s. Wiebrens 1988, S. 141).

Anmerkungen

1

Es ist interessant festzustellen, daß der Österreichische Jurist Heinrich LößI in den

90er-Jahren des vorigen Jahrhunderts in seiner grundlegenden Arbeit über das

“Recht auf Unterhalt“ eine ganz ähnliche These entwickelt hatte - meiner Ansicht in

Verkennung der historischen Unterschiede von genossenschaftlich und herrschaft-

lich strukturierten politischen Gebilden. Er hatte behaupte daß es in historischer

Sicht so sei, daß "der Staat...Gesetze erließ, von denen einige im Privatrecht befind-

liche die Tendenz haben, den Gemeinden die Last der Verantwortung einigermaßen

abzunehmen und sie auf private Kreise zu verteilen" und er fügte an dieser Stelle

hinzu: *so z.B. die Bestimmungen des a.b.G.B. in Bezug auf die außereheliche Va-

terschaft.“ (Lößl 1902, S. 249)

Bereits 1973 machten die Gesamtkosten für AFDC 35% der Ausgaben für alle ge-

samtstaatlich finanzierten Sozialhilfeprogramme aus, in diesem Jahr kamen 113

von 1.000 Kindern in den Genuß von AFDC; 1948 waren es noch 25 gewesen (nach

Lima/Harris 1988, S.22)

"The foundation of Swedish family policy is for the labor market to provide full em-

ployment for those able to work...Social benefits, including advanced maintenance

payments, only supplement income and make it possible for the single parent to at-

tain a reaonable standard of living...lt is an accepted aim that social assistance

payments must be restricted as far as possible“ (Saldeen 1988, S.87)

Die Niederlande haben ähnlich wie England und wie Dänemark eine Tradition

kommunaler Armenpflege, die auch hier in der Vergangenheit stark repressive Züge

trug.

101

Contempt of the court, im besonderen Fall die Nichtbeachtung der maintenance

order ist auch Begründungselement für die Arretierung von Unterhaltsschuldnern in

England.

Diese Erhebung bestand in einer sowohl quantitativ als auch qualitativ vorgehenden

Analyse einer Stichprobe von 176 Akten aus bezirksgerichtlichen und Gerichtshof-

abteilungen des Jugendgerichtshofs Wien. Außerdem wurden mit Richtern und

Staatsanwälten Expertengespräche geführt und etwa 30 Gerichtsverhandlungen

beobachtet.

Diese Vorschläge bestanden darin, das Bestehen von Unterhaltsschulden, bzw.

daraus resultierenden Lohnabtretungen entweder über Meldung an die lokalen

Steuerbehörden oder durch eine entsprechende Markierung der Versicherungskarte

auch über einen Arbeitgeberwechsel hinweg festzuhalten.

In keinem der europäischen Länder wurden bisher Kosten-Nutzen-Rechnungen, die

Verwaltung und Beitreibung von Unterhaltsschulden betreffend, erstellt. Solche

Zahlen konnte ich einzig für das Child Support Enforcement Program in den Bun-

dessstaaten der U.S.A. finden. Es setzt die administrativen Kosten in Beziehung zu

den hereingebrachten Beträgen. Die Quote beträgt für AFDC-Bezieher 1,38, für die

anderen 1,91; d.h. daß im ersten Fall die beigetriebenen Summen ein gutes Drittel

mehr als die Ausgaben für die Durchführung des Programms ausmachen, im ande-

ren Fall wird beinahe das Doppelte hereingebracht. (Lima/Harris 1988, S.41)

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103

Kriminalsoziologische Bibliografie 1990/Jg. 17, Heft 66-67, Seite 105 bis 117

Instrumentalität und Symbolik

der positiven Generalprävention

Walter Kargl

l. Thematische Eingrenzung

In der Selbstbeschreibung des Rechts verstärkt sich die Tendenz, die rechtliche

Wirksamkeit eher auf der symbolischen als auf der instrumentellen Ebene zu

erwarten. Ich möchte mein Referat* deshalb dazu verwenden, um einige An-

merkungen zur Problematik der zwischen Instrumentalität und Symbolik chan-

gierenden Position der sog. "positiven Generalprävention” zu machen. Diese

Thematik rechtfertigt sich im Rahmen dieser Tagung nach meiner Einschätzung

aus zwei weiteren - soziologisch fundierten - Gründen. Zum einen deshalb, weil

der uns vorliegende Analyserahmen die These präferiert, daß das Strafrecht -

gemessen an seinen eigenen Ansprüchen an Instrumentalität - auf der Hand-

lungsebene weitgehend versagt, also weder die Kraft zur unmittelbaren Verhal-

tenssteuerung noch zur direkten Erwartungssicherung besitzt (vgl. Stangl 1990,

21 ff.). Seine Leistung liege vielmehr auf der symbolischen Ebene, nämlich der

Herstellung von mächtigen systemintegrierenden Moralen, die über lange Ver-

mittlungsketten das Bewußtsein prägen. Als Beleg für die instrumentelle

Schwäche des Strafrechts sei hier nur die Untersuchung zur Unterhaltssiche-

rung genannt, wo sich das spezialpräventive Instrumentarium - keineswegs

überraschend - als völlig wirkungslos herausgestellt hat (vgl. Pelikan 1990, 133

ff.). Der straftheoretischen Selbstreflexion bleibt unter diesen Umständen nur

noch die Hoffnung, daß die ethische Botschaft der betreffenden Norm wenig-

stens als Sozialisationsfaktor bei der Allgemeinheit wirke.

Den zweiten Grund für das Aufgreifen des generalpräventiven Themas liefern

- für mich schon überraschender - die zivilrechtlichen Projekte. Zwar wird das

Zivilrecht als Medium der Erwartungssicherung ungleich wirksamer als das

Strafrecht eingeschätzt, aber auch der zivilrechtlichen Problemverarbeitung

kommt offensichtlich nur in begrenztem Maße eine rein instrumentelle, d.h. re-

stitutive Funktion zu. Vor allem Wirtschaftsunternehmen und Bürokratien schei-

nen - um ein Beispiel zu nennen - trotz der Aussichtslosigkeit einer Schulden-

beitreibung dennoch mit aller juristischen Härte gegen säumige Zahler vorzu-

gehen, allem Anschein nach allein um die Geltung der Norm augenfällig zu ze-

lebrieren (vgl. Hanak, Morawetz 1990, 171 ff.). Das Gemeinsame an diesen will-

kürlich herausgegriffenen, jedoch wohl nicht untypischen Beispielen besteht

nun darin, daß beide Male das erklärte Spezifikum des jeweiligen Rechtssy-

stems - nämlich Rechtsgüterschutz durch Verhaltenssteuerung, Erwartungssi-

cherung durch Ausgleich - systematisch negiert und daß wiederum beide Male

derselbe Effekt erzielt wird, und zwar eine drastische Repression gegenüber

den sozial Schwächsten um eines fernen, empirisch kaum meßbaren symboli-

105

schen Erfolges willen. Sollte die letzte Feststellung zutreffen und sollte überdies

die Einschätzung begründet sein, daß der Trend zur symbolischen Funktionali-

sierung des Rechts weiter anhält und sich die Rechtssysteme womöglich über

diese Brücke aufeinander zubewegen, ist aller Anlaß gegeben, die Theorie der

positiven Generalprävention einer kritischen Betrachtung zu unterziehen. Diese

Theorie soll - das ist die These des Referats - als die gegenwärtig zentrale the-

matische Klammer zwischen Strafrecht und Zivilrecht begriffen werden. Dem

widerspricht nicht, wenn die Rechtssoziologie einen evolutionären Trend der

allmählichen Ersetzung des Strafrechts durch das Zivilrecht und schließlich der

Ersetzung des Zivilrechts durch außergerichtliche Instrumentarien ausmacht (so

die in der Diskussion formulierte "Substitutionslehre” von Volkmar Gessner).

Diese Entwicklung zeigt vielmehr den instrumentellen Funktionsverlust des

Rechts und erklärt die Rückzugsbewegung auf das verbleibende Terrain der

Symbolik. Beide Bewegungen - Verlust an Instrumentalität und Gewinn an

Symbolik - bedingen einander und laufen gleichzeitig ab, weshalb es m.E. an-

gemessener ist, den Vorgang unter dem Gesichtspunkt der "Synchronizität" als

unter dem Topos der "Substitution" zu beschreiben.

Ich werde im folgenden so vorgehen, daß ich zunächst verschiedene Versio-

nen der positiven Generalprävention je nach dem gedachten Grad der Wirkung,

die sie im Rahmen der übrigen Strafzwecke haben, skizziere, um diese dann

einer weiterreichenden Konzeption gegenüberzustellen, der es nicht mehr auf

die Bewahrung des status quo, sondern auf die Schaffung eines neuen Be-

wußtseins ankommt. Da diese Konzeption gerade auch in alternativen Bewe-

gungen Hoffnung auf eine repressionsfreie Verallgemeinerung ethischer Maxi-

men geweckt hat (dazu Scheerer 1985, 245 ff.; 1986, 133 ff.), gilt es ab-

schließend die Form genauer zu betrachten, über die das Ziel der kollektiven

Sensibilisierung erreicht werden soll.

Il. Konventionelle Integrationsprävention

Gemäß dem traditionellen Selbstverständnis des Rechts ist die rechtliche Wirk-

samkeit in erster Linie auf der instrumentellen und erst nachrangig bzw. beiläu-

fig auf der symbolischen Ebene zu erwarten (zur Wirtschaftsgesetzgebung und

zum Strafrecht vgl. Ryffel 1974, 255; zur symbolischen Gesetzgebung als "Er-

satzreaktion” vgi. Noll 1981, 347). Mit dem Begriff "symbolisch" werden dabei

Jlatente Funktionen des Rechts bezeichnet, die sich neben der manifesten

Zwecksetzung in Geltung bringen. So hat es z.B. eine gewisse Tradition, als

manifeste Funktion des Strafrechts den Rechtsgüterschutz zu benennen (s

Amelung 1972; W. Hassemer 1973) und die technische Umsetzung mit den Be-

griffen Abschreckung und Besserung zu beschreiben. Latent hingegen wären

Funktionen, die sich an die Verarbeitung des einzelnen Konfliktfalles gleichsam

ankristallisieren und dort zunächst gar nicht notwendig mitgemeinte Botschaf-

ten von rechtstreuem Leben, von sittlicher Gesinnung und richtiger Staatsord-

106

nung - also Sprachfiguren allgemeinmoralischer Art - syymbolisch vermitteln (vgl.

dazu Lüderssen 1979, 54 ff., 64 ff., 69 ff.; Amelung 1980, 19 ff.; Hegenbarth

1981, 201 ff.; Hill 1982, 37; Schild 1986, 195 ff.; W. Hassemer 1989, 553 ff.).

Soweit die Vorstellung der positiven Generalprävention die Unterscheidung

von "manifest” und latent" als Leitdifferenz der rechtlichen Beobachtung und

Beschreibung instrumentiert und in der üblichen Gewichtung der eigenen Theo-

riebildung zugrundelegt, ist sie weder sonderlich neu, noch auch sonderlich

problematisch (so auch M. Voß 1989, 34 ff.). Neu ist sie nicht, weil auch eine

streng instrumentalistische Rechtsanwendung hofft, daß die Strafe über die Be-

währung der Rechtsordnung hinaus die Achtung vor eben dieser Ordnung

symbolisch verstärkt. Problematisch ist sie nicht, weil die sozialisierende Wir-

kung der Strafandrohung und der Strafe als ein Nebeneffekt formuliert wird,

den ein moralnahes Medium wie das Strafrecht schwerlich verhindern könnte.

Davon unberührt bleibt selbstverständlich die Frage, ob die "Hauptzwecke"

problematisch sind oder nicht (zur Kritik der "Hauptzwecke" bei v. Liszt und

Welzel vgl. Kargl 1990a, Kap. 5; zur Frage der "Beeinflussung“ psychischer Sy-

steme durch Sozialsysteme vgl. Kargl 1990c).

Ill. Defensive Integrationsprävention

Der Erkenntnis der konventionellen Integrationsprävention folgend hat das

bundesdeutsche Verfassungsgericht in seiner viel beachteten Entscheidung

zum Schwangerschaftsabbruch mit einiger Plausibilität von der Fernwirkung

prinzipieller normativer Inhalte auf die Wertvorstellung der Bevölkerung ge-

sprochen (BVerGE 39, 57). Einigermaßen überraschend gibt das Gericht in der-

selben Entscheidung dann wenig später zu erkennen, daß es sich eine Fernwir-

kung von Normen ohne deren Nahwirkung vorstellen kann. Damit knüpft es

den gewohnten Zusammenhang von instrumenteller Kapazität - der effektiven

Verhinderung von Schwangerschaftsabbrüchen - und der aus ihr abgeleiteten

gesamtgesellschaftlichen Moralisierung des Rechtsgutes “Leben” auf. Deutlich

tritt nunmehr die Vorstellung der Propagierung einer großenteils basislosen und

damit partikularen Moral zu Tage, wenn es heißt: "Das Gesetz ist nicht nur In-

strument zur Steuerung gesellschaftlicher Prozesse nach soziologischen Er-

kenntnissen und Prognosen, es ist auch bleibender Ausdruck sozialethischer

und - ihr folgend - rechtlicher Bewertung menschlicher Handlungen" (BVerfGE

39, 59).

In diesen Formulierungen ist die problematische Variante der positiven Ge-

neralprävention konzentriert. Sie besagt, daß das Strafrecht auch dann eine

wichtige, nämlich bewußtseinsbildende Funktion hat, wenn es das betreffende

Rechtsgut gar nicht schützen kann. Stehen die präventiv orientierten Zielbe-

stimmungen der Strafe gänzlich im Vordergrund, gewinnen altbekannte Begriffe

wie z.B. das für das deutsche Strafzumessungsrecht wichtige Merkmal "Vertei-

digung der Rechtsordnung” ($$ 47, 56 Ill, 59 | Nr. 3 StGB) an Bedeutung, ein

107

Topos, der ja nicht zu begreifen ist ohne die symbolische Semantik von einer

"Erhaltung der Rechtstreue der Bevölkerung" (BGHSt 24, 45), der "Stärkung des

Rechtsbewußtseins (Müller-Dietz 1985, 823) oder der "Befriedigung des

Rechtsgefühls" (Roxin 1978, 306). Offensichtlich beabsichtigt dieses Denkmo-

dell nicht primär die Stärkung einer speziellen Norm oder die Aufarbeitung ei-

nes konkreten Konflikts. Vielmehr soll die innere Bindung an eine mehr oder

weniger abstrakt erlebte Rechtsordnung gefestigt werden. So gesehen ist die

auf pädagogische Nebenwirkungen spekulierende Generalprävention in einem

zentralen Punkt überschritten: Die neue Version stellt nämlich die bisherige Re-

lation von manifester und latenter Funktion auf den Kopf. Jetzt wird der Neben-

zweck zum Hauptzweck aufgestuft und der ehemalige Hauptzweck auf eine

mehr oder weniger zufällig sich einstellende Nebenrolle beschränkt. Das sym-

bolische Recht hat auf dieser Stufe der Rechtstheorie den instrumentellen Cha-

rakter der Normen zugunsten reiner Darstellungsmöglichkeiten verdrängt. Dar-

stellung heißt hier Vergegenwärtigung und Propagierung der "richtigen Werte”,

heißt die nachdrückliche und andauernde Installierung eines "gehobenen mora-

lischen Diskurses" (Hanak 1986, 175); heißt "Imagepflege am Strafrecht” (K.F.

