NKS_2010_112 Provided by University Library of Tübingen Transcribed with Tesseract

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 Wirtschaftskriminalität, 112 Wirtschaftskriminalität Herausgegeben von Britta Bannenberg und Jörg-Martin Jehle mit Beiträgen von: Britta Bannenberg, Matthias Braasch, Kai-D. Bussmann, Dieter Dölling, Thomas Fischer, Frank M. Hülsberg, Dieter John, Johannes Kaspar, Ralf Kölbel, Christian Laue, Bernd-Dieter Meier, Carsten Momsen, Klaus Moosmayer, Mark Pieth, Steffen Salvenmoser, Barbara Scheben, Melanie Schmitt, Hendrik Schneider, Eva Schrödel, Christian Schröder Forum Verlag Godesberg GmbH Mönchengladbach 2010 aM WER (q] D/ Y INStit Y Ur M / NO O0ie a Sina NS Bibliografische Information Der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. © 2010 Forum Verlag Godesberg GmbH, Mönchengladbach Gesamtherstellung: Books on Demand GmbH, Norderstedt Printed in Germany ISSN: 1615-9357 ISBN: 978-3-936999-80-8 (Printausgabe) ISBN: 978-3-936999-81-5 (Online-Ausgabe/PDF-Dokument) Vorwort der Herausgeber Die 11. wissenschaftliche Tagung der Kriminologischen Gesellschaft (KrimG) beschäftigte sich mit zwei Hauptthemen, die sowohl grundsätzliche Fra- gestellungen unseres Faches berühren wie auch aktuelle Entwicklungen auf- nahmen: Wirtschaftskriminalität sowie Gewaltdelinquenz. Ob es um die Banken- oder Finanzkrise, Korruption und Compliance in Unternehmen oder Delinquenz im Gesundheitswesen ging oder um neue empirische Erkennt- nisse der Wirkungsforschung zur Straftäterbehandlung und Gewaltpräven- tion, es wurden stets zentrale Aspekte dieser wichtigen Problemfelder disku- tiert. Einen breiten Raum nahm auch die Entwicklung bei den strafrecht- lichen Sanktionen ein. Für die Veröffentlichung haben wir uns entschieden, wegen des Umfangs der eingereichten Beiträge zwei Bände aufzulegen. Der vorliegende Band befasst sich mit Wirtschaftskriminalität und Band 2 wird die Gewaltdelinquenz und die Sanktionen behandeln. Zum ersten Mal wird ein Band unserer Schriftenreihe in doppelter Weise erscheinen: in der ge- wohnten Papierform und als elektronisches Buch, das online eingesehen und kostenfrei auch heruntergeladen werden kann. Damit hoffen wir, zur größe- ren Verbreitung der Autorenbeiträge und unserer Schriftenreihe beizutragen. Für die Wirtschaftskriminalität ist angesichts der praktisch bedeutsamen Ent- wicklungen auf den Forschungsbedarf besonders hinzuweisen. Aus den Fol- gen strafrechtlicher Ermittlungen gegen Verantwortliche namhafter Unter- nehmen entstand in kurzer Zeit eine Entwicklung von Compliance-Program- men, die atemberaubend ist. Auch in der eher wirtschaftsrechtlich orientier- ten Literatur kam es insoweit zu einer Veröffentlichungsflut. Was tatsächlich von Compliance-Bestrebungen in der Unternehmenswirklichkeit zu halten ist, erschließt sich nicht so leicht. Kai Bussmann von der Martin-Luther-Uni- versität Halle-Wittenberg und PricewaterhouseCoopers sprechen in der Ein- leitung ihrer aktuellen Umfrage zu „Compliance und Unternehmenskultur“ zu Recht kritisch vom „Zauberwort‘“ Compliance, dessen Realitätsgehalt zu überprüfen ist.Was sich hinter möglichen Fassaden schöner Compliance- Programme verbirgt, sollte nicht nur der Interpretation der Unternehmen selbst überlassen bleiben. Kriminologische Forschung ist hier mehr denn je gefragt. In den Beiträgen werden empirische Erkenntnisse zum Zu- sammenhang von Wirtschaftskriminalität und Unternehmenskultur darge- stellt, internationale Dimensionen von Bestechung aufgezeigt, spezifische Probleme wie Delinquenz im Gesundheitswesen und die Rechtswirklichkeit der Angestelltenbestechung beleuchtet. Die Tagung bot Gelegenheit zum Austausch mit Vertretern von Unternehmen und Unternehmensberatungen, VI Vorwort der Herausgeber was sich auch in den Beiträgen spiegelt. Breiten Raum nahm die Diskussion um die Entwicklung der Rechtsprechung und der Rechtspraxis, um rechtli- che Grundlagen, dogmatische Fragen und Grenzen der Aufklärung ein. Die äußerst komplexe und diffizile Problematik der Ursachen und Bewältigung der Finanzmarktkrise führt zur Notwendigkeit künftiger auch kriminologi- scher Forschung in diesem Bereich. Am Ende dieses Bandes finden sich die Laudationes im Rahmen der Beccaria-Preisverleihung für Lawrence D. Sherman und Heinz Schöch. Das Gelingen der Tagung war von vielen Faktoren abhängig. Insbesondere ist die großzügige Bereitschaft der Justus-Liebig-Universität Gießen hervor- zuheben, die das Hauptgebäude mit Aula und zahlreichen Räumen für diese Tagung zur Verfügung gestellt hat und mit einem Grußwort des Herrn Vize- präsidenten Prof. Dr. Mukherjee die Eröffnung eingeleitet hat. Ohne die fi- nanzielle Unterstützung vieler Institutionen und Personen wäre die Tagung nicht durchführbar gewesen. Darunter ist besonders das Bundesministerium der Justiz zu nennen, das auch mit einem Grußwort der Frau Ministerin Brigitte Zypries, vertreten durch Herrn Parlamentarischen Staatssekretär Alfred Hartenbach, Interesse an der Tagung bekundet hat. Hervorzuheben ist auch die Unterstützung durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft KPMG, die das Tagungsprogramm und das begleitende Programmheft gedruckt sowie den Druck dieses Tagungsbandes mit einem bedeutenden Beitrag unterstützt hat. Allen Förderern sei herzlich gedankt! Alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter sowie Hilfskräfte der Professur für Kriminologie der Justus-Liebig-Universität Gießen haben engagiert bei der Durchführung der Tagung mitgewirkt. Frau Carina Agel hat dabei jederzeit den Überblick behalten und die Organisation mit unermüdlichem Einsatz ko- ordiniert. Ihr gilt auch der Dank für die Mithilfe bei der Gestaltung dieses Tagungsbandes. An der Fertigung des elektronischen Datensatzes und der Druckvorlage haben Frau Marion Heinze sowie Herr stud. jur. Julian Alfaenger, Frau stud. jur. Anna-Luisa Hoffmann, Herr cand. jur. Tim Krause und Frau stud. jur. Sevil Uguz von der Abteilung für Kriminologie, Jugend- strafrecht und Strafvollzug der Georg-August-Universität Göttingen tat- kräftig mitgewirkt. Allen gilt unser herzlicher Dank! Gießen, Britta Bannenberg Göttingen, im Oktober 2010 Jörg-Martin Jehle Grußwort des Parlamentarischen Staatssekretärs bei der Bundesministerin der Justiz Alfred Hartenbach Sehr geehrte Frau Professor Bannenberg, meine sehr geehrten Damen und Herren, auch im Namen von Frau Bundesjustizministerin Brigitfe Zypries möchte ich Sie sehr herzlich zu Ihrer Fachtagung begrüßen. Frau Zypries ist auf Grund eines anderen Termins verhindert und hat mich gebeten, Ihnen auch ihre bes- ten Wünsche für einen erfolgreichen Verlauf der Veranstaltung zu übermit- teln. Mit den beiden Themen „Gewaltdelinquenz‘“ und „Wirtschaftskriminalität“ hat die Kriminologische Gesellschaft — einer guten Tradition folgend — wie- derum sehr aktuelle Themenbereiche für ihre diesjährige Fachtagung aus- gewählt. Schwere Formen der Gewaltkriminalität stellen eine gesellschaftliche He- rausforderung dar. Dabei reicht das Spektrum vom internationalen Terroris- mus bis hin zur Tötung von Kindern durch Eltern, die mit sich selbst und ihrer Lebenslage nicht zurecht kommen. Nicht zu vergessen sind jugendliche Gewalttäter, die alle Hemmungen vergessen und ihre Opfer mit schwersten Verletzungen misshandeln oder gar zu Tode bringen. Hier war und ist die Politik weiterhin gefordert, unter Wahrung rechtsstaatlicher Grundsätze alle Möglichkeiten auszuschöpfen, um solchen gesellschaftlichen und individuel- len Bedrohungen möglichst frühzeitig entgegenzuwirken. Auf die jüngere Gesetzgebungsvorhaben außerhalb des Strafrechts, wie etwa familiengerichtliche Maßnahmen bei Gefährdung des Kindeswohls und die Reform des Verfahrens in Familiensachen und in Angelegenheiten der frei- willigen Gerichtsbarkeit, will ich hier aus Zeitgründen nicht näher eingehen. Hiervon erwarten wir auch präventive Wirkungen zur Vermeidung von Ge- VIH Alfred Hartenbach walt in der Familie. Denn wir wissen, dass das Strafrecht in seinen Wirkun- gen begrenzt ist und nur das letzte Mittel darstellt. Nach der Tat von München-Solln war natürlich — wie so oft — der Ruf nach einem härteren Jugendstrafrecht vorprogrammiert. Ich teile die Auffassung des Deutschen Richterbundes und vieler anderer Sachkundiger, dass genau diese Rechnung nicht aufgeht und höhere Strafen hier nicht weiterhelfen. Zur Bekämpfung von Gewalt sind seit den 90er Jahren viele neue strafrecht- liche Regelungen geschaffen worden; eine Entwicklung, die bis in die jJüng- ste Zeit anhält. Sie reichen von neuen Vorschriften des Staatsschutzrechtes gegen die Vorbereitung von terroristischen Gewalttaten und die Anleitung zu solchen Taten, das neue Gesetz zur Kronzeugenregelung, das Gesetz über ein erweitertes Führungszeugnis, die Novellierung der Strafvorschriften zur Bekämpfung der sexuellen Ausbeutung von Kindern und der Kinderporno- grafie, bis hin zur Ausweitung der Sicherungsverwahrung, zuletzt durch Ein- führung der nachträglichen Sicherungsverwahrung bei Verurteilungen nach dem Jugendstrafrecht. Die Reform der Führungsaufsicht und eine Novelle des Rechts der freiheitsentziehenden Maßregeln, beide aus dem Jahr 2007, sollen potentielle Opfer von Gewalttaten besser schützen, indem eine effekti- vere Behandlung und Kontrolle sowohl während des Vollzuges von Strafen und Maßregeln als auch in der Phase danach sichergestellt werden. Wirtschaft und Gesellschaft befinden sich in einem stetigen Wandel. Techni- sche Fortentwicklungen in der Produktion, vor allem aber in der Kommuni- kation, schaffen neue Handlungsmöglichkeiten, die man als Fortschritte an- sehen kann. Sie sind aber zugleich auch mit neuen Risiken verbunden, die es zumindest abzumildern gilt, wenn man schon nicht jeglichen Missbrauch verhindern kann. Die durch den Bankensektor ausgelöste weltweite Wirtschaftskrise hält uns noch immer in Atem und niemand wagt zu prognostizieren, welche weiteren Folgen sie noch zeitigen könnte. Ob es nur ein übersteigertes, Risiken miss- achtendes Gewinnstreben war, das den Kapitalmarkt und in der Folge die ganze Weltwirtschaft hat aus den Fugen geraten lassen, oder ob am Ende auch kriminelle Machenschaften zu dieser Krise beigetragen haben, lässt sich heute noch nicht abschließend beurteilen. Vielleicht kann ja der Vortrag von Herrn Professor Schröder zu diesem Thema etwas bewegen. Grußwort des Parlamentarischen Staatssekretärs IX Ihre Fachtagung fällt in eine Zeit, in der nicht nur eine Legislaturperiode zu Ende geht, sondern die auch einen Rückblick auf fast 10 Jahre nach der Jahr- tausendwende und auf 20 Jahre nach der deutschen Einigung nahelegt. Nicht nur Wirtschaft und Gesellschaft, auch die Politik hatte in diesen Zeit- abschnitten große Herausforderungen zu bewältigen. Es ist sicher auch der kriminologischen Diskussion im vergangenen Jahrhun- dert zu verdanken, dass die Wirtschaftskriminalität stärker in den Blickpunkt von Öffentlichkeit und Politik gerückt ist. Die wesentlichen strafrechtlichen Reformen zur Bekämpfung von Wirtschaftskriminalität wurden in den 70er und 80er Jahren des letzten Jahrhunderts geschaffen. Als Staatsanwalt gehör- te ich damals zu den Pionieren auf diesem Gebiet. In den 90er Jahren nah- men Maßnahmen zur Bekämpfung der Korruption einen wichtigen Stel- lenwert ein. Das Thema „Korruptionsbekämpfung“ wird uns auch in der nächsten Legis- laturperiode noch beschäftigen. Es gilt, die internationalen Vorgaben der Vereinten Nationen, des Europarats und der EU umzusetzen. Leider hat der Deutsche Bundestag den Entwurf des Bundesministeriums der Justiz wegen der Problematik der Abgeordnetenbestechung nicht abschließend beraten. Verstärkt wurden zudem die Möglichkeiten, wie zu verhindern ist, dass Wirtschaftsstraftäter auch noch dauerhaft in den Genuss ihres kriminell er- zielten Gewinns gelangen. Als Beispiel sei hierfür das Gesetz zur Stärkung der Rückgewinnungshilfe und der Vermögensabschöpfung bei Straftaten zu nennen, das am 1. Januar 2007 in Kraft getreten ist. Dieses Gesetz enthält auch Vorschriften, die es dem Opfer erleichtern, seine Ansprüche gegen den Täter durchzusetzen. Die kriminologische Wissenschaft begleitet einen Teil unserer Reform- maßnahmen durchaus kritisch. Etliche Foren Ihrer Fachtagung befassen sich eingehend mit diesen Maßnahmen. Schon morgen wird zum Beispiel im Forum 1 das Thema Korruption und Wirtschaftskriminalität und im Forum 2 die Frage einer wirksamen Strategie gegen Gewalt behandelt. Im Forum 3 steht die Problematik „Gewaltschutz‘ und „Jugend‘“ im Vordergrund. Be- sonders gespannt wäre ich auf das Ergebnis des Forums zur Sicherungs- verwahrung. Diese wünschenswerte kritische Diskussion kann ähnlich wie auch die Er- fahrungen aus der Strafrechtspraxis das politische Handeln beeinflussen, da sie die Aufmerksamkeit auf Grenzen bestehender strafrechtlicher Regelun- X Alfred Hartenbach gen und damit oftmals auch auf einen bestehenden strafrechtspolitischen Handlungsbedarf lenken kann. Mit Ausweitungen des strafrechtlichen Schutzes sind zum Teil jedoch auch Eingriffe in Freiheitsrechte verbunden. Dabei ist es ein stetes Anliegen der Rechtspolitik, diese Einschränkungen auf das notwendige Maß zu begren- zen Mit den strafrechtlichen Neuregelungen der jüngsten Zeit konnte aber auch eine Stärkung rechtsstaatlicher Garantien erreicht werden: Als Beispiel dafür lassen sich vor allem die Normierung der Verständigung im Strafver- fahren, das neue Untersuchungshaftrecht sowie das 2. Opferrechtsreform- gesetz anführen. Die Welt rückt näher zusammen: In einer fortschreitenden internationalen Vernetzung wird unser aller Leben globalisierter. Leider gilt das auch für die Kriminalität. So kennt etwa das Internet, das gerade auch von Wirtschafts- kriminellen als Tatmittel missbraucht wird, keine nationalen Grenzen. Zu- dem nutzen Straftäter bewusst die Grenzen nationaler Reaktionsmöglichkei- ten aus, um einer strafrechtlichen Verfolgung zu entgehen. Deshalb wird nicht nur auf Ebene der Europäischen Union, sondern auch weltweit die Zu- sammenarbeit bei der Kriminalitätsbekämpfung und -verhütung intensiviert. Auf EU-Ebene haben wir inzwischen eine ganze Reihe von Instrumentarien, die die strafrechtliche Zusammenarbeit vereinfachen und beschleunigen. Ei- nige davon, insbesondere den Rahmenbeschluss zum Europäischen Haft- befehl, haben wir bereits in das deutsche Recht implementiert. Andere euro- päische Rechtsinstrumentarien müssen noch umgesetzt werden. Ein wichti- ges Beispiel dafür ist das Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses über die Anwendung des Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung auf Einziehungsentscheidungen. Das Gesetz wird morgen im zweiten Durch- gang im Bundesrat beraten werden. Dieser Rahmenbeschluss bezweckt die Verbesserung der Zusammenarbeit bei der Vollstreckung von strafrecht- lichen Entscheidungen, die den endgültigen Entzug von Tatwerkzeugen oder Erträgen aus Straftaten anordnen. Dadurch wird die Wirtschaftskriminalität wirksamer bekämpft werden können, denn deren Triebfeder ist das Gewinn- streben um jeden Preis. Es ist deshalb wichtig, grenzüberschreitend sicherzu- stellen, dass inkriminierte Vermögenswerte durch Einziehung und Verfall EU-weit effektiv abgeschöpft werden. Grußwort des Parlamentarischen Staatssekretärs XI Abschließend möchte ich Sie noch kurz über aktuelle kriminologische For- schungsvorhaben des Bundesministeriums der Justiz unterrichten. Im Jahre 2006 wurde nach sorgfältigen Voruntersuchungen ein umfangreiches For- schungsvorhaben zur Überprüfung der „Legalbewährung nach strafrechtli- chen Sanktionen‘‘, das auch unter dem Stichwort „Rückfallstatistik‘“ bekannt ist, in Auftrag gegeben. Dieses Vorhaben ermöglicht die Überprüfung erneu- ter strafrechtlicher Reaktionen prospektiv für einen Zeitraum von drei Jah- ren. Dieses Vorhaben wird fortgesetzt werden bis 2012 mit dem Ziel, dann auch einen größeren Rückfallzeitraum von sechs Jahren überschauen zu kön- nen und erste Aussagen über die zeitliche Entwicklung von Rückfallraten zu ermöglichen. Für das Bundesministerium der Justiz hat die Kriminologische Zentralstelle eine Begleituntersuchung zur Praxis der sozialtherapeutischen Behandlung von Sexualstraftätern im Justizvollzug und zu den wissenschaftlichen Eva- luationen der Länder durchgeführt. Die Veröffentlichung der Ergebnisse in unserer Reihe „recht‘“ wird gerade vorbereitet. Des Weiteren fördert das Bundesministerium der Justiz Untersuchungen zum Täter-Opfer-Ausgleich. Erwähnen möchte ich in diesem Zusammenhang auch den Zweiten Periodi- schen Sicherheitsbericht, auch wenn sein Erscheinen inzwischen bereits drei Jahre zurückliegt. Auf der Grundlage von Kriminalstatistiken, Strafrechts- pflegestatistiken und kriminologischen Forschungsergebnissen zeichnet er ein kohärentes Bild der Kriminalitätslage, der Strafverfolgung und der straf- rechtlichen Sanktionen einschließlich des Straf- und Maßregelvollzuges — eine Wissensquelle, auf die auch das Justizministerium immer wieder zu- rückgreift. Mein nochmaliger Dank gebührt allen, die an seiner Erstellung mitgewirkt haben. Da die Forschung nur ein kleiner Teilaspekt der Arbeit im Bundesministe- rium der Justiz sein kann, hoffe ich darauf, dass die kriminologischen For- schungsstellen in und neben den Universitäten aktuelle strafrechtspolitische Forschungsfragen aufgreifen, von denen die Gesetzgeber des Bundes und der Länder sowie ihre Justizministerien schon so oft in der Vergangenheit profitieren konnten. XI Alfred Hartenbach Diese Fachtagung bietet auch einen willkommenen Anlass, Ihnen für diese Eigeninitiativen ausdrücklich zu danken. Ihnen allen wünsche ich erkenntnisreiche Fachvorträge, anregende Diskus- sionen, und vor allem der Veranstalterin, organisatorisch und in personam, einen erfolgreichen Verlauf. Inhalt Vorwort 00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000C0C0000000000000CEEEEEEEELEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEE Grußwort des parlamentarischen StaatssekrefärsS ...n VII I. Wirtschaftskriminalität und Strafrechtspraxis Wirtschaftskriminalität und Korruption — Aktuelle Entwicklungen in der Rechtsprechung Thomas Fischer 000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 Mehr Freiheitsstrafen für Wirtschaftsstraftäter? Signal aus Karlsruhe und die Folgen Carsten Momsen e............——...>.>..>..>>..>...>..>....>..........>>....>...................>.>........ 25 Aktuelle Erscheinungsformen der Wirtschaftskriminalität und Schwierigkeiten ihrer Bewältigung — Verteidigung in Wirtschaftsstrafsachen Eva Schrödel 00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000008 47 II. Wirtschaftskriminalität aus Sicht der Unternehmen Wirtschaftskriminalität und Unternehmenskultur Kai-D. Bussmann 0000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 5S% Das Compliance Programm von Siemens: Vorbeugen (Prevent) — Aufdecken (Detect) — Reagieren (Respond) und fortlaufende Verbesserung (Continuous Improvement) Klaus Moosmayer 000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 83 Wirtschaftskriminalität — Möglichkeiten und Grenzen von Präventionsmaßnahmen 0000000000000000000000000000000000000EEELEEEEEELEEELEEE 97 Frank M. Hülsberg & Barbara Scheben II Wirtschaftskriminologie und Wirtschaftsstraftäter Die konventionelle Theorie als Grundlage der Wirtschaftskriminologie und des Wirtschaftsstrafrechts Christian Laue 000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000008 117 XIV Inhalt Die Möglichkeiten strafrechtlicher Prävention von Wirtschaftsdelinquenz aus kriminologischer Sicht 000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 135 Johannes Kaspar Persönlichkeit von Wirtschaftsstraftätern: Eine empirische Studie 000000000000000000000000000000000000000000000000000000 151 Steffen Salvenmoser & Melanie Schmitt Der Wirtschaftsstraftäter in seinen sozialen Bezügen. Empirische Befunde und Konsequenzen für die Unternehmenspraxis Hendrik Schneider & Dieter John 0000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 159 IV. Spezielle Bereiche Bestechung ausländischer Amtsträger im Geschäftsverkehr. Eine kriminologische Studie Mark Pieth 000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000008 173 Korruption in der Privatwirtschaft. Eine kriminologisch-strafrechtliche Untersuchung zur sogenannten Angestelltenbestechung 185 Matthias Braasch 0000000 Betrug im Gesundheitswesen — Ergebnisse einer empirischen Untersuchung Bernd-Dieter Meier 000000000000000000000000000000000000000000000000000000008000000EEEEEEEEEEEEEEEEEEEE 205 Unternehmensdelinquenz im Gesundheitssystem. Zu Abrechnungsverstößen bei der stationären Versorgung Ralf Kölbel 000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000E0EEEEEEEEEEEEEEEEE 221 Ursachen und Bewältigung der Finanzmarktkrise aus strafrechtlicher Sicht Christian Schröder e00......... ... 241 Beccaria-Preisverleihung Laudatio für Professor Dr. Lawrence Sherman (H.J. Kerner) .................>... 255 Laudatio für Professor Dr. Heinz Schöch (D. Dölling) .......>......>........ 265 Verzeichnis der Herausgeber und Autoren 271 Neue Kriminologische Schriftenreihe 273 I. Wirtschaftskriminalıität und Strafrechtspraxis D : “ A Ü n n dr i ® N n R 3 e N f S E ÖR %4 A N . W o n B ü * ® e M ® r e 1 $ ® & &. s Au 5 n ® © OE A 8 © ; S * 7 &“ \ } D n N ÖM B © d z &n S E n A Ka - S S Z E K > r \ e B zl S % E % M “‘;“ e 7 f n * 5 5 A e 7 A ® A n wr a i S a \ Ea n O %\ z S R e SBa CM , . a A 5 d ® C E S ‘%'.ww e RN S Ar S n S I A E S é?%;“‘ S A i S . > x © s — An e 38 f C * & S ® S H A ö x n © n &r E E B SN x SA RS W 9 S A x a 4 Ar e x S U S 6 n C r S a K e ;.Q«-„ E 5 . Z Sa ® HR An a PE n n e PE S Hs SE S HA 5 , &X E ä Or D „. 5 D E D C Z E E 5 % A A S &3 P E « S U &r z Nı } A AD S A 5 E Z ii ö n A 0 e S 7a D an S w Z 1 e %. A O C A 5 x 0 i Er SCS A E 5 SE Bn Oaa 7 % AL S * + 7 w S Yr T FA © Yn A e S &“ 3‚ä.w e _ C ® e D - S S Da A E S s f D ‘ en D e B 4 E - A e 6M Pn en E E + i Z 7 W O C _- b E . R Z on a B S O Z Kr B e S b Wirtschaftskriminalität und Korruption Aktuelle Entwicklungen in der Rechtsprechung Thomas Fischer Gliederung 3.3 Untreue durch verdeckte Einleitung Reichweite der BGH-Rechtsprechung Schmiergeldkassen Überblick über einige Schwerpunkte 3.4 Schaden der BGH- Rechtsprechung 4 Weitere aktuelle Probleme 3.1 5 Schluss Amtsträger- Stellung 32 Unrechtsvereinbarung- Sozialadäquanz 1. Einleitung' Ich bedanke mich für die Einladung, im Rahmen Ihrer Fachtagung ein einlei- tendes Referat mit einem Überblick zu dem Themenkomplex Wirtschaftskri- minalität zu halten. Ich habe, als ich mit der Vorbereitung des Vortrags be- gann, zunächst überlegt, ob Sie möglicherweise Kriminologisches von mir zu hören wünschen, oder ob ich versuchen sollte, mich durch Einstreuen em- pirischer Bezüge als Freund der Kriminologie zu empfehlen. Ich habe mich — zu Ihrem Vorteil, wie ich hoffe — hinsichtlich beider Fragen negativ ent- schieden. Stattdessen möchte ich mich an das mir vorgegebene Thema hal- ten: (BGH-)Rechtsprechung zu Wirtschaftskriminalität und Korruption. Sei- ne Formulierung ist auslegungsfähig. Bedeutet es: Das Verhältnis der Wirt- schaftskriminalität zur Korruption? Ist Korruption Teil der Wirtschaftskrimi- nalität oder etwas ganz anderes? Stehen beide Begriff zufällig oder in pro- grammatischer Absicht nebeneinander? Da im Tagungs-Thema die Kor- ruption nicht (gesondert) vorkommt, habe ich mich dafür entschieden, sie für mich und für Zwecke dieses Referats als Teil dessen zu verstehen, was die Veranstalter wohl dem Begriff „Wirtschaftskriminalität‘ zuordnen möchten. 1 Der Vortragscharakter des Manuskripts ist beibehalten; es ist für die Veröffentlichung nur um einige Quellenangaben und Verweise ergänzt worden. 4 Thomas Fischer Diese kleine Vergewisserung zur Einleitung mag mir nachgesehen werden; sie ist nicht als Spitzfindigkeit gemeint. Was „Wirtschaftskriminalität““ ist, ist bekanntlich in hohem Maße streitig. Erhebliche Teile wirtschaftlich moti- vierter, nach ökonomischen Grundsätzen strukturierter und allein gewinnori- entierter Kriminalität werden dem Bereich „Wirtschaftskriminalität‘ in der Regel gar nicht zugeordnet; so etwa das Betäubungsmittel-Strafrecht, die Kriminalität im Bereich der Sex-Industrie (also etwa Menschenhandel, Zu- hälterei oder Ausbeutung von Prostituierten), Proliferations-Kriminalität, die meist eher dem Bereich des politischen Strafrechts zugeordnet wird. Ande- rerseits sind nicht ganz unerhebliche Teile der „Korruption‘“ im weiteren Sinn der klassischen „Wirtschaftskriminalität‘‘ nicht zuzuordnen. Die be- griffliche Zusammenstellung ist daher nicht in jeder Hinsicht überzeugend. Das ist freilich für mein Thema unschädlich, wenn wir uns darüber einig sind, was hier gemeint ist. Ich möchte im Folgenden versuchen, Ihnen einen kurzen Überblick über einige Schwerpunkte der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Bereich der „klassischen‘“ vom Thema genannten Kriminalitätsfelder zu geben. Über die Zuordnung mag man im Einzelnen streiten. 2. Reichweite der BGH-Rechtsprechung Die tatsächliche Bedeutung und Reichweite der BGH-Rechtsprechung zum Wirtschaftstrafrecht muss jedenfalls differenziert gesehen werden: Hierzu ist zunächst zu berücksichtigen, dass der weitaus größte Teil des rechtlich pro- blematischen Verhaltens von der formellen Sanktionierung im Strafverfah- ren gar nicht erfasst wird. Hierbei geht es nicht allein um die übliche Dun- kelfeld-Problematik, sondern darum, dass informelle Verhandlungslösungen zwischen Beteiligten sowie vorbeugende Beratungsstrategien erfolgreich da- rauf abzielen, die Erfassung durch Instanzen der staatlichen Strafverfolgung von vornherein zu vermeiden. Das gilt fast gleichermaßen für die „Täter‘“- wie für die „Opfer“-Seite, namentlich soweit auf beiden Seiten Unternehmen beteiligt sind. Darüber hinaus ist hier aber auch auf tiefgreifende Veränderungen des for- mellen Verfahrens selbst hinzuweisen. Aus vielerlei Gründen, die jeweils in hohem Maß streitig sind und auf die in diesem Rahmen nicht näher einzuge- hen ist, ist das auf Wahrheits-Erforschung und individuelle Schuld-Zuschrei- bung ausgerichtete Strafverfahren in der Vergangenheit — jedenfalls nach vielfacher Beurteilung — immer weniger in der Lage gewesen, Sachverhalte Wirtschaftskriminalität und Korruption 5 der sog. Wirtschaftskriminalität überhaupt mit einem zufrieden stellenden Maß an Wahrheits-Gewähr, in vertretbarer Zeit und mit sozial akzeptierten Ergebnissen aufzuklären und abzuurteilen. Das hat bekanntlich zu einer aus- ufernden, vom Gesetz mehr und mehr entfernten Praxis so genannter „Ver- ständigungen“‘ (Deals) über den Inhalt, die Form und das Ergebnis von Straf- verfahren geführt; Wirtschaftsstrafverfahren waren und sind hiervon in be- sonderem Maß und so großem Umfang betroffen, dass man mit Recht schon vom Entstehen einer (nach h. M.: praeter legem, nach wohl zutreffender a. A.: contra legem) entwickelten Sonder-Verfahrensordnung sprechen kann. Wahrheits-Erforschung ist nur noch eingeschränkt ihr Ziel. Da der Umfang des Erforschungsaufwands unmittelbar mit dem Drohpotential der Seite des Beschuldigten zusammenhängt, das sich letztlich vor allem auf Verfahrens- verlängerung, Komplizierung und Fehleranfälligkeit konzentriert, ist auch das Schuldmaß zum Gegenstand der Verhandlung, besser: eines Handels ge- worden. Die Senate des BGH sind dieser Entwicklung über lange Zeit nicht ernstlich und konsequent genug entgegen getreten; sie haben sie vielmehr zunächst gar nicht beachtet oder gar geleugnet, schließlich, als dies schlechterdings nicht mehr möglich war, die „Auswüchse‘“ einzugrenzen versucht. Der große Senat für Strafsachen hat mit der Entscheidung vom 3. März 2005° eine ne- ben der StPO stehende Sonder-Verfahrensordnung faktisch anerkannt, weil — angeblich — ohne eine solche Rechtsfortbildung eine weit reichende Funkti- onsunfähigkeit der Strafjustiz in Deutschland eintreten werde. Diese Begrün- dung einer richterrechtlichen Verfahrensordnung” mit Argumenten des Staatsnotstands konnte als zumindest zweifelhaft bezeichnet*‘ werden. Die Diskussion ist aber durch das Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren vom 29. 7. 2009 (BGBI I 2353) vom Gesetzgeber überholt worden, der in der Absicht und Annahme handelte, „Vorgaben‘“ des BGH (nur) „umzusetzen‘“. Die Neuregelung ist am 4. August 2009 in Kraft getre- ten und sieht in $$ 160b, 202a, 212 und 257b, vor allem aber in $ 257c StPO ein Abspracheverfahren positiv-rechtlich vor. Die rechtspolitische und verfahrensrechtliche Bewertung dieses Verfahrens ist nicht Gegenstand meines Vortrags; ich stehe, wie ich an anderer Stelle 2 BGHSt 50, 40. 3 Praktische Anwendungsbereiche vor allem: Wirtschaftsstrafverfahren; Betäubungsmit- telverfahren; Sexualstrafverfahren; Verfahren mit Auslandsbezug (Auslandszeugen; Auslieferung). 4 Vgl. dazu Fischer NStZ 2007, 433, 434. 6 Thomas Fischer ’ dargelegt habe”, nicht nur dem Entstehungs- und Begründungsgang des Ge- setzes, sondern auch dem Abspracheverfahren insgesamt sehr kritisch ge- genüber. Dass, wie $ 257c Abs. 1 S. 2 StPO ausführt, die Aufklärungspflicht „unberührt‘“ bleibe, darf man jedenfalls — in sehr freundlicher Umschreibung — als recht substanzlosen gesetzlichen Euphemismus bezeichnen: Denn die Berührtheit der Aufklärungspflicht ist ja gerade Zweck und Hauptinhalt jeder Verfahrensabsprache.