ksb_16

KRIMINALSOZIOLOGISCHE

1981/Jg. 8

Heft 31

BIBLIOGRAFIE

THEORIE DER KRIMINALPOLITIK

KARL. F. SCHUMANN

Die Sozialwissenschaften und die rechtliche

Konkretisierung von Deliktmerkmalen

BERNHARD HAFFKE

Rückfall und Strafzumessung

WOLFGANG STANGL

„Den Juristen geht die Puste aus . . .“

HEINZ STEINERT

Arbeitsprogramm zur

Theorie der Kriminalpolitik

ANDREAS BALOG

Rechtsgüter in Theorie und Praxis

BUCHBESPRECHUNGEN

LUDWIG BOLTZMANN INSTITUT FÜR KRIMINALSOZIOLOGIE

INHALTSVERZEICHNIS

EDITORIAL

KARL F. SCHUMANN, Die Sozialwissenschaften und die rechtliche

Konkretisierung und prozessuale Aufklärung von Deliktsmerk-

malen - zwei Seiten verschiedener Medaillen

® 9 . 29 . . 22 : 89.,255., ,: 0, ,: 0,2:82,:0,: 098 y 0, y D .. zD

BERNHARD HAFFEKE, Rückfall und Strafzumessung

® 9.,2 0, 2 0, 2 080, : 09,y09. 8yr y 8y DR

11

TAGUNGSBERICHT - Grundlagen einer interdisziplinären

Theorie der Kriminalpolitik - Zentrum für interdisziplinäre

Forschung in Bielefeld, 4. bis 7. Dezember 1980

(Wolfgang Stangl)

27

WOLFGANG STANGL, ‚‚Den Juristen geht die Puste aus ... ”

Bemerkungen zur Diskussion zwischen Juristen und

Sozialwissenschaftern

® 0, ,: 090.,: 0, 0, 09 ,: 0, 0, 0, 0, 2 0.,:2 0, 2 2 , D80, 2,2 0, 0, ,: 220 09 , 2 220902020202 8 D .aa 2

30

HEINZ STEINERT, Vorschlag für ein mögliches Arbeitsprogramm

zur Theorie der Kriminalpolitik

® 89.,: 090 , 0, 0, : 0, 0090 ,:, 0, 0, 0 000080 20 002 03 2 2 22 090 0, 0 2 5 uua aS

36

Hans Dieter Schwind, Friedheilm Berckhauer, Gernot Steinhilper,

® 9 , 89., 2 0, U:a . 2,2 0, 9 2yra . Ur R

43

(Hg.): Präventive Kriminalpolitik (Arno Piigram)

ANDREAS BALOG, Rechtsgüter in Theorie und Praxis

. 5., 2 0, , 89 , 80 V 0, 8 99 Vr VE /D _2a

51

WERNER RÜTHER, Informelle Kriminalitätsnorminteressen und

Studium - Zum Einfluß unterschiedlicher Studiengänge

(Sozialwissenschaften und Jura) auf die Kriminalisierungs-

bereitschaft von Studenten

® 0, : 0, 0, 090., ,: 99 , 5 , 9.,2:0.,:2:0., 0, ,:, 090 . 2 5320 209020 , 09., ,: 5.,:09. 2 2,2:0. : 9 2 8., s 004,: 89 y 2,ys0. ua sa R

68

Rudolf Wassermann (Gesamtherausgeber): Kommentar zum Straf-

vollzugsgesetz (Frieder Lindner)

9 8 9 ,: 9090 ,: 090 : 0, 0900 , 080090202 090 20922 , : 090,2:090 00200 Ua [.)N

77

REAKTIONEN auf das Heft 26/27 der Kriminalsoziologischen

Bibliografie (Cannabis - Prohibition und Legalisierung)

84

TAGUNGSANKÜNDIGUNG

® 8 8 2 09., 2 0.,20.,2:090.,2: 0, 0.,2: 0, 0.,:2: 0, 0.,:2: 0, 0200 , 0,:2: 82 0,2 090 : 8,:2: 060 02y V s so[.W N

87

EDITORIAL

Dieses Heft dokumentiert - rudimentär - eine Tagung, die im Dezember

1980 am Zentrum für interdisziplinäre Forschung der Universität Bielefeld

unter dem Titel ‚‚,Interdisziplinäre Theorie der Kriminalpolitik‘” stattfand.

Sie wurde organisiert von Klaus Lüderssen und Fritz Sack, den Herausge-

bern der zahlreichen Suhrkamp-Bände ‚„‚Seminar: Abweichendes Verhalten‘‘

und ,, Vom Nutzen und Nachteil der Sozialwissenschaften für das Strafrecht‘‘

und sollte der Weiterarbeit an dem dienen, was besonders in den zuletzt er-

schienenen Bänden sich angebahnt hatte-an einer fürJuristen und Sozialwis-

senschaftler gleichermaßen tragbaren Theorie der Kriminalpolitik. Von den

sechs Referaten (Nehlsen, Maihofer, Backes, Schütze, Schuhmann, Haffke)

standen für die Dokumentation schließlich nur zwei zur Verfügung - auch

eine Skrupelhaftigkeit, die dem Fortgang der Auseinandersetzung hinder-

lich sein kann. Wir bedauern das sehr und haben die Hoffnung noch nicht

aufgegeben, daß wir weitere dieser Referate vielleicht zu einem späteren

Zeitpunkt noch drucken können. Der Tagungsbericht von Wolfgang Stangl

versucht, zumindest die Themen, um die es auf der Tagung ging, für die wei-

tere Arbeit präsent zu halten. Der ‚‚Vorschlag für ein Arbeitsprogramm zur

Theorie der Kriminalpolitik‘‘ schließt daran an. Das ganze Heft steht übri-

gens, was uns betrifft, auch in einem engen Zusammenhang mit dem vor-

letzten (28/29) : ‚,Alternativen zum Strafprozeß‘‘.

Ansonsten hat uns nicht nur diese Tagung weiter beschäftigt, sondern

auch das, was sich in der Kriminalpolitik so tut - und da erscheinen uns die

Wendungen, die die Idee der ‚„,‚Kriminalprävention‘” so nimmt, besonders

aufregend. Hier zeigt sich auch eine Zusammenarbeit von Juristen und So-

zialwissenschaftlern, die man nicht aus den Augen verlieren sollte, wenn

man sich innerhalb des ‚‚,liberalen‘‘ Spektrums herumstreitet und dabei viel-

leicht Probleme wälzt, die demnächst von der Realität von 1984 überholt

sein werden.

Diese ‚‚internen‘‘ Auseinandersetzungen am einen Ende des juristischen

wie sozialwissenschaftlichen Spektrums sind von einer Tradition belastet,

die wohl bis auf den Schulenstreit zwischen der ‚‚,klassischen‘‘ und der ‚,so-

ziologischen‘”‘ Rechtsschule von einst zurückreicht. Damals warf der Ver-

geltungstheoretiker Birkmeyer +) Franz von Liszt als dem Haupt der sozio-

logischen Rechtsschule vor, vom Strafrecht ‚‚so gut wie nichts’‘ übrigzulas-

sen, weil er das Vergeltungsstrafrecht ablehnte und einen Behandlungsvoll-

zug (wie wir heute sagen) befürwortete. Die Zeiten haben sich geändert. Die

an der Diskussion beteiligten Juristen vertreten nicht mehr die Position Birk-

—— — ——

+) Die nachfolgenden Zitate stammen aus: Karl Birkmeyer, Was läßt von Liszt vom

Strafrecht übrig? Eine Warnung vor der modernen Richtung im Strafrecht, München

(Beck) 1907.

meyers, wiewohl sie als noch immer weit verbreitet angesehen werden muß

Wohl aber ist der Vorwurf geblieben, nunmehr aber aus der seinerzeit ver-

ketzerten Position Liszts heraus, das Strafrecht werde abgeschafft, unter-

miniert - durch die Sozialwissenschaftler! Heute geht es in der hier in ei-

nem Stück wiedergegebenen Diskussion nicht um die Verteidigung des Ver-

geltungsstrafrechts gegen Liszt (nicht um einen „‚Neo-Birkmeyerismus’‘‘)

sondern darum, die Konzeption Liszts einerseits erst zum einen durchzu-

setzen, andererseits gegen Sozialwissenschaftler zu verteidigen

Die Gefahr, ‚‚das Strafrecht zu unterminieren

ging damals (heute un-

denkbar) von Psychiatern aus. Kraeplin, Cramer, Aschaffenburg, Bleuler

Psychiater also von Rang, lehnten jede strafrechtliche Reaktion bei Delik-

ten, begangen durch ‚,‚vermindert Zurechnungsfähige

kategorisch ab. So

sagte Aschaffenburg: ‚‚Wenn ich an die v. Z. denke, habe ich nichts für den

Strafrichter und nur für den Zivilrichter etwas übrig. Ich glaube, daß nur die-

ser imstande sein kann, die definitiven Maßregeln zu verhängen‘‘.

Für Aufruhr sorgte dne Äußerung Cramers, einer der fuhrenden Psychia-

ter aus Göttingen: ‚,...ich mache mich verbnndhch wenn der Ausdruck ‚ge-

minderte Zurechnungsfah|gkelt in das Strafgesetzbuch kommt, einen je-

den Menschen für gemindert zurechnungsfähig zu erklären: das wird nicht

schwer fallen

Diese Position hat in der heutigen Tendenz zum Maßnahmenrecht nichts

Anstößiges mehr, die Diskussion hat sich unter Beibehaltung der seinerzei-

tigen Ängste und Verdächtigungen verschoben. Recht und Justiz, auch

Strafrecht und Strafjustiz erscheinen heute tatsächlich auf vielen Gebneten

als überfordert und entbehrlich

In einem kürzlich veröffentlichten Interview im „‚Spiegel‘‘ (3. 8. 1981)

wurde der Präsident des deutschen BGH gefragt: ‚,Herr Präsident, ist die

Justiz bankrott?“ Und der Herr Präsident hat geantwortet: ‚‚Noch nicht

Doch die Justiz ist ohne Zweifel an ihre Grenzen gelangt

Geht es in der Diskussion darum?

Wolfgang Stangl & Heinz Steinert

1

KARL F. SCHUMANN

Die Sozialwissenschaften und die rechtliche Konkretisierung und pro-

zessuale Aufklärung von Deliktmerkmalen - zwei Seiten verschiedener

Medaillen

Als Karl-Dieter OPP vor 10 Jahren die Anwendbarkeit der Soziologie im

Strafprozeß propagierte (OPP 1970), weckte er Hoffnungen bei Juristen und

Sozialwissenschaftlern, die inzwischen wohl allgemein als getäuscht empfun-

den werden. Kein Gedanke daran, ihm dies zum Vorwurf zu machen; wo

kämen wir hin, wenn Soziologen sich bei ihren Fachkollegen in Schuldzu-

schreibungen üben würden. Zu gerne sind wir alle auf den Illusionisten her-

eingefallen, der versprach, Wege zur Versachlichung des Prozeßgeschehens

aufzuzeigen: Wege, die über die kursorische Sachverhaltsermittlung hinaus-

wiesen, die die Lückenfüllerei durch Alltagstheorien beenden würden und

statt mit Zuschreibungen durch nachprüfbare Beschreibungen und Erklärun-

gen zur Wahrheit hinfänden. Ich erinnere mich noch, wie entrüstet ich etwa

bei der Lektüre des Artikels von KRAUSS war, der ‚‚,das Prinzip der mate-

riellen Wahrheit im Strafprozeß‘” behandelte mit dem Ergebnis, nicht um

größtmögliche Wahrheit ginge es im Prozeß, sondern um möglichst gut auch

von Laien nachvollziehbare freie richterliche Überzeugungsbildung bezüglich

der Schuld (KRAUSS 1975). Meine Entrüstung über solcher Art Desinter-

esse an dem Kontext, der das Zustandekommen einer Handlung erst ver-

ständlich macht, entsprach der Fiktion, Einzelfallgerechtigkeit sei Prinzip

Juristischer Tätigkeit. Erst später setzte sich die Vermutung durch, nicht die

Summe optimal gelöster Einzelfälle macht das gute Ganze der Strafrechts-

pflege aus. Dieses Ganze, das ist die Herstellung des Images einer effektiven,

konsistenten, strafenden Justiz. Und dieses Image summiert sich eben nicht

aus Einzelfallentscheidungen, die möglichst gründlich gewonnen werden,

unter weitgehender Mitwirkung des Angeklagten und mit dem Anspruch,

den sozialen und psychischen Kontext der abzuurteilenden Handlung beson-

ders genau zu verstehen. Hier und da mag so entschieden werden. Aber für

das Ganze ist konsistente Entscheidungspraxis, einheitliche Normausle-

gung, ähnliche Straftaxen, zustimmungsfähige (und zwar bei juristischen

Kollegen) Subsumtion wichtiger. Nicht nur an den ‚‚,betrieblichen Gege-

benheiten des Strafprozesses’‘ (KRAUSS) liegt das, sondern am kollektiv

psychologischen Selbstverständnis, mitverantwortlich zu sein für eine Straf-

rechtspflege, von der ein Maximum an verhaltenssteuernder Wirkung aus-

geht. Das generalpräventive Potential darf nicht durch einzelfallbezogene

Konzessionen, und damit einhergehende Inhomogenität riskiert werden,

jedenfalls nicht regelmäßig.

Kernthese meines Beitrags ist, daß die Rahmenbedingungen des Straf-

prozesses die Mitwirkungschancen der Sozialwissenschaften auf einen Be-

reich beschränken, den man Strafzumessung nennt, wo es im Grunde aber

darum geht, hier und da Gnade vor Recht ergehen zu lassen; und die Argu-

1

mente für die Gnade beizubringen, könnte Sache der Sozialwissenschaftler

sein. Keine Mitwirkungsmöglichkeit besteht - so glaube ich - in der Sachver-

haltsermittlung und in der erfahrungswissenschaftlichen Interpretation dog-

matischer Figuren. Sich aber in der Strafzumessung zu engagieren, hat Tük-

ken, auf die ich noch hinweisen will. Dem Sozialwissenschaftler bleibt

folglich, bezüglich der Konkretisierung und prozessualen Aufklärung von

Deliktmerkmalen weiterhin wohl nur Ideologiekritik übrig.

l

These 1: Die Deliktmerkmale sind pseudo-deskriptiv in der Rechtssprache

formuliert; erfahrungswissenschaftlich gewonnene Deskriptionen

können nur selektiv verarbeitet werden.

HAFFEKE hat in seinem Beitrag(siehe unten) dargelegt, vie desinteressiert

Gerichte an einer sozialwissenschaftlich beratenen Aufhellung der Warn-

klausel des &8 48 StGB sind. In seinem Aufsatz hat er 1978 klargestellt, daß

sich die subjektiven Merkmale von Tatbeständen nicht auf individualpsycho-

logisch erfaßte Phänomene beziehen. Die Sprachwahl der juristischen Be-

griffe enthält vielmehr immer ein Moment des Vorwurfs. HAFFKE spricht

davon, daß ‚‚mittels des Vorsatzbegriffes die Vorstellungen der strafenden

Gesellschaft über das Verbrechen in das Strafrecht transportiert würden‘‘

(S. 147). An den Mordmerkmalen, am 8 48 StGB und am Erfolgsunwert

erläutert er dann, daß strafrechtliche Schuld sich kontrafaktisch zu den

Rahmenbedingungen der kriminalisierten Handlungen verhält, auf die etwa

ein Psychologe schuldmindernd hinweisen würde. Für den Rücktritt vom

Versuch haben BAURMANN (1980, S. 226), HASSEMER, STANGL (1980)

und Michael WALTER (1981) im Grunde übereinstimmend klargemacht,

daß ‚„‚nicht die Motivationspsychologie, sondern das Strafrechtssystem zu

bestimmen hat‘‘ (HASSEMER 1980, S. 248). Gleiches hat BAURMANN

etwa für den Verbotsirrtum gezeigt (1980, S. 231).

Im Grunde ist also nur festzuhalten, daß die Begrifflichkeiten so täu-

schend ähnlich den erfahrungswissenschaftlichen Konzepten gewählt wor-

den sind, daß ein Mißverständnis derart entstehen konnte, die Begriffe seien

mögliche Vehikel für den Austausch der juristisch gemeinten Phänomene

durch erfahrungswissenschaftliche Inhalte. Aber die Begriffe, so ähnlich sie

sein mögen, sind zwei Seiten von verschiedenen Medaillen. Wie dies zu ver-

stehen ist, hat Manfred WALTHER vor kurzem bei einer Tagung des AJK

zu ähnlichen Fragen deutlich gemacht, und sich dabei auf eine Überlegung

von G. TEUBNER berufen. Walther fordert,

es sei erforderlich, die These von den unterschiedlichen pragmatischen

Kontexten, in denen und für die jeweils Begriffsbestimmungen und Theo-

riebildungen erfolgen und die ein unmittelbares „‚Übernehmen‘‘ von so-

zialwissenschaftlichen Theorien gar anstelle der juristischen Begriffsbe-

stimmungen oder Theorien, fraglich erscheinen lassen, ausführlich zu er-

Örtern und derartige meta-theoretische pragmatische Rekonstruktionen

der jeweiligen Theorie-Typen und ihrer Unterschiede zu erarbeiten (vgl.

WALTHER 1981).

Er beruft sich dabei auf Überlegungen von TEUBNER zur erfahrungs-

wissenschaftlichen Ausgestaltung von Generalklauselin. TEUBNER schreibt:

‚„„Die Diskussion über den Schuldbegriff etwa spielt sich häufig nur auf

dieser Ebene ab: ob denn der Begriff in den Erfahrungswissenschaften

eine Entsprechung finden könne. Das ist unsinnig, wenn nicht zugleich

die Ebene der Konventionen, Zwecksetzungen und Funktionen einbe-

zogen wird, die einer solchen Wirklichkeitskonstruktion unterliegt. Nur

auf dieser Ebene kann ein Schuldbegriff etwa kritisiert werden‘‘ (1975,

S. 27).

Bevor also die deskriptive Leistung der juristischen Begriffe darauf ge-

prüft werden kann, ob sie von der deskriptiven Leistung der sozialwissen-

schaftlichen überhaupt profitieren könne, ist für beide der pragmatische

Kontext zu bestimmen. Um einmal sehr vereinfacht einen Versuch zu wa-

gen - ich meine, hier müßte nun erst gründlich analysiert werden -: das straf-

rechtliche Begriffssystem ist daran orientiert, daß im Endergebnis zur Frage

der Vorwerfbarkeit Stellung genommen werden kann. Das könnte bedeuten,

daß die Begriffe immer ein Moment der Beschreibung von Möglichkeiten

zur Selbstdisziplinierung enthalten bzw. daß immer Aspekte der Selbst-

steuerungsfähigkeit, Eigenkontrolle, Beherrschung mit im Spiele sind. Die

Begriffe entstammen dem Diskurs der persönlichen Zurechnung. Demgegen-

über sind sozialwissenschaftliche Begriffe einem Sprachspiel der Wenn-Dann-

Erklärungen entlehnt; gleichgültig ob es sich um kausalanalytische, korre-

lative, dialektische oder hermeneutische Aussagen handelt, es interessiert

immer ein Zusammenhang zwischen Erscheinungen sowie die Frage der

Richtung des Zusammenhangs. Begriffe werden dann mit Blick auf die ge-

wünschte Präzisierung des Zusammenhangs verändert und verfeinert. All

das ist sehr vereinfacht gesagt und bedarf der genaueren Ausarbeitung. Fest-

zuhalten ist an dieser Stelle nur, daß die unterschiedlichen pragmatischen

Kontexte (Präzisierung von Art und Richtung eines Zusammenhancgs hier -

Kommentierung der Verantwortlichkeitsfrage dort) die Zuordnung von Er-

scheinungen zu Begriffen bzw. von Begriffen zu Erscheinungen verschieden

steuern werden. Ein schlichter Transfer der Inhalte ist damit ausgeschlossen.

Manfred WALTHER nennt nun eine Reihe von Schritten, die der Expli-

zierung der Modellannahmen dienen, die jeweils in Juristischen bzw. erfah-

rungswissenschaftlichen Formulierungen enthalten sind. Ich will darauf

hier nicht eingehen (vgl. WALTHER 1981). Im Zusammenhang meines Ge-

dankengangs, der ja am StrafprozeRß orientiert sein soll, ist das auch uner-

heblich: mit Sicherheit kann ein solches argumentationstheoretisch abzu-

wickelndes Arbeitsprogramm nicht im Strafverfahren selbst durchgeführt

werden. Vor Gericht kann ein als Sachverständiger geladener Soziologe die

von ihm aufgedeckten Handlungszwänge, in denen sich der Angeklagte be-

fand, nicht übersetzen in eine Sprache, die vom Prinzip des partiellen Eigen-

verschuldens ausgeht, und die Begriffe so wählt, daß Konstatierung von

Pflichtwidrigkeit oder Inkaufnahme von Folgen prinzipiell möglich bleibt.

Sieht man vom Übersetzungsproblem ab, so ist als nächster Unverträglich-

keitsmechanismus das Erkenntnisinteresse zu nennen. Ein Sozialwissen-

3

schaftler, der sich die Sachverhaltsermittlung so gründlich zum Ziel setzt,

daß ihm die Tathandlung aus der Kenntnis aller Rahmenbedingungen, in

denen der Angeklagte handelte, letztlich völlig plausibel wird, wäre im Ge-

richtssaal ähnlich passend wie ein Mensch vom anderen Stern. Denn wollte

man sich bemühen, unter Aufbietung aller sozialpsychologischen Kenntnisse

über die Konstituierung von subjektiver Realität, aller soziologischer Wissens-

bestände über unterschiedlichen Zugang zu und unterschiedliche Nutzung

von Lebenschancen und aller psychologischen Kenntnisse über die Bedin-

gungen für rationale Entscheidungen eine Tathandlung als eine sinnvolle

Reaktion auf Umstände und ihre Wahrnehmung aufzufassen, könnte dies al-

lenfalls bei der Schuldbemessung von einem geneigten Richter zur Kenntnis

genommen werden. Das Schuldurteil als solches, oder der Entscheidungs-

gang durch das Straftatsystem kann dadurch kaum informiert oder beein-

flußt werden. In der Masse der Fälle wird ein solcher Sachverständiger nicht

willkommen sein, weil der Sachverstand des Gerichts für die Sachverhalts-

würdigung für ausreichend gehalten wird.

Das Gericht kann gar nicht routinemäßig daran interessiert sein, sich das

Verhalten des Angeklagten als sinnvolle Reaktion auf dessen aktuelle Situa-

tion verständlich zu machen, weil es dann routinemäßig vor dem Dilemma

stünde, eine Verurteilung im Einzelfall für nicht angebracht zu halten, aber

andererseits auch nicht durch eine Kette von Freisprüchen die Strafnorm

aushöhlen zu dürfen. Das generalpräventive, kollektivpsychologische Selbst-

verständnis der richterlichen Tätigkeit verbietet das gründliche Verständnis

im Einzelfall. MATZA hat dies treffend ins Stammibuch, übrigens nicht der

Juristen, sondern der klassischen Kriminologen, geschrieben:

‚„Der Präventionsstandpunkt hindert überhaupt daran, das abweichende

Phänomen richtig in den Blick zu bekommen, da er von dem Ziel be-

stimmt und motiviert ist, es auszumerzen‘‘ (1975, S. 22).

Die Bearbeitung des Einzelfalls kann daher nicht so geschehen, daß alle

denkbaren Erkenntnismöglichkeiten erstmal genutzt werden, ehe entschie-

den wird, ob die strafrechtliche Begrifflichkeit eine konsistente und mög-

lichst viele Informationen verwertende Erfassung erlaubt. Vielmehr wird

das Wissen soweit erweitert, bis Ansatzpunkte, und seien es auch nur For-

malien, gegeben sind, die sich für Subsumtionszwecke eignen. Die weitere

Sachverhaltsermittlung richtet sich auf Absicherung dieser Subsumtionsent-

scheidung (SESSAR 1976). Der Einzelfall wird durch die Dogmatikbrille

nach Anknüpfungspunkten für Vorwerfbarkeit durchgemustert; eher sind

Illustrationen für juristische Termini gefragt. Überspitzt gesagt, dient der

Sachverhalt dazu, den Strafvorwurf verständlich zu machen und zwar einer-

seits dem Verurteilten, vor allem aber auch den juristischen Fachkollegen.

Die Unähnlichkeit von gerichtlicher und sozialwissenschaftlicher Arbeits-

weise wird noch deutlicher an folgendem Beispiel: bei Sozialwissenschaftlern

ist ein Maß für die MeßRgenauigkeit, also Vollständigkeit und Unverzerrtheit

von Beschreibungen, daß eine Meßwiederholung zu den möglichst gleichen

Ergebnis kommt. Dazu wird der gleiche Fall zweimal in zeitlichem Abstand

untersucht. Große Abweichungen im Re-Test bedeuten, die Erhebungen

4

waren, womöglich in beiden Fällen, praktisch wertlos. Auf den Strafprozeß

wird wohl dieses Gütekriterium nicht angewandt; wenn in einer Berufungs-

verhandlung ein von der Erstverhandlung verschiedener Sachverhalt zu Tage

gefördert wird, mag dies lästig sein, ist aber wohl nicht als Fehler des Ge-

richts von ähnlicher Bedeutung anzusehen wie ein Irrtum in der Anwendung

des juristischen Entscheidungsprogramms.

All diese Divergenzen zwischen Sozialwissenschaftlern und Juristen im

Umgang mit Informationen deuten für mich darauf hin, daß Strafjuristen

bei der Sachverhaltsermittlung im Prozeß lieber unter sich bleiben wollen.

Sie ziehen das Laienspiel vor und dem Sozialwissenschaftler bleibt - wie

gehabt - die Rolle des Volkskunst-Kritikers, auf den niemand recht hören

mag.

L

These 2: Jede Mitwirkung des Sozialwissenschaftlers an Entscheidungen

im Rahmen der Strafbemessung ist vom Stand seiner Wissenschaft

nicht vertretbar.

Fragen der Strafbemessung scheinen für Sozialwissenschaftler auf den

ersten Blick gut zugänglich zu sein. Die Lektüre des 8 46 StGB enthält wieder

eine Reihe trügerischer Formulierungen. Da ist von den Wirkungen die Rede,

‚„„die von der Strafe für das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft zu

erwarten sind‘‘; da sollen ‚„‚Umstände‘‘ erfaßt werden, die ‚‚Beweggründe‘‘

und ‚„‚Ziele‘‘, „‚Gesinnung‘“ und ‚‚Wille‘‘ des Täters, „‚Art‘‘ und ‚,Ausführung

der Tat”, „‚Vorleben‘‘, ‚‚,persönliche und wirtschaftliche Verhältnisse‘‘ sowie

das ‚„‚Verhalten nach der Tat’‘. Esscheint, als seien Konsequenzen der Strafe

zu prognostizieren und der Kontext der Tathandlung detailliert aufzudek-

ken. Weder Prognose von Folgen, noch Kontextaufhellung kann aber der

Sozialwissenschaftler guten Gewissens übernehmen, weil seine wissenschaft-

liche Honorigkeit zu Lasten des Verurteilten geht. Je sorgfältiger er seine

Aussagen formuliert, je genauer er die Fehlermöglichkeiten benennt, desto

besser fundiert er Übelzufügung am Verurteilten. Und zwar aus folgenden

Gründen: Die sorgfältige Darlegung aller Umstände, die für das Verständnis

der Tat wichtig sind, sowie eine genaue Beschreibung der Lebenswelt des

Täters, seiner Wertmaßstäbe, Wahrnehmungsmöglichkeiten, verfügbaren

Handlungskontrollen, alternativen Kenntnisse usw. erlauben, wenn sie sich

am Wissensstand der Sozialwissenschaften rückversichern, niemals die völ-

lige Erklärung der Tatsache der Tat. Kein noch so komplexes Modell vom

Handelnden kann alle Rahmenbedingungen benennen, von denen nahezu

gesetzmäßig die Tathandlung abzuleiten wäre. Dazu wissen wir noch zu we-

nig. Der verbleibende Rest ist umso größer, je vorsichtiger ein Wissenschaft-

ler ihm zugängliche Erkenntnisse verallgemeinert, so daß sie zur Deutung des

Einzelfalles etwas hergeben. Da der unaufgeklärte Rest, wennschon irgendet-

was überhaupt, als Bereich der freien Entscheidung und damit als Korrelat

der individuellen Schuld, gedeutet werden kann, werden die Erklärungsmän-

gel, die aus dem Stand der Wissenschaft oder aus dem Rigorismus der inner-

wissenschaftlichen Kritik resultieren, de facto dem Verurteilten angerechnet.

5

Genau diese Tendenz hat BÖLLINGER (1980) an Kammergerichtsur-

teilen zur Prognostizierbarkeit neuer Straftaten kritisiert, wenngleich das

Kammergericht etwas anders argumentiert hat: weil die Sozialwissenschaf-

ten von sich behaupten, Kriminalität noch nicht hinlänglich genau progno-

stizieren zu können, seien sie als Ersatz der intuitiven Methode der Richter

nicht geeignet. BOÖLLINGER versucht nun, erkenntnistheoretisch die

Schwierigkeiten von Prognosen zu klären und auf diesem Hintergrund die

überlegene prognostische Leistungsfähigkeit insbesondere einer psycho-

analytischen Persönlichkeitstheorie im Zusammenhang mit dem Wissens

kanon über Kriminalitätsgenese darzustellen. Ich lasse einmal beiseite, was

auf Theoriestreit hinausliefe, nämlich die Frage nach der empirischen Über-

prüfung der Korrektheit solcher Prognosen unabhängig von den Effekten

nach der Prognose stattgefundener Therapie. Man wird,wie die 50-prozentige

Widerrufsquote bei Bewährungen zeigt, davon ausgehen können, daß rich-

terliche Intuition dem Münzwurf vergleichbar, 50 Prozent richtige und 50

Prozent falsche Ergebnisse bringt; bei denen in Freiheit ebenso wie bei

denen, die in den Knast wandern: also die Hälfte ist zu unrecht in Freiheit

die Hälfte ist zu unrecht im Knast. Und man wird weiter davon ausgehen

können, daß sozialwissenschaftliche Modelle denkbar sind, in denen Lebens-

umstände, psychische Verarbeitungsmechanismen, Gruppenzugehörigkei-

ten, Einfluß von Sanktionen usw. berücksichtigt sind, die etwas bessere

Trefferwahrscheinlichkeit aufweisen als der Münzwurf. Die Prognose wird

aber nie perfekt sein. Die Angabe einer Irrtumswahrscheinlichkeit ist nötig,

schafft aber gleichzeitig die Gefahr, der Bestimmung des Risikos eines Rück

falls hinzugerechnet zu werden. Da jedes Prediktorenmodell unter der Vor-

aussetzung arbeitet, alles bleibt wie bisher, ist die Irrtumswahrscheinlichkeit

sogar immer tendenziell unterschätzt. Das zeigt sich bei Kreuzvalidierungen,

also bei der Übertragung eines Variablenmodells, das die optimale Vorher-

sage für eine Population erlaubt auf eine andere Populatmn Dort fallen die

Treffer immer schlechter aus. TrotzstatistischerVerfeinerungsmöglichkeiten

bleibt die Fehlergröße also für Prognosen aufgrund sozialwissenschaftlich

erhobener und mit multipler Regression verarbeiteter Information erheb-

lich. Solche Fehlerraten offen einzugestehen, heißt, das Risiko einer kon

servativen Entscheidung durch den Richter zu erhöhen

Das Dilemma, zwischen methodischer Korrektheit und Strafschärfung

wählen zu müssen, wird dem Sozialwissenschaftler dann zum Problem

wenn er das Mittel der Strafe als Aquivalent von Schuld für ein weniger ge-

eignetes Verfahren der Gesellschaftssteuerung hält. In diesem Falle wird er

sich gedrängt fühlen, über die methodischen Skrupel hinweg Informationen

So zu deuten, daß Schuld minimiert würde. Damit begibt er sich aber zu-

gleich seiner eigenen wissenschaftlichen Identität und sägt im Grunde am

Ast seiner Qualifikation als Sachverständiger

Diese Probleme wären zuvor auszuräumen, ehe an Mitwirkung von Sozial-

wissenschaftlern in der Strafbemessung gedacht werden kann. Ausgeräumt

werden heißt hier, eine gründliche Erforschung der kollektivpsychologi-

schen Rechtfertigungen für den Gebrauch des Strafrechts zu betreiben

6

Auch wenn man DURKHEIM und FREUD folgt, und für den Bestand von

Normen Akte kollektiver Mißbilligung voraussetzt, an denen sich der ge-

meinsame Konsens demonstrieren läßt und durch die sich die Lasten der

Selbstdisziplinierung für die eigene Seele abbauen lassen, so bleibt doch die

Frage, ob das bürokratisierte System der Strafjustiz, wie wir es heute vor-

finden, solche Funktionen überhaupt erfüllt. Und auch wo Gefängnisse und

Gerichtskassen in diesem Sinne gesellschaftssteuernde Kräfte entfalten,

wäre zu prüfen, ob nicht die Bereitstellung besserer Lebenschancen für po-

tentielle Delinquenten oder deren Überzeugung vom Sinn und Zweck der

Norm eine wirksamere Methode wäre, von schädigendem Verhalten wegzu-

steuern, als ein massiver Einsatz von Strafe

Eine Fülle weiterer Fragen zum Komplex kollektivpsychologischer Er-

wartungen und Wirkungen wäre zu stellen und durch Untersuchungen zu

beantworten, damit eine nicht-ideologische, sondern erfahrungsbezogene

Überzeugung vom positiven Sinn des Gebrauchs von Strafe zur Herstellung

eines gesellschaftlichen Grundkonsenses Basis für Zusammenarbeit werden

könnte

Wieweit orientiert sich das Bewußtsein von Strafgewißheit und Straf

schärfe in der Bevölkerung an konkreten Aburteilungen und Strafzumes-

sungen in Einzelfällen? Welche Dogmatikkenntnisse hat der Mann auf der

Straße? Wieweit stimmt sein Judiz mit dem der Richter überein? Stimmen

die Formeln, mit denen auf das allgemeine Strafbedürfnis Bezug genommen

wird, die Bevölkerung würde kein Verständnis haben für Straflosigkeit?

Läßt sich der Realitätsgehalt solcher Floskeln überhaupt ermessen, oder

sind es nur psychohygienische Außerungen? Ist also die selbstverständliche

Annahme, die Strafrechtler seien die Avantgarde der Bevölkerung, richtig?

Weitere Fragen

Ist die Klarheit über Strafen oder Unklarheit besser? Ist

Wissen oder Unwissen über Strafbarkeit konformitätsstiftend? Reichen

Abstrakta wie „‚2 Jahre 5 Monate‘’ aus für die kollektivpsychologischen

Effekte, die man von Strafen erhofft? Oder gehören schaurige Berichte

über den Strafvollzug in all seiner Reformbedürftigkeit dazu?

Das gesamte Frageprogramm einer Zusammenarbeit zwischen Strafrechts-

wissenschaft und Sozialwissenschaften auf der Basis, gemeinsam die Mög

lichkeiten und Grenzen der Erfüllung generalpräventiver Aufgaben durch

Bereitstellung von Strafereignissen zurAbfuhr der durch Selbstdisziplin ge-

stauten Frustrationen aufzudecken, kann hier nicht entwickelt werden. Mit

gemeinsam meine ich gemeinsam. Nicht bloß Auftragerteilung an die Sozial

wissenschaftier mit den Worten: hier wäre doch ein wichtiges Problem, das

Sozialwissenschaftler untersuchen könnten. Ganz abgesehen von der pater-

nalistischen Komponente in solchen Hinweisen: auch Juristen können aus

selbstbetriebener Sozialforschung manches lernen.

AL

Zum Abschluß ein knappes Fazit

Wenn weder zur Aufhellung der Deliktmerkmale, noch zur Information

des Gerichts bezüglich der Strafzumessungstatsachen oder der Prognose

7

künftigen Verhaltens ein Beitrag der Sozialwissenschaften geleistet werden

kann, fragt sich mancher, wozu diese Leute denn überhaupt noch gut sein

sollen. Bloß über Wirkungen des Strafrechtssystems zu forschen und - um

einen Gedanken der These 1 aufzugreifen - die sozialwissenschaftlichen Im-

plikationen von juristischen Begriffen herauszufinden und zu kritisieren

mag ganz unterhaltsam sein. Wem das nutzen soll außer den Sozialwissen-

schaftlern, die sich damit ihre Brötchen verdienen können, mag man takt-

vollerweise nicht fragen, aber im Grunde spricht manches dafür, zum ge-

ordneten Rückzug aus der Beschäftigung mit dem Strafrecht zu raten

Die Frage ist also: gibt es gemeinsam interessierende Forschungspro-

gramme? Mir sind 3 Themenbereiche eingefallen, die ich zur Diskussion

stellen will

1) die latente Expansion des Strafrechts durch kasuistische Ausdehnung

der Tatbestände; bekannt ist dies für den Nötigungstatbestand (vgl. etwa

ARZT 1977, Bes. Teil), aber auch die Auslegung des Btm-Gesetzes (Be-

griff der geringen Menge bzw. des Handels) wäre ein gutbelegter Fall

Verschiedene Mechanismen sind im Spiel. Die Normen werden immer

weiter in Richtung Subsumtion von Bagatellen ausgedehnt, weil im Ba-

gatellbereich von Polizei und StA tendenziell mehr Fälle angeliefert wer

den als im Kernbereich, und weil bei den Bagatelltaten zuweilen Täter

gegriffen werden, deren Vorstrafen und sonstige Biographie ein Ausdem-

verkehrziehen ratsam zu machen scheinen; Aufweichung der Normgrenze

durch Überverfolgung von Bagatellen - hier schlägt Quantität in Qualität

um. Kriminalisierung des an sich gefährlichen Täters wegen einer Baga-

telle: hier führt Täterkontrolle zur Ausdehnung des Tatbegriffs. Andere

Mechanismen, vielleicht die wirkungsvollsten, sind Konsequenzen, die

sich aus der Systematik ergeben: die Übertragung der begrifflichen Prä-

zisierung im Tatbestand der Norm x hat Folgewirkungen bei Norm y

Und last but not least: die Angst vor der Strafbarkeitslücke

2) Die sozialwissenschaftlichen Prämissen juristischer Begriffe herauszuar-

beiten, wäre ein weiterer Ansatz für ein weites Forschungsprogramm; den

Hinweisen M. WALTHERSs gemäß können juristische und sozialwissen-

schaftliche Realitätsmodelle analysiert werden mit dem Ziel, ihre Ver-

knüpfungsmöglichkeiten herauszuarbeiten. Einen ersten Versuch dazu

hat Fritz SACK gemacht, als er den Handlungsbegriff des Strafrechts als

auf bestimmte, veraltete Persönlichkeitstheorien bezogen herausstellte

(1980, S. 55). Eine Methodik für die Explikation der sozialwissenschaft

lichen Annahmen in strafrechtlicher Begrifflichkeit ist aber erst noch zu

entwickeln. Erst dann ist es möglich, veraltete Annahmen zu identifizie-

ren und durch solche zu ersetzen, die dem neuesten Erfahrungsstand

entsprechen, und um spatere Revusnon dieser Annahmen erneut vorzube-

reiten. Genau dies hat ja wohl auch JÄGER im Sinn, wenn er sich so vehe-

ment wehrt gegen den Vorschlag HAFFKEs, nur noch auf der kollektiv-

psychologischen Ebene weiterzuarbeiten (1980) Das kritische Potential

psychologischer Begriffe für die Zurückdrängung simpler Zuschreibungs-

modelle von Schuld läge seiner Meinung nach dann brach. Andererseits

ist mit dem Hinweis auf modernere Annahmen der Psychologie wenig

mehr als ein Appell zur Modernisierung gewonnen. Neue Axiome können

nicht in die Begriffe von Handlung, Vorsatz, Beweggrund usw. hineinge-

zwungen werden, wenn nicht vorher die Unzulänglichkeit des implizit

rezipierten sozialwissenschaftlichen Denkens aufgewiesen wurde.