Schumann 1989, 6). Während sich aber nach dem älteren Ansatz der morali-

sche Diskurs gleichsam parasitär im Dunstkreis des konkreten Konfliktfalles

ausbreitete, muß sich nun die Moral ihre Konflikte selber suchen (zur "Konstruk-

tion sozialer Probleme" aus der Sicht des sog. "Symbolischen Interaktionismus”

vgl. Steinert 1977, 79 ff.; Stangl 1986, 121 ff.).

Das führt - wie der hinlänglich bekannte "Memminger Prozeß" demonstriert

hat - zu der mühseligen und für Beobachter oft schwer erträglichen Prozedur

der Anpassung des Konflikts an großflächige Vorstellungen von ehrbarem Le-

ben, von Strebsamkeit oder eben von Mutterglück. Gewinnt auf diese Weise

das Latente gegenüber dem Manifesten die Oberhand, so ist dies gleichbe-

deutend mit der Konstruktion des Sachverhalts aus dem Geist einer vom Ge-

setz nicht mehr ableitbaren Moral. Die Garantie des gesetzlichen Tatbestandes

wird dabei zwangsläufig außer Kraft gesetzt, an deren Stelle treten die für Sym-

volisierungsprozesse charakteristischen Merkmale der Willkürlichkeit, des Ex-

emplarischen, des Pathetischen, der Täuschung und auch der Gewalt. Mit an-

deren Worten: Je weiter der Blick des Gesetzgebers und der Rechtsanwender

in die Ferne schweift, je langfristiger die symbolischen Vermittlungsstadien ge-

dacht sind und natürlich je höher das jeweilige Rechtsgut eingeschätzt wird, de-

sto künstlicher sind die Interpretationen des Sachverhalts und des Tatbestands,

daraus folgend: desto schutzloser ist die Position dessen, der im Symbolisie-

rungskreislauf zum Tauschobjekt gemacht wird (aus diesem Grunde gegen

diffuse Universalrechtsgüter und Ausweitung der abstrakten Gefährdungsdelikte

F. Herzog 1987, 48 ff.; W. Hassemer 1981, $ 19 IIl; zum Teil a. A. Kratzsch 1985,

220 ff.; Kindhäuser 1989). Denken wir an das deutsche Betäubungsmittelgesetz,

WO sich der Abhängige in einen illusionären Diskurs über die Volksgesundheit

verstrickt sieht (dazu Scheerer 1985, 4 ff.; Kühne 1985, 29 ff.; Haffke 1990), oder

an den Nötigungsparagraphen, der buchstäblich jeden Demonstranten mit ei-

108

ner inquisitorischen Debatte über das staatliche Gewaltmonopol überziehen

kann (R. Keller 1982, 44 ff.; Calliess 1985, 1506 ff.). Auch dies sind Belege für

das Umkippen der manifesten in die latente Funktion des Strafrechts, für die

"Um-Schreibung" sozialer Konflikte in Strafrechtsfälle aus der Vernunft einer das

Recht, aber auch die Gemeinschaft sprengenden Moral der Risikobeherr-

schung in einer riskanten Welt (vgl. zur Kriminalisierung im Vorfeld einer

Rechtsgutsverletzung Jakobs 1985, 751 ff.; dazu auch Ulrich Beck 1986 sowie

Michael Bock 1988).

Ich fasse das bisher Gesagte mit Blick auf das Trennende und das Verbin-

dende zwischen Strafrecht und Zivilrecht zusammen:

Erstens: Die Funktionen von Strafrecht und Zivilrecht lassen sich nur vor dem

Hintergrund der manifesten Zwecksetzungen einigermaßen deutlich unter-

scheiden: hier Verhaltenssteuerung, dort Erwartungssicherung, hier Repression,

dort Restitution.

Zweitens: Berücksichtigt man die jeweiligen latenten Funktionen, kommt das

Verbindende zwischen den Rechtssystemen in den Blick. Dabei handelt es sich

- jenseits der Sicherung des "ethischen Minimums” - in aller Regel um eine mo-

ralische Flankierung politischer Ziele, die über den Buchstaben des Gesetzes-

wortlauts hinausgehen.

Drittens: Soweit der Primat der Instrumentalität des Rechts erhalten bleibt, ist

klar, daß die Rechtfertigung der symbolischen Nebenfolgen nicht von der Legi-

timationsfähigkeit der jeweiligen Hauptzwecke gelöst werden kann. Die Ne-

benfolgen sind demnach keiner eigenen Legitimation fähig. Sie zehren in dieser

Hinsicht wie Parasiten von ihrem Wirtstier. Und dies wiederum heißt, daß die

symbolische Verallgemeinerung nur in dem Maße begründbar ist, in dem die

instrumentelle Kapazität plausibel gemacht ist. Ich denke, mit diesem Hinweis

auf die Legitimationsbedürftigkeit der latenten Funktionen ist ein scharfer Strich

zwischen "kritischen” und "affirmierenden” Ansätzen der positiven Generalprä-

vention gezogen (ausführlicher zu den Legitimationsproblemen, die sich aus

der Folgenorientierung des Strafrechts ergeben, W. Hassemer 1979, 39 f.; ders.

1987, 257 ff.; Naucke 1979, 9 ff.).

IV. Offensive Integrationsprävention

Bisher sind Präventivkonzepte skizziert worden, die die Relation zwischen

Haupt- und Nebenfunktion umkehren, indem sie dem Recht einen überwiegend

symbolischen Gegenstand supponieren. In diesen Positionen wird Bezug ge-

nommen auf einen status quo der Moralität, der logischerweise vorhanden sein

muß, bevor er verteidigt werden kann. Auf dieser Linie würde ich das "Durk-

heim-Paradigma” ansiedeln, das von der Existenz eines Kollektivbewußtseins

ausgeht, welches im Konfliktfall durch Strafsanktionen beschwichtigt wird (vgl.

Durkheim 1977, 188 ff.; krit. Sack 1978, 374). Auf eine ähnlich zurückhaltende

Wirkung bedacht, wenn auch stärker den kognitiven Aspekt betonend, sind die

109

systemtheoretischen Konzepte von Niklas Luhmann (1972, 43; 1990, 7) und

Günther Jakobs (1983, 4 ff.) ausgelegt, die beide die Rechtsfunktion der

“Normbestätigung“ hervorheben (s. m.W. N. Neumann, Schroth 1980, 99 ff.).

Man könnte diese Positionen als Modelle einer "defensiven Integrationspräven-

tion" charakterisieren.

Demgegenüber müssen Präventionsmodelle um einiges offensiver einge-

schätzt werden, die das Recht als ein Mittel begreifen, das ein neues Bewußt-

sein produzieren oder jedenfalls mitinnovieren kann. Nach diesen Vorstellungen

sollen über das Recht Symbole kommuniziert werden, die nur locker oder gar

nicht mit der "Lebenswelt"” oder dem "Kollektivbewußtsein” in Beziehung stehen,

dafür aber die Fähigkeit aufweisen, neue Wirklichkeiten zu erzeugen (zur mit

Symbolen arbeitenden Politik [symbolic politics] vgl. Edelmann 1976; Voigt

1990; zur Kriminalpolitik Gallandi 1983). Solche Symbole zeichnet vor allem die

Eigenschaft aus, auf bestimmte Lebensstile zu verweisen oder in ihrem Begriff

bestimmte Kulturen und Moralen zu verdichten (Gusfield 1975, 167 ff.; Treiber

1984, 320 ff.). Wieder sei die oben genannte Verfassungsgerichtsentscheidung

erwähnt, der es darum ging, Wertorientierungen zu mobilisieren, die in der ma-

teriellen und kulturellen Basis der Gemeinschaft keinen oder nur noch schwa-

chen Halt haben.

Nicht anders verhält es sich beim "symbolischen Unternehmen" gegen das

Drogenproblem, wo es längst nicht mehr um Rechtsgüterschutz oder gar um

Resozialisierung, sondern um das expressive Ziel der plakativen Vergegenwär-

tigung eines staatlich verordneten Gesundheitsbegriffs geht. Der strafrechtliche

Vorwurf lautet jetzt auf Mißachtung eines Lebensstils, auf die Untergrabung des

Vertrauens in diesen Lebensstil. Sanktioniert wird nicht die konkrete Interessen-

verletzung, sondern die Negierung einer kultureilen Botschaft, die etwa lautet:

Du darfst dich zwar mit Bier, Schnaps, Nikotin, nicht jedoch mit Marihuana, Ha-

schisch oder Heroin zugrunde richten. Der symbolische Einsatz des Strafrechts

dient demnach offenkundig dem Zweck, die sachlich unhaltbare Differenzierung

nach erlaubten und verbotenen Drogen als eine ethische Maxime zu propagie-

ren. Um es zu wiederholen: Die offensive Integrationsprävention zielt primär

nicht auf Rechtsgüterschutz, in engerem Sinne auch nicht auf den Schutz von

Symbolen, die den sozialen Zusammenhalt gewährleisten. Ihr Ziel richtet sich

vielmehr auf die Herstellung von Symbolen als Kristallisationskerne eines neuen

Kollektivbewußtseins. Wie ein solches (noch nicht existentes) Bewußtsein zu-

mindest indirekt verletzt sein könnte, erklärt Durkheim mit der Konstruktion einer

doppelten Verklammerung des Staates mit dem Kollektivbewußtsein: Einerseits

dient die Regierungsmacht dazu, das Kollektivbewußtsein aufrechtzuerhalten,

andererseits ist sie aus diesem abgeleitet (1977, 126). Damit erscheint die

Sanktionierung "regierungsfeindlicher" Handlungen auch dann legitimiert, wenn

sie dem Kollektivbewußtsein nicht widersprechen (a.a.0., 146). Zugleich entfällt

die Möglichkeit, das Strafrechtssystem mit Partikularinteressen in Beziehung zu

setzen (vgl. Hassemer, Steinert, Treiber 1978, 43 f.).

110

Nun könnte man die Erörterung mit dem Hinweis abschließen, daß auch das

symbolische Recht - wirkungsvoller noch als das instrumentell verstandene

Recht - über seine wahren Interessenverstrickung - in einem objektiven Sinne -

"täuscht” und sich deshalb in einer ideologischen Funktion erschöpft. Warum es

mit dem ideologiekritischen Verdikt nicht sein Bewenden haben kann, machen

rasch soziale Bewegungen deutlich, die die Kriminalpolitik zur Sensibilisierung

der Bevölkerung z.B. für den Umweltschutz (Heine, Meinberg 1988), den Ju-

gendschutz, die Gewalt gegen Frauen (Helmken 1985, 170 ff.) oder die

"Auschwitz-Lüge" (Ostendorf 1985, 1062 ff.) einsetzen wollen. Diese Bewegun-

gen geben jedenfalls nicht vor, im Namen einer fiktiven Bevölkerungsmehrheit

zu sprechen, noch machen sie glauben, daß Repression das inkriminierte Ver-

halten unterbinden könnte. Es handelt sich bei ihnen nicht um Moralunterneh-

men ä la amerikanischer Kreuzzügler, auch nicht um "atypische” Moralunter-

nehmen. Der Unterschied betrifft vor allem die Legitimationsfrage: Im Gegen-

satz zu Kampagnen gegen das Tabakrauchen, Trinken oder gegen die Jazz-

musik artikulieren die Anliegen des Umweltschutzes oder der Gleichberechti-

gung verallgemeinerungsfähige Interessen, wohl sogar universelle Rechtsgüter

(diff. E. Riedel 1989, 12 ff.). Schließlich geht es - wie eine Rekonstruktion der

bundesdeutschen Gesetzentwürfe zur Reform der sexuellen Gewaltdelikte ge-

zeigt hat (s. Frommel 1988, 233 ff.) - nicht um eine Erweiterung und Verschär-

fung der strafrechtlichen Reaktionen, sondern um Darstellungs- und Klarstel-

lungsfunktionen, um die Gelegenheit für ausführliche öffentliche Diskussionen.

V. Die Form der offensiven Integrationsprävention

Dennoch, bei aller Anerkennung der Ziele, das Mittel ist und bleibt fragwürdig.

Der Pferdefuß steckt in dem Glauben, daß man den repressiven Charakter des

Strafrechts zugunsten seines Schutzaspektes und seiner Sensibilisierungsfunk-

tion vernachlässigen könnte. Tatsächlich aber besteht zwischen der Form re-

pressiver Verallgemeinerung und dem Ziel der Sensibilisierung ein innerer Zu-

sammenhang, aus dem die Ziele nicht unbeschadet hervorgehen. Darin hat

Sebastian Scheerer (1986, 135) sicher recht: "Sensibilisierung ist eine höchst

kommunikative, das Strafrecht aber eine höchst hierarchische, Sensibilisierung

eine originär gesellschaftliche, das Strafrecht eine durch und durch staatliche,

hoch vermachtete Angelegenheit". Zu fragen ist also, weshalb in der Idee der

positiven Generalprävention die Gegensätze von Sensibilisierung und Strafrecht

aufgehoben scheinen.

Die Antwort findet sich in der Verengung des Blicks auf die symbolische Cha-

rakterisierung von Delikten und Sanktionen. In dieser Perspektive wird durch die

Übertretung der Norm weit mehr als ein konkretes Rechtsgut angetastet, letzt-

lich wird die Autorität der Norm, die Heiligkeit der Regel, ein Symbol, erschüt-

tert. Die Funktion der Strafe besteht nun darin, die Unverbrüchlichkeit der Norm

zu bestätigen (Demonstration der "unverbrüchlichen Geltung der elementaren

111

sozialethischen Pflichten", Welzel 1969, 6). Dazu genüge die energische Zu-

rückweisung der Tat. Entscheidend ist also, daß nicht der Täter, sondern die Tat

Gegenstand der Verdammung sein soll. Daraus scheinen sich nun humanitäre

Folgen für die konkrete Ausgestaltung der Strafe abzuzeichnen: Weder Leiden

des Täters noch Abschreckung der Allgemeinheit, erst recht nicht spiegelbildli-

che Vergeltung haben in dieser Theorie ihren Platz (zur Schuldzuweisung als

bloßer Ausdruck von "Selbststabilisierungsbedürfnissen” vgl. Streng 1989, 289).

Es komme allein auf die Bekräftigung der Norm an, die im Tadel der Tat ihren

Ausdruck findet. Hieraus folgt, daß sich die Strafe zum symbolischen Wider-

spruch einer symbolischen Verletzung abstrahiert.