® Dasselbe gilt für die Annahme, unüberprüfba- ren vorsätzlichen Fehlentscheidungen stehe nun das gesetzliche Verbot von Vereinbarungen über den Schuldspruch entgegen ($ 257c Abs. 2 Satz 3 StPO): Sie verwechselt in für juristisches Denken typischer Weise Sein und Sollen und hält ein Problem daher für „gelöst‘“, wenn eine Regel vorschreibt, dass es nicht bestehen dürfe. In der Praxis wird aber (selbstverständlich) nicht eine (rechtsbeugerische) Absprache dahingehend getroffen, das materi- elle Recht auf den festgestellten Sachverhalt falsch anzuwenden. Verbreitet sind aber, wie vielfach beschrieben wurde und auch die Erfahrung mit revi- sionsgerichtlichen Überprüfungen „gescheiterter‘“ oder fehlerhafter Abspra- chen nahe legt, Vereinbarungen über die Feststellungen selbst und über das Maß an Wahrheit, welches ihnen zugrunde liegt. Wenn also etwa, um ein Beispiel zu nennen, in einem größeren Betrugs-Ver- fahren nach intensiven „Vergleichs‘“-Verhandlungen eine Vereinbarung ge- troffen wird, wonach gegen die Ankündigung des Beschuldigten, drei der angeklagten Fälle des Betrugs mit nicht besonders großem Vermögensver- lust zu gestehen, vom Gericht zugesagt wird, dass 1. dieses Geständnis „geglaubt“ , 2. weitere fünf Fälle des Betrugs mit Vermögensverlusten großen Ausmaßes als „nicht nachweisbar‘“ angesehen und 3. die Einlassung des Beschuldigten zur Gutgläubigkeit bei einer ihm weiter vorgeworfenen Untreue als „unwiderlegbar“ angesehen werden wird, so bleibt von der gesetzlich angeordneten „Unberührtheit‘“ des Aufklärungs- grundsatzes und vom Verbot der Absprache des Schuldspruchs faktisch we- nig übrig. Hierzu sowie zur grundlegenden Bedeutung des Abspracheverfah- rens für die Geltungskraft und die Legitimierungs-Funktion des Strafprozes- ses insgesamt will ich hier nichts weiter ausführen, sondern insoweit auf 5 Fischer StraFo 2009, 177 ff. 6 Dies erkennen zutr. auch Jahn/Müller NJW 2009, 2625, die daher meinen, die Auf- klärungspflicht des $ 244 Abs. 2 StPO könne nur „in modifizierter Form“ weiter gelten. . Wirtschaftskriminalität und Korruption 7 Ausführungen an anderer Stelle verweisen.’ Für den Bundesgerichtshof und seine gerichtliche Rechtsprechung zu Fragen des Wirtschaftsstrafrechts er- geben sich freilich weit reichende, kaum zu überschätzende Konsequenzen, die nach meiner Ansicht nicht gründlich genug und nicht im Zusammenhang eines Gesamt-Konzepts des Strafprozesses bedacht worden sind. Sie können stichwortartig zusammengefasst werden: 1 Der weitaus größte Teil der problematischen Verfahren erreicht den Bun- desgerichtshof als gemeinsames oberstes Revisionsgericht nicht mehr. Der Bundesgerichtshof ist — zunehmend — mit der revisionsrechtlichen Be- urteilung von fiktiven (gemeint: erkennbar fiktiven) Sachverhalten befasst, bei denen sich schon aus den Urteilsgründen ergibt, dass der „fest- gestellte‘“ Sachverhalt bestenfalls einen Kompromiss zwischen den Inte- ressenlagen der Verfahrensbeteiligten wiedergibt. Die Entscheidungen des BGH haben, selbst wo es um Grundsatzfragen geht, faktisch nur schwer einschätzbare Wirkung, weil sie vielfach nur als Richtschnur für analoge Grenz- und Positionsbestimmungen im Abspra- che-Verfahren genutzt werden. Es besteht die Gefahr einer zunehmenden Regionalisierung des Rechts, weil ausgehandelte Verfahren gezielt einer revisionsrechtlichen Kontrolle entzogen werden; hierdurch kommt es zur bedenklichen Ausbildung merkwürdiger „Landrechte‘“, wie man sie früher vielleicht bei Bagatellta- ten und Ordnungswidrigkeiten im amtsgerichtlichen Verfahren kannte. Unklar ist vorerst, welches Maß an Gesetzesgehorsam in der Zukunft von Gerichten, Staatsanwaltschaften und Strafverteidigern zu erwarten ist, nachdem in der Vergangenheit angeblich das Fehlen (!) einer gesetzlichen Regelung über die Zulässigkeit informeller Verfahrensabsprachen verhin- dert hat, dass diese unterblieben. Kennzeichen von Vereinbarungen zwi- schen den professionell am Verfahren Beteiligten ist gerade, dass bei Ei- nigkeit jegliche Kontrolle ausgeschaltet werden kann, und dass dies der Natur der Sache nach um so mehr gelingt, je mehr sich das Ergebnis vom Gesetz entfernt und je vorteilhafter dies für die Beteiligten wechselseitig ist. Eine gesetzliche Regelung, die eine derart gravierende strukturelle Schwäche als Grundlage einer „neuen“ Verfahrensordnung voraussetzt, entfernt sich von allen rechtlichen, politischen und psychologischen Er- fahrungen, die zur Herausbildung rechtsstaatlicher Verfahrensordnungen 7 Vgl. Fischer StrFo 2009, S. 177 ff. Dazu auch Schlothauer/Weider, Strafverteidiger 2009, 600 ff.; Meyer-Goßner, StPO 52. Auflage, Ergänzungsheft, zu $ 257c StPO; Nie- möller in: Niemöller/Schlothauer/Weider, Gesetz zur Verständigung im Strafverfahren, Kommentar, 2010, StPO $ 257c Rn. 70 ff. Thomas Fischer geführt haben, und ersetzt deren differenziertes System interner und externer Kontrolle durch naive Appelle an die rechtliche Gesinnung. Man wird abzuwarten haben, ob der Bundesgerichtshof die zu erwartenden Verstöße gegen die neuen Verfahrensvorschriften (namentlich ihr kom- plettes Unterlaufen durch schlichtes Nicht-Beachten!) in das System revi- sionsgerichtlicher Kontrolle überhaupt wird integrieren können (und wol- len). Heute gelegentlich zu hörende Drohungen mit dem Rechtsbeugungs- tatbestand oder der „konsequenten‘“ Aufhebung von Urteilen aus fehler- haft geführten Abspracheverfahren klingen nach meiner Ansicht eher wie ein Pfeifen im dunklen Keller. Viel wahrscheinlicher erscheint es leider, dass die Revisionsrechtsprechung sich, da Verstöße gegen die Absprache- regeln nicht als absolute Revisionsgründe geregelt worden sind, binnen kurzer Zeit auf die Unbeweisbarkeit entsprechenden Rügevorbringens und auf fehlendes Beruhen von geständnis-gestützten Urteilen auf Mängeln des Absprache-Verfahrens einrichten wird. Damit wären die Regeln, die unser Strafverfahren in seinen Grundlagen geändert haben und die der Große Senat für Strafsachen in seinem dramatischen Appell zur Rettung des rechtsstaatlichen Strafprozesses gefordert hat, zu bloßen Ordnungs- vorschriften herabgestuft, deren Nichtbeachtung gegenüber der (angeb- lich) materiellen „Richtigkeit“ des Ergebnisses kein Gewicht hat. Mit diesen Vorbehalten ist die Rechtsprechung des BGH, gegebenenfalls er- gänzt durch verfassungsgerichtliche Vorgaben und Korrekturen, selbstver- ständlich auch weiterhin bestimmt und geeignet, Leitlinien der Verfolgung von Wirtschaftskriminalität zu setzen und Zweifelsfragen zu klären. Hierbei ist im Bereich der Wirtschaftskriminalität noch deutlicher als in anderen Kri- minalitätsfeldern, dass die höchstrichterliche Rechtsprechung weder allein gesetzliche Vorgaben „umsetzt‘“ noch dass sie regelmäßig autoritativ eigen- ständige Grenz-Setzungen vornehmen kann. Schon die Vielzahl blankettarti- ger Tatbestände mit weit reichender Einbeziehung zivilrechtlicher oder ver- waltungsrechtlicher Vorfragen sowie privater Gestaltungen, weiterhin die gerade in diesem Bereich verbreitete Verwendung unbestimmter, im Einzel- nen hoch umstrittener Rechtsbegriffe stehen dem entgegen. Wirtschaftskriminalität und Korruption 3. Überblick über einige Schwerpunkte der BGH-Rechtsprechung Mein kurzer, notwendig lückenhafter Überblick über aktuellere Entwicklun- gen soll einige wenige Schwerpunkte der jüngeren BGH-Rechtsprechung vorstellen oder in Erinnerung rufen. Es sind dies: - der Begriff des Amtsträgers im Bereich der Korruptionsdelikte; - Fragen der Sozialadäquanz der Zuwendung von Vorteilen; - Fragen im Zusammenhang mit der Untreue, namentlich zu Lasten juristi- scher Personen des Privatrechts; Fragen im Zusammenhang mit dem Schadensbegriff des StGB und dem subjektiven Tatbestand der einschlägigen Straftatbestände. 3.1 Amtsträger-Stellung Mit dem zunehmenden Rückzug des Staats sowie öffentlich-rechtlicher Kör- perschaften aus dem Bereich der Daseinsfürsorge ist der Begriff des Amts- trägers in $ 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB zunehmend unsicher geworden; hier namentlich die Variante des Buchst. c: Amtsträgerschaft aufgrund sonstiger Bestellung zur Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben „bei einer Behörde oder seiner sonstigen Stelle oder in deren Auftrag‘, und zwar „unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform“‘. Sonstige Stellen im Sinne von $ 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB sind nach der Rechtspre- chung des BGH behördenähnliche Institutionen, die bei der Ausführung von Gesetzen mitwirken®, zum Beispiel Anstalten des öffentlichen Rechts.” Juris- tische Personen des Privatrechts können „sonstige Stellen‘“ sein, wenn Merk- male vorliegen, die eine Gleichstellung rechtfertigen.'” Insbesondere müssen — in funktionaler Betrachtungsweise — von dem Bestellten Aufgaben der öf- fentlichen Verwaltung wahrgenommen werden. Das ist, insbesondere bei Privatrechts-Subjekten, immer wieder Gegenstand von BGH-Entscheidun- gen a) Aufgaben öffentlicher Verwaltung sind solche, die ein Hoheitsträger zu- lässigerweise für sich in Anspruch nimmt; weiterhin Aufgaben, die ein Privatrechtssubjekt als „verlängerter Arm“ hoheitlicher Gewalt zur Um- setzung öffentlicher Interessen wahrnimmt. Liegt eine am Gemeinwohl 8 BGHSt 43, 370; 49, 214; BGH NJW 2007, 2931. 9 Zu öffentlich- rechtlichen Rundfunkanstalten als „sonstige Stellen‘ vgl. jetzt BGHSt 54, 202. 10 BGHSt 49, 214; 50, 299, 303 = NStZ 2006, 210; NStZ 2006, 628. 10 Thomas Fischer orientierte Zielsetzung privatwirtschaftlicher Tätigkeit vor, ist dies ein In- diz für die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben.‘' Eine neben gemein- wohlorientierten Zwecken bestehende Absicht der Gewinnerzielung steht der Annahme einer öffentlichen Aufgabe nicht entgegen.'* Zum Bereich der öffentlichen Verwaltung zählen nach ständiger Rechtsprechung auch Aufgaben der Daseinsvorsorge'*; weiterhin der erwerbswirtschaftlich-fis- kalische Bereich der Verwaltung.'* b) Wenn eine Tätigkeit von Privatrechtssubjekten ausgeführt wird, kommt es darauf an, ob diese als „verlängerter Arm des Staates“ erscheinen.'” Das setzt eine organisatorische Anbindung an eine Behörde voraus; weiterhin muss die Tätigkeit inhaltlich mit typisch behördlicher Tätigkeit vergleich- bar sein. '© c) Beispiele aus der neueren Rechtsprechung: Die Eigenschaft als öffentliche Verwaltung ist bejaht worden zum Beispiel: - für eine im städtischem Alleinbesitz stehende GmbH, deren wesentliche Geschäftstätigkeit die Fernwärmeversorgung ist; ' für eine aus einem Zweckverband entwickelte GmbH zur Müllentsorgung, deren einziger Gesellschafter ein Landkreis ist;'® für ein 100%iges Tochterunternehmen der Deutschen Bahn AG im Konzernbereich Fahrweg (DB Netz AG) hinsichtlich des Aufbaus und der Erhaltung des Schienennetzes;'” Verneint worden sind diese Voraussetzungen: - für die in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis stehenden Angestellten der Flughafen AG Frankfurt;20 11 Beispiele: BGH NJW 2007, 2932, 2934 (kommunale Wohnungsverwaltung); KG NJW 2008, 2132 (kommunale Verkehrsbetriebe); Strafverteidiger 2009, 239 (medizinisch- psychologische Begutachtungsstelle). 12 Beispiel: NJW 2004, 693 (kommunale Energieversorgungs- GmbH); NStZ 2006, 628, 629 (Stadtwerke- AG); NJW 2007, 2932, 2934 (Wohnungsverwaltung). 13 BGHSt 38, 199, 201. 14 BGHSt 31, 269. 15 BGHSt 43, 370, 377; 45, 16, 19; 46, 310, 312 f.; 49, 214, 219; 50, 299, 303 = NStZ 2006, 210, 211; BGH NJW 2004, 693, 694. 16 BGHSt 45, 16; 46, 313; zur Abgrenzung etwa BGH NJW 2007, 2932, 2933 f. mit krit. Anmerkung Dölling JR 2008, 171 (nicht bei Bestandsverwaltung kommunaler Woh- nungsbaugesellschaft); insg. krit. zur Kriterienbildung des BGH Heinrich JZ 2010, 529 ff. 17 BGH NJW 2004, 693; NStZ 2006, 628. 18 BGH wistra 2007, 17. 19 BGHSt 52, 290 = NJW 2008, 3724. 20 BGHSt 45, 16. Wirtschaftskriminalität und Korruption 11 für den Geschäftsführer einer GmbH, deren einziger Gesellschafter das Bayerische Rote Kreuz (Körperschaft des öffentlichen Rechts) ist;21 für statusrechtliche Beamte der ehemaligen Deutschen Bundesbahn, die ohne Bezüge beurlaubt sind und in einem privatrechtlichen Dienst- verhältnis mit der Deutschen Bahn AG stehen;22 für Mitarbeiter einer kommunalen Wohnungsbaugesellschaft als einer von vielen Anbietern von Wohnraum, der mit städtischen Belegungsrechten belastet ist;23 für Geschäftsführer und Mitarbeiter einer GmbH als medizinisch- psychologischer Begutachtungsstelle für die Eignung zum Führen von Kfz.24 d) Bei Beteiligung von Privaten ist ein privatrechtlich, unter Mehrheitsbetei- ligung der Öffentlichen Hand organisiertes Unternehmen der Daseinsver- sorgung nach der Entscheidung des 5. Strafsenats in BGHSt 50, 299° keine „sonstige Stelle‘, wenn der Private durch eine Sperrminorität we- sentliche unternehmerische Entscheidungen mitbestimmen kann.“° Der Strafverteidiger Sven Thomas hat diese Entscheidung als „die Götter- dämmerung des Amtsträgerbegriffs“ bezeichnet.”” Das könnte zutreffen. Jede der genannten Entscheidungen ist in der Literatur sowohl auf Zustim- mung als auch auf Kritik gestoßen. Der BGH geht, wie häufig, einen Weg eher vorsichtigen Vorantastens, ohne über eine im Voraus formulierte Systematik zu verfügen. e) Abschließend hierzu: Gesetzgebung ist keine „Öffentliche Verwaltung‘; das ergibt sich mittelbar auch aus $ 108e StGB. Mehrfach hatte sich der BGH mit der Frage zu befassen, ob kommunale Mandatsträger Amtsträger sind. Ursprünglich ging die Rechtsprechung in der Regel hiervon aus. In der Literatur wird Amtsträgerschaft hingegen bejaht, wenn ein Gemeinde- rat in zusätzlicher Funktion eine konkrete Verwaltungstätigkeit ausübt; sie wird jedenfalls in dem Bereich verneint, in dem der Mandatsträger inhalt- lich als Abgeordneter tätig ist. Der Bundesgerichtshof hat sich im Ergeb- 21 BGHSt 46, 310. 22 BGHSt 49, 210. 23 BGH NJW 2007, 2932 mit Anmerkung Dölling JR 2008, 171. 24 BGH Strafverteidiger 2009, 239. 25 BGHSt 50, 299 = NJW 2006, 210. 26 Zum Kölner Müllskandal; zustimmend Saliger NJW 2006, 3377, 3379 f.; ablehnend Radtke NStZ 2007, 57, 60 f. 27 Thomas, Soziale Adäquanz und Bestechungsdelikte, Festschrift für Heike Jung, 2007, 9155975 12 Thomas Fischer nis der letztgenannten, differenzierenden Ansicht angeschlossen.”® Der 5. Strafsenat hat dieses Ergebnis insbesondere auch auf die Annahme ge- stützt, $ 108e StGB enthalte eine abschließende Sonderregelung für die korruptive Beeinflussung von Mandatsträgern in Volksvertretungen. Eine Amtsträgerstellung setzt hier im Ergebnis somit die Wahrnehmung einer konkreten Verwaltungsaufgabe durch den Mandatsträger voraus. Das kommt zum Beispiel in Betracht bei der Entsendung oder Wahl von Man- datsträgern in Gremien, die selbst keine Volksvertretungen sind (zum Bei- spiel Aufsichtsräte, Ausschüsse).” 3.2 Unrechtsvereinbarung — Sozialadäquanz Vor zwölf Jahren, zur Zeit der Verabschiedung des Korruptionsbekäm- pfungsgesetzes vom 13.8.1997, das die Vorschriften der $$ 331 ff. StGB umgestaltet und $8 299 ff. (neben $ 298) neu ins StGB eingefügt hat, herrschte eine kriminalpolitische Stimmung, die dieser wesentlichen Erwei- terung der Strafverfolgung von Korruption sowohl im öffentlichen als auch im privaten Sektor ausgesprochen positiv gegenüberstand. Die Interessen und Zielsetzungen eher konservativer Ordnungsfreunde trafen sich mit da- mals schon 25 Jahre alten Forderungen eher strafrechtskritischer Geister nach Überwindung eines einseitigen Unterschicht-Strafrechts und nach har- tem Einsatz strafrechtlicher Instrumentarien auch gegen gewinnorientierte Regelverstöße höherer Gesellschaftsschichten. Beflügelt wurde dies von eu- roparechtlichen Vorgaben, angestoßen vermutlich auch von den Verwerfun- gen der deutschen Wiedervereinigung und dem Verschwinden von Milliar- denbeträgen der mit der Gießkanne über die verdorrten östlichen Landschaf- ten ausgeschütteten Transferleistungen, gestützt von internationalen Stim- mungen, Trends und Tendenzen, die auf der Grundlage exorbitanter Dunkel- ziffer- und Schadensschätzungen Korruption und Geldwäsche zu zentralen Bedrohungen“” der Gesellschaften auch in den USA und Europa definierten. Vor diesem fast schon strafrechts-euphorischen Hintergrund, der in seinem konjunkturartigen Gewicht wohl nur noch mit dem Aufschwung der Sexual- und Pornographiedelikte verglichen werden kann, erschien selbst eine diffe- renzierende, auf Begrenzungen ausgerichtete Position, wie sie etwa in dem grundlegenden, das spätere Korruptionsbekämpfungsgesetz wesentlich prä- 28 BGHSt 51, 44, 46 ff. (= NJW 2006, 2050; Kremendahl I); ebenso BGH NStZ 2007, 36; 2007, 624. 29 BGHSt 51, 44, 58. 30 Zur Kritik an diesem Konzept vgl. Fischer StGB, 57. Auflage 2010, $ 261 Rn. 4 ff. Wirtschaftskriminalität und Korruption 13 genden Gutachten von Dölling zum DJT 1996 vertreten wurde, vielen als noch nicht weitgehend genug. Hiervon ist — nicht ganz überraschend — im Jahr 2009 nicht sehr viel übrig geblieben. Die als Folge der Erweiterung der Unrechtsvereinbarung in $ 331 Abs. 1 StGB und der Einführung des $ 299 StGB (insbesondere auch nach dessen Ergänzung um Absatz 3 für Bestechungen im ausländischen Wettbe- werb im 2002) sowohl von Befürwortern als auch von Skeptikern vorherge- sagte Flut von Strafverfahren (oder auch nur: strafrechtlichen Ermittlungs- verfahren) ist nicht eingetreten. Ob das Ausmaß öffentlicher oder privater Korruption abgenommen oder zugenommen hat oder gleich geblieben ist, weiß niemand. Offenbar ergeben sich Anhaltspunkte für eine zutreffende Einschätzung auch nicht aus der öffentlichen, medialen und formalen „Be- wältigung“ des Problems. Wie viele hundert Tagungen, Lehrgänge, Vorträge zum Thema „Korruptionsbekämpfung“ abgehalten, wie viele „Compliance*““- Abteilungen eingerichtet, strukturiert und restrukturiert wurden, kann nie- mand sagen; die Anzahl der Veröffentlichungen zum Thema ist unüber- schaubar. Trotz dieser erheblichen Anstrengungen sind unter dem Eindruck der Schlaglichter, die einige spektakuläre, auch vom BGH entschiedenen Fälle auf die Wirklichkeit geworfen haben, wohl doch Zweifel an der Wirksamkeit, möglicherweise auch am Willen zur Wirksamkeit angezeigt. Neuere Entscheidungen des BGH befassten sich zum einen mit dem Vor- teils-Begriff in $ 331 Abs. 1 StGB. Als vermögenswerte Vorteile sind unter anderem angesehen worden: - Gewährung eines zinslosen Darlchens;3 . - Honorarzahlungen (zum Beispiel für wertlose „Gutachten‘“‘); - Zur-Verfügung-Stellen technischer Geräte für Forschungseinrichtungen, Klinikabteilungen, etc. Das ist im Grundsatz weithin unstreitig. Nicht geklärt ist in der Rechtsspre- chung, ob immaterielle Vorteile nur dann von $ 331 StGB erfasst sind, wenn sie mittelbar zu vermögenswerten Vorteilen führen. In der bekannten EnBW-Entscheidung vom 14.10.2008°* hat der 1. Strafsenat entgegen der Ansicht der Vorinstanz (LG Karlsruhe), das Verschenken von Freikarten für Sportereignisse und Einladungen in den „VIP-Bereich‘“ eines Sponsor-Un- ternehmens insbesondere an Mitglieder einer Landesregierung als geldwer- 31 BGH NStZ 2005, 334. 32 BGHSt 53, 6 = NJW 2008, 3580. 14 Thomas Fischer ten Vorteil angesehen. Dass die Empfänger ohnehin Zugang zu dem Sporter- eignis gehabt hätten, stand dem nicht entgegen. Schwerpunkt der Kontroversen und auch der Befassung des BGH sind Fra- gen der Bewertung der so genannten Unrechtsvereinbarung, im Zusammen- hang damit Abgrenzungsprobleme der so genannten Sozialadäquanz sowie der Bildung von Fallgruppen möglicherweise unzulässiger Verknüpfung von Dienstausübung und Vorteilsgewährung oder -vereinnahmung, -forderung oder -angebot. Es ist im Rahmen dieses kurzen Vortrags nicht möglich, hier- zu einen einigermaßen vollständigen Überblick zu geben; daher nur einige Stichworte: Zutreffend hat der 1. Strafsenat in der genannten Entscheidung festgestellt, dass „das Merkmal der Unrechtsvereinbarung im Randbereich kaum trennscharfe Korrekturen aufweist“.”” Dies führt zu Beweisschwierig- keiten, insbesondere jedoch zu einem erheblichen Definitions-Spielraum des Tatrichters. Ob Vorteilsgeber und Vorteilsnehmer ein von $$ 331 ff. StGB pönalisiertes Ziel des „Gegenseitigkeits-Verhältnisses‘“ verfolgen, ist weitge- hend Tatfrage. Nach der Rechtsprechung des BGH sind für die Beurteilung alle Umstände des konkreten Falles, vor dem Hintergrund - einerseits der gesetzlich weitgehenden Zielrichtung des Gesetzgebers, - andererseits des sozialen und wirtschaftlichen Sinn-Zusammenhangs der jeweiligen Fallgestaltung, zu bewerten und zu berücksichtigen. Dies führt etwa im Bereich des Sponso- ring öffentlicher Sport- oder Kulturveranstaltungen regelmäßig zu anderen Bewertungen als etwa bei der Beurteilung von Zuwendungen an private Ver- eine oder einzelne Amtsträger im Zusammenhang mit der Absatzförderung von Unternehmen und möglichen verdeckten Provisionen oder Kick- Backs.* Drittmittel-Einwerbung und Sponsoring sind, auch nach inzwischen stän- diger Rechtsprechung des BGH, nicht von vornherein mit einer Vermutung für strafbares korruptives Verhalten belastet. Hier, wie auch in anderen Be- reichen, insbesondere im Bereich - des Beschaffungswesens im weiteren Sinne inklusive des Bauwesens, - Öffentlicher Kassen und Sozialsysteme, - des Gesundheitswesens, 33 BGHSt 53, 6, 17. 34 Klassisches Beispiel: Zur Verfügung-Stellen von Großgeräten für Klinikabteilungen mit der Möglichkeit der Privat-Liquidation durch den Abteilungsleiter = Chefarzt. Wirtschaftskriminalität und Korruption 15 gibt es weiterhin zahlreiche Zweifelsfragen und Abgrenzungsnotwendigkei- ten. Dies mag in Einzelfällen zu Unsicherheiten führen. Freilich kann aus Sicht der Rechtsprechung einem nicht selten zu hörenden allgemeinen Weh- klagen über eine angeblich komplette Verunsicherung von Entscheidungsträ- gern und Verantwortlichen an korruptionsgefährdeten Stellen nicht zuge- stimmt werden. Die gelegentlich beklagten angeblich „unüberwindlichen“ Auslegungs- und Feststellungsschwierigkeiten erscheinen im Ergebnis doch recht oft als interessengestützte Resultate ungenügenden Rechts-Willens — volkstümlich formuliert: als Nebelkerzen des Lobbyismus. Besonders hinzuweisen ist noch auf die Entscheidung des 3. Strafsenats zu Parteispenden zur Wahlkampfunterstützung in BGHSt 49, 275.° Hier hat der 3. Strafsenat entschieden, eine Notwendigkeit einschränkender Ausle- gung der $$ 331, 333 StGB ergäbe sich bei Zuwendungen zur allgemeinen „Klimapflege‘“ an Wahlbewerber/Parteivertreter im Wahlkampf aus dem Gleichheitsgrundsatz. Danach dürfe ein Wahlbewerber, der (schon) Amtsträ- ger ist (Wiederwahl!), nicht schlechter gestellt werden als ein Bewerber, der sich um dieses Amt erst bewirbt. Gegen dieses Argument ist — mit erhebli- cher Plausibilität — eingewandt worden, eine solche Differenzierung zwi- schen Amtsträgern und Nicht-Amtsträgern sei gerade der Sinn des Geset- zes.”° Es mag aber in der Tat für den Wahlkampf — also für eine mögliche Bevorzugung zukünftiger Amtsträger — eine besondere Fallgruppe anzuneh- men sein. Das ändert aber nichts daran, dass die Grenze zwischen der allge- meinen Förderung von Zielen, Vorstellungen und Interessen und unlauterer Einflussnahme zur Verfolgung von Individualinteressen hier einheitlich zu bestimmen ist und im Einzelfall problematisch sein kann. Wie im Bereich der Drittmittelbeschaffung, der Honorierung von Nebentätigkeiten sowie des Sponsorings im weiteren Sinne gewinnen bei der Feststellung und Beweis- würdigung insbesondere Vorkehrungen zur Verschleierung erhebliches indi- zielles Gewicht, nicht nur für Vorsatz und Unrechtsbewusstsein, sondern be- reits für das Bestehen einer Unrechtsvereinbarung: Wer aufwändige gesell- schaftsrechtliche oder finanztechnische Konstruktionen benutzt, um Zuwen- dungen zu verschleiern, kann schwerlich mit der Erklärung gehört werden, er habe diese als „ganz normalen Vorgang‘“ angesehen. Im Bereich des $ 299 StGB ist es in der 16. Wahlperiode zum Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens eines Zweiten Korruptionsbekämpfungsgesetzes 35 Fall Kremendahl, Wuppertal. 36 Vgl. etwa Kargl JZ 2005, 503, 512; Zöller GA 2008, 151, 163; zust. aber z.B. Knauer/Kaspar GA 2005, 385, 399. 16 Thomas Fischer nicht gekommen. Ob dies möglicherweise an Fragen des $ 108e StGB (Ab- geordneten-Bestechung) und damit zusammenhängenden Problemen lag, die seit Jahrzehnten trotz angeblicher Übereinstimmung in der Beurteilung der Dringlichkeit nicht gelöst werden können, vermag ich nicht zu sagen. Erstaunlich ist, dass die Anzahl von Strafverfahren, erst Recht von Verurtei- lungen nach $ 299 StGB, bisher außerordentlich gering ist. Es ist, nicht erst seit den Erkenntnissen aus den Siemens-Verfahren und manchen Enthüllun- gen aus dem Bereich des Pharma-Vertriebs, nicht vorstellbar, dass allein die Einführung der Strafdrohung zu einem dramatischen tatsächlichen Rückgang korruptiver Verhaltensweisen geführt haben könnte, die zuvor jahrelang als geradezu ubiquitär bezeichnet wurden. Vielmehr wird, selbst noch nach Ausdehnung des Tatbestands auf den ausländischen Wettbewerb, immer wieder offen (und mit wahrhaft erstaunlicher Flexibilität der Rechtstreue- Anforderungen) darauf hingewiesen, ohne Korruption sei ein Absatz in die- ser oder jener Branche, in diesem oder jenem (fernen) Ausland gar nicht möglich. Hierzu ist allgemein zu sagen, dass klare Entscheidungen des nationalen wie des europäischen Gesetzgebers einer solchen Ansicht entge- genstehen. Sie findet daher im Gesetz keine Stütze und sollte als das verstan- den und behandelt werde was sie ist: eine kaum verhohlene Aufforderung zu Straftaten, jedenfalls aber deren Bagatellisierung. Der 2. Strafsenat hat im Siemens-Fall?’ entschieden, $ 299 StGB sei vor der Einführung des Absatz 3 auf Taten im ausländischen Wettbewerb nicht an- wendbar gewesen. Diese Entscheidung hat, soweit ersichtlich, allgemeine Zustimmung gefunden. 3.3 Untreue durch verdeckte Schmiergeldkassen Mit der zuletzt zitierten Entscheidung des 2. Strafsenats bin ich bei dem drit- ten Teil meines Überblicks angelangt: dem Problemfeld „Verdeckte Kas- “ sen Der BGH hatte mehrmals schon in der Vergangenheit die Frage zu ent- scheiden, ob so genannte schwarze Kassen im öffentlichen Bereich, also im Zusammenhang mit der so genannten Haushaltsuntreue, durch $ 266 StGB erfasst werden.‘® In der Entscheidung BGHSt 51, 100° hatte der 2. Strafse- 37 BGHSt 52, 323. 38 Vgl. etwa BGHSt 40, 287, 294 ff.; BGH NStZ-RR 2005, 83 ff. 39 Urteil vom 18.10.2006, Fall Kanther/ Weyrauch. 17 Wirtschaftskriminalität und Korruption nat dann eine „Schwarze Kasse‘“ unter dem Gesichtspunkt der Untreue zulas- ten einer politischen Partei, also eines nicht rechtsfähigen Vereins, zu beur- teilen; der Sachverhalt ist bekannt. Im Anschluss an frühere Entscheidungen hat der Senat hier eine vollendete Untreue schon mit Einrichten der so ge- nannten Schwarzen Kasse und unabhängig von einer konkreten Verwen- dungsabsicht angenommen, wenn und weil das Entziehen oder Vorenthalten von Vermögenswerten vor dem Treugeber (hier: dem Verein) diesem die Möglichkeit nahm (und nehmen sollte), nach Maßgabe seiner Vertretungsre- gelungen (Vorstand, Parteitag) über die Verwendung des Geldes zu verfü- gen. Hierin lag zum einen eine Pflichtwidrigkeit der angeklagten Partei-Mit- glieder. Zum anderen war auch ein (vollendeter) Schaden (Nachteil im Sinne von $ 266 Abs. 1 StGB) gegeben. Das Vorenthalten oder Beiseiteschaffen von Vermögen auf verschleierte Drittkonten (Stichwort: Stiftung „Zaunkö- nig“, Liechtenstein) hatte hier nicht nur eine faktische Einschränkung der Dispositions-Möglichkeit des Treugebers zur Folge, sondern führte zu einem effektiven Vermögensverlust. Ohne Einfluss auf die Feststellung des Scha- dens blieb es, dass die Täter „letzten Endes‘“ die ideellen Interessen des Treugebers fördern“” und sich nicht persönlich bereichern wollten. Eine ähnliche, aber weitergehende Problematik stellte sich wiederum dem 2. Strafsenat im Fall Siemens.*' Hier hatten bekanntlich zwei Manager der Sie- mens AG, die in einem Geschäftsbereich führend tätig, aber nicht Mitglieder des Zentralvorstands waren, erhebliche Geldmittel in verdeckten Kassen ge- führt und zur Bestechung von leitenden Mitarbeitern einer italienischen Ak- tiengesellschaft verwandt, um durch Manipulation von Ausschreibungsver- fahren Großaufträge für Kraftwerksbauten zu akquirieren. Die Führung der verdeckten Kassen und die Bestechung im Ausland erfolgten entgegen einer ausdrücklichen Compliance-Vorschrift und nach der Feststellung des Land- gerichts ohne Wissen des Zentralvorstandes; die erlangten Geschäftsab- schlüsse führten zu einem Gewinn der Siemens AG von über 100 Millionen Euro. Der Senat hat in diesem Fall — kurz zusammengefasst — entschieden: - Die Einrichtung oder Unterhaltung von so genannten Schattenkassen zum Zweck der Schmiergeldzahlung ist pflichtwidrig, wenn sie ohne wirksame Zustimmung des Vermögensinhabers und ohne dessen Wissen erfolgt. 40 Freilich nach Maßgabe rein persönlicher Beurteilung und Vorlieben, deren Durchset- zung außerhalb des legitimierten Entscheidungsverfahrens der Partei durch deren Sat- zung gerade ausgeschlossen war. Vom Schwarzgeldkonto flossen je nach Sympathie und Stimmungslage des angeklagten Vorstandsmitglieds Beiträge an einzelne Orts- und Kreisvereine oder Kandidaten zur Unterstützung dortiger Aktivitäten. 