3) Die kollektiv-psychologischen Wirkungen verschiedener Formen der

Strafrechtspflege von Modellen der Nachbarschaftsgerichte hin zu einer

formierten Strafjustiz; die Wirkungen bestimmter Informationen über

Normbruchhäufigkeit, durchschnittliche Strafen, Dunkelfeldschätzun-

gen, Zugriffswahrscheinlichkeit, Grenzen der Strafbarkeit zur Straflosig-

keit für bestimmte Normen ;Zusammenhang von Information über Rechts-

anwendung und Rechtsanwendung selbst: wieviel Verurteilungen braucht

man, um die Norm zu verdeutlichen, generalpräventive Wirkung zu er-

zielen, Entlastung für Konforme bereitzustellen? Werden Überzeugun-

gen vom Ordnungssinn der Norm und ihren Schutzzwecken in der Öffent-

lichkeit durch Entkriminalisierung gemindert oder gar gefördert, weil

sich das Bewußtsein nun wieder autonom mit den Konsequenzen des

Normbruchs beschäftigen muß (Modell der Gurtpflicht ohne Strafsank-

tion)? Diese und andere Fragestellungen sind vorab zu bearbeiten, ehe

die Zwänge, die vom Entscheidungsprogramm auf die Arbeit am Einzel-

fall ausgehen, abgeschätzt und konkretisiert werden können.

Erst nach Abwicklung derartiger interdisziplinärer Forschungsarbeit

könnten die Sozialwissenschaften entscheiden, ob sie bei der rechtlichen

Konkretisierung und prozessualen Aufklärung von Deliktmerkmalen mit-

wirken wollen, sollten sie nicht generell gehindert sein durch die Angst des

Ausputzers (Libero) vor einem Eigentor.

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10

BERNHARD HAFFKE

Rückfall und Strafzumessung

l

‚„„‚Rückfall und Strafzumessung”‘‘ - dies scheint auf den ersten Blick ein

Thema zu sein, das eine interdisziplinäre Zusammenarbeit von Rechts- und

Sozialwissenschaftliern mit begründeter Aussicht aufein solides und seriöses

Arbeitsergebnis geradezu herausfordert. Und doch stellt sich bei genauerem

Zusehen und vor allem im praktischen Vollzug dieser Arbeitsgemeinschaft

genau jener Befund ein, den schon MITSCHERLICH (1) mit Blick auf die

Verständigungs- und Vermittlungsprobleme zwischen psychoanalytischen

und soziologischen Mitarbeitern des Frankfurter Sigmund-Freud-Instituts

im Jahre 1970 plastisch so beschrieben hat:

‚‚Das Zustandekommen einer solchen Arbeitsgemeinschaft ist in der Phantasie wesent-

lich einfacher zu bewerkstelligen als in der Wirklichkeit. Wir stellten fest - was z.B.

Robert K. Merton hinsichtlich der Indoktrination während der medizinischen Aus-

bildung beschrieben hat -, daß die Identifikation mit Status und Selbstgefühl der ei-

genen professionellen Gruppe, mit der Art ihrer Realitätsinterpretation wesentlich

tiefer reicht, als wir zunächst für möglich gehalten haben. So beginnt mit ‚fremden‘

Spezialisten im Haus ein leidvoller Weg von Mißverstehen, Überhaupt-Nicht-Verste-

hen, von ungewollten Kränkungen, wechselseitigen Provokationen. Im Vordergrund

steht die Sprachverwirrung.‘

In Anbetracht dieser Situation ist mein Interesse an dem gewählten The-

ma nicht primär ein hermeneutisches oder rechtspolitisches, sondern ein

analytisches und methodisches, wobei ich als persönlich Betroffener jener

Eskalation von Mißverstehen bis hin zu wechselseitiger Provokation hinzu-

fügen darf: auch ein selbst-therapeutisches. Das drängende Interesse an der

Sache und an dem sachlichen Ergebnis hat also einstweilen zurückzustehen

hinter der geduldigen und ruhigen Analyse der Gründe des Aneinander-Vor-

beiredens, des Mißverstehens und der Sprachverwirrung, hinter der nüch-

ternen und sorgfältigen Problemaufbereitung sowie dem bohrenden Bemü-

hen um eine präzise und differenzierte Begrifflichkeit.

1

Spezifische Kommunikationsprobleme zwischen Rechts- und Sozialwis-

senschaftlern - so darf ich die Quintessenz der nachfolgenden Überlegungen

thesenartig vorwegnehmen - resultieren daraus, daß

erstens in der Gesetzes- und Wissenschaftssprache der Juristen deskrip-

tive Begriffe verwendet werden;

zweitens der deskriptive Gehalt dieser Begriffe aber nicht eingelöst wird

und auch nicht, wie zu zeigen sein wird, eingelöst werden kann; Deskrip-

tivität also (möglicherweise: notwendig) vorgespielt und vorgetäuscht wird;

und schließlich

11

drittens der um fachkundigen Rat gebetene Sozialwissenschaftler seinen

Gutachterauftrag ernst nimmt, nicht realisierend, daß eine ernsthafte Er-

füllung seines Gutachterauftrages vom Auftraggeber, dem Juristen, gar nicht

gewollt ist.

I

Ich möchte diese Sprachverwirrung samt den daraus resultierenden Aus-

weglosigkeiten demonstrieren anhand der materiellen Rückfallvorausset-

zung des 8 48 StGB, der sog. Warnungsformel. Als analytisches Raster lege

ich dabei die Askriptivitätsthese H. L.A. HARTs (2) zugrunde, wobei ich

deren spätere Rezeption, Kritik, Modifikation und Präzisierung (3) je nach

Bedarf mitberücksichtigen werde. Die Wahl gerade dieses analytischen Ka-

tegorienrahmens und Begriffsinstrumentariums bedarf einer kurzen, mehr

pragmatischen Begründung:

1. Dem Strafrechtswissenschaftler ist die Deskriptivität - Normativität (alias

Askriptivität?) (4) - Debatte an sich nicht neu. Ich darf nur an die intensive

wissenschaftliche Diskussion über deskriptive und normative Tatbestands-

merkmale in den zwanziger Jahren dieses Jahrhunderts erinnern, die wohl

ihren Höhepunkt und vorläufigen Abschluß, aber auch ihre extreme Zu-

spitzung in der bekannten These Erik WOLFSs (5) gefunden hat, daß alle

Tatbestandselemente, also auch die scheinbar deskriptiven, normative seien

und daß infolgedessen nicht mehr zwischen deskriptiv und normativ, son-

dern innerhalb einer einzigen Klasse von normativen Tatbestandselementen

nur noch nach wertgefüllten und wertausfüllungsbedürftigen Begriffen

unterschieden werden könne. An diese strafrechtsinterne Debatte, die

Sozialwissenschaftlern, wie es scheint, nicht so geläufig sein dürfte, möchte

ich hier bewußt nicht anknüpfen, schon weil der Bezug dieser Debatte zu

der sich ganz anderen Wurzeln verdankenden Askriptivitätsdiskussion erst

noch herzustellen wäre.

2. An die Askriptivitätsthese anzuknüpfen, empfiehlt sich demgegenüber

vor allem aus folgendem Grund: Diese These ist namentlich in den Arbeiten

von Fritz SACK (6) aus ihrem ursprünglichen rechts- und sprachphiloso-

phischen Kontext gelöst und zu einem zentralen Begründungselement einer

neuen, einflußreichen kriminal-, genauer: strafrechtssoziologischen (7) Kon-

zeption, nämlich des sog. labeling approach, erhoben worden. Zugeschrie-

ben werden nun strafrechtliche Etikette; und deshalb muß sich auch in der

inneren Logik der strafrechtlichen Begriffe und ihrer pragmatischen Ver-

wendung genau das Askriptivitätsphänomen aufweisen lassen, das die Zu-

schreibungstheoretiker von einem eher makrotheoretischen, will heißen:

strafrechtsexternen Standpunkt aus glauben aufgespürt zu haben. Denn der

Zuschreibungsprozeß kommt ja nicht vor dem strafrechtlichen und straf-

rechtsdogmatischen System gleichsam zum Stillstand, sondern nimmt ganz

im Gegenteil genau dort seinen Ausgangspunkt. Folglich müssen in diesem

System auch die Bedingungen dafür angelegt sein, daß Zuschreibung mög-

lich oder notwendig ist. Der Nachweis von Zuschreibung in dieser strafrecht-

Iicheni Mikro- und Binnenwelt, die Benennung der dort zur Verfügung ste-

12

henden Transformatoren und Vehikel würde den labeling approach nicht

nur verfeinern, veranschaulichen und dadurch auch dem strafrechtsdogma-

tisch arbeitenden Juristen beweiskräftiger machen, sondern, wie auch hier

zu zeigen sein wird, neue ‚, und zwar: sehr spezifische und konkrete, Frage-

perspektiven freilegen, die eine nüchterne interdisziplinäre Arbeit im Detail

jenseits von Schlagworten, Verdächtigungen und beleidigten Reaktionen

erlauben würden (8).

Soweit zu meinem Thema und seiner theoretischen Einordnung.

IV

Neben den beiden formellen Voraussetzungen, nämlich daß der Täter

‚„„‚schon mindestens zweimal im räumlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes

wegen einer vorsätzlichen Straftat zu Strafe verurteilt worden ist‘‘ (& 48

Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB) und daß er ‚„‚wegen einer oder mehrerer dieser

Taten für die Zeit von mindestens 3 Monaten Freiheitsstrafe verbüßt hat‘”‘

(& 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB), normiert 8& 48 zwei weitere materielle Vor-

aussetzungen: Erstens muß die die Rückfallschärfung auslösende Anlaßtat

eine vorsätzliche Straftat sein, wobei das Höchstmaß der für diese neue Tat

angedrohten Freiheitsstrafe ein Jahr oder mehr betragen muß; und dem

Täter muß zweitens „‚im Hinblick auf Art und Umstände der Straftaten vor-

zuwerfen”‘ sein, ‚‚daß er sich die früheren Verurteilungen nicht hat zur War-

nung dienen lassen‘*. Kommt 8& 48 zur Anwendung, so ist die Mindeststrafe

auf Freiheitsstrafe von 6 Monaten angehoben, während das Höchstmaß einer

angedrohten Freiheitsstrafe unberührt bleibt (& 48 Abs. 1 StGB). Über die

Warnungsformel, auf die wir hier unsere Aufmerksamkeit konzentrieren

wollen, ist bereits während der langwierigen Gesetzesberatungen intensiv

diskutiert worden (9) (dazu werden im folgenden noch einige Bemerkungen

zu machen sein); und auch ihre Auslegung wirft in der Praxis vielfältige

schwierige Probleme auf, etwa ihre Anwendung bei ungleichartigen Delik-

ten (10), bei den sog. ‚„„‚uneigentlichen Bagatelldelikten‘‘ (11) oder bei Aus-

nahmefällen wie Affekttaten, Triebtaten, sozialer Hilflosigkeit (12) pp...

Nicht die an anderer Stelle ohnehin bereits geleistete Rekonstruktion der

Gesetzesgeschichte (13) und auch nicht die hermeneutische Kleinarbeitung

im Detail sind hier unser Thema; worauf es uns in diesem Zusammenhang

ankommt, ist vielmehr dies: Die Warnungsformel soll die Vereinbarkeit der

Rückfallvorschrift, deren Bedeutung sich ja nicht nur in der schlichten An-

hebung der Mindeststrafe erschöpft, sondern durch die, wie ZIPF zutref-

fend dargelegt hat, „ein insgesamt neues Einordnungsschema für die Straf-

bemessung im engeren Sinn geschaffen‘‘ (14) worden ist, mit dem Tatschuld-

prinzip sichern. Dieses Verständnis der Warnungsformel, das allein die Rück-

fallvorschrift vor dem Verdikt einer verfassungswidrigen Überschuldstrafe

spezialpräventiver Zielsetzung (15) bewahrt, ist in der Literatur, namentlich

in den Veröffentlichungen von HILLEKAMP (16), Mir PUIG (17) und

FROSCH (18), erarbeitet und vom BVerfG in seiner Entschließung vom

16. 01. 1979 (19) ausdrücklich bestätigt worden. Dort heißt es:

13

‚„‚Die Strafschärfung gemäß 8 48 StGB setzt voraus, daß dem Täter ‚im Hinblick auf

Art und Umstände der Straftaten vorzuwerfen (ist), daß er sich die früheren Verur-

teilungen nicht hat zur Warnung dienen lassen‘. Mit dieser Formulierung, der mate-

riellen Rückfallklausel, trägt die Vorschrift dem Schuldgrundsatz Rechnung. Sie geht

davon aus, daß ‚derjenige, der sich über die mit früheren Verurteilungen gesetzten

Hemmungsimpulse hinwegsetzt, unter Umständen mit vermehrter krimineller Energie

und deshalb mit vermehrter Schuld handelt‘ (so Horstkotte, JZ 1970, S. 152 (153);

es folgen weitere Zitate). Der Gesetzgeber macht also die Anwendung des 8 48 StGB

davon abhängig, daß den Täter im konkreten Fall im Blick auf die Warnfunktion der

Vorverurteilungen ein verstärkter Schuldvorwurf trifft ... Die Regelung steht nicht

im Widerspruch zum verfassungsrechtlichen Schuldgrundsatz. Sie besagt nicht, daß

denjenigen, der trotz früherer Verurteilungen erneut straffällig geworden ist, stezs ein

_

erhöhter Schuldvorwurf treffe, sondern sie bedroht den Täter unter bestimmten wei-

teren Voraussetzungen mit verschärfter Strafe, wenn ihm im Hinblick auf seine Vor-

verurteilungen der Vorwurf vermehrter Schuld zu machen ist.”

„Ob dies der Fall ist‘‘ - und nun folgen Hinweise des BVerfG zur rechtspraktischen,

prozessualen Umsetzung des verfassungsrechtlichen Schuldpostulats - „hat der Tat-

richter von Amts wegen zu erforschen. Daß er dabei in die gebotene Gesamtwürdi-

gung auch psychische Faktoren, charakterliche Eigenschaften des Angeklagten und

dessen Lebensumstände einbeziehen muß ( ... ), versteht sich, legt man der Beurtei-

lung einen nicht zu eng verstandenen Tatschuld-Begriff zugrunde, von selbst. Führen

diese Ermittlungen zu dem Ergebnis, daß den Vorverurteilungen im konkreten Fall

kein Warneffekt im Sinne der materiellen Rückfallklausel zukommt, so scheidet die

Anwendung des 8& 48 StGB aus. Stellt das Gericht dagegen fest, daß der Angeklagte

sich die früheren Verurteilungen nicht hat zur Warnung dienen lassen und daß ihm

dies im Hinblick auf Art und Umstände der Straftaten vorzuwerfen sei, so begründet

die in bezug auf die abzuurteilende Straftat den Vorwurf erhöhter Tatschuld und

rechtfertigt damit eine Verschärfung der Strafe.”“

V

.Die Einführung und Erläuterung meines Themas sind damit abgeschlos-

sen. Ich kann jetzt die Gedankenabfolge, die sich in elf Schritten vollzieht,

kurz skizzieren und begründen. Methodisch gehe ich dabei so vor, daß ich

den Diskussions- und Erkenntnisstand, wie er in der Entscheidung des

BVerfG vom 16. 01. 1979, wenn auch sehr knapp und verkürzt, formuliert

worden ist, und der ja nur das Resultat einer konsequenten Realisierung

des ausnahmslos geltenden verfassungsrechtlichen Postulats ‚‚,nulla poena

sine culpa‘’ (20) wiedergibt, als fixen, also nicht weiter zu begründenden

und zu problematisierenden Ausgangspunkt für die folgenden Überlegungen

zugrundelege. Denn nur wenn die These, daß die Anwendbarkeit des 8& 48

erhöhte Tatschuld voraussetzt, auch hier als Prämisse einstweilen akzeptiert

wird, können wir die Argumente, die von eben dieser Prämisse ausgehen,

auf ihre innere Stimmigkeit und Konsistenz hin überprüfen. Primäres Ziel

dieser Argumentationsanalyse ist nämlich der Aufweis von Widersprüchen

und Bruchstellen, von Spannungen und Verwerfungen, die sich auf der

Grundlage des geltenden Tatschuldprinzips, denkt man es nur konsequent

zuende, notwendig einstellen. Zweitens aber dürfen diese beobachtbaren

Dissonanzen nicht, wie es unter dem Einfluß eines übermächtigen, tief ver-

ankerten Konsonanz- und Harmoniestrebens allzu häufig geschieht, vor-

schnell aufgelöst, sondern müssen sehr bewußt ausgehalten und rechtstheo-

retisch, rechtssoziologisch sowie sozialpsychologisch weitaus genauer, als

14

es bisher in der Literatur erfolgt ist, analysiert und reflektiert werden (21).

Erst am Ende dieser Überlegungen wird sich die rechtswissenschaftlich noch

uneingelöste und auch hier nicht einlösbare Aufgabe einer Neuformulierung

der,,‚Dogmatischen Rechtfertigung und kriminalpolitischen Kritik der Rück-

fallschärfung‘‘ (22) stellen

eine Aufgabe, die freilich nach dieser straf-

rechtsimmanenten Analyse und Kritik erheblich komplexer und prinzipiel-

ler geworden ist als es beim unbeschwerten, gleichsam strafrechtsexternen

und abstrakten, der konkreten Fülle des zu verarbeitenden Materials und

der zu berücksichtigenden Aspekte noch entbehrenden und deshalb übri-

gens auch ideologieverdächtigen Zugriff auf unser Thema der Fall wäre.

1. Legt man, so läßt sich jetzt die erste Prämisse formulieren, den tragenden

Grundgedanken der zitierten Entscheidung des BVerfG sowie die entspre-

chenden in der Literatur und Gesetzesberatung vertretenen Meinungen und

Präzisierungen dieses „Konzeptes der Tatschulderhöhung‘‘ (23) zugrunde,

so ist bei Prüfung der materiellen Rückfallvoraussetzung (der sog. Warnungs-

formel) eine sorgfältige Trennung zwischen tatschuldrelevanten, soll heißen:

tatschuldsteigernden, und tatschuldirrelevanten Faktoren geboten.

2

2:1. Daß den Rückfalltäter stets ein erhöhter Schuldvorwurf trifft, wird

nun nicht einfach normativ deklariert oder fingiert. Dieser Vorstellung

widerstrebt zwar auf den ersten Blick das verfassungsrechtliche Dogma, daß

jede Strafe Schuld und verschärfte Strafe erhöhte Schuld voraussetzt; und

doch ist - auf den zweiten Blick - die fiktive Annahme erhöhter Schuld so

ungewöhnlich und befremdend wiederum nicht: Löst man sich nämlich von

dem Zauber jenes Dogmas und Denkverbots, so lehrt eine unvoreingenomme

Betrachtung schon der unterschiedlichen Strafandrohungen des Besonderen

Teils, daß Straf-, Schuld- und Unrechtshöhe offenbar parallel laufen, m.a.W.

erhöhte Schuld bei erhöhtem Unrecht fingiert wird (24). Indes mag dieses

Problem auf sich beruhen; denn beim Rückfall darf nach dem Spruch des

BVerfG erhöhte Schuld nicht fingiert werden, sondern es ist in jedem Ein-

zelfall empirisch zu ermitteln und zu erforschen, ob der Täter in der aktu-

ellen Tatsituation erhöhte (Tat-)Schuld auf sich geladen hat (25). Wie sich

aus der Bezugnahme auf die grundlegenden Ausführungen von HORST-

KOTTE (26) ergibt, erteilt das BVerfG drei möglichen anderen Konzepten

eine Absage (27) : nämlich einmal dem Konzept schuldunabhängiger spezial-

Ppräventiver Strafschärfung, zum anderen dem Konzept der Lebensführungs-

bzw. Charakterschuld und schließlich auch dem mit diesem Konzept eng

verwandten (28) Modell der Unrechts- und Schuldsteigerung, das auf der

Normtheoretischen Vorstellung basiert (29), der Täter verwirkliche neben

dem Unrecht der konkreten, zurAburteilung anstehenden Straftat noch ein

weiteres Unrecht, nämlich daß er sich gebotswidrig die früheren Verurtei-

ungen nicht habe zur Warnung dienen lassen. Der Täter verdient wegen der

Neuen (30) Tat einen gesteigerten Schuldvorwurf vielmehr deshalb, weil er

durch die früheren Verurteilungen und die Vorverbüßung ‚‚den konkreten

15

Vorwurf wegen des rechtswidrigen Handelns nicht nur abstrakt und unper-

sönlich durch das Gesetz,sondern in der eigenen Person, ‚am eigenen Leibe‘ ‘“

(31) erlebt hat und deshalb besondere Hemmungsimpulse wirksam gewor-

den sind, die ihn - im Vergleich zu einem Ersttäter - eher und verstärkt von

kriminiellem Verhalten abhalten und stattdessen zu rechtstreuem Verhalten

motivieren, mithin seine Fähigkeit (sein Können) zur Befolgung der Nor-

men steigern (müßten). Die ‚,‚Nichtachtung der Warnungen‘‘, das Sich-Hin-

wegsetzen über zusätzliche Barrieren begründet den erhöhten Schuldvor-

wurf (32). Folglich bezieht sich das Konzept der Tatschulderhöhung impli-

zit auf Feststellungen, die nur empirisch getroffen werden können: nämlich

darauf, ob der Täter den mit den Vorverurteilungen pp. besetzten Hem-

mungsimpuls erfahren hat, seine Motivation in Richtung auf rechtstreues

Verhalten verstärkt und ihm dadurch das Abstandnehmen von seinem ge-

planten kriminellen Verhalten erleichtert worden ist.

2.2. Nimmt der Rechtsanwender den soeben entwickelten deskriptiven

(konservativen, lokutionären, propositionalen) (33) Gehalt der Warnungs-

formel ernst - dies ist unsere zweite Prämisse -, so müßte er demnach die

beiden folgenden empirischen Fragen entweder selbst beantworten bzw.,

da seine eigene Sachkunde regelmäßig nicht ausreichen dürfte, einem Gut-

achter (in Betracht kommen wohl nur: forensische Psychiater und Psycho-

logen) zur Beantwortung vorlegen (34).

Erstens: Ist das Unrechtsbewußtsein des Angeklagten aufgrund der frü-

heren Vorverurteilungen und der Vorverbüßung geschärft worden und ist

ihm dadurch auch die konkrete Strafwürdigkeit und Strafbarkeit seiner

neuen Tat zu Bewußtsein gekommerı? (35)

Zweitens: Hat sich dieses Bewußtsein zu einem Hemmungsimpuls ver-

dichtet, der ihn - im Vergleich zu einem unter den gleichen Umständen

handelnden Ersttäter (36) - stärker zu rechtstreuem Verhalten motivierte

und ihm die Ausführung der geplanten Tat erschwerte? (37

Ob in diese Frage (etwa nach dem Vorbild des vermeidbaren Verbotsirr-

tums) auch die Fälle einzubeziehen sind, in denen es der Täter unterläßt,

sich die konkrete Strafwürdigkeit und Strafbarkeit seines Tuns zu vergegen-

wärtigen bzw. entsprechende Internalisierungsleistungen zu erbringen (38),

bedürfte noch genauerer Analyse, auf die ich hier jedoch - trotz der großen

praktischen Relevanz dieses Teilaspektes unseres Themas (39) - im Inter-

esse einer gerafften und übersichtlichen Gedankenführung verzichte.

3. Angenommen, die Frage ist so, wie sie gestellt ist, prinzipiell von einem

Sachverständigen überhaupt beantwortbar (dritte Prämisse - das adäquate,

fragespezifische Forschungsdesign wäre wohl erst noch zu entwickeln), so

sind zwei Konsequenzen m.E. unabweisbar:

Erstens: Die positive und konkrete Feststellung erhöhter Tatschuld er-

fordert jedenfalls, wie schon HORSTKOTTE (40) in den Beratungen des

Sonderausschusses für die Strafrechtsreform deutlich hervorgehoben hat,

eine recht subtile Einschätzung der psychologischen Situation des Täters

16

und eine recht umfassende Würdigung der Anforderungen, die an ihn zu

stellen sind; sie ist, wie FROSCH (41) zutreffend ausführt, ‚‚,ein schwieriges

und sicher oft hoffnungsloses Unterfangen‘‘. ‚„‚Macht man’‘‘, so heißt es

weiter, ‚„„‚damit Ernst, wird eine häufige Überforderung der Gerichte die

Folge und 8& 48 zugunsten des Täters unanwendbar sein‘’.

Zweitens: Die gründliche und subtile psychologische Erforschung der

Täterpersönlichkeit wird nach aller Kenntnis, die wir von Rückfalltätern

haben, voraussichtlich zu dem Ergebnis führen, daß ihre Tatschuld in der

Regel gemindert sein dürfte. Dazu noch einmal zusammenfassend FROSCH

(42):

‚‚Denn ebenso, wie man für die meisten Täter die These der freien Willensentscheidung

zugrundelegen kann, sprechen jedenfalls gewichtige Anzeichen für die Existenz von

Tätergruppen, bei denen dieser Freiheitsspielraum seit der ersten Straftat und ihren

Folgen eingeschränkt ist. Es wäre deshalb ein Gebot einer realistischen Einschätzung

des ‚Vermeindenkönnens’ von Rückfalltätern, dem in einer Wertung in ‚generalisierten

Kategorien‘ innerhalb der Tatschuld Rechnung zu tragen. Hier wäre die Schwächung

der Deliktsresistenz konsequent sogar schuldmindernd zu veranschlagen, zumindest

aber folgt daraus das Verbot, aus der Rückfälligkeit mehr oder weniger selbstverständ-

lich und undifferenziert die Schulderhöhung zu folgern‘’.

4

Beide Konsequenzen, auf der Grundlage des Tatschuldprinzips unabweis-

bar, werden legislativ und justiziell nicht gezogen: Legislativ nicht, da 8 48

Strafschärfungs- und nicht Strafmilderungsregel ist; justiziell nicht, weil

erstens in foro allenfalls die korrekte Regelanwendung, nicht aber die Regel

selbst zur Debatte steht, und weil zweitens die erforderlichen umfangreichen

(individual-)psychologischen Explorationen regelmäßig nicht durchgeführt

werden (können) (43), sondern sich die Praxis mutmaßlich nur mit der

Kenntnis der Vorverurteilungen, u.U. noch im Zusammenhang mit wenigen

weiteren, leicht zu gewinnenden Indizien und unter Ausschaltung typischer

Ausnahmekonstellationen wie Konflikt-, Affekt- und Triebtaten, begnügen

dürfte (44).

5. Also wird weder im Gesetzesprogramm noch im Gesetzesvollzug das mit

verfassungsrechtlicher Dignität ausgestattete Tatschuldprinzip wahrhaft

eingelöst: auf der Gesetzesebene nicht, weil das Regel-Ausnahmeverhältnis

umgedreht worden ist; und im Gesetzesvollzug nicht, weil die ohnehin un-

bestimmte und überdies nur schwer verständliche Warnungsformel (45) die

ihr zugedachte Funktion, nämlich die Vereinbarkeit mit dem Tatschuldprin-

zip zu sichern, schon aus Gründen der Praktikabilität gar nicht zu erfüllen

imstande ist. An dem Tatschuldprinzip wird zwar auf allen Ebenen des

Rechts verbal festgehalten, ohne daß jedoch die Bedingungen, die seine

strikte und konsequente Realisierung erst ermöglichen würden, hergestellt

worden wären. Das manifeste Gesetzesprogramm wird durch ein latentes,

informelles Gesetzesprogramm, das die Praxis steuert, konterkariert; und

so verwundert es nicht, daß sich die Unsicherheit über die praktische Hand-

habung der Formel, die bereits in der Diskussion im Sonderausschuß deut-

17

lich geworden ist, auch in der Praxis niederschlägt und fortsetzt, und daß

sich im Verlauf der Beratungen u.a. von GÜDE (46) geäußerte Befürchtung,

der Richter werde ‚‚im Regelfall die formellen Voraussetzungen genügen

lassen‘‘, ebenso bewahrheitet hat wie die Befürchtung der Verfasser des

Alternativ-Entwurfs (47), daß ‚‚nahezu alle Rückfalltäter ohne Rücksicht

auf ihre Persönlichkeitsstruktur oder die näheren Umstände’‘ von der Rück-

fallvorschrift des 8& 48 erfaßt würden (48).

6

6.'1. Dieses Implementationsphänomen (49) verdient unsere besondere

Aufmerksamkeit. Wir deuten es (50) - ebenso wie auch andere Inkonsisten-

zen und Widersprüche, die die konsequente dogmatische Analyse des gel-

tenden Rechts aufdeckt - als Symptom (51) für verschwiegene und ver-

drängte gesellschaftliche Tendenzen, die der offiziellen Strafrechtsideologie

- und dazu gehört unzweifelhaft das Tatschuldprinzip - zuwiderlaufen und

diese zu einem Kompromiß (51) zwingen. Unter dem Einfluß der offiziellen

Ideologie kann der Kompromiß nicht freigelegt und transparent gemacht,

sondern muß verschleiert und vertuscht werden; denn das Eingeständnis

eines Kompromisses würde die Zerstörung des Scheins eines widerspruchs-

losen, harmonischen, in sich stimmigen Systems bedeuten. Der Produktion

solchen Scheins muß sich die Strafrechtswissenschaft redlicherweise versa-

gen; und gesellschafts- und kriminalpolitisch wäre mit der Verleugnung und

Verdrängung von Gegenkräften sicherlich nichts gewonnen. Sie müssen in

das gesellschaftliche Bewußtsein gehoben werden, damit sie auch gesell-

schaftlich diskutierbar, bearbeitbar und kultivierbar gemacht werden kön-

nen.

6.2. Die Fiktionen, die daraus resultieren, daß das Tatschuldprinzip ver-

bal hochgehalten, faktisch aber unterlaufen wird, signalisieren, daß sich die

gesetzliche Regelung des & 48 anderen (evtl.: auch anderen) Erwägungen

als bloßen Tatschulderwägungen verdankt. Widerstand gegen die Warnungs-

formel wurde ja bereits im Sonderausschuß von namhafterSeite aus laut.So

wurde die Verneinung von Schuldsteigerung bei Rückfall als ‚„‚überspitzte

Psychologie‘‘ (52) etikettiert und demgegenüber die obligatorische Rückfall-

schärfung als „‚selbstverständlich‘” (53), einem ‚„‚gesunden Grundsatz‘‘ (52)

und ‚‚alten Brauch“‘‘ (53) entsprechend charakterisiert. Welches mögen die

Gründe sein, die hinter der außerordentlich simplen, nichtsdestoweniger

alltäglich praktizierten und auch so unmittelbar einleuchtenden Strafschär-

fungsregel stecken, die in der partikularrechtlichen Gesetzgebung des 18.

Jahrhunderts auf die plastische Kurzformel „iteratio auget poenam‘‘ (54) ge-

bracht worden ist? Plausibel erscheint mir die folgende, schon früher von

STRATENWERTH (55) aufgestellte und jüngst bei STRENG (56) so for-

mulierte These:

‚‚Auch die im Verhältnis zum Ersttäter höhere Strafneigung gegenüber vorbestraften

und besonders gegenüber einschlägig rückfälligen Tätern beruht auf dem Bedürfnis

18

nach Normbekräftigung und nach Angstbewältigung. Der wiederholt straffällig Gewor-

dene verkörpert regelrecht die Infragestellung des Triebverzichts der ‚Gerechten‘.

Nicht nur seine Tat, sogar seine ganze Persönlichkeit und auch Lebensführung scheint

den Anforderungen des Gemeinschaftslebens zu widersprechen. Eine derart gestei-

gerte Mißachtung der Notwendigkeit zu individueller Verzichtsieistung zugunsten

der Allgemeinheit ruft bei den Mitbürgern entsprechend gesteigerte Strafbedürfnisse

hervor, da nur bei entsprechender Bestrafung des Rechtsbrechers die eigene Tabuie-

rungsleistung, der eigene vielfache Triebverzicht, als lohnend aufrechterhalten wer-

den kann. Zudem führt die Erkenntnis, daß der Täter durch Bestrafung nicht zur

Normtreue veranlaßt werden konnte, zu gesteigerten Bedrohungsgefühlen, die sich

in starken Strafbedürfnissen niederschlagen.‘‘

7. Wenn schon die soeben (6.) formulierte These, die natürlich noch ge-

nauerer soziologischer und sozialpsychologischer Ausarbeitung und Ab-

sicherung bedarf, zutrifft, wird klar, daß der deskriptive Gehalt der War-

nungsformel (zweite Prämisse) nicht „ernst‘” genommen werden kann, ja

gar nicht ernst genommen werden darf. Ernst genommen, stellt er nämlich

die gesetzliche Rückfallvorschrift samt ihren sozialpsychologischen Wurzeln

zentral in Frage. Das ‚‚Konzept der Tatschulderhöhung”‘‘, das die Rückfall-

schärfung verbal und formal zu legitimieren hat, destruilert, ins Inhaltliche

und Substantielle gewendet, unversehens die Norm, die es eben noch be-

gründen und rechtfertigen sollte, selbst.

8. Die so simpel und archaisch anmutenden Zurechnungsmaßstäbe, die der

Rückfallvorschrift zugrunde liegen, haben vor dem Forum aufgeklärter

oder sich doch aufgeklärt dünkender strafrechtlicher Vernunft keinen Be-

stand. Also muß die Übereinstimmung mit der herrschenden Strafrechts-

ideologie, dem verfassungsrechtlichen (!) Postulat des Tatschuldprinzips,

gesucht und gefunden werden. Dieses Dilemma, zwei divergierende Prinzi-

pien zu harmonisieren, wird nun dadurch (scil.: zum Schein) gelöst, daß

Deskriptivität vorgetäuscht wird (nämlich um die Übereinstimmung mit

dem faktisch uneingelösten, nur um den Preis tiefgreifender Wertungswider-

sprüche und Dissonanzen im gegenwärtigen Strafrechtssystem überhaupt

einlösbaren Tatschuldprinzip zu suggerieren). Schein-Deskriptivität bezeich-

ne ich als Askriptivität, weil unter dem Deckmantel beschreibender Aus-

sagen in Wahrheit Zuschreibungen erfolgen, deren Maßstäbe und Kriterien

z.T. noch unerforscht sind, sich jedenfalls nicht mit dem Inhalt jener Ober-

flächenaussagen zur Deckung bringen lassen. Mit diesem Hinweis muß es

hier sein Bewenden haben; die notwendige Präzisierung und kritische Durch-

leuchtung dieser weiteren, wie uns scheint: praktisch bedeutungsvollsten

und auch theoretisch interessantesten, aber selbst in der vortrefflichen

Analyse von KUÜHLEN (57) nicht berücksichtigten Version der freilich sehr

unklaren und vieldeutigen Askriptivitätsthese kann im Rahmen dieses

Beitrags nicht mehr geleistet werden.

9. Es ist deshalb ein sehr kunstvoller, viel Fingerspitzengefühl erfordender

Balanceakt zwischen Schein und Wirklichkeit, den der praktizierende Jurist

19

der Gesetzesanwendung erbringen muß. Dieses berufstypische, wie es

LAUTMANN (58) kürzlich in anderem Zusammenhang sehr plastisch for-

muliert hat, ‚„‚Changieren zwischen Fakt und Fiktion‘‘, das im Grunde nur

eine Modifikation und Aktualisierung des klassischen rechtsphilosophischen

Themas des Verhältnisses von Sein und Sollen darstellt und das mit der Inte-

gration der empirischen Sozialwissenschaften nurdramatisch zugespitzt und

verschärft worden ist, erklärt, wenn wir nunmehr wieder zum Ausgangs-

punkt unserer Überlegungen (Il.) zurückkehren, die Kommunikationspro-

bleme zwischen Rechts- und Sozialwissenschaftlern. Wird dieses Sprachspiel

nämlich nicht durchschaut, fällt der Sozialwissenschaftler also auf den

Oberflächensinn der juristischen Begriffe gleichsam hinein und nimmt den

Juristen beim Wort, ist die Sprachverwirrung unvermeidlich und komplett -

denn so wörtlich wollte der Jurist gar nicht verstanden sein: Sein Gesprächs-

partner, der Soziologe, hat das geheime Augenzwinkern hinter der Fassade

von Seriosität und tiefem Ernst nicht bemerkt, die undeutlichen Signale

jenseits der expliziten Botschaft nicht registriert. Verständigung gelänge

nur, wenn entweder der Jurist seine Botschaft in jeder Hinsicht eindeutig

macht oder sich der Sozialwissenschaftler auf jenen Balanceakt einläßt, die

geheime Botschaft entschlüsselt und gleichwohl vorspielt, er werde den

manifesten Gutachterauftrag ernst nehmen und seriös erfüllen.

10. An dieser Stelle der Diskussion pflegt sich nun moralische Entrüstung

einzustellen : Die Heuchelei, die der Jurist selbst praktiziert und nun offenbar

auch noch seinem Gesprächspartner abverlangt, wird als unerträglich erlebt.

So liegt denn die moralische Forderung nahe, ehrlicher zu sein, also ent-

weder das Tatschuldprinzip wirklich ernst zu nehmen oder aber offen zu

sagen und einzuräumen, daß ein - aus welchen Gründen auch immer gespei-

stes - gesteigertes Strafbedürfnis bei Rückfalltätern schlicht nach verschärf-

ter Strafe verlangt. Und doch sollten wir einen kühlen Kopf bewahren und

diesem Gefühl nicht vorschnell nachgeben. Sonst würden wir uns nämlich

weiterer wichtiger Erkenntnismöglichkeiten begeben. Vor aller moralischer

Entrüstung verdient zunächst einmal das erstaunliche Phänomen eine sozio-

logische oder sozialpsychologische Erklärung, daß weder das eine noch das

andere geschieht, unter der Herrschaft der offiziellen Strafrechtsideologie

wohl auch nicht geschehen kann und deshalb auf den Schein von deskrip-

tiven Begriffen ausgewichen werden muß. Mit anderen Worten: Wir suchen

nach einer Erklärung für die Tatsache, daß das Recht, insonderheit das

Strafrecht - und die Warnungsformel stellt ja nur einen besonders plausiblen

Beispielsfall dar, dem sich ohne Mühe beliebige weitere anfügen ließen -

(59) offenbar auf den Schein von deskriptiven Begriffen angewiesen ist.