Durkheim, auf den zum guten Teil diese Vorstellungen zurückgehen, hat hier

klarer die Rückwirkungen auf den Täter gesehen. Er beschreibt präzise den

Mechanismus, über den der Tadel sich in der Öffentlichkeit symbolische Signi-

fikanz verschafft. Durkheim wußte, daß der Tadel der Tat niemals vom Täter ab-

sehen kann. "Denn” - so Durkheim (1973, 207) - "der Tadel der Tat beinhaltet

den Tadel des Täters". Was das im einzelnen für den Missetäter bedeutet, dazu

sagt Durkheim (1973, 215):

"Strafen heißt verdammen und tadeln. Darum hat die Hauptform der Strafe zu allen

Zeiten darin bestanden, den Täter auf den Index zu setzen, ihn auf Abstand zu hal-

ten, ihn zu isolieren, Leere um ihn zu erzeugen, ihn von den anständigen Leuten zu

trennen. Da man niemanden tadeln kann, ohne ihn schlechter zu behandeln als

diejenigen, die man schätzt, da es keine andere Möglichkeit gibt, das Gefühl, das

eine verurteilte Handlung erweckt, auszudrücken, so mündet im allgemeinen jede

Verurteilung darin, dem Verurteilten ein Leid zuzufügen. Das ist aber nur ein mehr

oder weniger zufälliger Rückschlag der Strafe; er ist nicht das Wesentliche daran."

Durkheim deckt hier nüchtern und ernüchternd die Form auf, über die das Ziel

der Sensibilisierung - wenn überhaupt - erreichbar ist. Diese Form lenkt den

Blick auf die Kosten des symbolischen Rechts, nämlich auf die physische und

psychische Gewalt, der die Straftäter nach wie vor ausgesetzt werden. Was

häufig nur als "psychische" Wirkung auf die Allgemeinheit beschrieben und ge-

priesen wird, hat einen sehr realen physischen Hintergrund gegenüber dem De-

linquenten. Daran ändert nichts, daß die Gewalt subjektiv zumeist nicht be-

zweckt, sondern als notwendiger Reflex einer übergeordneten Idee verstanden

wird. Objektiv kann kein Zweifel darüber bestehen, daß der zentrale Mechanis-

mus der positiven Generalprävention in der Abschreckung besteht, die vom

Leiden, der Stigmatisierung und der Isolierung der geächteten Straftäter aus-

geht (zum Denkmodell der positiven Generalprävention als "Maskierung des

Abschreckungsgedankens" vgl. Schumann 1989, 5; zur "Milderungstendenz“

insgesamt vgl. Haferkamp 1990, 9 ff.). Der positive Effekt ist also dem negativen

entlehnt, die moralstabilisierende Wirkung dem Abschreckungsgedanken ge-

borgt (vgl. dazu Andenaes 1974, 110; Haffke 1976, 65; Luzon 1984, 402; Karg!

1990, Kap. 5). Damit ist eine Einsicht eingeholt, die weithin verlorengegangen

zu sein scheint und die sich auf den ursprünglichen Sinn des Begriffs Symbol

112

besinnt: daß mit dem Symbolon zugleich das Diäbolon gesetzt ist (vgl. Müri

1931). Symbole fügen zwar Getrenntes zur Einheit zusammen, aber so, daß die

Differenz erhalten bleibt. Als die Einheit des Verschiedenen können Symbole in

Richtung auf Konvergenz, aber auch in Richtung auf Divergenz artikuliert wer-

den. In der Theorie der positiven Generalprävention wird regelmäßig mehr die

Einheit als die Verschiedenheit bewußt. Es ist also Zeit, in den Sinnformen straf-

rechtlicher Symbole wieder das Trennende, das Abgespaltene, das Ausge-

schlossene wahrzunehmen. Das Strafrecht wäre - so gesehen - nicht nur ein

symbolisch, sondern auch ein diabolisch generalisiertes Kommunikationsme-

dium. Wer diese "diabolischen" Kosten für eine emanzipatorische Politik zahlen

will, der muß sich darüber im klaren sein, daß mit der Akzeptanz des Strafrechts

als Mittel zum Zweck weitere Implikationen auf handlungs-, ordnungs- und

normtheoretischer Ebene verbunden sind, die den Zweck auf Dauer konterka-

rieren und deshalb zu einer untragbaren Kostenbilanz führen. Zum Schluß sol-

len einige Posten dieser Preistabelle im Hinblick auf ihre Verträglichkeit mit dem

emanzipatorischen Grundgedanken der Aufklärung skizzenhaft aufgezählt wer-

den.

Vl. Der "Preis" der positiven Generalprävention

1

Auf der handlungstheoretischen Ebene führt die Akzeptanz des Strafrechts

zu der Vorstellung, daß menschliches Verhalten vorwiegend durch konditio-

nale Faktoren wie äußere Kontrolle und Strafdrohung gesteuert ist. Selbst

die innere Bejahung der Norm speist sich danach aus der Tiefenwirkung

des antizipierten Strafübels. Demnach bestimmt nicht die Zustimmung zur

Norm das menschliche Handeln, sondern allenfalls die durch kollektiven

Druck erzeugte Selbstdisziplinierung. Das konforme Verhalten wäre dem-

nach einer letztlich äußerlich gebliebenen Zwangsmoral geschuldet. Das

gälte dann auch für die Moral des Umweltschutzes und der Gewaltfreiheit.

Für die ordnungstheoretische Ebene bedeutet der aufgezeigte Zusammen-

hang von Verhalten, Recht und Zwangsmoral, daß das gesellschaftliche Sy-

stem in erster Linie als Resultat von politischer Machtpraxis verstanden wird.

Naheliegenderweise werden dann "bessere" Verhältnisse wiederum von der

Politik erwartet. Dem entsprechen Theorien der Planung und Steuerung, die

dem politischen System in Gestalt des Gesetzgebers eine Universalkompe-

tenz zusprechen, die rekursiv das Medium Macht reproduziert (dazu Kargl

1990b, 20 ff.). Definiert man Macht als "Drohmacht" (Luhrnann 1988, 45),

d.h. als die Möglichkeit, notfalls negative Sanktionen einzusetzen, ist leicht

zu sehen, daß mit der Erwartung wachsender politischer Zuständigkeit auch

das Wachstum der Drohmacht induziert ist. Im Ergebnis ist damit eine Stär-

kung der Instanzen formaler Sozialkontrolle, einschließlich des Gefängnis-

systems, unvermeidlich.

113

3. Auf der normtheoretischen Ebene ergibt sich aus dem Konstrukt des so-

zialen Zwangsmodells ein Begriff vom Recht, der unlösbar mit staatlicher

Herrschaft verbunden ist (krit. Wesel 1985, 350 ff.). In diesem Begriff sind

konsensuelle Anteile wie Zustimmung und innere Verpflichtung weitgehend

getilgt. An deren Stelle tritt ein legalistisches Rechtsverständnis, das den

Rechtspersonen außer einem generellen Rechtsgehorsam keine sittlichen

Motive unterstellt. Das ist die positivistische Lösung des Ordnungsproblems,

deren Überwindung einst das emanzipatorische Anliegen galt. Unter dieser

Perspektive leuchtet ein, daß die zentrale Kategorie des neuen Denkmodells

die Abschreckung ist. Autonome Konfliktregelungen werden dadurch ge-

rade verhindert (vgl. Christie 1977, 1 ff.).

In straftheoretischer Hinsicht erzwingt das positivistische Rechtsverständnis

zwar eine folgenorientierte Betrachtung, wird diese aber auf das Gebiet der

Moral- und Bewußtseinsbildung übertragen, so immunisiert sich das Straf-

recht nicht nur gegen die bislang kritisch eingewendeten Effektivitätszweifel,

sondern auch gegen eine Instrumentalisierung durch verallgemeinerungs-

fähige Interessen. Ein an seinen Wirkungen nicht mehr meßbares Strafrecht

ist weder kontrollierbar (das war es vermutlich nie), noch - und das ist neu -

kritisierbar.

Kriminalpolitisch bedeutet die Ent-Fesselung des Strafrechts aus seinen

unmittelbaren instrumentellen Funktionen eher eine Verschärfung als eine

Zurückdrängung der immanenten Eigenschaften formaler Sozialkontrolle.

Zu diesen Eigenschaften zählt in erster Linie die Ächtung des Täters mit

Hilfe von Stereotypen, die nicht nur gut und böse auseinanderhalten, son-

dern die jeweilige Etikettierung an der Zuordnung zur Gesellschaftshierar-

chie festmachen (vgl. Baratta 1986, 208 ff.). Die Eigendynamik von Etikettie-

rungsprozessen, die ja augenfällig ungleiche soziale Beziehungen reprodu-

ziert, verkennt also, wer das Strafrecht dauerhaft und systematisch gegen

sozialschädliche Handlungen der gesellschaftlich Privilegierten wenden will.

Das ist bisher weder im Umweltschutz noch bei der Rauschgiftkriminalität

gelungen. Was jedoch bei der Zurechnung von Wirkungen auf Einzelperso-

nen stets gelingt, das ist der Schutz latenter Strukturen. Deshalb bewirkt das

Strafrecht weit eher eine symbolische Solidarisierung der Bürger mit staatli-

chen Organen als mit marginalisierten Menschen. Auch ein noch so gutge-

meintes symbolisches Recht reproduziert folglich das materielle und kul-

turelle Schema des Ausschlusses. Darum kann es nicht um die Formulie-

rung einer Kriminalpolitik gehen, die der Stigmatisierung neues Terrain er-

schließt, sondern um eine Politik der Alternativen zum Grundgedanken des

Strafrechts. Dabei ist eines sicher, wie die Alternative auch immer aussehen

mag, sie läßt sich nicht mit den Mitteln des Strafrechts erreichen.

114

Anmerkung

*

Dieser Text ist die leicht überarbeitete Fassung eines Referats, das der Verfasser am

17.5.1990 auf einer Tagung des Instituts für Rechts- und Kriminalsoziologie in Wien

zum Thema "Systemvergleich: Zivilrecht/Strafrecht" gehalten hat.

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Kriminalsoziologische Bibliografie 1990/Jg. 17, Heft 66-67, Seite 119-134

Strafrecht und Zivilrecht als Politikfelder -

am Beispiel ihrer Reformgeschicht in Österreich *

Arno Pilgram, Wolfgang Stangl

Dieser Beitrag behandelt das Feld der Justizrechtspolitik. ES geht um eine Dar-

stellung von Akteuren, Grundsätzen und Ergebnissen politischer Bemühungen,

für gesellschaftliche Konfliktverarbeitung staatliche Gerichtsinstanzen und -

verfahren bereitzustellen. Im Zentrum der Analyse steht die Politik der Verrecht-

lichung bzw. Vergerichtlichung der privaten Interessenverfolgung und Norm-

durchsetzung, stehen die Straf- und die Zivilgerichtspolitik, letztere jedoch nur

insoweit, als sie nicht der Regelung von Arbeits(rechts)- oder von Ehe- und Fa-

milien(rechts)beziehungen dient.' Nicht behandelt wird ferner die Verwaltungs-

gerichtspolitik, bei welcher es um andersgeartete Konflikt- und Disputkonstella-

tionen geht.“ Strafrecht und Zivilrecht verarbeiten nach Maßgabe der jeweiligen

Prozeßrechte gesellschaftliche "Alltagskonflikte". Den beträchtlichen Umfang, in

dem dies geschieht, und in welchem sozialen Rahmen sich dies abspielt, ver-

deutlicht die Schematik von Tabelle 1. Rechtsgebrauch und Bedrängung durch

Recht sind sozial ungleich verteilt und die verschiedenen Rechts/Gerichtssyste-

me spielen in Beziehungen innerhalb und zwischen gesellschaftlichen Strata

eine höchst unterschiedliche Rolle.

Tabelle 1:

Rechtsgebrauch/Bedrängung durch Recht nach Sozialstatus/Organisation

Gebrauch von Recht

Straf-

Zivil-

Exekutions-

durch:

verfahren verfahren

verfahren

Unterschicht

100000

30000

10000

25000

100000

200000

Mittelschicht/Gewerbe

Großorg./Unternehmen

40000

540000

1090000

Bedrängung durch Mobilisierung von Recht:

Unterschicht

145000

500000

900000

Mittelschicht/Gewerbe

20000

135000

300000

35000

100000

Großorg./Unternehmen

N

165000

670000

1300000

Quelle:

Strafverfahren: Strafanzeigen gegen bekannte Täter; Quoten berechnet nach dem Input

des Wiener StrafBßG im Bereich der klassischen Alltagskriminalität (Körperverletzung,

Diebstahl, Sachbeschädigung, Betrug); vgl. Hanak, 1983

119

C-Verfahren: Bei Zivilgerichten eingebrachte Klagen; Quoten nach einer Studie an Wie-

ner Bezirksgerichten (Hanak, 1988)

E-Verfahren: Beantragte Exekutionen; Quoten berechnet nach einer Studie am Exeku-

tionsgericht Wien sowie am BG Donaustadt (Institut für Rechts- und Kriminalsoziologie

1990, Bd.2)

Das strafrechtliche Angebot der Verarbeitung von Konflikten (primär inner-

halb/mit der Unterschicht) unterscheidet sich traditionell vom zivilrechtlichen im

Ausmaß der "Verstaatlichung". In aller Regel private Anzeigen von Straftaten

werden unter Absehung von privaten Interessen staatlich weiterverfolgt. Die Re-

klamation einer Strafnormverletzung gilt a priori als öffentlich zu bewältigendes

Problem. In dieser staatlichen Dominanz des Strafverfahrens wird die Garantie

der Fairness, der Rechtmäßigkeit und der Zweckrationalität der Reaktion

erblickt. Die besonders starke Betonung des "Offizialprinzips" (anstelle des

Grundsatzes der Privatanklage oder der Verfolgungsermächtigung) sowie des

"Legalitätsprinzips” (anstelle von Opportunitätserwägungen) ist - historisch be-

trachtet - ein Spezifikum der österreichischen Strafrechtspolitik. Das Postulat der

Überlegenheit öffentlicher Strafverfolgung bei Verletzung "allgemeiner Grund-

normen” ist selbst ein Stück Politik. Es enthält eine Aussage über staatliche In-

stitutionen und deren exklusive Berechtigung zu sozialer Sanktionierung und

Ausgrenzung kraft (zugeschriebener) Befähigung zur Selbstbeschränkung und

effizientem Zwangsmittelgebrauch. Strafrechts- oder Kriminalpolitik bietet daher

besondere Gelegenheit zu symbolischer Präsentation gesellschaftlicher Ord-

nungsvorstellungen und adäquater staatlicher Eingriffe. Reformpolitik in diesem

Bereich ist insofern nicht nur verfahrens- und kontrolltechnisch, sondern auch

hochgradig ideologieproduktiv (Steinert 1976). Demgegenüber offeriert das Zi-

vilrecht ein weitestgehend "entpolitisiertes" Verfahren zum Konflikemanagement

und zur Anspruchsverfolgung (in höherem Maß durch/in Mittelschichten und im

Wirtschaftsverkehr). Das idealtypisch liberale Zivilrecht beschränkt sich auf die

Definition der Gültigkeit von weithin gestaltungsfreien Vertragsvereinbarungen,

der liberale Zivilprozeß überläßt es den Prozeßbetreibern, rechtliche Mittel und

die Justiz zu benutzen, oder auch darauf zu verzichten, sowie gerichtliche oder

auch außergerichtliche Problemlösungen zu finden. Die Rechtmäßigkeitsgaran-

tie wird hier eher in Entstaatlichung und in breitem Raum für privates Disponie-

ren gesehen. Es ist jedoch historisch anzumerken, daß gerade in Österreich der

liberale Zivilprozeß ein höhergradig als anderswo sozial überformter ist, in dem

dem Gericht eine aktivere und prozeßfreiheitsbeschränkende Rolle zugedacht

ist. Die soziale Verantwortung des Staates bleibt jedoch im Vergleich zum Straf-

rechtsbereich eine äußerst reduzierte. Sie besteht in erster Linie in der Gewähr-

leistung struktureill adäquaten Verfahrensrechts für gesellschaftliche Selbst-

steuerung. Zivilrechtspolitik ist so vergleichsweise pragmatisch, moralisch neu-

tral und unspektakulär. In der Folge soll zunächst jeweils ein Exkurs in die

große Zeit der Begründung des derzeitigen strafrechtlichen und zivilrechtlichen

120

Denkens gemacht werden. Damit ist die Folie gewonnen, auf welcher der Cha-

rakter rechtspolitischer Entwicklungen der 2. Republik beurteilt werden kann.