41 Urteil vom 29.08.2008, BGHSt 52, 323. 18 Thomas Fischer Eine Zustimmung kann die Pflichtwidrigkeit grundsätzlich entfallen las- sen, wenn sie rechtlich zulässig und wirksam ist und vom zuständigen Or- gan einer juristischen Person erteilt wird. Ob sich aus $ 76 Absatz 1 AktG eine allgemeine Zustimmungsbefugnis des AG-Vorstands zur Einrichtung von Schmiergeldkassen ergibt, oder ob insoweit eine Einschränkung aus $ 93 AktG erfolgt, konnte im konkreten Fall offen bleiben; vieles spricht für eine normative Einschränkung der Zustimmungsbefugnis. Für die Pflichtwidrigkeit im Sinne von $ 266 Abs. 1 StGB ohne Belang ist der vom Täter verfolgte Verwendungszweck „letzten Endes‘“ zum Vorteil des Treugebers zu handeln. Ein Vermögensschaden ist schon mit Einrichten der Schattenkasse gege- ben. Es handelt sich nicht um einen so genannten „Gefährdungsschaden‘‘, sondern um einen endgültigen Vermögensverlust. Spätere Rückzahlungen oder mittelbare Vorteile sind nur Schadenswiedergutmachungen. Weder der durch Schmiergeldzahlung erlangte Abschluss von Verträgen mit Dritten noch gar schon die Absicht hierzu stellen unmittelbare Kom- pensationen dar, die der Entstehung eines Schadens rechnerisch entgegen- stehen. Diese Entscheidung des 2. Strafsenats ist verschiedentlich kritisiert wor- den.“ Ich kann an dieser Stelle hierauf nicht im Einzelnen eingehen.” Bei- spielhaft hervorheben will ich einen mir fern liegend erscheinenden Ein- wand: Die Entscheidung „bekämpfe‘“ die Korruption mithilfe des Untreuetat- bestands; die dogmatische Konstruktion erfolge nur, um zu einer Strafbarkeit der Schmiergeldzahlungen zu gelangen und weil $ 299/$ 334 StGB im kon- kreten Fall nicht anwendbar gewesen seien. Dies unterlaufe die $$ 299, 331 ff. und tausche unzulässig das Rechtsgut des $ 266 StGB aus.““ Dieser Ein- wand überzeugt schon im Ansatz nicht: Korruption ist nicht nach $ 266 StGB, sondern nach Maßgabe der Korruptions-Tatbestände ($$ 299, 331 ff. StGB) strafbar. Wer von $ 266 StGB nicht erfasst werden möchte, darf frem- des Vermögen nicht treuwidrig schädigen. Niemand schreibt Korruptionstä- tern vor, Schmiergeld mit gestohlenem, geraubtem oder treuwidrig entzoge- 42 Wobei das wissenschaftliche Anliegen gelegentlich dadurch geschwächt erscheinen mag, dass Mandats- und Beratungsverträge von Kritikern in derselben oder einer paralle- len Sache bestehen. 43 Vgl. Fischer, NStZ-Sonderheft für Miebach, 2009, 8 ff.; ders., Strafverteidiger 2010, 95 ff. 44 Vgl. zur Kritik stellvertretend Jahn JuS 2009, 173; Schlösser HRRS 2009, 19; Knauer NStZ 2009, 51; Satzger NStZ 2009, 297. Wirtschaftskriminalität und Korruption 19 nen Geld zu leisten. Dass Diebstahl, Raub und Untreue strafbar sind, hat mit $ 299 oder $$ 331 ff. StGB nichts zu tun. Im tatsächlichen Bereich ist wohl davon auszugehen, dass die Entscheidung des 2. Strafsenats im Fall Siemens zur Einrichtung von Schattenkassen er- hebliche Folgen gehabt hat und weiter haben wird. Eine offene Zustimmung von AG-Vorständen oder GmbH-Geschäftsführern zur Errichtung von Schmiergeldkassen ist angesichts der klaren gesetzlichen Entscheidung aus- geschlossen. Selbst wenn sie erteilt würde, dürfte sie im Hinblick auf $ 93 AktG, $ 43 GmbHG unwirksam sein. Daher handelt in der Regel untreu im Sinne von $ 266 Abs. 1 StGB, wer einer treugebenden juristischen Person des Privatrechts Geldmittel zum Zweck der Schmiergeldzahlung entzieht. Wo bereits Schattenkassen existieren, ist der Tatbestand danach schon voll- endet; Rückzahlungen sollten unter dem Gesichtspunkt der strafmildernden Schadenswiedergutmachung baldmöglichst erfolgen. Nicht entschieden hat der BGH bislang, ob diese Grundsätze auch dann gel- ten, wenn (allein-)vertretungsberechtigte Geschäftsführer oder Vorstände handeln. Aus dem Vorangehenden ergibt sich nach meiner Ansicht, dass schon im Hinblick auf die gläubigerschützenden Vorschriften des Gesell- schafts- und Bilanzrechts erhebliche Gesichtspunkte für eine solche Annah- me sprechen. Auch allein geschäftsführende Gesellschafter und AG-Vor- stände sind nicht Einzelkaufleuten gleichzustellen; das von ihnen zu betreu- ende Gesellschaftsvermögen bleibt fremd im Sinne von $ 266 Absatz I StGB. Wer die Haftungsbeschränkungen der juristischen Person im Verhält- nis zu den Gläubigern in Anspruch nehmen will, kann m. E. nicht anderer- seits unter Verweis auf seine Geschäftsführungsbefugnis verlangen, hinsicht- lich seiner Vermögensbetreuungspflicht wie ein Einzelkaufmann gestellt zu werden. Ob insoweit eine Grenze in Fällen erreicht ist, in denen geschäfts- führende Alleingesellschafter einer GmbH handeln, mag dahinstehen. Mit Spannung sind jedenfalls zukünftige Entscheidungen des BGH zu erwarten, die sich mit Schattenkassen durch Vorstands- und Geschäftsführerhandeln befassen. Von großem Interesse ist die Frage, wie sich die — auch in der Folge der Sie- mens-Entscheidung entstandene — angeblich schockartige Erkenntnis, dass Schwarze Kassen und Schmiergeldkonten strafbar sind, wirtschaftlich aus- wirken wird. Wir haben über viele Jahre gehört, dass lukrative Auslandsge- schäfte in manchen Gegenden der Welt ausschließlich mittels Korruption er- reichbar seien und dass jede Einschränkung die Wettbewerbsfähigkeit der deutschen Exportindustrie und damit den „Standort Deutschland“ beschädi- 20 Thomas Fischer gen würde. Dies steht in offenem Gegensatz zu $ 299 Absatz 3 und $ 334 StGB in Verbindung mit dem Internationalen BestechungsG. Es bedürfte daher unbedingt einer Erklärung, wenn ein (krisenbereinigter) Rückgang der Auslandaufträge trotz nunmehr gesetzestreuen Verhaltens nicht einträte. Denn dies könnte letztlich nur zwei verschiedene Gründe haben: Entweder war die Korruption schon früher gar nicht „erforderlich‘; diese Erkenntnis würde ein sehr merkwürdiges Licht auf die Rationalität jahrzehntelangen unternehmerischen Handelns werfen. Oder die gesetzlichen Verbote werden weiterhin nicht befolgt, sondern — ggf. auf neuen Wegen — umgangen. Dies müsste zu rechtspolitischen Konsequenzen führen, wenn nicht die mit größ- tem Aufwand dargebotene „Korruptionsbekämpfung‘ sich als schlichte Produktion heißer Luft enthüllen wollte. 3.4 Schaden Eine derzeit innerhalb des BGH strittige, spannende Frage ist die nach einer möglichen Neubestimmung des Schaden-Begriffs in $ 263 und $& 266 StGB, damit zusammenhängend nach dem Inhalt des Begriffs des „Gefährdungs- Schadens‘“ (herkömmlich: „schadensgleiche Vermögensgefährdung‘) und nach den Anforderungen an den subjektive Tatbestand des Schadens-Merk- mals, insbesondere des bedingten Vorsatzes. Hier gibt es eine interessante und ans Grundsätzliche rührende Kontroverse zwischen dem 2. Strafsenat”® und dem 1. Strafsenat.”° Kurz zusammengefasst: - Der 1. Strafsenat will den Begriff des Gefährdungsschadens als „ver- schleiernd‘ und „überflüssig‘“ abschaffen; Er will den Vermögensschaden durchgängig nach Maßgabe betriebswirt- schaftlicher Bewertungs- und Bilanzregeln feststellen; Er will schließlich auf die Kategorie des bedingten Vorsatzes bei der Schädigung durch Kreditbetrug, Kredituntreue sowie Betrug und Untreue bei Risikogeschäften ganz verzichten; nach seiner Ansicht liegt hier stets direkter Vorsatz vor. Der 2. Strafsenat hält dagegen an der auch normativen Konstruktion eines Gefährdungsschadens fest. Er will an Begriff und Voraussetzung des bedingten Vorsatzes festhalten. 45 Insbesondere im Hinblick auf die Kanther- und Siemens-Entscheidungen BGHSt 51, 100 und BGHSt 52, 323; vgl. jetzt auch Beschl. vom 7. April 2010- 2 StR 153/ 09. 46 Insbesondere NJW 2008, 2451 und BGHSt 52, 199. Vgl. dazu auch schon einerseits Nack StraFo 2008, 277 ff.; andererseits Fischer StraFo 2008, 269 ff. Wirtschaftskriminalität und Korruption 21 Er will den bedingten Vorsatz des Gefährdungsschadens in einzelnen Fall- gruppen im Sinne des Erfordernisses einer „überschießenden Innenten- denz‘“ einschränken; danach soll der bedingte Vorsatz des Gefährdungs- schadens nicht nur die Kenntnis und Billigung der Verlustmöglichkeit, sondern auch eine Billigung der „endgültigen‘“ Verwirklichung des Ver- lust-Risikos voraussetzen. Namentlich der letztere Vorschlag*’ wird in der Literatur als dogmatisch wi- dersprüchlich kritisiert.‘” Ähnliche Einwände haben freilich den BGH in der Vergangenheit nicht gehindert, zusätzliche subjektive Hürden bei anderen Tatbeständen aufzustellen.“” Auch das Bundesverfassungsgericht hatte in der Entscheidung zur Geldwäsche von Strafverteidigern” eine ähnliche Kon- struktion zur Tatbestandseinschränkung gewählt, obgleich sie dem Wortlaut des $ 261 StGB nicht zu entnehmen ist. In einer ersten Entscheidung zum Begriff des Gefährdungsschadens aus dem Jahr 2009°' hat das Bundesver- fassungsgericht festgestellt, dass die vom 2. Strafsenat vorgeschlagene ein- Schränkende Rechtsauslegung „gerade dem Bestimmtheitserfordernis aus Art. 103 Absatz 2 GG Rechnung tragen (kann).“ Die Entscheidung des Bun- desverfassungsgerichts in noch anhängigen Verfahren (insbesondere auch zum Fall Siemens) bleibt abzuwarten. Ich habe weiterhin die Hoffnung, dass sich die differenzierende Position des 2. Strafsenats, der am „Gefährdungs- schaden“ als „Durchgangsschaden“‘ festhalten will, im Ergebnis durchsetzen wird. 47 BGHSt 51, 100, 120 ff; ebenso NStZ 2007, 704; Beschl. v. 7. April 2010- 2 StR 153/09. 48 Vgl. schon Bernsmann GA 2007, 219 ff.; Saliger NStZ 2007, 545; Beulke in: Festschrift für Eisenberg, 2009, S. 372 ff. 49 Vgl. etwa BGHSt 46, 53 ff. (1. Strafsenat ) zur Strafvereitelung durch Verteidigerhan- deln; dort freilich auf der Grundlage einer tatsächlichen „Vermutung‘“, wonach Strafver- teidiger regelmäßig den von $ 258 Abs. 1 StGB vorausgesetzten direkten Vereitelungs- Vorsatz nicht aufweisen sollen (zur Kritik vgl. Fischer StGB 57. Auflage $ 258 Rn. 26 f.). Dies wird dann auf „verteidigungs-spezifische‘“ Begleittaten ausgedehnt (vgl. schon BGHSt 38, 345), was auf eine rechtliche Privilegierung hinausläuft, die zwar möglicher- weise rechtspolitisch sinnvoll ist, aber aus dem Gesetzeswortlaut nicht folgt. 50 Urteil vom 30.03.2004, BVerfGE 110, 226 = NJW 2004, 1305. 51 Beschluss vom 10.03.2009 - 2 BvR 1980/07, StV 2010, 70 (Besprechung Fischer StV 2010, 95; Küper JZ 2009, 800; Anmerkungen von Schäfer JR 2009, 289; Rübenstahl NJW 2009, 2392; Schlösser NStZ 2009, 663). 22 Thomas Fischer 4. Weitere aktuelle Probleme Ich möchte zum Schluss einige kurze Hinweise zu Fragen geben, die der Bundesgerichtshof bislang nicht beantwortet hat. Die Neuregelungen des Gesellschaftsrechts durch das MoMIiG, das am 1.11.2008 in Kraft getreten ist, haben insbesondere auch $ 30 Abs. I GmbHG geändert. Das wird sich vermutlich auf Fragen der Untreuestrafbar- keit von GmbH-Geschäftsführern bei existenzgefährdenden Eingriffen aus- wirken. Insoweit ist auch insbesondere auf die Entscheidung des II Zivilse- nats im Fall Trihotel hinzuweisen””, mit der die Haftung von GmbH-Gesell- schaftern von der Existenz-Gefährdung ($ 30 GmbHG) gelöst und als Fall einer schadensersatzrechtlichen Innenhaftung nach $ 826 BGB angesehen wurde. Das könnte sich auf die strafrechtliche Bewertung auswirken. In ei- ner ersten Entscheidung hierzu hat der 2. Strafsenat entschieden“®, dass die Änderung der zivilrechtlichen Haftungsgrundlage jedenfalls nicht zum Weg- fall der Pflicht des GmbH-Geschäftsführers führt, außerhalb des Liquida- tionsverfahrens existenzgefährdende Eingriffe zu unterlassen. Noch keinen Widerhall in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ha- ben bislang Sachverhalte und Fälle gefunden, die unmittelbar mit der Fi- nanzkrise der Jahre 2008/2009 zusammenhängcn.54 Fälle von „Schneeball- systemen“‘, die schon bisher und weiterhin abgeurteilt werden, stellen sich meist als „gewöhnliche‘“ Betrugs- oder Untreuesysteme dar. Beispiel hierfür ist die oben erwähnte Entscheidung BGHSt 53, 199 des 1. Strafsenats. Frei- lich kann man darüber ernsthaft nachdenken, ob und unter welchen Bedin- gungen die im Herbst 2008 geplatzte Finanzblase insgesamt als eine Art all- gemeines „Schneeballsystem“ anzusehen sein könnte. Denn offenbar lagen weder den tatsächlich entstandenen Gewinnen noch den Gewinnverspre- chungen oder gar den in Billionenhöhe begründeten spekulativen Kredit- schöpfungen reale Werte zugrunde, so dass die in Aussicht gestellte unab- sehbare Fortdauer der wundersamen Geldvermehrung bei rationaler Betrach- tung von vornherein ausgeschlossen war. Eben dies ist aber ein wesentliches Kennzeichen betrügerischer Schneeballsysteme. Sie verlieren diesen Cha- rakter nicht schon dadurch, dass sie eine globale Größe erreichen. 52 BGHZ 173, 246 = NJW 2007, 2689. 53 BGHSt 54, 52 = NJW 2009, 3666. 54 Vgl. dazu jetzt auch die Beiträge in Schünemann (Hrsg.), Die sogenannte Finanzkrise- Systemversagen oder global organisierte Kriminalität? (Tagungsband eines Symposiums vom 31.10.2009), 2010. Wirtschaftskriminalität und Korruption 23 Dies mag Schlussfolgerungen in verschiedene Richtungen nach sich ziehen. Hierzu nur zwei Anmerkungen: - Die Einlassung der Verantwortlichen von Finanzdienstleistern, sie hätten die von ihnen vertriebenen Finanzprodukte selbst nicht verstehen und überschauen können, kann unter dem Gesichtspunkt des bedingten Vorsat- zes (des Betrugs bei Fremdgeschäften, der Untreue bei Eigengeschäften) nicht überzeugen. Die soweit ersichtlich einhellige Ansicht, Systeme wie das „System Mad- doff‘, also Schneeballsysteme von großem Umfang, seien im Ergebnis „Schlichte‘ Betrugs-Fälle und durch $ 263 StGB oder $ 266 StGB ohne besondere dogmatische Schwierigkeiten zu erfassen, würde bei Anwen- dung der auch von der neueren BGH-Rechtsprechung angewandten Re- geln zu der Annahme führen, dass tausende von Anlegern, die über Jahre mit diesem System gut verdient haben, in Wahrheit Opfer von Vermö- gensstraftaten waren. Dies zeigt, dass bei Überschreiten bestimmter Gren- zen zu „systemrelevanten‘“ Größenordnungen nicht nur Tatbestände ver- schwimmen können, sondern zusehends auch Täter- und Opferrollen. Dies ist freilich ein eher schon kriminologisches Problem. Es ist jedenfalls mit Spannung zu erwarten, ob der aufgeregte Nebel angeblich vollständiger Unvorhersehbarkeit und Gutgläubigkeit und die an Naturkatastrophen er- innernden Sprachregelungen zur Finanzkrise eine straf- (und schadenser- satz-) rechtliche Erfassung ihres sozialschädlichen Handlungskerns ver- hindern werden. Die vielfach erhobenen Forderungen, das Strafrecht solle sich aus der (Selbst-)Regulierung der Marktwirtschaft heraushalten”®, zeigen insoweit interessante Interessen-Konstellationen und verweisen auf weit reichende Konsequenzen. Und schließlich: die derzeit lebhaft diskutierten Fragen der Korruption im Bereich des Vertragsarzt-Systems und des Gesundheitsbereichs insgesamt sowie Probleme einer möglichen Beauftragtenstellung oder Treuepflicht von Vertragsärzten gegenüber fremdem Vermögen (namentlich der Krankenkas- 55 Beispielhaft sei verwiesen auf Lüderssen, Finanzmarktkrise, Risikomanagement und Strafrecht, Strafverteidiger 2009, 486 ff.; sowie auf die Beiträge in Kempf/ Lüderssen/ Volk (Hrsg.), Die Handlungsfreiheit des Unternehmers — wirtschaftliche Perspektiven, strafrechtliche und ethische Schranken (Tagungsband eines Symposiums im Institute for Law and Finance, Universität Frankfurt, am 6./7.11.2008), 2009. Die Beiträge der Folge- tagung vom 20./21.11.2009 zur Finanzkrise werden im Laufe des Jahres 2010 erschei- nen. Zur Abgrenzung oder Überschneidung von Täter- und Opferrolle vgl. dort insb. den Beitrag von Arzt. 24 Thomas Fischer sen) haben den Bundesgerichtshof noch nicht erreicht. Auch dem kann mit Spannung entgegen gesehen werden. 5. Schluss Ich bin am Ende meines kurzen Überblicks über einige Felder wirtschafts- strafrechtlicher Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs angelangt. Fragen des $ 266a StGB (Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt), der $$ 283 ff. StGB (Bankrott- und Insolvenzstrafrecht), des Wertpapierhandels sowie des weiten Bereichs des Steuerstrafrechts (materiellrechtlich und ver- fahrensrechtlich, etwa bei der Verwertung illegal beschaffter Steuerdaten) fehlen in meiner Zusammenstellung. Sie hätten den Rahmen endgültig ge- sprengt. Ich hoffe, ich habe Ihnen trotzdem einen knappen Eindruck davon vermitteln können, dass und wie der Bundesgerichtshof an der Fortentwicklung von Grenzziehungen der Sanktionierung im wirtschaftlichen Bereich mitwirkt. Dass er die allgemeinen gesellschaftlichen Verständigungsprozesse über das Gewünschte, Sozialadäquate oder zu Sanktionierende oft nur abbilden, gele- gentlich mitbestimmen, nie aber selbst setzen kann, wird gerade in den dar- gestellten neuen Diskussionen deutlich. Mehr Freiheitsstrafen für Wirtschaftsstraftäter? Signale aus Karlsruhe und die Folgen Carsten Momsen Gliederung 1 Einleitung Garantenpflichten eines „Compliance- 2 Das „Signal aus Karlsruhe‘“? — Die Officers‘“ Entscheidung des 1. Strafsenats vom 2. 5. „Kollateralschäden‘“‘ einer Dezember 2008 vollstreckbaren Freiheitsstrafe Weitere Entscheidungen der Senate des 6. Absprachen — die entscheidende BGH Determinante Ausweitung der strafrechtlichen 7. Ergebnis Haftung in Großunternehmen - 1. Einleitung Vergangenen Herbst war in einem vielgelesenen Internet-Medium folgende Nachricht zu lesen: „Studie: Wirtschaftskriminalität verursacht Milliardenschaden‘ ‘ „Die Wirtschaftskriminalität ist dem Bundeskriminalamt zufolge 2008 deut- lich zurückgegangen - insgesamt ist durch Delikte in diesem Bereich aber noch immer ein Schaden von weit mehr als drei Milliarden Euro entstanden. Im zweiten Jahr in Folge ging die Zahl der entdeckten Wirtschaftsdelikte zu- rück, diesmal um 3,8 Prozent. Die Schadenssumme lag sogar um 16,7 % un- ter der des Vorjahres. Die Zahl der registrierten Tatverdächtigen sank um 5,7 % auf knapp 35.500“.' Bereits diese Daten deuten daraufhin und auch die folgende Analyse wird er- geben, dass sich mithin weder eine valide empirische Aussage dahin gehend treffen lässt, dass Wirtschaftsstraftäter in den letzten Jahren in Ansehung der abgeurteilten Straftaten häufiger mit Freiheitsstrafen belegt werden, als dies 1 Spiegel-online v. 11.09.2009. 26 Carsten Momsen zuvor der Fall gewesen ist, noch hat sich die materiell-rechtliche Gesetzesla- ge zwischenzeitlich so verändert, dass dies in unmittelbarer Zukunft zu er- warten wäre — völlig ungeachtet der davon zunächst zu trennenden Frage, ob derartige Veränderungen wünschenswert oder sinnvoll erscheinen. Davon zu trennen ist das, was in der Medien- und Fachöffentlichkeit wahr- genommen wird, denn bereits basale Erhebungen im Internet zeigen in den letzten 5 Jahren eine ständig steigende Häufigkeit von Presseartikeln zum Thema Wirtschaftskriminalität im Allgemeinen und „Managerkriminalität‘“ im Besonderen. Diese Entwicklung hat durch die sogenannte „Bankenkrise“ lediglich einen weiteren Impetus erhalten, wichtiger scheinen die großen Strafverfahren der letzten Jahre, wie Mannesmann, Siemens, WestLB, Infine- on. Begriffe wie „Compliance‘ gehören mittlerweile fast schon zum Allge- meingut. Diese Beobachtungen wären wissenschaftlich-methodisch zu untermauern, ich möchte allerdings darauf verzichten und mich vorerst mit dem Hinweis darauf begnügen, dass sich diesem Zeitgeist weder die instanzgerichtliche noch die revisionsgerichtliche Rechtsprechung zur Gänze entziehen können, so dass neben den Signalen, welche von Karlsruhe ausgehen, wohl auch die Signale zu entschlüsseln wären, welche dort und an anderen Gerichten em- pfangen werden. Hiermit aber begeben wir uns auf das von meinem ehema- ligen Kollegen an der Saarbrücker Fakultät, Heike Jung, bestens erforschte Feld der Richtersoziologie, die jedoch nicht Thema dieser Tagung ist. Was aber besagen dann die bereits im Untertitel erwähnten „Signale aus Karlsruhe““? Das Signal, um welches es in der (fach-)öffentlichen Wahrnehmung zuvor- derst geht, ist die steuerstrafrechtliche Entscheidung des 1. Strafsenats aus dem Dezember 2008.* Dass gerade diese Entscheidung zu so massiven Aus- schlägen auf dem Seismographen der öffentlichen Wahrnehmung geführt hat, liegt allerdings nicht darin begründet, dass sie so außerordentlich brisan- te Inhalte aufzuweisen hätte, und schon gar nicht darin, dass diese Inhalte hier erstmalig durch den BGH vermittelt wurden. Wer die Entscheidung ge- nau liest und den enthaltenen Verweisen einigermaßen sorgfältig nachgeht, stößt vielmehr sehr schnell auf ein Urteil des 5. Strafsenats aus dem Novem- ber 2006°, welches vergleichbare Überlegungen enthält, die nun in dieser 2 BGH, Urteil vom 02.12.2008 - 1 StR 416/08. 3 BGH, Urteil vom 29.11.2006 — 5 StR 324/06 = wistra 2007, 145. Mehr Freiheitsstrafen für Wirtschaftsstraftäter? 27 Entscheidung 2 Jahre später weiter ausgeführt und in begrenztem Maße fort- entwickelt wurden. Ihre mediale Wirkung verdankt die aktuellere Entscheidung wohl schlicht dem Umstand, dass zeitgleich das Ermittlungsverfahren gegen den ehemali- gen Vorstandsvorsitzenden der Post, K/aus Zumwinkel, in ein entscheidendes Stadium gelangte und man nun glaubte, die Strafe für Zumwinkel mit mathematischer Genauigkeit vorhersagen zu können. Dass diese Erwartung enttäuscht werden musste, liegt für jeden, der mit dem Strafzumessungsrecht auch nur einigermaßen vertraut ist, auf der Hand; gleichwohl will ich die Implikationen, welche sich aus der Senatsentschei- dung und ihrer Vorgeschichte für die Strafzumessung im weiteren Bereich der Wirtschaftskriminalität ergeben können, im Folgenden näher untersu- chen. 2. Das „Signal aus Karlsruhe“? — Die Entscheidung des 1. Strafsenats vom 2. Dezember 2008* Der Entscheidung zugrunde liegt ein eher unspektakulärer Sachverhalt: Der Angeklagte betrieb als Einzelfirma ein Trockenbau-Unternehmen, das für verschiedene Auftraggeber als Subunternehmer tätig war. Aufgrund der Preisvorgaben der Auftraggeber war dem Angeklagten in den Jahren 2001 bis 2005 ein „auskömmliches Wirtschaften“ nur dadurch möglich, dass er den wesentlichen Teil seiner Arbeitnehmer „schwarz‘“ beschäftigte. Darüber hinaus erklärte er die Umsatzerlöse, die er aufgrund der Tätigkeit der nicht gemeldeten Arbeitnehmer erzielte, in den Umsatzsteuervoranmeldungen und -jahreserklärungen nicht. Er wollte hierdurch die Abführung von Umsatz- steuern auf die unter Einsatz der illegal beschäftigten Arbeitnehmer erbrach- ten Leistungen vermeiden. Um andererseits den Auftraggebern zu ermögli- chen, die an ihn als Subunternehmer geleisteten Zahlungen ertragsteuerlich als Betriebsausgaben ansetzen und umsatzsteuerlich einen Vorsteuerabzug geltend machen zu können, unterstützte der Angeklagte die Auftraggeber bei der Beschaffung sog. Abdeckrechnungen. Bei diesen Rechnungen handelte es sich um Scheinrechnungen mit gesondertem Vorsteuerausweis, mit denen unter dem Namen von Firmen, die tatsächlich nicht tätig geworden waren, Leistungen abgerechnet wurden. 4 BGH, Urteil vom 02.12.2008 - 1 StR 416/08. 28 Carsten Momsen Insgesamt verkürzte der Angeklagte durch diese Vorgehensweise in den Jah- ren 2001 bis 2005 Umsatzsteuern in Höhe von mehr als 373.000 Euro sowie Lohnsteuern von 354.000 Euro und enthielt Gesamtsozialversicherungsbei- träge in Höhe von mehr als 947.000 Euro vor.” Zudem ermöglichte er durch das Ausstellen von Scheinrechnungen seinen Geschäftspartnern in deren Umsatzsteuererklärungen ungerechtfertigt Vorsteuern in einer Gesamthöhe von mehr als 220.000 Euro geltend zu machen. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung, Beihilfe zur Steuerhinterziehung und wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Ar- beitsentgelt in einer Mehrzahl von Fällen zu der vollstreckbaren Gesamtfrei- heitsstrafe von einem Jahr und elf Monaten verurteilt. Strafzumessungsrechtlich interessant ist der zweite Leitsatz der Entschei- dung, der scheinbar als Richtlinie formulierten Bemerkungen zu $$ 370 I, II 2 Nr. 1 AO und 266a StGB enthält: „Das Merkmal «in großem Ausmaß» des Regelbeispiels gemäß $ 370 III 2 Nr. 1 AO liegt nur dann vor, wenn der Hinterziehungsbetrag 50.000 Euro übersteigt. Jedenfalls bei einem sechsstelligen Hinterziehungsbetrag wird die Verhängung einer Geldstrafe nur bei Vorliegen von gewichtigen Milde- rungsgründen noch schuldangemessen sein. Bei Hinterziehungsbeträgen in Millionenhöhe kommt eine aussetzungsfähige Freiheitsstrafe nur bei Vorlie- gen besonders gewichtiger Milderungsgründe noch in Betracht.‘“ Man hat diese Ausführungen teilweise als feste Richtwerte für die Strafzu- messung zu interpretieren versucht: Bis zu 50 bzw. 100.000 Euro sei noch eine Geldstrafe möglich, oberhalb von 1 Million Euro komme regelmäßig nur noch eine vollstreckbare Freiheitsstrafe in Betracht. Zur Bewährung aus- gesetzte Freiheitsstrafen seien in diesem Raster bei Schadenssummen zwi- schen diesen Grenzen möglich. Sehen wir uns zur Überprüfung dieser Thesen kurz die relevanten Strafzu- messungserwägungen des Senats an: „Grundlage für die Zumessung der Strafe ist bei einer Steuerhinterziehung - wie bei jeder anderen Straftat auch - die persönliche Schuld des Täters. Da- bei sind auch die Wirkungen zu berücksichtigen, die von der Strafe für das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft zu erwarten sind ($ 46 Abs. 1 5 Die Zahlen sind hier nur näherungsweise und teilweise zusammengefasst wiedergege- ben. Mehr Freiheitsstrafen für Wirtschaftsstraftäter? 29 StGB). $ 46 Abs. 2 Satz 1 StGB bestimmt, dass bei der Zumessung der Stra- fe die Umstände gegeneinander abzuwägen sind, die für und gegen den Täter sprechen. Dabei kommen namentlich die in $ 46 Abs. 2 Satz 2 StGB ge- nannten Umstände in Betracht. Bei der Zumessung einer Strafe wegen Steuerhinterziehung hat das von $ 46 Abs. 2 Satz 2 StGB vorgegebene Kriterium der „verschuldeten Auswirkun- gen der Tat‘ im Rahmen der erforderlichen Gesamtwürdigung besonderes Gewicht. „Auswirkungen der Tat‘ sind insbesondere die Folgen für das durch die Strafnorm geschützte Rechtsgut. Das durch $ 370 AO geschützte Rechtsgut ist die Sicherung des staatlichen Steueranspruchs.® Deshalb ist die Höhe der verkürzten Steuern ein bestimmender Strafzumessungsumstand i.S.d. $ 267 StPO.’ Das gilt nicht nur für die Strafrahmenwahl ($ 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO), sondern auch für die konkrete Strafzumessung in dem zugrunde gelegten Strafrahmen des $ 370 Abs. 1 AO. Dass der Hinterziehungsbetrag nicht nur ein bestimmender Strafzumessungsfaktor, sondern darüber hinaus, dann wenn er hoch ist, ein auch für die konkrete Strafzumessung gewichtiger Strafschärfungsgrund ist, zeigt insbesondere die gesetzgeberische Wertung in $ 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO. (Gleichwohl) kann allein dessen Ausmaß für die Strafhöhenbemessung nicht in dem Sinne ausschlaggebend sein, dass die Strafe gestaffelt nach der Höhe des Hinterziehungsbetrags schematisch und quasi „tarifmäßig‘“ verhängt wird. Jeder Einzelfall ist vielmehr nach den von $ 46 StGB vorgeschriebe- nen Kriterien zu beurteilen‘“‘. An dieser Stelle bereits hätten diejenigen, die meinten, dass das Urteil feste Straftaxen offerieren würde, ihre Annahme kritisch überprüfen und feststel- len können, dass der Senat den Rahmen des Üblichen nicht verlassen würde. Doch zunächst weiter zu den Strafzumessungserwägungen des Senats: „Das schließt indes nicht aus, die Strafhöhe an den vom Gesetzgeber auch in $ 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO vorgegebenen Wertungen auszurichten. Das gilt auch für die konkrete Strafzumessung innerhalb des gefundenen Strafrahmens, und zwar auch beim Normalstrafrahmen des $ 370 Abs. 1 AO. Gerade auch bei der Bemessung der schuldangemessenen Strafe kommt dem 6 vgl. BGHSt 36, 100, 102; BGHSt 40, 109, 111; BGHSt 41, 1, 5; BGHSt 46, 107, 120. 7 vgl. auch BGH wistra 1998, 269, 270. 30 Carsten Momsen Merkmal „großes Ausmaß‘“ Bedeutung zu, weil es aufzeigt, wann der Gesetzgeber eine Freiheitsstrafe (mit erhöhtem Mindestmaß) für angebracht hält. Dazu bedarf das Merkmal einer näheren Konturierung“. Der Senat ist der Ansicht, dass insoweit vergleichbare Kriterien wie für das wortgleiche Merkmal in $ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB (auf das auch $ 263a Abs. 2, $ 266 Abs. 2 StGB verweisen) zur Anwendung kommen müssen. „Das dem Betrug vergleichbare Merkmal des „großen Ausmaßes‘ im Sinne des $ 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO hat der Bundesgerichtshof bislang nicht - wie beim Betrug mit 50.000 Euro - betragsmäßig bestimmt.* Auch in der Kommentarliteratur finden sich bisher sehr unterschiedliche und daher keine hinreichend klaren Maßstäbe für eine Grenzziehung. Das Merkmal „in gro- ßem Ausmaß“‘‘ im Regelbeispiel des $ 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO bedarf nach Ansicht des Senats - in gleicher Weise wie beim Betrug - der Interpre- tation durch die Gerichte. Nur dann erhält das Merkmal seine den Anforde- rungen der Rechtssicherheit gerecht werdenden Konturen. Für eine Ver- gleichbarkeit mit dem Betrug spricht auch, dass der 5. Strafsenat’ zu Recht ausgeführt hat, es sei geboten, „dem drohenden Ungleichgewicht zwischen der Strafpraxis bei der allgemeinen Kriminalität und der Strafpraxis in Steuer- und Wirtschaftsstrafverfahren entgegenzutreten und dem berechtig- ten besonderen öffentlichen Interesse an einer effektiven Strafverfolgung schwerwiegender Wirtschaftskriminalität gerecht zu werden“‘‘. Der Senat ist daher der Ansicht, dass das Merkmal „in großem Ausmaß“‘ des $ 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO wie beim Betrug nach objektiven Maßstäben zu bestimmen ist. Das Merkmal „in großem Ausmaß*““ liegt danach nur dann vor, wenn der Hinterziehungsbetrag 50.000 € übersteigt‘‘. Dabei soll berücksichtigt werden, dass bei großen Geschäftsvolumina Steu- erschäden in dieser Größenordnung schneller erreicht werden als bei wirt- schaftlicher Betätigung im kleineren Umfang. Entsprechend der Relation von Geschäftsvolumen und Steuerschaden kann sich allerdings das Gewicht des Hinterziehungsbetrags bei der Strafzumessung vermindern. 