„Tiefstrahler‘‘, heißt es bei POPITZ (60), ‚‚können Normen nicht ertragen,

sie brauchen etwas Dämmerung”‘. Und: ‚‚,Der Soziologe wird zunächst ein-

mal feststellen, daß diese Scheinheiligkeit zweckmäßig ist, insofern sie,

wenn auch in fragwürdiger Synthese, der Norm gibt, was sie braucht: die

Heiligkeit und den Schein.‘” Auch wenn ich mir der Gefahren und Probleme

bewußt bin, die mit der Transposition eines in einem anderen Kontext ge-

20

äußerten Gedankens in die hier entwickelte und verfolgte Gedankenführung

verknüpft sind, möchte ich doch (als Vorschlag für die weitere Diskussion)

anregen, diesen Gedanken zumindest probeweise aufzugreifen und zu ent-

falten. Beschreibung garantiert, wenn auch nur vermeintlich und vordergrün-

dig - aber auf das Bewußtsein davon kommtes an -, Objektivität und Sicher-

heit, während aller Zuschreibung, sofern sie als solche erst einmal erkannt

und durchschaut ist, das Moment des Zufälligen, Willkürlichen und Selek-

tiven anhaftet (61). Die Dignität und Heiligkeitkeit der Norm wird also

durch die Verwendung von deskriptiven, kontroverser Diskussion prin-

zipiell entzogenen Begriffen besser gewahrt. Normstabilisierend ist aber

auch jenes Halbdunkel von Unklarheiten und Täuschungen, das durch das

methodisch nicht angeleitete ‚,Changieren zwischen Fakt und Fiktion‘‘ (62),

durch die fehlende Rationalitätskontrolle zwangsläufig produziert wird.

Und die freilich ‚„fragwürdige Synthese‘ aus allem zusammen gibt dann,

um noch einmal die überaus treffende Formulierung von POPITZ (63) auf-

zugreifen, der Norm gerade das, was sie braucht: nämlich ‚‚die Heiligkeit

und den Schein’‘‘.

11.

Ich möchte diese Skizze abschließen mit einigen Bemerkungen zum

rechtspraktischen Umgang mit der Warnungsformel.

11.1. „Seltsam genug‘‘, um diese Formulierung gegen meinen Kritiker

JÄGER (64) zu wenden, ist der von mir vertretenen kollektivpsycholo-

gischen Deutung strafrechtlicher Phänomene vorgehalten worden, sie schei-

ne „kollektiven Strafbedüfnissen mit z.T. sozialwissenschaftlichen Argu-

menten theoretische Legitimation zu verschaffen und so die Tendenz der

Rechtssprechung zu oberflächenpsychologischem, letztlich ‚askriptivem‘

Umgang mit psychischen Realitäten zu verstärken”‘. Einähnlicher Vorwurf

wurde auf der Bielefelder Tagung sogar gegen den labeling approach erho-

ben: Die schlechte Zuschreibungspraxis der Instanzen sozialer Kontrolle

würde durch diesen Forschungsansatz legitimiert. Demgegenüber muß ich -

und für meinen Teil glaube ich übrigens, dies in meinen früheren Veröffent-

lichungen auch mehr als deutlich gemacht zu haben - auf der prinzipiellen

Differenz von beschreibender Analyse strafrechtlicher Phänomene auf der

einen und von Wertung bzw. Rechtfertigung auf der anderen Seite beharren.

Durch die Phänomenanalyse ist die Wertungs- und Rechtfertigungsproble-

matik ‚„‚zwar gut vorbereitet, aber nicht vorentschieden‘‘ (65). Deshalb wäre

es kurzschlüssig und fehlerhaft, etwa aus der empirisch nachweisbaren Tat-

sache, daß in praxi nach dem simplen Zurechnungsmaßstab ‚‚iteratio auget

poenam’‘ verfahren wird, nun ohne weiteres zu folgern, daß auch so ver-

fahren werden soll. Freilich ist - trotz dieser Klarstellung - weder mein An-

satz noch der labeling approach gegen diese Miß- und Umdeutung in eine

Lehre ‚‚zur bloßen Rechtfertigung des strafrechtlichen status quo“‘ (66) ge-

feit. Aber was folgt daraus eigentlich? Mehr als auf den Unterschied beider

Fragestellungen deutlich hinzuweisen, diese Differenz in der wissenschaft-

lichen Durch- und Kleinarbeitung sorgfältig zu beachten, und mein leiten-

21

des Erkenntnisinteresse, das sicherlich nicht, wie auch JAGER (67) sieht

und einräumt, auf die Aufrechterhaltung des status quo zielt, explizit zu

machen, vermag ich nicht zu leisten. Auch auf die Gefahr hin, daß diese

Äußerung als Ausdruck narzißtischer Selbstüberschätzung mißverstanden

wird und ich damit meinen bescheidenen Vorveröffentlichungen zu viel

Ehre angedeihen lasse: Für das, was andere als Folge von Fehl- und Miß-

deutungen aus meinen wissenschaftlichen Veröffentlichungen machen

kann ich als Wissenschaftler die Verantwortung nicht übernehmen; die Al-

ternative hieße doch nur: Verzicht auf Veröffentlichung wissenschaftlicher

ich kann

Forschungergebmsse oder taktischer Umgang mit der ’ Wahrheit -

mir nicht vorstellen, daß JÄGER die Propagierung solcher Forderungen je

in den Sinn gekommen ist.

11.2. Unter dem Aspekt einer sorgfaltngen Rekonstruktion der Strafrechts-

wirklichkeit ist es nun aber nach meiner Überzeugung schlicht unwissen-

schaftlich, wenn Juristen oder Soziologen die juristischen Begriffe gleich-

sam wörtlich nehmen und auf den Schein von Deskriptivität „‚,hineinfallen

Strafrechtswissenschaft, in diesem Sinne verstanden, muß diesen Schein

durchdringen und zerstören, will sie nicht ihr Ethos als Wissenschaft preis-

geben und - hier hat das Wort seine volle Berechtigung - zur bloßen ‚‚,Legi-

timationswissenschaft‘‘, die sich letztlich nur noch mit emzelnen Randkor-

rekturen begnügt, degeneneren

11.3. Demgegenüber geht die gewissenhafte und exakte Beschreibung und

Analyse der Strafrechtswirklichkeit in den Prozeß und die Begründung der

Wertung, die die Strafrechtswissenschaft als normative, also entweder als

hermeneutische oder als kriminalpolitische, Wissenschaft zu erarbeiten und

vorzunehmen hat, nur als ein Moment neben vielen anderen ein. Zwar ist

sie - dies ist mittlerweile ein Allgmeinplatz der Methodenlehre, wenn er

auch selten genug eingelöst wird - unerläßliche Voraussetzung für eine fun-

dierte, differenzierte und sachgerechte Wertung (68), aber eben doch nicht

die einzige. Die Komplexität ist gegenüber der schlichten Phänomenanalyse

erheblich gesteigert: So ist, um nur einige Fragen und Probleme anzuspre-

chen, nicht nur eine „‚konkrete Utopie‘” des Umgangs mit abweichendem

Verhalten zu entwerfen, sondern gleichzeitig auch eine Strategie zu ent-

wickeln und zu begründen, wie dieses Ziel erreicht werden kann. Welche

Rolle fällt dabei dem Strafrecht im Gesamtsystem sozialer Kontrolle zu

und wie kann auf die beharrenden, u.U. gegenläufigen Tendenzen eingewirkt

werden, die die Analyse der gegenwärtigen Strafrechtswirklichkeit aufge-

wiesen hat7 Inwieweit kann sich das Strafrecht von diesen Tendenzen dis-

pensieren, womoghch auf sie mit dem Ziel ihrer Überwindung Einfluß neh-

men und einen Wandel des sozialen und rechtlichen Bewußtseins herbei-

führen? Welches sind die Folgewirkungen und Kosten der Veränderung des

formellen Programms; wie kann auf das informelle Programm so eingewirkt

werden, daß es das formelle Programm nicht durchkreuzt und unterläuft?

Es ist also nicht so (wir rekapitulieren hier nur, was in der neueren metho-

22

dologischen Literatur zu den sog. „empirischen und normativen General-

klauseln‘“ bzw. zu den „„‚konzeptualisierenden Rechtsnormen”‘ im Gegensatz

zu den eine ‚„‚Sozialnorm abrufenden Rechtsnormen‘‘ ausgeführt worden

ist) (69), daß wertungsmäßig einfach nachvollzogen werden müßte, was

faktisch vorfindbar und aufweisbar ist. Für eine rationale Kriminalpolitik

sollte aber ebenso klar sein, daß die Strafrechtswirklichkeit ernst genom-

men zu werden verdient und nicht verleugnet bzw. verdrängt werden darf.

Denn durch solche Abwehrmechanismen werden gesellschaftliche Probleme

nicht gelöst, sondern nur verschoben und verschleiert, aber keiner bewuß-

ten und rationalen Bearbeitung durch die gesellschaftliche und professio-

nelle Öffentlichkeit zugänglich gemacht.

11.4. Wenn Auslegung Kriminalpolitik im kleinen ist (70), ist die Kom-

plexität noch einmal gesteigert: Der Rechtsanwender hat nicht nur inzident,

ihm selber möglicherweise gar nicht bewußt, alle soeben aufgeworfenen

Fragen mit zu entscheiden, sondern muß darüberhinaus noch seine Ent-

scheidung als gesetzeskonform legitimieren. So mag es denn bei einer Ver-

ständigung über die einzuschlagende kriminalpolitische Stategie durchaus

vernünftig und zweckmäßig sein, die schein-deskriptiven Begriffe ernst zu

nehmen, den Wortlaut gegen den Sinn und die hergebrachte Praxis auszu-

spielen, also gleichsam, um es paradox zu formulieren, legale Kriminalpo-

litik contra legem zu betreiben. Rationalität und Wissenschaftlichkeit aber

kommt solchem Vorgehen nicht deshalb zu, weil das Gesetz oder der Wille

des Gesetzgebers vollzogen wird, sondern weil sich im wissenschaftlichen

Diskurs die zugrunde gelegte konkrete Utopie und die eingeschlagene Stra-

tegie zu ihrer Verwirklichung als vernünftig herausgestellt haben.

Anmerkungen

(1) in: Psyche, Zeitschrift für Psychoanalyse und ihre Anwendungen, XXIV, 1970,

S. 157. ff. (160/161).

(2) The Ascription of Responsibility and Rights, in: Proceedings of the Aristotelian

Society, XLIX, 1948/1949, S. 171 ff. Daß sich HART unter dem Eindruck der

von GEACH und PITCHER vorgetragenen Kritik (vgl. dies. in: Analytische Hand-

lungstheorie, Bd. 1: Handlungsbeschreibungen, hrsg. v. Georg MEGGLE, 1977,

S. 225 ff., 239 ff.) von diesem Beitrag distanziert hat (vgl. das Vorwort zu seiner

Aufsatzsammlung „Punishment and Responsibility, 1968), ist den deutschsprachi-

gen Rezipienten der Askriptivitätsthese offenbar entgangen.

(3)

Vgl. dazu KUHLEN, Die Objektivität von Rechtsnormen, 1978, S. 91 ff. m.w.N.

(4)

Das Fragezeichen deutet auf das Problem hin, das sich bei der Übersetzung von im

rechtswissenschaftlichen Kontext entwickelten Begriffen in moderne sprachphilo-

sophische termini wie Askriptivität, Präskriptivität (vgl. etwa HARE, Die Sprache

der Moral, 1972; dazu: ALEXY, Theorie der juristischen Argumentation, 1978,

S. 82 ff.) etc. stellt. In Hinsicht auf die Fülle und die Vielfalt sprachphilosophischer

Arbeiten und Ansätze sowie in Hinsicht auf die Notwendigkeit, interne und ex-

terne Parallelisierungen und Querverbindungen erst noch zu erarbeiten, muß es mit

dieser Andeutung hier sein Bewenden haben; en passant kann die aufgeworfene

Frage redlicherweise nicht mitentschieden werden.

23

(5) Der Sachbegriff im Strafrecht, in: Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechts-

leben, Bd. V, 1929, S. 44 ff.; Die Typen der Tatbestandsmäßigkeit, 1931. Zum

Überblick vgl. etwa ENGL, Die normativen Tatbestandsmerkmale im Strafrecht,

Festschrift für E. MEZGER, 1954, S. 127 ff.; KUNERT, Die normativen Merk-

male der strafrechtlichen Tatbestände, 1958; SCHWEIKERT, Die Wandlungen der

(6)

Tatbestandslehre seit Beling, 1957, S. 62 ff.

Neue Perspektiven in der Kriminologie, in: Kriminalsoziologie, hrsg. von SACK/

KÖNIG, 1968, (2. Aufl., 1974), S. 431 ff. (466 ff.).

(7)

Vgl. zu dieser, wie mir scheint, außerordentlich fruchtbaren, theoretisch nur kon-

sequenten Fortentwicklung der Kriminalsoziologie zu einer Soziologie des Straf-

rechts jetzt Fritz SACK, Probleme der Kriminalsoziologie, in: Handbuch der em-

pirischen Sozialforschung, hrsg. von KÖNIG, Bd. 12, 2. Aufl., 1978, S. 192 ff.

(365 ff.).

(8)

Vgl. dazu bereits meinen Beitrag „‚Strafrechtsdogmatik und Tiefenpsychologie‘‘,

in: GA 1978, S. 33 ff. (wieder abgedruckt in: Kriminologie im Strafprozeß, hrsg.

von JÄGER, 1980,S. 133 ff.).

(9)

Vgl. den Überblick bei FROSCH, Die allgemeine Rückfallvorschrift des & 48 StGB,

1976, S. 13 ff.; KÜRSCHNER, Die materielle Rückfallklausel des 8 48 StGB, 1978,

(10) Vgl. etwa SCHÖNKE-SCHRÖDE R-STREE, Strafgesetzbuch, 20. Aufl., 1980, 5 48,

Rdnr.

m.w.N.; FROSCH, (Fn. 9),5. 76 ff., 112 ff.

(11) Vgl. dazu MAURACH-ZIPF, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Teilband 2, 5. Aufl.,

1978, S. 495; zur Verfassungsmäßigkeit der allgemein als wenig sachgerecht beur-

teilten R

elung des 8 48 StGB vgl. BVerfGE 50, S. 125 ff. (138 ff.).

(12) Vgl. SCHÖNKE-SCHRÖDER-STREE (Fn. 10), 8 48, Rdn. 17 a.E. m. w. N.

(13) Vgl. die Nachw. in Fn. 9.

(14) MAURACH-ZIPF (Fn. 11), S. 496 entgegen FROSCH (Fn. 9), S. 144, 147.

(15) Vgl. dazu HORN, ZStW 89, S. 547 ff. (566/567); s.a. MAURACH-ZIPF (Fn. 11),

S. 491 f.

(16)GA 1974, S. 208 ff.

(17) ZStW 86, 5. 175 ff.

(18) Val. Fn. 9

(19) BVerfGE 50, S. 125 ff. (134, 136; Hervorhebung der Worte stets sowie und vom

(20)\s?rR's;.)r. seit BVerfGE 20, 323 ff. (331); vgl. die Nachw. in BVerfGE 50, 125 ff.

(21) Vgl. schon HAFFKE, MSchrKrim 1975, S. 54 f, (Fn. 8), S. 52

(22)So der Titel in der Fn. 17 nachgewiesenen Abhandlung von Mir PUIG.

(23) Vgl. HORN, in: SK StGB, 2. Aufl., 1977, 8 48 Rdn. 8 unter Bezugnahme auf

KOFFKA, LK, 9. Aufl. 1974, &8 17 Rdn. 2 (s. jetzt auch Günter HIRSCH, LK,

10. Aufl., 1979, & 48, Rdn. 1).

(24) Besonders klar finde ich den Gedanken ausgedrückt bei NOLL, Festschrift für H.

MAYER, 1966,5. 219 ff. (230/231). S. a. ZIPF, Die Strafmaßrevision, 1969, S. 86;

HORN (Fn. 23), S 46 Rdn. 38; HAFFKE, in: Sozialwissenschaften im Studium

des Rechts, Bd. Ill, Strafrecht, 1978, S. 153 ff. (163). Im Gesetzesprogramm und

Gesetzesvollzug wird fingiert, daß bei gesteigertem Unrecht regelmäßig auch die

Fähigkeit zu normgemäßer Motivation gesteigert ist (eine, wie hier nicht näher dar-

gelegt werden kann, höchst fragwürdige empirische Annahme). Deshalb ist die

Fiktion erhöhter Schuld so abwegig nicht, und zwar unabhängig von dem Umstand,

daß dogmatisch zweifelhaft ist, ob beim Rückfall das Unrecht (und nicht nur die

Schuld) gesteigert ist (vgl. dazu unten bei Fn. 29).

(25) BVerfGE 50, S. 125 ff. (136).

(26) JZ 1970, S. 122 ff., 152 ff. (152 - 154).

(27) Vgl. dazu die Analyse des & 48 bei HORN (Fn. 23), &8 48 Radn. 3 ff.

(28) Vgl. HORN (Fn. 23), &8 48 Rdn. 5, 6.

(29) Vgl. dazu Armin KAUFMANN, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie,

24

1954, S. 211 f., Mir PUIG, ZStW 86, S. 175 ff. (197 ff.); m.E. berechtigte Kritik

an diesem Konzept bei HORN (Fn. 23), S 48, Rdn. 6 unter Bezugnahme auf dens.,

Verbotsirrtum und Vorwerfbarkeit, 1969, S. 144 f.

(30) Vgl. HORSTKOTTE, JZ 1970, 153.

(31) Mir PUIG, ZStW 86, 193.

(32) Vgl. HORSTKOTTE, JZ 1970, 153.

(33) Wiederum müssen wir uns mit diesem sehr pauschalen und ungenauen Hinweis auf

die Sprechakttheorie und ihren Ausgangspunkt, den „deskriptiven Fehlschluß””

(descriptive fallacy), begnügen. „Die Juristen‘‘, schreibt John L. AUSTIN (Zur.

Theorie der Sprechakte, 2. Aufl., 1979, S. 28 Fn. 3), „‚müßten den wahren Sach-

verhalt am ehesten kennen; einige kennen ihn mittlerweile wohl. Aber sie erliegen

dann doch wieder ihrer ängstlichen Fiktion, daß eine rechtliche Feststellung die

Feststellung einer (rechtlichen) Tatsache sei‘‘. Die erforderliche nähere Ausarbei-

tung und Diskussion dieses Konzepts ist ihm Rahmen dieses Beitrags nicht möglich.

Vgl. zur Sprechakttheorie und ihrer Kritik AUSTIN, a.a.O0.; Eike von SAVIGNY,

Die Philososphie der normalen Sprache, 2. Aufl., 1980, S. 127 ff.; ALEXY (Fn. 4),

S. 77 ff. m.w.N.; KUHLEN (Fn. 3).

(34) Vgl. zur intellektuellen und voluntativen Komponente der Warnungsformel HORN

Fn. 23), 8 48 Rdn. 36, 37.

(35) Vgl. Mir PUIG, ZStW 86, S. 175 ff. (192 ff.) im Anschluß an einen früher schon

von MAURACH (Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl., 1971, S. 856;

s. schon ders., Gutachten zum 43. Dt. Juristentag, 1960, ! S. 30 ff.) entwickelten

Gedankens; s.a. HILLENKAMP, GA 1974, 5. 208 ff. (215).

(36) Auf diesen Vergleich hebt zutreffend HORN (Fn. 23), &8 48, Rdn. 8 ab.

(37) Vgl. RUDOLPHI, ZStW 85,5. 104 ff. (112).

(38) Anerkannt ist zwar, daß der Täter die Vorverurteilungen pp. gekannt und verstan-

den haben muß (vgl. HIRSCH, Fn. 23, Rdn. 37. HORN, Fn. 23, Rdn. 36). Dies

trifft aber gar nicht das hier relevante Problem, sondern stellt gleichsam nur den

‚„‚Anlaß” (vgl. dazu RUDOLPHI, Unrechtsbewußtsein, Verbotsirrtum und Vermeid-

barkeit des Verbotsirrtums, 1969, S. 206 ff.; in: SK StGB, S& 17, Rdn. 30/31;

HORN, Verbotsirrtum pp., Fn. 29, S. 84 ff.) dafür dar, daß der Täter sein Unrechts-

bewußtsein schärft und zusätzliche innere Barrieren gegen künftiges kriminelles

Verhalten errichtet. Die entscheidende Frage lautet vielmehr, ob insoweit die Regeln

virtueller Verbotskenntnis auf den Problembereich des Strafbarkeitsbewußtseins

(intellektuelle Komponente) und der Strafbarkeitsinternalisierung (voluntative

Komponente) übertragbar sind.

(39) Wenn es empirisch zutrifft, daß die Deliktsresistenz von Rückfalltätern in der Regel

geschwächt ist (vgl. bei Fn. 42), dann bedeutet dies doch wohl, daß trotz der

Kenntnis der Vorverurteilungen die vom Gesetz postulierten Internalisierungslei-

stungen von der Mehrzahl der Rückfalltäter gerade nicht erbracht werden, sei es

daß das Unrechtsbewußtsein nicht geschärft, sei es daß zusätzliche innere Hem-

mungen gar nicht aufgebaut oder doch nicht wirksam geworden sind.

(40) in: Protokolle des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, Deutscher Bundes-

(41) Fn. 9. S. 117.

tag, 5. Wahlperiode, S. 375.

(42) Fn. 9, S. 105 (Hervorhebung im Original).

(43)S. dazu KRAUSS, Das Prinzip der materiellen Wahrheit im Strafprozeß, in: Fest-

schrift für Schaffstein, 1975, S. 411 ff. (wieder abgedruckt in JÄGER, Fn. 8,

S. 65 ff.); HAFFKE, Fn. 8,S. 56 m.w.N.

(44) Die Ergebnisse der auf die Überprüfung der 0.9. Hypothese freilich nicht exakt zu-

geschnittenen, z.T. mit ungenauen Fragen (vgl. etwa Frage 8) operierenden empi-

rischen Erhebung KÜRSCHNERSs (Fn. 9) erlauben eine vorsichtige Interpretation

in dieser Richtung: Immerhin treffen rund 50 % aller Strafrichter gar keine Fest-

stellungen über die Warnungswirkungen (a.a.O., S. 72), und 76,7 % der befragten

Strafrichter haben geantwortet, dem Täter sei bei Vorliegen der formellen Voraus-

setzungen des S 48 regelmäßig auch ein erhöhter Schuldvorwurf zu machen (a.a.O.,

25

S. 74). Soweit die andere Hälfte der Strafrichter eine Untersuchung über die Kennt-

nis des Täters von den Vorverurteilungen, seine Warnungsempfänglichkeit sowie

andere Gründe, die einen Warneffekt ausschließen konnten, etc. für erforderlich

hält, ist nicht erfragt worden, welche Art der Untersuchungen insoweit für notwen-

dig erachtet werden. Möglicherweise - nach unseren Erfahrungen sogar sehr wahr-

scheinlich - hätte sich dann gezeigt, daß selbst dieser Personenkreis in Wahrheit ger

keine Feststellungen über eine erhöhte individuelle Tatschuld trifft, ganz abgesehen

von dem Problem, ob das erfragte Selbstverständnis der Richter mit deren Praxis

übereinstimmt.

(45) Wie schon unsere knappen, die Problematik bei weitem nicht ausschöpfenden Dar-

legungen unter V. 2 zeigen, bedarf es erheblicher dogmatischer Anstrengungen,

um den Sinn dieser Formel in Hinsicht auf das Tatschuldprinzip zu entschlüsseln.

Interessant wäre es empirisch zu erforschen (was wohl nur über mündliche Inter-

views möglich ist); ob und inwieweit Strafrichter dieses Verständnis der Warnungs-

formel überhaupt geläufig ist.

(46) in: Protokolle (Fn. 40), S. 377.

(47) Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches, Allgemeiner Teil, hrsg. von Jürgen

BAUMANN u.a., 2. Aufl., 1969, S. 213. Der AE hat bekanntlich keine Strafschär-

fungsvorschrift wegen Rückfalls vorgesehen (a.a.O0., S. 117).

(48) Vgl. im übrigen die Darstellung bei FROSCH (Fn. 9), S. 108 - 118.

(49) Vgl. auch die grundlegende Abhandlung von Renate MAYNTZ, Die Implementa-

tion politischer Programme: Theoretische Überlegungen zu einem neuen For-

schungsgebiet, in: Die Verwaltung, 1977, S. 51 ff. Gesetzesplanung und Gesetzes-

vollzug des & 48 sind, wie namentlich die Studie von KÜRSCHNER (Fn. 9) zeigt,

ein besonders anschauliches Beispiel für den Implementationsansatz. Vgl. auch

TREIBER, in: Vom Nutzen und Nachteil der Sozialwissenschaften für das Straf-

recht, 2. Teilband, hrsg. v. LÜDERSSEN/SACK, 1980, S. 444 ff. m.w.N.

(50) Vgl. zum folgenden meinen Beitrag (Fn. 8), S. 51 ff.

(51) Beide Begriffe werden hier im präzisen psychoanalytischen Sinn gebraucht. Vgl.

die Stichworte ‚„,‚Kompromißbildung‘‘ und „‚Symptombildung‘‘ in LAPLANCHE/

PONTALIS, Das Vokabular der Psychoanalyse, 1967.

(52) DREHER, in: Protokolle (Fn. 40), S. 2187.

(53) MÜLLER-EMMERT, in: Protokolle (Fn. 40), S. 2188.

(54) Vgl. FROSCH (Fn. 9), S. 4.

(55) Tatschuld und Strafzumessung (Recht und Staat 406/407), 1972, S. 18 f.

(56) ZStW 92, S. 637 ff. (651 f.).

(57) Fn. 3,5. 91 ff.

(58)in: Vom Nutzen und Nachteil der Sozialwissenschaften für das Strafrecht, 2. Teil-

band, hrsg. von LÜDERSSEN/SACK, 1980, S. 610 ff. (619).

(59) Sehr instruktiv zum krypto-empirischen Gehalt des Begriffs ‚,‚Verteidigung der

Rechtsordnung‘: OLG Celle, JR 1980, S. 256 m.Anm. NAUCKE.

(60) Über die Präventivwirkung des Nichtwissens (Recht und Staat 350), 1968,5S. 12, 14.

(61) Vgl. einen parallelen Gedankengang in meinem Beitrag (Fn. 24), S. 172 ff.

(62) LAUTMANN (Fn. 58).

(63) Fn. 60, S. 14.

(64) in: Kriminologie im Strafprozeß, hrsg. von JÄGER, 2980, S. 173 ff. (180, 192);

s.a. STEINERT, in: Seminar: Abweichendes Verhalten IV, hrsg. von LÜDE RSSEN/

SACK, S. 302 ff.

(65) HAFFKE (Fn. 8), S. 55; vgl. im übrigen schon in: Tiefenpsychologie und General-

prävention, 1976,5S. 167 ff.

(66) Fn. 64, . 193.

(67) Fn. 64, $. 193 f.

(68) Vgl. nur LÜDE RSSEN, Erfahrung als Rechtsquelle, 1972, S. 50 ff. m.w.N.

(69) Vgl. LÜDERSSEN, in: Generalklauseln als Gegenstand der Sozialwissenschaften,

1978, S. 53 ff.; s.a. die in Fn. 59 zitierte Anmerkung von NAUCKE.

(70) Vgl. HASSEMER, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, 1974.

26

Tagungsbericht

Grundlagen einer interdisziplinären Theorie der Kriminalpolitik - Zentrum

für interdisziplinäre Forschung in Bielefeld, 4. bis 7. Dezember 1980

Nach insgesamt 2451 Buchseiten, gefüllt mit schriftlichen Versuchen

möglicher Kooperation zwischen Juristen und Sozialwissenschaftern*), war

die Tagung in Bielefeld ein weiterer Anlauf, nunmehr auf direkter verbaler

Ebene Wege der Koexistenzfähigkeit beider Wissenschaften zu erkunden.

Rund 40 Juristen und Sozialwissenschafter waren eingeladen, zu drei The-

menkreisen zu diskutieren:

- Kollektive Verantwortung für Kriminalität - individualisierende Zurechnung und

individualisiterende Reaktionen.

- Die Entstehung des öffentlichen Strafrechts - begrüßenswerte Ablösung (magie-be-

fangener) Selbsthilfe durch (vernünftiges) Staatsbürgertum, oder machtpolitischer

Sündenfall?

- Die Rolle der Sozialwissenschaften bei der rechtlichen Konkretisierung und pro-

zessualen Aufklärung von Deliktsmerkmalen.

Der Diskussion der einzelnen Themenkreise waren jeweils zwei Referate

- ein Juristisches und ein sozialwissenschaftliches - vorangestellt.

Der vor allem in den ‚,‚Nutzen und Nachteil - Bänden‘’ pointiert sichtbare

Gegensatz zwischen Juristen und Sozialwissenschaftern wurde, nach mei-

nem Dafürhalten, im Verlauf dieser Tagung nicht kleiner.

Im einzelnen zeigte sich dies etwa an der von STEINERT aufgeworfenen

Frage, ob strafrechtliche Delikte (unabhängig von Schuld- und Unrechts-

problemen) nicht als „,unglückliche Ereignisse‘‘ klassifizierbar seien. Nicht

die Feststellung der Einzelschuld und der Ausspruch von Strafsanktionen

hätte Gegenstand justizieller Verfahren zu sein, sondern die Aufklärung

der sozialen Situation, die zu „‚tragischen Verstrickungen‘‘ geführt haben,

sowie die Behandlung der Frage, wie derartige soziale Settings zu beseitigen

wären.

Die kontroversiellen Reaktionen auf diese Wortmeldung machten die

Uneinigkeit hinsichtlich dessen deutlich, was materielles und formelles

Strafrecht zu leisten vermag, bzw. leisten sollte, welche Funktionen der

Schuldbegriff besitzt, welche Stellung dem Staat bei der Bearbeitung straf-

rechtsrelevanter Konflikte generell zukommt, in welcher Rangfolge Rechts-

und Sozialwissenschaften zueinander stehen.

So wies etwa LÜDERSSEN auf die Schutzfunktion individueller Zurech-

Nung hin, da andernfalls die Macht des Staates unbegrenzt sei. Die Erarbei-

tung und Durchsetzung dieses Prinzipssei das bleibende und unverzichtbare

Yerdienst der Aufklärung. Als Gegenposition brachte SACK vor, daß gerade

*) Seitenanzahl der Bände ‚‚Abweichendes Verhalten‘‘ | bis IV und der beiden Folge-

bände ‚„„‚Vom Nutzen und Nachteil der Sozialwissenschaften für das Strafrecht‘‘.

27

durch das Prinzip individueller Zurechnung ein Übermaß an Verantwortung

dem Einzelindividuum aufgebürdet werden könne. So gesehen sei die indi-

viduelle Schuldzuschreibung das Einfallstor erhöhter staatlicher Zugriffs-

möglichkeiten. Vermittelnd waren jene Positionen, die einerseits an der in-

dividuellen Schuldzurechnung festhielten, jedoch an der Strafenpraxis Kri-

tik übten und/oder für die Einführung des Schuldinterlokuts plädierten

(BAURMANN, LÜDERSSEN). Von juristischer Seite kam auch der Hinweis

(z.B. NAUCKE, HASSEMER), daß zumindest in der Fahrlässigkeitsdog-

matik Argumentationsfiguren ausgebildet wären, um die subjektive Zurech-

nung zu verfeinern. In diesem Sinn waren auch die von GIERING zitierten

Beispiele aus der Rechtsprechung zu verstehen. Was jedoch unter dem Be-

griff der „„‚kollektiven Schuldzurechnung‘‘ zu verstehen sei (JÄGER: Ist das,

was individuell nicht mehr zurechenbar ist, schon kollektive Zurechnung?),

in welcher Form entsprechende Verfahren zu gestalten seien, wie die indi-

viduellen und gesellschaftlichen Folgekosten „‚,tragischer Verstrickungen‘‘

sozial zu verteilen seien, blieb entweder undiskutiert oder kontroversiell.

MAIHOFERSs These der fortschreitenden Humanisierung des Strafrechts

und Strafvollzugs im Verlauf der letzten 400 Jahre, löste vor allem Wider-

spruch unter den Juristen aus. Insbesonders AMELUNGEN und NAUCKE

äußerten erhebliche Zweifel an der Stimmigkeit dieser Auffassung, unter-

stützt von WESEL, der seine diesbezüglichen Bedenken vor allem mit ethno-

logischen Forschungsergebnissen fundierte.

Der These MAIHOFERSs

stimmten vor allem LÜDERSSEN und in eingeschränktem Maße auch

JÄGER zu.

Nach einer Phase sozialwissenschaftlicher Abstinenz bezüglich MAI-

HOFERS „Humanisierungsthese‘‘, war die Debatte um So reger nach den

Referaten von HAFFKE und SCHUMANN (siehe dieses Heft). Neben einer

Reihe im Anschluß an HAFFKESs Vortrag vorgebrachten methodischen und

erkenntnistheoretischen Erwägungen(TROTHA, BAURMANN, KUHLEN),

entzündete sich die Diskussion vor allem an der Frage nach dem Verhältnis

von Rechts- und Sozialwissenschaften zueinander (Sind die Sozialwissen-

schaften Hilfs- oder Grundlagenwissenschaften für die Jurisprudenz?). Wel-

che Wissenschaft formuliert die zu beforschenden Fragen? Während

GIERING und SEIBERT die Meinung vertraten, der Justizapparat würde,

wenn von sozialwissenschaftlicher Seite entsprechendes Material geliefert

würde, dieses zumindest partiell rezipieren, war die Gegenposition etwa mit

der Wortmeldung TREIBERSs markiert. Er warnte nachdrücklich vor einer

Sozialwissenschaft, die sich die im Strafrechtssystem als relevant geltenden

Fragestellungen von der Rechtswissenschaft aufzwingen lasse. In Anspielung

auf den Egoismus der Biene bei Manderville meinte TREIBER, daß für die

Rechtswissenschaft immer noch ‚„‚genügend abfiele‘‘, würden die Sozialwis-

senschafter eigenständig ihre Geschäfte betreiben.

Sicherlich für einen Teil der an der Tagung teilnehmenden Sozialwissen-

schafter war dieses Statement paradigmatisch.

Eine Wortmeldung HASSEMERSs umreißt vielleicht am treffendsten die

Juristische Position in diesem Diskurs:

28

Juristen haben ein Programm, das teilweise kontrafaktisch ist. In der Dis-

kussion muß es darum gehen, die verschiedenen Wirklichkeiten zu erläutern.

Frage ist, von welcher Wirklichkeit auszugehen ist, wenn wir über Reformen

des und Kritik am Recht sprechen.

1. Man muß davon ausgehen, daß die Justiz die Aufgabe hat, Probleme in-

nerhalb bestimmter Zeit zu bearbeiten. Dadurch fallen eine Reihe von Ein-

flußmöglichkeiten auf das Justizsystem weg.

2. Das was dem Justizsystem an Begrifflichkeit empfohlen wird, muß

innerhalb rationaler Verfahren verwendbar sein.

3. Im Justizsystem herrscht eine Balance zwischen Normsicherung und

Normveränderung - in zeitlich variabler Form.

4. Das Verfahren muß für die Betroffenen verständlich bleiben.

5. Es gibt ein komplexes Verhältnis zwischen Anwendung der und Distanz

zur Rationalität im Strafprozeß. Rationalität ist heute der Form nach em-

pirisch. Was nicht empirisch ist, gilt als irrational. Eine Kooperation zwi-

schen den Lagern könnte darin bestehen, die empirische Fundierung juri-

stischer Begrifflichkeit zu erötern.

Wolfgang Stangl (Wien)

29

WOLFGANG STANGL

‚„Den Juristen geht die Puste aus... ”

Bemerkungen zur Diskussion zwischen Juristen und Sozialwissenschaftern

l

; Man kann nach der Herausgabe der vier Bände ‚,Abweichendes Verhalten””

(1), der beiden Folgebände ‚,‚Vom Nutzen und Nachteil der Sozialwissen-

schaften für das Strafrecht‘‘ (2), nach der Durchführung der Tagung in Biele-

feld (3) und den derzeitigen Bemühungen, die Kooperation zwischen Ju-

risten und Sozialwissenschaftern zu institutionalisieren (4) wohl davon aus-

gehen, daß zumindest ein intensives Gespräch zwischen diesen Wissenschaf-

ten in Gang ist. Freilich ist im gleichen Atemzug der Teilnehmerkreis ein-

zuschränken; es nehmen nur bestimmte Gruppen beider Lager daran teil,

und für den juristischen wie den sozialwissenschaftlichen Part gilt gleicher-

maßen, daß die Praktiker, so etwa Richter oder im Strafvollzug tätige So-

ziologen und Psychologen, beinahe vollständig abwesend sind.

Besonders während des Verlaufs der Tagung, aber auch beim Lesen ein-

zelner Beiträge in besagten Bänden, stellte ich mir wiederholt die Frage,

wozu eigentlich die ganze Kraftanstrengung angesichts der strukturellen

Unterschiede der beiden Wissenschaften, der differenten Sprachen, der

wechselseitig vorgetragenen und vorgerechneten Mißverständnisse, Vorur-

teile und auch Aggressionen? Wozu die ganze Mühe, wenn trotz urbaner

und auch teils freundschaftlicher Umgangsformen als Ergebnis wechselsei-

tiger Umarmung eine ‚‚Scheidung auf italienisch‘‘ von den Sozialwissen-

schaftern, ein „„trojanisches Pferd‘‘ oder eine „unheilige Allianz‘‘ von den

Juristen gefürchtet wird? Dem ‚‚,wozu” haben sich auch SACK und

LÜDERSSEN als Herausgeber der Sammelbände wiederholt in ihren Bei-

trägen gestellt. Da ich diese als bekannt voraussetze, kann ich mich in der

Folge darauf beschränken, in knappster Form auf sie zurückzukommen.

Dabei interessiert mich - aus sozialwissenschaftlicher Sicht - vor allem die

Position des Juristen LÜDERSSEN, dessen Sichtweise und Argumentation

ich stellvertretend für diejenigen jenes Juristenkreises nehme, der an diesem

Gespräch interessiert ist.

1

In LÜDERSSENs Einführung zum ersten Sammelband (5) hält er seinen

Juristenkollegen so ziemlich alles vor, was in den letzten Jahren (und davor)

an Kritik - nicht zuletzt auch seitens der Sozialwissenschaften - an der juri-

stischen Tätigkeit und am Selbstverständnis dieser Profession zusammen-

getragen worden ist. So kritisiert er zunächst die Unzulänglichkeit (wenn

nicht strafrichterliche Willkür) der Strafzumessungspraxis (S. 9). Er wirft

weiters den Juristen zumindest Zynismus bezüglich ihrer Strafzwecktheo-

rien vor, an die sie im Grunde selbst nicht glauben (S. 13) und erregt sich

darüber, daß sie diese auch gar nicht kritisch überprüft wissen wollen. Er

30

denunziert diese Theorien als „‚,offizielle Parolen‘‘ (S. 14), hinter denen ent-

weder nichts steckt (außer Ideologie), oder deren Existenzberechtigung erst

zu erweisen wäre. Die mangelnde Folgenorientierung ist ein weiterer Punkt

seiner Justizscheilte (S. 16 ff.); damit wirft er seiner eigenen Profession nicht

Mmehr und nicht weniger als bewußte oder zumindest (grob?) fahrlässig her-

beigeführte tiefe Bewußtlosigkeit hinsichtlich ihres eigenen Tuns vor. In

dieser Tonart geht es bei LÜDERSSEN weiter - von der Juristerei als einer

Wissenschaft, die tatsächlich das zuwege bringt, was sie sich vorgenommen

hat, bleibt nicht viel übrig.