Strafrechtspolitik - unter dem Paradigma der staatlichen Verwirklichung

von Zweckrationalität

Strafprozeßrechtliche Weichenstellungen im 19. Jhd.

Die große Zeit strafrechtlichen und auch zivilrechtlichen Denkens ist in Öster-

reich das letzte Drittel des 19. Jahrhunderts. Auf dem Gebiete des Strafrechts

scheitert zu dieser Zeit zwar das Projekt einer Gesamtreform, nichtsdestoweni-

ger wird damals die Philosophie der jüngsten großen Reform unseres Jahrhun-

derts, die des StGB 1974 ausgearbeitet. Praktisch kommt es immerhin zur Ver-

abschiedung der Strafprozeßordnung von 1873, die in den Grundzügen bis

heute gilt.

Dieses Gesetz verhalf erstmals - abgesehen von dem kurzen Intermezzo

1848 bis 1852 - den Prinzipien der Trennung der Justiz und der Verwaltung, der

OÖffentlichkeit und Mündlichkeit des Verfahrens, des Anklage- anstelle des In-

quisitionsverfahrens (Funktionsteilung zwischen Staatsanwalt und Richter), der

freien Beweiswürdigung und der Laienbeteiligung zum Durchbruch (Winkel-

bauer 1989; Ogris 1975). Zugleich zeigt es die Etablierung des Bürgertums in

einer zunehmend staatsdominierenden und -tragenden Rolle. Konnte am zwei-

ten deutschen Juristentag 1862 noch ebenso leidenschaftlich bis tumultartig wie

ergebnisoffen darüber diskutiert werden, welche Stellung der Beschuldigte, der

durch die Tat Geschädigte und schließlich die staatliche Anklagebehörde im

künftigen Strafverfahren einnehmen, bzw. wie autonom Bürger selbst und ohne

staatliche Intervention ihre Rechtsstreitigkeiten austragen können sollten, so war

nun auf dem Gebiet des Verfahrensrechts die Entscheidung klar für die Amts-

wegigkeit des Verfahrens (Offizialprinzip) und für die Maxime des unbedingten

Verfolgungszwangs der Anklagebehörde (Legalitätsprinzip) gefallen.

Auch auf dem Gebiet der Reformdiskussion des im Grunde aus dem Jahr

1803 stammenden materiellen Strafrechts gab es die Entwicklung von der indi-

vidualistischen und möglichst staatsfreien Rechtsdurchsetzung, hin zu einer

etatistischen Position. Ein Beispiel für die individualistische Auffassung bildete

der STG-Entwurf von 1877, der unter dem liberalen Justizminister und Rechts-

wissenschafter Glaser verfaßt worden war und eine Liste von 50 Delikten um-

faßte, deren strafrechtliche Verfolgung in weitem Maße der Staatsanwaltschaft

entzogen und dem Verletzten übertragen worden wäre. Dieser Entwurf, der der

liberal-individualistischen Gesinnung des Bürgertums Rechnung trug, wurde

ebensowenig Gesetz wie die zahlreichen nachfolgenden STG-Entwürfe, die in

der noch verbleibenden Zeit bis zum Zusammenbruch der Monarchie vorgelegt

worden waren.

121

Die Große Strafrechtsreform 1974 und ihre Tradition

Gegen den zitierten StG-Entwurf von 1877 und seine Philosophie sprach sich

u.a. Franz v. Liszt (1905) entschieden aus und stellte sich auf den Standpunkt,

daß es keine strafrechtlichen Delikte geben dürfte, an deren Verfolgung der

Staat minimales Interesse hätte. Entweder wären diese Straftatbestände aus

dem Gesetzbuch zu streichen, oder der Staat hätte sie von sich aus zu verfol-

gen. Die etatistische Tendenz, nur dem staatlichen Recht verpflichteten Instan-

zen eine systematische und effiziente Auseinandersetzung mit Kriminalität zu-

zutrauen, bzw. die Aussperrung der Verletzten aus den Prozeßentscheidungen

und die Ablehnung von Opportunitätskriterien für das staatsanwaltliche Han-

deln, sind zwei Seiten ein und derselben rationalistischen kriminalpolitischen

Orientierung (Stangl 1987). Sie läßt Reformüberlegungen nur noch dahinge-

hend zu, was sinnvoll als strafbar kodifiziert sein soll ("Kernbereiche der Krimi-

nalität”) und welche Ausgestaltung der gerichtlichen Sanktions- und Reaktions-

mittel die Strafzwecke am besten erreichen läßt.

Liszt, ein in der Folge im Deutschen Kaiserreich zu Ruhm gekommener

Österreichischer Jurist (Moos 1969), wurde das Haupt der Soziologischen

Rechtsschule und Mitbegründer der Internationalen Kriminalistischen Vereini-

gung - eine wissenschaftliche Gesellschaft, bestehend aus Strafrechtstheoreti-

kern und Rechtspolitikern, die große theoretische und praktische Bedeutung in

zahlreichen Staaten Europas auf gesetzgeberischem Gebiet besaß (Ostendorf

1984, 18).

In seinem Einfluß erweist sich ein der Aufklärung verpflichteter Rationalismus

als die für die Praxis des Strafrechts und seine Reform vom späten 19. Jahr-

hundert bis in die Gegenwart relevant werdende Seite des liberalen Denkens.

Man erhob den Anspruch, Kriminalität mit empirisch-wissenschaftlichen Metho-

den und nicht metaphysisch zu ergründen, zu klassifizieren und zu beeinflus-

sen. Hierin und im Antiklerikalismus der liberalen Bewegung lag die Basis der

Kritik am klassischen Vergeltungs- und Sühnestrafrecht. Alle weiteren Diskus-

sionen und Reformen in Bezug auf die strafrechtlich zu schützenden zentralen

Werte, den Zweck der Strafe, die Methode der Strafzumessung oder die Ausge-

staltung des Strafvollzugs, stehen in der Tradition dieses Theorie- und Diskurs-

zusammenhangs, selbst noch die Auseinandersetzung um die 1975 verwirk-

lichte Strafrechtsreform:

Nach der politischen Niederlage der ÖVP bei den Parlamentswahlen 1970

und 1971, nach dem Ende des infolge Mißachtung der sozialstrukturellen Ver-

änderungen und der neuen liberalen Kräfte zum Scheitern verurteilten Rekon-

struktionsversuchs der traditionellen parteipolitischen Blöcke, gelang es der

SPÖ und Justizminister Broda 1971 und 1974 (*Kleine“ und "Große Strafrechts-

reform”), einen schon lange vorbereiteten Strafrechtsentwurf endlich auch

durchzusetzen, der in der Tradition der Soziologischen Rechtsschule steht.

Eine Facette Liszt’scher Kriminalpolitik bestand in der Forderung, lediglich

sozialschädliches Verhalten strafrechtlich zu verfolgen, da es, wie eine oft zi-

122

tierte Sentenz Liszts lautet, "kein größeres Verbrechen gäbe, als sinnlos einzu-

sperren...". Wichtige Bereiche der Auseinandersetzung um die Erneuerung des

Österreichischen Strafrechts betreffen Entkriminalisierungsbemühungen. Vor

allem in das sexuelle Privatleben sollte nicht weiter durch ein Moralstrafrecht

eingegriffen werden, das Ehestörung, z.T. Ehebruch, Unzucht mit Tieren, Ho-

mosexualität zwischen Erwachsenen, Schwangerschaftsabbruch, Vagabun-

dage etc. kriminalisierte. Ebensowenig sollte das Verkehrsunfallgeschehen in

allen Fällen strafrechtlich bearbeitet werden. Insgesamt wurden die Grenzen

zwischen Verbrechen und Übertretungen neu gezogen, etwa durch Anhebung

der bestimmenden Schadenswerte.

Zum anderen wurden als spezialpräventiv zweckwidrig erachtete Strafen -

wie etwa die verschärften Zuchthausstrafen oder die kurzen Freiheitsstrafen -

beseitigt. Dies geschah durch die Umgestaltung der Freiheitsstrafe in die Ein-

heitsstrafe, die Verankerung der Geldstrafe als Regelstrafe bei geringeren

Normverletzungen und die Möglichkeit des völligen Straffreispruchs bei Baga-

tellen. Gleichzeitig wurde das starre Strafensystem durch Individualisierungs-

und nachträgliche Korrekturmöglichkeiten der Bemessung (Verschärfung für

Rückfallstäter, Ausbau der bedingten Entlassung) sowie durch Sondervoll-

zugsformen (Bewährungshilfe für Erwachsene, Sonderanstalten für den zeitlich

unbestimmten Vollzug vorbeugender Maßnahmen) flexibilisiert, was Strafen

(nur) bis zur Erreichung des Resozialisierungszwecks ermöglichen sollte (vgl.

Zum neuen Strafrecht 1973).

Erfolgsbedingungen und Auswirkungen der Reform

In der historischen Analyse der Strafrechtsreform von 1974 wird diese - wiewohl

auf einem gealterten kriminalpolitischen Konzept beruhend - als geeignet ange-

sehen, wachsende Widersprüche des überkommenen Strafrechts und seiner

Praxis zu verringern (Pilgram/Steinert 1975; Cremer-Schäfer/Steinert 1986).

Insbesondere Widersprüche zum arbeitsmoralischen Grundkonsens im Zeitalter

"fordistischer Vergeseilschaftung" konnten gemindert werden: Dem zugestan-

denen Konsum der Arbeitsfrüchte wurden gewisse strafrechtliche Risiken ge-

nommen. Die Belohnungsgrenzen für disziplinierte Beteiligung am Produktions-

prozeß wurden durch Freigabe der privaten Moral, des privaten Lebensstils

aufgehoben. Die Integrationsgrenzen wertvoller Arbeitskraft in den Produk-

tionsprozeß wurden durch Maßnahmen gegen schematische und gegenüber

nicht-rechtlichen sozialen Qualifikationen gleichgültige Kriminalisierung guter

Arbeitskräfte gesprengt. Der soziale Ausschluß durch Strafmaßnahmen wurde

reversibler gestaltet. An die korrigierende strafrechtliche Intervention wurden

selbst die Maßstäbe der Kosten-Nutzen-Kalkulation und Professionalität gelegt.

Die Sozialstaatlichkeit auch noch der repressiven Staatsinstitutionen wurde un-

terstrichen.

123

Unterstützung fand die neue Versachlichung der Strafrechtsdiskussion in

den frühen 70er Jahren vor allem bei der sozialtechnokratischen neuen iIntelli-

genz aller Coleurs und von deren Vertretern (auch innerhalb der Rechtswissen-

schaft und Justiz selbst), insgesamt bei den "Gewinnern” aus den sozialstruktu-

reilen Veränderungen - so etwa auch den Frauen, die die "Fristenlösung" durch-

zusetzen vermochten -, während sich die Katholische Amtskirche und ÖVP-

nahe Interessenverbände (zum Unterschied von der erfolglosen Strafrechtsdis-

kussionsphase während der späten Jahre der Großen Koalition) nun als solche

aus der Kontroverse zurückzogen (Stangli 1985, Pilgram 1987).

De facto waren und sind die Auswirkungen der Strafrechtspolitik der 70er

Jahre neben der legitimationswirksamen Symbolik der Modernisierung des

Staatshandelns folgende:

-

eine zunehmende Verminderung des Anteils der Verfolgten und Verurteilten

unter den angezeigten Personen (die ihrerseits verhältnismäßig konstant

bleiben), d.h. vermehrte Verfahrenseinstellungen,

dies insbesondere bei Delikten in der privaten Sphäre sowie bei den verblie-

benen Sittlichkeits- und Ordnungsdelikten, insgesamt eine selektivere Kri-

minalisierungsSpraxis ,

eine Entdramatisierung der Prozesse, die mehr und mehr am Bezirksgericht,

vor Einzelrichtern oder überhaupt nur als Mandatsverfahren (Strafverfü-

gung) abgewickelt werden,

ein ungleicher Genuß all dieser Entwicklungen durch verschiedene Perso-

nengruppen und ein besonderer Profit daraus für Jugendliche, Frauen, re-

spektable Leute (die z.B. als Autofahrer kriminalisiert worden waren), insge-

samt eine differenziertere Kriminalisierungspraxis,

eine Konzentration nicht nur der Verfolgung, sondern auch der Strafsanktio-

nen auf einen "harten Kern"” von meist vorbestraften, älteren, männlichen

und marginalisierten Straftätern - für die sich die durchschnittlichen Strafen

sogar verlängert haben (nicht zuletzt auch das Risiko unbestimmter Anhal-

tung vergrößert hat), somit auch eine polarisierte Kriminalisierungspraxis ,

ein Rückgang der Gefangenenzahlen, zuerst nur bei Jugendlichen und

Frauen, später auch bei Untersuchungshäftlingen, neuerdings auch bei

Strafgefangenen,

eine Zunahme der ambulanten Kontrollen außerhalb von Anstalten, vor

allem durch Bewährungshilfe statt Jugendstrafe und als Begleitmaßnahme

zu bedingter Strafentlassung bei Erwachsenen,

ein Anstieg der Geldstrafen, der Geldstrafeneinnahmen und der durch-

schnittlichen Belastung der zu Geldstrafen Verurteilten bis in jüngste Zeit,

insgesamt eine Öökonomisierte Kriminalisierungspraxis. (Pilgram 1987)

Das Erbringen der symbolischen Leistungen von Verurteilung und Strafe, die

Degradierung und Stigmatisierung der Straftäter zugleich mit der (Selbst-)

Darstellung des Herrschaftssystems und seiner "Ratio", wird hier gerade durch

Maßnahmen gegen Überkriminalisierung (Kriminalisierung sozial integrierter,

124

modern” lebender Personen), für Gerichtsentlastung (von Bagatellsachen) so-

wie Verdichtung und Konzentration der Kontrollmittel gesichert

Paradigmenwechsel in der Strafrechtsreform?