8 Das lag in erster Linie daran, dass bei der früheren Gesetzesfassung - zu der die Ent- scheidungen ergangen sind - die objektive Komponente („großes Ausmaß‘‘) mit der sub- jektiven Komponente („aus grobem Eigennutz‘“) verknüpft war, so dass eine eigenstän- dige Auslegung nur des Merkmals „großes Ausmaß“ nicht veranlasst war. 9 BGHSt 50, 299, 309. Mehr Freiheitsstrafen für Wirtschaftsstraftäter? 51 „Die Betragsgrenze von 50.000 € kommt namentlich dann zur Anwendung, wenn der Täter ungerechtfertigte Zahlungen vom Finanzamt erlangt hat, et- wa bei Steuererstattungen durch Umsatzsteuerkarusselle, Kettengeschäfte oder durch Einschaltung von sog. Serviceunternehmen. Ist hier - der „Steuer- betrug‘“ hat zu einem „Vermögensverlust‘“ geführt - diese Wertgrenze überschritten, dann ist das Merkmal erfüllt. Beschränkt sich das Verhalten des Täters dagegen darauf, die Finanzbehör- den pflichtwidrig über steuerlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis zu las- sen und führt das lediglich zu einer Gefährdung des Steueranspruchs, dann kann das „große Ausmaß‘“ höher angesetzt werden. Der Senat hält hierbei ei- ne Wertgrenze von 100.000 € für angemessen. Ob die Schwelle des „großen Ausmaßes‘“ überschritten ist, ist für jede ein- zelne Tat im materiellen Sinne gesondert zu bestimmen. Dabei genügt derje- nige Erfolg, der für die Vollendung der Steuerhinterziehung ausreicht.'” Der Senat ist der Ansicht, dass bei mehrfacher tateinheitlicher Verwirklichung des Tatbestandes der Steuerhinterziehung das „Ausmaß“ des jeweiligen Tat- erfolges zu addieren ist, da in solchen Fällen eine einheitliche Handlung im Sinne des $ 52 StGB vorliegt, die für die Strafzumessung einer einheitlichen Bewertung bedarf“‘. Interessant ist hier, dass der Senat zwar von $ 263 her kommend seine Argu- mentation auf der Differenzierung „Schaden-Gefährdung‘“ aufbaut. In der Sache selbst jedoch differenziert er zwischen Tun und Unterlassen. Denn selbstverständlich liegt in dem „bloßen In-Unkenntnis-Lassen‘“ der Finanz- behörden von der Struktur her ein Unterlassungsdelikt begründet. Bemer- kenswert daran ist, dass die Strafzumessung für das Unterlassen in dieser Lesart anderen Grenzen folgen würde als für das positive Tun — auch außer- halb des formalen Anwendungsbereichs von $ 13 StGB keine Selbstver- ständlichkeit. Bevor auf die Bedeutung des Unterlassens für die Sanktionie- rung von Wirtschaftsstraftätern zurückzukommen ist, sei noch ein kurzer Blick auf das Verhältnis des Hinterziehungsbetrags zu den allgemeinen Strafzumessungserwägungen des Senats gerichtet: „Liegt nach den vorgenannten Maßstäben eine Hinterziehung von „großem Ausmaß“ vor, so hat dies, unabhängig von der Frage, ob die Regelwirkung einer besonders schweren Steuerhinterziehung im konkreten Fall zur An- wendung kommt, „Indizwirkung‘“ für die zu findende Strafhöhe, freilich 10 vgl. Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht 6. Aufl. $ 370 AO Rn. 268. 32 Carsten Momsen auch nicht mehr. Das bedeutet: Jedenfalls bei einem sechsstelligen Hinter- ziehungsbetrag wird die Verhängung einer Geldstrafe nur bei Vorliegen von gewichtigen Milderungsgründen noch schuldangemessen sein. Bei Beträgen in Millionenhöhe kommt eine aussetzungsfähige Freiheitsstrafe nur noch bei Vorliegen besonders gewichtiger Milderungsgründe in Betracht. ‘! Schon deswegen wird bei der letztgenannten Fallgestaltung (Millionenbe- trag) ein Strafbefehlsverfahren regelmäßig nicht als geeignet erscheinen (vgl. 8 400 AO i.V.m. $ 407 StPO). Hinzu kommt, dass bei Steuerverkür- zungen in dieser Größenordnung in der Regel auch das Informationsinteres- se der Öffentlichkeit an der Wahrung der Gleichbehandlung vor Gericht - das eine öffentliche Hauptverhandlung am besten gewährleistet - nicht ge- ring zu achten ist (vgl. $ 407 Abs. 1 Satz 2 StPO)“. Diese Aussage selbst ist nicht überraschend — bemerkenswert ist indes, dass der Senat bei Millionenbeträgen überhaupt erwägt, dass ein Strafbefehlsver- fahren, wenn auch nur in Ausnahmefällen, in Betracht kommen kann! Damit bewegt sich bei Lichte betrachtet alles im üblichen Rahmen, die Entschei- dung ist bis hierher weit entfernt davon, neue Strafzumessungsrichtlinien für Wirtschaftsstraftäter aufzuzeigen! Weiter mit dem Senat: „Die „Indizwirkung‘“ des „großen Ausmaßes‘ kann einerseits durch sonstige Milderungsgründe beseitigt, andererseits aber auch durch Strafschärfungs- gründe verstärkt werden. Ein die Indizwirkung des Hinterziehungsbetrages beseitigender Milderungs- grund ist etwa gegeben, wenn sich der Täter im Tatzeitraum im Wesentli- chen steuerehrlich verhalten hat und die Tat nur einen verhältnismäßig gerin- gen Teil seiner steuerlich relevanten Betätigungen betrifft. Bedeutsam ist da- her das Verhältnis der verkürzten zu den gezahlten Steuern. Hat sich der Tä- ter vor der Tat über einen längeren Zeitraum steuerehrlich verhalten, ist auch dies in den Blick zu nehmen. In die vorzunehmende Gesamtwürdigung ist auch die Lebensleistung und das Verhalten des Täters nach Aufdeckung der Tat einzubeziehen, etwa ein (frühzeitiges) Geständnis, verbunden mit der Nachzahlung verkürzter Steuern oder jedenfalls dem ernsthaften Bemühen hierzu. Der „Schadenswiedergutmachung‘“ durch Nachzahlung verkürzter Steuern kommt schon im Hinblick auf die Wertung des Gesetzgebers im Fal- le einer Selbstanzeige ($ 371 AO) besondere strafmildernde Bedeutung zu. 11 vgl. BGH NStZ-RR 2007, 176, 178. Mehr Freiheitsstrafen für Wirtschaftsstraftäter? 33 Gegen eine Geldstrafe oder - bei entsprechend hohem Hinterziehungsbetrag — eine aussetzungsfähige Freiheitsstrafe spricht es insbesondere, wenn der Täter Aktivitäten entfaltet hat, die von vornherein auf die Schädigung des Steueraufkommens in großem Umfang ausgelegt waren, etwa weil der Täter unter Vorspiegelung erfundener Sachverhalte das „Finanzamt als Bank“ be- trachtete und in erheblichem Umfang ungerechtfertigte Vorsteuererstattun- gen erlangt hat oder weil der Täter die Steuerhinterziehung in sonstiger Wei- se gewerbsmäßig oder gar „als Gewerbe“ betrieb. Gleiches gilt auch für den Aufbau eines aufwändigen Täuschungssystems, die systematische Ver- schleierung von Sachverhalten und die Erstellung oder Verwendung unrich- tiger oder verfälschter Belege zu Täuschungszwecken. Strafschärfende Bedeutung hat es zudem, wenn der Täter besondere Unter- nehmensstrukturen aufgebaut hat, die auch der Bereicherung durch Steuer- hinterziehung dienen sollten, wenn der Täter das Ziel verfolgt hat, das Steueraufkommen durch wiederholte Tatbegehung über einen längeren Zeit- raum nachhaltig zu schädigen, wenn er andere Personen verstrickt hat, wenn er systematisch Scheingeschäfte getätigt oder Scheinhandlungen vorgenom- men hat (vgl. $ 41 Abs. 2 Satz 1 AO) oder wenn er in größerem Umfang buchtechnische Manipulationen vorgenommen oder gezielt schwer aufklär- bare Sachverhalte geschaffen hat.'* Die Bejahung bzw. Verneinung des Regelbeispiels in einem ersten Prüfungs- schritt bei der Strafrahmenwahl bedeutet freilich, dass - wie bei sonstigen Regelbeispielen - in einem zweiten Schritt zu prüfen ist, ob die Besonderhei- ten des Einzelfalls die Indizwirkung des Regelbeispiels entkräften, bzw. ob — umgekehrt - ein unbenannter besonders schwerer Fall der Steuerhinterzie- hung vorliegt, obwohl der Hinterziehungsbetrag unter 50.000 € liegt. Insoweit gelten die allgemeinen Grundsätze für die Strafrahmenwahl bei Re- gelbeispielen.‘“ Lässt man dies Revue passieren, so enthält die Entscheidung nicht weniger, aber eben auch nicht mehr, als die Ausfüllung der allgemeinen Strafzumes- sungsgrundsätze, wie sie seit Jahrzehnten feststehen, durch die besonderen Deliktsmerkmale der $$ 370 AO, 266a StGB. Umso überraschender erscheinen einige der in Fach- und Tagespresse gezo- genen Schlussfolgerungen: 12 Anmerkung: Durch Einschaltung von Domizilfirmen im Ausland oder Gewinnverlage- rungen ins Ausland. 34 Carsten Momsen Wiederholt wurden die dargelegten Strafzumessungserwägungen unmittel- bar nach Erscheinen der Pressemitteilung, ausgesprochen prägnant zu der 613 ZzZusammen- Erkenntnis „Steuersünder werden zukünftig härter bestraft gefasst: Die «Süddeutsche Zeitung» meldete am 29.01.2009 hingegen anlässlich des Steuerstrafprozesses gegen Klaus Zumwinkel, das BGH-Urteil werde irritie- rend interpretiert. Keine Rede könne mehr davon sein, dass «die Million die magische Grenze sei.» Zwischen der Pressemitteilung über die Entscheidung und der eigentlichen Urteilsbegründung lägen «Welten». Unter den Prakti- kern habe das Urteil «ungewöhnlichen Widerspruch» ausgelöst. «Irritieren- de» Interpretationen und wenig hilfreiche «starre Mathematik» werden hier beklagt. Der Kommentator der Süddeutschen Zeitung verdeutlicht mit dieser Einschätzung die (enttäuschte) Fehlvorstellung bzw. unrealistische Erwar- tung, dass sich die Entscheidung des Senats schablonenhaft auf den Zumwin- kel-Prozess übertragen lassen könnte. Dies war schon deshalb unzutreffend, weil der Senat selbst betont hat, dass die Instanzgerichte auch weiterhin die konkreten Tatumstände, die Persönlichkeit des Täters, die aufgewandte kri- minelle Energie sowie das Nachtatverhalten zu berücksichtigen haben. Ob eine andere Folgerung zutrifft, muss ebenfalls bezweifelt werden: Der Erste Strafsenat habe, so heißt es hier, „mit ungewöhnlicher Ernsthaftig- keit und Schärfe eine Messlatte für die Strafverfolgung in Fällen der syste- matischen Schwarzarbeit, der Umsatzsteuerkarusselle, der Kolonnen- und Rechnungsschiebereien sowie anderen modernen Formen der gewerbsmäßi- gen Steuer- und Sozialbetrugskriminalität aufgelegt“. Bevor aufzuzeigen ist, dass die festgestellte „Ernsthaftigkeit und Schärfe‘‘ für die Strafsenate insoweit keineswegs ungewöhnlich ist, sei der Hinweis gestattet, dass die Strafsenate der Revisionsgerichte empirisch gesehen nicht der bestimmende Faktor der Strafzumessung sind. Dies sind die Instanz- gerichte. Weiterhin findet sich die Auffassung, dass „wenn bereits die Schwelle für ei- nen Strafrahmen von bis zu 10 Jahren Freiheitsstrafe ($ 370 Abs. 3 AO) bei einem Hinterziehungsbetrag von 50.000 Euro greife und bereits bei mehr als 13 Steuersünder werden zukünftig härter bestraft. Dies ist das Fazit, das der Herausgeber des Beck-Fachdienstes Strafrecht Rechtsanwalt Z7homas C. Knierim im Rahmen seiner Kommentierung einer aktuellen Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 02.12.2008 zieht (Az.: 1 StR 416/08, BeckRS 2008, 25845). 35 Mehr Freiheitsstrafen für Wirtschaftsstraftäter? 100.000 Euro eine Freiheitsstrafe von 12 Monaten ausgeworfen werden sol- le, sich die Strafverfolgung in diesen Fallgruppen und in der Urteilspraxis deutlich verschärfen werde‘‘. Zwar mag dies mit einem Blick auf die Statistik dieser Delikte — soweit aus- gewiesen — auf den ersten Blick eine naheliegende Erwartung sein, jedoch dürfte sie gleichwohl die prozessuale Realität, auf die sogleich einzugehen ist, außer Acht lassen. Im konkreten Fall, den der Senat zu entscheiden hatte, wurde die Verurtei- lung des Angeklagten zu einer vollstreckbaren Freiheitsstrafe bestätigt, ob- wohl — was bspw. Knierim „nachdenklich macht“ — der Angeklagte im übri- gen eine «weiße Weste» besaß und die «Millionengrenze» nicht erreicht wurde. Wenn man spätestens seit Sutherland weiß, dass der sog. „weiße Kragen“, d.h. die über reine strafrechtliche Unauffälligkeit hinausgehende soziale Eingebundenheit des Täters geradezu typisch für das wirtschafts- und steuerstrafrechtliche Täterprofil ist'”, so ist dieses Kriterium offenkundig als spezifische Strafzumessungserwägung wenig geeignet. Wiederum kann es nur um die allgemeinen Kriterien des $ 46 StGB gehen, hier das „Vorleben des Täters‘ genauer gesagt um die Frage der Vorbelastungen. Weiterhin ist bei der BGH-Entscheidung zu beachten, dass hier vom Revi- sionssenat einerseits „lediglich‘“ eine erstinstanzliche Entscheidung als nicht mit so schweren Rechtsfehlern behaftet angesehen wurde, dass der Senat zur Aufhebung des Strafausspruchs genötigt war. Andererseits und vor allem, dass eine Reihe von Strafschärfungsgründen vorlag, wie bspw. vielfach wie- derholte Tatbegehung, Einbindung einer Mehrzahl anderer Personen, Auf- bau eines komplexen auf Täuschung angelegten Systems, so dass die Versa- gung einer Strafaussetzung nicht unerwartet war, noch dazu in Anbetracht der Tatsache, dass sowohl der Gesamtsteuerbetrag knapp 1 Million Euro be- trugen als auch Sozialversicherungsbeträge in entsprechender Höhe nicht ab- geführt wurden, mithin die 1 Millionengrenzen gleich zweimal nahezu er- reicht wurde. Was der Senat allerdings deutlich formuliert, ist eine grundsätzliche metho- dische Linie, welche die Instanzgerichte für die Begründung ihrer Rechtsfol- genentscheidung einzuhalten haben: Oberhalb einer Schadenssumme von 50/100.000 Euro bedarf die Verhängung einer Geldstrafe anstelle einer Be- währungsstrafe einer besonderen Begründung. Oberhalb der Millionengren- 14 Sutherland, White Collar Crime, 1984; dt. Zusammenfassung bereits in: Kriminalsozio- logie 1968, 187 ff. 36 Carsten Momsen ze bedarf die Verhängung einer aussetzungsfähigen Strafe beziehungsweise die Aussetzung einer besonderen Begründung. 3. Weitere Entscheidungen der Senate des BGH Betrachtet man andere aktuellere Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, die sich zumindest auch mit Strafzumessungsrevisionen befassen, so lässt sich dem ebenfalls keine Determinantenverschiebung entnehmen. Der 4. Strafsenat hielt 2006'° die Verurteilung wegen Bestechung, Betruges und wettbewerbsbeschränkender Absprachen jeweils in einer Vielzahl von Fällen zu einer ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren Dauer ge- genüber der Revision der Staatsanwaltschaft aufrecht, welche eine voll- streckbare Strafe angestrebt hatte. Strafschärfend wurde bewertet, dass der Täter mit erheblicher krimineller Energie und hohem Organisationsgrad eine Vielzahl von Taten mit erheblichem Schaden begangen hatte. Strafmildernd wirkte sich aus, dass der Täter durch ein umfassendes Geständnis zur Auf- klärung des Sachverhalts auch über die angeklagten Taten hinaus beigetra- gen, sowie den Schaden komplett wieder ausgeglichen habe. Dieses erfolgte u.a. durch die Firma „in deren Interesse“ er als persönlich haftender und ge- schäftsführender Gesellschafter die Taten begangen hatte. Entscheidend für die Aussetzung waren daneben zwei Gesichtspunkte: Einerseits habe derarti- ges Verhalten zeitweise als branchenüblich gegolten, andererseits habe der Angeklagte infolge schwerer Krankheit unter massiven Existenzängsten ge- litten. Meines Erachtens hebt sich die aktuelle Entscheidung von diesen Strafzumessungserwägungen nicht wesentlich ab, zumal bereits hier die Aussetzung im Schadensbereich zwischen 100.000 und 1 Million Euro nur mit besonderem Begründungsaufwand „gerade noch“ in Betracht kommen soll. Die Entscheidungen liegen somit auch methodisch „auf einer Linie“‘. 2004 hielt der 5. Strafsenat eine Verurteilung zu Freiheitsstrafen von über 4 16 und über 3 Jahren aufrecht. Zugrunde lagen 45 Fälle des Betrugs im beson- ders schweren Fall mit einem Gesamtschaden von 3, 5 Millionen Euro. Die Strafe wurde — angesichts der Vorbelastungen — zwar als sehr milde, nicht jedoch als unvertretbar niedrig eingeordnet. 15 BGH 4 StR 374/05 Urteil vom 19.01.2006. 16 BGH 5 StR 511/03 Urteil vom 4.2.2004. Mehr Freiheitsstrafen für Wirtschaftsstraftäter? 37 Bereits 2001 vertrat der 4. Strafsenat‘’ die Auffassung, eine Verurteilung zu einer Bewährungsstrafe von zwei Jahren für Untreue teilweise in Tateinheit mit Urkundenfälschung in 53 Fällen sei zwar außerordentlich milde, aber noch innerhalb des dem Tatrichter eingeräumten Beurteilungsrahmens. Im Übrigen — so wird zu Recht unterstrichen — sei dem Revisionsgericht eine ins Einzelne gehende Richtigkeitskontrolle verwehrt. Mit demselben Argument hatte schon der 3 Senat 1995'® die Verurteilung ei- nes Notars zu einer Bewährungsstrafe von zwei Jahren wegen Untreue in sechs Fällen und einer Schadenssumme von insgesamt über 530.000 Euro aufrechterhalten. Damit spricht der 3. Senat an, was der 4. Senat 2007'” bestätigt hat und was auch heute in gleicher Weise gilt: Solange das Tatgericht sich innerhalb des vom BGH mehr oder weniger scharf konturierten Beurteilungsrahmen für die Strafzumessung bewegt, die Urteilsgründe erkennen lassen, dass alle re- levanten Strafzumessungserwägungen angestellt wurden und damit die ver- tretbare Entscheidung ausreichend begründet ist, wird der BGH auch für den Bereich der Wirtschaftskriminalität auch zukünftig nicht in diese Domäne der Tatgerichte einbrechen. Es ist daher auch bei Zugrundelegung der 2008er — Entscheidung (eine me- thodisch korrekte Urteilsbegründung vorausgesetzt) nicht davon auszugehen, 20 dass die Senate aus heutiger Perspektive anders entschieden hätten. Gegen die Annahme einer strafzumessungsrechtlichen Gezeitenwende spricht auch die vielfach vorliegende materiell-prozessuale Gemengelage der überlangen Verfahrensdauer, welche den Bereich der Wirtschaftsstrafverfah- ren typischerweise prägt. Konkret: Der 3. Senat hob 2007 auf die Revision des Angeklagten ein Urteil des Landgerichts Kiel auf, welches diesen wegen Betruges und Untreue einer Schadenssumme von umgerechnet deutlich über der 1 Millionen-Euro-Gren- ze zu einer Geldstrafe von 240 Tagessätzen verurteilt hatte. Dieser erstaunli- che Vorgang ist jedoch kein Beleg für eine früher mildere Strafzumessungs- 177 BGH 4 StR 363/01 Urteil vom 13.12.2001. 18 BGH 3 StR 478/95 Urteil vom 22.11.1995. 19 BGH 4 StR 5/07 Urteil vom 5.4.2007. 20 BGH 4 StR 5/07 Urteil vom 5.4.2007 kommt deshalb zur Aufhebung, weil die Urteilsbe- gründung Hinweise darauf ergebe, dass das Tatgericht die — niedrige — Strafhöhe nur deshalb festgesetzt habe, um noch zur Bewährung aussetzen zu können und die Strafe insoweit nicht schuldangemessen sei. 38 Carsten Momsen praxis in Wirtschaftsstrafsachen. Zwar geht es letztendlich in diesem Fall um die Frage der Strafzumessung. Das Urteil des Landgerichts begründet die ausgesprochen geringe Strafhöhe jedoch nicht mit dem niedrigen Unrechts- gehalt sondern mit der Dauer des Verfahrens. Dass dem Senat dieser Straf- ausspruch „immer noch“ zu hoch war, ist auf eine zwischenzeitlich ergange- ne Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zurückzuführen”', welches der Vollstreckungslösung endgültig den Vorzug vor der Verfahrenslösung und der Zumessungslösung gegeben hatte. Dies bedeutet: Dauert ein Verfah- ren aufgrund von Umständen, welche nicht der Angeklagte zu vertreten hat, ungebührlich lange (hier bereits über drei Jahre seit erstinstanzlicher Ent- scheidung), so ist dies weder dadurch zu kompensieren, dass das Verfahren grundsätzlich einzustellen ist, noch dadurch, dass eine geringere als die schuldangemessene Strafe auszusprechen ist, sondern dadurch, dass ein Teil der Strafe als bereits vollstreckt zu behandeln ist. Beispielsweise für hochkomplexe Wirtschaftsstrafverfahren kann dies infol- ge überlanger Verfahrensdauer bedeuten, dass zwar eine Strafe von über 2 Jahren ausgesprochen wird, diese jedoch in Anwendung der Vollstreckungs- lösung nicht vollzogen werden muss. Entsprechendes kann man auch einer Entscheidung des 4. Strafsenats aus dem vergangenen Jahr”” entnehmen, in- soweit dort die Möglichkeit einer Anrechnung auf die auszusprechende Stra- fe ausdrücklich offen gelassen wird. 4. Ausweitung der strafrechtlichen Haftung in Großunternehmen - Garantenpflichten eines „Compliance-Officers“ Im Hinblick auf die Fragestellung bedeutsamer als die steuerrechtliche Ent- scheidung des 1. Senats ist indes eine vor wenigen Wochen ergangene Ent- scheidung des 5. Strafsenats:”” Von unmittelbarer Entscheidungsrelevanz ist zwar die Aussage, dass den Leiter der Innenrevision einer Anstalt des öffentlichen Rechts eine Garanten- pflicht treffen kann, betrügerische Abrechnungen zu unterbinden, auch wenn sich ein aktives Handeln oder auch nur eine Anwesenheit des Angeklagten bei den Sitzungen, in denen die verfahrensgegenständlichen überhöhten Ent- 21 BVerfG 2 BvR 1447/05 Beschluss vom 14.6.2007. 22 BGH 4 StR 623/07 Urteil vom 12.2.2008. 23 BGH 5 StR 394/08 Urteil vom 17. Juli 2009. Mehr Freiheitsstrafen für Wirtschaftsstraftäter? 39 gelte festgelegt worden sein, nicht feststellen lasse. In die Zukunft weisen al- lerdings die obiter dicta gemachten Ausführungen zur strafrechtlichen Haf- tung der sogenannten „Compliance-Officers“‘: Der Inhalt und der Umfang der Garantenpflicht bestimmen sich aus dem konkreten Pflichtenkreis, den der Verantwortliche übernommen hat. Dabei ist auf die besonderen Verhältnisse des Unternehmens und den Zweck seiner Beauftragung abzustellen. Entscheidend kommt es auf die Zielrichtung der Beauftragung an, ob sich die Pflichtenstellung des Beauftragten allein darin erschöpft, die unternehmensinternen Prozesse zu optimieren und gegen das Unternehmen gerichtete Pflichtverstöße aufzudecken und zukünftig zu ver- hindern, oder ob der Beauftragte weitergehende Pflichten dergestalt hat, dass er auch vom Unternehmen ausgehende Rechtsverstöße zu beanstanden und zu unterbinden hat. Unter diesen Gesichtspunkten ist gegebenenfalls die Be- schreibung des Dienstpostens zu bewerten. Eine solche, neuerdings in Großunternehmen als „Compliance‘“ bezeichnete Ausrichtung, wird im Wirtschaftsleben mittlerweile dadurch umgesetzt, dass so genannte „Compliance Officers“ geschaffen werden.““ Deren Aufgaben- gebiet ist die Verhinderung von Rechtsverstößen, insbesondere auch von Straftaten, die aus dem Unternehmen heraus begangen werden und diesem erhebliche Nachteile durch Haftungsrisiken oder Ansehensverlust bringen können.” Derartige Beauftragte wird regelmäßig strafrechtlich eine Garan- tenpflicht im Sinne des $ 13 Abs. 1 StGB treffen, solche im Zusammenhang mit der Tätigkeit des Unternehmens stehende Straftaten von Unternehmens- angehörigen zu verhindern. Dies ist die notwendige Kehrseite ihrer gegen- über der Unternehmensleitung übernommenen Pflicht, Rechtsverstöße und insbesondere Straftaten zu unterbinden «26 . Dies bedeutet nicht nur eine konsequente Fortführung der Rechtsprechung zum Fall Siemens/Schwarze Kassen aus dem 52. Band, sondern deren Wei- terentwicklung hin zu einer spezifischen Garantenpflicht des Compliance- Officers. Nimmt man die beispielsweise im Wuppertaler-Schwebebahn Fall”’ dargelegten Grundsätze des gestuften Garantenpflichten begründenden 24 vgl. BGH 2 StR 587/07 Urteil vom 29.8.2008 = BGHSt 52, 323, 335; Hauschka, Corpo- rate Compliance 2007 S. 2 ff. 25 vgl. Bürkle in Hauschka aa0 S. 128 ff. 26 vgl. Kraft/Winkler CCZ 2009, 29, 32. ZT Die Sorgfaltspflichtverletzung kann auch darin bestehen, dass der Täter Aufgaben über- nimmt, denen er nicht gewachsen ist (so genanntes „Übernahmeverschulden‘‘). Dies gilt insbesondere im Fall arbeitsteiligen Zusammenwirkens bzw. der Delegation von Verant- 40 Carsten Momsen Auswahlverschuldens hinzu, so ergibt sich ein wesentlich erweitertes Haf- tungsbild gerade für Großunternehmen. Zwar führt diese Entscheidung nicht dazu, dass insgesamt davon gesprochen werden könnte, infolge der aktuelle- ren BGH-Rechtsprechung würden leichter, mehr oder höhere Freiheitsstra- fen gegen Wirtschaftsstraftäter verhängt, jedoch wird der Weg zu einer ver- bindlichen und insoweit neuartigen Haftungsstruktur im Bereich der Compli- ance-Maßnahmen aufgezeigt. Auch wenn hier sicherlich flankierende Rege- lungen erst noch gefunden werden müssen, erscheint mir dieses „Signal“ aus Karlsruhe in Bezug auf die Behandlung von Wirtschaftskriminalität folgen- schwerer zu sein, als die zunächst referierte steuerrechtliche Entscheidung. 5. „Kollateralschäden“ einer vollstreckbaren Freiheitsstrafe Namentlich von einer Strafzumessungspraxis nach dem Modell der Verei- nigten Staaten sind wir weit entfernt. Betrachtet man als eines der jüngeren exemplarischen Beispiele den Fall des Anlagebetrügers Madoff®, so darf man die sichere Erwartung aussprechen, dass vergleichbare Strafaussprüche hierzulande bis auf weiteres keine Zielvorstellungen sein werden. Zudem sind — was auch den Strafsenaten des BGH offenkundig sehr bewusst ist — die Folgen der freiheitsentziehenden Sanktion gegen den Täter für Dritte zu beachten: Mit der Verhängung einer vollstreckbaren Freiheitsstrafe sind als weitere unerwünschte Nebenfolgen zu beispielsweise gegenwärtigen: der Verlust von Arbeitsplätzen, Verluste bei Gläubigern. Sofern durch die Straf- verbüßung der Unternehmensverantwortliche dauerhaft daran gehindert wird, sein Unternehmen fortzuführen, wirkt sich die Freiheitsstrafe gegen den Täter nicht selten in der Liquidation des Unternehmens mit allen Konse- quenzen aus. Vor allem aber gilt: Die Erbringung von Schadensersatz- und Wiedergutmachungsleistungen setzt regelmäßig ein Fortbestehen einer Ein- kommensquelle voraus, das bedeutet: Der Täter kann die angerichteten Schäden häufig nur dann ausgleichen, wenn er seinen Betrieb fortführen kann. Auch unter Berücksichtigung eines legitimen und notwendigen Schuldausgleichs ist festzuhalten, dass es bei sozial nicht desintegrierten Wirtschaftsstraftätern häufig einen strukturellen Zwang zur Vermeidung von vollstreckbarer Freiheitsstrafe gibt. Dies gilt umso mehr dann, wenn der Tä- wortung bspw. in einem Unternehmen (sehr instruktiv BGH NStZ 2002, 421 — „Wup- pertaler Schwebebahn“‘). 28 Vgl. bspw. Die Schilderung bei Müller, Leo, Bankräuber, 2. Aufl. 2010, S. 242 ff. 41 Mehr Freiheitsstrafen für Wirtschaftsstraftäter? ter „für‘“ das vermeintliche Betriebsinteresse gehandelt hat. Exemplarisch hierfür ist etwa eine Entscheidung des 4. Senats aus dem Januar 2006°°, in welcher der Senat als einen Grund für die Aussetzung der Strafe die Erwä- gung anerkennt, der Angeklagte habe aus persönlichen Mitteln und mit Hilfe seines Betriebs den Schaden ausgeglichen. 6. Absprachen — die entscheidende Determinante Die Frage der Strafzumessung bei Wirtschaftskriminalität wird aber in der Verfahrenspraxis wie bisher auch entscheidend durch eine — prozessuale — Determinante geprägt werden: Die weit überdurchschnittliche Komplexität von Verfahren mit wirtschaftsstrafrechtlichem Hintergrund, wird die Verfah- rensbeteiligten auch in Zukunft zu Absprachen nötigen. Denn eine wirksame personelle Entlastung der Strafverfolgungs- und Justizorgane ist nicht zu er- warten.”® Kommt es aber zu einer Absprache, so ist Dreh- und Angelpunkt in der weit überwiegenden Zahl der Fälle, die für eine Verfahrenseinstellung nicht mehr in Betracht kommen, allein die Frage, ob noch eine bewährungs- fähige Strafe ausgeurteilt werden wird. Hieran wird sich auch durch gesetzli- che Neuregelung von Absprachen im Rahmen der Strafprozessordnung nichts ändern. Die Urteilsabsprache über den Ausgang des Verfahrens wird namentlich in $ 257c StPO geregelt. Diese zentrale Vorschrift für eine Ver- ständigung im Strafverfahren — von Generalbundesanwältin Harms als „Kö- nigsnorm“ apostrophiert”' — kodifiziert die Voraussetzungen und Grenzen der Urteilsabsprache im Strafprozess. Die Regelung lässt Absprachen über die Sanktionsentscheidung ausdrücklich zu. Hält das Gericht eine Einigung für möglich, kann es unter freier - freilich aus dem Inbegriff der bisherigen Sachverhandlung ($ 261 StPO) zu schöpfender - Würdigung aller Umstände und unter Beachtung der allgemeinen Strafzu- messungsregeln der $$ 46, 46a StGB eine Strafober- und Untergrenze angeben (257c II 2 StPO). Die Verständigung selbst kommt dann nach Ge- währung rechtlichen Gehörs bindend zu Stande, wenn Angeklagter und Staatsanwaltschaft dem Vorschlag zustimmen, $ 257c III 4 StPO.* Dies ent- spricht der bisherigen, durch den BGH abgesegneten Praxis. 29 BGH 4 StR 374/05 Urteil vom 19.1.2006. 30 vgl. WK v. 24.8.2009. 31 Harms, in Jahn/Nack (Hrsg.) Gesetzgebung, Rechtsprechung, Lehre: Wer regelt das Strafrecht? 2009, S. 42; vgl. auch Jahn/Müller NJW 2009, 2628. 32 Jahn/Müller, NJW 2009, 2627. 42 Carsten Momsen $ 257c II 1 StPO regelt abschließend die zulässigen Abspracheinhalte. Hier- zu zählen namentlich die Rechtsfolgen, die Inhalt eines Strafurteils oder ei- nes dazugehörigen Beschlusses sein können - beispielsweise der Bewäh- rungsbeschluss, $ 268a I StPO - und auch eine Schadenswiedergutmachung durch den Angeklagten kann im Rahmen einer Absprache erörtert und für die Sanktionsfindung berücksichtigt werden. Zwar sind ausdrücklich unzulässig nach $ 257c II 3 StPO unter anderem Ab- sprachen über den Schuldspruch, also die Anwendung des materiellen Straf- rechts durch das Gericht (z.B. die so genannte „Hinwegdefinition‘“ eines nach dem Stand der Beweisaufnahme verwirklichten Qualifikationstatbe- stands).33 Gleichwohl verbleibt, worauf Jahn und Müller zutreffend hinwei- sen, dort eine Grauzone für schuldspruchbezogene Absprachen, wo schon durch eine Verständigung über „verfahrensbezogene Maßnahmen“ i.S. des $ 257c II 1 StPO verhindert wird, dass überhaupt subsumtionsfähige Fest- stellungen getroffen werden. Beispielsweise wenn von Seiten der Staatsan- waltschaft oder der Nebenklage auf einen Beweisantrag verzichtet wird, der auf die Tatbestandsvoraussetzungen des $ 224 I Nr. 2 StGB zielt, und man stattdessen die Schadenswiedergutmachung durch den Angeklagten wegen der bereits prozessordnungsgemäß festgestellten einfachen Körperverletzung (& 223 I StGB) akzeptiert.”