In der Folge lädt der Autor die Sozialwissenschaften ein, und damit sind

Wir beim ‚‚wozu‘‘ dieser Bände, im Verein mit (selbst-)kritischen Juristen

ege zu erötern, wie diese Mißstände zu minimieren oder gar zu beseitigen

wären.

Freilich gerät diese Einladung stellenweise zur Ausladung, ein Ebenen-

wechsel, den SACK in seiner Replik einklagt (6) und der ihn zur Warnung

veranlaßt, Sozialwissenschafter sollten bei derartigen Einladungen zunächst

einmal ‚„„Ruhe und Distanz behalten‘‘ (S. 349).

SACK gesteht LÜDERSSEN zwar zu, daß Sozialwissenschafter sich in

der Strafrechtsdogmatik häufig nicht genügend auskennen, um auf deren

Probleme exakt eingehen zu können - ein Faktum, das zu bereden sei. Aber

damit hat die Zugeständnisseite auch schon ihr Ende gefunden. Der Vor-

wurf, die Kriminologie könne zu wenig zur Klärung des Tathergangs bei-

tragen, weil man diesbezüglich noch nicht genügend wisse, wird ebenso zu-

rückgewiesen (S. 352), wie andererseits der Vorwurf erhoben wird, die

Rechtsdogmatik sei die „heilige Kuh‘* der Juristen. Konkret meint SACK

damit die von Rechtswissenschaftern hochgehaltene Gleichung ‚,‚Dogma-

tik = Recht = Ordnungsprinzip der Gesellschaft‘’ (S. 353).

Nachdem SACK in der Folge weitere Vorwürfe des Juristen LÜDERS-

SEN ‚„‚kleinarbeitet‘‘, trifft er sich mit seinem Kontrahenten auf der Ebene

der „‚folgenorientierten Dogmatik‘‘ als möglicher Arbeitsgrundlage (S. 368).

Allerdings unter der Einschränkung, daß man genauer wissen müßte, wo-

rauf sich eine folgenorientierte Dogmatik zu beziehen habe, welche krimi-

nologischen Befunde man preisgeben müßte, um in das Geschäft der Dog-

Mmatikformulierung hineinzukommen und schließlich müßte man exakter

wissen, in welchen Bereichen strafrechtsintern der gesteigerte Wunsch be-

stünde, kriminologisches Wissen zu rezipieren (S. 368).

Summarisch gesehen, werden die skizzierten Positionen in den Einlei-

tungen von SACK und LÜDERSSEN zum dritten Band ‚„‚Abweichendes

Verhalten‘‘ widerholt (7). Meiner Meinung nach eher vertieft als aufgelöst

wird die Frontstellung schließlich in den aufeinanderbezogenen Beiträgen

von LÜDERSSEN und SACK zur Frage der Erfolgszurechnung (8).

Auch LÜDERSSEN scheint diese Verfestigung zu spüren, wenn er, die

kooperationsverweigernden Argumente der Sozialwissenschafter auffä-

delnd, in seinem Nachwort zur gesamten Schriftenreihe schreibt:

31

„Wäre es daher nicht für beide Seiten besser, dem ganzen interdisziplinären Betrieb

den Rücken zu kehren und jeden das tun zu lassen, was er für richtig hält? Vielleicht

muß man sich an diesen Gedanken gewöhnen. Aber wie das mit Illusionen zu sein

pflegt; im Begriff sie aufzugeben, malt man sie noch einmal richtig aus.‘‘ (9)

Die Tagung in Bielefeld war ein weiterer Versuch, (vielleicht illusionäre

Wege) der interdisziplinären Zusammenarbeit zu suchen. Ein vereins- oder

arbeitskreismäßig organisiertes Gesprächsforum wird es unter Umständen

ermöglichen, die Bemühungen fortzusetzen

U

Was LÜDERSSEN ständig fordert, und worin er auf der Tagung von Kol

legen bestärkt worden war, ist, mehr für die Rechtswissenschaft verwert-

bares sozialwissenschaftliches Wissen zu produzieren. Das ist eine Grund-

linie im Gespräch

Auf der anderen Seite diagnostiziert SACK den Leidensdruck der Juri-

sten und begründet ihn folgendermaßen

„Der nüchterne und prosaische Kern, der nach dem unumstrittenen Urteil eines Groß-

teils von Strafrechtswissenschaftlern so sehr ans ‚Eingemachte‘ nicht nur der Wissen-

schaft vom Strafrecht, sondern eben des Strafrechtssystems selbst geht, besteht

schlicht darin, daß dem wissenschaftlichen Lehr- und Theoriegebäude staatlichen

Strafens angesichts einer Wirklichkeit des positiven Strafrechts, seiner rechtstatsäch-

lichen Anwendung und seiner institutionellen Gegebenheiten die Puste begrifflicher

Erfassung, theoretisch konsistenter Rekonstruktion und ideologisch konsentierter

Rechtfertigung auszugehen scheint‘“ (10)

Ich meine, SACK stellt dies mit Befriedigung fest und ich teil(t)e diese

(sicherlich in Gemeinschaft anderer). Bei näherem Nachdenken ist aber

meine Genugtuung mit Skepsis vermengt. Denn ich frage mich, welcher

Rechtswissenschaft nun denn die ‚„,Puste‘‘ ausgeht? Sind jene Juristen, die

das Gespräch mit Sozialwissenschaftern suchen nun ‚,die”‘ Juristen schlecht-

hin? Ich meine, es ist nur ein bestimmter Teil, so wie auch die sozialwissen-

schaftlichen Gesprächsteilnehmer keineswegs ‚‚die‘‘ Sozialwissenschaften

schlechthin repräsentieren

Ich bin nun aus der Position des in Österreich arbeitenden Kriminologen

nicht in der Lage den gesprächsbereiten Teil bundesdeutscher Juristen zu

„„klassifizieren‘‘ oder ‚‚,einzuteilen‘‘. Ich bin zu wenig mit der innerdeutschen

Juristendiskussion vertraut, kenne somit die binnenjuristischen Frontver-

läufe zu wenig. Die nachfolgenden Überlegungen sind daher als vorläufig zu

betrachten und bedürfen der informierten Fundierung.

IV

Gesetzt den Fall, „‚den‘‘ Juristen geht wirklich die Luft aus - SACK bringt

leider dafür keine Belege bei

warum wollen sie dann gerade mit Hilfe oder

zusammen mit Sozialwissenschaftern (in der Mehrzahl Soziologen) die

Lecks ihrer Theorie und Praxis reparieren? Zunächst ist schon die Tatsache

erstaunlich, daß man gerade nun daran geht, diese undichten Stellen nicht

32

nur zu diagnostizieren, um sie anschließend gleich wieder zuzudecken, son-

dern (ich unterstelle dies) tatsächlich um Sanierung bemüht ist. Das was

jetzt an Unzulänglichkeiten, Ideologien und Schutzbehauptungen seitens

der Jurisprudenz kritisiert wird, ist im Grunde nicht neu. Freilich sind

mittlerweile durch Arbeiten kritischer Kriminologen mehr empirische Er-

gebnisse zu den einzelnen Problemen zur Hand. Aber in Summe wurde durch

derartige Forschungen ‚‚nur‘‘ das bestätigt, was man zuvor (aufgrund von

Einzelbeobachtungen und Erfahrungsberichten) plausiblerweise schon ver-

muten konnte. Ich meine somit, daß Kritik am Justizsystem, ja auch der

Nachweis seiner strukturellen Mängel, noch lange per se kein Grund für die

Vertreter dieses Systems ist (war), sie anzuerkennen. Warum nimmt man

Kritik nicht achselzuckend zur Kenntnis und geht wieder zur Tagesordnung

über?

Zusätzlich frage ich mich, warum man gerade (mehrheitlich) Soziologen

anspricht? Reichen Ärzte, Psychologen, Sachverständige aller Arten nicht

mehr aus, die Wirklichkeit in bestimmten Aspekten zu erklären? Kann man

dem Instrumentarium der Ärzte nicht genügend vertrauen? Sie liefern doch

in der Regel hoch funktionale Aussagen für die Justiz über den somatischen

und/oder seelischen Zustand von Rechtsbrechern - was solls, daß man auch

gelegentlich Zweifel von juristischer (richterlicher) Seite an der Güte der

Aussagen hegt? Und plötzlich sollte man mit diesen Zweifeln nicht mehr

leben können? Ich nehme diese Zweifel ernst und frage mich, was da ge-

schehen ist?!

V

.Dieses Verlangen nach empirischer bzw. generell sozialwissenschaftlicher

Fundierung juristischer Tätigkeit und Theoriebildung mag damit zusammen-

hängen, daß bestimmte juristische Argumentationen, aber auch praktische

Positionen innerprofessionell unter Legitimationsdruck geraten sind. Ich

möchte die These wagen, daß die überwiegende Mehrzahl jener Juristen,

die in den Seminar- und Folgebänden, sowie während der Tagung sich ge-

äußert haben, für eine Individualisierung staatlicher Sanktionen bei gleich-

zeitigem Ausbau rechtsstaatlicher Kontrollen eintreten. Ein weiteres An-

liegen dürfte eine ‚„‚vernünftige‘‘ Begrenzung unter Strafe gestellter Hand-

lungen sein, wobei ein Kriterium für diese kriminalpolitische ‚„‚Vernunft‘‘

freilich zur Zeit nicht zur Hand ist.

Angesichts einer bundesdeutschen juristischen Wirklichkeit, die sich eher

in die gegenteilige Richtung entwickelt, geraten diese Positionen unter

Druck. Die Veränderungen des Prozeßrechts und Strafvollzugs im Zuge von

‚„Terrorismusprozessen‘‘ könnte hier als Katalysator gewirkt haben. Über-

haupt scheinen mir Verfahren und Sanktionen gegen Subkulturen oder

ganze Gruppen der Gesellschaft für die Strafjustiz Sprengstoff dann zu be-

sitzen, wenn die verfolgten Verhaltensweisen innerhalb ihres Kategorien-

systems nicht normaldeutig sind - normaldeutig in dem Sinn, daß sie nicht

in das juristische Konzept passen, oder überhaupt neue Normen geschaffen

werden müssen, um strafrechtliche Interventionen zu ermöglichen. Nicht

33

nur „‚ Terrorismusprozesse‘‘ dürften diese Qualität aufweisen, sondern auch

Verfahren gegen Hausbesetzer, Demonstrationsteilnehmer (AKW-Gegner),

illegale Drogengebraucher etc. Das Gutheißen extensiver Norminterpreta-

tionen, das Befürworten neuer prozessualer Regeln und Sanktionen auf der

einen Seite, das Plädieren für strikte rechtsstaatliche Verfolgung auf der

anderen Seite, könnte zur innerjuristischen Frontbildung beigetragen haben.

Wenn diese gleichen Juristen sich auch skeptisch gegenüber der staatlichen

Reaktionspraxis bei den sogenannten Massendelikten äußern (z.B. Laden-

diebstahl, Straßenverkehrsdelikte), so wäre dies ein zusätzliches Moment,

innerprofessionellen Pressionen ausgesetzt zu sein.

Gesetzt den Fall, der innerjuristische Legitimationsdruck ist aus den ge-

nannten Gründen vorhanden, dann könnte die Rechtfertigungsbasis für jene,

die der Individualisierung das Wort reden, künftig noch schmäler werden.

Ich gehe davon aus, daß die bundesrepublikanische Juristerei hinsichtlich

des Behandlungsvollzugs (in allen Spielarten), wie generell der individuali-

sierenden Behandlung von Straftätern, in gleicher Weise von anglo-ameri-

kanischen und skandinavischen Entwicklung abhängig ist, wie dies in Öster-

reich der Fall ist. Wenn nun in diesen ‚‚,Leitstaaten‘‘ der Trend zum ‚‚ehr-

lichen Strafen‘’ anhält, somit die Absage an den individualisierenden Straf-

vollzug (und damit Strafprozeß) weiter an Boden gewinnt, dann könnte den

‚„„‚Individualisierungstheoretikern‘” der Boden unter den Füßen weggezogen

werden, ehe sie so richtig Fuß gefaßt haben. Und das könnte ein weiterer

Anlaß für die Gesprächsbereitschaft der Juristen sein (werden) - entweder

werden die Karten auf den Tisch gelegt und wird gezeigt, was Individuali-

sierung zu leisten vermag, wie effizient und effektiv eine auf diesem Prinzip

aufbauende Prozeß- und Vollzugsgestaltung ist, oder das ganze Unterneh-

men wird ad acta gelegt und das gute alte Tatstrafrecht feiert fröhlich Ur-

ständ.

Hängt der Wunsch nach tat- und täterorientierten sozialwissenschaftli-

chen Daten, um mit ihrer Hilfe im Strafprozeß ‚,bestehen‘‘, der Spruch-

praxis „‚entgegenwirken”‘‘ zu können, mit diesen Enwicklungen zusammen?

Meine angestellten Überlegungen sind - wie gesagt - spekulativ, entstan-

den aus der Beschäftigung mit der Frage, warum bestimmte Juristen den

devianten, weil ernst gemeinten Wunsch, nach Kommunikation mit Sozial-

wissenschaftern haben.

Es fragt sich, wie eine Kooperation erfolgen könnte, wenn die innerjuri-

stischen Entwicklungen und Pressionen tatsächlich so verliefen? Dazu ein

Schlußgedanke.

VI

Aus dem bisher gesagten scheint mir jedenfalls zu folgen, daß an die Stelle

der bisher fall- oder theoriebezogenen Diskussion eine allgemeinere poli-

tische Debatte zu treten hätte. Wie verläuft die allgemeine kriminal- und

rechtspolitische Entwicklung in der BRD? Werden neue Disziplinierungs-

techniken und Kriminalpolitiken entworfen oder schon angewendet? (Siehe

34

dazu die Rezension von Arno PILGRAM in diesem Heft). Wie sind hier die

juristischen Frontverläufe zu sehen? Geht es hier „‚nur‘ um eine Juristen-

gruppe, der in der Auseinandersetzung mit Kollegen die Argumentation aus-

geht, oder geht es um kriminalpolitische Übungen, die außer Kraft gesetzt

zu werden drohen? Welche Stellung nehmen die ‚,gesprächsbereiten Juri-

sten‘ ein? ... Ich wiederhole mich, und verweise auf die Fragen in Punkt V.

Nicht zuletzt von den Ergebnissen dieser Diskussion scheinen mir weitere

Kooperationsbemühungen abhängig zu sein.

Sozialwissenschafter könnten nach Abklärung dieser Fragen besser ein-

schätzen, Kooperation wofür, wogegen und mit wem; und sie hätten viel-

leicht weniger Unbehagen ‚„Steigbügelhalter‘‘ (SACK) der Repression zu

sein. Zusätzlich wären die Sozialwissenschafter angehalten, die teilweise

schroffe Ablehnung und Kritik Juristischer Theorie und Praxis zumindest

politisch zu überdenken - schließlich gibt es auch Zweckbündnisse und Ver-

nunftehen.

Anmerkungen

(1)

Lüderssen, K. und Sack, F. (Hg.): Seminar: Abweichendes Verhalten I bis IV,

Frankfurt/Main (Suhrkamp) 1974 bis 1980

(2)

Lüderssen, K. und Sack, F. (Hg.): Vom Nutzen und Nachteil der Sozialwissenschaf-

ten für das Strafrecht, 2 Bände, Frankfurt/Main (Suhrkamp) 1980

(3)

Siehe Kongreßbericht in diesem Heft

(4)

Siehe Steinert, H., Vorschlag für ein mögliches Arbeitsprogramm zur Theorie der

Kriminalpolitik (in diesem Heft

(5)

Lüderssen, K., Einführung, in: Lüderssen, K. und Sack, F. (Hg.): Seminar: Ab-

weichendes Verhalten I, Frankfurt/Main (Suhrkamp) 1974, S. 7 - 34

(6)

Sack, F., Die Chancen der Kooperation zwischen Strafrechtswissenschaft und

Kriminologie - Probleme und offene Fragen, in: Lüderssen, K. und Sack, F. (Hg.):

Seminar: Abweichendes Verhalten Il, Frankfurt/Main (Suhrkamp) 1975, S. 346

bis 385

(7)

Sack, F., Einleitung (1), S. 7 - 14 und Lüderssen, K., Einleitung (Il), S. 15 - 24, in:

dies. (Hg.) :Seminar: Abweichendes Verhalten IIl, Frankfurt/Main (Suhrkamp) 1976

(8)

Lüderssen, K., Erfolgszurechnung und ‚,Kriminalisierung‘‘. Die Jurisprudenz vor

den Toren der Soziologie - Forschungsfragen an die Adresse der Kriminologen, in:

Lüderssen, K. und Sack, F. (Hg.): Vom Nutzen und Nachteil der Sozialwissenschaf-

ten für das Strafrecht, Band I, Frankfurt/Main (Suhrkamp) 1980, S. 13 - 34;

Sack, F., Die Kriminologie auf fremden Boden, in: Lüderssen, K. und Sack, F.(Hg.):

Vom Nutzen und Nachteil der Sozialwissenschaften für das Strafrecht, Band 1,

Frankfurt/Main (Suhrkamp) 1980, S. 35 - 62

(9)

Lüderssen, K., Kollektive Zurechnung - individualisierende Haftung. Ein ‚,Grund-

widerspruch‘” moderner Kriminalpolitik?, in: Lüderssen, K, und Sack, F. (Hg.):

Vom Nutzen und Nachteil der Sozialwissenschaften für das Strafrecht, Band II,

a.a.0. S. 743

(10) Sack, F., Die Kriminologie auf fremden Boden, a.a.O. S. 40

35

HEINZ STEINERT

Vorschlag für ein mögliches Arbeitsprogramm zur Theorie der

Kriminalpolitik

Die im folgenden vorgeschlagene Gliederung für ein interdisziplinäres

Arbeitsprogramm zur Theorie der Kriminalpolitik hat als Ausgangspunkt

die Schwierigkeiten, überhaupt den Gegenstand von Kriminalpolitik halb-

wegs genau abzugrenzen. Wenn eine solche Theorie nämlich die Ergebnisse

der Labeling-Theorie und der Strafrechts-Soziologie ernst nehmen will (und

das muß sie wohl), dann ist der Gegenstand ‚„‚Kriminalität‘‘ nicht vorgege-

ben, stehen vielmehr die Vorgänge seiner (strafrechtlichen) Definition im

Mittelpunkt der Theorie. Daher kann ‚,Kriminalpolitik‘‘ nicht als ‚,Politik

der Bewältigung von Kriminalität‘‘ bestimmt werden, sondern muß ihren

Gegenstand zunächst unabhängig von ‚‚Kriminalität’” umschreiben. Wenn

wir uns darauf einigen könnten, daß ‚‚Kriminalpolitik‘‘ ein spezieller Teil

der „Politik der Bewältigung sozialer Konflikte‘ ist, hätten wir eine solche

Umschreibung, von der ausgehend wir zunächst zu fragen hätten, unter

welchen Bedingungen ein bestimmter Bereich von Konflikten gerade mit

dem Instrumentarium der Kriminalisierung bearbeitet wird.

Um diesen Problembereich gedanklich aufzuschließen, wären einige

‚„‚naive’” Fragen hilfreich, wie etwa: Warum wird die Tatsache, daß manche

Leute einen Hang zur regelmäßigen Einnahme von Rauschdrogen haben und

damit (vielleicht) auf lange Sicht ihre Gesundheit schädigen, nicht (nur) als

Problem der Gesundheitspolitik behandelt? Warum werden bestimmte

Formen der Schädigung von Leib und Leben als Problem der Kriminalpoli-

tik verstanden, andere (z.B.sog. Unfälle) nicht? Gibt es einen ‚,‚Kernbereich“‘

des Zugriffs von Kriminalisierung und wie ist er bestimmt? In Versuchen

der Beantwortung dieser und ähnlicher Fragen erschließt sich ein offenbar

sehr endliches Repertoire von Argumentationsfiguren, die zur Begründung

und Kritik des Einsatzes von „Kriminalisierung‘‘ verwendet werden. Ich

würde vorschlagen, daß eine Bestandsaufnahme und Systematisierung dieses

Repertoires Thema der ersten Arbeitssitzung sein sollte.

1. Arbeitssitzung: Dimensionen der kriminalpolitischen Diskussion

Aufgabe dieser Sitzung ist die Analyse von kriminalpolitischen Auseinan-

dersetzungen, Ziel eine systematisierte Auflistung der Denkfiguren, die in

der Verteidigung und Kritik des Strafrechts (der Kriminalisierung) verwen-

det werden, einschließlich der ‚„‚Bündelung‘‘ solcher Dimensionen zu Pro-

grammen der Kriminalpolitik. Es wären daher Papiere und Diskussionsbei-

träge erwünscht, die sich entweder mit einzelnen dieser ,„‚Dimensionen‘’ und

„Programme*‘ oder mit dem Vergleich zwischen ihnen befassen, bevorzugt

wohl anhand konkreter Beispiele.

36

Um das etwas anschaulicher zu machen, hier einige Beispiele für das, was

ich mit „‚Dimensionen der kriminalpolitischen Diskussion‘” meine, die man

erhält, wenn man sich fragt, mit welchen Argumenten der Einsatz des Straf-

rechts in konkreten Fällen kritisiert wird. Folgende Arten von Vorwürfen

werden gegen das Strafrecht erhoben: Vorwurf der Ungleichbehandlung

(Klassenrecht und Klassenjustiz), Vorwürfe, die sich an der Einschätzung

von „Sozialschädlichkeit’‘ orientieren, Kritik mit dem Maßstab von Effi-

zienz/Wirkungsgrad, Kosten-Nutzen-Erwägungen, Recht als Herrschaftsin-

strument, moralische Kritik, die sich auf die ‚‚Unmenschlichkeit‘‘ des Stra-

fens und/oder bestimmter Formen des Strafens beruft, Vorwurf, daß durch

die Kriminalisierung bestimmte Spielräume eingeengt würden oder daß bes-

sere Möglichkeiten zur Bearbeitung des Problems dadurch verhindert wür-

den. Dem stehen ebensolche Verteidigungen gegenüber, die umgekehrt be-

haupten, daß es auf eben den genannten Dimensionen ohne Strafrecht noch

schlimmer wäre, daß durch das Strafrecht genau das, was vorgeworfen wird,

tatsächlich verhindert wird. Ferner gibt es hier Argumente, die sich auf

Ordnung und Berechenbarkeit berufen oder darauf,daß durch das Strafrecht

sogar naturwüchsige Machtunterschiede und Machtmißbräuche kompensiert

würden. Beispiele für kriminalpolitische Programme wären etwa die Pro-

gramme der Strafverschärfung, der Therapeutisierung, der Prävention, der

Entkriminalisierung, des Abolitionismus. Diese Aufzählung ist wahrschein-

lich sehr willkürlich und unvollständig - Aufgabe der Arbeitssitzung wäre,

wie gesagt, zunächst die möglichst vollständige Bestandsaufnahme und

Ordnung dieser Dimensionen und Programme.

Der nächste Schritt bestünde in Versuchen, die Frage zu beantworten,

wer aus welchen Interessen welche dieser Argumente verwendet, welche Ge-

sellschaftsbilder hinter den einzelnen Programmen stehen und welche Kon-

flikte damit tatsächlich ausgetragen werden. Diese Frage läßt sich von der

Bestandsaufnahme und Ordnung nicht ganz abtrennen, weil man (vorläu-

fige) Antworten darauf oft schon braucht, um zu einer Systematisierung

zu kommen, sie sollte aber schwergewichtig zum Thema der 2. Arbeitssit-

zung gemacht werden.

2. Arbeitssitzung: Gesellschaftliche und politische Funktionen der krimi-

nalpolitischen Diskussion

Hier müßte es vor allem um die Klärung der Interessen derer gehen, die

sich an kriminalpolitischen Auseinandersetzungen beteiligen, sowie um das

Verhältnis dieser Interessen zu den Interessen derer, die vom Ergebnis dieser

Diskussion betroffen sind. Ausgangspunkt ist dabei der an Beispielen beleg-

bare Befund, daß in der kriminalpolitischen Diskussion der ‚„‚Endverbrau-

cher“ (der, dessen Handeln reguliert werden soll) oft gar nicht vertreten ist,

daß in der Gesetzgebung gelegentlich eine gewisse Gleichgültigkeit der in-

strumentalen Durchsetzbarkeit des Beschlossenen gegenüber besteht. Der

kriminalpolitische Diskurs führt also offenbar ein gewisses Eigenlieben, es

werden mit seiner Hilfe manchmal ganz andere Politiken betrieben als die,

37

die an der Oberfläche erscheint. Für eine Theorie der Kriminalpolitik ist ein

Überblick über diese Interessen und Motive in der kriminalpolitischen Dis-

kussion notwendig.

Dazu wieder einige Beispiele: Kriminalpolitik ist häufig bis regelmäßig

„Stellvertreterpolitik‘”, d.h., die an der Diskussion Beteiligten behaupten,

die Interessen bestimmter (nicht artikulationsfähiger) Gruppen zu vertreten

- wobei dringend danach zu fragen ist, was sie zu dieser ‚„,‚Vertretung”‘ legi-

timiert und welche eigenen Interessen sie dazu bringen, eine solche ‚,Ver-

tretung‘ zu übernehmen. Sehr häufig sind diese zuletzt genannten Interessen

berufsständischer Art. Gelegentlich wird mit kriminalpolitischen Argu-

menten auch Politik in ganz anderen Bereichen gemacht, etwa mit Argu-

menten im Bereich des Sexualstrafrechts Familienpolitik, oder mit Argu-

menten zur Jugendkriminalität lokale Infrastrukturpolitik usw. Kriminal-

politische Auseinandersetzungen haben immer auch eine ‚,‚staatspolitsche‘‘

Dimension, indem es um die Legitimation staatlicher Eingriffe und die

Demonstration staatlicher Aktionsfähigkeit geht.

Ziel der Arbeit wäre es in dieser Sitzung, zunächst eine Bestandsaufnah-

me solcher Politikmechanismen zu machen und ihre Randbedingungen zu

klären. Daran würde sich wohl die Frage anschließen, wie sich diese Inter-

essen in der Diskussion zu denen in der tatsächlichen Durchführung ver-

halten. (Ein besonderer Punkt könnte dabei die Frage sein, wie sich die In-

teressen der ‚„‚Endverbraucher‘‘, also der von der Durchführung Betroffenen

adäquat schon in die Diskussion einbringen lassen.) Daraus ergeben sich die

Themen der beiden nächsten Arbeitssitzungen.

3. Arbeitssitzung: Organe und Instrumente der Kriminalpolitik

Als Voraussetzung für eine Diskussion der (möglichen) Wirkungen von

Kriminalpolitik ist in Fortsetzung des auf der 2. Sitzung Erarbeiteten eine

Klärung der Instanzen notwendig, die an Kriminalpolitik in allen Stadien,

besonders jetzt auch an ihrer Implementierung, beteiligt sind. Es geht also

um die Beziehungen zwischen Gesetzgebung, Durchführung (im Prozeß und

ım Vollzug) und Rechtsdogmatik. Dazu kommt - wenn man berücksichtigt,

daß in unserem breiten Begriff von Kriminalpolitik das Strafrecht nur eines

der Organe der Kriminalpolitik ist - die Frage, wie sich diese Instanzen zu

denen anderer Politikbereiche verhalten, empirisch vor allem, wie sie sich

gegen diese abschotten, aber auch, welche Folgen von einer Auflockerung

dieser Abschottung zu erwarten sind (was man am Beispiel der ‚,Therapeu-

tisierung‘” des Vollzugs oder an dem der ‚,Prävention‘‘ untersuchen kann).

Ziel der Arbeit wäre es, einen Überblick über die Instanzen von Kriminal-

politik (im engeren Sinn) und ihr Verhältnis zu potentiellen anderen zu ge-

winnen und daraus Schlüsse auf die möglichen Wirkungen solcher Politik

zu ziehen. Dieses Thema der Wirkung wird dann in der nächsten Sitzung

nochmals und schwergewichtig aufgenommen.

38

4. Arbeitssitzung: Kriminalpolitik als technisches Problem

Strafrecht und Kriminalpolitik legitimieren sich heutezentral (und wahr-

scheinlich zunehmend) aus der Wirkung. Nach den Vorarbeiten aus den bis-

herigen Sitzungen ist daher jetzt diese Frage der Wirkung zu diskutieren

(und diskutierbar geworden). Es geht also jetzt um eine Bestandsaufnahme

der empirischen Befunde zur Auswirkung der verschiedenen Politiken. Auf

dem Hintergrund des bereits Erarbeiteten sollte es möglich sein, dabei die

notwendige Komplexität zu berücksichtigen, die sich aus dem Wechselspiel

der Politikebenen ergibt, und damit auch, allzu platte Aussagen zurückzu-

weisen.

Besonders im Vordergrund der Diskussion sollte allerdings auch stehen,

woher eigentlich diese ‚„,‚technische‘“ Legitimation stammt und welche Aus-

wirkungen ihre konsequente Durchführung hätte. Dabei läßt sich zumindest

an Beispielen zeigen, daß das Strafrecht sich selbst ad absurdum führt, wenn

diese technische Dimension einseitig in den Vordergrund rückt. Wollte man

z.B. im Bereich der Fahrlässigkeit den Faktor ‚,‚Ermüdung‘‘ wirklich genau

erfassen, wäre die Idee naheliegend, daß jeder Autofahrer ein Dauer-EEG

abgenommen bekommen muß, das als ‚„„‚Fahrtenschreiber‘” aufgezeichnet

wird. Wenn damit „Ermüdung’‘‘ als mögliche Unfallursache exakt festge-

halten wird, ist freilich der nächste Gedanke, daß man das EEG mit dem

Motor koppelt, der bei einem bestimmten Ermüdungsgrad abgeschaltet wird.

Das Strafrecht als Regulator erübrigt sich damit, es wird technisch ersetzt.

Ähnlich wäre es heute möglich, in alle Autos Vorrichtungen einzubauen,

die sicher verhindern, daß über 130 km/h gefahren wird. In der Ortschaft

könnten diese Vorrichtungen durch ein Signal von außen auf 50 km/h ein-

gestellt werden. Das krude Mittel der Bestrafung könnte in seiner Funktion

als Handlungsregulator also auf weite Strecken technisch ersetzt werden.

Daß solche möglichen technischen Lösungen kaum diskutiert werden, ge-

schweige denn eingesetzt, weist darauf hin, daß die Funktion des Strafrechts

sich keineswegs In der technischen Verhinderung erschöpft. Der Einsatz der

technischen Möglichkeiten ist selbst ein politisches Problem. Strafrecht ist

eine politische, und keine technische Veranstaltung - und so soll es auch

bleiben, bzw. so wäre es konsequent durchzuführen, würde ich jedenfalls

hinzusetzen. Gerade in einer Diskussion dieser technischen Funktion und

Legitimation des Strafrechts darf also seine politische Funktion nicht über-

sehen werden. Daraus leitet sich das Thema der nächsten Arbeitssitzung ab.

5. Arbeitssitzung: Kriminalpolitik als Organisation gesellschaftlicher Lern-

prozesse

In der Bearbeitung sozialer Konflikte ist immer zweierlei zu leisten: Es

muß der aktuelle Problemfall so gelöst werden, daß die Beteiligten und

sonst Betroffenen sich wieder ihren Alltagsgeschäften zuwenden können

und es sollen aus dem Anlaß Folgerungen für die Zukunft gezogen werden

können. Dieser zweite Aspekt wird in der strafrechtlichen Bearbeitungs-

39

form nur sehr einseitig berücksichtigt, nämlich nur in Bezug auf die Zu-

kunft des Täters. Diesen Effekt meint die Redeweise von der ‚‚Individuali-

sierung‘‘ und „Entpolitisierung‘” der Konflikte durch das Strafrecht. Es

wäre daher ein lohnendes Thema im Rahmen einer Theorie der Kriminal-

politik, über Formen der Konfliktbearbeitung nachzudenken, in denen die

Organisation gesellschaftlichen Lernens stärker im Vordergrund steht.

Es geht damit um den Stellenwert der Bestrafung im Rahmen einer breit

verstandenen Kriminalpolitik. Ihrer Leistung der Entpolitisierung scheinen

heute zwei ‚,Utopien‘’gegenüberzustehen: die konsequente ,, Technisierung“‘‘

und die konsequente ‚„Politisierung‘‘ (im Sinne des im vorigen Absatz Ge-

sagten). Strafrechtler scheinen dabei eine Neigung dazu zu haben, solche

„Technisierung‘‘ im Rahmen der ‚„‚Individualisierung‘” zu denken, also die

Techniken der Beeinflussung des (straffälligen) Individuums verbessern zu

wollen, mit dem (vorläufigen) Ergebnis des immer stärkeren Einwanderns

von Gutachtern und Therapeuten in Prozeß und Vollzug. (Die offensicht-

licher sinistren Formen dieser Tendenz, wie stereotaktische Operationen,

chemische Beeinflussung, wissenschaftlich angeleitete Gestaltung von Um-

welten, etc. seien nur erwähnt.) Im Rahmen einer Kriminalpolitik, in der

es stärker um die Organisation gesellschaftlichen Lernens geht, würde sich

die „Technisierung‘‘ stärker auf Situationen und Anlässe beziehen und

müßte selbst politisch diskutierbar bleiben.

Insgesamt wäre es Ziel dieser Arbeitssitzung, in Zusammenfassung des

bisher Erarbeiteten die Umrisse einer Kriminalpolitik zu zeichnen, in der die

vorherrschende Legitimation der ‚„,‚technischen Wirkung”‘ den iIhr zukommen-

den Platz zugewiesen bekommt und in der der „politische‘ Charakter von

Strafrecht und Kriminalpolitik - mit allen erarbeiteten Kompliziertheiten -

konsequent festgehalten wird.

40

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Kenntnisse. Zudem spielen in die Überlegungen nicht selten Eigen-

interessen der Erwachsenen und organisatorische Belange der Behörden

hinein. Was dem Schutz, der Förderung und der Integration von Kindern

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Präventive Kriminalpolitik.

Beiträge zur ressortübergreifenden Kriminalprävention aus Forschung,

Praxis und Politik.

Herausgegeben von Hans-Dieter Schwind, Friedhelm Berckhauer,

Gernot Steinhilper

Heidelberg (Kriminalistik Verlag), 1980

Dieser Band eröffnet die Schriftenreihe ‚„,‚Kriminologische Forschung‘‘

des Niedersächsischen Ministeriums für Justiz bzw. dessen neugeschaffener

Referatsgruppe ‚‚Planung und Forschung‘‘. Niedersachsen besitzt als Justiz-

minister einen aktiven Ordinarius für Kriminologie und Strafvollzug, dem

behördennahe Forschung begreiflicherweise praktischerscheint. Hans-Dieter

Schwind hat sich dafür einen Stab von Wissenschaftern ins Haus geholt.

Vorliegender Band soll unter anderem Einwände gegen dieses Stück Wissen-

schaftspolitik der Justiz, gegen behördeninterne kriminologische Forschung

entkräften helfen, indem ihre ‚,...Ergebnisse einer kritischen wissenschaft-

lichen Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden, um durch eine Fachdis-

kussion der Gefahr der Einseitigkeit begegnen zu können‘‘(BERCKHAUER/

STEINHILPER, S. 141). Die regulative Kraft einiger Rezensionen dürfte

jener ministerialbürokratischer Wissenschaftsorganisation allerdings kaum

gewachsen sein. Nichtsdestoweniger sei ein Versuch unternommen.

Eigentliches Kriterium der Herausgeber für den Erfolg des Bandes ist in

der Tat nicht sein Ankommen in einer ‚„„,kritischen wissenschaftlichen Öffent-

lichkeit‘‘, sondern die Aufnahme bei den Praktikern und Verwaltern der

Kriminalpolitik. Ausgeprägte Zweifel an der eigenen Sache, Unsicherheit

über die Folgen beispielhafter Praxisnähe begleiten die Präsentation dieser

Publikation keineswegs. Die Kritik der einstmals „„‚Jungen Kriminologie‘‘

in der BRD an der ‚‚Praxisunterwerfung‘‘ der Kriminologie und an der Theo-

rielosigkeit dieser „interdisziplinären Wissenschaft‘‘ ist verhallt. Pragma-

tismus ist in: „„‚Trotz des Wissens um die eingeschränkte wissenschaftliche

Erkenntnismöglichkeit ist ein pragmatisches Zupacken notwendig. Mit dem

Verharren im Elfenbeinturm und dem Warten auf den kriminologischen

Stein des Weisen beraubte sich die Wissenschaft selbst jeglicher praktischer

Relevanz‘‘ (BERCKHAUER, S. 560 f.). Praktische Relevanz ist das Motto

und es meint einträchtiges Mitwirken aller Fachrichtungen, Ressorts und

politischen Kräfte bei einer Kriminalpolitik, definiert als die „‚Gesamtheit

aller staatlichen Maßnahmen zur Verbrechensverhütung und Verbrechens-

bekämpfung‘‘ (SCHWIND, S. 5).

Zunächst zum Aufbau des rund 650 Seiten starken Werkes. Es beginnt

mit Politikerdarstellungen aus allen Bundestagsfraktionen, allen voran mit

dem Kriminologen-Politiker Schwind und seinem Beitrag „Zur kriminalpo-

litischen Lage in der Bundesrepublik Deutschland‘‘. Es folgen einige Justiz-

reformer, welche die Verfolgung von Bagatelldelikten, den Strafprozeß

und Strafvollzug - also eher traditionelle Felder der Kriminalpolitik - nach

ihrem kriminalpräventivenStellenwert und Modifikationsmöglichkeiten aus-

43

loten. Als nächste an der Reihe sind im wesentlichen Proponenten bestimm-

ter sozialer Aktionsprogramme, die unter dem Gesichtspunkt Kriminalprä-

vention zusätzlich vermarktet werden. Interessant ist die Auswahl, die zu-

erst auf Projekte zur Stützung familiärer Sozialisation Jugendlicher, ferner

auf außerfamiliäre Erziehungseinrichtungen, schließlich auf Ansätze zur

Außenseiterintegration (Ausländer, Obdachlose, Süchtige, Arbeitslose bil-

den die Liste) fällt. Relativ spät im Band kommt die Polizei zu Wort mit

der Darstellung ihrer besonderen Präventionsprogramme. Vor den Zusam-

menfassungen steht ein abschließender Block von Beiträgen über besondere

Leistungen anderer Staaten auf kriminalpräventivem Sektor. Über allem

das Resumee: ‚‚,Die viel beschworenen Gegensätze zwischen Wissenschaft

und Praxis einerseits und die häufig zur Schau gestellten unterschiedlichen

politischen Positionen der vier großen Parteien andererseits reduzieren sich

auf Detailfragen, etwa der nach der Schwerpunktsetzung, der Effektivität

einzelner Maßnahmen und Programme, der Finanzierungsmöglichkeit,

Fragen also, die angesichts eines gemeinsamen Nenners prinzipiell in

sachlicher Weise beantwortbar erscheinen‘‘ (BERCKHAUER. S. 560).