Ein genereller Paradigmenwechsel in der Strafrechtspolitik ist nicht erkennbar

auch wenn es fallweise Verstöße gegen die Prinzipien der liberal-rationalisti-

schen Kriminalpolitik und deren allmähliches Verblassen gibt. Am deutlichsten

merkbar wurde eine Abkehr beim Vorschlag der teil(un)bedingten Strafen im

Erstentwurf zum späteren StRAG 1987, als die Wiedereinführung der kurzen

Freiheitsstrafen als Abschreckungsmaßnahme konzipiert wurde. Ahnliche gene-

ralpräventiv motivierte Sanktionsverschärfungen bei Umweltdelikten, Drogen-

handel, Zuhälterei oder Kindesmißhandlung und oder Bereicherungsabschöp-

fungs- bzw. Sanktionskumulationsideen (StRÄG 1987, 820a) atmen auch nicht

den aufgeklärtesten Geist.

Im Grunde genommen verstoßen auch die seit der StPO-Novelle 1918 (da-

mals unter dem Druck des Nachkriegsnotstands) immer wieder unternomme-

nen prozeßökonomisierenden Reformen, durch die vereinfachte Verfahren

(Ausdehnung von Einzelrichterverfahren, Mandatsverfahren) sanktioniert wer-

den, gegen Prinzipien der rationalen Kriminalpolitik. Tendenziell aufgewogen

werden solche Einschränkungen des entfalteten Prozesses regelmäßig durch

Erweiterungen der Verfahrenshilfe, der Verteidigungschancen, der Haftbe-

schwerderechte, der Rechtsmittel im allgemeinen, der Entschädigungsrechte

etc. (GÖödl 1989; Miklau 1989)

Trotz Verschiebungen zwischen der richterlichen und der staatsanwaltlichen

Kontrolle der Strafverfolgung, wurde die Stellung des Staatsanwalts als mono-

polistische und legalistische Verfolgungsinstanz bisher kaum angefochten. Es

wurde lediglich an Instrumenten gebaut, um die Folgen dieses Umstands zu

mildern. So wurde im JGG 1928 die "echte" bedingte Verurteilung (Verurteilung

ohne Strafe) oder im StGB 1974 der $ 42 (Freispruch mangels Strafwürdigkeit)

eingeführt und 1987 entscheidend erweitert. Ferner wurden seit 1974 auch ei-

nige Delikte (z.B. Diebstahl) im Familienkreis zu Ermächtigungsdelikten erklärt,

zuletzt die im StRÄG 1989 auf Initiative von Frauenorganisationen kriminalisierte

Vergewaltigung in der Ehe. Der bisher radikalste Schritt (auf Initiative aus der

Bewährungshilfe und Jugendgerichtsbarkeit) in Richtung Entstaatlichung des

Verfahrens und weg vom Offizialprinzip wurde im JGG 1988 vollzogen. Der

außergerichtliche Tatausgleich nach Kräften, die Einigung zwischen jugendli-

chem Täter und Geschädigtem kann nunmehr Strafverfahren weithin erübrigen

(vgl. Haidar u.a. 1988). Auch wenn das Arrangement zwischen den Konfliktpar-

teien nicht zu einem Ziel des Jugendstrafrechts erhoben und ihm nicht Priorität

eingeräumt wird, auch wenn die Maßnahme noch im Rahmen einer weiteren

Auffächerung des Reaktionsspektrums zu spezialpräventiven Zwecken steht

die gesellschaftliche und entrechtlichte Regelung firmiert hier als zweckmäßige

125

schonende, billige und gerechte, der gegenüber das staatlich-strafrechtliche

Verfahren nur zum Schutz für den Beschuldigten offen bleiben muß.

Zivilrechtspolitik - unter dem Paradigma sozialer Einschränkungen

des freien Spiels der Kräfte vor Gericht

“Liberaler" versus "sozialer” Zivilprozeß im 19. Jhd.

Rudolf von Jhering ist einer der markantesten Vertreter des liberalen zivilrechtli-

chen Denkens, der den "Kampf ums Recht" (Jhering 1872), als "sittliche Pflicht

gegenüber dem Gemeinwesen“ postulierte (ebd., 46). Nicht der Staat, sondern

der Bürger selbst habe durch die Benutzung und Durchsetzung des Rechts die

gesellschaftliche Ordnung zu schützen. Die Maxime beschränkter gerichtlicher

Ingerenz und der Parteienherrschaft im Verfahren, die sich aus diesem Prinzip

ableiten läßt, hatte ihren Niederschlag in der Österreichischen Konkursordnung

von 1868 gefunden. Aber diese liberale Gesetzgebung war nur von kurzer

Dauer - wie sollte es anders sein in einem Land, in dem auch der Wirtschaftsli-

beralismus geringe Bedeutung hatte. In Österreich waren verschiedene Kräfte

am Werk, um innerhalb relativ kurzer Zeit der wachsenden Industrie sozialpoliti-

sche Zügel anzulegen. Dieses wohlfahrtsstaatliche und staatsinterventionisti-

sche Denken, die Auseinandersetzung mit der "sozialen Frage” aus katholisch-

sozialer oder sozialkritischer Perspektive, finden wir auch in der Zivilrechtspolitik

im letzten Drittel des 19. Jahrhunderts vor. Durch die Kodifikation der Zivilpro-

zeßordnung (ZPO) von 1898 wurden dementsprechende Maximen und Leitli-

nien der Rechtspolitik vorgegeben, die heute noch wirksam sind.

Verfaßt wurde die ZPO von Franz Klein, einem der prominenten Wissen-

schafter und Politiker der Jahrhundertwende. Klein bekannte sich vorbehaltlios

zum "Wohlfahrtszweck als Staatsaufgabe und zur Übertragung des Fürsorge-

dankens auch auf den Bereich des zivilrechtlichen Verfahrens", das bis dahin

eine "Domäne bloß individualistischer Betrachtungsweisen" gewesen war

(Sprung 1981, 339). Klein ist ein Zeitgenosse Franz von Liszts und tritt den libe-

ralistischen und individualistischen Strömungen in der Zivilrechtspflege nicht

weniger vehement entgegen, als Liszt das Privatanklageprinzip ablehnt. Klein

plädiert in seinen Reformschriften für ein Zivilrechtsverfahren, in dessen Mittel-

punkt der Gedanke des Rechtsstreits als "sozialem Übel", bzw. als "Wunde am

Gesellschaftskörper” steht (Klein-Engel 1927, 200). Der Rechtsstreit ist "verbun-

den mit Zeitverlust, Geldaufwand, einer unfruchtbaren Bindung von Vermö-

genswerten, der Aufwühlung von Haß und Zorn und anderer, für das Zusam-

menleben der Gemeinschaft verhängnisvoller Leidenschaften” (ebd.).

Wegen des ungeheuren Anwachsens des Wirtschaftskörpers in der Zeit des

Übergangs vom 19. zum 20. Jahrhundert, und den zivilgerichtlichen Auseinan-

dersetzungen als Massenerscheinung, könne nicht mehr nur das Einzelinter-

esse im Mittelpunkt der Überlegungen stehen, sondern die Betrachtungsweise

der ganzen Gesellschaft müsse die Verfahrensordnung anleiten. Es finden hier

126

einerseits Ideen des christlich und monarchistisch orientierten Juristen Emil

Steinbach (Verfasser der ersten österreichischen Sozialgesetze) Eingang. Es ist

dies andererseits eine Weiterführung, aber auch Romantisierung von Gedanken

des Sozialisten Anton Menger, wonach der Parteibetrieb im Zivilverfahren vor

allem die besitzlosen Klassen benachteilige, hingegen der Richter im Amts-

betrieb ganz besonders auch die Interessen der schwächeren Partei zu berück-

sichtigen habe.

Die Maximen der Zivilprozeßordnung

Einige beispielhafte Grundsätze der ZPO in ihrer ursprünglichen Fassung, an

denen sich Richtung und Tendenzen der weiteren Reform bemessen lassen,

sind:

-

Ladung und Zustellung von amtswegen. Die Bedeutung dieser Bestimmung

wird etwa im Vergleich zur englischen Rechtsordnung deutlich. So erfolgt

die Zustellung beim britischen High Court ausschließlich durch die Parteien

oder deren Anwälte. (Abel/Bresch 1948, 9).

Die mündliche Streitverhandlung als Einheit, die nach Möglichkeit in einem

einzigen Termin abzuwickeln ist.

Eine straffe Prozeßleitungsbefugnis durch den Richter, um Prozeßverzöge-

rungen zu verhindern. Dazu gehört die Befugnis des Gerichts, Tatsachen-

behauptungen und Beweisanträge der Parteien aus Gründen der Ver-

schleppungsabsicht oder wegen Unerheblichkeit zurückweisen; die Sank-

tion der Kostenfolgen bei Prozeßverzögerung; die Bestimmung und Er-

streckung von Fristen nur durch das Gericht und das Verbot vereinbarter

Fristverlängerung und einverständlicher Vertagung.

Aufklärungspflicht des Richters im Rahmen der mündlichen Streitverhand-

lung zur vollständigen und wahrheitsgemäßen Feststellung des Sachver-

halts, die amtswegige Beweisaufnahme, die auch gegen Willen der Parteien

erfolgen kann.

Unterstützungsgewährung an mittellose Parteien nach dem Armenrecht, um

ihren Zugang zum Recht zu verbessern.

Zusammen mit anderen Verfahrensmaximen (Leipold 1988, 332; Fasching

1990, RZ 706ff), wie der Öffentlichkeit, der freien Beweiswürdigung oder der

Unmittelbarkeit und Mündlichkeit des Verfahrens, bildete die Österreichische

ZPO einen Meilenstein in der kontinentaleuropäischen Zivilgesetzgebung, die

die Rechtsordnungen in zahlreichen europäische Ländern beeinflußte (Was-

sermann 1978, Schoibl 1987).

"Die Glanzperiode des Österreichischen Zivilprozesses" (Klang 1948, 87f)

dauerte indes nur kurz. Bald schon wurden in der Rechtswirklichkeit Abstriche

vom "sozialen” Zivilprozeß gemacht. das Thema, das seit der Geltung der ZPO

in immer neuen Variationen auftauchte, ist die Überlastung der Gerichte durch

127

längerdauernde Prozesse, die nicht zuletzt der Neigung der Richter entspran-

gen, "Vertagungsanträgen und Fristerstreckungsgesuchen gegenüber willfähri-

ger zu sein" (ebd., 88), neben der zunehmenden Tendenz zur Schriftlichkeit

eine Entwicklung, die den Grundsätzen des unmittelbaren, mündlichen und

konzentrierten Verfahrens widersprach. Die Debatte um die Verfahrensordnung

ist SO von Anfang an immer auch eine Debatte um das Tempo des Verfahrens.

Wegen der zentralen Rolle des Zeit(=Kosten)problems im Zivilprozeß gab es

seit Bestand dieses Prozeßwerks kaum Interessenkonflikte, die sich in der Ar-

gumentation nicht dieser kritischen Variable bedienten.

Zivilgerichtspolitik in der 2. Republik

Die Tendenz zur Verfahrensvereinfachung auf der Ebene der Urteilsbegrün-

dung, der Rechtsmittelmöglichkeiten, der Unmittelbarkeit des Verfahrens etc.

setzt sich in der Zweiten Republik fort, so in der Zivilverfahrensnovelle 1983. Sie

stellt - wiewohl politisch-Öffentlich wenig beachtet - mit ihren insgesamt 260 Än-

derungen die umfänglichste Reform der ZPO seit ihrem Inkrafttreten dar. Ge-

rungen wurde dabei um Standesinteressen der Anwälte wie auch der Richter-

schaft und um fiskalische Interessen des Ministeriums.

Die Richter hatten in ihrem sogenannten “Notstandsbericht" obligatorische

Mahnverfahren (richterliche Involvierung erst bei Streitigkeit) bei allen Geldkla-

gen und Gerichtstypen gefordert. Die Regierungsvorlage hatte zunächst vorge-

sehen, daß das Mahnverfahren unabhängig von der Höhe des eingeklagten

Betrages ein amtswegiges Verfahren werde. Damit hätte sie sich den Wünschen

der Justizverwaltung und der Richterschaft gegen jene der Rechtsanwälte an-

geschlossen. Letztlich einigte man sich im Justizausschuß auf die obligatori-

sche Mahnklage bis S 30.000.- (durch eine Novelle 1988 nun bis S 50.000,-, ab

1993 bis S 100.000,-). Durch die Novelle 1983 wurde das Mahngesetz beseitigt

und das Mahnverfahren in die ZPO eingebaut. Dadurch wurde die Schriftlichkeit

des Verfahrens weiter ausgebaut und dessen Abwicklung durch die in Etappen

einzuführende automationsunterstützte Datenverarbeitung sichergestellt. Wäh-

rend im Kommentar zur Regierungsvorlage gerade der durch die Schriftlichkeit

der Regelung verbesserte Rechtszugang betont wurde (Bosina/Schneider

1987, 33), wurde auf der anderen Seite die Einschränkung der Unmittelbarkeit

und Mündlichkeit des Verfahrens als negative Entwicklung reklamiert (Sprung

1981).