* Zwar mag man der Ansicht sein, in einem sol- chen Fall sei die Amtsaufklärungspflicht verletzt ($ 257c I 2 StPO i.V. mit $ 244 II StPO), die das Gericht noch zu einer weiteren Beweiserhebung an- hält. Jedoch bleibt dies folgenlos, wenn die Absprache hält und keine Rechtsmittel eingelegt werden. Im Ergebnis wird nach wie vor ein hoher Prozentsatz der wegen wirtschafts- und steuerstrafrechtlicher Vorwürfe geführten Verfahren gar nicht erst vor ein Revisionsgericht gelangen.” Sofern keine Seite die Absprache durch die Einlegung von Rechtsmitteln gegenstandslos macht, bleibt den Tatgerichten de facto ein sehr weites Ermessen, um zu einer bewährungsfähigen Strafe zu gelangen. Es ist sogar zu erwarten, dass dieser Prozentsatz in den nächsten Jahren ansteigt, da der Absprache gerade durch die gesetzliche Regelung das Image des „Schmuddeligen‘“‘ genommen wird und manchem Tatrichter, der bisher davor zurückgeschreckt ist, seine ureigenste Domäne zum Gegen- stand von „Verhandlungen“ der übrigen Verfahrensbeteiligten zu machen, 33 Jahn/Müller NJW 2009, 2628. 34 Beispiel von Jahn/Müller, NJW 2009, 2628, 2630. 35 Vgl. bereits Altenhain/Hagemaier/Haimerl/Stammen, Die Praxis der Absprachen in Wirtschaftsstrafverfahren, 2007. 43 Mehr Freiheitsstrafen für Wirtschaftsstraftäter? die Bedenken vor einer konsensualen Verfahrensbeendigung genommen werden. 7. Ergebnis Abschließend will ich versuchen, die vorgetragenen Mosaiksteine zu einem Bild zusammenzufügen: Die Entscheidung des 1. Strafsenats aus Dezember 2008 stellt sich als line- are Fortsetzung der Entscheidung des 5. Strafsenats aus dem November 2006°° dar. Ihr sind insoweit keine Hinweise auf eine substantielle Verände- rung der Sanktionspraxis im Bereich der Wirtschaftskriminalität zu entneh- men Wesentlich bedeutsamer ist meines Erachtens die jüngste Entscheidung des 5. Strafsenats, in welcher das Gericht obita dicta zur Garantenstellung des Compliance-Officers erstmals deutlich aufzeigt, dass es sich bei der Imple- mentierung von institutionalisierten Compliance-Maßnahmen nicht nur um ein nobile officium handelt. Compliance ist nicht nur ein unternehmenskos- metisches Mittelchen, welches bei mäßigem Aufwand dazu dienen kann, die Wahrnehmung des — in der Regel von Wirtschaftskriminalität im Interesse des Betriebes betroffenen — Unternehmens in der Medienöffentlichkeit und bei den politischen Entscheidungsträgern zu verbessern. Compliance ist nicht nur als gleichsam kompensatorische Maßnahme dazu geeignet, den „good will“ der Unternehmensleitung zu dokumentieren und damit zugleich retrospektiv die von Verteidigungsseite geltend gemachten Zweifel an der subjektiven Zurechenbarkeit der begangenen Taten bis zur Unternehmens- spitze zu verstärken. Compliance führt auch zu strafrechtlichen Pflichten. Der Senat hat dargelegt, dass eine zusätzliche strafrechtlich relevante Haf- tungsstruktur entstehen kann, welche eine funktional-pauschalisierte Zurech- nung von Straftaten im „Betriebsinteresse‘“ ermöglicht. Konkret: Mit dem Compliance-Officer steht eine natürliche Person zur Verfügung, deren straf- rechtlich abgesicherte Pflicht es ist, Straftaten im Betriebsinteresse zu ver- hindern. Damit wird künftig in vielen bisher kaum zu erfassenden Fällen ein Anknüpfungspunkt für eine schuldgebundene strafrechtliche Zurechnung bis in die Unternehmensspitze oder ihr unmittelbares Umfeld vorhanden sein, welcher es ermöglicht der Verschleierung von Verantwortung durch funktio- 36 BGH, Urteil vom 29.11.2006 — 5 StR 324/06 = wistra 2007, 145. 44 Carsten Momsen nale Diversifizierung entgegenzuwirken, wie sie für die Wirtschaftskrimina- lität in großen Unternehmen typisch ist.”” Dies setzt natürlich voraus, dass es — möglicherweise abhängig von Umsatz- oder Mitarbeitergröße — zu einer gesetzlichen Verpflichtung zur Benennung von Compliance-Beauftragten kommt. Dann aber wären die vorhandenen Zurechnungsstrukturen des Schuldstrafrechts ein gutes Stück auf dem Weg vorangekommen, wirtschaftskriminelle Verhaltensweisen adäquat erfassen und sanktionieren zu können. Die oftmals quälende und bedenkliche Blüten treibende Diskussion um die Schaffung eines schuldunabhängigen Unterneh- mensstrafrechts könnte damit zugleich entscheidend versachlicht werden. Zugleich hat der 1. Strafsenat mit seiner steuerrechtlichen Entscheidung ein methodisches Instrumentarium dafür geschaffen, von der Strafzumessung her bedenkliche Entscheidungen dann in weiterem Umfang aufzuheben, wenn sie dezidierte Ausführungen zur Begründung des Rechtsfolgenaus- spruchs vermissen lassen. Das eigentliche Signal dieser Entscheidung liegt daher meines Erachtens in der Verdeutlichung der Begründungslast in Ab- hängigkeit von den aufgezeigten Schadensgrenzen. Hieraus aber eine Gezei- tenwende hin zu stetig ansteigenden Strafen für Wirtschaftsstraftäter folgern zu wollen, erschiene überzogen. Die Sanktionsentscheidung verbleibt im Ermessen des Tatgerichts, welches nur einer sehr begrenzten Richtigkeitskontrolle durch die Revisionsgerichte unterliegt. Dies gilt insbesondere für den Fall einer geglückten Absprache, welche mangels Rechtsmitteleinlegung ohnehin nicht für die Revisionsse- nate zur Entscheidung offen steht. Unter Beachtung des Leitprinzips eines gerechten Schuldausgleichs gilt es unnötige Kollateralschäden für Belegschaft, Geschädigte und Gläubiger durch einen Freiheitsentzug für den Unternehmensverantwortlichen zu ver- meiden. Denn die vermeidbare Vollstreckung einer Freiheitsstrafe kann das Unternehmen lähmen und verhindern, dass Leistungen erwirtschaftet werden können, welche insbesondere zum Schadensausgleich verwendet werden können. Unter diesen Bedingungen dürfte es auch dem Ziel des Rechtsfrie- dens dienen, eine Liquidation an sich überlebensfähiger Betriebe zu ver- meiden. Somit bleibt das Fazit, dass es seit längerem Signale aus Karlsruhe gibt, Wirtschaftsstraftaten nicht mehr als white-collar- Kriminalität besonders 37 Näher, Verf. in FS-Puppe, erscheint 2010. Mehr Freiheitsstrafen für Wirtschaftsstraftäter? 45 milde zu behandeln und die unternehmerische Freiheit nicht als Exkulpa- tionsgrund misszuverstehen. Gleichwohl ist ein verstärkter Griff zu dem Knüppel der vollstreckbaren Freiheitsstrafe mit guten Gründen nicht zu be- fürchten. % &n € n “ &r . a B x E © A S A A e C a X % ir8 g:‚: Y M DA . x 3K M &. AA A N e %e S B - w Sn SS Ta N Zr ö A z K w © Ü S ® ® B _i; K a':‚ . M D D f w x ‚_‚ W vn C % s > i F E P _- % x N 5 *a A % ag A W ; 1 O S N f 5 en —_ % e R & s M e X R %x “c‘ A A M e é X He * d E x D M 5 Ka A ( } z X 4 a A e C n O %© S e ” © An . H: ; i r © z Al n O S ?%„„ B E Y I ".. 3 x w SA 5a D Aö © e HS e S S A ME 6 ?f.< 8 %e S 3 X E M f A0 4g P © '.‘ ; S - v 2 2 R: A 59 E Ya M A % e % &8 i - a ) . ATr K — E Z AI n W A &a . 4a C e M s en e E © R 8 D AT e W S - 5 n SEA d e K M z OE A H C e 3 AA A A S % 1?.» 5 n '€V 5 Y SE 8 e P N Mar N S n { BAn %. E e * i x i 5 ET V A E n n A &. 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Einleitung 4. Überlange Verfahrensdauer 2. Zunehmende Komplexität 5. Zusammenfassung 3. Aufweichung von Tatbestandsstrukturen 1. Einleitung In einem Arrestbeschluss des Amtsgerichts Wetzlar aus dem Jahre 2006 war zur Verdachtsbegründung im Wesentlichen Folgendes zu lesen': „Die Beschuldigten haben als fest zusammengefügte Gruppe durch organi- satorisches Zusammenwirken und massive wirtschaftliche Betätigung eine Vielzahl von in- und ausländischen Firmen aufgebaut und diese faktisch be- herrscht. Über inländische Firmen werden mit dubiosen Geschäftspraktiken Gelder in Millionenhöhe vereinnahmt ...“ Diese Verdachtsbegründung ist für die aktuelle Situation in der Praxis der Verteidigung in Wirtschaftsstrafsachen zwar nicht der Regelfall, aber sym- ptomatisch. Sie spiegelt zugleich diejenigen — tatsächlichen und rechtlichen — Aspekte wider, die die Verteidigung in Wirtschaftstrafverfahren aktuell bewegt. Sie sollen im Folgenden kurz und überblicksartig vorgestellt werden. Aus Sicht der Verteidigung in Wirtschaftsstrafsachen schlägt sich dies im Wesentlichen in folgenden Punkten nieder: 1 47 Gs —2 Js 52827/06. 48 Eva Schrödel zunehmende Komplexität der Ermittlungsverfahren, internationale Bezüge und großangelegte interne Untersuchungen durch internationale Anwalts- kanzleien, Ausweitung der Strafrechtsanwendung auf wirtschaftliche Sachverhalte, reaktive Strafgesetzgebung und Aufweichung von Tatbestandsstrukturen, Umgang mit einer überlangen Verfahrensdauer (Strafvollstreckungslösung des großen Senats in Strafsachen) Bei Wirtschaftstraftaten handelt es sich definitionsgemäß um Straftaten bei sonstiger sozialer Unauffälligkeit, die im Zusammenhang mit der Ausübung einer legitimen Berufstätigkeit oder legalen wirtschaftlichen Betätigung begangen werden.“ Kriminologische Untersuchungen der Wirtschaftskrimi- nalität erfolgten in jüngster Vergangenheit unter dem Titel „Leipziger Verlaufsmodell“ von Schneider? und darauf aufbauend wurde gerade eine Studie in Zusammenarbeit von der Universität Leipzig mit Rölfs WP Partner AG erstellt.* Die Ergebnisse dieser Studie werden an anderer Stelle im Rahmen anlässlich dieser Tagung dargestellt. 2. Zunehmende Komplexität Die Verteidigungstätigkeit im Wirtschaftsstrafrecht ist immer mehr von ei- ner hochgradigen Komplexität der Sachverhalte geprägt, und zwar sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht. a) Die Komplexität in rechtlicher Hinsicht ergibt sich dabei nicht nur aus der Klärung vielfältiger nicht-strafrechtlicher Vorfragen, sondern etwa aus ihrer Verquickung mit länderübergreifender unternehmerischer Tätigkeit, die eine Auseinandersetzung mit den höchst unterschiedlichen gesetzli- chen Regelungen und dem jeweiligen Rechtsverständnis erfordert. Die Sachverhalte können ohne Inanspruchnahme inter-disziplinärer Unterstüt- zung umfassend kaum mehr erschöpfend erarbeitet werden. So stellt sich bereits für die Begründung einer inländischen strafgerichtlichen Verfolg- barkeit die Frage nach der Strafbarkeit von Verhaltensweisen, die im Aus- land begangen werden. Zur Gewährleistung der Verteidigungsrechte des Mandanten dürfte zunehmend die Einholung von Rechtsgutachten zu (straf-)rechtlichen Regelung am Tatort unentbehrlich sein. Dass dabei die 2 Vgl. Schwind, Kriminologie; $ 21 Rn 17. 3 NStZ 2007, 555 ff. 4 abrufbar unter: roelfspartner.de/de/portal/presse/pressemitteilungen/2009/2009-8.htm. Wirtschaftskriminalität und Schwierigkeiten ihrer Bewältigung 49 Überwindung der sprachlichen Barrieren gegenüber der Identifizierung geeigneter Gutachter (Hochschullehrer, Anwaltskollegen) — man denke an die Länder Afrikas oder der GUS — noch harmlos ist, hat mancher Kollege bereits hinreichend erfahren dürfen. Ebenso interessant wie bedeutsam sind daneben die Fragen, die sich aus den gesellschafts-, verwaltungs- und aufsichtsrechtlichen Regelungen am Ort der Konzernmutter ergeben können. Dies betrifft etwa die vielschich- tigen rechtlichen Probleme, auf die US-börsennotierte Unternehmen und deren Mitarbeiter treffen können, wenn interne Untersuchungen für die Börsenaufsicht SEC angestoßen werden. Das Beispiel der internen Unter- suchungen durch die Kanzlei Debevoise & Plimpton im Fall Siemens hat bereits Eingang in die (strafrechtliche) Literatur gefunden.* Die Problema- tik besteht in dem Fehlen jeglicher Verfahrensregelungen und Verfahrensrechte für die betroffenen Mitarbeiter (Protokolle werden nicht zur Durchsicht und Un- terschrift herausgegeben), der arbeitsrechtlichen Verpflichtung der Auskunftserteilung gegenüber dem Arbeitgeber auf der einen Seite und den drohenden Schadensersatzansprüchen der Gesamtschuldnerhaf- tung, Kündigungen, der Nichtfreistellung von Verteidigungskosten auf der anderen Seite, sog. Amnestieprogrammen einschließlich des immanenten Risikos der Falschbelastungen. Aus Sicht der Verteidigung, deren Aufgabe die Gewährleistung der ver- fassungsrechtlich verbürgten Beschuldigtenrechte ist, bergen diese inter- nen Untersuchungen insbesondere im Hinblick auf das Schweigerecht des Beschuldigen bzw. die Auskunftsverweigerungsrechte von Zeugen die er- hebliche Gefahr, gänzlich unterlaufen zu werden. Denn die internen „Er- mittler‘“ sind regelmäßig auch damit beauftragt, ihre Ergebnisse der zu- ständigen Staatsanwaltschaft zu übergeben. Die im Rahmen intern geführ- ter Interviews gewonnenen Erklärungen von Mitarbeitern, die als poten- tiell Beschuldigte in Betracht kommen, gelangen so weitgehend unge- schützt zur Kenntnis und Verwendung der Ermittlungsbehörden. Die Dis- kussion, ob und inwieweit hier Beweiserhebungs- oder Beweisverwer- tungsverbote® implementiert werden können oder gar müssen, steckt erst in den Kinderschuhen. Gleichwohl steht der Verteidiger bereits heute vor 5 Jahn, StV 2009, 41; Wehnert, Festschrift für Egon Müller, S. 729 ff. 6 Jahn, aaO, 45. 50 Eva Schrödel der Schwierigkeit, unter Abwägung der rechtlichen Rahmenbedingungen, der Kraft des Faktischen und dem Interesse des Mandanten den geeigne- ten Weg zu finden. Eine allgemeingültige Klärung dieser Konfliktsituation ist dringend zum Schutz verfassungsrechtlich gewährter Verfahrensrechte erforderlich. b) Neben der Komplexität rechtlicher Art bringen derartige Ermittlungsver- fahren auch Probleme rein faktischer Natur mit sich. Denn die Ermitt- lungsverfahren gegen große — oftmals auch internationale — Konzerne ge- hen mit einer kaum überschaubaren Flut an (auch fremdsprachlichen) Be- weismitteln einher, die selbst mit einem ganzen Stab von Mitarbeitern — auch auf Seiten der Strafverfolgungsbehörden — kaum auch nur annähernd einer Sichtung und Bewertung unterzogen werden können. Angesichts er- folgter oder drohender Zwangsmaßnahmen, wie etwa die Arrestierung der Firmenkonten, können weichenstellende Entscheidungen in einem frühen Stadium der Ermittlungen zunehmend schwierig auf einer hinreichend ge- sicherten Basis getroffen werden. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Originalunterlagen sichergestellt sind und in kurzer Frist keine Möglich- keit besteht, diese auf Seiten des Betroffenen einer objektiven Risikobe- wertung zu unterziehen. Gleichzeitig erleben Verteidiger in Wirtschaftsstrafverfahren immer wie- der, dass — wie in dem eingangs zitierten Beschluss — eine „massive wirt- schaftliche Betätigung‘“ und das „Vereinnahmen von Geldern in Milli- onenhöhe*“ oftmals als Verdachtsgrundlage für Durchsuchungsbeschlüsse und die Arrestierung von Vermögenswerten hinreichend erscheinen. Sechs- bis siebenstellige Beträge auf ausländischen Konten oder die Komplexität und Undurchsichtigkeit wirtschaftlicher Vorgänge tragen — so scheint es — per se den Makel des Illegitimen, ohne dass ein strafrechtlich subsumierbarer Sachverhalt dargetan wäre. Angesichts des Zusammenbruchs der Märkte wird auch der Ruf nach moralischer Verantwortung einschließlich ihrer strafrechtlichen Sanktionierung lauter, ein „Schuldiger‘“ für das Fehlschlagen wirtschaftlicher Unternehmungen oder dem Verlust finanzieller Mittel muss gefunden werden. Es ist festzustellen, dass die Legislative zunehmend aktuelle Skandale oder Krisen als Anlass nimmt, Strafgesetze zu verschärfen oder neu zu er- lassen. Die Legitimität einer solchen Gesetzgebung wird zu Recht in 5i Wirtschaftskriminalität und Schwierigkeiten ihrer Bewältigung Frage gestellt.” Es stellt sich dabei insbesondere unter verfassungsrecht- lichen Gesichtspunkten die Frage, ob eine strafrechtliche Sanktionierung tatsächlich in diesem Umfang erforderlich und verhältnismäßig ist.® Fun- dierte und verlässliche Erhebungen dazu, ob die strafrechtliche Sanktio- nierung — neben den zahlreichen Maßnahmen etwa der Selbstkontrolle oder des Wirtschaftsverwaltungsrechts — tatsächlich geeignet ist, den an- gestrebten Zweck überhaupt zu erreichen, fehlen vollständig. Auch ist die Frage zu stellen, ob im Hinblick auf den Gedanken vom Strafrecht als ultima ratio der Tadel des „Vorbestraften‘“ neben den anderen möglichen Sanktionen (Versagung der Gewerbeausübung, Abberufung als Geschäfts- führer oder die Betriebsstilllegung)” wirklich die schärfste und effektivste Waffe darstellt und somit im verfassungsrechtlichen Sinn auch erforder- lich ist. So sehr das Anliegen, auch die „Profiteure dranzukriegen“ menschlich nachvollziehbar sein mag, so sehr muss aber ein Rechtsstaat dem widerstehen, denn die strafgerichtliche Intervention ist der schwer- wiegendste Eingriff in die Freiheitsrechte des Bürgers. 3. Aufweichung von Tatbestandsstrukturen Ähnliche Tendenzen sind auch in der höchstrichterlichen Rechtsprechung festzustellen. Die Rechtsprechung neigt in den letzten Jahren zu einer immer extensiveren Auslegung der gesetzlichen Tatbestandsmerkmale mit der er- kennbaren und zum Teil erklärten Zielrichtung „strafwürdige‘““ Sachverhalte zu erfassen. Insbesondere ist dies anhand der Entwicklung der Rechtsprech- ung zum Tatbestand der Untreue gem. $ 266 StGB zu beobachten, die mit der Siemens-Entscheidung des BGH'* ihren vorläufigen Höhepunkt erreicht hat. Die Konturenlosigkeit dieses Tatbestandes wird nicht erst in jüngster Zeit beklagt.'! Die Entwicklung der Rechtsprechung zu den sog. Schwarzen Kassen erstreckte sich in ihren Begründungsansätzen von Verstößen gegen Haushaltsgrundsätze'* als schadensgleiche Vermögensgefährdung, über die Beeinträchtigung der Dispositionsfreiheit des Vermögensinhabers im Fall Vgl. Achenbach, Strafrecht als Mittel der Wirtschaftslenkung, ZStW 119 (2007), 789 ff; ders. StV 2008, 324 ff mwN; vgl. auch Ebner, Kriminalistik 2008, 432 ff. Vgl. Achenbach, ZStW 119 (2007), 789, 811 ff. Achenbach, StV 2008, 324, 326 f. 10 BGHSt 52, 323. 11 Ransiek, ZStW 116 (2004), 634 „$ 266 StGB passt immer“; Dahs, NJW 2002, 272; MK/Dierlamm, $& 266 Rn 4 ff. 12 BGH NJW 1995, 603. 52 Eva Schrödel Kanther/Weihrauch'* bis zur Annahme des Eintritts eines endgültigen Schadenseintritts mit Einrichtung der verdeckten Kasse.'* Auf die Diskussion um die dogmatischen Fragen im Zusammenhang mit den sog. schwarzen Kassen, dem Gefährdungsschaden und der Vorverlagerung des Eintritts eines Vermögensschadens durch die Siemens-Entscheidung al- lein in den letzten fünf Jahren soll an dieser Stelle hingewiesen werden, sie sind an anderen Stellen ausgiebig diskutiert worden. Eine Auswirkung auf die Praxis der strafrechtlichen Beratung — auch im Präventivbereich — hat diese stetige und zum Teil unvorhersehbare Entwicklung aber in erheblich- em Maße. Zunehmend suchen Geschäftsführer, Vorstände oder Aufsichts- räte oder auch kommunale Vertretungsorgane anlässlich anstehender Ent- scheidungen von mehr oder weniger großer Bedeutung bereits im Vorfeld die anwaltliche Beratung über strafrechtliche Risiken. Die kontinuierlichen Veränderungen in der Rechtsprechung, die teilweise unter Aufgabe dogmati- scher Grundsätze aus Einzelfallerwägungen erfolgt, führt dazu, dass auch bei sorgfältigster Beratung eine zuverlässige Prognose der weiteren Entwicklung der Rechtsprechung und damit eine verlässliche Rechtsauskunft kaum mehr möglich ist. Nicht nur unter Bestimmtheitsgrundsätzen ist diese Entwicklung aus verfassungsrechtlicher Sicht höchst bedenklich. 4. Überlange Verfahrensdauer In der kriminologischen Literatur wird als ein Merkmal der Wirtschaftskri- minalität der Umstand beschrieben, dass im Hinblick auf die Vielzahl der Taten und Opfer verhältnismäßig niedrige Strafen ausgesprochen werden und die Erledigung der Ermittlungsverfahren regelmäßig durch Absprachen erfolge.'* Dies sei — so liest man — der überlasteten Justiz einerseits und den hoch qualifizierten Verteidigern andererseits geschuldet. Diese Zwangsläu- figkeit war in jüngerer Zeit stark rückläufig. Ein frühes Geständnis verbun- den mit der Aufdeckung weiterer Tatkomplexe oder Benennung anderer Tat- beteiligter sowie einer weitestgehenden Schadenswiedergutmachung mit der Folge der Verhängung einer bewährungsfähigen Freiheitsstrafe ist heute nicht mehr in jedem Fall ein erreichbares Verteidigungsziel. Verstärkt wird 13 BGHSt 51, 100. 14 BGHSt 52, 323, 336. 15 Vgl. Schwind, aaO, Rn 46. 53 Wirtschaftskriminalität und Schwierigkeiten ihrer Bewältigung dies nun durch die Entscheidung des großen Senats zur Vollstreckungslö- 16 sung. Während die in Wirtschaftsstrafverfahren häufig anzutreffende überlange Verfahrensdauer bislang regelmäßig dazu führte, dass der Beschuldigte nach drei- bis fünfjähriger Verfahrensdauer eine (noch) bewährungsfähige Frei- heitsstrafe zu erwarten hatte, ist dieser Weg nun häufig verstellt. Denn die Kompensation der mit der langen Verfahrensdauer ein Hergehen der Belas- tung des Betroffenen und die Verletzung seines Anspruchs auf die rasche Durchführung des Verfahrens erfolgt nach der Entscheidung des großen Se- nats nun nicht mehr im Rahmen der Strafzumessung. Der Antritt zumindest einer kurzzeitigen Vollzugsdauer wird damit zum Regelfall. Die prozessuale Zulässigkeit der Entscheidung des großen Senats wird ge- nauso angezweifelt, wie die Zweckmäßigkeit dieser Konstruktion und die materiell-rechtliche Stimmigkeit dieser Lösung insgesamt.'’ Für die Wirt- schaftskriminalität jedenfalls ist festzuhalten, dass die Strafvollstreckungslö- sung hier ihren breitesten und — aus Sicht vieler Verteidiger — folgen- schwersten Anwendungsbereich finden wird bzw. heute schon findet. Die Erkenntnis, dass die Straffälligkeit der Wirtschaftsstraftäter in aller Regel ein singulärer Vorgang ist, macht dies deutlich. Eine Straftat mit all ihren Fol- gen wie mehr oder weniger öffentlichkeitswirksame Durchsuchungsaktionen ggf. Untersuchungshaft, Arbeitsplatzverlust, Schadensersatzklagen und sehr häufig den Verlust der persönlichen Bindungen liegt zum Zeitpunkt des Ur- teils bereits drei, vier, fünf oder mehr Jahre zurück, die Straftat oft noch län- ger. Der Betroffene hat es in dieser Zeit in den meisten Fällen geschafft, wieder am Erwerbsleben teilzunehmen und ein persönliches Umfeld aufzu- bauen. In dieser Situation wird nun mit Blick auf die Verfahrensdauer nicht mehr wie bisher eine Bewährungsstrafe sondern eine zu verbüßende Frei- heitsstrafe. Die eingeleitete Resozialisierung ist damit dahin; der Betroffene hat ein Alter von Anfang/Mitte 50 erreicht, in dem ein erneuter Resozialisie- rungsversuch nur in den glücklichsten Fällen gelingen kann. Geholfen ist damit aber weder der Gerechtigkeit noch der Gesellschaft. 16 BGHSt 52, 124. 17 Vgl. etwa /gnor/Bertheau, NJW 2008, 2209; Gaede, JZ 2008, 422; Ziegert, StraFo 2008, 3205 54 Eva Schrödel 5. Zusammenfassung Die aktuellen Entwicklungen der Wirtschaftskriminalität und die Verände- rung in der Rechtsprechung und der Gesetzgebung bringen für alle betei- ligten erhebliche Anforderungen mit sich. Dies kann und darf aber nicht zu einer Beschneidung der grundrechtlich geschützten Verfahrensrechte der Beschuldigten führen. Das Strafrecht darf stets nur das letzte Mittel der Wahl, nicht das erste sein. II. Wirtschaftskriminalität aus Sicht der Unternehmen x » D %. ® A & 2 5 S DE .;1 r i A ÜE C © X B Z % RR S D © ‚ f Z 2 ® C M - A z A K n S n R . E &: e - : x a . © B @ K ; 5 ä Z &® S I M G 8 n ‚?.‘ %. ö5 5 :» K B A e n SA e X e r ( PON 7 e e 5 © e E n A e Zn R ME Z 5 % D f e E } . D C A Al N C z A COA e Z © i 3 A Y A M © n A S © A . D A A 0 0S O A F E H r S P n A © An ® e e D S * b “ Z *;J B U A € C . S B ® Kn E “ DE u _ n en $ e S ® C e Z Dn SE An A x m i B x VE a A © * S A © p D 5 S o e E x S © Qr e Ca En S n I : M E - n E E ; . N n D e S Yl S e e e D :} A e * E An ® D 6 en * A 4r S v 3 Ca C e K ( a & . 1a 8 © DU E 5 € © n 6 . W e M © 3 TE A C Un e E S K { 5 A va * E &. S .; - A s D x A SA W M 8 D S N . 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Das Thema erlangt nunmehr auch in Unternehmen eine zunehmende Aufmerksamkeit, da Vor- fälle von Wirtschaftskriminalität wie noch nie zuvor von der Öffentlichkeit, den Medien und von Nicht-Regierungsorganisationen und der Justiz be- obachtet werden. Der Motor dieser wachsenden Sensibilisierung für Wirt- schaftskriminalität lag unzweifelhaft in spektakulären Wirtschaftsstraftaten, die nicht nur die Strafverfolgungsbehörden, sondern auch nationale Gesetz- geber und supranationale Verbände wie Weltbank, United Nations, OECD und IWF mobilisiert haben. Strenge US-Regelungen wie insbesondere der Sarbanes Oxley Act oder die US Federal Sentencing Guidelines trieben die unternehmensinternen An- forderungen in diesem Feld nicht nur für börsennotierte Unternehmen weiter nach oben. 58 Kai-D. Bussmann Diese US-Regelungen fordern von den Unternehmen die Einführung ver- schiedener Maßnahmen wie Compliance-Programm, Verhaltenskodex, Anti- Fraud-Training, Whistleblowing System usw.' Im Zuge dieser Entwicklung wurde der aus dem angelsächsischen Wirt- schaftsrecht stammende Begriff „Compliance‘“ ebenso selbstverständlich in den deutschen Diskurs übernommen wie zuvor der Begriff „Corporate Go- vernance“.” Erste Fachzeitschriften widmen sich ausschließlich diesem Themengebiet. Compliance bedeutet aus juristischer Sicht im Grunde eine Selbstverständ- lichkeit, nämlich die Einhaltung rechtlicher Gebote.” Für Unternehmen geht es aber um die praktische Frage, auf welche Weise Normbefolgung in einer komplexen sozialen, gewinnorientierten Organisation gewährleistet werden kann. Compliance-Programme enthalten zahlreiche Maßnahmen wie ethische Richtlinien, Schulungen, Hinweisgebersysteme, Anti-Korruptions- Programme.* Entsprechend der Wurzeln dieser Entwicklung haben west- europäische Unternehmen im Vergleich zu nordamerikanischen Unter- nehmen auf dem Gebiet der Prävention noch erheblichen Nachholbedarf. — Details in Hopson, M.D., Koehler, K.G.: Effektive ethische Compliance-Programme im Sinne der United States Federal Sentencing Guidelines. In: Corporate Compliance Zeit- schrift (CCZ), 2008, 1 (6), S. 208-213. Zu den weltweiten Auswirkungen der US- Regelungen Bussmann, K.-D., Matschke, S.: Der Einfluss des nationalen Rechts auf Kontroll- und Präventionsmaßnahmen in Unternehmen. In: Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht (Wistra), 3/2008, S. 88-95. Fleischer, H.: Corporate Compliance im aktienrechtlichen Unternehmensverbund. In: CCZ, 2008, 1 (1), S. 1-6. Dieners, P.: Vermeidung von Korruptionsrisiken aus Unternehmenssicht. In: Dölling D. (Hrsg.): Handbuch der Korruptionsprävention. München 2007, Rn. 5; Hauschka, Ch. E.: Allgemeine Unternehmensorganisation. In: Hauschka, Ch. E. Buck-Heep, P. (Hrsg.): Corporate Compliance. Handbuch der Haftungsvermeidung im Unternehmen. München 2007, Rn. 1 ff. Details bei Sieber, U.: Compliance-Programme im Unternehmensstrafrecht. Ein neues Konzept zur Kontrolle von Wirtschaftskriminalität. In: Sieber, U., Dannecker, G., Kind- häuser, U., Vogler, J., Walter, T. (Hrsg.): Strafrecht und Wirtschaftsstrafrecht, Fest- schrift für Tiedemann. Köln 2008, S. 429-447. Wirtschaftskriminalität und Unternehmenskultur 59 Dies gilt auch für deutsche Unternehmen, aber weniger für US-Töchter in Deutschland Nach den Ergebnissen des Global Economic Crime Survey in 2007 von Pri- cewaterhouseCoopers’ verfügen zwar 61 % der deutschen Unternehmen über ethische Richtlinien, aber nur 37 % über Compliance-Programme; ge- genüber 94 % bzw. 73 % in Nordamerika. Ahnliches gilt auch für unsere Großunternehmen in Deutschland 32 —— Tests zur Personalauswahl 52 48ı Compliance Programme =.i.__l 54 4rn i 94 netmenmnrn Bln i ® Deutschland Beratung zur Betrugsprävention g j 42 »” Westeuropa “ Nordamerika Training zur Betrugsbekämpfung =..: 26 i 46 0 10 20 30 40 70 100 % der Unternehmen (Mehrtachantworten) Abbildung 1: Präventionsmaßnahmen Den hohen Stellenwert, den Unternehmen Compliance nunmehr zumessen erkennt man daran, dass neben den Abteilungen für Revision und Control- ling auch Compliance-Abteilungen eingeführt wurden, teilweise sogar mit 5 Bussmann, K.-D.: The control-paradox and the impact of business ethics: A comparison of US and German Companies. In: Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechts- reform (MschrKrim), 2007, 90 (Sonderheft, 2/3 Crossing the Borders, Hrsg. K.-D. Buss- mann), S. 260-276; ders Nationales Recht und Anti-Fraud Management - US-amerika- nische und deutsche Unternehmen im Vergleich. In: Löhr, A., Burkatzki, E. (Hrsg.) Wirtschaftskriminalität und Ethik. München 2008, S. 111-132 PricewaterhouseCoopers (PwC) International: Economic Crime: People, Culture and Controls. The 4th biennal Global Economic Crime Survey. Eigenverlag 2007. Am bien- nalen Global Economic Crime Survey beteiligten sich 2007 weltweit 5.428 Unter- nehmen in 40 Ländern (1.166 in Deutschland); vgl. a. Bussmann, K.-D., Salvenmoser, S.: Der Wert von Compliance und Unternehmenskultur. In: Corporate Compliance Zeit- schrift (CCZ) 2008, 1 (5), S. 192-196 60 Kai-D. Bussmann der Position eines Chief Compliance Officers. Ein sichtbarer Wandel im Problembewusstsein setzte in der Wirtschaft somit relativ spät ein und erst aufgrund des zunehmenden öffentlichen und rechtlichen Drucks, obwohl viele Unternehmen durch Wirtschaftskriminalität geschädigt wurden.’ Eine derartige Passivität von Kriminalitätsopfern ist eigentlich erstaunlich, da in der klassischen Kriminalität normalerweise körperliche, sexuelle oder finan- zielle Viktimisierungserfahrungen zu Vermeidungsverhalten führen. Bemerkenswert ist überdies: Der Markt scheint derartige Fehlentwicklungen nicht regulieren zu können. Die Gründe hierfür sind vielfältig. Vier Gründe lassen sich anführen. 1 Unterschätzung der Risiken: Zuerst zeigt sich, dass die Risiken, selbst Op- fer zu werden, von den Unternehmen schlicht unterschätzt werden. Lange Zeit befanden sich diese Risiken allenfalls am Rande ihres „Radars‘‘. So halten auch in Deutschland nur 10 % der in der genannten Studie be- fragten Unternehmen das Risiko, Opfer eines Wirtschaftsdelikts zu werden für wahrscheinlich, obwohl in der gleichen Studie fast jedes zweite hierüber berichtet hat. Viktimisierung als operatives Risiko: Darüber hinaus wurden die ver- ursachten finanziellen Schäden infolge von Wirtschaftskriminalität lange Zeit als Teil operativer Risiken angesehen. Gemessen hieran schien vielen Unternehmen eine effektive unternehmensinterne Kriminalprävention als zu unwirtschaftlich. Allerdings war es schon in der „Vor-Siemens-Zeit“ nicht richtig, die finan- ziellen Risiken infolge von Wirtschaftskriminalität zu unterschätzen.* In der genannten Global Economic Crime Survey” beliefen sich die finanziellen Schäden für deutsche Unternehmen auf durchschnittlich über 1,04 Millionen Euro pro Unternehmen und 1,67 Millionen Euro in Westeuropa. Überdies darf man nicht übersehen, dass es sich bei den genannten Verlusten um Durchschnittswerte handelt, und gerade kleinere und mittlere Unternehmen können empfindlich getroffen werden. Bei 7 % der mittelständischen Unter- nehmen mit weniger als 1000 Mitarbeitern verursachten Wirtschaftsdelikte in den letzten beiden Jahren einen Schaden in Höhe von über 1 Million Euro, 7 PricewaterhouseCoopers (PwC): Wirtschaftskriminalität 2007. Sicherheitslage der deut- schen Wirtschaft. Eigenverlag. http://pwc.com. 8 Ausführlich Bussmann, K.-D.: Compliance in der Zeit nach Siemens — Corporate Integri- ty, das unterschätzte Konzept. In: Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis (BFuP), 2009, Themenheft „Unternehmerisches Verhalten in der Kritik‘, S. 502-522. 9 PwC International 2007 (o. Fn. 6). Wirtschaftskriminalität und Unternehmenskultur 61 bei 1 % überstieg der Schaden 10 Millionen Euro. Zumindest für mittel- ständische Betriebe konnten die Schäden daher leicht existenzbedrohende Ausmaße annehmen. Hinzu kommen die erhöhten Risiken im Auslandsgeschäft. Die finanziellen Schäden, die Unternehmen infolge von Wirtschaftskriminalität in Wachs- tumsmärkten erleiden, übersteigen bei weitem den Durchschnitt in den übri- gen Ländern. 3,76 Millionen Euro je Unternehmen in den Emerging Mar- 10 kets stehen 1,25 Millionen Euro in den anderen Ländern gegenüber. Die finanziellen Risiken, die Unternehmen aus den westlichen Industrieländern bei Investitionen in den Emerging Markets ausgesetzt sind, sind somit drei- mal so hoch. Bei Korruptionsvorfällen müssen Unternehmen sogar allein hinsichtlich der ohnehin schwer bezifferbaren unmittelbaren Schäden mit einem Faktor 6 rechnen. Für mittelständische Unternehmen sind dies beacht- liche Summen. Zudem lässt sich dieses Risiko im Unterschied zu anderem unternehmerischen Handeln weder nach Art, Umfang noch Zeitpunkt des Eintreffens derartiger Schädigungen abschätzen. Wirtschaftskriminalität bleibt unkalkulierbar. Ferner übersahen Unternehmen lange Zeit die immateriellen Folgen auf- grund von Verwicklungen in Wirtschaftsdelinquenz. So berichteten im Glo- bal Survey über die Hälfte der Unternehmen weltweit über einen gravieren- den Zeitaufwand.'' An zweiter Stelle rangiert in Deutschland der zeitliche Aufwand für den Rechtsstreit, gefolgt von erheblichen Beeinträchtigungen der Geschäftsbeziehungen sowie auch Rückgang der Arbeitsmoral. Nicht unerheblich sind des Weiteren stärkere Überwachungen durch Aufsichts- behörden und Beeinträchtigung der Beziehungen zu Regulierungsbehörden, die erhöhte Aufmerksamkeit und Ausgaben erfordern. Außerdem ver- wundert es angesichts der anhaltenden Verstrickungen deutscher Großunter- nehmen in Korruptionsaffären nicht, dass vor allem Verwicklungen in Korruptionsvorfälle bei fast einem Drittel der deutschen Unternehmen eine empfindliche Beschädigung ihrer Reputation bzw. Marke verursacht haben. 10 Berücksichtigt wurden die durchschnittlichen Schadenssummen in China, Russland, Indien, Brasilien, Mexiko, Indonesien und Türkei. 11 PwC International 2007 (o. Fn. 6), vgl. a. Bussmann, Salvenmoser 2008 (o. Fn. 6). 62 Kai-D. Bussmann 25 Reputationsverlust für das Unternehmen/ die Marke 67 Rückgang des Aktienkurses ä 70 Rückgang der Arbeitsmoral/ Motivationsverlust 21 69 27 Beeinträchtigung von Geschäftsbeziehungen 65 Beeinträchtigung der Beziehung zu Regulierungsbehörden d 81 62 Zeitaufwendungen des Managements 36 ® gravierende bis Finanzielle und Zeitaufwendungen für den Rechtsstreit 40 mittlere Schäden ä 53 “ geringe Schäden Finanzielle und Zeitaufwendungen für PR — n i 75 Stärkere Überwachung durch Aufsichtsbehörde erfordert höhere Aufmerksamkeit _17 ä 74 } 10 20 30 40 50 60 70 80 90 100 % der Fälle in D Abbildung 2: Indirekte Schäden für Unternehmen infolge von Wirtschaftskriminalität Hinzu kommt, die Auswirkungen auf die Aktienkurse börsennotierter Unter- nehmen sind in Westeuropa und weltweit zwar noch eher schwach, aber dies sieht in Nordamerika bereits anders aus. Jedes zweite US-Unternehmen, in dem der Haupttäter aus dem eigenen Senior- oder Top-Management stamm- te, berichtete über ernste Folgen für die Kursentwicklung.'” Selbst im- materielle Schädigungen schlagen daher dort aufgrund der strengeren US- Regularien und der mittlerweile hohen Sensibilität der Bevölkerung sehr viel schneller in finanziell messbare Folgen um. Die gegenwärtige Finanzmarkt- krise dürfte nunmehr auch bei uns die Bevölkerung für jede Art von Wirt- schaftsskandalen weiter sensibilisiert haben. Außerdem handelt es sich keinesfalls nur um rein immaterielle Aus- wirkungen, sondern die Folgen von Verwicklungen des Unternehmens bzw. seiner Verantwortlichen in Wirtschaftsstraftaten sind durchaus auch finanzieller Art. Neben Reputationsrisiken drohen Unternehmen die Kosten, die sie aufwenden müssen, um derartige Vorfälle zu managen. 12 PwC International 2007 (o. Fn. 6). Wirtschaftskriminalität und Unternehmenskultur 63 Rechnet man somit die Kosten für das Management der Fälle hinzu, 1 . so er- höht sich die durchschnittliche Schädigung deutscher Unternehmen um durchschnittlich über 400.000 Euro auf 1,46 Millionen Euro. 3 % der deut- schen Unternehmen berichteten über Managementkosten, die über einer Mil- lion Euro lagen, 1 % über 10 Millionen Euro. 3 Furcht vor Reputationsschäden: Compliance in Unternehmen im Sinne einer umfassenden Kriminalprävention war auch deshalb kaum ein The- ma, da man angesichts drohender Reputationsschäden derartige Risiken und insbesondere eingetretene Vorfälle besser nicht zu thematisieren meinte. Immerhin stammt etwa die Hälfte der Täter aus dem eigenen Unternehmen. Zudem handelt es sich um einen hohen Anteil ranghöherer Täter, die erheb- liche finanzielle und auch immaterielle Schäden verursachen. Nach inter- nationalen und auch deutschen Befragungen gehören etwa 20 % zum Senior- und Topmanagement und 25 % zum mittleren Management.'* 4. Benefiziare: Der Mantel des Schweigens wurde über dieses Thema auch geworfen, weil viele Unternehmen nicht nur Opfer, sondern auch selbst auf der Täterseite anzutreffen sind. Mittlerweile scheinen Unternehmen jedoch zunehmend zu erkennen, dass sich die anfänglichen Vorteile de- liktischer Handlungen wie Bestechung und Kartellabsprachen spätestens dann zum Nachteil kehren, wenn diese öffentlich werden. Ein langes Schweigen oder gar Vertuschen führt dann zu einer besonders scharfen Ächtung im öffentlichen Ansehen. Erhebliche indirekte negative Folgen sind dann für das betroffene Unternehmen unvermeidlich. Mittlerweile gesellen sich zu den finanziellen und indirekten Auswirkungen auch haftungsrechtliche Folgen hinzu. Zunehmend erkennen Unternehmen, dass Compliance-Maßnahmen auch zur Minimierung von Haftungsrisiken erforderlich sind. Aufgrund der Entwicklung in der Rechtsprechung drohen Unternehmen mittlerweile erhebliche strafrechtliche Haftungsrisiken; Ten- denz steigend. Ihre Haftung ergibt sich in Deutschland aus dem allgemeinen 13 Zu den Managementkosten zählten Prozesskosten, Ausgaben für Untersuchungen, Sta- keholdermanagement usw. Die indirekten finanziellen Schäden infolge von Reputati- onsverlust, Rückgang des Aktienkurses oder Beeinträchtigung von KGeschäfts- beziehungen wurden hingegen nicht berücksichtigt, PwC 2007 (o.Fn. 7). 14 Bussmann, K.-D., Werle, M.: Addressing crime in companies. First findings from a glo- bal survey of economic crime. In: British Journal of Criminology, 2006, 46 (6), S.1128- 1144. 64 Kai-D. Bussmann Ordnungswidrigkeitenrecht ($$ 130, 30 OWiG) sowie aus (branchen-) spezi- fischen Spezialregelungen (bspw. $ 91 II AktG, $ 25a KWG, $ 64a VAG). Bußgeldrechtlich kann Unternehmen und ihren Verantwortlichen — un- abhängig von deren Wollen oder Kenntnis — ein strafbares Organisationsver- schulden aufgrund von $$ 130, 30 OWiG vorgeworfen werden, wenn Unter- nehmensangehörige ein betriebsbezogenes Wirtschaftsdelikt begangen ha- ben. Die zu treffenden Maßnahmen müssen sich jedenfalls an dem Grund- satz orientieren, dass die betriebsbezogenen Pflichten aller Voraussicht nach eingehalten werden, es nicht aus dem Kreis der Mitarbeiter und Manager zu Korruption oder wettbewerbswidrigen Absprachen 0.ä. kommt.'” Im Sommer 2009 ging der Bundesgerichtshof noch einen Schritt weiter und begründete in einem spektakulären obiter dictum für Compliance Officer eine ‘Sonderverantwortlichkeit’ für die Integrität des übernommenen Ver- antwortungsbereichs. Nach dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung schützt ein Compliance-Programm vor allem dann nicht, wenn es nur als Feigenblatt diente. Die regelmäßig vorliegende Garantenpflicht der Compli- ance-Officer ist aus Sicht des BGH „die Kehrseite ihrer gegenüber der Un- ternehmensleitung übernommenen Pflicht, Rechtsverstöße und insbesondere Straftaten zu unterbinden « 16 . 2. Das Bild vom Wirtschaftskriminellen im Unternehmen Welche Ursachen sehen Unternehmen jedoch für Wirtschaftskriminalität? Wie ordnen sie die Gründe für die Entstehung derartiger Delikte, welches Bild vom Wirtschaftskriminellen herrscht in Unternehmen vor? Worauf rich- ten Sie Compliance aus? Bemerkenswerterweise führt die Mehrheit der Unternehmen ihre Schädi- gungen nicht primär auf mangelnde interne Kontrollen und Sicherheitsmaß- nahmen zurück (31 %), sondern vor allem auf fehlendes Unrechtsbewusst- sein (63 %), finanzielle Anreize (61 %) und leichte Verführbarkeit (38 %). Sie individualisieren die Gründe; im Zentrum steht eine schwache und de- fizitäre Täterpersönlichkeit. Dagegen führten weniger als 20 % der Be- fragten Wirtschaftsdelikte auf eine zu hohe Anonymität unter den Unter- nehmensangehörigen zurück oder auf Gründe wie berufliche Enttäuschung 15 Überblick in Bussmann, K.-D., Matschke, S.: Die Zukunft der unternehmerischen Haf- tung bei Compliance-Verstößen. In: CCZ, 2009, 2 (4), S. 132-138. 16 BCGH, Urteil vom 17. Juli 2009, 5 StR 393/08 , Rn. 27 (NJW 2009, 3173, 3175). Wirtschaftskriminalität und Unternehmenskultur 65 (12% mangelnde Übereinstimmung mit den Unternehmenszielen (15 %) oder zu hoher Druck durch Zielvorgaben (13 %) Finanzieller Anreiz 61 Leichte Verführbarkeit 38 Mangelndes Werte /Unrechtsbewußlsem 63 Aufwandlger VLebensshl 41 Leugnen der finanzlellen Konsequenzen 26 Persönliche Ursachen Managemenl setzt snch uber Regeln hinweg 26 Druck durch Z|elvorgabßh -13 Moghche Enllassungswelle - 6 15 Mangelnde Uberemsummung mit Untern.zielen Unternehmensethik nicht klar kommuruzlefl 15 Ursachen Berull Enttauschung/ Kamereknnck 12 - « Unternehmensbezogene Zu hohe Anonymflal im Personalslab/Managemenl 19 Externe Zusammenarbeit/Verschleierung mit Externen S 25 3 (ä Interne Zı jarbeit mit g' U 12 Subkultur Kontrollgründe: Unzureichende interne Kontrollen 31 % der berichteten Delikte 0 10 20 30 40 50 60 70 Abbildung 3: Ursachen von Wirtschaftskriminalität aus Sicht der betroffenen Unternehmen Zur Analyse wurden die genannten Ursachen vier Gruppen zugeordnet. Die folgende Tabelle erlaubt sowohl eine Übersicht über die Bedeutung der vier Ursachengruppen als auch eine Differenzierung nach der Position des Täters Aus Vergleichbarkeitsgründen wurden zudem nur Täter aus dem eigenen Unternehmen einbezogen. Unabhängig von der Position des Täters über- wiegen individuelle Gründe bei der Erklärung von Wirtschaftskriminalität Dies gilt insbesondere für das Management. Für diese Gruppe wurden am häufigsten menschliche Schwächen als Tatgrund genannt. Unzureichende Kontrollen reihen sich in ihrer Bedeutung erst dahinter ein. Hingegen spielen aus Sicht der Befragten unternehmenskulturelle Gründe nur eine vergleichs- weise untergeordnete, wenn auch nicht unbedeutende Rolle Ich meine allerdings, dass diese wahrscheinlich vollkommen unterschätzt werden 66 Kai-D. Bussmann Tabelle 1: Ursachengruppen und Täter in verschiedenen Positionen (Mehrfachantworten möglich) Interne Täter aus dem Senior/ Mittleres Andere Alle eigenen Unternehmen in Topmanagement Management Beschäftigte Täter Deutschland, in % Individuelle Gründe 56 38 40 41 Unternehmenskultur 18 12 11 12 Kollusives 42 20 15 18 Zusammenwirken Mangelnde Kontrollen 33 26 36 38 Sicher nicht überraschend, aber dennoch erklärungsbedürftig: Warum spie- len aus Sicht der Unternehmen individuelle Gründe für die Begehung eines Wirtschaftsdelikts eine so große Rolle? Die einfachste Antwort wäre: Weil auf diese Weise die eigene Mitverantwortung des Unternehmens nicht er- kennbar wird. Dabei drängt sich diese in vielen Fällen geradezu auf. Dabei meine ich nicht schon die Delikte, die ohnehin vom Unternehmen selbst ver- anlasst wurden, wie Bestechung von Auftraggebern oder kartellwidrige Ab- sprachen im Dienste des Unternehmens. So kommen zuvörderst verdeckte Anreize in Arbeitsverträgen, wie Gratifikationsregeln, aber auch überzogene Zielvereinbarungen in Betracht. Überdies wird insgesamt gesehen die Rolle des eigenen Unternehmens, insbesondere der eigenen Unternehmenskultur — wie ich noch ausführen werde — vollkommen unterschätzt. Hier fehlt es am Problembewusstsein. 3. Homo Oeconomicus Dieser blinde Fleck im Problembewusstsein erklärt auch das in der Wirt- schaft vorherrschende Menschenbild und die dort gebräuchliche Handlungs- theorie. In den verantwortlichen Positionen der Unternehmen befinden sich seltener Juristen, sondern zumeist Ökonomen (Betriebswirte) und Ingenieure — jedenfalls keine Kriminologen, Psychologen oder Soziologen. In ihrem Weltbild dominiert vor allem das Verhaltensmodell des homo oeconomicus. Die wichtigste Annahme ist hiernach, dass jedem Wirtschaftsdelikt eine rati- onale Entscheidung vorausgegangen ist, in der Vor- und Nachteile vor der Tat gegeneinander abgewogen wurden. Wirtschaftskriminalität und Unternehmenskultur 67 Diese Erklärung ist zwar nicht vollkommen falsch, verkürzt aber die Zu- sammenhänge. Diese schlichte Variante des Rational-Choice-Modells invi- sibilisiert die Frage, wie Täter zu ihren Bewertungskriterien über die Vor- und Nachteile ihres Handelns gelangt sind. Aus diesem Grund wurden so häufig Gründe wie leichte Verführbarkeit, aufwendiger Lebensstil, Neutrali- sierungen der Schadensfolgen und mangelndes Unrechtsbewusstsein ge- nannt. Diese Gründe sind ohne Zweifel zutreffend, aber interessant wird doch die Frage: Woher stammen diese Werte und Verhaltensorientierungen und Schwächen? Die „üblichen Verdächtigen‘“ sind die Gesellschaft und die Familie. Die oh- nehin letztlich für alles herhalten müssen, auch zuweilen zumindest aus Sicht vieler Banker für die Folgen der Finanzmarktkrise. Die Gier geriert leicht zur Ursuppe aller Wirtschaftskriminalitätskausalität. In einem schlich- ten RC-Modell wird sie zur alles erklärenden Variable. Bevor ich in diese Thematik tiefer einsteige, will ich zumindest ein komple- xeres Rational-Choice-Modell skizzieren.'’ Man könnte sicherlich auch an die Systemtheorie denken, aber sie ist doch eher eine Makrotheorie und eig- net sich nur bedingt für die Erklärung von Entscheidungsprozessen auf der Mikro-Ebene. Dies kann hier nicht vertieft werden; zumindest sei an- gedeutet, dass sich auch mit einer systemtheoretischen Brille die völlige Unterkomplexität eines simplen RC-Modells aufzeigen ließe. In einem komplexeren RC-Modell, beispielsweise in dem von mir favorisier- ten Framing-Modell von Hartmut Esser ist die Grundidee,'® die Komplexität einer Situation ist für Akteure nicht vollständig erfassbar, d.h. kein Akteur ist jemals voll informiert. Nötig sind daher gedankliche Orientierungen, Be- zugsrahmen — sogenannte Frames, die dem Akteur zeigen, um was es in der typischen Situation überhaupt geht. Diese Frames bieten Vorgaben des Den- kens, Fühlens, Handelns und erleichtern die Orientierung in der Situation. 17 Krit. a. bspw. Dannecker, G.: Der strafrechtliche Schutz des Wettbewerbs: Notwendig- keit und Grenzen einer Kriminalisierung von Kartellrechtsverstößen. In: Sieber, U., Tie- demann, K. (Hrsg.): Strafrecht und Wirtschaftsstrafrecht: Dogmatik, Rechtsvergleich, Rechtstatsachen; Festschrift für K/aus Tiedemann zum 70. Geburtstag. Köln 2008, S. 789, 808 f.; Schneider, H.: Das Leipziger Verlaufsmodell wirtschaftskriminellen Han- delns. Ein integrativer Ansatz zur Erklärung von Kriminalität bei sonstiger sozialer Un- auffälligkeit. In: Neue Zeitschrift für Strafrecht (NStZ), 2007, 27 (10), S. 555-562. 18 Esser, H.: Soziologie. Spezielle Grundlage. Band 6: Sinn und Kultur. Frankfurt/M. 2001, S. 259 ff. 68 Kai-D. Bussmann Die Gesamtheit der Bezugsrahmen in einer Gesellschaft ist hiernach die Kul- tur. Handlungsleitend für einen Akteur ist daher die in einem historischen Prozess entstandene Kultur. Menschen agieren nicht nur innerhalb einfacher Rational-Choice-Kalküle, sondern sie bewegen sich immer innerhalb eines sozial vorgegebenen Deutungsrahmens, einer spezifischen Wertekultur und in unserem Kontext: Unternehmenskultur. Werte, eingebettet in Frames, wirken vor jeglichem Kosten-Nutzen-Denken quasi als Filter, bestimmte Handlungen gehen daher nicht, bspw. weil es nicht anständig wäre, dies zu tun. Sie sind jeder Kosten-Nutzen-Überlegung vorgeschaltet.'” Der Mensch als homo oeconomicus, der immer alles das tut, was ihm nützt, ist aus psy- 20 chologischer, soziologischer und kriminologischer Sicht ein Mythos. Es gibt noch einen weiteren Grund, weshalb Werte eine zentrale Rolle spie- len. Eine hohe Akzeptanz von Gesetzen und Werten hemmt die Wahr- nehmung krimineller Gelegenheiten. Denn Crime Opportunities müssen erst bewusst als eine solche Option gesehen werden, bevor man sich für sie ent- scheidet. Der jeweils passende Frame kann die Wahrnehmung krimineller Optionen verhindern. Eine hohe Akzeptanz von Werten filtert schlicht die- sen Teil der Wahrnehmung. Denn Gelegenheiten zu strafbaren Handlungen gibt es viel mehr als die meisten Menschen überhaupt wahrnehmen.”' 4. Compliance-Ansatz Im Zentrum einer unternehmensinternen Kriminalprävention sollte daher der Blick auf Unternehmen in seiner Gesamtheit geworfen werden. Die gegen- wärtige Situation in vielen Unternehmen scheint dagegen eine andere zu sein. Man flüchtet geradezu in das neue Konzept des Compliance. So richtig dieser Schritt in Richtung Kriminalprävention ist: Hierdurch droht eine Ver- kürzung des gerade erst gewonnenen Weitblicks. 19 Bussmann, K.-D.: Kriminalprävention durch Business Ethics. Ursachen von Wirtschafts- kriminalität und die besondere Bedeutung von Werten. In: Zeitschrift für Wirtschafts- und Unternehmensethik (zfwu), 2004, 5(1), S. 35-50; Bussmann, K.-D., England, P., Hienzsch, A.: Risikofaktor Wirtschaft? Forschungsergebnisse zur Bereicherungs- und Wirtschaftskriminalität. In: MschrKrim, 2004, 87 (3/4), S. 244-260. 20 Karstedt, S., Greve, W.: Die Vernunft des Verbrechens. Rational, irrational oder banal? Der Rational-Choice-Ansatz in der Kriminologie. In: Bussmann, K.-D., Kreissl, R. (Hrsg.): Kritische Kriminologie in der Diskussion: Theorien, Analysen, Positionen. Opladen 1996, S. 171-210. 21 Bussmann 2004 (o.Fn. 19); s.a. Karstedt, Greve (0. Fn. 20), S. 180 f. m.w.N. 69 Wirtschaftskriminalität und Unternehmenskultur Abgesehen von den Unternehmen, die dies ohnehin nur halbherzig tun, um sich haftungsrechtlich abzusichern, besteht eine andere Gefahr. Gegenwärtig bemächtigen sich vor allem Juristen dieses Themas, sie dominieren die ein- schlägigen Tagungen und Zeitschriften sowie auch die Besetzung der ent- sprechenden Positionen in den Unternehmen. Das Problem ist jedoch: In diesem derzeit eher juristisch ausgerichteten Compliance-Konzept richten sich alle Maßnahmen vor allem auf die Aufstellung von Regeln und ihrer Kontrolle. Es droht nicht nur eine überzogene Formalisierung und Büro- kratisierung aller Unternehmensaktivitäten, sondern ein solcher Ansatz greift zu kurz. Denn vor allem müssen die Unternehmensangehörigen Normen, Werte- und Handlungsorientierungen verinnerlicht haben und im Unternehmen auch le- ben können. Ein Anti-Korruptionsprogramm hat es schwer, wenn im Unter- nehmen der Zweck die Mittel heiligt oder Transparenz keine Tugend ist. Die Gefahr ist daher, dass Compliance-Abteilungen über das Ziel hinaus- schießen. Und damit dies nicht geschieht, nur halbherzig Compliance-Maß- nahmen einführen. In vielen Unternehmen die Regel. Man hofft schlicht, von den Strafverfolgungsbehörden nicht erwischt zu werden, wenn betriebs- bezogene Delikte begangen worden sind.” 5. Unternehmenskultur Im Zentrum einer unternehmensinternen Kriminalprävention sollte daher der Blick auf kriminogene Framing-Muster in Unternehmen geworfen werden. Aus Sicht der Organisationspsychologie, aber auch der Kriminologie wäre der Kandidat hierfür die Unternehmenskultur.”® In der Kriminologie wird der Sozialisation der Täter eine wesentliche Be- deutung für die Entstehung von Kriminalität zugeschrieben. Unterschieden wird zwischen primärer und sekundärer Sozialisation. Die primäre findet in der Familie statt, die sekundäre Sozialisation im Freundeskreis, in der Schule und im Beruf. Folglich kommt der Sozialisation im Unternehmen eine nicht zu vernachlässigende Bedeutung bei der Verhinderung kriminellen Ver- haltens zu. Dies gilt in diesem Deliktsbereich umso mehr, da Wirtschafts- straftäter im Durchschnitt um die 40 Jahre alt und überwiegend männlich sind sowie schon seit vielen Jahren dem Unternehmen angehören, in 22 Ausführlich Bussmann 2009 (o. Fn. 8). 23 Ebd: 70 Kai-D. Bussmann Deutschland durchschnittlich 10 Jahre. Sie sind demnach keine Berufsan- «24 . fänger, vielmehr sind sie im Unternehmen „groß geworden Die klassische Idee erfolgreichen Personalmanagements — Corporate Com- mitment” oder Identity — stellt auch aus Sicht der kriminologischen For- schung eine wirksame Strategie zur Kriminalprävention dar. Social Bond Theories, bspw. von Travis Hirschi, kehren die Fragestellung um und fragen nicht danach, warum jemand kriminell wird, sondern warum die Mehrheit es nicht wird.”® Mit dieser Frage erkennt man die präventive Bedeutung persön- licher Bindungen an andere Menschen oder Gruppen („Attachment“‘), weil man ihren Erwartungen entsprechen und auch seine soziale Existenz nicht riskieren möchte („Commitment‘‘). Des Weiteren hat das „Involvement‘ im jeweiligen Verband eine Kkriminalitätshemmende Wirkung. Zusätzlich kommt es nach diesem Konzept darauf an, dass man die Werte und Normen („Beliefs‘) der Gemeinschaft akzeptiert. Wir wissen heute zudem, dass Selbstkontrolle keine im Erwachsenenalter invariable Größe ist. Man orientiert sich immer auch an seinem sozialen Umfeld. Mit Hinweis auf die empirisch gestützte Age-Graded Life-Course Theorie wird davon ausgegangen,“’ dass soziale Ereignisse kriminelles Ver- halten auch bei Erwachsenen beeinflussen können. Niedrige Selbstkontrolle ist demnach keine stabile Größe; sie kann direkt von sozialen Ereignissen wie die berufliche Einbindung beeinflusst werden. Die Unternehmenskultur kann sowohl für die Entstehung von kriminellen Handlungen (mit-) verantwortlich sein, als auch für den mangelnden Erfolg von Compliance-Maßnahmen. Sie wird als ein Muster gemeinsamer Grund- prämissen definiert, welches eine Gruppe zur Bewältigung von externen An- passungs- und internen Integrationsproblemen erlernt hat.”® Das Muster gilt als bewährt — und somit auch als bindend — und wird als gültiges Werte- system an neue Mitglieder weitergegeben. Die Beschäftigten nehmen die Verhaltensnormen wahr und berücksichtigen sie bei ihren Entscheidungen. Auf diese Weise entstehen institutionalisierte Normen, die den Organisationsmitgliedern allgemein bekannt sind. 24 Bussmann, Werle (0o. Fn. 14). 25 Überblick Felfe, J.: Mitarbeiterbindung. Göttingen 2008. 26 Details Bussmann 2004 (o. Fn. 19). 27 Sampson, R.J., Laub, J.H.: Crime in the making: Pathways and turning points through life. Cambridge 1993. 28 Schein, E.H.: Organizational culture and leadership, San Francisco 1985; ders. Unter- nehmenskultur. Ein Handbuch für Führungskräfte, Frankfurt a.M. 1995. Wirtschaftskriminalität und Unternehmenskultur 71 Theoretisch kann man diesen Prozess durch das Framing abbilden. Also auch mit dem beliebten Rational-Choice-Ansatz kann man diese Komplexi- tät in der Theorie abbilden. Aus Sicht der Organisationspsychologie besitzt jede Organisation ein charakteristisches ethisches Klima, welches sich als eine alles durchdringende Charakteristik systematisch erfassen lässt. Studien bestätigen die postulierten Zusammenhänge zwischen den wahrgenommenen moralischen Normen in Organisationen mit den Einstellungen und Ver- haltensweisen der Beschäftigten.”” Die Gerechtigkeitsforschung belegt,*® dass sich wahrgenommene Fairness und Gerechtigkeit deutlich auf Variablen wie die Arbeitsleistung, Zufriedenheit oder das Commitment aus- wirken.”' Es fand sich zudem ein Zusammenhang zwischen mangelhafter Begründung von Lohnkürzungen und dem Anstieg der Diebstahlsquote.”* Das Commitment zum Unternehmen trägt somit zur Vermeidung unter- nehmensschädigenden Verhaltens bei. Allerdings kann ein Übermaß an Commitment auch zu „Kadavergehorsam“ und „Korpsgeist‘““ führen. Sie können das Vertuschen und Billigen un- ethischer Handlungen begünstigen, weil sie in der Organisation immer noch als richtig angesehen werden,** so dass Compliance-Programme aus diesem Grund keine Wirkung haben, wenn die herrschenden Normen im Unter- nehmen dem widersprechen. Kurzum, die Suche nach potentiellen Tätern mit „kriminogenem Charakter“ behindert daher den Blick auf komplexere Zusammenhänge. 29 Eigenstetter, M., Dobiasch, S., Trimpop, R.: Commitment and counterproductive work behaviour as correlates of ethical climate in organizations. In: MschrKrim, 2007, 90 (2/3), S. 224-244. 30 Überblick bei Liebig S.: Gerechtigkeit in Organisationen. In: Kölner Zeitschrift für So- ziologie und Sozialpsychologie (KZfSS), 2002, 52 (Sonderheft 42): Organisationssozio- logie), S. 151-187, 7y/or, T.: Why People Obey the Law. New Haven 1990. 31 Lind, E.A.: Procedural justice and culture: Evidence for ubiquitous process concerns. In: Zeitschrift für Rechtssoziologie, 1994, 15 (1), S. 24-36; Viswesvaran, C., Ones, D.S.: (2002) Examining the construct of organizational justice: A meta-analytic evaluation of relations with work attitudes and behaviors. In: Journal of Business Ethics, 2002, 38 (3), S 193-203. 32 Greenberg, J.: Employee theft as a reaction to underpayment inequity: The hidden costs of pay cuts. In: Journal of Applied Psychology, 1990, 75, pp. 561-568, Marcus, B.: Kon- traproduktives Verhalten im Betrieb - Eine individuumsbezogene Perspektive. Göttingen 2000, S. 107 f. m.w.N. 33 Felfe (0. Fn. 25), S. 12 f., Ones, D.S., Viswesvaran, Ch., Schmidt, F.L.: Comprehensive meta-analysis of integrity test validities: Findings and implications for personnel selec- tion and theories of job performance. In: Journal of Applied Psychology, 1993, 78, pp. 679-703. 2 Kai-D. Bussmann Zwar werden Gewissenhaftigkeitstests oder Integritätstests angeboten, da einige Personen mehr als andere zu unternehmensschädigenden Verhaltens- welsen ne1gen. An diesen Ansätzen wird jedoch kritisiert, dass sie nicht primär die Neigung zu Straftaten erfassen, sondern eher arbe1tsrclevante Merkmale, die sich vor allem auf Produktivität und Effizienz auswirken. ” Ferner beschränken die Studien sich auf Bagatellstraftaten wie Diebstahl am Arbeitsplatz und Sachbeschädigungen und berücksichtigen keine Wirt- schaftsstraftaten wie Korruption.”