Wer ein differentes Verständnis von Kriminalpolitik einbringt und an der

geschlossenen Allianz gegen Kriminalität nicht selbstverständlich teilneh-

men will, verfällt dem Verdikt der Irrelevanz und kommt in vorliegendem re-

präsentativem Werk nicht einmal mehr in Fußnoten vor. Konflikte über ge-

sellschaftliche Werte, ihre Verbindlichkeit und Durchsetzung, Konflikte

auch über das Strafrecht und seine Anwendung, Studien über Kontroverses

in der Kriminalpolitik und über dessen Zusammenhänge mit sozialen Kämp-

fen allgemeiner Art, sind - hält man sich an dieses Buch - nicht vorhanden.

Allenfalls gibt es vage Spannungen zwischen universitären Theoretikern

und Kriminalpraktikern, oder zwischen manchen Polizeibeamten und So-

zialarbeitern - nicht jedoch zwischen den Mitarbeitern dieses Modellbandes,

die aus allen möglichen Arbeitsbereichen stammen und sich bestens ver-

ständigen.

Das ist das erste der Grundprobleme dieses Sammelbandes, daß er Krimi-

nalpolitik, indem er sie als „„‚präventive‘‘ faßt, von vornherein ungebührlich

einengt, nicht aber - wie vorgegeben wird - zu neuartigen Dimensionen er-

weitert. Das zweite Problem ist, daß die angezielte Erweiterung traditio-

neller kriminalpolitischer Konzepte zu einer umfassenden Präventionspolitik

letztlich nur eine Entfaltung der Repressionsmaßnahmen ankündigt. Beide

Probleme hängen zusammen: Je weniger offene Auseinandersetzung, wel-

chen MiRständen mit welchen Mitteln vorgebeugt werden soll, je mehr Kon-

sens in Sachen Kriminalitätsbekämpfung vorgespiegelt wird, zur desto un-

heimlicheren Gleichschaltung wird die Abstimmung zwischen allen wissen-

schaftlichen Disziplinen und allen Teilen des politisch-administrativen Ap-

parats zum Zweck der Kriminalprävention.

Zunächst ein paar Bemerkungen zur Ausweitung - die de facto eine Ein-

engung darstellt - der Kriminalpolitik auf Kriminalprävention. MATZA hat

die Präventionsperspektive in der Kriminologie als ein wesentliches Hinder-

nis auf dem Weg zum Verstehen moralischer Phänomene analysiert. Er

44

schreibt (1973, S. 22): „„‚Eine grundlegende Schwierigkeit der Präventions-

perspektive besteht darin, daß sie systematisch die Fähigkeit zur Einfühlung

und zum Begreifen der Untersuchungsgegenstände stört. ... Der entscheiden-

de Unterschied (zur Untersuchung von Objekten, Anm.A.P.) besteht darin,

daß bei der Erforschung von Subjekten Verstehen und Einfühlung wesent-

liche Untersuchungsinstrumente sind, da ohne diese grundlegenden Fähig-

keiten der enorme Abstand zwischen dem Analytiker und dem Subjekt

unaufhebbar ist. Der Präventionsstandpunkt hindert überhaupt daran, das

abweichende Phänomen richtig in den Blick zu bekommen, da er von dem

Ziel bestimmt und motiviert ist, es auszumerzen.“‘‘

MATZA hat gezeigt, daß das vorrangige Interesse an den Wurzeln der

Kriminalität, an denen sie ausgerottet werden könnte, sowohl zur Vernach-

lässigung genauer Beschreibung der Phänomene, als auch der subjektiven

Perspektive ihrer Akteure und deren sozialer Umwelt führt. Verstehen meint,

sich dem Untersuchungsgegenstand Abweichung/Abweicher von vertrauter

Seite, von seiner Integration in gesellschaftliche Zusammenhänge zu nähern.

Eine Verstehen anstrebende Kriminologie muß Präventionsabsichten stets

distanziert gegenüberstehen. Das ist nicht nur notwendige gegenstandsge-

rechte forschungsstrategische Haltung, die sich in der kriminalpolitischen

Praxis des Wissenschafters beliebig umkehren ließe.

Eine entsprechende Kriminalpolitik einzuschlagen, würde einmal bedeu-

ten, nicht nur die organisierten Präventionsmaßnahmen auf der einen Seite,

sondern auch Devianz auf der anderen als ‚,Politik‘‘ zu sehen, ja anzuer-

kennen. Sie spielt sıch wohl außerhalb der als solche akzeptierten politischen

Veranstaltungen ab, steht jedoch mit ihnen in mancher Wechselbeziehung.

Ungesetzlichkeiten können z.B. einen Prozeß der ‚,‚Entpolitisierung‘‘ beglei-

ten, des Austritts von Individuen aus zu eng normierten sozialen Interak-

tionen zur Interessensbehauptung und Konfliktaustragung. Kriminalisie-

rung und Marginalisierung als Antwort auf Integrationsprobleme können

Nicht nur Konsolidierung, sondern auch Schwächung politischer Herrschaft

bedeuten, wenn große oder sozial relevante Gruppen betroffen sind (Stich-

wort: Überkriminalisierung). Ungesetzlichkeiten in massenhafter Erschei-

nung tangieren die Legitimität der legalen politischen Macht und ihres

Rechtes und können als Protestaktionen an Ziel und Methode gewinnen

und bestehende politische Strukturen selbst aufs Korn nehmen. Während

oder nach politischen Umwälzungen wiederum kann Kriminalität sehr ge-

zielt Politik mit anderen als legalen Mitteln sein, insbesondere wenn diese

an Wirksamkeit eingebüßt haben oder verlorengegangen sind, Privilegierte

aber ihre wirtschaftliche und soziale Macht durch Gewalt, Erpressung, Be-

stechung etc. möglichst unbeschränkt behalten wollen. Kriminalpolitik als

intentionales politisches Geschäft sollte sich auf jene gesellschaftlichen und

politischen Wandlungsprozesse, in denen Kriminalität und Kriminalisierun-

gen eine Rolle spielen, auch explizit beziehen und sich nicht nur als daran

desinteressierte Kriminalpräventionspolitik seitens neutraler staatlicher In-

stanzen ausgeben.

45

Weil sie sich in der kriminalpolitischen Praxis die Entscheidung für oder

gegen Kriminalprävention, für oder gegen ‚‚,Unterstützung‘‘ (Advokation,

Entkriminalisierung, Legalisierung, Normalisierung) auch von Abweichun-

gen offen läßt, ‚,... deshalb impliziert auch die Verstehenshaltung an den

normalen Maßstäben gemessen unausweichliche Elemente der Unverant-

wortlichkeit und Absurdität‘’ (MATZA, 1973,S. 23). Dessen bezichtigt z.B.

der Leiter des Landeskriminalamtes Bremen, SCHÄFER, in seinem Beitrag

zu vorliegendem Band recht offen ehrenwerte Vertreter des Jugendamtes,

der Drogenberatungsstelle, des Schulpsychologischen Dienstes, der Drogen-

hilfe Bremen (Elternkreis), der Landesstelle gegen Suchtgefahren, der Justiz-

vollzugsanstalt Oslebshausen, des Senators für Rechtspflege und Strafvoll-

zug, des Sozialamtes, des Senators für Soziales, Jugend und Sport, die alle-

samt als Mitglieder des ‚„,‚Bremer Arbeitskreises Drogen’‘ einer Anti-Dealer-

Aktion des LKA widersprochen haben: ‚‚,Es scheint als ob spätwirkende,

langfristig nagende Polzeiaversionen der endsechziger Jahre sich in den Stel-

lungnahmen gegen die Anti-Dealer-Aktion bis in die Kriminalitätsbekämp-

fung hinein auswirken ... und daß eigene persönliche Rauschgifterfahrung...

die dienstlichen Entscheidungen beeinflussen, so daß gerade die Dealer da-

von profitieren. Damit wurden psychologische, nämlich emotionale antiprä-

ventionelle Momente sichtbar, die nicht nur in einer verschiedenartigen Auf-

gabenstellung und fachunterschiedlichen Methodik begründet sind. Diese

sind bei der Entwicklung von Präventionsstrategien bewußt einzukalkulie-

ren und trotz ihrer scheinbaren Antipräventionswirkung bewußt als Agens

zu berücksichtigen‘‘ (S. 402). Sollte es wirklich keine guten Gründe für

den Widerstand gegeben haben? Verstehen wird hier nicht einmal zwischen

Beamtenkollegen gesucht, es scheint im Gegenteil präventiv diffamierend

gearbeitet zu werden.

Erstaunlicherweise werden nirgends sonst in diesem Band Konflikte über

kriminalpolitische Vorgangsweisen so manifest und nicht verleugnet. Dies

hängt damit zusammen, daß derartige Widersprüche in der Kriminalpolitik

von den meisten Autoren allein als bedauerliche Mängel und nicht als pro-

duktiv für das politische System aufgefaßt werden. Das Beispiel ist geeignet,

zum zweiten zentralen Kritikpunkt überzugehen. Präventive Kriminalpolitik

meint nämlich auch ein Konzept, um solche peinlichen Pannen zuvermeiden.

Zunächst klingt „Präventive Kriminalpolitik‘” nach einem Pleonasmus,

denn Kriminalpolitik sucht seit langem schon nicht nur zu vergelten, son-

dern durch Aufdecken und Bestrafen von Tätern der Wiederholung und

dem weiteren Auftreten von Kriminalität vorzubeugen. Dem war nur be-

grenzter Erfolg beschieden. Präventive Kriminalpolitik will nun die Be-

schränkung auf die vornehmlich reaktiven Instrumente des Strafrechts und

seiner Exekutoren überwinden. Damit will sich diese Politik von der als

‚„‚repressiv”” bezeichneten traditionellen Kriminalpolitik abheben und qua-

litativ Neues repräsentieren. Praktisch gewendet heißt dies vor allem Initia-

tiven setzen seitens der Justiz- und Sicherheitsbehörden, um verschiedenste

Institutionen an einen einzigen Tisch zu bringen.

46

In Niedersachsen ist tatsächlich auf Anregung des Justizministers bereits

eine „„Interministerielle Arbeitsgruppe Präventive Kriminalpolitik‘” geschaf

fen worden, in welcher Projekte der Familien-, Schul- und Ausländerpolitik

sowie polizeilicher Prävention zwar wohl noch nicht entworfen, aber doch

aufeinander bezogen und koordiniert werden. Der Arbeitsgruppe gehören

Mitglieder des Innen-, Sozial-, Kultus-, Wissenschafts-, Finanz- und Justiz-

ministeriums an. Das initiative Justizressort wird auf diese Weise zu einer

Art Planungszentrum und Grundsatzabteilung von Politik. So lassen sich

auch Schwierigkeiten umgehen, die im Fehlen einer positiv rechtlichen Auf

gabenzuweisung von Kriminalprävention (in einem weiteren Sinn als kon-

kreter Gefahrenabwehr) an Innen- oder Justizressort liegen. Bestimmte

kriminalpräventive Eingriffe lassen sich, wie SCHREIBER (S. 380) ausführt

polizeigesetzlich nämlich immer noch sehr schwer begründen, selbst wenn

Generalklauseln nicht wenig abdecken. „Endziel müßte ein (Bundes-) Rat

für Kriminalprävention sein, in dem nicht nur staatliche Stellen, sondern

auch alle gesellschaftlich bedeutsamen Kräfte wie Kirchen, Wohlfahrtsver-

bände, Parteien, Gewerkschaften, Wirtschaftsverbände, Medien etc. vertre-

ten sein sollten‘‘ (S. 570)

Vorbeugung ist doch nicht von Übel. Warum also die Beklemmung, wenn

Hindernisse für die Durchsetzung des Präventionsgedankens ausgeräumt

werden? Das Problem besteht darin, daß kriminalpräventives Einschreiten

mit den differenzierteren Interventionsmitteln einer mit sämtlichen Behör-

den kooperierenden Polizei und Justiz MiRbräuche staatlicher Gewalt nahe-

zu unkontrollierbar möglich macht, weil die Anlässe eines solchen Einschrei-

tens als vage Gefahrenzeichen nicht mehr konkret normierbar sind wie

etwa schon gesetzte oder drohende Straftaten. Kraß malen FUNK u.a

(1980, S. 81) die Folgen aus: „„‚Erkenntnisvorsprung der Polizei, Loslösung

vom reaktiven Handlungsmuster, bewußte Beeinflussung des gesamten staat-

lichen Handelns unter dem Sicherheitsaspekt, diese drei Merkmale des mo-

dernen Präventionsmodells machen die impliziten politischen Gefahren

deutlich. Die Loslösung polizeilichen Handelns von prinzipiell reaktiven

normfixierten Handlungsstrategien eröffnet zunächst die Chance zur situa-

tionsgebundenen Definition und Bestimmung von Sicherheits- und sozialen

Kontrollproblemen. Wie gesagt: Nicht mehr der einzelne Täter oder Störer,

sondern die antizipierten Gefahren, die durch ganze Problemgruppen ent-

stehen, werden zum Ausgangspunkt. Die Polizei wiederum repräsentiert

innerhalb des gesamten staatlichen Systems die Instanz, die durch ihre Ba-

sisnähe und ihre umfassende Verarbeitung von sicherheitsrelevanten Infor-

mationen zur Spitzenbehörde regierungsamtlicher Analyse wird.‘’ Wer kon-

trolliert die Kontrolleure?

Im besonderen Fall Niedersachsen sind es andere Behörden, etwa das

Sozial- oder Kultusministerium, die in ihren Bereichen nach einem gemein-

sam mit Polizei- und Justizstellen entwickelten Konzept kriminalpräventiv

tätig werden. Sind hier ähnliche Befürchtungen nicht unangebracht? Selbst

wenn die Sicherheitsbehörden kein Übergewicht an Mitteln und Know-How

in das ressortübergreifende Kooperationsbündnis einbringen, verändert doch

47

allein der gemeinsame Nenner Sicherheitspolitik jede der dazu gebündelten

politischen Maßnahmen.

Im gegenständlichen Band versammeln sich mehrere Beiträge, die arbeits-

marktpolitische, familienpolitische, städtebauliche u.ä. Vorschläge unter-

breiten. Ein Teil dieser Vorschläge wäre zweifellos diskussionswürdig, selbst

wenn die kriminalpolitischen Erwartungen an sie unerfüllt blieben, ein an-

derer Teil ist auch dann höchst problematisch, wenn sie sich (wider Erwar-

ten) kriminalpolitisch effizient erweisen sollten. Alle Vorschläge aber wir-

ken geradezu zynisch, sowie sie unter kriminalpräventiven Gesichtspunkten

vorgestellt werden. Am deutlichsten ist dies bei den Hinweisen zum Umgang

mit dem Problem Arbeitslosigkeit. Vollbeschäftigung ist nicht nur wün-

schenswert, sondern wichtiges politisches Gebot. Behandelt man die Be-

schäftigungspolitik unter der Perspektive Kriminalprävention, beginnen die

Abstriche. Alte und Frauen sowie Ausländer der ersten Generation sind als

Arbeitslose ein geringeres Risiko als Jugendliche und junge Männer und die

Kinder der ersten Gastarbeiter. Da das Problem Arbeitslosigkeit derzeit

kaum bewältigbar scheint, schafft ein solches Grenznutzenkalkül plötzlich

dem Ziel Ruhe und Sicherheit Priorität vor dem Recht auf Arbeit. Arbeits-

marktpolitik wandelt sich vollends zur Kontroll- und Pazifizierungspolitik.

(Vgl. den Beitrag von STEINHILPER/WILHE LM-REISS).

Auch wenn das Selektionskriterium stören mag, so spricht doch nichts

gegen Beschäftigungsprogramme für Jugendliche. Anders ist dies bei einer

weiteren Modellaktion aus Niedersachsen: Erziehungsgeld für Mütter, die

sich verpflichten, ihren Beruf längere Zeit bleiben zu lassen (vgl. den Bei-

trag von SPEIL). Hier wird eine familienunterstützende Maßnahme an eine

fragwürdige Auflage gebunden, gerechtfertigt nicht zuletzt durch haltlose

Behauptungen über einen Zusammenhang zwischen Mütterarbeit, Familien-

problemen und Jugenddelinquenz. (Inzwischen gibt es Studien, welche die

Zufriedenheit der Mütter mit ihrem sozialen und beruflichen Status als die

bestimmendere Variable belegen. Vgl. z.B. KOCH, 1975) Ziel dieses im

Detail vorgestellten Projekts ist es gar nicht, solche Zusammenhänge nachzu-

weisen, sondern herauszufinden, wie es am besten gelingt, Mütter zum Ver-

zicht auf Berufsausübung zu bewegen. Warum nicht alle Frauen dazu bereit

sind und was eine solche Bereitschaft für die Stellung der Frau in der Gesell-

schaft, für die Geschlechter- und Generationenbeziehungen bedeuten würde,

interessiert die Projektmacher wenig. Gestützt auf die „‚Intuition‘‘ suspekter

Kriminalitätsspezialisten, verteilen sie Erziehungsgeld im Fall arbeitsmarkt-

und traditionsrollenkonformen Verhaltens der Frau, anstatt eine Verände-

rung der Arbeitsteilung anzuzielen, die Kindererziehung ohne Verzicht

auf die gesellschaftliche Emanzipation der Frau ermöglicht.

Bemerkenswert auch, wie sich die Referatsgruppe Planung und Forschung

des niedersächsischen Justizministeriums um den Ausbau der Sozialarbeit

verdient macht. Gemeinsam mit dem Innenressort betreibt das Justizmini-

sterium in Projektform das PPS (Präventionsprogramm Polizei/Sozialarbeit),

in dessen Rahmen Sozialarbeiter über Initiative von Polizeibeamten bei

diesen auffällig scheinenden Personen tätig werden. Die polizeinahen Sozial-

48

arbeiter betreuen selbst oder fungieren als Schaltstelle zwischen Polizei und

und anderen sozialen Diensten. Die Einrichtung will dem Umstand Rech-

nung tragen, daß die Polizei oft mehr an Sozialfällen kennt als Sozialämter,

daß die Sozialarbeit ferner für Polizeibedürfnisse zu langsam und unkoope-

rativ reagiert. Es soll mit PPS der Mißstand behoben werden, daß Sozialar-

beit häufig tatsächlich spät kommt, anläßlich einer Straftat erst z.B. Der

Preis von PPS dürfte allerdings ein weiter verstärktes Kontrollimage der

Sozialarbeit sein, das Ursache der Berührungsängste vieler Klienten ist. Es

fragt sich also, ob Justiz und Polizei der Sozialarbeit so auf die Beine helfen,

oder nicht vielmehr nur ein Bein in die Sozialarbeit setzen. Ist hier der Tat-

bestand des ‚„‚Hineinregierens‘” in andere Ressorts, was SCHWIND (S. 546)

vermieden wissen will, nicht schon erfüllt?

Die Veränderung, welche Sozialpolitik und Sozialarbeit, als Kriminalprä-

vention betrieben, durchmachen, ist anhand folgenden Zitats zu verdeut-

lichen: ‚,Da die meisten kriminalpräventiven Ansätze ... Kosten für die öf-

fentliche Hand verursachen, ist bei der Bestimmung dieser Kosten nicht nur

der (geschätzte) Nutzen für vermiedene Aufwendungen für Strafverfolgung

und Schadenswiedergutmachung zu berücksichtigen. Vielmehr ist zu erwar-

ten, daß ein Präventionskonzept, das auf einer umfassenden ressortüber-

greifenden Strategie gründet, auch Nutzen außerhalb der Kriminalpräven-

tion erbringt. Ja, es kann sogar angenommen werden, daß dieser Nutzen die

Vorteile einer Kriminalprävention bei weitem übersteigt‘‘ (BERCKHAUER,

S. 569). So nebenbei fällt von der Sicherheitspolitik etwas für Arbeitslose,

Obdachlose, Ausländer, Mütter, Jugendliche u.a. ab - wie von der Weltraum-

technologie gelegentlich eine Bratpfanne, die nicht anbrennt. (Kriminal-

prävention ist eine schlechte Richtschnur für Politik.)

Über den globalen Kommentar hinaus reizen die meisten Einzelbeiträge

zu Anmerkungen. Es fällt nicht leicht, sie sich alle zu verkneifen. Eine An-

merkung jedoch ist nötig, muß sie doch der Ehrenrettung dienen. Der Bei-

trag von KERNER ‚„‚Präventionsmaßnahmen und Kriminalstatistik. Ein Bei-

spiel für Schwierigkeiten, komplexe Wirkungszusammenhänge in den Griff

zu bekommen‘‘ verdient positive Erwähnung. KERNER weist darauf hin,

daß die Bewertung von Präventionserfolgen nicht ohne Vorstellung darüber

möglich ist, was Normkonformität überhaupt herstellt (abgesehen von or-

ganisierten devianzpräventiven Anstrengungen), ferner welche Nebenfolgen

Präventionsmaßnahmen im sozialen System erzeugen. Über Aktivitäten zur

Kriminalprävention läßt sich daher nicht ohne politische Werturteile ent-

scheiden. Dieser Beitrag hätte als Einleitung gut getan, besser als der Auf-

satz von SCHWIND, der in denkbar schludriger Weise mit Kriminalstatistiken

umgeht, um dramatische Kriminalitätsentwicklungen in der BRD zu bewei-

sen. Die von SCHWIND abgekanzelte Arbeit von ALBRECHT/LAMNEK

‚„‚Jugendkriminalität im Zerrbild der Statistik’” ist noch allemal sorgfältiger

als SCHWIND selbst. Ein Beispiel für die wissenschaftliche Scharlatanerie,

der manche Kriminologie fähig ist, bietet der Beitrag von DEIMLING. An-

hand einer Untersuchung von 1034 Schülern, von denen rund 12 % polizei-

auffällig geworden sind, entwickelt er eine Typologie kindlicher Delinquenz.

49

Die meisten seiner Typen (vor allem die extremen) basieren auf weniger

als 10 Untersuchungsfällen. Nichtsdestoweniger will er damit Zusammen-

hänge zwischen Lernbehinderung und Delinquenz belegen und banale

Schlußfolgerungen, Sonderschulen bedürften besonders guter Lehrerausbil-

dung und Zusammenarbeit mit den Eltern, zu kriminalpolitischen Deside-

raten erheben. Wäre es nur diese eine Arbeit, könnte das Urteil unterbleiben:

Methodisch skrupellos, dafür reich an fertigen Resultaten.

Arno Pilgram (Wien)

Literatur

Albrecht, P.-A./Lamnek, S., Jugendkriminalität im Zerrbild der Statistik. Eine Analyse

von Daten und Entwicklungen. München (Juventa), 1979

Funk, A./Kauß, U./Zabern, T.v., Die Ansätze zu einer neuen Polizei - Vergleich der

Polizeientwicklung in England/Wales, Frankreich und der Bundesrepublik Deutsch-

land, in: Blankenburg, E. (Hg.), Politik der inneren Sicherheit (Suhrkamp), 1980,

S. 16 - 90

Koch, R., Berufstätigkeit der Mütter und Persönlichkeitsentwicklung des Kindes. Köln

(Pahl-Rugenstein), 1975

Matza, D., Abweichendes Verhalten. Untersuchungen zur Genese abweichender Inden-

tität. Heidelberg (Quelle & Meyer), 1973

50

ANDREAS BALOG

Rechtsgüter in Theorie und Praxis*)

|. Einleitung: Strafrecht und Wissenssoziologie

Die sachlichen und methodischen Unterschiede zwischen normativ-recht-

licher und deskriptiv-soziologischer Betrachtensweise und deren institutio-

nelle Verfestigung haben einen Aspekt in den Hintergrund treten lassen, der

beiden Ansätzen gemeinsam ist. Beide geben sich Rechenschaft über das

Phänomen Kriminalität und darauf bezogen über die Struktur und die Funk-

tion der strafrechtlichen Sozialkontrolle. Um Normen anzuwenden, bzw.

jenen Bereich zu definieren, in dem sie angewendet werden können (als ei-

gentlicher Aufgabenbereich der Rechtsdogmatik), sind Informationen über

den zu regeInden Bereich ebenso notwendig, wie Vorstellungen darüber, zu

welchem Zweck die strafrechtliche Sozialkontrolle eingesetzt werden soll.

Wie das Strafrecht eingesetzt werden soll, setzt Vorstellungen darüber vor-

aus, was es in der Gesellschaft leisten kann, innerhalb welcher Grenzen sein

Wirkungsbereich liegt.

Die Rekonstruktion jener impliziten Soziologie, die in der strafrechtli-

chen Dogmatik vorausgesetzt wird, ist eine Aufgabe der wissenssoziologi-

schen Betrachtung strafrechtlicher Argumente. Diese dient vor allem auch

dazu, jene Selektionsschritte deutlich zu machen, die sozialen Phänomenen

gegenüber angewendet werden. Die strafrechtliche Bewältigung sozialer

Phänomene wird auch durch eine ‚, Tiefenstruktur’ der Strafnormen beein-

flußt, die in den einzelnen Normen unausgesprochen vorausgesetzt ist

(vgl. SACK 1977). Die Analyse dieser ‚„‚Tiefenstruktur‘“ ist von AUBERT

(1973, 1963) ausdrücklich als Aufgabe einer wissenssoziologischen Betrach-

tung rechtlicher Begriffe und Argumentationsstrukturen postuliert worden:

das juristische Denken erscheint unter dieser Perspektive als ein „structured

style of thinking’‘, das auf einzelne Entscheidungen einen ausschlaggeben-

den Einfluß besitzt und dessen Grundzüge beschrieben werden können.

Von jJuristischer Seite ist das Interesse an der Selektivität normativer

Kategorien gegenüber sozialen Gegebenheiten vor allem aus methodischen

Gründen motiviert. So erhofft KRAWIETZ (1972) durch eine Betrachtung

„latenter Voraussetzungen und Grenzen”‘ der juristischen Argumentations-

technik eine größere Rationalität des rechtlichen Argumentierens, das sich

seiner sozialen Voraussetzungen und Funktionen bewußt werden soll. Die

systematische Selektionsleistung dogmatischer Begriffe erfolgt bereits auf

der Ebene stillschweigend vorausgesetzter Prämissen (BRINGEWAT 1974),

von denen in der Praxis unkontrolliert Gebrauch gemacht wird.

*) Dieser Aufsatz wurde während eines Forschungsaufenthaltes an der Universität

Frankfurt (gefördert von der Alexander von Humboldt-Stiftung) geschrieben.

51

Die folgende Untersuchung des Rechtsgutbegriffs versteht sich als eine

Vorarbeit zu einer wissenssoziologischen Analyse dogmatischer Begriffe

und Argumentationsweisen. Dieser Stellenwert ergibt sich aus der Bedeu-

tung des Rechtsgutbegriffs für das Strafrecht; es handelt sich um einen Be-

griff, der am Rande der Dogmatik steht, um einen ‚„‚Grenzbegriff‘“ (LISZT

1886), mit dessen Hilfe sich Juristen ein Bild über die soziale Wirklichkeit

machen, auf die sie die Strafnormen beziehen. In diesem Sinn ist der Rechts

gutbegriff auch als „‚Angelpunkt des Dogmatik‘‘ (SCHAFFSTEIN 1935) be-

zeichnet worden

Die wichtige Rolle, die der Rechtsgutbegriff in strafrechtlichen Argumen-

tationen gespielt hat, zeigt sich auch in seiner kontroversen Geschichte (1)

Die folgenden Ausführungen beschränken sich darauf, die wichtigsten

Rechtsgutlehren daraufhin zu untersuchen, wie sie soziale Phänomene auf

fassen, die dann als Rechtsgüter definiert werden und wie sie Strafrecht und

Gesellschaft auf der Grundlage des Rechtsgüterschutzes, der vom Strafrecht

geleistet werden soll, integrieren. Schließlich soll an Beispielen gezeigt wer-

den, welche praktische Bedeutung dem Argumentieren mit Rechtsgütern

zukommt

L

Rechtsgüter in der Strafrechtsdogmatik

So umstritten es auch ist, wie Rechtsgüter angemessenerweise definiert

werden sollen, es herrscht Uberemstnmmung‚ daß es sich dabei nicht um

Objekte handelt die durch eine deliktische Handlung unmittelbar verletzt

werden. Die D|fferen2|erung Rechtsgut - Handlungsobjekt tritt bei LISZT

deutlich hervor. Bei Rechtsgütern handle es sich um Interessen, die von der

Rechtsordnung geschützt werden und die in den konkreten Objekten des

deliktischen Handelns als ‚‚,sinnfällige Verkörperungen‘‘ nachgewiesen wer-

den müssen (LISZT 1886, S. 688). Mit Hilfe des Rechtsgutbegriffs lassen

sich nach dieser Interpretation (die sich in der Folge durchgesetzt hat) die

Angriffsobjekte der Delikte auf einer umfassenden, die soziale Funktion des

Strafrechts berücksichtigenden Ebene beschreiben. Die Handlungsobjekte

werden als Verkörperungen umfassender sozialer Gegebenheiten bestimmt

deren Schutz die Aufgabe des Strafrechts ist

Die Trennung Rechtsgut - Handlungsobjekt spielt auch in der Rechtsgut-

lehre HONIGs eine zentrale Rolle - dies ist insofern von Bedeutung, weil

HONIGs Theorie üblicherweise als eine Gegentheorie zu LISZT aufgefaßt

wird. Rechtsgüter werden als ‚„‚kategoriale Synthesen‘‘ bestimmt, die den

Zweck der Normen in Hinblick auf jene Gemeinschaftswerte bestimmen

die mittels des Strafrechts geschützt werden sollen (HONIG 1919). Davon

zu unterscheiden ist eine andere Betrachtungsweise, die jene Objekte her-

vorhebt, „‚auf die sich die Handlungen unmittelbar beziehen‘‘ (S. 109)

Diese Deutung der deliktischen Handlung als Verletzung von Rechtsgü-

tern sollte zwei Funktionen erfüllen: das ‚„‚soziale Substrat‘ der einzelnen

im Strafgesetz nur taxativ aufgezählten Delikte sollte mit Hilfe von Rechts-

52

gütern beschrieben und gleichzeitig die soziale Funktion des strafrecht-

lichen Eingriffs in Hinblick auf das soziale Substrat angegeben werden.

der sozialen Struktur der Delikte und dem Strafrecht her. Die Delikte wer-

Rechtsgüter stellen daher dem Anspruch nach den Zusammenhang zwischen

den in Hinblick auf ein Bild umfassender sozialer Zusammenhänge kon-

struiert und die Funktion des Strafrechts in Hinblick auf diese Zusammen-

hänge expliziert und legitimiert. Diese Problemstellung weist auf zwei Fra-

gen hin, die im folgenden untersucht werden sollen:

1) Rechtsgüter sind Objekte, die theoretisch konstruiert werden: es kann da-

her versucht werden, die Grundzüge dieser Konstruktion aufzuzeigen,

d.h. zu rekonstruieren, wie Rechtsgüter ,‚gewonnen‘‘ werden.

2) Der Rechtsgutbegriff hat empirische Implikationen - keine Rechtsgut-

lehre kann umhin, Aussagen über die Struktur der sozialen Welt zu

machen. Die inhaltliche Deutung der sozialen Welt kann auch rekon-

struiert werden.

Die Konstruktion von Rechtsgütern

Der Rechtsgutbegriff, wie er bis in die Gegenwart verwendet wird, geht

zurück auf die Theorie LISZTs, die in Auseinandersetzung mit BINDING

entwickelt wurde. Bei BINDING (1872) sind Rechtsgüter definiert als jene

Objekte, die von den Normen geschützt werden. Normen wiederum sind

jene Ge/Verbote, die den einzelnen Strafrechtssätzen zu Grunde liegen,

oOhne daß sie ausdrücklich formuliert zu werden brauchen. ‚„‚Die Norm geht

begrifflich dem Strafgesetze voraus, denn dieses bedroht eine Normverlet-

zung mit einer Straffolge oder erklärt sie für straffrei‘‘ (S. 31). Indem man

die Normen aus dem Strafgesetz rekonstruiert, gewinnt man jene Rechts-

güter, die BINDING als ‚„‚Zweck’‘‘ der Normen bestimmt. ‚‚Rechtsgut ist

vielmehr alles, an dessen unveränderter und ungestörter Erhaltung das po-

sitive Recht nach seiner Ansicht ein Interesse hat, was es deshalb vor uner-

wünschter Verletzung oder Gefährdung zu sichern bestrebt ist‘‘ (S. 193).

Diese Definition ist unklar: nach BINDING selbst gibt es auch Delikte,

die sich nicht als Rechtsgutverletzungen bestimmen lassen, die ‚„‚Ungehor-

samsdelikte‘‘ (2). Zweitens gibt es für BINDING offenbar Grenzen der Be-

stimmtheit eines Objekts als Rechtsgut. So polemisiert er gegen die Deu-

tung der „Öffentlichen Ordnung‘‘ als Rechtsgut (eine ,, Rumpelkammer von

Begriff‘‘) oder gegen die „Sittlichkeit‘‘ („‚Scheingut‘‘). Positive Kriterien

der Rechtsgüterbestimmung führt BINDING nirgends an - als Rechtsgüter

werden gleichermaßen bestimmt: das Menschenleben, das Geschlechtsieben

unter Ehegatten, die Echtheit des Geldes und das Telegraphengeheimnis.

Letztlich ist es daher willkürlich, was BINDING als Rechtsgüter bezeich-

net - dies ist auch ein Hauptpunkt der Kritik LISZTs, der den Anspruch er-

hebt, Rechtsgüter nach eindeutigen und verbindlichen Kriterien aus dem

Strafrecht abzuleiten. Rechtsgut ist dann ‚‚das Recht selbst unter dem Ge-

sichtspunkt des Zweckgedankens, mithin ein Begriff‘‘, der von konkreten

Angriffsobjekten angehoben zu konstruieren ist (LISZT 1886, S. 674). Der

53

Zweckgedanke wird auf eine inhaltliche Dimension bezogen, um aus ihm

Rechtsgüter ableiten zu können - diese inhaltliche Dimension ist für LISZT

„die Lebensbedingungen der staatlichen Gemeinschaft‘‘ (1883, S. 19).

LISZT beschreibt die Entstehung von Rechtsgütern folgendermaßen:

‚„„Lebensbedingungen der staatlichen Gemeinschaft werden fixiert, gegen

einander abgewogen, zu rechtlich geschützten Interessen, zu Rechtsgütern

erklärt‘‘ (ebd.). In den rechtlichen Normen sind daher jene Interessen ent-

halten, die für die gesellschaftlichen und staatlichen Lebensbedingungen

konstitutiv sind. Daher stellt LISZT (1888) einen Katalog von Rechtsgütern

auf Grund strafrechtlicher Bestimmungen auf: einzelnen Gruppen von Straf-

normen werden umfassende und zu schützende Interessen zugeordnet und

das Objekt dieser Interessen als Rechtsgüter bestimmt. So gelangt LISZT zu

zwei grundlegend unterschiedlichen Gruppen von Rechtsgütern: den Rechts-

gütern,die Interessen der Individuen verkörpern sind solche entgegengesetzt,

in denen sich die Interessen der Gesellschaft manifestieren.

Während BINDING Rechtsgüter punktuell aus einzelnen Normen ge-

winnt, bezieht LISZT Rechtsgüter auf jene Prinzipien, die den einzelnen

Normen übergeordnet sind. Rechtsgüter werden einheitlich beschrieben als

rechtlich geschützte Interessen, deren Verletzung die Lebensbedingungen

der Gesellschaft stört.

Der Rechtsgutbegriff LISZTs beruht daher auf zwei Annahmen: erstens

wird auf die Lebensbedingunen der Gesellschaft verwiesen, aus denen die

Rechtsgüter hergeleitet werden, da sie die Bezugspunkte für jene Zwecke

sind, auf die hin Rechtsgüter bestimmt werden. Sollte die Rechtsgutlehre

LISZTs einen Erklärungswert in empirischer Hinsicht besitzen, müßte sie

an dieser Stelle Kriterien angeben, auf Grund derer die relevanten ‚‚,Lebens-

bedingungen der Gesellschaft‘‘ erkannt werden könnten. Solche Bedingun-

gen gibt LISZT nirgends an. Stattdessen wird eine zweite Annahme einge-

führt, wie es das obige Zitat (LISZT 1883, S. 19) zeigt: die Lebensbedin-

gungen der Gesellschaft finden ihren Ausdruck im Strafrecht. Die Straf-

normen sind es, in denen sich diejenigen gesellschaftlichen Interessen mani-

festieren, in welchen die Lebensbedingungen der Gesellschaft,,fixiert‘‘ sind.

Dadurch kann man die Rechtsgüter, die entsprechenden gesellschaftlichen

Interessen und schließlich die Lebensbedingungen der Gesellschaft aus dem

bestehenden Strafrecht gewinnen.

Da Rechtsgüter direkt aus dem positiven Recht entnommen werden kön-

nen, erklären sie nicht, warum bestimmte Handlungsweisen so „verwerflich‘”

oder ‚„‚sozialschädlich‘‘ sind, daß sie strafrechtlich verboten werden (sollen).

Man kann nur sagen, daß der Indikator für die Schädlichkeit einer Hand-

lung für die Lebensbedingungen der Gesellschaft darin besteht, daß sie straf-

rechtlich sanktioniert ist. Die Beschreibung der Delikte als Rechtsgutver-

letzungen dient dann nur dazu, die bestehenden Normen in einem umfas-

senden Begründungszusammenhang zu legitimieren (3).

Damit setzt sich LISZT im Prinzip dem gleichen Vorwurf einer zirkulären

Definition der Rechtsgüter aus, wie er sie gegen BINDING erhoben hat.

Während BINDING nach LISZT Delikte als Rechtsgutverletzungen, Rechts-

54

güter aber als Angriffsobjekte des Delikts definiert (LISZT 1886, S. 678),

wird bei LISZ Teine andere Form zirkulärer Argumentation sichtbar: Rechts-

güter sind rechtlich geschützte Interessen, die die Lebensbedingungen der

Gesellschaft zum Ausdruck bringen, diese sind aber nur dadurch bestimmt,

daß sie strafrechtlich abgesichert sind. Rechtsgüter sind dann solche Inter-

essen, die strafrechtlich geschützt sind.

Der unsichere methodische Stellenwert des Rechtsgutbegriffs bei LISZT,

der zwischen normativer Rechtfertigung und empirischem Anspruch

schwankt und daher eine dem bestehenden Strafrecht gegenüber kritische

Stellung nicht konsequent durchhält, war sicherlich auch Anlaß, den Rechts-

gutbegriff neu zu formulieren. Idealtypisch lassen sich drei Lösungsvorschlä-

ge unterscheiden: 1.der ‚‚methodische‘‘ Rechtsgutbegriff, 2. der inhaltlich

bestimmte Begriff mit Anspruch auf vorpositive Geltung und 3. die Relati-

vierung des Rechtsgutbegriffs (4).

ad 1. Als methodischer Rechtsgutbegriff wird in erster Linie die Definition

HONIGs verstanden, wonach Rechtsgut als ‚,diejenige kategoriale Syn-

these‘” bestimmt wird, ‚‚mit welcher juristisches Denken Sinn und Zweck

der einzelnen Strafrechtssätze in komprimierter Form zu erfassen bestrebt

ist” (1919, S. 94). Rechtsgut ist daher ‚‚der vom Gesetzgeber in den einzel-

nen Strafrechtssätzen anerkannte Zweck in seiner kürzesten Formel‘‘ (ebd.).