Eine weitere einschneidende und offenbar auch im Sinne der Richterschaft

wirksame Neuerung des Verfahrens, die gleichfalls der Rationalisierung und

Temposteigerung zuzuordnen ist, betraf die Einschränkung der Revisionsmög-

lichkeiten, der Rechtsmittel vor dem Obersten Gerichtshof. Zwischen November

1982 und November 1984 betrug die Entlastung des OGH 25 Prozent (Petrasch

1985, 292). Als Beispiel für Novellierungen der ZPO im Sinne der wohlfahrts-

staatlich-interventionistischen Tradition sei hier die Änderung der Verfahrens-

128

hilfe genannt (Kohlegger, 1981). 1973 traten neue Regelungen an die Stelle des

geltenden Armenrechts von 1895 (Pollak 1932, 170f). Gegen dessen Bestim-

mungen hatten sich 1971 der Österreichische Arbeiterkammertag anläßlich sei-

ner Tagung "Sind vor dem Gesetz wirklich alle gleich?"” ebenso gewendet, wie

der Österreichische Anwaltstag (Machacek 1972, 100f). In Übereinstimmung mit

den (auch im Regierungsprogramm der SPÖ enthaltenen) Forderungen wurde

einstimmig nun nicht nur der Begriff des Armenrechts durch jenen der Verfah-

renshilfe ersetzt, es wurden vor allem die Anspruchsvoraussetzungen für die

Erlangung der Verfahrenshilfe gemildert

Der Kontext der Zivilprozeßreform - Änderungen im Wirtschaftsverkehr, bei den

Prozeßparteien und -gegenständen

Daß das Paradigma des "sozialen” Zivilprozesses längerfristig an Glanz und

Überzeugung verliert, hat weniger mit einer neuen Plausibilität wirtschaftslibe-

raler Grundsätze in jüngster Zeit zu tun. Es scheint vielmehr mit zweierlei Bedin-

gungen, einmal wirtschaftsdynamischer, zum anderen gerichtsorganisatorischer

Art, zusammenzuhängen. Entwicklungen im Geschäftsleben haben bestimmten

Annahmen des Zivilprozesses von den Parteien und der Rolle der Gerichte

mehr und mehr Realität entzogen. Sowohl die liberalen Vorstellungen von

gleichwertigen Wirtschafts- und Rechtssubjekten wie auch die antiliberalen Be-

fürchtungen von Asymmetrien und kompensatorischem Interventionsbedarf

sind von den Verhältnissen überholt

Heute stehen sich als Kläger und Beklagte im Zivilprozeß - vor allem sofern

es sich um das statistisch dominierende Mahnverfahren handelt - überwiegend

Großorganisationen und Körperschaften auf der einen sowie Private mit Unter-

schichtzugehörigkeit auf der anderen Seite gegenüber (vgl. Tabelle 1!). Nach

den Streitgegenständen zu schließen, geht es überwiegend um Versicherungs-

prämien, Kaufpreisforderungen, Vereins- bzw. Kirchenbeiträge sowie Werklöhne

und Honorare, seltener um Kredite oder Mietpreise (Hanak 1988, 15). Ein etwas

verändertes Bild bietet sich bei den beeinspruchten Mahnklagen (ebd., 17ff)

bzw. den streitig erledigten Verfahren insgesamt: Hier spielt der Streit um Ge-

währleistungs- bzw. Schadenersatzforderungen, insbesondere in Verbindung

mit Verkehrsunfällen, sowie Werklohn-/Honorarforderungen eine größere Rolle

Die soziale Asymmetrie zeigt sich in der Tat nach wie vor sehr ausgeprägt, doch

verkörpern die Kläger (darunter Versicherungen, kommunale Einrichtungen

Kirchen etc.) nicht einfach partikulare Interessen, denen sozial gleichgültiger

Rechtsgebrauch zugeschrieben werden kann. Die Forderungen als solche be-

dürfen weithin keiner rechtlichen Abklärung (rechtlich problematisch werden al-

lenfalls deliktsschadensverbundene Lastenverteilungen oder Arbeitspreis/Lei-

stungsverhältnisse), sondern im wesentlichen einer Titulierung für allfällige

Zwangsvollstreckung

129

Diese Merkwürdigkeiten der Verfahrensgegenstände und -gegner sind Re-

sultat der Vervielfältigung und Verstetigung wirtschaftlicher Transaktionen zwi-

schen Massen von Konsumenten von Gütern, Dienstleistungen, Sicherheiten

und ihren zunehmend korporatistischen Anbietern. Konflikte zwischen Privaten

über Verpflichtungen aus unstandardisierten informellen Vereinbarungen haben

sich durch zunehmende Absicherung des Einzelnen mit Kredit (Kontoüberzie-

hungsrahmen, Warenkredit), Versicherung oder Sozialleistungen (z.B. kommu-

nale Dienste, geförderte Wohnungen) verschoben zu rechtlich vorstandardi-

sierten Auseinandersetzungen mit anonymen Großinstitutionen, wie sie kenn-

zeichnend sind für die hochindustrialisierte und wohlfahrtsstaatlich verfaßte Ge-

sellschaft.

Vor diesem Hintergrund haben sich die Zahlen der an die Zivilgerichtsbarkeit

herangetragenen Probleme tatsächlich sehr (und stärker als bei der Strafge-

richtsbarkeit) vergrößert und zugleich verändert, ohne daß hier - zum Unter-

schied von der Strafjustiz, die den Staatsanwalt über Strafverfolgung privater

Anzeigen entscheiden läßt - eine Möglichkeit der Abweisung existieren würde.

(So hat sich etwa die Zahl der Mahnsachen am bezirksgerichtlichen Arbeitsan-

fall zwischen 1950 und Mitte der 80er Jahre verfünffacht, die Zahl der Strafver-

fahren gegen bekannte Beschuldigte im Vergleich dazu hingegen nicht verän-

dert.) Gleichzeitig ist die Rechtslage durch kompetente Rechtsbenutzer (es sind

in Wirklichkeit einige wenige "repeat players") weitgehend vorgeklärt, ja zu ihren

Gunsten vertraglich vordefiniert. Die Chancen der Bestreitung von Forderungen

sind bereits im Vorfeld des Gerichts durch entsprechende Vorkehrungen redu-

ziert. Dies erhöht den Druck auf die Justiz, kapazitätsorientiert Reformpolitik zu

betreiben und den idealtypischen Zivilprozeß auf eine konstante Größe von

Verfahren zu beschränken, den Rest der Verfahren zu vereinfachen und zu au-

tomatisieren, will man nicht die Gerichtsbarkeit massiv ausbauen. Bei den

mächtigen Prozeßbetreibern findet sich Unterstützung für eine solche Politik.

Auch für die Beklagten könnte ein aufwendiges Verfahren wenig Hilfe bringen,

solange sich neben den Rechtszugangsmöglichkeiten die materiellrechtliche

Lage von Konsumenten, Kreditnehmern, Mietern etc. nicht entscheidend bes-

sert. Die Problematik eines vereinfachten Zivilpozesses, wie er sich mit der

Weiterentwicklung der ZPO und dem Ausbau des Mahnverfahrens herausgebil-

det hat, liegt in der Verschiebung der "sozialen" Frage auf die nächste Ebene,

zum Exekutionsverfahren, wo ihr traditionell keine adäquate Beachtung zuteil

wird. Dementsprechend häufig erweist sich die Unfähigkeit der Schuldner, ei-

nem gerichtlichen Zahlungsbefehl nachzukommen, und die Erfolglosigkeit von

Fahrnis- oder Gehaltsexekutionen. Trotz tendenziell verbesserten Schutzes der

Gläubigerforderung seit der Novelle 1986 zur Exekutionsordnung (der ersten

wesentlichen Reform seit Einführung 1896) durch Auskunftspflicht der Sozial-

versicherungsträger über Drittschuldner (Arbeitgeber) und trotz niedrigster

Pfändungsgrenzen bleiben Exekutionsverfahren in mehr als zwei Drittel der

Fälle erfolglos (Morawetz 1988, 37ff). Selbst rechtlich immer wasserdichter ab-

gesicherte Forderungen nützen nichts, wenn die sozialen Voraussetzungen für

130

Leistungsfähigkeit fehlen. Es manifestiert sich hierin, daß sich soziale Rechtspo-

litik nicht allein über die Rollendefinition des Zivilrichters verwirklichen läßt.

Dem großen Handlungsbedarf im Vertrags(sicherungs)recht einerseits und

im Exekutionsrecht andererseits wurde rechtspolitisch beschränkt Rechnung

getragen. Zu verweisen ist hier etwa auf die Rechtsmaterien des Konsumenten-

und des Mieterschutzes, jeweils Grenzbereiche zwischen materiellem und Ver-

fahrensrecht. Im ersten Fall wurden 1979, im zweiten 1967 und 1981 Reformge-

setze erlassen, bei welchen weniger die Rechtsanwender und Justizpolitiker als

vielmehr wirtschaftliche Interessengruppen und Verbände tätig wurden, um zu

einem Ausgleich zu finden - die Sozialpartner und spezielle Organisationen der

Konsumenten oder Mieter ebenso wie der Vermieter und der Versicherungs-

und Kreditwirtschaft. Das Beispiel des Mietrechts, durch welches auch Ziele der

Ertragssicherung für Hauseigentum, der Althaussanierung und Stadterneue-

rungspolitik verfolgt werden, zeigt die Grenzen sozialer Kriterien in der Rechts-

politik. Gleiches gilt für den jüngsten Entwurf zu einer neuen Exekutionsord-

nung, in der sich höhere Pfändungsfreibeträge und Gläubigerzugriffsmöglich-

keiten auf bisher geschützes Sozialeinkommen (Arbeitslosengeld) die Waage

halten.

Zusammenfassung

Die Justizrechtspolitik ist durch ein hohes Maß an Kontinuität und Dominanz der

Rechtsexperten, -anwender und der Justizverwaltung im legislativen Prozeß und

in der Reformimplementation gekennzeichnet. Allenfalls im materiellen Straf-

recht werden bei starkem Nachhinken der Rechtsentwicklung gegenüber

sozialen Wandlungen politische Bewegungen initiativ und einflußreich, so

geschehen

im Zuge der Großen Strafrechtsreform, mit der staatliche

Regulierung sozialen Verhaltens zurückgenommen und zudem stärker auf eine

Besserungs- und Sicherungszweckrationalität verpflichtet wurde. Nach einer

gewissen Enttäuschung über

die sozialstaatliche Modernisierung der

strafrechtlichen Interventionsmittel schwankt hier die Politik nun zwischen

“neoklassischen" Versuchen, neue soziale Probleme (z.B. der Ökologie) zu

kriminalisieren und empörten Bürgergruppen den starken Arm des Staats zu

leihen, und einer Tendenz, der Selbstregulierung breiteren Raum zu geben und

die Anlaßgrenzen für

Öffentlich-rechtliches Reägieren hinauszuschieben

("außergerichtlicher Tatausgleich”). Gespeist scheint diese Entwicklung aus der

immer selektiveren Verfolgung von Straftätern (niedrige Aufklärungsziffern,

entsprechende Legitimationsprobleme für Bestrafung) und aus der zunehmend

"zivilistischen” Inanspruchnahme des Strafrechts (Anzeigen unaufklärbarer, aber

versicherungskompensierter Vermögensschäden), was die Aufmerksamkeit

stärker auf private vs. gesellschaftliche Haftungs- und Wiedergutmachungsfra-

gen konzentrieren läßt.

131

Die Zivilrechtspolitik hingegen zielt in erster Linie auf die technische Bewälti-

gung der faktisch zunehmenden Entgerichtlichung der Konfliktregelung im

Wirtschaftsverkehr und der - zwar nicht quantitativen, doch inhaltlichen - Redu-

zierung der Justizfunktion auf die Exekution von rechtlich einwandfreien Forde-

rungen. Die staatliche Regulierung sozialer Verkehrsformen im Wirtschaftsieben

per Zivilverfahren verliert angesichts der Dominanz von Korporationen und

Großorganisationen in der außergerichtlichen Gestaltungssphäre von Rechts-

beziehungen an Bedeutung und verlagert sich daher auf materiell-rechtliche Be-

reiche. Wo es aber um Fragen des sozialen Wirtschaftsrechts geht, liegt nicht

mehr die Domäne der Justizrechtspolitik(er) und beherrschen die großen Inter-

essengruppen das Feld.

Anmerkungen

*

Dieser Beitrag erscheint demnächst, ursprünglich dafür verfaßt, in gekürzter Fas-

sung im "Handbuch des Politischen Systems Österreichs" (Wien, 1991, Manz-Ver-

lag).

Hinsichtlich der gut dokumentierten Familienrechtspolitik sei auf Lehner (1987)

verwiesen.

Die Analyse behandelt vor allem Entwicklungen im Bereich des Prozeßrechts und

zum Teil des materiellen Rechts, nicht einbezogen werden konnte die Gerichtsor-

ganisations- und Personal(rechts)politik. Dadurch bleiben einige Kernansätze der

Forschung zur Österreichischen Rechtspolitik unberücksichtigt, etwa die Arbeiten

über die Welt der Gesetzgebung (Gottweis 1988; Öhlinger 1982) oder der Judikative

(Heinrich 1974; Keller 1977; Dimmel/Noll 1990), auf die hier hingewiesen sei.

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Rezensionen

Robert Philippe:

Strafe, Strafrecht, Kriminologie.

Eine soziologische Kritik. Mit einem Vorwort von Fritz Sack

Frankfurt/M. (Campus), 1990 (9184)

Nun ist sie da, die neue Campus-Kriminologie. Man liest sie und schwankt zwi-

schen ’na und’ und ’na endlich’: Endlich eine Einführung in die kritische Krimi-

nologie der 80er Jahre; doch was bringt diese in Frankreich bereits 1984 publi-

zierte Aufsatzsammlung eigentlich Neues gegenüber der aus der ’Bibliographie’

und dem ’Journal’ ersichtlichen deutschsprachigen Diskussion?

Einleitend entwirft Robert - auf dem Hintergrund einer in Frankreich nur

schwach universitär verwurzelten Forschungsstruktur - eine Comte’sche Drei-

stadien-Entwicklung einer ehemals goldenen Zeit, in der die Analyse strafrecht-

licher Probleme noch Bestandteil allgemeiner Sozialwissenschaft war (wir ken-

nen Durkheim), die dann seit dem Ersten Weltkrieg zur klinisch-aetiologischen

"fata morgana einer eigenständigen Kriminologie” zerfiel, um seit den 68er Jah-

ren multidisziplinär im kontrastreichen Spektrum von Forschungseinrichtungen

und -ansätzen neu aufzublühen: Keine Spur angelsächsisch-resignativer ’stasis

in criminological theory' (Young). Eine rezente Entwicklung, die wiederum drei-

gliedrig von der Kriminalätiologie über die kombinierte Forschung zur Devianz

und sozialen Kontrolle (die letztere immer noch kriminogenetisch verstanden),

hin zur ’produktivsten Orientierung’ der Forschung zur sozialen Kontrolle ten-

diere.

Eine Entwicklung, die an zwei Beispielen verdeutlicht wird: Zunächst die Er-

forschung der Medien, einem modernen Phänomen kollektiver Repräsentation

ä la Durkheim. Sie litt lange unter dem aetiologischen Dilemma ’wer verführt

wen’, wovon noch immer die einschlägige ’Gewaltdiskussion’ zeugt. Der neue

Weg eröffnete sich erst, als Analysen über die ’journalistischen Vorstellungen

von Devianz diesem Ort, an dem Sinn produziert wird’ (100), einen eigenstän-

digen Stellenwert im alltäglich-konstruktiven Diskurs über die Kriminalität zu-

rückgaben: "In gewisser Weise bewirken die Medien das abweichende Verhal-

ten”, werden "die teilweise geistreichen Gedanken“ von Jeudy zitiert. Sodann

das noch immer gepflegte klassische Thema der Jugenddelinquenz. Es ge-

winnt neuen Reiz dann, wenn (zukünftig) vor allem Forschungen zum berufs-

ideologischen wie öffentlichen Diskurs über dieses Phänomen mitsamt seiner

’Rezeption in den verschiedenen Bereichen der Gesellschaft’ stärker vorange-

trieben werden.

Nach dieser, die französische Situation gut bilanzierenden Übersicht, wird

die Einführung mit je einem Kapitel über die Daten und die Praxisrelevanz der

Strafrechtsforschung abgeschlossen; bei der inzwischen eigentlich selbstver-

ständlichen Kritik der Kriminalstatistiken vermißt man deren ’politologischen’

135

Aussagewert ä la Pilgram (Kriminalität in Österreich 1980); die angesprochene

Praxisrelevanz stellt - sicher zum Unwillen des insofern abstinenteren Fritz Sack

- wohl "*auch einen blassen Widerschein der Tatsache dar, daß Robert das Amt

eines Direktors einer partiell dem französischen Justizministerium angeglieder-

ten Forschungsinstituts bekleidet" (49).