® Die deutsche Studie von Blickle stellte zwar bei inhaftierten Wirtschaftsstraftätern eine Neigung zu Hedonismus, Narzissmus, niedriger Integrität und niedriger Sclbstkontrolle fest, ermittelte aber auch eine erhöhte Neigung zu Pflichtbewusstsein.”” Dies erklären die Autoren vor allem damit, dass viele der inhaftierten Befragten im Interesse der Unternehmen gehandelt hatten — im Sinne eines „Kadavergehorsams Im Ergebnis halten die Autoren ihre Befunde auch aufgrund methodischer Einschränkungen (noch) nicht für eine Personalauswahl geeignet, um eine individuelle Neigung zur Wirtschaftsdelinquenz diagnostizieren zu kön- nen 38 Mein Fazit: Die Wirkrichtung von Persönlichkeitsmerkmalen ist nicht ein- deutig Die Unternehmenskultur ist noch aus einem anderen Grund von Bedeutung Sie vermag auch die informelle Sozialkontrolle der Unternehmensan- gehörigen positiv oder negativ zu prägen. Strafbare Verhaltensweisen können sich auf diese Weise entweder ungestört ausbreiten oder aber werden eingedämmt. Die informelle soziale Kontrolle erfüllt eine wichtige Kontroll- funktion durch Abschreckung. Aber nicht durch Drohung mit Strafanzeigen oder strafrechtliche Sanktionen, sondern durch soziale Missbilligung auf eine Straftat im persönlich-informellen Umfeld des Täters 34 Nerdinger, F.W.: Unternehmensschädigendes Verhalten erkennen und verhindern. Göt- tingen 2008 35 Murphy, K.R.: What constructs underlie measures of honesty or integrity? In: Goffin R.D., Helmes, E. (eds.): Problems and solutions in human assessment: Honoring Doug- las N. Jackson at seventy. Boston 2000, pp. 265-284 36 Krit. auch Blickle, G., Schlege, A., Fassbender, P., Klein, U.: Some personality corre- lates of Business White-Collar Crime. In: Applied Psychology: An International Review 2006, 55 (2), pp. 220-233; vgl. a. Nerdinger (0. Fn. 34), S. 32 f., 58 37 Blickle et.al. (0. Fn. 36) 38 Ebd. S. 231 39 Felfe (0. Fn. 25), S. 148 f. Wirtschaftskriminalität und Unternehmenskultur 75 Ich erwähne hier den insoweit interessanten Ansatz des Kollegen Braith- waite zum Re-Integrating Schaming.“” Je höher daher die Kommunikations- bereitschaft und Transparenz in einem Unternehmen ist, je wahrscheinlicher eine soziale Ächtung droht, desto mehr müssen potentielle Täter befürchten, auf strafbare Verhaltensweisen angesprochen zu werden. Ihre Tathemmun- gen werden höher sein, auch weil eigentlich ein anderes Framing im sozialen Kontext des Unternehmens dominiert. Man gefährdet dann ungern sein An- sehen und den Status in der Gemeinschaft. Als Schutzmechanismus entwickeln die Meisten daher wie alle Straftäter Rechtfertigungs- und Neutralisierungstechniken.“' Derartige Reaktionen zei- gen jedoch, wie sehr wir in einer Gemeinschaft eingebunden sind und wie sehr wir ein Bedürfnis haben, uns vor dieser auch zu rechtfertigen. 6. Eigene Forschungsansätze Aus diesem Grund kann die Kultur eines Unternehmens einerseits für die Entstehung strafbarer Handlungen (mit-)verantwortlich sein, aber anderer- seits auch für den mangelnden Erfolg von Compliance-Maßnahmen. In der jüngsten Studie von PricewaterhouseCoopers, diesmal beschränkt auf Deutschland, haben wir in diesem Jahr erneut Variablen zur Unternehmens- kultur erhoben. Wir haben mittlerweile aus den vorherigen Studien in 2005 und 2007 gelernt. Aufbauend auf die bisherige Forschung zur Arbeits- und Organisationspsychologie wurden Verantwortlichen in 500 Großunter- nehmen in Deutschland entsprechende Fragen vorgelegt.‘ Hierzu wurden Weiterentwicklungen eingesetzt, die die Team-Atmosphäre, die Bereitschaft zur Kommunikation von Fehlern und die Toleranz gegenüber Regel- verstößen messen. 40 Speziell zur Wirtschaftskriminalität siehe auch Braithwaite, J., Fisse, B.: The impact of publicity on corporate offenders. Albany 1983. 41 Coleman James W.: Toward an integrated theory of White-Collar Crime. In: American Journal of Sociology, 1987, 93 (2), pp. 406-439; Schneider (0. Fn. 17). 42 PwC: Auswirkungen von Compliance und Unternehmenskultur in Großunternehmen. Eigenverlag 2009, im Erscheinen. 74 Kai-D. Bussmann Eine gute Team-Atmosphäre bedeutet, dass der Zusammenhalt als hoch ein- geschätzt wurde und man aufeinander achtet.” Der Index zur Kommunikati- on von Fehlern misst das Potenzial in Unternehmen zur informellen Sozial- kontrolle im Falle von Fehlverhalten.“* Dieser Index fällt hoch aus, wenn Unternehmensangehörige sich eher trauen derartiges anzusprechen und auch wissen, an wen sie sich gegebenenfalls wenden können. Der Index Toleranz gegenüber Regelverstößen erhebt dagegen Werte, die zumindest eine Dul- dung von Compliance-Verstößen bedeuten. Er misst somit die Bedeutung formaler Regeln im Unternehmen.“ Aus den genannten drei Indizes wurde ein Gesamtindex zur Unternehmens- kultur gebildet.“® Dieser unterteilt die Unternehmen in drei Gruppen einer guten (N=98), durchschnittlichen (N=304) und unterdurchschnittlichen Un- ternehmenskultur (N=98). Diese Gruppen sind hinsichtlich der Merkmale wie Größe und Branchen jedoch vergleichbar zusammengesetzt.“” 43 Index „Team-Atmosphäre‘ enthält folgende Themen: Vertrauensvoller Umgang zwi- schen allen Ebenen, man achtet aufeinander und übt angemessene Kritik, jeder kümmert sich nur um sich selbst (unterdurchschnittliches Statement, wird im Index gedreht). 44 Index „Fehler-Kommunikation“: Gravierendes Fehlverhalten wird mitgeteilt, Wissen um Ansprechpartner bei Fehlverhalten anderer. 45 Index „Toleranz gegenüber Regelverstößen‘‘: Keine Aufregung bei Regelverstoß, Regel- abweichung für 'guten Job' ist in Ordnung. 46 Mittels Faktorenanalyse wurde diese drei Dimensionen identifiziert und zu einem Index zusammengeführt. 47 Allerdings ist der Anteil der börsennotierten (38% vs. „unterdurchschnittlich Gruppe“ 33%) sowie familien- bzw. eignergeführten Unternehmen (36% vs. „unterdurchschnitt- lich Gruppe“ 32%) in der Gruppe mit einer positiven Unternehmenskultur etwas höher als in den anderen Gruppen. Letzteres überrascht nicht. Wirtschaftskriminalität und Unternehmenskultur 75 Index Team-Atmosphäre VE 13 E Index Fehler-Kommunikation ME E 11 E3 Positive s-kultur Index Regelverstoß-Toleranz 31 Index Team-Atmosphäre 81 h Index Fehler-Kommunikation 69 Index Regelverstoß-Toleranz 56 29 Index Team-Atmosphäre Index Fehler-Kommunikation 19 Unter- ch durchschnittli DurchschnittliUnternehmen Index Regelverstoß-Toleranz 16 O‘;/c. 10% 20% 30% 40% 50% 60% 76% 80% 90% 100% wstark ausgeprägt mittel ® schwach ausgeprägt Abbildung 4: Unternehmenskultur-Index Unternehmen mit einer ungünstigen Unternehmenskultur sind somit durch einen niedrigeren Grad des Zusammenhalts, geringere informelle Sozial- kontrolle und relativen Gleichmut gegenüber Regelverstößen gekenn- zeichnet. Unsere These war, dass in einer derartigen Unternehmenskultur nicht nur die Akzeptanz von präventiven Maßnahmen wie Compliance- Programm und Hinweisgebersystem niedriger ist, sondern sich auch Formen von Wirtschaftskriminalität ungehindert ausbreiten können. Denn Unter- nehmen mit einer unterdurchschnittlichen Unternehmenskulturindex sind durch einen niedrigen Grad des Zusammenhalts, geringere informelle Sozialkontrolle und relativen Gleichmut gegenüber Regelverstößen gekenn- zeichnet. Eine überdurchschnittliche Unternehmenskultur zu haben, bedeutet jedoch nicht, dass diese Unternehmen ihren Mitarbeitern und Managern mit mehr Vertrauen begegnen. Vielmehr sind sie ebenso kontroll- bzw. vertrauens- orientiert wie die beiden Vergleichsgruppen, wie sich aus einer Zusatzfrage ergab. Es kommt somit auf eine gute Balance zwischen Vertrauen und Kon- trolle an. Ein Ergebnis, für das wir bereits in unserer vorhergehenden Studie Anhaltspunkte gefunden haben.“* Allerdings ist bei Unternehmen mit einer guten Unternehmenskultur die Personalfluktuation niedriger, wobei vermut- lich eine Wechselbeziehung zwischen einer positiven Unternehmenskultur 48 PwC 2007 (o. Fn. 7), S. 45. 76 Kai-D. Bussmann und niedrigen Personalfluktuation besteht. Auch sind etwas häufiger eigner- geführte Unternehmen vertreten. Dagegen sind bei Unternehmen mit einer unterdurchschnittlichen Unter- nehmenskultur in den letzten beiden Jahren etwas häufiger gravierende strukturelle Veränderungen durch Fusion, Übernahme, Verkauf, Outsourcing und Stellenabbau aufgetreten. Demgegenüber erfolgte bei Unternehmen mit einer positiven Unternehmenskultur deutlich seltener ein gravierender Stel- lenabbau (29 % vs. „unterdurchschnittlich Gruppe‘“ 45 %). Unternehmen mit einer ungünstigen Unternehmenskultur weisen somit eine Reihe von zusätz- lichen Belastungsfaktoren auf, die sich bereits in unseren früheren Studien als Risikofaktor erwiesen haben. Die Ergebnisse: Im Vergleich zeigte sich, dass Unternehmen mit einer posi- tiven Unternehmenskultur nicht nur seltener über Viktimisierungen berichtet haben, sondern sowohl ihr Compliance-Programm als auch ihr Hinweis- gebersystem wesentlich besser akzeptiert wurden. Außerdem stößt ein Hin- weisgebersystem auf eine sehr viel höhere Akzeptanz, wenn ein Unter- nehmen über eine positive Unternehmenskultur verfügt. Am geringsten ist die Zustimmung, wenn sie unterdurchschnittlich ist. Der Erfolg von Hinweisgebersystemen wird zudem entscheidend durch die Unternehmenskultur beeinflusst. So ist die Zahl der Hinweise, die zur Ent- deckung und Aufklärung von Compliance-Verstößen geführt hat, bei Unter- nehmen mit einer positiven Unternehmenskultur sehr viel höher. Mindestens jeder dritte Hinweis (37 %) führte bei diesen Unternehmen zur Aufklärung von Verstößen. Dies ist eine beachtliche Quote. Schlechte Erfahrungen mit Hinweisgebersystemen beruhen ebenfalls zu einem großen Teil auf einer zu geringen Akzeptanz und vor allem auf einer ungünstigen Unternehmens- kultur. So beträgt der Anteil von Hinweisen, die sich nicht bestätigen ließen und offensichtlich missbräuchlich gemeldet wurden, bei Unternehmen mit einer positiven Unternehmenskultur im Durchschnitt 6 %, gegenüber 20 % bei Unternehmen mit einer unterdurchschnittlichen.“ Sehr erfreuliche Ergebnisse. Wermutstropfen ist jedoch für mich und mei- nem Team, dass diese Studie methodisch nicht befriedigen kann. Denn es konnte immer nur ein Verantwortlicher pro Unternehmen befragt werden, der eben auch die Fragen zur Unternehmenskultur und zur Akzeptanz von Compliance-Programmen usw. zu beantworten hatte. Zwar handelte es sich 49 PwC 2009 (o. Fn. 42). Wirtschaftskriminalität und Unternehmenskultur il in den Studien immer um eine relativ große Stichprobe, 1.200 Unternehmen im Jahr 2005, 2007 über 1000 Unternehmen und in diesem Jahr 500 Groß- unternehmen, alle nach dem Zufallsprinzip ausgewählt. Aus methodischen Gründen favorisieren wir jedoch natürlich eine Mitarbeiterbefragung. Ein entsprechender Forschungsantrag liegt der DFG vor, hat leider noch nicht vollständig methodisch überzeugt. Dieses Forschungsfeld enthält zu- gegebenermaßen zahlreiche Tücken. 7. Internationale Beispiele — Beispiel Japan Ich will abschließend noch einen anderen methodischen Ansatz vorstellen, den wir ebenfalls in unserer empirischen Forschung zur Wirtschaftskrimino- logie verfolgen. Hierzu greife ich wieder auf Daten aus dem Global Econo- mic Crime Survey 2007 zurück. Die Globalisierung der Weltwirtschaft hat ihre Schattenseiten. So ver- wundert nicht, dass die Exportregionen Westeuropa und Deutschland im weltweiten Vergleich den höchsten Anteil an ausländischen Tätern auf- wiesen. Wir haben die Unternehmen in dieser Studie danach gefragt, aus welchen Ländern die Täter stammten. Die Täter kommen insgesamt gesehen am häufigsten aus Ländern und Regionen, die über das größte Außen- handelsvolumen verfügen. Hierzu zählen die G 8 Länder, aber seit längerem auch China, dessen Export die Grenze von 600 Milliarden Euro über- schritten hat (2005). Aus diesem Grund sind westeuropäische und nord- amerikanische Länder sowie China stark vertreten. 27 % der ausländischen Täter kamen aus China, 24 % aus Westeuropa”” und 20 % aus Zentral- & Osteuropa”' (Russland 11 %), 18 % aus anderen asiatischen Ländern” sowie 17 % aus afrikanischen Ländern. Gemessen am Anteil des weltweiten Außenhandelvolumens bedeutet dies eine erhöhte Kriminalitätsbelastung in den Wachstumsmärkten. Bemerkenswert war jedoch, obwohl Japan zu den führenden Industrie- und auch Exportnationen gehört, wurden von den befragten international operie- 50 Bei Westeuropa wurden die Ergebnisse zu Deutschland und United Kingdom nicht mit einberechnet, sondern separat ausgewiesen. 51 In die Ergebnisse für die Region Zentral & Osteuropa gingen diejenigen zu Russland und Türkei nicht mit ein, sondern wurden gesondert wiedergegeben. 52 In die Ergebnisse für die Region Asien gingen diejenigen zu China und Indien nicht mit ein, sondern wurden gesondert wiedergegeben. 78 Kai-D. Bussmann renden Unternehmen kaum Wirtschaftsdelikte unter Beteiligung von Tätern aus Japan genannt (2 %). Das Land taucht daher in der Grafik nicht auf. Die niedrige Quote für Indien erklärt sich demgegenüber damit, dass es über- wiegend auf dem Binnenmarkt aktiv ist und nicht zu den großen Export- nationen zu zählen ist. Werfen wir zusätzlich ein Blick nach Japan und Asien sowie im Vergleich auf Deutschland und Westeuropa, so fällt auf, dass japanische Unternehmen eine unterdurchschnittliche Wirtschaftskriminalitätsquote aufweisen, siche auch die Ergebnisse zur Belastung mit Vermögensdelikten und Korruption.” Tabelle 2: Internationaler Vergleich der Viktimisierungsquote von Unternehmen in 2007 Japan Asien Deutschland Westeuropa Global Betroffene Unternehmen in den letzten 2 Jahren N=130 N=894 N=1.166 N=2.550 N=5,428 Wirtschaftskriminalität 27% 39% 49% 38% 43% insgesamt 14% 28% 33% 25% 30% Betrug/ Unterschlagung Korruption 3% 14% 10% 7% 13% Nach Bestechungsgeld 4% 20% 13% 9% 18% gefragt worden Dies deckt sich in bemerkenswerter Weise mit der ebenfalls geringeren Kri- minalitätsquote im klassischen Deliktsbereich in Japan.”“ Wie kann man die- ses Phänomen erklären? Die Unternehmensphilosophien haben in Japan eine lange Tradition”” und verfolgen das Ziel, moralische Verhaltensrichtlinien für die Unternehmens- angehörigen festzulegen, um das Wohlergehen und die Kontinuität der Be- 53 Eigene Berechnungen auf der Basis der Daten aus dem Global Economic Crime Survey PwC International 2007 (o. Fn. 6). 54 Hamai, K., Jimba, K.: Sicherheit und Sicherheitspolitik in Japan. In: MschrKrim, 2009, 92 (4), S. 345-358; Komiya. N A Cultural Study of the low Crime Rate in Japan. In: Bri- tish Journal of Criminology, 1999, 39 (3), 369-390. 55 Einige Unternehmensphilosophien lassen sich bis in das 12. Jahrhundert zurückver- folgen. Zu dieser Zeit besaßen zahlreiche einflussreiche höhergestellte Familien vom Oberhaupt niedergeschriebene Verhaltensrichtlinien. Siehe ausführlich zu den geschicht- lichen Ursprüngen: Feldmann, T.: Kultur als Determinante der Wirtschaft? Unter- nehmensphilosophien in Japan. München 2007, S. 58 f. Wirtschaftskriminalität und Unternehmenskultur 79 triebsgemeinschaft sicherzustellen.”® Sie verpflichten zur Kooperation, ver- langen Selbstdisziplin und betonen die Loyalität zum Unternehmen.”” Die Unternehmensphilosophie stellt ein wichtiges Instrument zur betriebs- internen Wissensgeneration dar und wird durch Bilder, Slogans und Symbole transportiert. ® Die Unternehmensphilosophie spielt insofern eine zentrale Rolle, da sie die Grundsätze des Unternehmens stets ins Gedächtnis der Mitarbeiter ruft.”” Diese unmittelbar von der nationalen japanischen Kultur geprägten Werte sollen die Beschäftigten zu besseren Leistungen befähigen und ein Gemein- schaftsgefühl schaffen. Das durch die Unternehmensphilosophie vermittelte Wertesystem dient der Betriebsgemeinschaft zur Bewältigung von externen Anpassungs- und internen Integrationsproblemen. Die Unternehmensgrund- sätze entstammen der Feder der Unternehmensgründer und werden im Be- triebsalltag durch symbolische Handlungen (Morgenappell, Firmenhymnen) belebt.“ Auf diese Weise wird sichergestellt, dass jeder Mitarbeiter mit den Handlungsvorschriften der Institution vertraut gemacht wird und ein man- gelndes Wertebewusstsein nicht entstehen kann.°' Mit der Implementierung der Unternehmensphilosophie wird aus kriminologischer Sicht eine Soziali- sation der Beschäftigten bewirkt, die einem Regelverstoß entgegenwirkt. Der japanische Führungsstil zeichnet sich überdies dadurch aus, dass er auf gegenseitige Rücksichtnahme beruht. 62 Wenn es um die Entscheidungs- 63 findung geht, herrscht in japanischen Betrieben das Konsensdenken vor. Das Management trifft somit nicht allein die Entscheidung, sondern gibt lediglich den Anstoß für eine Neuerung.““ Bevor Entscheidungsreife eintritt, muss ein langer Prozess der Konsultation und Einigung vorgenommen 56 Mit Beispielen zu den Leitsätzen von Unternehmensphilosophien siehe: Rothacher, A.: Die Rückkehr der Samurai. Japans Wirtschaft nach der Krise. Berlin 2007, S. 67 ff.; Feldmann (0o. Fn. 55), S. 58. S Feldmann (0o. Fn. 55), S. 62. 58 Ebd., S. 59. 59 Ebd., S. 86. 60 Ebd., S. 61. 61 Auch bei global tätigen japanischen Unternehmen wird die Unternehmensphilosophie in die ausländischen Gesellschaften übertragen, vgl. Feldmann (0. Fn. 55), S. 68, 88. 62 Das Streben nach Harmonie dominiert auch den japanischen Führungsstil; vgl. Feld- mann (0o. Fn. 55), S. 55. 63 Feldmann (0o. Fn. 55), S. 56; Rothlauf J.: Interkulturelles Management: mit Beispielen aus Vietnam, China, Japan, Russland und den Golfstaaten. München 2009, S. 290 ff. 64 Rothlauf (0. Fn. 63), S. 291. 80 Kai-D. Bussmann 65 werden. Der japanischen Mentalität entspricht es, die Entschlussfassung durch die Betriebsgemeinschaft vorbereiten zu lassen. Der japanische Führungsstil setzt ebenso auf die persönliche Einbindung aller Betriebs- angehörigen und fördert damit das Commitment zum Unternehmen.“ Die Partizipation an der Entscheidungsfindung erhöht zudem die Motivation der Mitarbeiter bei der Durchführung der Neuerung. Außerdem wird mit der Be- teiligung aller die Entscheidung transparent und nachvollziehbar, was eine Identifikation mit der neuen Regelung bewirkt, die die Wahrscheinlichkeit des Regelverstoßes minimiert. 8. Fazit All dies klingt ideal und man darf sicher die Frage stellen, ob durch die Glo- balisierung und die gegenwärtige Wirtschaftskrise sich die Dinge auch in Japan verändern werden. Viel spricht dafür, dass die zentralen Werte der ja- panischen Kultur und somit auch der Unternehmenskultur einem Wandel unterliegen werden, sie „verwestlicht‘“ werden. Dies wäre in Bezug auf die dann zu erwartende höhere Kriminalitätsbelastung zweifellos eine negative Entwicklung. Auch bleibt zu bedenken, dass die für die japanische Unternehmenskultur typische Gruppenorientierung zwar einerseits zum Zusammenhalt der Be- triebsgemeinschaft führt und so unternehmensschädigendes Verhalten ver- hindert — dies würde die geringere Kriminalitätsbelastung in japanischen Un- ternehmen erklären, aber andererseits findet auch eine starke Abgrenzung nach außen statt.”” Die Unternehmensphilosophie gilt nur innerhalb des Be- triebes, so dass strafbares Verhalten gegenüber anderen Unternehmen nicht vom Wertekanon erfasst wird. Die aggressive Vorgehensweise der Japaner bei der Markteroberung verdeutlicht, dass das Harmonieprinzip nur inner- halb des Unternehmens Gültigkeit besitzt. 68 Der Schädigung von Konkur- renzunternehmen steht die Unternehmensphilosophie gerade nicht entgegen. 65 Das zur Konsensbildung als Ringi Seido bezeichnete Verfahren charakterisiert den japa- nischen Entscheidungsprozess. Bei dem Verfahren ist genau geregelt, ob, inwieweit und in welcher Form eine Entscheidung auf welcher Ebene erforderlich ist. Es handelt sich demnach um ein Rotationssystem, was die Prozesse des Entwurfs, der Diskussion und schließlich der Beschlussfassung bestimmt: Rothlauf (0. Fn. 63), S. 291. 66 Rothlauf; (0. Fn. 63), S. 291. 67 Komiya, (0. Fn. 54). 68 Rothacher, (0. Fn. 56), S. 70. Wirtschaftskriminalität und Unternehmenskultur 81 Vor diesem Hintergrund ließe sich erklären, dass nach den Daten von Transparency International die Kriminalitätsbelastung hinsichtlich Korrupti- 69 on auch in Japan westeuropäische Ausmaße erreicht. Vielleicht haben uns in der genannten PwC-Studie japanische Unternehmen nur von Korruptions- delikten zu ihrem Nachteil berichtet und über eigennützige Korruption ge- schwiegen. Aber eigentlich dürfte diese Logik für alle Unternehmen welt- weit gelten. Wie auch immer sich diese Ungereimtheiten in Zukunft auf- klären lassen, diese Forschungsrichtung zu den Auswirkungen sowohl der Unternehmenskultur als auch nationalen Kultur auf Wirtschaftskriminalität bleibt spannend. Und wie sagt man doch mit asiatischer Weisheit. „Je mehr man weiß, desto mehr weiß man, wie wenig man weiß‘‘, Die Kriminologie hat sich mit der- artigen Fragen zur Wirtschaftskriminalität jedenfalls überraschend wenig beschäftigt.”” Es liegt an uns, dies zu ändern. Wir werden daher mehr Mut aufbringen müssen, um dieses auch in methodischer Hinsicht zugegebener- maßen schwierige Forschungsfeld der Kriminologie weiter zu erschließen. Es formt sich auch infolge der dynamischen Entwicklung des Wirtschafts- strafrechts eine Subdisziplin, die man als „Wirtschaftskriminologie‘* be- zeichnen kann. Die bislang häufig noch recht leidenschaftlich betriebene Diskussion um die Begriffe wie „Wirtschaftskriminalität‘‘ oder „White- Collar-Crime‘“ usw. wird jedenfalls nichts für diese bereits laufende Wis- sensentwicklung beitragen. Sie wurde überdies durch diese Taxonomie schon zu lange behindert, denn die fachliche Evolution bedarf der Vielfalt. Hierzu gehören auch produktive begriffliche Unschärfen und neue Ansätze wie sich zeigt. Denn dieses neue Fachgebiet generiert sich gerade nicht über diesen ebenso klassischen wie fruchtlosen Streit, sondern über konkrete Problemstellungen, die sich entlang der betroffenen zunehmend spezielleren Wirtschaftsdelikte — und besonders wichtig — beteiligten Akteurgruppen entwickeln.”' Der Veranstalterin Britta Bannenberg ist daher dafür zu dan- ken, dass auf dieser Tagung wie noch nie zuvor in der deutschen Krimino- logie wirtschaftskriminologische Themen behandelt werden konnten. 69 Vgl. dazu TI-Ranking: Corruption Perceptions Index 2008, verfügbar unter: http://www.transparency.de/Tabellarisches-Ranking. 1237.0.html. 70 Krit. a. Schneider (0. Fn. 17). 71 Vgl. Bussmann, K.-D.: Business Ethics und Wirtschaftsstrafrecht. Zu einer Kriminologie des Managements. In: MschrKrim, 2003, S. 89-104. n % M « e D S n R %* « n 8 R S D % 3 B a u 7 5 MR z f @ n SE S R W £ n n K A A ® 6 R ra A 7 : R R e M »r x - ' ® X B f > _ E N * x R 1 A D Ö P g W Pn 5 3 4 N - . x S * :& © 70 F A D \ x X n A A A A FE x %® Ka F Y M 8 7 n r Z 5 * n %e . * ( e ?o-‚ - S x R 8 D TE A n n SE Y N % < ® R S ® A I B Z n e T 5 © F D 3 e X R f s P 9'„'!";‚ D r K \ a Ar 3 z E r < f . E E A x S N X E B A *. F %. &S An A d $*‚.- n B RS x * A D < K M M n O E n - \ E K % M :'\/ n O e O e A SE X M Z ARE — . D An D - DAr 4 D MN S R M X © a N e e 8 z S 68 BL ; Cal D Y HR Ka e e M bal S e ® Y O W ä z “ a N © > ® Y On n n S E 56 S n % S 22 e * .. ° A A « 4N P a $ s 3 z S N D An n E B _ . ; ms D A > &s D . + bn n ; @ %o A I :? He U S > © M 6 e A ‚”‘?‘“ ä F n ® *:r 8 W + A r 8 s Aı E 8 “ d A S W 7 un ® .. 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S .; SN $ G %. b me E ; i A S A Er S A D Yr O Z S E R © A e ® O S n n © K 5 R d Za An Ca © O ® C E A X s K S N 0 S ® D a e e x @n I8 S A f R c SE n u S r (3 S D U B n F R S A CD ; SE Z 5 L e — ö E S . © A . © C e I S A s v An A S (a A T %i Y W E< - CO Ü Yr S &D 24 D e S c £E E A a 0 3 Z S C n SR R C n % M $a a ( 6 A x M P P ea i < R D < s e x 3 { n S R N % S e SE C . 6S SE r C A a An S x n s v M © %r p i n ( — % ® R Af W K S d b CM ö 6L S b A B E n x Z - B w s I AA ar P z B AA < 5 S WE n Das Compliance Programm von Siemens Vorbeugen (Prevent) —- Aufdecken (Detect) — Reagieren (Respond) und fortlaufende Verbesserung (Continuous Improvement) Klaus Moosmayer' Gliederung 52 Einleitung Compliance Untersuchungen Verantwortung des Managements: 53 Compliance Prüfungen und „The Tone from the Top‘“ Kontrollen Compliance Organisation 6 Reagieren („Respond‘‘) 6.1 Vorbeugen („Prevent“‘) Disziplinarische Ahndung von Compliance Regelwerk Verstößen ä ?l_ Training und weitere 6.2 Globale Fallverfolgung Kommunikationsmaßnahmen 6.3 Monitoring der Effiektivität der 4.3 Zentralisierung Compliance Maßnahmen 4.4 Compliance Helpdesk (Teil I) Fortlaufende Verbesserung 4.5 Integration der Compliance in (Continuous Improvement) Collective Action Personalprozesse Aufdecken („Detect‘“‘) Ausblick Sal Compliance Helpdesk (Teil II) 1. Einleitung Das heutige Compliance Programm von Siemens entstand in den Jahren 2007 und 2008 und zwar als Reaktion auf die strafrechtlichen Ermittlungen der Staatsanwaltschaft München, der US Börsenaufsicht, des US Justizmi- nisteriums und zahlreicher anderer Ermittlungsbehörden weltweit. Im Zuge dieser Ermittlungen und der im Januar 2007 begonnenen und im Januar 2009 beendeten internen unabhängigen Untersuchungen der US Kanzlei Debe- voise & Plimpton wurden langjährige und systematische Verstöße gegen die Anti-Korruptionsgesetze und Buchführungsregeln in zahlreichen Geschäfts- 1 Rechtsanwalt und Chief Counsel Compliance der Siemens AG 84 Klaus Moosmayer bereichen und Regionalgesellschaften von Siemens aufgedeckt, wie sie auch in den Dokumenten der US-Behörden im Rahmen des Verfahrensabschlus- ses in den USA am 15. Dezember 2008 anschaulich dargestellt wurden. Der Abschluss der Verfahren in Deutschland und den USA gegen das Unterneh- men war — so ausdrücklich die US Behörden — nur möglich, weil Siemens innerhalb von weniger als zwei Jahren neben der ermittlungstechnischen Aufarbeitung der Vergangenheit und der vollumfänglichen Kooperation mit den Behörden ein umfassendes neues Compliance Programm entwickelt und weltweit implementiert hat. Das neue Compliance Programm beruht auf einer klaren Systematik, der sich alle Compliance-Maßnahmen im Konzern zuordnen lassen müssen: Z HZ ANZZEN \ . I ) [ » Compliance Organization ) » Training » Compliance » Consequences for » Policies & Pro- Cönti- investigations misconduct cedures / Tools Nuous » Global case tracking improve-, ment Compliance reviews » Program » Monitoring communication = Compliance effectiveness = Centralization controls [- Compliance helpdesk (incl. Global Ombudsman function)] = Integration with ) personnel processes Abbildung 1: Systematik des Compliance Programms Nachfolgend werden die wesentlichen Grundzüge des neuen Compliance Programms dieser Systematik folgend dargestellt. 2. Verantwortung des Managements: „The Tone from the T0p“ Eine wesentliche Erkenntnis aus den Ermittlungen der vergangenen Jahre war, dass die Führungskultur im Bereich Compliance versagt hatte und so systematische Korruption ermöglichte. Im Verlauf des Jahres 2007 wurden daher zentrale Positionen neu besetzt, nämlich die des Aufsichtsratsvorsit- zenden (Dr. Gerhard Cromme) und des Vorstandsvorsitzenden (Peter Lö- Das Compliance Programm von Siemens 85 scher), des General Counsels (Peter Solmssen, der gleichzeitig zum Vor- standsmitglied mit den Zuständigkeiten für Recht und Compliance ernannt wurde), des Chief Compliance Officers (Dr. Andreas Pohlmann) und des Chief Audit Officers (Hans Winters). Auch der Vorstand der Siemens AG wurde fast vollständig neu benannt. Der neue Vorstandsvorsitzende, Peter Löscher, erklärte in einer wegweisenden Rede folgendes: „Only clean business is Siemens business — everywhere — everybody — every- time...Compliance as part of Corporate Responsibility is 1* priority“ Alle Führungskräfte des Konzerns wurden aufgefordert, diese Botschaft ins Unternehmen zu tragen. Bis zum Ende des Geschäftsjahres 2008 besuchten die Vorstände, der Chief Compliance Officer und leitende Mitarbeiter der Compliance Organisation in einer speziell aufgesetzten „Compliance Road- show“‘ insgesamt 54 Länder, die entweder aufgrund des großen Geschäftsvo- lumens oder aufgrund bestehender Korruptionsrisiken für den Erfolg des Compliance Programms besonders bedeutsam sind und sprachen in Mitar- beiterversammlungen und mit dem lokalen Management über die Bedeutung der Compliance. Diese Maßnahme wurde seither fortgeführt. Eine im Sommer 2008 bei 90.000 repräsentativ ausgewählten Mitarbeitern weltweit auf anonymer Basis durchgeführte Umfrage (,, Compliance Precep- tion Survey“) bestätigte, dass diese Botschaft bei den Mitarbeitern angekom- men ist. Bei über 80% der Antworten wurde angegeben, dass das Manage- ment Compliance gegenüber den Mitarbeitern vertritt, das Compliance Pro- gramm und die Verantwortung der Mitarbeiter für dessen Einhaltung ver- standen und Verstöße ernst genommen und geahndet werden. Die Umfrage wurde auch im Geschäftsjahr 2009 wiederholt, um die weitere Entwicklung nach verfolgen zu können und hat eine noch größere Zufriedenheit der Mit- arbeiter mit den Compliance-Maßnahmen ergeben. Die Verantwortung für die Compliance liegt letztlich beim Management, die Compliance Organisation stellt hierzu die Prozesse zur Verfügung. Um dies auch nachhaltig zu verankern, wurde bei Siemens unternehmensweit ein „Compliance Review Process‘“ eingeführt. Vierteljährlich besprechen das Management und die Compliance Organisation den Stand des Compliance Programms, seiner Implementierung und wesentliche Entwicklungen und Fälle. Der Compliance Review Process aggregiert dabei die Erkenntnisse über die verschiedenen Berichtslinien nach oben. So liegen dem Bericht des CCO im Vorstand und im Compliance Committee des Aufsichtsrates die 86 Klaus Moosmayer Daten und Erkenntnisse zu Grunde, die auf der Ebene des operativen Geschäfts gewonnen und dort mit dem Management besprochen wurden. 