Damit wird der Anspruch, Rechtsgüter außerhalb des Strafrechts zu be-

stimmen, fallengelassen. Dies hat weniger weitreichende Konsequenzen als

es auf den ersten Blick scheint. Auch für HONIG erscheint es notwendig,

Kriterien für Sinn und Zweck der Strafrechtssätze anzugeben; nicht jede

Beschreibung von Zweck und Sinn verweist auf die Rechtsgüter. HONIG

greift hier auf ein inhaltliches Kriterium zurück: der Zweck strafrechtlicher

Normen wird auf „anerkannte Gemeinschaftswerte‘‘ (S. 97 f.) bezogen,

deren Schutz die Aufgabe des Strafrechts ist. Strafrechtliche Normierung

hat daher ‚„‚nur diejenigen Lebensbedingungen zum Gegenstand, die der ge-

deihlichen Bewahrung und Förderung des Gemeinschaftslebens, m. a. W.

dem gedeihlichen Bestand der sozialen Gemeinschaft dienen‘‘ (S. 74). Die

Bezogenheit strafrechtlicher Normen auf die anerkannten Gemeinschafts-

werte ist vorausgesetzt, Strafen werden daher ‚„‚für solche Handlungen ange-

droht, die als die schwersten Überschreitungen der rechtlichen Schranken-

setzung anzusehen sind”‘‘ (S. 92) (5). Die Rechtsgutqualität wird vom Gesetz-

geber verliehen, die Rechtsguteigenschaft ‚‚,eines Gemeinschaftswertes

besteht nur solange, wie das Recht sie bestimmten Handlungen gegenüber

anerkennt‘‘ (S. 95).

Die argumentative Struktur ist bei HONIG durchaus ähnlich der LISZT’

schen Rechtsgutilehre: Rechtsgüter lassen sich definieren in Hinblick auf

wichtige Gemeinschaftswerte, die daraus zu erkennen sind, daß sie straf-

rechtlich geschützt sind (6). Die Abweichung besteht eher darin, daß bei

HONIG der prinzipielle Anspruch aufgegeben wurde, Rechtsgüter vor-straf-

rechtlich zu identifizieren.

ad 2. Als Reaktion auf den methodischen Rechtsgutbegriff und z.T. auch

unter naturrechtlichem Einfluß wurde versucht, inhaltliche Kriterien für

55

Rechtsgüter zu entwickeln, die unabhängig vom positiven Recht beschrieben

werden können. Es geht also darum, jene außerrechtlichen Bezüge des Straf-

rechts ohne Rekurs auf das Strafrecht zu beschreiben, die LISZT als „‚Le-

bensbedingungen der Gesellschaft‘‘ bezeichnet hatte. Solche Versuche ma-

chen ein zusätzliches Problem deutlich: werden Rechtsgüter als außerhalb

des Strafrechts bestehenden Werte oder Zustände aufgefaßt, die imstande

sein sollen, das bestehende Strafrecht in seinen Funktionen zu beschreiben

und zu legitimieren, so muß die zusätzliche Annahme getroffen werden,

daß diese Güter im bestehenden Strafrecht tatsächlich geschützt werden.

Es besteht die Möglichkeit Rechtsgüter ohne Bezug auf das geltenden Recht

z.B. aus der ‚‚Ontologie des Menschen”‘ abzuleiten (MARX 1972) - damit

ist ein ideales Postulat aufgestellt ohne Bezug auf das positive Recht (7).

Wird dagegen der Anspruch erhoben, die sozialen Funktionen des Straf-

rechts durch einen Verweis auf Rechtsgüter anzugeben, müssen diese Güter

im Strafrecht identifizierbar sein. Die folgenden Beipiele sollen zeigen, daß

diese methodischen Anforderungen von jenen Theoretikern nicht eingelöst

wurden, die den Anspruch erheben, Rechtsgüter vor-strafrechtlich zu er-

fassen. So definiert SCHMIDHÄUSER (1969) Rechtsgüter einfach als

‚„‚wertvoll erlebte Sachverhalte‘‘ (S. 445), von denen der Anspruch ausgeht,

sie „Nicht zu beeinträchtigen‘. Nach der gesellschaftlichen Seite hin sind

Rechtsgüter auf ‚„,‚Lebensgüter der Gemeinschaft‘‘ (S. 444) bezogen, nach

der rechtlichen Seite hin bilden Rechtsgutverletzungen den ‚‚Grundgehalt

des Unrechtstatbestandes’‘‘ (S. 446). Das Kriterium der Rechtsgüter besteht

daher in ihrem strafrechtlichen Schutz. Bei RUDOLPHI (1970) sind Recht-

güter ebenfalls aus dem Strafrecht abgeleitet, obwohl zunächst versucht

wird, sie inhaltlich und außerhalb des Strafrechts zu definieren. Rechtsgüter

sind abzuleiten aus dem ‚„‚gedeihlichen Zusammenleben freier Individuen‘‘

(S. 161 f.), das sich in „lebendigen Funktionseinheiten‘‘ realisiert. Als

Rechtsgüter werden solche Funktionseinheiten geschützt, die ‚‚für den Be-

stand unserer Gesellschaft in ihrer konkreten Ausgestaltung‘‘ erforderlich

sind‘‘ (S. 165). Diese Funktionseinheiten werden auf Grund der Rechts-

ordnung identifiziert. Nicht Eigentum ‚‚an sich‘‘ ist ein Rechtsgut, sondern

‚‚ausschließlich die der Sache auf Grund ihrer rechtlichen Zuordnung zu

dem Eigentümer zukommende Funktion, diesem bestimmte Herrschafts-

möglichkeiten und damit zugleich auch die freie Entfaltung seiner Persön-

lichkeit durch Nutzen dieser Möglichkeiten zu eröffnen‘‘ (S. 164).

Der Zweck der strafrechtlichen Sozialkontrolle wird so definitorisch fest-

gelegt - eine positive Umschreibung der Rechtsgüter außerhalb des Straf-

rechts ist nicht möglich. Dies wird auch von RUDOLPHI als unbefriedigend

empfunden, da er darauf insistiert, daß ‚„reine Moralwidrigkeiten‘‘ nicht

strafrechtlich verfolgt werden sollen. Es ist völlig unklar, wie man auf Grund

der vorgeschlagenen Definitionen zu einem strafrechtskritischen Stand-

punkt gelangen kann (8).

Ähnliche Probleme lassen sich auch bei ROXINs Rechtsgutlehre zeigen.

Der Zweck des strafrechtlichen Eingriffs wird als ‚‚Schutz gesellschaftskon-

stituierender .Rechtsgüter und die Garantie der seinsnotwendigen öffentli-

56

chen Leistungen‘‘ definiert (1966,S. 381 f.). Mit Rechtsgüterschutz wird auf

die Aufgabe des Staates hingewiesen, ‚,‚Ordnung zu wahren‘‘ (S. 882). Welche

Bereiche angemessenerweise mit dem Begriff ,,‚Ordnung‘‘ bezeichnet werden

können, während andere vom Strafrecht frei bleiben sollen, überläßt ROXIN

dem Gesetzgeber. Den von ihm definierten Zweck der strafrechtlichen Nor-

mierung sieht ROXIN - eine zusätzliche Annahme - als realisiert an: das

Strafrecht wird als „subsidiärer Schutz von Rechtsgütern‘” beschrieben

(S. 387). Also sind gesellschaftskonstituierende Rechtgüter solche, die im

Strafrecht geschützt sind.

Die inhaltlichen Rechtsgutlehren sind nicht dazu gelangt, ihren Anspruch

einzulösen, Rechtgüter unabhängig vom Strafrecht zu beschreiben. Daher

können sie das Strafrecht auch nicht in Hinblick auf vorpositive Zustände

oder Werte legitimieren.

ad 3. Sind Rechtsgüter nicht unabhängig vom Strafrecht feststellbar, so

wird auch der kriminalpolitische Zweck der Rechtsgutiehren fragwürdig,

nämlich dem Strafrecht definitive Grenzen seiner Reichweite zu setzen.

Wenn Rechtgüter eine positive Erklärung und Rechtfertigung des Strafrechts

und seiner Normen verfehlen, so müssen andere zusätzliche Postulate, bzw.

Annahmen herangezogen werden.

AMELUNG (1972) ergänzt das Postulat, wonach das Strafrecht Rechts-

güter zu schützen habe, durch ein weiteres, wonach nur sozialschädliche Ver-

haltensweisen bestraft werden dürfen. (Dies folgt für AMELUNG aus dem

Bonner Grundgesetz.) Beim Rechtsgüterschutz gehe es um den ‚„‚,beliebigen

Zweck einer Norm’”’, der inhaltlich nicht begrenzt werden kann, bei der So-

zialschädlichkeit einer Handlung dagegen um die „Ermittlung ihrer Funk-

tion‘‘ (S. 394) (9). Die Frage nach einer beschreibbaren, empirisch faßbaren

Funktion der Strafnormen wird auf die Sozialschädlichkeit verschoben, das

„„kKlassische‘‘ Problem des Rechtsgüterschutzes als Sozialschädlichkeit abge-

handelt. Als sozialschädlich werden im Anschluß an die funktionalistische

Soziologie solche Handlungen betrachtet, die der ‚„‚Dauereinstellung eines

Systems auf die Lösung seiner Bestandsprobleme abträglich ist‘‘ (S. 387).

Damit ist das Problem nicht gelöst: es gilt als Grundprämisse der funktio-

nalistischen Soziologie, daß die Systemkategorie je nach Belieben und For-

schungsinteressen gebildet wird, - was als System zu betrachten ist, ist nicht

genau festgelegt. Unklar ist auch, inwieweit dieses Prinzip der Sozialschäd-

lichkeit im geltenden Strafrecht realisiert ist, wenn AMELUNG von ‚„‚funk-

tionslosen‘‘ Delikten spricht.

HASSEMER (1973) akzeptiert die Position BINDINGs, wonach erst ‚‚die

strafrechtliche Norm einen Gegenstand zum Rechtsgut macht‘‘ (S. 212).

Rechtsgüter sind im Strafrecht wirksame Selektionskriterien, die darüber

entscheiden, ob Verhaltensweisen kriminalisiert werden sollen (HASSEMER

1974, S. 129). Sie sind Produkte historischer Entwicklungen im Rahmen

der „normativen gesellschaftlichen Verständigung‘‘. Daher weist HASSE-

MER (wie auch AMELUNG) darauf hin, daß auseinem solchen strafrechts-

immanenten Kriterium des Rechtsguts keine Begrenzung der Strafbarkeit

abgeleitet werden kann (10). Über Rechtsgüter hinaus bedarf es nach

57

HASSEMER zusätzlicher normativer Kriterien, die den strafrechtlichen Ein-

griff abgrenzen können: er bezieht sich auf die strafrechtliche ‚‚Schutztech-

nik‘‘ (etwa die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Verhältnismäßigkeit,

der Schuldstrafe). Die Konsequenz daraus ist, daß sich die Eigenart der straf-

rechtlichen Normierung nicht aus der inhaltlichen Struktur jener Bereiche

ablesen läßt, die strafrechtlich geschützt werden, sondern aus normativen

Prinzipien, die für die strafrechtliche Verarbeitung gesellschaftlicher Pro-

blembereiche zuständig sind.

Die inhaltliche Voraussetzung von Rechtsgütern

Zusammenfassend kann man sagen, daß der Versuch, Rechtsgüter unab-

hängig vom Strafrecht zu bestimmen, gescheitert ist; es ist auch nicht ge-

lungen, Rechtsgüter als allgemeine kriminalpolitische Prinzipien zu definie-

ren, die den strafrechtlichen Eingriff steuern. Immer wieder wird man auf

das Strafrecht zurückverwiesen, Kriterien, die vom Strafrecht unabhängig

bestimmt werden müßten, werden aus dem Strafrecht abgeleitet. Dies ist

sicherlich der Grund, daß der informative Gehalt der Rechtsgutlehren eher

skeptisch beurteilt wird (z.B. STRATENWERTH 1976).

Dieser Einschätzung kann man sich nur anschließen; darüber hinaus ist

es eine wesentliche Frage, wie Rechtsgüter inhaltlich konstruiert werden.

Auf Grund eines Katalogs von Straftatbeständen allein läßt sich kein System

von Rechtsgütern aufstellen - dazu sind zusätzliche Prämissen über die Struk-

tur der Gesellschaft notwendig,vor deren Hintergrund die Handlungsobjekte

als Rechtsgüter interpretiert werden können. Allen Versuchen, Rechtsgüter

zu konstruieren, liegt die Annahme zu Grunde, daß die Gesellschaft eine

fundamentale Einheit ist, und diese Einheit im Strafrecht zum Ausdruck

kommt.

Diese Prämisse wird von LISZT eingeführt. Darauf verweist bereits der

methodische Stellenwert, den er dem Rechtsgutbegriff zuordnet. ,,‚Warum

verknüpft das Recht mit dieser Tatsache die und gerade diese Rechtsfolge?

Die Antwort gibt der Begriff des Rechtsguts’’ (LISZT 1886, S. 673). Diese

Problemstellung markiert jenen Punkt, an dem ‚‚die teleologische Betrach-

tung des Rechts beginnt und die formal logische ihr Ende findet‘‘ (ebd.).

Die teleologische Fragestellung bezieht sich auf die Frage nach dem

Zweck, der sozialen Funktion: sie geht in dieser Form auf IHERINGs

„Zweck im Recht‘ (1877) zurück. Als Zweck bestimmt IHERING einen

Zustand, der einem Handlungssubjekt als Handlungsziel vorschwebt. Zwecke

sind daher angebbar, indem man ihnen ein Zwecksubjekt zuordnet (IHE-

RING 1973, S. 206), das näher bestimmt werden muß. Dies erfolgt durch

die Angabe der ‚„‚Lebensbedingungen‘”, die materielle Antriebe und ideelle

Vorstellungen gleichermaßen enthalten und auf Grund deren Interessen zu-

geordnet werden können. Auf Grund dieser Kategorien definiert IHERING

teleologisch die Aufgabe des Rechts als die „Sicherung der Lebensbedin-

gungen der Gesellschaft‘‘ (S. 207). Gegenüber partikularen Interessen und

Zwecksetzungen wird durch das Recht das ‚,Gemeininteressse‘” durchgesetzt

58

- dieses ist letztlich auch das ‚‚wahre Interesse‘‘ der Gesellschaftsmitglieder,

die es in ihrer partikularen Situation nicht erkennen (11). Das Recht als eine

Zwangsordnung ist daher legitimiert als Sachwalter des gesellschaftlichen

Gesamtinteresses.

Die strafrechtlich geschützten Interessen, die als Rechtsgüter bezeichnet

werden, sind Ausdruck der ‚„„‚Lebensbedingungen der staatlichen Gesell-

schaft‘” (LISZT 1883, S. 19), es sind dies Interessen, die der Gesellschaft

als Ganzem zugeordnet werden können. Das Recht, in diesem Fall das

Strafrecht fungiert als Vertreter der Gesamtgesellschaft - daher ist es ver-

ständlich, daß das Recht als Subjekt der Rechtssetzung erscheint. Die teleo-

logische Betrachtung ist auf eine homogene Gesellschaft bezogen. Der

Grund, warum Abweichende strafrechtlich sanktioniert werden, besteht

nach dieser Auffassung darin, daß sie das gesellschaftliche, im Strafrecht

manifestierte Gesamtinteresse der Gesellschaft stören. Diese Vorstellungen

der Integration der Gesellschaft bildet die Voraussetzung, daß man Rechts-

güter aus dem Strafrecht ablesen kann. Dem Strafrecht, das gesamtgesell-

schaftliche Interessen zum Ausdruck bringt, sind partikulare Interessens-

träger entgegengesetzt, die egoistische Zwecke verfolgen. Diese Vorstellung

einer harmonisch integrierten Gesamtgesellschaft liegt allen hier betrachte-

ten Rechtsgutlehren zu Grunde. Ob Rechtsgüter als ‚„,Lebensgüter der Ge-

meinschaft‘‘ (SCHMIDHÄUSE R), ,,Gemeinschaftswerte‘‘ (HONIG), ‚,rechts-

staatliche geschützte Funktionseinheiten‘‘ (RUDOLPHI), als „‚anerkannte

Rechtswerte‘‘ (OTTO 1971) definiert werden - es macht keinen Unterschied

bezüglich des implizit vorhandenen inhaltlichen Kriteriums (12). Die Viel-

falt der Umschreibungsmöglichkeiten zeigt eher, daß die postulierte Einheit

der Gesellschaft sich auf vielfältige Weise konstruieren läßt - es besteht keine

verbindliche Argumentationsweise in diesem Bereich.

Die weittragende Konsequenz dieser Voraussetzung läßt sicherst ersehen,

wenn man sie mit der Unterscheidung Strafrecht(-sdogmatik) und Kriminal-

politik in Zusammenhang bringt. Seit LISZT wird unter Kriminalpolitik die

vom Zweckgedanken bestimmte Auswahl strafrechtlich bedeutsamer Tat-

bestände verstanden, Strafrecht dagegen ist ‚,die Form, in der kriminalpoli-

tische Zielsetzungen in den Modus des rechtlichen Geltens überführt werden”‘

(ROXIN 1970, S. 40). Wird Kriminalpolitik auf den Schutz des gesamtge-

sellschaftlichen Interesses als ihrem Zweck ausgerichtet und wird dieses

Interesse als im bestehenden Strafrecht realisiert interpretiert (wie dies in

den besprochenen Rechtsgutlehren auch geschieht), wird die politische Di-

mension des Strafrechts und der Kriminalpolitik implizit geleugnet. Krimi-

nalpolitik ist - unter diesem Gesichtspunkt - ein technisches Mittel, um Ver-

haltensweisen vermittels strafrechtlicher Normierungen auszuschalten, die

für die Gesamtgesellschaftschädlich sind,d.h.ihren Interessenwidersprechen.

Politische Selektionskriterien, die nicht daraus erklärt werden können,

daß sie die Gesamtgesellschaft vor Schaden bewahren, werden auf diese

Weise definitorisch aus dem Strafrecht ausgeschlossen. Indem ein unab-

hängiges Kriterium für das Gemeininteresse außerhalb des Strafrechts fehlt,

Rechtsgüter aber in Hinblick auf dieses Gemeininteresse hin bestimmt sind,

59

kann mit ihrer Hilfe immer nur versichert werden, daß es die Aufgabe des

Strafrechts ist, das Gemeininteresse zu verwirklichen (13).

Durch eine solche Interpretation von Rechtsgütern wird so ziemlich das

Gegenteil davon erreicht, was beabsichtigt war (etwa von LISZT): die so-

zialen Bezüge und Funktionen strafrechtlicher Normen werden an einem

idealen Modell festgemacht. Es existieren nach diesem Modell Werte und

Güter, die unstreitig sind, deren Gefährdung in der Konsequenz den Be-

stand der Gesellschaft bedroht und die daher strafrechtlich geschützt wer-

den müssen. Die Strafgesetzgebung anerkennt diese Güter - sie handelt in

Übereinstimmung mit dem Gesamtinteresse der Gesellschaft rational, indem

sie kriminalisierende Normen erläßt. Unter solchen Bedingungen betreffen

kriminalpolitische Kontroversen technische Fragen, z.B. ob ein bestimmtes

Rechtsgut wirklich für das Gesamtinteresse wichtig ist. Die nötigen Entschei-

dungen sind letztlich im Konsens aller (vollwertiger) Gesellschaftsmitglieder

(deren ‚‚wahre“ Interessen so geschützt werden) verankert. Die Vorstellung,

daß die Gesellschaft nicht auf diesem Konsens beruht, daß grundlegende

Gegensätze in ihr bestehen, daß Politik und Kriminalpolitik von partikulären

Interessen und Wertvorstellung gesteuert werden, sind für ein solches Mo-

dell undenkbar. Jene Mechanismen der Kriminalpolitik geraten so aus dem

Blick, die nicht von einem solchen Kriterium der Realisierung des Gemein-

wohls gesteuert sind (bzw. sie werden so uminterpretiert - dies ist schon

wegen der Vagheit der Kategorie ohne weiteres möglich).

Beschreibt man dieses Modell auf diese Art und Weise, sieht man sofort,

daß es sich um eine Utopie handelt, deren Erklärungswert bezüglich des be-

stehenden Strafrechts gering ist. Das Strafrecht wird bezüglich seiner sozia-

len Funktionen definitorisch festgelegt, es wird ein gesellschaftlicher Zu-

stand vorausgesetzt, der diesen Funktionen entspricht und das Strafrecht

wird als Kriterium - dieses bereits realisierten - Zustandes bestimmt. Krimi-

nalpolitik und der soziale Kontext des Strafrechts werden aus normativen

Voraussetzungen abgeleitet (14).

Diese Sichtweise, die Rechtsgüter aus dem Strafrecht unter der Prämisse

einer normativ integrierten Gesellschaft ableitet, bedeutet eine Abstraktion

von jenem umfassenden sozialen Prozeß, in dem strafrechtliche Sozialkon-

trolle ausgeübt und das Strafrecht produziert wird. Das Strafrecht und seine

Normen sind Produkte vorangegangener Entscheidungsprozesse: auf Grund

sozialer und politischer Voraussetzungen wurden bestimmte Verhaltens-

weisen kriminalisiert. Bis die Normen durchgesetzt werden, sind weitere

Entscheidungsprozesse über deren Anwendung wirksam. Möchte man die

soziale Funktion des Strafrechts insgesamt analysieren, so maß man jene

Entscheidunges- und Selektionsprozesse, die über seine Anwendung bestim-

men, in ihren Auswirkungen analysieren und jene Regeln (formeller und

informeller Art) herausarbeiten, die diese Prozesse steuern.

Diesem methodischen Einwand stimmen die Rechtsgutlehren insofern

indirekt zu, als sie die Rechtsgüter nicht direkt aus den Strafnormen ablei-

ten, sondern ihr Modell eines idealen Strafrechts als gegeben voraussetzen

und die zu leistende Analyse sozialer Prozesse durch einen Rekurs auf die-

60

ses Modell ersetzen. Die normativ integrierte Gesamtgesellschaft fungiert

daher als ein Ersatz für eine Analyse sozialer Prozesse.

Um ein Beispiel zu nennen: unter der Voraussetzung dieses Modells

müßte man sagen, daß die Kriminalisierung des Marihuanagebrauchs daraus

zu erklären und rechtfertigen ist, weil er gegen die ‚, Lebensinteressen‘‘ der

Gesellschaft (oder ‚„‚anerkannte Kulturwerte‘‘) verstößt. Der Strafgesetz-

geber hat dies zu einem gegebenen Zeitpunkt erkannt und daher eine ent-

sprechende Norm erlassen (15).

IH. _ Der praktische Umgang mit Rechtsgütern

Rechtsgüter spielen nicht nur eine zentrale Rolle in theoretischen Bemü-

hungen, die soziale Funktion des Strafrechts zu erfassen, es kommt ihnen

zuweilen auch eine große Rolle in Gerichtsurteilen zu. Als Ergänzung wer-

den daher im folgenden exemplarisch einige Urteilsbegründungen angeführt,

iın denen dem Verweis auf Rechtsgüter eine strategische Funktion zukommt.

Es werden zwei Fragen behandelt:

1) Welche soziale Bereiche, bzw. Werte werden als Rechtsgüter formuliert?

Wie werden Rechtsgüter begründet?

2) Welche Funktionen hat der Rekurs auf Rechtsgüter in diesem Rahmen?

(16)

ad 1) Auf Rechtsgüter wird besonders häufig in jenen Bereichen Bezug ge-

nommen, deren Kriminalisierung als problematisch empfunden, wenn es

also um die Bestrafung von Verhaltensweisen geht, die nicht als selbstver-

ständlich empfunden wird. Paradoxerweise werden Handlungen gerade im

Bereiche der Moral und Sexualität in Hinblick auf Rechtsgüterargumente

kriminalisiert, die von der Intention der „„‚kritischen‘‘ Rechtsguttheoretiker

(v.a. JÄGER) nicht bestraft werden sollten, da in diesem Bereich keine

Rechtsgüterverletzungen im Spiel seien.

Betrachtet man die Formulierungen, mit denen Rechtsgüter im einzelnen

beschrieben werden, so herrscht inhaltliche und formale Willkür. „‚,Die in-

time Sphäre der geschlechtlichen Begegnung‘‘ (Bd. 11, S. 67), ‚‚die sittliche

Reinheit der Kinderseele‘” (Bd. 15, S. 121), die „Sittlichkeit im Volke‘‘

(Bd. 15, S. 379), „‚Scham- und Sittlichkeitsgefühl‘‘ (Bd. 17, S. 2 f.) lassen

sich ebenso als Rechtsgüter formulieren, wie die „Autorität des Ausbilders‘‘

(Bd. 17, S. 194) oder der ‚„Geschlechtsverkehr im Rahmen der Einehe‘“

(Bd. 17, S. 232). Diesen Formulierungen ist gemeinsam, daß das fragliche

Verhalten in einem größeren sozialen Kontext betrachtet und als Angriff

auf soziale Werte bezeichnet wird, deren Geltung unproblematisch voraus-

gesetzt wird. Einzelnen Handlungen wird eine Qualität zugeschrieben, die

erst vor dem Hintergrund dieser Beschreibungen sinnvoll ist.

Betrachtet man diese Liste von Rechtsgütern, so sieht man, daß der Ver-

weis auf verletzte Rechtsgüter in der Praxis keine Schranke für die Krimina-

lisierung bedeutet - durch diesen Verweis auf einen umfassenden sozialen

Kontext, in dem die Handlung schädlich und verwerflich ist, kann der Be-

61

reich der Kriminalisierung (durch die Einbeziehung zusätzlicher Aspekte)

ausgedehnt werden. Der bloße Hinweis auf Rechtsgüter als legitimierender

Faktoren der Kriminalisierung genügt auch in der Praxis nicht - es müssen

Kriterien angegeben bzw. vorausgesetzt werden, die die Zuerkennung der

Rechtsgutqualität rechtfertigen (sonst wäre dieser Schritt eine willkürliche

Entscheidung des Gerichts). In den zitierten Urteilen wird dies (analog den

Rechtsgutlehren) durch den Hinweis auf die harmonisch integrierte Gesamt-

gesellschaft und ihrer einheitlichen Moral begründet, die vom Gericht ver-

treten und verteidigt wird. Rechtsgutverletzungen stehen daher in Zusam-

menhang mit Verletzungen von Sitte und Anstand - deren soziale Realität

wird problemlos vorausgesetzt. Es wird auf die Mitglieder der Gesellschaft

als „‚anständige und gesittete Menschen ‘ (Bd. 13, S. 19) zurückgegriffen,

deren Urteil maßgebend zu sein hat für die rechtliche Beurteilung der vor-

liegenden Sachverhalte. Das ‚„‚Scham- und Sittlichkeitsgefühl eines gesund

denkenden Menschen”‘ (Bd. 15, S. 119) erscheint als ein dem Gericht vor-

gegebenes Kriterium, das erlaubt unzüchtige Handlungen zu identifizieren.

Es werden allerdings auch Entscheidungen gefällt, die nach idealen Werten

und ihrer Geltung legitimiert werden. Es geht dabei um ein Sittengesetz,

‚„„dessen Geltung von der Anerkennung im Bewußtsein der Menschen unab-

hängig ist‘‘ (Bd. 17, S. 233). In dieser Entscheidung wurde zum Schutz des

‚„„Geschlechtsverkehrs in der Einehe‘“ der Geschlechtsverkehr zwischen Ver-

lobten für ‚„„‚unzüchtig‘‘ erklärt. Da die hier zu Grunde liegende moralische

Norm in der Gesellschaft zu offensichtlich nicht unumstritten ist, sah sich

der Senat veranlaßt, die soziale Verankerung für das verletzte Rechtsgut jen-

seits der bestehenden Gesellschaft anzusetzen.

Nach methodischen Gesichtspunkten ist dieser Unterschied nicht sehr

groß. Im einen Fall ist es die ‚‚moralische Struktur‘” der Gesellschaft, die

von den Rechtsgutverletzungen betroffen ist (in der die Rechtsgüter ver-

ankert sind)- diese läßt sich aus den Werthaltungen aller (oder der wertvollen)

Gesellschaftsmitglieder ablesen. Im anderen Fall ist es das Sittengesetz, das

als ideale Norm der Gesellschaft gegenübersteht und vom Gericht erkannt

und als Entscheidungskriterium verwendet wird. Im ersten Fall verletzt die

zu beurteilende Handlung das offensichtliche gesellschaftliche Gesamtinter-

esse - im zweiten Fall ein Gesamtinteresse höherer Ordnung, das nur von

besonders qualifizierten Personen erkannt werden kann, in dem jedoch das

‚„„‚wahre‘“ Interesse der Gesellschaft aufbewahrt ist.

Eine derartig extensive Einbeziehung moralisch-sittlicher Kategorien (an

denen die Rechtsgüter verankert werden), kann bei der Abgrenzung straf-

baren Verhaltens zu Problemen führen. Nicht jedes ‚‚,unsittliche‘ Verhalten

ist strafbar. Beispiel dafür ist die Prostitution (Bd. 20, S. 203 ff.): diese ist

zu dulden, weil sich „,die soziale Ordnung (...) mit ihr abgefunden (hat)“‘,

insoweit sie „„die soziale Ordnung nicht über das von der Rechtsgemein-

schaft geduldete Maß hinaus stört.‘ Bei sittlichen Verfehlungen dagegen,

die vom Gericht als zentral gehalten werden, ist „‚ein Auseinanderfallen

der rechtlichen Bewertung und des allgemeinen sittlichen Empfindens (...)

unerträglich‘‘ (Bd. 13, S. 141 f.). Die Definition behält sich das Gericht vor.

62

Aus den vorher genannten Beispielen kann man sehen, wie es dabei verfährt:

wird eine Verhaltensweise als Rechtsgutverletzung interpretiert, wird das

entsprechende Rechtsgut als existent für eine normativ ausgezeichnete und

relevante Personengruppe konstruiert (z.B.

‚„‚anständige Menschen‘‘,

„Rechtsgemeinschaft‘‘) - läßt sich eine solche Verbindung nicht ohne weite-

res herstellen, da die entsprechende Verhaltensweise zu offensichtlich

nicht verpönt ist, wird auf eine ideale Gesellschaft rekurriert, die im Sitten-

gesetz zum Ausdruck kommt und deren Maßstäbe im konkreten Fall auf die

bestehende Gesellschaft angewendet werden können.

ad 2) Der Rekurs auf Rechtsgüter erweist sich so als ein wirksames Instru-

ment, mit dessen Hilfe die Strafwürdigkeit besonders von solchen Hand-

lungsweisen begründet wird, die im Strafrecht nicht eindeutig bezeichnet

sind. Neben der Tatbestandsmäßigkeit einer Handlung kann die Rechtsgut-

verletzung als zusätzliches Kriterium angeführt werden. Dies hat der Bun-

desgerichtsshof auch ausgesprochen: der Vorsatz einer strafbaren Handlung

muß sich demnach auf die Verletzung eines Rechtsguts richten (Bd. 10,

S. 39), der Täter soll seine Handlung als Rechtsgutverletzung erkennen

(Bd. 15, S.383). In diesen Aussagen ist die Vorstellung enthalten, daß Rechts-

güter allgemein anerkannte und gebilligte soziale Sachverhalte sind, über die

Einigkeit in der Gesellschaft besteht, während die mehr technischen Regeln

des positiven Rechts nicht bekannt zu sein brauchen. Ganz offensichtlich

wird diese Funktion bei Delikten, deren Tatbestand in werthaften Katego-

rien präzisierungsbedürftig ist. ‚‚Dem rechtstaatlichen Erfordernis der Be-

stimmtheit des Tatbestandes genügt eine Strafvorschrift, die wertausfüllungs-

bedürftige Begriffe enthält‘‘ (Bd. 23, S. 41). Im gleichen Urteil wird festge-

halten: ‚„‚Den Tatbestand der Strafvorschrift können demnach nur solche

Verstöße erfüllen,die eindeutig den Grundtatbestand gemeinsamer Anschau-

ungen der Gesellschaft auf geschlechtlichem Wege antasten und dadurch

zu Störungen und Belästigungen des Gemeinschaftsiebens führen‘‘ (S. 42).

Dabei wird einschränkend festgehalten, daß es nicht Aufgabe des Strafrechts

ist, „‚einen moralischen Standard des erwachsenen Bürgers durchzusetzen,

sondern (...) die Sozialordnung vor Störungen und groben Belästigungen

zu schützen‘ (S. 43 f.). Diese Einschränkung ist rein verbal, weil sich das

Gericht die Entscheidung darüber vorbehält, was die ‚„‚Sozialordnung der

Gemeinschaft‘ stört.

Im Rekurs auf Rechtsgüter schafft sich die entsprechende Instanz einen

Freiraum und gewinnt so Flexibilität in der Beurteilung und Bewertung,

um Sachverhalte als Störung der Gemeinschaft zu interpretieren (17). Die

Voraussagbarkeit und Kalkulierbarkeit des Verfahrens wird zu Gunsten der

Berücksichtigung konkreter Faktoren gemindert, die von den Richtern für

wichtig gehalten werden. Dies kann - wie gezeigt - schon bei der Prüfung

der „Tatbestandsmäßigkeit’” eine große Rolle spielen - eine noch größere

Bedeutung kann dem Verweis auf Rechtsgüterverletzung bei der Prüfung

der „Rechtswidrigkeit‘’” und der „‚Schuld‘‘ zukommen, also jenen Stufen

der urteilsbegründenden Argumentation, in denen auf die näheren Um-

stände des Tatbestandes, bzw. die subjektive Tatseite eingegangen wird,

63

wWO die Argumente noch weniger von objektivierbaren Vorgaben beeinflußt

sind. (Das Erkennen einer deliktischen Handlung als Rechtsgutverletzung

durch den Täter deutet in diese Richtung.)

An einem Beipiel soll abschließend gezeigt werden, wie konkrete Urteile

vermittels Rechtsgüterargumenten begründet und verändert werden. Das

Aufstellen von Präservativautomaten in der Öffentlichkeit wurde zuerst mit

folgenden Argumenten abgelehnt: da diese Geräte für Kinder und Jugend-

liche sichtbar sind, werden ihnen ‚‚alle Begriffe von Sitte und Anstand hoff-

nungslos verwirrt und das Schamgefühl zerstört‘“ (Bd. 13, S. 19). Kein Ge-

schäftsmann, ‚„‚der sich noch ein Gefühl von Verantwortung und Anstand

bewahrt hat, kann ansteckungsverhütende Mittel z.B. Kindern oder Jugend-

lichen, Schwachsinnigen oder gar Geisteskranken überlassen‘‘ (ebd.).

In einem späteren Urteil (Bd. 15, S. 361) wurde diese Entscheidung be-

kräftigt, die Begründung sogar erweitert: ‚„‚Denn wer solche Mittel - anderen

erkennbar - erwirbt, gibt dadurch Einzelheiten der Gestaltung seiner Ge-

schlechtsbeziehung preis. Diese vor dem Wissen anderer schamvoll zu verber-

gen, verlangen Sitte und Anstand’‘ (S. 365). Beide Begründungen wurden

in einem noch späteren Urteil bestätigt, da jene Gebote, die ihnen zu Grunde

liegen, ,„‚nach der vom Herkommen und Erziehung geformten und selbstän-

dig fortgebildeten Anschauung verständiger und gerecht denkender Men-

schen in einem Rechts- und Kulturkreis‘‘ angemessen seien (Bd. 16, S. 345).

In dem bisher letzten Urteil über diese Frage wurden die früheren Urteile

aufgehoben, und zwar mit dem Hinweis, daß Vorstellungen über Anstand

und Sitte sich gewandelt hätten, Präservative daher als ‚,unverfängliche und

selbstverständliche Dinge‘‘ anzusehen seien (Bd. 23, S. 244).

Der Hinweis auf die moralische Verfassung der Gesellschaft besitzt hier

eine ganz bestimmte Funktion: das Gericht stellt sich als eine Instanz dar,

deren Aufgabe darin besteht, die Werthaltungen der (guten) Gesellschafts-

mitglieder zu registrieren und zu bekräftigen - die Verantwortung dafür, wie

die Entscheidungen konkret ausfallen, wird auf die normativ integrierte

Gesellschaft geschoben, deren Instanz das Gericht ist.

IV. Zusammenfassung

Das juristische Denken ist praktischen Zielsetzungen der Entscheidung

und Urteilsfindung untergeordnet - Kriterien, die man an deskriptive Aus-

sagen mit Anspruch an Wahrheit anlegt, sind in diesem Rahmen unange-

messen (AUBERT 1963, SCHUR 1958, ULMER 1963). Dennoch können

Urteilsbegründungen nicht darauf verzichten, auf soziale Sachverhalte und

Bewertungen Bezug zu nehmen und ihre Folgen vor dem Hintergrund so-

zialer Umstände zu rechtfertigen. In den Urteilsbegründungen ist dieser Ver-

weis auf soziale Gegebenheiten von den jeweiligen Entscheidungen gesteuert.

Die soziale Welt, bzw. der relevante Ausschnitt aus ihr, wird so beschrieben,

wie sie beschaffen sein müßte, wenn das Urteil eine vernünftige Ableitung

aus eindeutig gegebenen sozialen Umständen und fraglos geltenden norma-

64

tiven Maßstäben wäre, d.h. wenn das Strafurteil auf eine wertmäßig kohä-

rente Gesellschaft bezogen wäre als deren Organ sich das Gericht interpre-

tiert. Diese Darstellung ist insofern wichtig, als die inhaltliche Rechtferti-

gung der Entscheidung auf dieser Kohärenz beruht. Läßt sich keine Einheit

der Gesellschaft feststellen, so bedeutet ein strafrechtliches Urteil einen

Akt der Machtausübung (PODLECH 1972), nicht aber der Rechtsprechung

in jenem emphatischen Sinn, wie es z.B. das Bundesgericht für sich bean-

sprucht hat (18)

Die Bezugnahme auf Rechtsgüter hat in diesem Punkt genau jene Funk-

tion, wie in der theoretischen Rechtfertigung des Strafrechts: die normative

Kohärenz der Gesellschaft wird unterstellt und das Strafrecht als dessen

Ausdruck interpretiert. Rechtsgüter und Strafrecht sind demnach gegensei-

tig aufeinander bezogen und im realisierten Konsens über Lebensbedingun-

gen und grundsätzlichen Werten verankert. Rechtsgüter als Verkörperungen

dieser sozialen Integration schaffen dem Strafrecht und dem einzelnen Straf

urteil jene sozialen Bedingungen, die ihre Eingriffe rechtfertigen und ihre

Entstehung aus sozialen Prozessen undeutlich machen, die nicht als Aus-

druck einer normativ kohärenten Gesamtgesellschaft deutbar sind

Anmerkungen

(1)

Zur Geschichte des Rechtsgutbegriffs sei verwiesen auf AMELUNG (1972), HAS-

SEMER (1973) und SINA (1962)

(2)

Für Ungehorsamsdelikte gilt: ‚„‚der materielle Kern des Ungehorsams (trifft) die

Rechtsgüterwelt nicht mit derselben Wucht und Schärfe wie bei den verbotenen

Verletzungen‘‘ (S. 203)

(3)

LISZTs apologetische Einstellung dem Strafrecht gegenüber hängt sicherlich auch

damit zusammen, daß Bestrafung im Rahmen des Strafrechts für ihn einen wesent-

lichen Fortschritt bedeutet hat, gegenüber „„triebartigen‘”sozialen Reaktionen (1883

S. 6). Eine zweckorientierte Rechtfertigung der Strafe ist daher gleichzeitig eine

Legitimation: das bestehende Strafrecht ist für LISZT - zumindest der Tendenz

nach - ein realisiertes Ideal

(4)

Die nationalsozialistische Kritik an Rechtsgutlehren (SCHAFFSTEIN 1935 und

1937) wird nicht referiert. Für Nationasozialisten galt bereits die Vorstellung als

verwerflich, daß man das Strafrecht zum Schutz von Rechtsgütern und nicht auf

Grund willkürlicher politischer Entscheidungen einsetzen sollte.