Im zweiten Teil zu den ’theoretischen Kontroversen’ findet man zunächst

eine interessante Analyse der historischen Entwicklung des Konzepts der so-

zialen Kontrolle, in der sich die schwankende Beurteilung nicht-staatlicher, ge-

sellschaftlicher, sozialisierender Kontrollen gegenüber staatsmächtigen, for-

mellen Eingriffen gut widerspiegelt.

In der jüngsten Entwicklung hin zur "Konstruktion des Gegenstandes”, des

Verbrechens also, "ist diese Kriminologie - in ihrer neuen Anstrengung, ihren

Gegenstand zu bestimmen, über ihre grundlegende Frage nachzudenken - ge-

genwärtig auf dem Weg, sich als Analyse eines spezifischen, normativen Sy-

stems, des Strafrechtlichen, neue Gestalt zu geben” (173). Dabei verfolgt sie

zunächst in zwei Schritten die ’primäre Kriminalisierung’, also die Definition des

Straftatbestandes und ihre Rezeption in der Gesellschaft, vor allem mit Hilfe so-

ziohistorischer Forschung, um sodann deren Durchsetzung als ’sekundäre Kri-

minalisierung’ zu untersuchen, wobei insbesondere als ’Schnittstellen’ zum

Strafrecht dessen ’Heterodetermination’ durch Zulieferung von Entscheidungen

von außen (das cjs ist mehr reaktiv als proaktiv) und dessen ’Vorraum’ (z.B. die

Anzeigenerstattung) neue Forschungsmöglichkeiten über das engere Strafrecht

hinaus eröffnen (184).

Als kontroverse Ansätze werden demgegenüber einerseits die trivialen, ultili-

taristisch-ökonomischen Erklärungsversuche und andererseits die juristisch-

psychiatrische ’Gefährlichkeits-Diskussion’ überzeugend als rechtfertigende

bzw. angstauslösende Legitimations-Mythen für eine repressive Kriminalpolitik

vorgestellt.

Im dritten Teil verdeutlicht Robert sein Anliegen durch eine kritische Analyse

der gegenwärtigen Kriminalpolitik-Diskussion, die, bei aller ideologischen Ab-

gehobenheit, als Diskurs eben doch auch eine eigene "Form des sozialen Le-

bens... mit eigener Wirkung erzeugt” (245). Dabei gälte es zunächst, den kon-

stitutiven Zusammenhang zwischen dem Strafrecht und dem Staat im Auge zu

behalten, was sowohl Rusche wie Radbruch/Sellin und auch Foucault in ihren

Analysen außer acht gelassen hätten: Historisch sieht Robert dabei zwei Phasen

dieses Zusammenhanges, in dem "der Souverän an die Stelle des Opfers tritt”

(247): Nämlich die episodisch harte Strafpraxis des zentralisierten Feudalismus

einerseits und die massenhaft gemäßigte Ökonomie der Strafe des Konkur-

renzkapitalismus andererseits. Das dritte Stadium der ’punitive city) (Cohen

1979) scheint noch nicht ganz in diesen Denkhorizont hineinzupassen, denn

noch endet die dabei zugrundeliegende Auffassung Foucaults, "wie Leonard

(1980) scharfsinnig feststellt, auf einer leeren sozialen Bühne, deren Akteure

durch ’man’ ersetzt und daher nur schwer oder nicht mehr zu identifizieren

seien” (256).

136

Tatsächlich steckt aber doch wohl in dieser Pirandello-Falle (*... suchen einen

Autor“) das eigentliche Problem: Im umfassenden Feld vom Regisseur bis hin

zum Zuschauer, im Machtnetz zwischen Opfer und Souverän agieren nämlich

nicht nur diese beiden zusammen mit dem bürokratisch-professionellen Appa-

rat, dem cjs mitsamt seinem Vorraum sowie dem medialen und legitimierenden

Wissenschaftsdiskurs, sondern auch der Kritiker selber, und zwar insbesondere

dann, wenn er nach dem Regisseur sucht, um sich von der Teilnahme an die-

sem kriminalpolitischen Alitagsgeschehen freizusprechen.

Robert sieht zwar sehr deutlich, daß sich heute zwischen "dem Mythos des

Leviathan und der Falle des Manichäismus” (256) "in unseren Gesellschaften

die staatliche Form in derart feinen Verzweigungen durch die ganze Gesell-

schaft zieht, daß sie in gewisser Weise die eigentliche Form dieser Gesellschaf-

ten ausmacht” (253), doch bezieht sich seine Analyse der latenten Strafrechts-

funktionen letztlich noch immer auf das klassische Modell - nämlich die "Erhal-

tung der sozialen Reproduktion” (271), worunter Robert wohl die etablierte

Struktur von Klassenfraktionen ä la Bourdieu verstehen will.

Das wichtigste Mittel dazu sei, gleichsam auf einer tieferen Ebene der Ana-

lyse, eine allgemeine "auf Angst gegründete Politik, die behauptet, auf ein Unsi-

cherheitsgefühl der öÖffentlichen Meinung zu reagieren” (278). Deren innere

Dialektik zeige sich jedoch darin, daß sie, angesichts offen zu Tage tretender

faktischer Unwirksamkeit (s. Aufklärungsziffern), vor allem bei den ohnehin ver-

unsicherten sozialen Mittelschichten zu einem anti-staatlichen Poujadismus füh-

ren könne.

Auch seine abschließenden Thesen zur Diskrepanz zwischen Strafrechts-

Ideologie und Strafrechts-Realität: Selektive Zielgruppen, begrenzte Strafskala,

verfälschtes Verfahren, - dürften die ohnehin schon löchrige Legitimation dieses

staatlichen Machtmonopols zumindest bei der bevölkerungsmäßig sicher nicht

geringen Zahl der davon Betroffenen weiter zerstören. Ob die Basis seiner

Evaluationsvorschläge: Das Setzen von Prioritäten, die Effektivität der Strafen

und Integrität des Strafverfahrens - freilich die Abolitionisten erfreuen mögen,

sei füglich bezweifelt.

Liest man im Anschluß, gleichsam als Nachwort, das ’erweiterte Vorwort' von

Fritz Sack, dem ich inhaltlich weithin zustimmen kann, so fällt doch viererlei auf:

(1) Wie lange noch wollen wir das ’Elend der Kriminologie’ beklagen, um mit

immer wieder denselben Autorennamen die "Wiedereingliederung der Krimino-

logie in den Hauptstrom sozialwissenschaftlichen Denkens” zu fordern, statt

dieses selber zu leisten? (2) Hindert uns nicht das aus der Geschichte (insb. des

Absolutismus) übernommene ’Staats’-Modell, dem Sack noch stärker ver-

pflichtet scheint als Robert, die modernen ’Visionen sozialer Kontrolle’, in die wir

selber mit einbezogen sind, zureichend zu erfassen; (3) verstrickt uns nicht die

Fixierung auf das Strafrecht immer mehr in dieses Spezialfeld sozialer Kontrolle,

insofern eben auch die negierende Kritik die Relevanz (oder gar die Existenz?)

dieses sozialen Phänomens weiterhin verfestigt (wenn nicht gar mitkonstitu-

iert?), wie dies gerade Roberts implizite Reformvorschläge sehr schön zeigen.

137

Und (4) blendet so der "notwendige Verzicht auf kriminalpolitische Ambitionen”,

den Robert so jedenfalls noch nicht unterschrieben hat, unbewußt rationalisie-

rend, nicht eben diese Tatsache aus, daß auch diese Art der Kritik einen we-

sentlichen Teil des Diskurs-Faktums bildet, die ohne langfristig angelegten und

aktiv durchgehaltenen politischen Einsatz mit größerer Sicherheit eine uner-

wünschte Realität schafft (die Legitimation durch den Hofnarren) als ständig

’unfertige’ Versuche deligitimierender ’positiver' Reformen? Weshalb es in die-

sem ’politischen’ Feld weder hüben noch drüben eine ’handlungsentlastete und

verantwortungslos denkende Wissenschaft’ geben kann (35), - auch wenn, und

gerade wenn wir dieses Feld selber zum Gegenstand unserer Analysen erklä-

ren.

Stephan Quensel (Bremen)

Franz Pallin, Hans-Jörg Albrecht, Janos Fehervary:

Strafe und Strafzumessung bei schwerer Kriminalität in Österreich.

Kriminologische Forschungsberichte aus dem Max-Planck-Institut für

ausländisches und internationales Strafrecht, Bd.37. Freiburg, 1989

Christian Pfeiffer, Margit Oswald:

Strafzumessung. Empirische Forschung und Strafrechtsdogmatik im Dia-

log. Interdiziplinäre Beiträge zur kriminologischen Forschung, NF 1.

Stuttgart (Enke-Verlag), 1989

Die Soziologie der richterlichen Entscheidung hat sich vor einiger Zeit noch vor

allem an der Schuld- und Charakterzuschreibung an Täter entfaltet und an der

Frage der persönlichkeits- und sozialwissenschaftlichen Deckung richterlicher

Alltagstheorien erhitzt. Mit der strafrichterlichen Ideologie stand die Legitimität

von Kriminalisierung überhaupt unter Beschuß. Inzwischen läßt sich an den Pu-

blikationen zur Gerichts- und Richtersoziologie eine Verschiebung und Abküh-

lung zugleich beobachten. Die Kriminalisierungsentscheidung als solche vor-

ausgesetzt, wird nun die Graduierung der Strafreaktion zum bevorzugten Ge-

genstand der Untersuchung. Zur Diskussion steht dabei die rechtliche Deckung

der Strafzumessung. Hingewiesen wird auf Restbestände rechtlich irrelevanter

Entscheidungsfaktoren mit dem Ziel, sie dadurch allmählich auszuschalten, die

Kriminalisierungspraxis zu "rationalisieren". Die zwei zu behandelnden Neuer-

scheinungen, beide auch mit einem Bezug auf die Situation in Österreich, ste-

hen für diese Tendenz.

Mit fortgeschrittener rechtspflegestatistischer Informationslage und Straf-

rechtstatsachenforschung tauchen in der Tat mehr und mehr Befunde zur

Strafpraxis auf, die weder rechtlich leicht erklärlich sind, noch eine systemati-

sche Diskriminierung nach irgendeinem sozialen Merkmal offensichtlich werden

138

lassen, vielmehr auf "Diskriminierung durch Zufall” (Pallin, Albrecht und Feher-

vary sprechen von "Zufallsjustiz") hindeuten - etwa Befunde zu regional unter-

schiedlichen Strafusancen bei an sich gleicher Rechtslage (vgl

Burgstal-

ler/Csaszar, 1985). Davon motiviert und beunruhigt machen sich Pallin und

Mitautoren auf, das unbekannte Feld der "faktischen“ gerichtlichen Strafzumes-

sungspolitik zu erheilen. Sie tun dies per detaillierter Analyse von insgesamt

rund 900 repräsentativ ausgewählten Strafakten nach rechtskräftigen Urteilen an

zwei Gerichten des OLG-Sprengels Wien (Wien, und Wiener Neustadt) aus An-

laß dreier schwerer Delikte (Raub, Notzucht, Einbruch). Vor die empirische Stu-

die setzen sie eine umfassende Darstellung des Strafzumessungsrechts in

Osterreich, einen rasch gegebenen Uberblick über die einschlägige österreichi-

sche Forschung und über die kriminalstatistisch faßbare Strafgerichtspraxis

Dies liefert gleichsam nebenbei eine Bestätigung für die Abweichung der Ge-

richte im Osten Österreichs vom bundesdurchschnittlichen Strafgebrauch. Die

Studie bereichert die magere Österreichische Kriminologie zweifellos um ein

Stück praxisgerecht aufbereiteter Empirie des Strafprozesses, die sozialwissen-

schaftliche Distanz zu ihrem Gegenstand läßt sie gleichwohl vermissen

Die Art des Untersuchungsmaterials, schriftliche Aufzeichnungen über den

Rechtsprechungsvollzug, sowie das rechtswissenschaftlich-pädagogische In-

teresse von Pallin & Co. an empirisch wissendem strafzumessungsdogmati-

schem Disput mit Strafrechtspraktikern (an Dogmatik für die Praxis) lassen den

Autoren anscheinend keinen anderen Weg offen, als die richterliche Entschei-

dungsfindung primär als Rechtsanwendung zu rekonstruieren, auch wenn ih-

nen bewußt ist, daß man sich dem Analysegegenstand auch ganz anders nä-

hern könnte - z.B. organisations-, interaktions-, rollen-, sozialisationstheoretisch

etc. Im Mittelpunkt der Analyse steht der Einfluß strafrechtlicher Normen und

dogmatischer wie praktischer Entscheidungsregeln (darüber, welche Tatsachen

in welcher Weise zu berücksichtigen sind) auf Sanktionsart und Sanktionshöhe

Im Resumee gestehen die Autoren: "Bei der Durchführung der Untersuchung

und schließlich in den Ergebnissen finden sich nur teilweise erkennbare Verbin-

dungen zu dem ’integrierenden’ Theorieansatz (welchem nicht a priori die juri-

stische Entscheidungstheorie das Handlungsmodell liefert, Anm.A.P.). Es wurde

eher dem rechtlich vorgegebenen Konzept der Strafjustiz gefolgt, um auf der

Basis rechtlicher und kriminalpolitischer Prämissen die geübte Strafzumes-

sungspraxis, ihre realen Grundlagen und Mechanismen systematisch zu erken-

nen

(S.279, Hervorh. A.P.) Tatsächlich muß die Strafzumessung bei diesem

Verfahren zwangsweise als ein Rechtsvorgang erscheinen, über dessen realen

soziologischen Charakter (und Einbettung in den Kriminalisierungsprozeß) man

in Wahrheit gar keine weiteren Überlegungen anstellt. Über allen bemerkens-

werten Ergebnissen bleiben daher leider grundlegende Fragezeichen.

Wenn Pallin, Albrecht und Fehervary feststellen, daß sich die Strafzumes-

sungsentscheidungen weithin aus einer Handvoll normativ ableitbarer Mermale

der Tat (Begehungsform, Schaden) und des Täters (allem voran seiner Legal-

biographie, aber auch seiner Sozialbiographie) vorhersagen lassen, daß

139

Strafrichter dabei insgesamt zwar da und dort andere Gewichte setzen als der

Gesetzgeber, rechtlich irrelevante Merkmale hingegen nur am Rande entschei-

dungsrelevant werden, ersteht das Bild eines zwar pragmatisch vereinfachten,

nach den Folgen erst zu befragenden, aber gesetzmäßigen Verfahrens. Vieles

von diesem Bild ist jedoch nur ein Produkt der angewandten Methode: In einer

rechtlich homogenisierten Fallgruppe (dazu gehört z.B. die Beschränkung auf

rechtskräftig Verurteilte nach abgegrenztem Tatbestand, somit die Ausblendung

der Verquickung von Schuld-, tatbestandlichen Qualifikations- und Strafzumes-

sungsentscheidungen) wird der Akteninhalt und werden damit quantitativ über-

wiegend rechtlich erhebliche Merkmale festgehalten. Von den sozialbiographi-

schen Merkmalen sind solche besser erfaßt, die an der realiter unscharfen

Grenze zwischen rechtlicher Relevanz und Irrelevanz angesiedelt sind. Eine

Reihe von Variablen fällt überhaupt der Mißachtung anheim - so der Gerichtsort

(es werden zwei Gerichte, die Fälle aus beiden meist addiert, im "strengsten“

österreichischen OLG-Sprengel studiert), Gerichtsabteilung, Richterperson und

weitere Organisationsfakten. (Immerhin erweist sich die Untersuchungshaft als

ein starker rechtlich problematischer Prädikator der Strafzumessung, während

Verfahrensdauer und Wahl/Pflichtverteidigung eher vernachlässigbaren Einfluß

zeigen.) Man hätte zumindest darüber nachdenken müssen, mit welchen Unter-

suchungsdesigns welche andere Dimensionen (besser) ins Blickfeld hätten ge-

rückt werden können.