(5)

Die Vorstellung, das Rechtswerte und Strafnormen ausemanderfallen

ist für

HONIG undenkbar. Die Funktion der Strafnormen besteht darin, daß ‚jene Werte

durch sie in Ihrem Bestand geschützt werden sollen‘‘ (S. 93).

(6)

WÜRTENBERGER folgt der Definition HONIGs: ihm zufolge ist Rechtsgut „‚jedes

im Sinne der obersten Staatsidee anerkannte und mit dem Schutze der Rechtsord-

nung versehene Kulturgut”” (1933, S. 5).

(7)

Ein Beispiel für eine vorwiegend normative und systemkritische Bestimmung von

Rechtsgütern findet sich bei JÄGER (1957). Auch systemkritische Rechtsgutlehren,

die beanspruchen „relevante”” Kritik am Strafrecht vorzubringen, können nicht da-

rauf verzichten jene Rechtsgüter, bzw. deren Selektionsmechanismen anzugeben,

die im bestehenden Strafrecht realisiert sind. Wenn man Normen kritisiert, weil sie

z.B. auf wissenschaftlich falschen Annahmen basieren, ; die Würde des Menschen ver-

letzen oder fatale Folgen haben, so muß eine kritische Rectktsgutlehre beweisen,

daß die kritischen Prinzipien, auf die sie sich beruft, in jenen Teilen des Strafrechts

realisiert sind, die nicht zur Kritik stehen.

65

(8) RUDOLPHI geht es vor allem um die Abschaffung der Bestrafung der Homosexuali-

tät Erwachsener. Es gibt aber keine Kriterien, warum man etwa ‚,‚normales Sexual-

in seinem Sinne definieren soll

leben”‘ nicht als „,lebendige Funktionseinheit

(9) „Damit ist das Risiko in Kauf zu nehmen, jeden beliebigen Gegenstand als Rechts-

gut bezeichnen zu müssen’’ AMELUNG 1972, S. 394)

(10) Dieser Meinung ist auch BETTIOL (1960)

(11) Als Beispiel führt IHERING den Streik an: da Arbeit eine Grundbedingung der Ge-

sellschaft ist, kann die Staatsgewalt im gesamtgesellschaftlichen Interesse ‚,gegen

das komplottmäßige Einstellen der Arbeit von Seiten ganzer Arbeiterklassen zum

Zwecke der Erzwingung höherer Lohnsätze‘* zu Recht einschreiten und zwar unter

Berufung der Gesellschaft auf ‚„‚das Gebot der eigenen Selbsterhaltung‘” (IHERING

1973, S. 203)

(12) Auch jene Autoren, die den Rechtsgutbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrecht

relativieren, kommen nicht umhin, analoge Postulate aufzustellen. Bei AMELUNG

ist dies am Begriff der ‚‚Sozialschädlichkeit‘‘ direkt sichtbar. Bei HASSEMER setzen

die Grundsätze der Schutztechnik (z.B. der Gleichbehandlung) ebenfalls einen nor-

mativen Konsens voraus

(13) In der Soziologie wurde von DROR (1957) ein analoges Modell vertreten: ‚,Law

in general includes a core of norms and rules of conduct which are essential for the

existence and developement of a society and which set a minimum standard of con-

duct at potential points of stress whre deviations could endanger social existence

s

(S. 445). DROR kann die entsprechenden Minimalstandards ebensowenig ohne Re-

kurs auf das Rechtssystem angeben, wie die Rechtsguttheoretiker.

(14) Antworten auf diese Problemstellungen müßten - wenn sie informativ sein wollen -

empirisch beantwortet und nicht definitorisch entschieden werden (vgl. HART

1971).

(15) Um das Verbot des Marihuanagebrauchs zu rechtfertigen, können unterschiedliche

Rechtsgüter herangezogen werden. Man kann sich hier an die ‚,‚Gesundheit des Ein-

zelnen”‘‘, „‚Erhaltung der Arbeitsfreude”‘‘, ‚„‚Gewährleistung eines durchschnittlichen

psychischen Zustandes’* ebenso berufen wie auf den ‚„‚Schutz der Gesellschaft vor

Außenseitern‘‘, „Gefährdung des normalen gesellschaftlichen Verkehrs’‘‘ - im einen

Fall sind es individuelle, im anderen Fall kollektive Rechgsgüter.

(16) Im folgenden werden Entscheidu ngen des Deutschen Bundesgerichts in Strafsachen

(BGHSt) zitiert. Es wird keinerlei Repräsentativität beansprucht, es sollen nur Ar-

gumentationstypen deutlich gemacht werden. Zitiert wird nach den veröffentlichten

amtlichen Urteilssammlungen. Als erste Zahl wird die Bandnummer, als zweite die

Seitenzahl angeführt. Der große Teil der zitierten Urteile stammt aus den späten

50er, frühen 60er-Jahre (Band 15 = 1960). In der weiteren Folge ist der ausdrück

liche Hinweis auf Rechtsgüter eher in den Hintergrund getreten zu Gunsten einer

differenzierteren Betrachtung von sozialen Umständen. Würde man diese Urteile

auf ihre Hintergrundsannahmen hin analysieren, könnten m.E. ähnliche Probleme

sichtbar gemacht werden. Da es hier um typische Argumentationsformen geht,

scheint mir das vorhandene Aktualitätsdefizit nur eine geringe Bedeutung zu haben.

(17) Der Hinweis auf Rechtsgüter hat daher eine ähnliche Funktionwie Generalklauseln

(vgl. CLASS 1961).

(18) ,Alles politische Wirken ist der höheren Idee des Rechts unterworfen und durch sie

begrenzt, denn das Recht ist kein Werkzeug der Macht‘“ (Bd. 20, S. 365)

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67

WERNER RÜüÜTHER

Informelle Kriminalitätsnorminteressen und Studium -

Zum Einfluß unterschiedlicher Studiengänge (Sozialwisenschaften und Jura)

auf die Kriminalisierungsbereitschaft von Studenten

Die offiziellen Kriminalitätsnormen einer Gesellschaft sind Teil des ge-

samten Spektrums sozialer Normen (POPITZ, H. 1980, S. 21 ff. u.a.). Kri-

minalitätsnormen sind in der Regel in der Form eines Strafgesetzbuches

schriftlich fixiert. In einem solchen Gesetzbuch katalogisiert eine Gesell-

schaft ihre streng verbindlichen generellen Verbotsnormen (1);d.h. hier sind

jene Verhaltensweisen aufgelistet, von denen man (die Gesellschaft als

Ganze) erwartet, daß alle Gesellschaftsmitglieder sie nicht ausführen. Die

Dringlichkeit und Gewichtigkeit dieser Erwartungen werden durch die An-

drohung einer negativen Sanktion (sprich: Kriminalstrafe) bei Zuwiderhand

lung ausgedrückt

I. Zum allgemeinen theoretischen Hintergrund: formelle Kriminalitäts-

normgenese und informelle Kriminalitätsnorminteressen.

Der offizielle Katalog derartiger mit Androhung von Kriminalstrafen aus-

gestatteter, genereller Verbotsnormen (offizielle Kriminalitätsnormen) ist

wie jede Norm ein menschliches und gesellschaftliches Produkt und als sol-

ches ein wesentlicher Gegenstand von möglichen sozialwissenschaftlichen

Analysen wie sie derzeit unter dem Begriff der Normgeneseforschung (oder

präziser: Sanktionsnormgeneseforschung bzw. Kr|mlnal|tatsnormgenesefor-

schung) speziell innerhalb der Kriminalsoziologie in Angriff genommen

werden (2). Ein wesentlicher Ansatzpunkt der Forschung in diesem Bereich

kann es dabei sein, die sozialen Zusammenhänge, Mechanismen, Prozesse

und Karrieren von informellen (in der Bevölkerung vorhandenen) Kriminali-

tätsnorminteressen zu zentralen offiziellen Kriminalitätsnormen näher auf-

zuhellen und zu analysieren (sog. interessentheoretischer Ansatz) (3)

Bei den in der Bevölkerung vorhandenen informellen Kriminalitätsnorm-

interessen handelt es sich um persönliche Vorstellungen und Wünsche über

strafrechtlich zu regelnde Sachverhalte; derartige persönliche Vorstellungen

und Wünsche sind vorwiegend mit Hilfe der Befragungstechnik meßbar

(HAFERKANMP 1980, S. 115)

Informelle Kriminalitätsnorminteressen drücken sich aus in der persön-

lichen Bereitschaft, bestimmte Verhaltensweisen als ,,kriminell’‘zu bewerten

oder mit einer Kriminalstrafe sanktioniert zu sehen oder kurz zu kriminali-

sıeren

Eine derartige persönliche Kriminalisierungsbereitschaft muß bei allen

Gesellschaftsmitgliedern bezüglich bestimmter Verhaltensweisen nicht im-

mer übereinstimmend (=konsensual) vorhanden sein. Man darf davon aus-

68

gehen, daß die nicht übereinstimmend, sondern die eher unterschiedlich

(=konflikthaft) in den einzelnen Bevölkerungsgruppen als kriminell bewer-

teten oder kriminalisierten Verhaltensweisen auf die geeignetsten Verbots-

normen für konkrete Normgeneseforschungsprojekte anhand des interessen-

theoretischen Ansatzes hinweisen.

Eine zunächst erarbeitete detaillierte und differenzierte Beschreibung

der Struktur der infomellen Kriminalisierungsbereitschaft in der Bevölke-

rung kann somit als Grundraster für die gezielte Auswahl von einzelnen kon-

kreten offiziellen Normgeneseforschungsprojekten dienen.

Um ein möglichst vollständiges Raster der infomellen Kriminalisierungs-

bereitschaft (bzw. Kriminalitätsnorminteressen) zu erhalten, erscheint es

notwendig, den von den einzelnen Gesellschaftsmitgliedern zu bewertenden

Verhaltens- bzw. Deliktskatalog möglichst differenziert auszugestalten (4).

Wir haben aus diesem Grunde einen Katalog konstruiert, der folgende

Deliktsbereiche jeweils mit mehreren items abdeckt:

- moralische Delikte

- Demonstrationsdelikte

- Eigentums-Bagatelldelikte

- Umweltdelikte

- Wirtschaftsdelikte

- klassische Delikte

Dieser Katalog enthält in einer ersten an einer Population von Studenten

getesteten Fassung insgesamt 24 einzelne Verhaltensweisen, die in einer

möglichst einheitlich verständlichen Form zu formulieren waren (5).

So z.B. für Ladendiebstahl: ‚‚Im Supermarkt eine Tafel Schokolade mit-

nehmen ohne zu bezahlen‘‘ oder für physiche Körperverletzung: ‚,jemand

derartig körperlich verletzen, daß er sich in ambulante ärztliche Behandlung

begibt”” usw.

Es galt in einer ersten Erhebung, die Konsens- bzw. Konflikthaftigkeit

der einzelnen items zu überprüfen; d.h. es ging um die Feststellung, inwie-

weit die einzelnen vorgelegten Verhaltensweisen von der Befragtengruppe

mehr oder weniger einheitlich oder aber mehr oder weniger unterschiedlich

bewertet (=kriminalisiert) werden (6).

Il. Zum speziellen theoretischen Hintergrund: informelle Kriminalitäts-

norminteressen und Studium.

Dabei boten sich zur Befragung zwei Studentengruppen an, und zwar

nicht nur aus Praktikabilitätsgründen (wie bei der universitären Forschung

allgemein üblich), sondern auch aufgrund einiger gewichtiger theoretischer

Erwägungen:

Ausgangspunkt ist dabei die Überlegung, daß die hier zu messende ‚‚infor-

melle Kriminalisierungsbereitschaft‘” einer Population (oder auch der infor-

melle Definitionsrahmen von Kriminalität einer Population) nicht nur eine

bestimmte Konsens- und Konfliktstruktur aufweist, sondern auch eine ganz

69

bestimmte Entstehungsgeschichte bzw. Genese besitzt; mögliche Aussagen

über die Genese des informellen Definitionsrahmens von Kriminalität in

einer Population, die für eine spätere Analyse des offiziellen Definitions-

rahmens wichtige Anhaltspunkte liefern können, sind jedoch sehr verwandt

mit Aussagen über Prozesse der Norminternalisation und Sozialisation.

Studenten haben einerseits bereits grundlegende Sozialisationsprozesse

hinter sich, die u.a. ihre Studienwahl beeinfluß haben; sie werden jedoch

andererseits durch die Ausbildung an der Universität noch weiter sozialisiert;

das heißt: bestimmte soziale Werte und Normen (und damit auch Kriminali-

tätsnormen) werden je nach Studienrichtung unterschiedlich bewußt ge-

macht und internalisiert.

Es bot sich daher an, den Fragebogen zwei unterschiedlichen Studenten-

gruppen mit unterschiedlichen Ausbildungshintergründen (aus unterschied-

lichen Fachrichtungen) vorzulegen. Ausgewählt wurde zum einen eine

Gruppe von insgesamt 59 Jura-Studenten bzw. Studentinnen, die eine Ver-

anstaltung

in Kriminologie innerhalb der traditionellen zweistufigen

Juristenausbildung besuchten; zum anderen handelt es sich umeine Gruppe

von insgesamt 52 Studenten bzw. Studentinnen der Sozialwissenschaft, die

zwei Veranstaltungen in „Soziologie abweichenden Verhaltens’‘ besuchten

(jeweils mittlere Semester).

Man kann also bei beiden Gruppen ein gewisses ähnlich gelagertes Inter-

esse an der Thematik des abweichenden bzw. kriminellen Verhaltens unter-

stellen.

Beide Gruppen unterscheiden sich jedoch im wesentlichen

1) durch die unterschiedlichen Sozialisationserfahrungen in Elternhaus,

Schule etc. und

2) durch die unterschiedliche Wahl ihrer Studienrichtung und die damit ver-

bundenen unterschiedlichen Sozialisationserfahrungen an der Universität.

Beiden Gruppen wurde nun etwa zum gleichen Zeitpunkt (im Winterse-

mester 1979/80) der von uns konstruierte Tatbestandskatalog zur ganz per-

sönlichen Einschätzung (kriminell ja/nein) (7) vorgelegt. Die Antwortbereit-

schaft war bei beiden Gruppen gleich groß und nicht mehr zu übertreffen (8)

IIl. Darstellung der empirischen Ergebnisse

Bezüglich der einzelnen vorgelegten Verhaltensweisen ergeben sich bei

den Studentengruppen folgende Kriminalisierungsquoten. Die Kriminali-

sierungsquote einer Verhaltensweise gibt dabei Auskunft über den Prozent-

satz derjenigen Personen, die die jeweilige Verhaltensweise als „„kriminell‘‘

bewertet und bezeichnet haben und sie mit einer Kriminalstrafe sanktioniert

haben wollten.

70

Tabelle 1

einzelne Kriminalisierungsquoten (in %)

Soz.Stud.

Jur.Stud.

%-Satz

Chi2-

Differenz

Signi-

einzelne Verhaltensweisen

(1)

(2)

(2) - (1)

fikanz

I

moralische Delikte

öff. nackt baden

J7

0,9494

Lehrer-Homosexualität

0,5321

Abtreibung (soz.Ind.)

ä

ä

ä

ä

$

ä

3

0,0740

L

Demonstrationsdelikte

Demonstration mit

Kommunisten

0,0

0,0

+ 0,0

1,0000

Demonstration mit

16,9

+13,1

Hausbesetzung

3,8

0,0559

Demonstration mit

**

Sachbeschädigung

46,5

74,6

+28,1

0,0072

L

Bagatell-Delikte

Schoko-Ladendieb-

*HH

stahl

15,7

45,8

+30,1

0,0015

Wermut- Ladendieb-

HHH

stahl

19,6

52,5

+32,9

0,0008

Betriebsdiebstahl

* *

(Arb.

2,0

24,6

+22.6

0,0021

Betriebsdiebstahl

(Ang.

3,8

10,5

+ 6,7

0,3330

Schwarzfahren

9,6

25,9

+16,3

0,0502

Lohnsteuerdelikt

44,7

44,8

+ 0,1

0,8553

IV

Umweltgefährdungs-

delikte

KKW-Bau

*H HHH

Hausabbruch

84,0

40,4

-3

6

0,0000

*X HHH

Alkohol am Steuer

55,8

16,9

0,0000

79,7

T

%

3

0,9756

giftige Industrieabfälle

00,0

98,3

0,9494

Wirtschaftsdelikte

*#

Preisabsprachen

98,0

77,6

0,0038

*HH HH

Mietwucher

100,0

67,2

3

0,0000

Steuerhinterziehung

87,8

81,4

ä

0,5197

Subventionsbetrug

86,4

:

ä

O

0,8435

VI

klassische Delikte

Bankraub

91,7

98,3

‚6

0,2470

physische Körper-

verletzung

90,2

91,5

+ 13

0,9277

psychische

Mißhandiung

93,8

98,3

+ 4,5

0,4697

n=52

n=59

71

Die Ergebnisse belegen bezüglich der klassischen Delikte eine überein-

stimmend (=konsensual) hohe Kriminalisierungsquote bei beiden Studenten-

gruppen. Das heißt: die einheitliche Kriminalisierung von klassischen Delik-

ten (wie hier z.B. Bankraub und Körperverletzung) steht ähnlich wie in der

gesamten Bevölkerung auch bei Studenten mehr oder weniger außer Frage

(9). Für weitere in der Bevölkerung allgemein als noch schwerwiegender

empfundene klassische Delikte, wie Mord, Totschlag, Entführung, Erpres-

sung etc. kann man dies in ähnlicher Weise vermuten. Es gibt demnach einen

Kernbestand von Verhaltensweisen, die übereinstimmend hoch in der Bevöl-

kerung informell als kriminell bezeichnet werden (=kriminalisiert werden)

und somit auch mit den entsprechenden Teilen des offiziellen gesetzten

Definitionsrahmens von Kriminalität im hohen Maße übereinstimmen (10).

Auf der anderen Seite stellt man bei den befragten Studenten eine hohe

Übereinstimmung bezüglich der Nicht-Kriminalisierung von sog. morali-

schen Delikten (außer dem Spezialdelikt Abtreibung) fest. ‚„‚In der Öffent-

lichkeit nackt baden‘‘ (juristisch möglicherweise zu subsumieren als ‚‚Erre-

gung Öffentlichen Ärgernisses’‘) und homosexuelles Verhalten zwischen

Lehrpersonen wird so gut wie nicht kriminalisiert.

Dieser Konsens bezüglich der Nicht-Kriminalisierung von moralischen

Delikten dürfte jedoch auf andere Bevölkerungsgruppen nicht so ohne

weiteres zu übertragen sein.

Dahinter verbirgt sich hier, wie bei Gesellschaftsmitgliedern mit höherer

Ausbildung allgemein, ein liberaleres Moralbewußtsein, was sich ebenfalls

beim Gesetzgeber in der neueren offiziellen Kriminalitätsnormsetzung

wiederfindet.

Bei der Abtreibung, die ein Spezialfall der moralischen Delikte darstellt,

hat sich die sehr unterschiedliche Betroffenheit und die damit zusammen-

hängende sehr unterschiedliche Bewertung dieses Tatbestandes in den ver-

schiedenen Bevölkerungsgruppen (siehe RÜTHER 1981) von der informel-

len Ebene auf die offizielle Normsetzungsebene übertragen, was man an dem

sehr langwierigen und äußerst konflikthaft ausgetragenen Normänderungs-

prozeRß bezüglich des &8 218 ohne weiteres erkennen kann (11).

Anzeichen dieses Konfliktes werden auch bei den beiden von uns befrag-

ten Studentengruppen (Jura und Sozialwissenschaften) sichtbar.

Bei einem relativ niedrigen Kriminalisierungsniveau (12,7 %) kriminali-

sieren die Soz.-Studenten die Abtreibung (soziale Indikation) noch deutlich

geringer (5,8 %) als die Jura-Studenten ( 19 %) (Chi2-Signifikanz:0,0740).

Bei den Jura-Studenten zeigt sich hier ausnahmsweise eine schwächere

Orientierung am bestehenden Gesetz als bei den Soziologie-Studenten.

Anders als letztere orientieren sich die Jura-Studenten, wenn nicht am ge-

gebenen Gesetz, eher an nach rückwärts als in die Zukunft gerichteten Per-

spektiven. Bezüglich der weiteren untersuchten Deliktsgruppen haben sich

fast durchgängig sehr große Unterschiede in der Kriminalisierungsbereit-

schaft beider Studentengruppen gezeigt (konflikthafter Bereich) (12).

Dabei gilt: bei jenen Delikten, die sich derzeit in einer offiziellen Ent-

kriminaliserungsdiskussion befinden (wie z.B. klassische Bagatell-Delikte -

72

Ladendiebstahl, Betriebsdiebstahl -) kriminalisieren die Jurastudenten

in deutlich größerem Ausmaß als die Soz.-Studenten. Signifikante Differen-

zen zwischen beiden Gruppen bestehen vor allem beim Ladendiebstahl

(30,1 % bzw. 32,9 %), beim Betriebsdiebstahl von Arbeitern (22,6 %), bei

der Demonstration mit Sachbeschädigung (28,1 %). Relativ große Differen-

zen zwischen beiden Gruppen bestehen ebenfalls noch beim Schwarzfahren

(16,3 %), bei der Demonstration mit Hausbesetzung (13,1 %).

Beim Betriebsdiebstahl von Angestellten und vor allem auch beim Lohn-

steuerdelikt bestehen hingegen so gut wie keinerlei Differenzen zwischen

beiden Gruppen (16). Hier kann man bei den Befragten hinter der relativ

einheitlichen Bewertung eine relativ einheitliche Betroffenheit als möglicher

Akteur vermuten (siehe RÜTHER 1981).

Bei jenen Delikten, die sich derzeit in einer offiziellen Kriminalisierungs-

diskussion befinden (wie z.B. Umwelt- und Wirtschaftsdelikte), kriminali-

sieren die Jura-Studenten in deutlich geringerem Ausmaß als die Soziologie-

Studenten. Hochsignifikante Differenzen zwischen beiden Gruppen beste-

hen beim Kernkraftwerksbau (43,6 %), beim Hausabbruch (38,9 %), bei

Mietwucher (32,8 %), bei Preisabsprachen (20,4 %); bei „‚ Alkohol am Steuer‘“

und „Giftmüllablagerung‘” gibt es hingegen so gut wie keine Differenzen.

Hier handelt es sich offensichtlich um bereits klassisch gewordene Umwelt-

gefährdungsdelikte, bei denen die öffentliche Bewußtseinsbildung vermut-

lich bei fast allen Befragten einen übereinstimmend hohen Betroffenheits-

grad (als mögliche Opfer) hergestellt hat.

IV. Zusammenfassung und Schlußfolgerung

Zusammenfassend lassen sich die Unterschiede in der Kriminalisierungs-

bereitschaft beider Studentengruppen folgendermaßen darstellen:

Tabelle 2

Zusammengefaßte Verhaltensweisen Zusammengefaßte Kriminalisierungsquoten

(nach Deliktsgruppen)

in

Soz.Stud.

Jur.Stud.

zusammen

moralische Delikte

1,9

8,0

5,1

1

Demonstrationsdelikte

16,8

30,5

24,5

H

Bagatelldelikte

15,9

34,0

25,6

IV

Umweltgefährdungsdelikte

79,4

58,8

68,4

Wirtschaftsdelikte

93,9

78,7

85,5

VI

klassische Delikte

91,9

96,0

94,2

Y9343GI114U0Y

n=52

n=

73

Neben den beiden relativ konsensual bewerteten Deliktsbereichen (klas-

sische Delikte—-übereinstimmende Kriminalisierung; moralische Delikte—

übereinstimmende Nichtkriminalisierung) zeigt sich bei den relativ konflikt-

haft bewerteten Deliktsbereichen (Il - V) bei den Jura-Studenten jeweils

eine deutlich stärkere Orientierung am gegebenen gesetzten Definitions-

rahmen als bei den Soz.-Studenten.

STRENG (1979) (13) stellt in seiner Untersuchung ganz ähnliche Unter-

schiede zwischen Jura-Studienanfängern und Jura-Referendaren (am Ende

des Studiums) fest.

Bei Delikten, die sich in der Entkriminalisierungsdiskussion befinden

(wie z.B. Bagatelldelikte, Ladendiebstahl), kriminalisieren die Jura-Studien-

anfänger geringer als die Jura-Referendare; dagegen werden Wirtschafts- und

Umweltdelikte von den Referendaren geringer kriminalisiert als von den

Studienanfängern. STRENG formuliert: ‚„‚Da diese Tatbestände in der Aus-

bildung praktisch keine Rolle spielen und obendrein ‚nur‘ dem Bereich des

sog. Nebenstrafrechts angehören bzw. angehörten, werden sie vermutlich

für weniger ‚kriminell‘ und daher auch für weniger strafwürdig angesehen‘‘

(S. 79).

Die von uns untersuchten Jura-Studenten (mittlere Semester) weisen

gegenüber den Soziologie-Studenten (mittlere Semester) ganz ähnliche Un-

terschiede in der Kriminalitätseinschätzung auf wie die von STRENG unter-

suchten Jura-Referendare gegenüber den Jura-Studienanfängern. Die mög-

lichen Ursachen hierfür können in unserer Untersuchung neben dem Bereich

des unterschiedlichen Studieneinflußes jedoch auch im Bereich der unter-

schiedlichen Sozialisationserfahrungen vor Beginn des Studiums liegen.

Eine differenzierte Aussage über den exakten Anteil der sozialwissenschaft-

lichen und der juristischen Ausbildung am Zustandekommen der Unter-

schiede in der Kriminalisierungsbereitschaft läßt sich anhand der vorliegen-

den Daten leider nicht liefern, da hierzu zumindest zwei Messungen zu Be-

ginn und am Ende des Studiums erforderlich gewesen wären.

Ausgehend von Ergebnissen anderer Untersuchungen (14), in denen meh-

rere Meßzeitpunkte impliziert sind, und eigenen Plausibilitätsüberlegungen,

liegt jedoch die Annahme nahe, daß ein Jurastudium, das vorwiegend aus

der Internalisierung der gegebenen Gesetze und ihrer jeweiligen Anwen-

dungstechniken besteht, nicht so sehr in der Lage ist, eine evtl. bereits vor-

handene, bewahrende und strikt formalistische Normorientierung zu lok-

kern und zu hinterfragen.

So stellt STRENG (1979, S. 79) in seiner empirischen Untersuchung ab-

schließend fest, „„daß in der juristischen Ausbildung wichtige Weichenstel-

lungen für die Bewertung von Delikten erfolgen.‘‘ Konservatismus werde

durch eine für die Beteiligten kaum durchschaubare und daher der kritischen

Aufarbeitung wenig zugänglichen Anpassung an die Gegebenheiten geför-

dert, was sich auch aus unseren Zahlen zumindest vermuten 1äßt.

Dies spricht für ein mehr sozialwissenschaftlich ausgerichtetes Jura-Stu-

dium, das eine stärkere gesellschaftliche Problemorientierung und die Re-

flexion von Mechanismen des sozialen Wandels einschließt und das vor allem

74

auch im Hinblick auf die formelle Normgenese für die zukünftigen offiziel-

len Regelsetzer einen geeigneteren Informationshintergrund abgibt.

Anmerkungen

(1)

Zur Explikation des Begriffs siehe Näheres bei KORTHALS-BEYERLEIN, G., So-

ziale Normen, München 1979, S. N

(2)

Siehe HAFERKAMP 1980 und DFG-Schwerpunkt ‚,‚Empirische Sanktionsforschung

- Genese und Wirkung von Sanktionsnormen und Sanktionen‘‘.

(3)

Dieser interessentheoretische Ansatz ist einer von mehreren anderen möglichen An-

sätzen im Bereich der Normgeneseforschung; siehe hierzu weiteres bei: HAFER-

KAMP 1980; HAFERKAMP/LAUTMANN/BRUSTEN 1978.

(4)

In den meisten bisher vorliegenden Bevölkerungsumfragen zur informellen Krimi-

nalisierungsbereitschaft beschränkt man sich auf die Vorlage eines klassischen Tat-

bestandskatalogs (Mord, Raub, Diebstahl, Körperverletzung etc.); vereinzelt wird

auch gezielt die Kriminalisierungsbereitschaft bei einzelnen Wirtschaftsdelikten ge-

messen (z.B. AROLD 1976, 1977).

(5)

Der Pretest hat ergeben, daß dies bis auf eine Formulierung (‚‚Privat ein Geldinstitut

betreiben‘‘) auch durchgängig der Fall war.

(6)

Hintergrund dieser Fragestellung ist die in der Soziologie auf Dauer gestellte Aus-

einandersetzung zwischen Konsens- und Konfliktposition (SACK 1978, S. 327 f.;

WALDMANN 1979, S. 103 f.; PFEIFFER/SCHERER 1979, S. 76 ff.).

(7)

Die Dichotomisierung der Frage (kriminell: ja/nein) war gewählt worden, um in

einem ersten Ansatz die untere Einstiegsschwelle (lower threshhold, siehe KUT-

CHINSKY 1972) zu messen. Bei anderen Gruppen (z.B. Schüler, Strafvollzugsbe-

dienstete, Wirtschaftsunternehmer) wurden auch andere Verfahren, so z.B. rating

scales, angewandt.

(8)

(9)

Hierzu sei allen Beteiligten an dieser Stelle noch einmal herzlich gedankt.

Selbst die psychische Mißhandlung wird im Vergleich zur physischen Körper-

verletzung nicht geringer kriminalisiert, was jedoch auch eine besondere Folge einer

besonderen Betroffenheitssituation bei Studenten sein kann, die hier vermutlich

eine größere Identifizierung mit den potentiellen Opfern von psychischen Gewalt-

delikten aufweisen als in der Bevölkerung allgemein üblich.

(10) Siehe hierzu auch VILLMOW 1977 u.a.; man kann also hier für derartige klassische

Delikte, wie sich bei der Studentenbefragung gezeigt hat, von einer hohen Überein-

stimmung bezüglich der Kriminalitätsdefinition innerhalb der verschiedenen Be-

völkerungsgruppen (Konsensthese) und auch von einer hohen Übereinstimmung

zwischen den informellen und den offiziellen Kriminalitätsdefinitionen ausgehen

(Kovarianzthese).

(11) Es bietet sich an, bezüglich dieser offiziellen Normänderung eine konkrete Norm-

geneseforschung im Rahmen des neuen DFG-Forschungsschwerpunkteszu initiieren.

(12) Hier liegen vermutlich auch konflikthafte Normbereiche in der Bevölkerung und

somit auch wesentliche Ansatzpunkte für eine interessentheoretisch ausgerichtete

Kriminalitätsnormgeneseforschung.

(13)STRENG (1979) hat insgesamt 195 Personen befragt. Sein Deliktskatalog umfaßt

insgesamt 20 Tatbestände, die anhand einer rating-scale (0 - 7) als mehr oder we-

niger strafwürdig einzuschätzen waren.

(14)So z.B. STRENG (1979); AMELANG, M., HOPPENSACK, Th., Persönlichkeits-

struktur und Hochschulbesuch. Merkmalsveränderungen während des Studiums bei

Studierenden verschiedener Fachrichtungen, in: Psychologische Beiträge, 1977,

S. 161 - 188; MAYNTZ, R., NUNNER-WINKLER, G., Persönlichkeitsmerkmale

und ihre Veränderung im Studium, in: MAYNTZ, R., Hrsg., Soziologen im Studium.

Eine Untersuchung zur Entwicklung fachspezifischer Einstellungen bei Studenten,

Stuttgart 1970, S. 10 - 55.

75

Literatur

Arold, R., Einstellungen zur Wirtschaftskriminalität, Diss. Erlangen-Nürnberg 1976;

Kurzfassung in: Krim. J. 1/1977, S. 48 - 57

Haferkamp, H., Herrschaft und Strafrecht. Theorien der Normentstehung und Stafrechts-

setzung, Opladen 1980

Haferkamp, H., Lautmann, R., Brusten, M., Empirische Erforschung der Normgenese,

in: Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform, 6/1978, S. 351 - 363

Korthals-Beyerlein, G., Soziale Normen. München 1979

Kutchinsky, B., Sociological Aspects of Deviance and Criminality. A Survey of empirical

research, in: European Commitee on Crime Problems, Hrsg., Vol.1X, Strassbourg

1972,5.

Pfeffer, D.K., Scheerer, S., Kriminalsoziologie. Stuttgart 1979

Popitz, H., Die normative Konstruktion von Gesellschaft. Tübingen 1980

Rüther, W., Das soziale Sein und das Kriminalitätsbewußtsein von Bewährungshelfern,

in: Bewährungshilfe, 1/1981

Sack, F., Probleme der Kriminalsoziologie. in: König, R., Hrsg., Handbuch der empi-

rischen Sozialforschung, Bd. 10, Stuttgart 1978

Streng, F., Strafmentalität und juristische Ausbildung. Eine Untersuchung junger Ju-

risten zu Kriminalität und Strafe. Heidelberg 1979

Villmow, B., Schwereeinschätzung von Delikten. Berlin 1977

Waldmann, P., Zur Genese von Strafrechtsnormen. in: Krim. J., 2/1979, S. 102 - 123

76

Rudolf Wassermann (Gesamtherausgeber), Kommentar zum Strafvollzugs-

gesetz, Neuwied (Luchterhand) 1980

So begrüßenswert die Verabschiedung des StrVollzG*) war, weil damit

endlich dem Gebot des BVerfG zur Gesetzförmigkeit von Eingriffen in

Grundrechte von Straffälligen Rechnung getragen und die obsolet gewor-

dene Lehre vom besonderen Gewaltverhältnis aufgegeben wurde, so be-

grüßenswert also dieses längst überfällige Gesetz ist, so beschleichen mich

gleichwohl Angst und Zweifel wegen der Faktizität dieses Gesetzes: Wird

damit nicht die Zurichtung, die Geometrisierung, die Territorialisierung

der „bizarren‘’, unangepaßten, sich der Normalität verweigernden Gefan-

genen befördert und weitergetrieben? Eine Zurichtung auf Wohlverhalten

und Unauffälligkeit draußen und auf Verwaltbarkeit und ‚, Lagerfähigkeit‘‘

drinnen?

Im Bereich der Psychiatrie - dem Gegenpol und gleichsam der ‚‚schwarzen

Schwester‘‘ der Kriminalität - haben wir heute die chemische Keule: ‚,Und

bist du nicht willig (und ruhig), so brauch’ ich Gewalt: die psychochemische

Beruhigungsspritze oder -pille zu Deinem - aber eigentlich meinem - Besten.‘‘

Diese chemische Keule fehlt (noch?) im Knast. Und die früher, vor unvor-

denklichen Zeiten so bequem und irgendwie auch human zu handhabende

Wildnis, Urwälder und Sümpfe, in die Verbrecher und Geisteskranke ver-

jagt wurden, die gibt es allenthalben nicht mehr: Zur Holzindustrie vernutzt

und trockengelegt für Agrarindustrieproduktion, sind sie längst in den ein-

linigen und eindimensionalen Kampf gegen Wildnis und Natur integriert.

Die Wildnis für den Wilden, den Straffälligen, ist uns schon lange verloren-

gegangen. Was macht man nun mit Verbrechern und Irren, wenn die Aus-

setzung und Absonderung und Vertreibung in Sumpf und Wald nicht mehr

möglich sind? Es werden künstliche Wildnisse geschaffen, gewiß ‚‚naturge-

treu‘“ nachgeahmt, aber eben doch anders: Gefängnis einerseits - Psychiatrie

andererseits.

Waren aber in den alten, naturwüchsigen Wildnissen die Lebens- und

Überlebensregeln und -möglichkeiten den ausgestoßenen Subjekten noch

zuhanden, konnten sie also selbstbestimmt für ihr Leben in den Wildnissen

sorgen, Sso müssen die Lebens- und Spielregeln in den modernen, künstlichen

Wildnissen ebenfalls künstlich von den Ausstoßern gemacht werden - der

Justiz als delegierter Vollstreckerin der Volksrache. Das Prinzip der Voll-

ständigkeit und Perfektion, das dem Kampf gegen Wildnis und Natur allge-

mein zugrunde liegt, gilt auch hier im Detail. Banale Folge: die elenden, aus-

gestoßenen Subjekte werden zu Objekten staatlicher ‚‚Fürsorge‘‘ und

‚„‚Wohlfahrt‘‘ degradiert. Dafür muß ein Gesetz her. Wir haben’s jetzt: das

Strafvollzugsgesetz.

Ein solches Gesetz wird angewendet. Da es als Gesetz nichts ist als ge-

ronnene, fixierte Sprache und Sprache immer mehrschichtig und mehrdeu-

*) Abkürzungen am Ende

77

tig ist, mithin sinnstiftend und verständlich nur im intersubjektiven und

interaktionistischen Kontext, muß auch die geronnene Sprache, mithin das

Gesetz, in einen solchen Kontext gestellt sein. Das geschieht durch Kom-

mentierung.