In der multivariaten Analyse wundert es nach dieser Strategie wenig, daß ein

beträchtlicher Anteil der Urteilsvarianz (und das aus wenigen Variablen) erklärt

werden kann und daß sich die durchwe s penibel aufgezeichnete Vorstrafen-

belastung an der Spitze der Hierarcnhie der trennscharfen Faktoren der Strafent-

scheidung findet, gefolgt von der Taıschwere, während die Sozialbiographie

zusätzlich nur noch wenig der Varianz aufklärt. Bei - nach Urteil - Einbruchs-

diebstahl ("ohne Versuche, andere real konkurrierende Delikte, ohne Anwen-

dung des $ 34 Nr.11 StGB, ohne Bestimmungs- und Beitragstäter”) erscheinen

gar 73 Prozent der Straf(längen)varianz aus einschlägigen Vorstrafen und dem

Wert der gestohlenen Gegenstände determiniert, 74 Prozent, wenn man die so-

ziale Lage des Verurteilten als dritte Variable in die Betrachtung einbezieht.

Anhand des Materials ließe sich aber mit geringfügigem Variationsaufwand

für die statistische Darstellung der Strafzumessungsprozeß wohl fast genauso-

gut als ein "Herrschaftsprozeß” (Klassenjustiz) rekonstruieren, und zwar wenn

man bei den gleichen Samples die rechtlich zentralen Variablen (insbesondere

die Vorstrafen) zu erheben "verabsäumte" und sich nur auf die Sozialdaten kon-

zentrierte. Auch mit ihnen alleine würde sich die Strafzumessung in hohem

Maße vorhersagen lassen, zumal die soziale Lage Straffälliger und die Vorstra-

fenbelastung ihrerseits bekanntermaßen eng korrelieren. Wie der soziale Stel-

lenwert des rechtlichen Geschehens, so bleibt bei der Darstellung der Autoren

ferner außer acht, daß es - gerade angesichts der erschöpfenden Erfassung der

rechtlichen Kriterien in der Studie - nach wie vor das Problem unerklärter

Schwankungen der zugemessenen Strafen gibt. (Bei den beiden anderen De-

140

likten - Raub, Notzucht - ist die unerklärte Varianz der Strafen sogar höher als

die aufgeklärte.) So sind die von Pallin, Albrecht und Fehervary angeführten Er-

gebnisse durchaus kein überzeugendes Zeugnis für die rechtliche Rationalität

(von einer sozialtechnischen Zweckrationalität ist hier noch gar nicht die Rede)

der Strafzumessungspraxis. Ein wenig verhält es sich mit ihrer Arbeit wie mit der

von ihnen aufgedeckten Praxis, die wortreich Strafzumessungsurteile begrün-

det, die tatsächlich zwei, drei Fallmerkmale und den Zufall zu Urhebern haben.

Ein internationales und interdisziplinäres Symposium "Strafzumessung: Empiri-

sche Forschung und Strafrechtsdogmatik im Dialog” dokumentiert die zweite

hier behandelte Veröffentlichung. Sie ist für einen Tagungsband vorbildlich und

läßt nichts zu wünschen übrig, was die Vermittlung des Tagungs- und Diskus-

sionsverlaufs betrifft. In fünf Teilen geht es um die Deskription und Analyse von

Strafungleichheit in verschiedenen Ländern, um das Verhältnis zwischen empi-

rischer Strafzumessungsforschung und Strafrechtsdogmatik, um die Ursachen

der Strafungleichheit, um die Konsequenzen aus der Strafzumessungsfor-

schung und um Perspektiven für die Strafzumessungslehre und künftige For-

schung.

Im ersten Teil wird u.a. nochmals die oben referierte Studie aufgegriffen,

diesmal vergleichend auch auf fünf Landgerichtsbezirke Baden-Württembergs

erstreckt. Die vorgefundenen Grundmuster der Strafzumessungsentscheidung

werden dabei als überörtlich gültige bestätigt. An prominenter Stelle bringt der

Wiener Kriminologe und Strafrechtler Burgstaller dem Symposium seine vielbe-

achtete Untersuchung über regionale Unterschiede der Strafpraxis in Österreich

zur Kenntnis. Aus einem laufenden Forschungsprojekt, in dem Ähnliches für die

BRD insgesamt untersucht werden soll, berichten Pfeiffer und Savelsberg. Im

Mittelpunkt der Betrachtung stehen die Urteile über unter vs. über 21-jährige

(nach Jugend- bzw. allgemeinem Strafrecht Verurteilte) in ausgewählten größ-

städtischen und in Flächenbezirken. Ein erstes Ergebnis aus diesem Werkstatt-

bericht: Die Strafen fallen gegenüber Jugendlichen bei Straftaten strenger aus,

bei denen sie im Vergleich zu Erwachsenen stärker belastet sind vice versa (bei

Eigentumsdelikten/Verkehrsdelikten unter Alkoholeinfluß). Wie hier auf Gene-

ralpräventionsvorstellungen, so wollen die Autoren ihr Augenmerk im weiteren

auf regionale Strafmentalitäten, Kriminalpolitiken, Aus- und Fortbildungsstand

sowie Zusammensetzung der Rechtspraktiker, Qualität der Vollzugsanstal-

ten/ambulanten Alternativen und Kooperation der Rechtspraktiker mit ihnen

richten. Von Interesse ist auch das schwedische Beispiel, wo entgegen ur-

sprünglichen Annahmen der Praktiker die Analyse ebenfalls ein hohes Maß an

Streuung der Strafen zwischen den Gerichtsbezirken aufzeigt. Die multiple Re-

gressionsanalyse wird hier im übrigen allein mit den "rechtlich irrelevanten Fak-

toren" durchgeführt und kommt dabei auf eine erklärte Varianz von 40 Prozent,

wobei die zunehmende Bevölkerungsdichte im Sprengel, das wachsende Alter

der männlichen Schöffen und die wachsende Anzahl der Berufungen die stärk-

141

ste strafmaßmindernde Rolle spielen. Diese Darstellung bildet einen nützlichen

und aufklärenden Kontrast zu jener, die Pallin/Albrecht/Fehervary geben.

Im zweiten Teil vertieft sich Giehring in einen Versuch, die Steuerungslei-

stung des Strafzumessungsrechts zu heben, indem er dasselbe dogmatisch

besser aufzuarbeiten trachtet. Nicht allein die Rechtsgleichheit (relative Gerech-

tigkeit), sondern auch die Rechtsrichtigkeit (absolute Gerechtigkeit) gilt ihm als

Ziel der Strafzumessung. Was das Kriterium der Richtigkeit ist, bestimmt sich

wiederum von der Straftheorie her, die jedoch normativ allenfalls negativ fest-

gelegt ist: Strafe ist kein Selbstzweck. Giehring selbst gibt der Folgenorientie-

rung Vorrang vor der Schuldausgleichsorientierung, die die Rechtsfolgen der

Tat nur nach oben hin zu begrenzen hätte. In dieser Position machen ihm die

fehlenden und kontroversen empirische Strafwirkungsaussagen - insbesondere

über die Austauschbarkeit strenger durch gelindere Sanktionen - und ihre Ver-

bindlichkeit für die Rechtsprechung Probleme.

An diesen Beitrag reiht sich eine ganze Anzahl von interessanten Diskus-

sionsstatements zum Teil skeptischer Art. Es wird z.B. bezweifelt, daß die

Strafzumessung gerade über eine empirisierte Strafzweckerörterung auf soli-

dere Grundlage gestellt werden könnte. Vielmehr hätten die Komplexität und

Entwicklung der Strafzwecktheorien stets der (wenn auch nicht uneingeschränkt

erfolgreichen) Immunisierung der Praxis gegen empirische Fakten gedient.

Stellenweise leuchtet gerade in dieser Diskussion die Erkenntnis auf, Sozialwis-

senschafter sollten sich vielleicht darauf besinnen, wie gut das Strafrecht mit der

Ungleichheit der richterlichen Strafzumessung (und nicht erst derselben am

Ende einer Kette von Entscheidungen) existiert. Solche Disparitäten entsprä-

chen der pluralistischen Gesellschaft, die sich auch bis in ihr Strafrecht als das

konflikt- und anpassungsfähigste System ausdrückt. Sozialwissenschafter soll-

ten Problemdefinitionen nicht schlicht übernehmen, sondern sogar die Debatte

um das Ungleichheitsproblem noch als einen Aspekt der ideologischen Organi-

sation selektiver Kriminalisierung interpretieren können.

Der umfangreichste und zugleich unbefriedigendste Teil des Bandes ist jener

über die Ursachen der Strafungleichheit. Literaturübersichten z.B. über die us-

amerikanische Strafzumessungsforschung (Schwerpunkt Rassendiskriminie-

rung und deren historische Abnahme im richterlichen Strafverhalten) stehen

neben Projektberichten eher psychologischer Fachautoren und neben Projekt-

plänen. Die Richterperson oder Straftätermerkmale stehen im Zentrum der kon-

kreten Analysen. Erst im Projektierungsstadium steht die Untersuchung der or-

ganisatorischen Kontextbedingungen richterlicher Entscheidungsfindung, wor-

über Oswald und Langer referieren. Hier kann man auf politikrelevante For-

schungsergebnisse gespannt sein. Was man nicht nur theoretisch, sondern

auch kriminalpolitisch-praktisch vermißt, sind ja vor allem Untersuchungen über

Ursachen der Veränderungen der Strafzumessung (innerhalb von sich wan-

delnden Gesellschaften, mit Rechts- und Kompetenzänderungen bei der Krimi-

nalisierung, in Gerichtssprengeln, über Richterlaufbahnen etc.). Der Gegen-

142

stand der Strafzumessungsforschung wird im Grunde immer noch individuell-

dezisionistisch konzipiert.

Zum knapperen Abschluß des Bandes wird nochmals auf die Konsequenzen

der Strafzumessungsforschung und auf Perspektiven für die Zukunft zurückge-

kommen. Ziemlich übereinstimmend wird in den bisherigen Ergebnissen und in

ihrer Vermittlung in die Praxis - im Gegensatz zu den wiederholten Äußerungen

der Irritation durch "Strafungleichheit" - ein Vehikel der Innovation gesehen, und

sei es daß sich in deren Folge die Varianz der Strafurteile noch erweitert. Je-

doch komme es auf die bessere Kontrolle der gleichsam natürlichen kriminal-

politischen Experimente an. Auf Ablehnung stoßen hingegen Ideen, durch

"sentencing guidelines” (wie in den USA oder in Teilen Skandinaviens) der Pro-

bleme um den Preis ihrer Verschiebung auf andere Ebenen der Rechtspraxis

Herr zu werden.

Arno Pilgram (Wien)

Literatur

Burgstaller, M., Csaszar, F.: Zur regionalen Strafenpraxis in Österreich, in: Österr. Juri-

stenzeitung, 40, 1985, 1-47

143

Sozialwissenschaftlicher Systemvergleich

Zivilrecht - Strafrecht

Band I: Zur soziologischen Interpretation von Zivil-

und Strafrecht

Wolfgang Stangl

Über Unterschiede und Gemeinsamkeiten von Zivil-

und Strafrecht.

Wolfgang Stangl

Zur historischen Differenzierung von Privatrecht und Strafrecht

Gerhard Hanak

Systemvergleich: Zivilrecht/Strafrecht

114 Seiten, broschiert, Preis S 70,-/DM 10,-/SF 10,-

Band Il: Schulden machen - Schulden beitreiben

Inge Morawetz

Schulden machen.

Zur Entwicklung der Privatverschuldung in Österreich

Gerhard Hanak

Zur Soziologie des Mahnverfahrens

Gerhard Hanak

Inge Morawetz

Zwangsvollstreckung

254 Seiten, broschiert, Preis S 70,-/DM 10,-/SF 10,-

Band Ill: Überlagerungen von Zivil- und

strafrechtlichen Kontrollformen

Gerhard Hanak

Vom Betrug

Inge Morawetz

Arno Pilgram

Straffällige Schuldner - verschuldete Straffällige

Ergebnisse einer qualitativen Studie über

Schuldenregulierungsfälle

Wolfgang Stangl

Über die Verschuldung Strafgefangener

164 Seiten, broschiert, S 70,-/DM 10,-/SF 10,-

Band IV: Strafrechtliche und zivilrechtliche

Unterhaltssicherung

Christa Pelikan

Die Sicherung des Kindesunterhalts in der Geschichte und im

internationalen Vergleich

Christa Pelikan

Die Verwaltung von Unterhaltsschulden und die Behandlung

der Unterhaltsschuldner

334 Seiten, broschiert, Preis: S 70,-/DM 10,-/SF 10,-

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Die Autoren

Volkmar GESSNER, Prof., Dr., Zentrum für europäische Rechtspolitik, Univer-

sität Bremen, Universitätsallee, GW 1, D-2800 Bremen 33

Gerhard HANAK, Dr., Institut für Rechts- und Kriminalsoziologie, Postfach 1, A-

1016 Wien

Walter KARGL, Dr., Große Klingergasse 8, D-8390 Passau

Inge KARAZMAN- MORAWETZ, Mag. Dr., Institut für Rechts- und Kriminalso-

ziologie, Postfach 1, A-1016 Wien

Christa PELIKAN, Dr., Institut für Rechts- und Kriminalsoziologie, Postfach 1, A-

1016 Wien

Arno PILGRAM, Univ.-Doz., Dr., Institut für Rechts- und Kriminalsoziologie,

Postfach 1, A-1016 Wien

Wolfgang STANGL, Univ.-Doz., Dr., Institut für Rechts- und Kriminalsoziologie,

Postfach 1, A-1016 Wien

Heinz STEINERT, Prof., Dr., Institut für Rechts- und Kriminalsoziologie, Postfach

1, A-1016 Wien

Rüdiger VOIGT, Prof., Dr., Universität Gesamthochschule Siegen, Forschungs-

schwerpunkt Historische Mobilität und Normenwandel, Postfach 101240, D-

5900 Siegen

146

Kriminalsoziologische Bibliografie erscheint vierteljährlich unter Mitarbeit

von: Gertrud Baumgartner, Irmgard Eisenbach-Stangl, Gerhard Hanak, Inge

Karazman-Morawetz, Marianne Neubauer, Christa Pelikan, Arno Pilgram, Wolf-

gang Stangl, Heinz Steinert.

REDAKTION DIESES HEFTES:

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Wolfgang Stangl, Institut für Rechts- und

Kriminalsoziologie, Postf. 1, A-1016 Wien

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