Kommentierung kann, eben auf Grund der Mehrschichtigkeit und Mehr-

deutigkeit des zu Erläuternden, so oder so geschehen. Gerade die juristische

Interpretation von Gesetzen zu ihrer Anwendung mit Hilfe von Kommen-

taren ist für mich ein Musterbeispiel dafür, wie scheinbar objektiv eindeutig,

aber im Grunde von subjektiven und beliebigen Wertungen bestimmt, Ge-

setzeswortlaute interpretiert und erläutert werden können. Damit kann die

Gesetzesanwendung in eine bestimmte - normalerweise die herrschende -

Richtung gelenkt werden und wird es auch tatsächlich. Wenn also ein Ge-

setz, zumal ein modernes Reformgesetz wie das StrVollzG, das nach dem

Willen seiner Urheber ein Jahrhundertwerk sein soll, vergleichbar mit dem

BGB - ich erinnere nur sowohl an die lange Zeitdauer seiner Entstehung von

den Anfängen der Überlegungen mit dem Alternativentwurf von deutschen

und schweizerischen Strafrechtsiehrern von 1973 nach dem Beschlußgebot

des BVerfG zum Erlaß eines StrVollzG im März 1972 (B VerfGE 33,S. 1 f.)

bis zum Inkraftreten des Gesetzes im Januar 1977 wie auch an die diversen

Regierungs- und Kommissionsentwürfe mitsamt den Stellungnahmen und

Abänderungswünschen des Bundesrates in diesem Zeitraum -, wenn also ein

Reformgesetz kommentiert wird, kann das in mindestens zwei Richtungen

geschehen:

1. Die „brave‘“, konformistische Interpretation in den ausgetretenen

Gleisen des Herkömmlichen und ‚‚Bewährten‘‘ oder

2. eine Interpretation, die unter Beachtung des Traditionellen Leerstellen

und Spielräume im Gesetz aufdeckt und unter Einbeziehung interdis-

ziplinärer wissenschaftlicher Erkenntnisse aus Nachbarbereichen diese

Lücken ausfüllt.

Daß bei der zweiten Interpretationsweise duch die Neu-Verknüpfung und

-Vernetzung bisher getrennt betrachteter Phänomene und Erkenntnisse sich

auch neue, zunächst ungewohnte und überraschende Sichtweisen und Hand-

lungsmöglichkeiten einstellen, die aber dennoch strikt an die reformerischen

Gesetzesintentionen und den Makrobereich sozialstaatlicher, traditioneller

Verfassungsgrundsätze angebunden bleiben, dürfte auf der Hand liegen und

ist für den nicht überraschend, der sich bereits auf den Weg einer alterna-

tiven ‚‚Jungen Kriminologie‘” begeben hat.

Der hiervorzustellende Alternativxommentar zumStr VollzG beansprucht

die Verwirklichung dieser zweiten Zielrichtung, nämlich unter strenger An-

bindung an Gesetz und sozialstaatliche Verfassungsgrundsätze, neue Hand-

lungsmöglichkeiten für alle vom Strafvollzug Betroffenen und an einer

gründlichen Reform des Gefängniswesens Interessierten aufzuzeigen. Zu-

gleich will er aber auch über die Grenzen dieser neuen, alternativen Hand-

lungsmöglichkeiten informieren, die durch die gegenwärtige Gesetzeslage

noch bestehen. Wird dieser doppelte Anspruch auch eingelöst?

Ich denke: ja.

78

Das fängt bereits bei den Autoren an: Neben Juristen und Sozialwissen-

schaftlern, die als Professoren an Hoch- und Fachhochschulen lehren und

daneben in Gefängnissen arbeiten, haben auch ein Sozialarbeiter, ein An-

staltsleiter, ein Richter am OLG, eine Psychotherapeutin, ein Rechtsanwalt,

zwei Juristen aus der Staatsverwaltung (Landes- und Bundesebene) und

nicht zuletzt auch ein Betroffener, ein Gefangener selbst, an der Kommen-

tierung mitgearbeitet. Dieses breite Spektrum an praktischem und theore-

tischem Wissen, Sachverstand und Qualifikation fließt in außerordentlich

gelungener Weise in die inhaltliche Kommentierung ein.

Dabei überzeugt zunächst die formale Gestaltung. Eingangs findet sich

ein knapp 18 Seiten umfassendes Literaturverzeichnis, das meines Wissens

alle relevanten in- und ausländischen Publikationen der jüngsten Zeit, aber

auch entlegene ältere Literatur zum komplexen Bereich Strafvollzug ver-

sammelt. Soweit mir bekannt ist, ist hier erstmalig die weit verstreute Lite-

ratur kriminologischer, psychologischer, soziologischer, pädagogisch-sozial-

pädagogischer, straf- und verwaltungsrechtlicher Art zusammengestellt.

Allein dieses Verzeichnis ist eine wertvolle Fundgrube für jeden, des sich

intensiv forschend oder praktisch orientierend über die Probleme des Straf-

vollzugs informieren will.

Vor jedem wichtigen Abschnitt und Unterabschnitt des Gesetzes werden

Überblicke mitsamt der einschlägigen Literatur gegeben, die in die jeweilige

Problematik einführen. Dabei werden nicht allein Hinweise auf den realen

Vollzugsalltag gegeben, sondern auch Hintergrundinformationen etwa aus

dem sozialwissenschaftlichen Bereich, die für das Verständnis des komplexen

Gefängnis-,, Dschungels‘’ unerläßlich sind. Überhaupt ist das Problem der

Übersichtlichkeit der Kommentierung hervorragend gelöst. Neben der Glie-

derung durch Randziffern, die das Auffinden spezieller Fragestellungen und

das Zitieren erleichtern, finden sich bei allen Paragraphen, die eingehend be-

handelt werden, Inhaltsübersichten über die Erläuterungen. Daserspart müh-

seliges „‚Leer’‘’-Lesen und ‚‚sich-durch-den-Brei-hindurchfressen‘‘, eine nicht

zu unterschätzende Erleichterung für den Vollzugspraktiker, der eh ständig

unter Zeitdruck steht. Wichtig und nützlich sind auch die sich wie ein roter

Faden durch das gesamte Werk hindurchziehenden Hinweise auf die Voll-

zugsgrundsätze und Reformintentionen in den ersten vier Paragraphen. Denn

nur unter ständiger Rückbesinnung auf diese ‚„‚,‚Grundfesten‘‘ des Gesetzes

können die folgenden Vorschriften angemessen interpretiert und angewen-

det werden. Besonders gefallen hat mir die Wiedergabe und Kommentierung

der Verwaltungsvorschriften zu einzelnen Paragraphen. Dabei scheuen sich

die Kommentatoren ggf. nicht, auf die Verfassungs- oder Rechtswidrigkeit

einzelner VV’en bzw. bestimmter Absätze in ihnen hinzuweisen. Das ist um-

so dankenswerter, als es der Exekutive durch die VV’en gelungen ist, die un-

bestreitbaren Reformbemühungen der Legislative zu unterlaufen und da-

mit wieder ein Mehr an Repression in die Reform einzuschmuggeln, die eh

schon hinter den Erwartungen der Sachkenner und dem Alternativentwurf

von 1973 zurückgeblieben ist.

79

Aus der Überfülle der begrüßenswerten inhaltlichen Kommentierungen

möchte ich nur drei markante Beispiele vorstellen:

1. Gleich zu Beginn in den Vorbemerkungen zu 8 2 wird in den Rz 7 bis

21 mit überzeugenden Argumenten und Verweisungen auf einschlägige aus-

ländische Erfahrungen und Untersuchungen dem medizinisch orientierten

(Zwangs-)Behandlungsvollzug derverdiente Abschied gegeben. Das erscheint

mir deswegen so bedeutungsvoll, weil bei uns in der BRD entsprechende

Träume in der Vollzugspraxis, aber auch in der ‚„‚alten Kriminologie‘” noch

nicht ausgeträumt sind. Das mag mit daran liegen, daß diesen Träumen vor

nicht allzu langer Zeit noch auch Teile der fortschrittlichen Rechtswissen-

schaft und Vertreter der ,,jungen Kriminologen‘‘ anhingen. Auch ich träumte

vor sechs Jahren noch diesen Traum. Aber ein Besuch in dänischen Gefäng-

nissen, insbesondere in Herstedvester bei Kopenhagen im Jahre 1975 ließ

mich erwachen. Denn die psychotherapeutische Behandlungsideologie, vor

allem, wenn die Therapie unter Zwang durchgeführt wird - und sei es auch

„freiwilliger‘’” Zwang -, verfehlt die Verschränkung von individuellen und

gesellschaftlichen Umständen und den Dispositionen, die Verschränkung

von subjektiven und objektiven Faktoren, die mit kriminellem Verhalten

in Zusammenhang steht. Diese Feststellung ist mittlerweile banal - gewiß,

aber sie hat doch ihre Bedeutung noch nicht verloren angesichts der Tat-

sache, daß bisher keine befriedigende Kriminalitätstheorie vorgelegt werden

konnte, die das Phänomen hinreichend, geschweige denn auch nur ausrei-

chend erklärt. Alle entsprechenden Versuche scheinen mir lediglich Akzi-

dentien zu korrelieren: Eins (z.B. dysfunktionale Familie) oder mehr vom

selben tritt zusammen mit dem anderen (Straftat) auf. Wie’s aber zusam-

menhängt, wo die Ursachen für die Straftat liegen, das wissen wir immer

noch nicht. Wir ahnen vielleicht erst, wo wir suchen müßten, um zu finden.

Jedenfalls sind allenthalben vorzufindende Euphorien und Optimismen ob-

solet geworden, man müsse nur den richtigen pädagogischen Dreh oder die

richtige psychologische Therapie finden, um Kriminalität „in den Griff zu

bekommen‘‘.

2. Besonders gelungen erscheint mir die Kommentierung der Rechtsbe-

helfe in den 88 108 - 121. Diese Verfahrensvorschriften im StrVollzG, die

den verwaltungsrechtlichen Klagemöglichkeiten der VwGO nachgebildet

sind, lösen die unzulängliche Regelung in den 88 23 ff. EGGVG a.F. endlich

ab. Die klaren und übersichtlichen Erläuterungen sind erfreulicherweise

parteilich zugunsten der Insassen. So wird ein Gefangener eine Fülle wert-

voller Hinweise finden können, um sich gegen alltägliche Rechtsbrüche zur

Wehr zu setzen, die immer noch vorkommen und wohl generell mit der In-

stitution Strafvollzug verbunden sind. Das fängt bei fortlaufendenSchikanen

von Aufsichtsbeamten an (8 109 Rz 12) und endet bei Rechtsbeschwerden

zum OLG bzw. BGH gegen gerichtliche Beschlüsse der Strafvollstreckungs-

kammern beim LG, 88 116, 117. Gerade diese revisionsähnliche Beschwerde

könnte als Einfallstor zur Durchsetzung der Reformziele des StrVollzG

fungieren. Darauf weist der Kommentator auch folgerichtig hin und hebt

die große Bedeutung dieses Rechtsinstituts gerade in den ersten Geltungs-

80

jahren des neuen Gesetzes hervor (& 117 Rz 3). Gleichzeitig wird davor ge-

warnt, die frühere Rechtsprechung zu 88 23 ff. EGGVG a.F. unbesehen zu

übernehmen, da diese Rechtsprechung noch weitgehend an die Figur des Ge-

fängnisses als besonderem Gewaltverhältnis orientiert sei. Allein dieser Hin-

weis schon ist für einen Anstaltsleiter wertvoll, so daß die Kommentierung

auch ‚‚für die andere Seite‘’ nicht nur lesens-, sondern auch beachtenswert

ist. Wichtig scheinen mir auch die Hinweise zur Kostenregelung des Rechts-

behelfsverfahrens zu sein. So wird z.B. in 8 121 Rz 2m.E. zu Recht die Ab-

schaffung der gerichtlichen Kosten gefordert. Der Gewinn, der nur darin

besteht, querulatorische Verfahren zu unterbinden, steht in keinem Verhält-

nis zu den Nachteilen der zusätzlichen finanziellen Belastung eines Insassen,

der in umstrittenen Fällen versucht hat, sein Recht zu bekommen, und un-

terlegen ist. Ebenso berechtigt ist die Warnung vor der Festsetzung allgemein

niedriger Gegenstandswerte, um einen Insassen ggf. nicht mit zu hohen

Rechtsanwaltskosten zu belasten. Wird darin einmal ein Unterlaufen des

Armenrechts für Insassen gesehen, so wird zum andern auf die Gefahr einer

Abschreckung von Rechtsanwälten hingewiesen, eh schon unbeliebte Knast-

mandate zu übernehmen, wodurch die Rechtsschutzchancen eines Insassen

noch mehr verkürzt werden (S 121 Rz 10).

3. Ein wichtiges Kernstück der Strafvollzugsreform ist momentan noch

auf der Strecke geblieben, nämlich die volle Eingliederung der Insassen in

die Sozialversicherung. Aus Kostengründen ist bisher nur die Einbeziehung

in die Arbeitslosen- und Unfallversicherung verwirklicht, während die

Kranken- und Altersrentenversicherung noch aussteht. Es ist angesichts der

sich verschärfenden wirtschaftlichen Krise allerdings zu erwarten, daß der

in Aussicht genommene Termin für die Rentenversicherung im Jahre 1986

weiter hinausgeschoben und möglicherweise auf St.-Nimmerleins-Tag ver-

schoben wird. Das liegt in der Logik des kaptialistischen Systems der so-

zialen Marktwirtschaft, die in Krisenzeiten immer unsozial wird und bei den

sozial Schwächsten Einsparungen erwingt. Die gegenwärtigen Kürzungen

z.B. im Ausbildungsbereich (Nichteinstellung von Lehrern, Mittelverknap-

pung im Hochschulbereich, Einfrieren der Studentenförderung gemäß

BAFÖG), aber auch die Pläne zur Besteuerung der Altersrenten geben da-

von ein beredtes Zeugnis. Umso begrüßenswerter ist der vollständige und

umfassende Überblick über die gegenwärtigen gesetzlichen Hilfsmöglich-

keiten für Insassen, aber auch über die Möglichkeiten und Probleme der

noch ausstehenden Anbindung an die Sozialversicherung in den Vorbemer-

kungen zu 8 190.

Die Vollständigkeit der Aufzählung und der Erläuterungen hat aber auch

den Nachteil, unübersichtlich zu sein. Insbesondere für einen Laien, sei es

nun ein Insasse oder ein ehrenamtlicher Helfer, aber auch für die Profis, die

Sozialarbeiter, werden die Ausführungen in diesem Teil-Dschungel eher ver-

wirrend sein. Hier dürfte für die Sozialarbeiter nach Durchforschen des

Dschungels, aber auch für die Anstaltsleitungen ein großes Betätigungsfeld

für Beratung und Hilfestellungen zugunsten der Insassen liegen. Insgesamt

scheint mir allerdings die Darstellung wohl doch eher ‚,blauäugig‘‘ zu sein,

81

was die Praxis der Arbeits- und Sozialbehörden betrifft. Wer - wie ich ein-

mal - diese kaltschnäuzig-arrogante, abweisenden Praxis kennengelernt hat,

wird berechtigte Zweifel hegen dürfen, ob ‚,die Ämter‘“ ihren gesetzlichen

Verpflichtungen auch tatsächlich nachkommen. Hartnäckigkeit und eine

gehörige Portion Dickfelligkeit gehören schon dazu, sich nicht einfach ab-

wimmeln zu lassen und zu resignieren. Diese Gefahr besteht allerdings in

der Regel bei Insassen, da sie ja gerade diese Sozialtugenden wie Durchset-

zungsfähigkeit u.ä. im Knast weitgehend verlernt haben. Darüberhinaus ist

nach meinen Erfahrungen die ständige Ermutigung und Unterstützung der

Insassen durch den Sozialarbeiter, aber auch dessen Nachhaken und beharr-

liches Insistieren bei den Sozialbehörden notwendig, um dort zum Erfolg

zu kommen. Einen klärenden Hinweis auf diese Problematik - über die I6öb-

liche Aufzählung der Hilfsmöglichkeiten hinaus - hätte ich mir schon ge-

wünscht, um von vornherein keine Illusionen bei Insassen wie Sozialarbeiter

über die Hindernisse und Schwierigkeiten staatlicher Hilfe für die Betrof-

fenen aufkommen zu lassen.

Ein weiterer Kritikpunkt scheint mir erwähnenswert: Die Ausführungen

zu der Sonderproblematik des Frauenstrafvollzuges sind eher dürftig gera-

ten. Liegt das vielleicht daran, daß dieser Bereich noch randständiger ist als

der Strafvollzug überhaupt? Jedenfalls gilt das Gesetz auch für weibliche

Insassen. Gleichwohl liegen die spezifischen Probleme nicht nur in den er-

wähnten defizitären Aus- und Fortbildungsmöglichkeiten oder den Mutter-

Kind-Beziehungen (Vorbemerkungen zu 8 76). Ich hätte mir schon weitere

Ausführungen zu beispielsweise folgenden Bereichen gewünscht: Verhältnis

der weiblichen Insassen untereinander und zum Anstaltspersonal, Verhältnis

zu Angehörigen, besondere Problematik der sozialen Bindungen generell,

aber auch weitergehende Hinweise auf sinnvolle Arbeits-, Ausbildungs- und

Freizeitmöglichkeiten, Urlaub und Freigang. Diese Aufzählung soll nicht

vollständig sein, sondern nur die Richtung aufzeigen, in die gedacht und

gearbeitet werden müßte. Denn die speziellen Probleme inhaftierter Frauen

lassen sich nur lösen, wenn die Hintergründe und Spezifika des Frauenstraf-

vollzuges bekannt sind. Hier herrschen zur Zeit aber noch große Unkenntnis

und Unklarheiten. Mythen bestimmen eher das Bild als Fakten, wie bei der

weiblichen Kriminalität überhaupt.

Anstelle einer generalisierenden Zusammenfassung zum Abschluß, wie

wichtig, notwendig, ja unverzichtbar etc. dieser Kommentar für alle am

Strafvollzug Beteiligten und Interessierten ist - was selbstredend stimmt! -

möchte ich nur einen Wunsch aussprechen: Dieser Kommentar sollte zur

Pflichtlektüre für alle Politiker und Journalisten und andere gemacht wer-

den, die so gerne vollmundig, aber verantwortungslos vom Hotelknast oder

dem Kuraufenthalt im Knast daherschwätzen und damit doch nur in er-

schreckender Weise ihre Ignoranz, ihre Dummheit und ihre Hartleibigkeit

öffentlich zur Schau stellen. Nur wenn es gelingt, diese Multiplikatoren und

Manipulierer der öffentlichen Meinung ‚‚umzudrehen”‘, kann die künstliche

Wildnis „Gefängnis’’ aufgehoben und endlich ein humaner Umgang mit

82

straffällig gewordenen Menschen gepflogen werden. Alsdann: So soll es sein,

so wird es - hoffentlich bald! - sein.

Schlußbemerkungen:

Den Alternativkommentar gibt es in zwei Ausführungen: Die Leinenaus-

gabe mit festem Papier (574 S) für DM 78,-- und eine Paperback-Ausgabe

(539 S) mit Dünndruckpapier für DM 39,80, die mir vorlag und mir für

ständiges Arbeiten weniger geeignet erscheint.

Bibliographische Angaben: Eberhard BRANDT u.a.: Kommentar zum

Strafvollzugsgesetz, Neuwied und Darmstadt, 1980, Reihe Alternativkom-

mentare, Gesamtherausgeber: Rudolf WASSERMANN, Hermann Luchter-

hand Verlag, Postfach 1780, D-5450 Neuwied.

Die zitierten Gesetze sind solche der BRD.

Abkürzungen:

a.F.

o

Ite Fassu

BAFÖG

BGB

Bu

ndesausbildungsförderungsgesetz

BGH

rgerliches Gesetzbuch

B VerfG

Bundesverfassungsgericht

Bundesgerichtshof

BVerfGE

NN WW

Entscheidungssammlung des BVerfG, zitiert n. Band u. Seite

EGGVG

= Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz

OLG

= Oberlandesgericht

Rz

= Randziffer

StrVollzG = Strafvollzugsgesetz

= Verwaltungsvorschrift

VV’en

= Verwaltungsvorschriften

VwGO

= Verwaltungsgerichtsordnung

Friedrich Wilhelm Lindner

(Osnabrück)

83

Reaktionen auf ‚‚Cannabis - Prohibition und Legalisierung , Kriminal-

soziologische Bibliographie, Heft 26 - 27

Sehr geehrte Herren!

Als Untersuchungsrichter führe ich beim Kreisgericht Wels sämtliche Vor

untersuchungen in Suchtgiftsachen, soweit es sich bei den Beschuldigten

nicht um Jugendliche handelt

In dieser Funktion habe ich einem Untersuchungsgefangenen, der ver-

dächtig ist als Mitglied einer Bande, gewerbsmäßig etwa 150 Kg Haschisch

verhandelt, ohne selbst jemals Suchtgift konsumiert zu haben, den Bezug

ihres Heftes ‚„‚Cannabis - Prohibition und Legalisierung‘” untersagt

Meine Entscheidung habe ich damit begründet, daß die Lektüre einer

Bibliographie, die dem ersten Anschein nach mit der Tendenz geschrieben

wurde, für die Legalisierung des Cannabis Verständnis zu erwecken, und da-

mit im krassen Widerspruch zu den geltenden Gesetzen stehen würde, dem

Haftzweck völlig zuwiderläuft. Ein nach dem Suchtgiftgesetz verdächtiger

Täter könnte in einer solchen Studie möglicherweise eine Rechtfertigung

für sein - nach der derzeit gültigen Rechtsordnung - unrechtmäßiges Handeln

finden, wodurch der Zweck des Gesetzes ad absurdum geführt würde

Umsomehr verwundert es mich, daß auf dem Bestellschein der Bezug

Ihres Heftes 26 - 27 für Häftlinge ausdrücklich vorgesehen ist

Um für spätere Ansuchen von Häftlingen eine ausreichende Entschei-

dungsgrundlage zu haben, ersuche ich Sie, mich über Zweck und Inhalt der

erwähnten Untersuchung aufzuklären und mir wenn möglich ein oder

mehrere Probeexemplare zukommen zu lassen

Für eine vordringliche Erledigung danke ich im voraus

Dr. Georg Wiesinger

Richter des Kreisgerichtes Wels

Sehr geehrter Herr Dr. Wiesinger!

Sie teilen uns Ihre Entscheidung mit, einem Untersuchungsgefangenen

den Bezug von Heft 26/27unserer Zeitschrift „Kriminalsoziologische Biblio-

graphie‘ zu untersagen. Sie begründen diesen Entschluß mit dem Verdacht

es könnte sich um eine Publikation handeln, welche Argumente für die Le-

galisierung von Cannabis beinhaltet und einem des Haschisch-Handels Be-

schuldigten somit potentiell Rechtfertigungen liefert

Die Kriminalsoziologische Bibliographie ist ein sozialwissenschaftliches

Organ, das

so meine ich - den Standards wissenschaftlicher Redlichkeit

und Verantwortlichkeit entspricht, indem es Argumente für und wider Kri-

minalisierung bzw. Legalisierung von Cannabis sorgfältig abwägt - unabhän-

84

gig davon, welche Stellung der Gesetzgeber bisher bezogen hat. (Gesetzge-

ber sind nun einmal nicht unfehlbar und in einer Demokratie der Überprü-

fung ausgesetzt.

Heft 26/27 der Kriminalsoziologischen Bibliographie bringt u.a. ein Sach-

verständigengutachten, erstellt für das Zürcher Obergericht, sowie einen

Forschungsbericht im Auftrag des US-Gesundheitsministeriums, welche

Dokumente dem Cannabis geringe Gefährlichkeit (geringere als bei manchen

legalen Drogen) bescheinigen und daher eine gesetzliche Gleichstellung die-

ser Substanz mit „härteren‘’‘ Drogen infragestellen. Ebenso enthält das Heft

Erfahrungsberichte über die Konsequenzen von teilweiser Cannabislegalisie-

rung in anderen Staaten. Ihr Eindruck, daß in dieser Publikation der Ent-

kriminalisierung von Cannabis das Wort geredet wird, braucht nicht korri-

giert zu werden. Es spricht in der Tat so vieles für eine weitreichende Ent-

kriminalisierung in diesem Strafrechtsbereich, daß es gestattet sein muß,

offen über alternative drogenpolitische Strategien zu diskutieren. Die Krimi-

nalsoziologische Bibliographie (Heft 26/27) verstößt nicht gegen veröffent-

lichungsrechtliche Normen und ist für jeden Interessenten im Buchhande!l

erhältlich. Warum der Zugang zu dieser Zeitschrift einem Gefangenen, und

sei er wegen der Verletzung des Suchtgiftgesetzes inhaftiert, versperrt sein

sollte, ist mir persönlich nicht einsichtig.

Sie werden mir erlauben, daß ich Ihr Rechtsverständnis nicht teile, wenn

Sie schreiben: ‚„„Ein nach dem Suchtgiftgesetz verdächtiger Täter könnte

in einer solchen Studie möglicherweise eine Rechtfertigung für sein - nach

der derzeit gültigen Rechtsordnung - unrechtmäßiges Handeln finden, wo-

durch der Zweck des Gesetzes ad absurdum geführt würde.‘‘ Es kann wohl

nicht Aufgabe eines liberalen Verfahrensrechtes sein, Straftatverdächtigen

Möglichkeiten der Rechtfertigung zu nehmen, ihnen die Gelegenheit vor-

zuenthalten, sich auf ein Verfahren auch mit Hilfe wissenschaftlichen Ma-

terials vorzubereiten, das allenfalls entlastend sein könnte.

Grundsätzlich bin ich der Meinung, Gerichtsverfahren sollten doch weit-

gehend einem rationalen Diskurs bzw. Dialog nachgebildet sein, in welchem

möglichst viele relevante Informationen zur Sprache kommen können (auch

solche, welche Sinn und Zweck, Berechtigung und Notwendigkeit von Ge-

setzesnormen selbst tangieren). Grundsätzlich sollte dabei der Beschuldigte

oder Angeklagte nicht über weniger oder schlechtere Information verfügen

als Ankläger oder Gericht. Sie erhalten von uns selbstverständlich ein Probe-

heft der Kriminalsoziologischen Bibliographie und werden darin auch Ar-

gumente gesammelt finden, die gegen Cannabis sprechen, und Sie werden

diese Daten nach Gutdünken verwenden können. Vielleicht kann Sie die

Lektüre davon überzeugen, daß differenziertes Material zur Cannabisfrage

auch Drogenstraftätern zustünde und ihnen mehr als bloße Rechtfertigung

bringen könnte. Strafverfahren mit umfassend informierten Beteiligten mö-

gen schwieriger sein, zweifellos sind sie fairer und gerechter.

Zu Ihrer Verwunderung, daß wir die Kriminalsoziologische Bibliographie

auch Gefangenen, und diesen gesondert, anbieten, folgende Bemerkung:

Wir behandeln in unserer Zeitschrift immer wieder Themen, die von Inter-

85

esse z.B. für Studenten oder für Justizbetroffene sind - z.B. widmen wir

unsere jüngste Nummer dem Thema Haftentlassungshilfe. So kommt es vor,

daß auch solche finanzschwache Personen die Kriminalsoziologische Bib-

liographie erwerben wollen. Für diesen Personenkreis (Studenten, Präsenz-

und Zivildiener, Gegangene) haben wird deshalb - durchaus in Einklang mit

den Gepflogenheiten bei anderen Zeitschriften - eine besondere Preisgestal-

tung gewählt, was auch im Prospektmaterial vermerkt ist. Wir sind nicht

der Auffassung, daß wir bei einem Heft, das dem Thema ‚‚,Cannabis - Prohi-

bition und Legalisierung‘‘ gewidmet ist, eine Ausnahme zu machen und

besondere Verbreitungs- und Zugangsbeschränkungen einzuführen hätten

(z.B. auf Volljährige und Unbescholtene).

Verzeihen Sie meine offene Ausdrucksweise. Schließlich bin ich einiger-

maßen betroffen, wie wissenschaftliche Arbeit in der Praxis behandelt wird.

Mit freundlichen Grüßen

Dr. Arno Pilgram

Ludwig Boltzmann-Institut für Kriminalsoziologie

86

Tagungsankündigung:

Sektion Soziale Probleme und Soziale Kontrolle der Deutschen Gesell-

schaft für Soziologie

„Soziale Kontrolle als Auslöser von Sozialen Problemen: Das Beispiel

des sexuellen Verhaltens ”

7.-9. Oktober, Universität Bremen

Auf dieser Tagung sollen zwei bislang unterentwickelte Stränge der sozio-

logischen Forschung zusammengebracht und weiterführend diskutiert wer-

den: die Theorie der sozialen Probleme und die Soziologie der Sexualität.

Beide Bereiche haben auf den ersten Blick wenig miteinander zu tun. Zwar

ist Sexualität ein Lebensbereich, der - wie jeder andere auch - zum Schau-

platz von Problematisierungs- und Reaktionsprozessen werden kann, jedoch

ist dies mit dem Sinn von Sexualität keineswegs gesetzt. Andererseits kann

sich die Theorie sozialer Probleme den Defiziten und Marginalisierungen

im Felde der Sexualität zuwenden; doch sie hat sich anhand anderer Pro-

blemfelder (klassisch: Kriminalität, Krankheit, Armut) entwickelt. Wenn

die Behandlung von Sexualität in einem Kontext von sozialen Problemen

gleichwohl nicht als zufällig oder gar absurd erscheint, so hängt dies mit der

konkreten Lage von Sexualität und Sexualwissenschaft zusammen. Als

Forschungsthema hatte Sexualität in den letzten hundert Jahren ihren Platz

vornehmlich bei der Psychiatrie und der Kriminologie. Alle nicht-ehelichen

und non-prokreativen Formen der Sexualität erschienen in wechselnder

Intensität als Abweichung und soziales Problem. In Stichworten sei hier

beispielhaft auch für die geplante Tagung auf die folgenden Themenbereiche

verwiesen: Sexualgesetzgebung und sozialer Wandel, Kindersexualität, Ver-

gewaltigung, Prostitution, Homosexualität. Trotz des gelegentlichen Pseudo-

charakters der vermuteten Problemlagen wurden sie zu sozialen Problemen

definiert und zum Anlaß für unterschiedliche formelle und informelle Inter-

ventionen genommen.

Die Phasen in der Karriere eines sozialen Problems (einfachstes Modell:

Entstehung der objektiven Problembedingung - Definition zum Sozialpro-

blem - Reaktion auf definiertes Sozialproblem) müssen nicht als eine ab-

brechende Stufenleiter gesehen werden. Insbesondere im Prozeß der Im-

plementation von staatlichen Reaktionen können erneut Problemlagen ent-

stehen, und der Phasenzirkel beginnt von neuem. Diese Nahtstelle des Um-

schlagens von Reaktionen in Folgeprobleme soll der theoretische Aspekt

sein, unter dem wir über Sexualität diskutieren. Wenn Sexualität zum

Schauplatz zahlreicher Kontrollprozesse geworden ist, liegt die Frage nach

den Konsequenzen dieser Interventionen nahe. Wir vermuten, daß - teils

87

gewiß als unbeabsichtigte Konsequenz - die Kontrollaktivitäten Situationen

mit neuen Defiziten schaffen.

Die auf der Tagung vorzustellenden Überlegungen und Projekte sollen

sich auf diesen analytischen Zusammenhang beziehen. Essoll, nach Möglich-

keit mit Daten verschiedenen Niveaus, geprüft werden, ob Kontrolle zu

neuen Problemlagen führt oder nicht. Zugleich sollen die Mechanismen der

Umsetzung von Kontrolle in Problem bzw. Nichtproblem angegeben werden.

Es ist beabsichtigt, die verschiedenen (1) Bereiche des sexuellen Verhaltens

im Hinblick auf die Akte (2) institutioneller und (3) informeller Sozialkon-

trolle anzusprechen. Hierbei sind die Transformationsmechanismen sowohl

(4) politisch-administrativer als auch (5) ökonomischer und (6) kulturell-

ideologischer Art zu berücksichtigen. Dabei sollen die sich für die Betrof-

fenen ergebenden (7) Problemlagen (z.B. unfreie Sexualität als sexuelles

und soziales Problem, Isolierung und Selbststigmatisierung, soziale Lage

und Devianz, Beschädigung und Deformierung der Identität) erörtert wer-

den. Die Tagungsteilnehmer werden gebeten, in ihren Beiträgen so weit wie

möglich auf die sieben genannten Punkte dieser Strukturvorgabe einzu-

gehen. Dabei sollen sowohl sozialhistorische Untersuchungen als auch

jüngste empirische Ergebnisse vorgetragen werden.

Die Tagung wird organisiert von Rüdiger LAUTMANN und Hans GRÜN-

BERGER (Universität, Fachbereich 5, 2800 Bremen 33, Tel.: 0421-218.

2968) und Kurt WEIS (Institut für Sozialwissenschaften, Technische Uni-

versität München, Lothstraße 17, 8000 München 2, Tel.: 089-2105.8663).

Interessent/inn/en bitten wir um die baldige Mitteilung, welches (lange

oder kurze) Papier sie zu der Tagung einbringen können.

88

Arno Pilgram/Mechthild Rotter

Jugendkriminologie in Österreich.

Materialien zur Kriminalitätsentwicklung und -theorie

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INHALT:

o Die Entwicklung der Jugendkriminalität seit 1955

o Strafrechtliche Reaktionen aufJugendkriminalität: ‚,‚Dekriminalisierung‘‘

und ‚„‚Deinstitutionalisierung”‘

o Theorien der Entwicklung - Entwicklung der Theorien

o Die strafrechtliche und kriminologische Sonderstellung Jugendlicher.

Entwicklung mit Kehrseiten

O Chancen für die Zukunft. Internationale Reformmodelle der Jugendge-

richtsbarkeit und deren Rezeption in Österreich

Der 1981 erschienene Forschungsbericht kann zum Selbskostenpreis über

das Ludwig Boltzmann-Institut für Kriminalsoziologie bezogen werden:

63 Seiten, S 56,-

STATE CONTROL ON INFORMATION

IN THE FIELD OF

DEVIANCE AND SOCIAL CONTROL

WORKING PAPERS IN

EUROPEAN CRIMINOLOGY

No. 2

Copies of the 'Working Papers in European Criminology' are available from:

- the national representatives in the Steering Committee of the EUROPEAN

GROUP;

- the Secretary of the EUROPEAN GROUP : Sahine Klein-Schonnefeld, Herder-

strasse 36, 2800 Bremen-1, West-Germany;

- Wolfgang Stangl, Ludwig-Boltzmann-Institut, Postfach 1, 1016 Vienna,

Austria,

The price for the 'Working Papers No 2' is: 2.5 english pound or the

equivalent in national currency.

CONTENTS.

Introductory_note.

3.

General overview on the subject.

7,

1

LA

Manfred BRUSTEN, Lode VAN OUTRIVE

"The relationship between state institutions and the

social sciences in the field of deviance and social

control".

2.

Allessandro BARATTA, Gerlinda SMAUS

52.

"Comments on the paper of M. Brusten and L. Van Out-

rive”,

IL,

National reports.

58.

3.

Manfred BRUSTEN (West-Germany

58.

"Social control of criminology and criminologists”.

4,

Karl SCHUMANN (West-Germany)

79

"On proper and deviant criminology - Varieties in the

production of legitimation for penal law",

5.

Claus-Peter BEHR, Dietlinde GIPSER, Salhine KIKIN-

95

SCHONNEFELD, Klaus NAFFIN, Heiner ZILIMER (West-Ger-

"The use of scientific discoveries for the mainte-

nance and extension of state control - On the effect

of legitimation and the utilization of science",

6.

Jßrgen JEPSEN (Denmark)

121

"Control of criminologists - state and science and

the state of sqience in the state of Denmark",

7,

Claude FAUGERON (France)

130,

"les conditions de la recherche en sociologie de la

deviance et du contröle sociale en France".

English summary.

138.

8.

Wolfgang STANGL (Austria)

140

"Considerations about the process of everyday control

over science",

9.

Teresa 1APIS (Italy)

155.

"The political economy of the development of Italian

criminology”.

10,

Peter SQUIRES (Britain)

177

"The policing of knowledge : Criminal statistics and

criminal categories",

III

Contributions on specific themes.

207.

207.

11.

Jaak VAN KERCKVOORDIE, Francis KERSTEMONT (Automa-

t1ion of information)

“ La position des citoyens devant l’automatisation

croissante de l’'information",.

229.

English sumnmary.

231.

22.

Jock YOUNG (Media -theory)

" The manufacture of news : a critique of the

present convergence in mass media theory”.

Adresses of authors and of members of the editorial

261

board of this volume.

Gesellschaftswissenschaftliche Studien

Rudolf Mader, Hans Strotzka (Hrsg.)

Drogenpolitik

Zwischen Therapie und Strafe

ISBN 3-7141-7709-4 500 Seiten ö.S. 178,—/DM 25,—/sfr. 25,—

Marina Fischer-Kowalski, Josef Bucek (Hrsg.)

Ungleichheit in Österreich

Ein Sozialbericht

ISBN 3-7141-7704-3 240 Seiten ö.S. 178,—/DM 25,—/sfr. 25,—

Heinrich Keller, Herbert Leirer, Michael Neider, Heinz Steinert

Sozialarbeit und Soziale Demokratie

Eine Festschrift für Elisabeth Schilder

ISBN 3-8141-7706-X 260 Seiten ö.S. 178,—/DM 25,—/sfr. 25,—

Rainer Münz, Jürgen M. Pelikan

Geburt oder Abtreibung

Eine soziologische Analyse von Schwangerschaftskarrieren

ISBN 3-7141-7701-9 190 Seiten ö.S. 148,—/DM 22,—/sfr. 22,—

Karin Knorr, Max Haller, Hans-Georg Zilian

Sozialwissenschaftliche Forschung in Österreich

Produktionsbedingungen und Verwertungszusammenhänge

mit einem einleitenden Essay von Hertha Firnberg

ISBN 3-7141-7707-8 350 Seiten ö.S. 148,—/DM 22,—/sfr. 22,—

Michael Neider, Andreas Rett (Hrsg.)

Behindertenpolitik

Politik für Behinderte?

ISBN 3-7141-7710-8 270 Seiten ö.S. 148,—/DM 22,—/sfr. 22,—

Rudolf Forster, Volker Schönwiese (Hrsg.)

Behindertenalltag

Wie man behindert wird

ISBN 3-7141-7711-6 320 Seiten ö.S. 148,—/DM 22,—/sfr. 22 ‚—

Jugend und Volk

Kriminalsoziologische Bibliografie erscheint vierteljährlich unter Mitarbeit

von: Irmgard Eisenbach-Stangl, Gerhard Hanak, Beate Kastner, Stephan

Mikinovic, Christa Pelikan, Arno Pilgram, Mechthild Rotter, Wolfgang

Stangl, Heinz Steinert.

Redaktionsadresse: Ludwig Boltzmann Institut für Kriminalsoziologie, A-

1016 Wien, Postfach 1, Museumstraße 12, Tel. 0222/96 22 870.

Bankverbindung: Österr. Postsparkasse Kt.-Nr. 2366.278

Preis des Einzelheftes

S 40,- (DM 6,-)

Jahresabnonnement:

Für Studenten, Häftlinge und Soldaten

S 100,- (DM 16,-)

Für Einzelpersonen

S 150,- (DM 16,-)

Für Institute usw.

S 250,- (DM 35,-)

Die Redaktion bittet die Leser um Mitarbeit an der Kriminalsoziologischen

Bibliografie

Eigentümer, Herausgeber und Verleger: Herbert Leirer, Arno Pilgram, Wolf-

gang Stangl, Heinz Steinert; für den Inhalt verantwortlich: Heinz Steinert,

Alle: Ludwig Boltzmann Institut für Kriminalsoziologie, A-1016 Wien, Post-

fach 1, Museumstraße 12.

Druck: NOVO GRAPHIC, A-1238 Wien, Mauer - Lange-Gasse 64

GEFOÖRDERT DURCH

BUNDESMINISTERIUM FOÜR WISSENSCHAFT UND FORSCHUNG