3. Compliance Organisation Noch Anfang 2007 bestand die Compliance Organisation bei Siemens aus einer Handvoll Anwälte in der Zentrale und etwa 60 Compliance Officer in den Geschäftsbereichen und Regionen, die ganz überwiegend Compliance als Nebentätigkeit wahrnahmen. Dies hat sich dramatisch geändert. Heute arbeiten rund 600 Mitarbeiter „full time“ in einer einheitlichen Organisation, an deren Spitze der Chief Compliance Officer (CCO) steht. Member of the Managing Board General Counsel Chief Compliance Officer L l L I :_:orporale Sac|l|or Cluster Compliance Compliance C:mpllanco Officer Officers Officers Affairs Manaäeman Officer / L M 1 & Training }l )| ) I Cross Sectoı Division g' 1 ] ] c Officers Officers Officers c C Di | (DCOs) (DCOs) (RCOs) Helpdesk & Monitoring nvestigatio. Snnctlonx’ I l 1{ E ] ) Abbildung 2: Compliance Organisation Hiervon arbeiten etwa 80 Mitarbeiter in der Zentrale, die übrigen Mitarbeiter verteilen sich zu annähernd gleichen Teilen auf die Sektoren/Divisionen und die Regionalgesellschaften des Unternehmens. In dieser „durchgestochenen“‘ Organisation entscheidet der CCO dabei auch in fern entlegenen Ländern über die Beurteilung, Karriere und auch Entloh- nung seiner Compliance Officer, die alle letztlich ihm berichtspflichtig sind. Die Verantwortungen sind dabei klar verteilt. Die Compliance Officer sind in Ihren Verantwortungsbereichen (Corporate Units, Sektoren, Divisionen und Regionen) für die Einführung und Implementierung des Compliance Programms zuständig. Cluster Compliance Officer leiten die Compliance Organisation in den Weltregionen des Siemens Konzerns. Eine eigene Abtei- Das Compliance Programm von Siemens 87 lung kümmert sich um das Compliance Training, den „Roll out‘“ und die Kommunikation des Compliance Programms. Eine weitere Abteilung koor- diniert das Compliance-Berichtswesen, verantwortet die Erstellung und Um- setzung des Compliance Control Framework (CCF), die Compliance Strate- gie und sorgt für die Abstellung von erkannten Defiziten bei der Implemen- tierung des Compliance Programms („Remediation‘“). Der Compliance Ope- rating Officer (COO) führt die vier AbteilungenCompliance Helpdesk, Com- pliance Legal, Compliance Investigations und Compliance Disciplinary Sanctions. Die Organisation des COO deckt den gesamten Prozess der Bear- beitung von Hinweisen auf mögliche Compliance-Verstöße von ihrem Ein- gang im Unternehmen, über ihre juristische Behandlung und Untersuchung bis hin zu einer ggf. erforderlichen arbeitsrechtlichen Ahndung ab. Die Compliance Organisation soll nicht statisch, sondern zu den anderen Stabs- und operativen Einheiten des Unternehmens hin durchlässig sein. Es ist für den Erfolg der Compliance von zentraler Bedeutung, dass die Arbeit in der Compliance Organisation als Karriereschritt begriffen wird. Hierzu wurde in Zusammenarbeit mit der Personalabteilung ein eigenes Programm zum Kompetenzaufbau entwickelt (,, Competency Management“), das zu ei- ner systematischen Förderung der Mitarbeiter in der Compliance Organisa- tion beitragen soll. Um den Zusammenhalt innerhalb der Compliance Organisation zu stärken finden regelmäßig Compliance Konferenzen sowohl in den Regionen als auch globale Zusammenkünfte der Compliance Officer statt (so 2007 und 2008 in Feldafing/München, Berlin und Mumbai). In 2009 wurden Regio- nalkonferenzen u.a. in Jakarta, Warschau, Peking, Mexico City und Hong Kong abgehalten. 4. Vorbeugen („Prevent“) 4.1 Compliance Regelwerk Das Herzstück des Siemens Compliance Programms sind die ‚,Business Conduct Guidelines‘, die im Januar 2009 in überarbeiteter Form vom Vor- stand verabschiedet wurden. Sie enthalten die zentralen Verhaltensvorgaben und gehen dabei weit über die Korruptionsbekämpfung und das Wettbe- werbsrecht hinaus. Das ergänzende Compliance-Regelwerk ist umfassend und behandelt Compliance bei M&A-Transaktionen ebenso wie Fragen des Sponsorings und von Spenden. Im Verlauf des Jahres 2008 hat sich aller- 88 Klaus Moosmayer dings die Erkenntnis durchgesetzt, dass eine Flut von Regelungen die Mitar- beiter eher verunsichert als echte Hilfestellung bietet. Compliance gerät in die Gefahr, als Bürokratie angesehen zu werden. Deshalb wurden 2008 und 2009 wesentliche Compliance-Regelungen — unter Beibehaltung der hohen Standards — weniger komplex gestaltet und in die Geschäftsabläufe inte- griert. Als ein Beispiel sei die neue Business Partner Policy herausgestellt: Bis Mitte 2008 mussten unternehmensweit sämtliche Zahlungen und Ver- tragsabschlüsse mit vertriebsunterstützenden Beratern zentral vom CCO bzw. COO in Deutschland freigegeben werden, nachdem diese Vorgänge zuvor in einem langwierigen Verfahren vom Management und den zuständi- gen Compliance Beauftragten der betroffenen Einheiten geprüft worden wa- ren. Hintergrund war ein Anfang 2007 verhängtes Moratorium, nachdem der Einsatz dieser Berater als eines der wesentlichen Instrumente für die Heraus- schleusung von Geldern aus dem Unternehmen und deren korruptive Ver- wendung erkannt worden war. Allerdings hatte dieses Verfahren zahlreiche Nachteile: Es war zu bürokratisch, langwierig, machte keinen Unterschied bezüglich des mit dem Berater tatsächlich verknüpften Compliance Risikos und trug nicht der Tatsache Rechnung, dass korruptive Zahlungen ebenso über andere Geschäftspartner wie etwa Handelsvertreter, Zollagenten und Konsortialpartner möglich sind. Deshalb wurde Mitte 2008 mit der Business Partner Policy ein neuer Ansatz gewählt. Alle Geschäftspartner mit Mittlerfunktion zwischen Siemens und dem Kunden müssen einer Risikoprüfung unterzogen werden, die unterneh- mensweit einheitlich ist und über ein elektronisches Tool erfolgt. Anhand von bestimmten Risikoindikatoren — wie etwa dem Korruptionsrisiko im Einsatzland — wird eine Risikoklasse (hohes, mittleres oder geringes Risiko) für den Geschäftspartner festgelegt, die anschließend das weitere Vorgehen bestimmt (Due Diligence, Genehmigungserfordernisse und zwingende Ver- tragsklauseln). Bislang wurden bereits rd. 14.000 Geschäftspartner über die- sen Prozess klassifiziert und vor Veranlassung einer Zahlung oder eines Neuabschlusses eines Vertrages entsprechend ihrer Risikoklasse behandelt. Dies zeigt die Akzeptanz dieses risikoorientierten Regelungsansatzes im operativen Geschäft. Vergleichbares gilt auch für den Genehmigungsprozess des Projektgeschäftes von Siemens („Limits of Authority‘“). Mögliche Auf- träge werden hierbei nunmehr nicht mehr nur nach finanziellen und techni- schen Risiken bewertet, sondern auch nach ihren spezifischen Compliance- Risiken. In 2009 wurden zwei weitere wesentliche Schritte zur Fortentwicklung und leichteren Handhabung von Compliance Regelungen unternommen. Im pra- Das Compliance Programm von Siemens 89 xisrelevanten Bereich der Geschenke und Einladungen wurde die bestehen- den Regelungen dergestalt überarbeitet, dass die Mitarbeiter anhand von län- derspezifischen „Scorecards‘“ selbst und eigenverantwortlich prüfen können, ob z.B. Essenseinladung der Genehmigung durch die Führungskraft oder den Compliance Officer bedürfen. Sponsoring, Spenden und Mitgliedschaften werden unternehmensweit nach einheitlichen Compliance Kriterien über ein neues elektronisches Tool erfasst und genehmigt. 4.2 Training und weitere Kommunikationsmaßnahmen Die besten Compliance Regelungen sind nutzlos, sofern sie den Mitarbeitern nicht bekannt und in der Anwendung vertraut sind. Siemens hat bei der Im- plementierung des Compliance Programms daher einen Schwerpunkt auf das Training gesetzt. Seit 2007 wurden über 220.000 Mitarbeiter weltweit in Compliance geschult, davon rd. 79.000 in persönlichen Trainings mit einer Dauer zwischen vier und acht Stunden und rd. 140.000 Mitarbeiter mit Un- terschriftsberechtigung über elektronische Schulungsprogramme. Auch das Top-Management war von der Teilnahme an den Compliance-Trainings nicht ausgenommen und besonderer Wert wurde auf das Training von Funk- tionen wie Recht, Einkauf und Vertrieb gelegt. Nach der erfolgreichen Durchführungen eines „Train-the-Trainer‘“-Konzepts ist Siemens inzwischen in der Lage, die Trainings ohne fremde Unterstützung durch die Compliance Organisation und die Siemens-interne Fortbildungseinrichtung durchzufüh- ren. Ein besonders intensives Training erfahren schließlich alle neuen Com- pliance Officer weltweit, die einen viertägigen Einführungskurs in München durchlaufen. Um die Nachhaltigkeit des Compliance Wissens und des ent- sprechenden Verhaltens sicherzustellen, wurden regelmäßige "refreshers" im Trainingsbereich für Führungskräfte und sog. "sensitive functions" (z.B. Vertrieb) durchgeführt. Außerdem sollen Compliance Module noch mehr Eingang in die Grundausbildung von Siemens Mitarbeitern finden. Neben dem Training hat Siemens zahlreiche weitere Kommunikationsmaß- nahmen eingeführt, um Compliance im Unternehmen nachhaltig zu veran- kern. Mitarbeiter und Management werden zeitnah über Intranet und E-Mail über neue Maßnahmen und Entwicklungen informiert und in der Mitarbei- terzeitschrift wird regelmäßig über Compliance-Themen berichtet. Für die Compliance-Organisation gibt es einen eigenen, im Rhythmus von zwei bis drei Monaten erscheinenden Newsletter. Die große Herausforderung für die Zukunft ist es, all diese Maßnahmen im Rahmen einer längerfristig angeleg- ten Kommunikationsstrategie für Compliance fortzuentwickeln. 90 Klaus Moosmayer 4.3 Zentralisierung Neben der bereits vorgestellten einheitlichen Compliance Organisation wur- den 2008 auch die Funktionen Recht und Revision zentralisiert, um einheitli- che Arbeitsprozesse und Qualitätsstandards zu erreichen. Ein weiterer Schwerpunkt bei der Zentralisierung von wesentlichen Kontrollmechanis- men war der Zahlungsverkehr. Die Anzahl der Bankkonten im Konzern wur- de stark reduziert. Das Vorhalten von Bargeld — von streng überwachten und dokumentierten Ausnahmen abgesehen — wurde völlig verboten. Ausgehen- de Zahlungen werden bei Risikohinweisen (etwa Zahlungen in Länder mit hohem Korruptionsrisiko) zentral einer Nachprüfung unterzogen. 4.4 Compliance Helpdesk (Teil I) Der Compliance Helpdesk übt wesentliche Funktionen im Bereich der Vor- beugung („Prevent‘), bei der Aufdeckung von Compliance-Verstößen („Detect‘“) und bei der kontinuierlichen Fortentwicklung des Compliance Programms („Continuous Improvement‘‘) aus. Nachfolgend geht es zunächst um den Bereich der Vorbeugung. Die Mitarbeiter von Siemens haben welt- weit die Möglichkeit, per E-Mail an das Helpdesk Fragen zum Compliance- Programm, seiner Auslegung und praktischen Anwendung zu stellen (Funk- tion „Ask Us‘“). Seit dem Start des Helpdesks im September 2007 sind be- reits über 8000 Fragen an die dort tätigen Mitarbeiter gestellt werden, die diese mit Hilfe eines unternehmensweiten Netzwerks von Experten beant- worten. Die Antworten, die im Normalfall innerhalb von wenigen Arbeitsta- gen erfolgen, werden von Anwälten der Abteilung Compliance Legal freige- geben. „Ask us“ ist dabei ein wichtiger Gradmesser für Themen, die die Mit- arbeiter im Bereich Compliance aktuell besonders beschäftigen. Ebenfalls zum Bereich der Vorbeugung gehört die neue Funktion „Approve It‘“, mit der Anträge auf die Vorabgenehmigung von Geschenken und Einladungen zentral von der Compliance Organisation bearbeitet und dokumentiert wer- den können. Die Funktion „Find It‘“ erlaubt den Mitarbeitern die weltweit und lokal geltenden Compliance Regelungen sowie weitere Informations- und Trainingsmaterialien schnell auf einer EDV-Plattform zu finden. 4.5 Integration der Compliance in Personalprozesse Als eines der ersten Unternehmen weltweit hat Siemens 2008 Compliance zum Bestandteil des Vergütungssystems des oberen Managements (rd. 5.500 Das Compliance Programm von Siemens 91 Mitarbeiter weltweit) gemacht (,, Compliance Related Incentive System“©). Im Geschäftsjahr 2009 hingen 20 % des auf die Unternehmenseinheiten bezoge- nen Jahresbonus vom Erreichen definierter Compliance-Ziele ab. Neben den Ergebnissen der bereits erwähnten Mitarbeiterbefragung waren Kriterien für die Zielerreichung die von der Revision getestete Umsetzung des Compli- ance Programms und die Frage, ob das Management auf neue Compliance- Vorgänge angemessen reagiert, sie unverzüglich an die Compliance Organi- sation gemeldet und diese bei der Aufklärung unterstützt hat. Die Ergebnisse waren für das letzte Geschäftsjahr zwar insgesamt über- durchschnittlich gut, allerdings gab es zwischen den einzelnen Einheiten und Regionalgesellschaften erhebliche Unterschiede im positiven wie negativen Bereich. Auch im Geschäftsjahr 2010 wird die Erreichung der Compliance- Ziele wieder die Höhe der Bonusauszahlung mitbestimmen. Ein weiterer wichtiger Bezug der Compliance zu den Personalprozessen be- steht im ,, Compliance-Screening‘“ von Mitarbeitern, die für Konzernschlüs- selfunktionen oder für eine Tätigkeit bei Compliance, Revision oder Rechts- abteilung vorgesehen sind. Entsprechende Kandidaten werden vor der end- gültigen Auswahlentscheidung von der Compliance Organisation daraufhin überprüft, ob Hinweise auf Fehlverhalten (etwa laufende interne oder be- hördliche Untersuchungen) vorliegen, die einer Beförderung entgegenstehen könnten. Dieser von der Personalabteilung und der Abteilung Compliance Disciplinary Sanctions verantwortete Prozess ist im Übrigen den Kandidaten vorab klar kommuniziert. 5. Aufdecken („Detect“) 5.1 Compliance Helpdesk (Teil II) Neben den bereits im Bereich der Vorbeugung behandelten Funktionen ver- fügt der Compliance Helpdesk mit der Funktion ‚, Tell us‘ auch über eine „Whistleblower-Hotline‘“ für die Meldung möglicher Compliance-Verstöße. Diese ist 24 Stunden am Tag in nahezu allen Sprachen für Mitarbeiter und Dritte weltweit verfügbar und wird von einem von Siemens unabhängigen Anbieter betrieben. Dies ermöglicht anonyme bzw. geschützte Hinweise, die zwar unverzüglich an den Helpdesk in Berichtsform weiter gegeben werden, es dem Helpdesk aber nicht ermöglichen, den Hinweis gegen den Willen des Hinweisgebers nachzuverfolgen. Alle beim Helpdesk eingehenden Hinweise werden dort erfasst und anschließend von Anwälten der Abteilung Compli- 92 Klaus Moosmayer ance Legal daraufhin geprüft, ob ein Anfangsverdacht besteht, der weitere Maßnahmen oder eine Untersuchung erfordert. Daneben verfügt Siemens seit Anfang 2007 über einen unabhängigen anwaltlichen Ombudsmann in Nürnberg, mit dem auch eine persönliche Kontaktaufnahme möglich ist. Im Geschäftsjahr 2009 sind bei „Tell Us‘“ und dem Ombudsmann rd. 570 Hin- weise (darunter viele im Bereich Personalwesen) eingegangen, von denen rd. 440 Hinweise weitere Nachprüfungen oder Untersuchungen erforderlich machten. 5.2 Compliance Untersuchungen Eine wesentliche Erkenntnis aus der Aufarbeitung der Vergangenheit und der Defizite des früheren Compliance Programms von Siemens war, dass den vorhandenen Hinweisen auf Fehlverhalten nicht frühzeitig und kompro- misslos nachgegangen wurde. Mit der Einführung des neuen Compliance Programms wurde daher beschlossen, einen speziellen Untersuchungspro- zess für Compliance-Verstöße mit den hierzu erforderlichen Ressourcen zu schaffen. Untersuchungen von Hinweisen auf mögliches Fehlverhalten, die etwa über „Tell Us‘“-Meldungen, den Ombudsmann oder über Ermittlungsbehörden an das Unternehmen gelangen, werden unternehmensweit zentral vom CCO be- auftragt und rechtlich vom COO, der auch als Chief Counsel Compliance & Investigations fungiert, verantwortet. Die Untersuchungen werden von der neu aufgestellten Abteilung Compliance Investigations oder von der Revi- sion durchgeführt und rechtlich von Anwälten der Abteilung Compliance le- gal begleitet. Der Untersuchungsprozess trägt der Unschuldsvermutung, den Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats und dem Datenschutz Rechnung. Abgeschlossene Untersuchungen werden von einer weiteren Gruppe von Spezialisten aus der Compliance Organisation nachbereitet, um zu prüfen, ob die identifizierten Defizite abgestellt wurden und ob es etwa zu struktu- rellen Versäumnissen bei der Implementierung des Compliance Programms kam (‚ Remediation “). 5.3 Compliance Prüfungen und Kontrollen Neben den Compliance Untersuchungen hat die neue, zentrale Revisionsor- ganisation auch eine eigene Abteilung Compliance Audit aufgestellt, die re- gelmäßig die Implementierung des Compliance Programms prüft. Besondere Das Compliance Programm von Siemens 93 Bedeutung hatten Compliance Prüfungen und Kontrollen im Geschäftsjahr 2008 bei dem Testing des ‚/mplementation Toolkit Anti-Corruption“. Bis Ende März 2008 hatten insgesamt 56 „High Risk Entities‘““ und weitere 106 Einheiten mit besonders hohem Umsatzvolumen über 100 Kontrollen zum Compliance Programm lokal zu implementieren. Dabei ging es beispielswei- se um die nachweisbare Kommunikation des Compliance Programms, den Aufbau einer Compliance Organisation, die Meldung und Verfolgung von Compliance-Fällen, die Durchführung der Trainings und die Umsetzung der Vorgaben etwa zu der Behandlung von Geschäftspartnern oder der Zentrali- sierung des Zahlungsverkehrs. Die Implementierung dieser Maßnahmen wurde von der Revision in mehreren Wellen getestet und führte zum Ende des Geschäftsjahrs 2008 dazu, dass der Abschlussprüfer Siemens bestätigte, wieder über ein effektives internes Kontrollsystem zu verfügen, nachdem dieses Testat weder 2006 noch 2007 erteilt werden konnte. Im Zuge der be- reits geschilderten Maßnahmen zur Steigerung der Effizienz und Entbüro- kratisierung des Compliance Programms wird ab 2009 das bisherige „Tool- kit Anti-Corruption“ durch das „Compliance Control Framework (CCF)“ ersetzt. Das CCF beinhaltet nunmehr auch Kontrollmaßnahmen für die Com- pliance im Bereich Kartellrecht und strukturiert die bisherigen Kontrollen neu, so dass sie für die operativen Einheiten besser zu handhaben sind. 6. Reagieren („Respond“) 6.1 Disziplinarische Ahndung von Verstößen Vor 2007 wurde bei Siemens auf Gesetzesverstöße im Bereich Korruption und Wettbewerbsrecht kaum mit disziplinarischen Konsequenzen reagiert. Dies hat sich mit dem neuen Compliance Programm grundlegend geändert. Im August 2007 wurde das ‚, Corporate Disciplinary Committee‘“ (CDC) eingerichtet, das durch interne oder behördliche Untersuchungen festgestell- tes Fehlverhalten bei Mitgliedern des Managements bewertet und verbindli- che Handlungsempfehlungen gibt. Die Vorgänge werden arbeitsrechtlich von der Abteilung Compliance Disciplinary Sanctions vorbereitet, die auch die nachfolgende Umsetzung durch die Personalabteilungen der zuständigen Einheiten überwacht. Das CDC ist hochrangig besetzt: Den Vorsitz führt der General Counsel der Siemens AG, der auch Mitglied des Vorstands ist. Weitere Mitglieder sind der Personalvorstand, der Personalleiter, der Leiter der konzernweiten Füh- 94 Klaus Moosmayer rungskräfteentwicklung, der CCO und der COO. Zusätzlich werden jeweils die Führungskräfte der betroffenen Mitarbeiter hinzugezogen, die zuvor auch gemeinsam mit Vertretern der Abteilung Disciplinary Sanctions und dem COO bzw. Anwälten von Compliance Legal an der Anhörung der Mit- arbeiter teilgenommen hatten. Im CDC wurden seit seiner Einrichtung be- reits rd. 150 Entscheidungen getroffen, die von einer formlosen Ermahnung bis hin zur fristlosen Kündigung reichten. Daneben führt die Abteilung Compliance Disciplinary Sanctions auch die Statistik über die unterneh- mensweit getroffenen arbeitsrechtlichen Maßnahmen bei Compliance-Ver- stößen, die nicht vom CDC behandelt werden, soweit keine Mitglieder des höheren Managements betroffen sind. Im Geschäftsjahr 2009 wurden welt- weit rd. 800 arbeitsrechtliche Maßnahmen mit Compliance-Bezug ausge- sprochen, davon über 240 Kündigungen. Bei der Bewertung der arbeitsrechtlichen Maßnahmen ist auch das Amnestie- programm von Siemens zu berücksichtigen. Zur Unterstützung der unabhän- gigen Untersuchung der US Kanzlei Debevoise & Plimpton wurde in Ab- stimmung mit den US Behörden und der Staatsanwaltschaft München Mitar- beitern unterhalb der obersten Führungsebenen ein vom 31. Oktober 2007 bis 29. Februar 2008 befristetes Amnestieangebot gemacht, sofern Mitarbei- ter vollumfänglich mit der Untersuchung kooperierten und korruptive Sach- verhalte offenbarten. Das Amnestieangebot umfasste den Verzicht auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen und auf eine einseitige Lö- sung des Arbeitsverhältnisses durch das Unternehmen. Insgesamt meldeten sich 123 Mitarbeiter unter dem Amnestieprogramm, von denen der Großteil wertvolle Hinweise für die Aufklärung der Compliance-Verstöße in der Vergangenheit machte und daher auch Amnestie erhielt. 6.2 Globale Fallverfolgung Die an die Compliance Organisation gemeldeten Hinweise auf mögliche Compliance-Verstöße werden unternehmensweit durch ein einheitliches „Case Tracking Tool“ erfasst und zwar — abhängig vom Schweregrad des Vorwurfs — zentral in der Abteilung Compliance Legal oder vom zustän- digen Compliance Officer. Zentral zu melden sind weltweit behördliche Er- mittlungsverfahren, Hinweise auf Verletzungen der Anti-Korruptionsgeset- ze, des Wettbewerbsrechts sowie Vorgänge mit möglichen materiellen finan- ziellen Folgen oder einem drohenden Reputationsverlust für das Unterneh- men. Sämtliche in das System eingegebenen Vorgänge werden mit der Fi- nanz- und Steuerabteilung sowie dem Abschlussprüfer des Unternehmens Das Compliance Programm von Siemens 95 auf ihre bilanzielle Relevanz hin überprüft und fließen in die Berichte des CCO an Vorstand und den Compliance Ausschuss des Aufsichtsrates ein. 6.3 Monitoring der Effektivität der Compliance Maßnahmen Die von der Compliance Organisation betriebenen Systeme (etwa das Busi- ness Partner Tool oder die zahlreichen Funktionen des Compliance Help- desk) werden kontinuierlich ausgewertet, um zum einen Entwicklungen frühzeitig erkennen zu können und zum anderen durch Plausibilitätsprüfun- gen und Stichproben die Funktionsfähigkeit und Anwendungsbreite im Un- ternehmen zu überwachen. Diese Monitoring-Aktivitäten sind von den for- mellen Prüfungen durch die Revision zu unterscheiden, die im Rahmen der Compliance Audits erfolgen. 7. Fortlaufende Verbesserung (Continuous Improvement) Das Compliance Programm von Siemens muss sich stets fortentwickeln, um auf Erkenntnisse aus den Compliance-Prozessen und aus dem Geschäft zu reagieren. Entscheidend ist allerdings, dass die entsprechenden Quellen auch genutzt werden. Hierzu zählen in erster Linie die Mitarbeiter. Beim Com- pliance Helpdesk wurde daher eine weitere Funktion ‚„/mprove it‘“ einge- richtet, bei der die Mitarbeiter die Möglichkeit haben, Anregungen und Ver- besserungsvorschläge zu adressieren. Eine weitere wichtige Quelle sind die Erkenntnisse aus Compliance Untersuchungen, die im Rahmen der „Reme- diation‘‘, d.h. der bereits erwähnten strukturellen Nachbereitung der Fälle und der ebenfalls bereits vorgestellten „Compliance Reviews‘“ gewonnen werden. Das Compliance Programm von Siemens wird daher nie „endgültig“ fertig gestellt sein, sondern sich in einem fortlaufenden Veränderungs- und Verbesserungsprozess befinden. 8. Collective Action Für eine wirksame Bekämpfung der Korruption ist über die Anstrengung einzelner Unternehmen zum Aufbau ihres Compliance Programms hinaus ein gemeinsames Handeln erforderlich. Gemeinsam mit dem World Bank In- stitute und anderen Partnern hat Siemens daher einen ‚, Collective Action Guide‘ zur Korruptionsbekämpfung entwickelt und im Juni 2008 veröffent- 96 Klaus Moosmayer licht. Es handelt sich hierbei um eine praktische Anleitung für die Gründung und Durchführung von Integritätsvereinbarungen mit Wettbewerbern und Kunden, um einen korruptionsfreien Wettbewerb zu schaffen. Siemens hat es sich zum Ziel gesetzt, 2009 aktiv für die Umsetzung dieser Vorgaben ein- zutreten und entsprechende, bereits identifizierte Projekte gemeinsam mit Partnern aus der Industrie und der öffentlichen Hand zu verwirklichen. 9. Ausblick Nach der erfolgreichen Einführung des Compliance Programms mit den dargestellten Elementen ‚, Vorbeugen (Prevent) — Aufdecken (Detect) — Rea- gieren (Respond) und fortlaufende Verbesserung (Continuous Improve- ment)“ kommt es nun auf die nachhaltige Verankerung im Unternehmen an. Letztlich geht es um einen umfassenden „Change Management Process‘“, der langfristig angelegt ist. Besondere Bedeutung kommt hierbei der richti- gen Kommunikation von Compliance durch das Management zu, Compli- ance muss als selbstverständlicher Teil der Geschäftsprozesse verstanden werden. Der im Rahmen der Vereinbarungen mit den US Behörden von Siemens beauftragte ‚‚ Independent Compliance Monitor“, Dr. Theo Waigel, wird in den kommenden Jahren bewerten, wie dieser Prozess im Unterneh- men voranschreitet. Die Compliance Maßnahmen von Siemens haben dabei schon Anerkennung außerhalb des Unternehmens erfahren. Hierzu nur ein Beispiel: Die Siemens AG wurde wiederum vom renommierten Dow Jones Sustainability World Index (DJSI) als Nr. 1 im Bereich „Diversified Indus- trials‘“ benannt. Siemens hat dabei seine führende Stellung aus dem letzten Jahr in den zwei Bewertungskategorien „Compliance‘“ und „Risk Manage- ment“‘“ ausgebaut und dieses Jahr die höchstmögliche Punktzahl in jeder der beiden Kategorien erzielt. Literatur Moosmayer, K., (2010), Compliance- Praxisleitfaden für Unternehmen, München 2010. Wirtschaftskriminalität — Möglichkeiten und Grenzen von Präventionsmaßnahmen Frank M. Hülsberg und Barbara Scheben Gliederung Einleitung 4.1.6 Heimliche Unternehmensrisiko Überwachung/Überprüfung, Wirtschaftskriminalität Detekteien Möglichkeiten von 4.1.7 Einbindung des Präventionsmaßnahmen Datenschutzbeauftragten Rechtliche Grenzen der Prävention 4.2 Strafrechtliche Relevanz 4.1 Überblick einzelner 4.3 Arbeitsrechtliche Aspekte Überwachungsmaßnahmen 4.3.1 Personalakte 4.1.1 4.3.2 Interne Überwachung der Telefonverbindungen Richtlinien/Betriebsvereinbarungen 4.1.2 Überwachung des E-Mail-Verkehrs 4.3.3 Einbindung des Betriebsrats 4.1.3 Videoüberwachung Handlungsempfehlungen 4.1.4 Handy-Ortung Zusammenfassung 4.1.5 RFID 1. Einleitung In deutschen Wirtschaftsunternehmen hat sich in den letzten Jahren zuneh- mend die Einsicht durchgesetzt, dass angesichts der bestehenden Gefähr- dungslage im Bereich der Wirtschaftskriminalität betriebliche Maßnahmen zur Betrugs- und Korruptionsbekämpfung (Anti Fraud Management) unver- zichtbar sind. Im Mittelpunkt der Diskussion der entsprechenden Fachkreise standen daher zunehmend Fragen der inhaltlichen Ausgestaltung eines mög- lichst effektiven Anti Fraud Managements. Erst in jüngster Zeit ist — ausge- löst durch mehrere, in den Medien ausführlich dargestellte Datenskandale — die Frage nach den Grenzen der Zulässigkeit von betrieblichen Präventions- maßnahmen stärker in den Blick geraten. Im Vordergrund stehen hierbei die sich aus dem Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) und dem Schutz des allge- meinen Persönlichkeitsrechts der Mitarbeiter ergebenden Anforderungen. Hat ein Unternehmen die Grenzen des Zulässigen überschritten, kann dies 98 Frank M. Hülsberg , Barbara Scheben neben rechtlichen Konsequenzen zu erheblichen Reputations- und Vertrau- ensverlusten führen. In der Praxis sind die Grenzen zwischen zulässigen Präventionsmaßnahmen und unzulässigem Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der Mitarbeiter schon aufgrund der Notwendigkeit einer Abwägung der jeweils schutzwürdigen In- teressen im Einzelfall schwierig zu ziehen'. Zwar hat der Gesetzgeber mit der Einführung des neuen $ 32 BDSG reagiert, jedoch steht eine umfassende gesetzliche Regelung des Arbeitnehmerdatenschutzes noch aus.” In den Me- dien und in der Öffentlichkeit werden zudem die im Bereich der Korrup- tionsprävention in den letzten Jahren erzielten Erfolge eher am Rande er- wähnt. Vor diesem Hintergrund ist gegenwärtig eine starke Verunsicherung der in den Unternehmen für das Anti Fraud Management verantwortlichen Personen zu registrieren. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass auch auf sachgerechte Präventionsmaßnahmen verzichtet und damit das mittlerweile in den Unternehmen erreichte Schutzniveau reduziert wird. Dem gegenüber ist auf die grundlegende Bedeutung der Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität für die nachhaltige Funktionsfähigkeit der Wirtschaft — wie sie u. a. auch durch die zentrale Stellung der Korruptionsbekämpfung im Rahmen der UN Global Compact Initiative zum Ausdruck kommt — hin- zuweisen. Ausgehend von einer Einführung in das komplexe Phänomen der Wirt- schaftskriminalität sollen daher im Folgenden die bestehenden Möglichkei- ten und rechtlichen Grenzen des Anti Fraud Managements dargestellt wer- den. 2. Unternehmensrisiko Wirtschaftskriminalität Wirtschaftskriminalität gibt es schon so lange, wie es wirtschaftliches Han- deln gibt. In heutiger Zeit haben sich jedoch die Möglichkeiten für Betrug, Untreue und Unterschlagung drastisch verändert. Ein beinahe unbegrenzter Handel gefördert durch die globale Vernetzung der Geschäftspartner, lässt 1 Vgl. Freckmann, Anke: Korruptionsbekämpfung. Eine Gratwanderung, in: BETRIEBS- BERATER Nr. 22/2009, M 1. 2 Vgl. Däubler, Wolfgang: Gläserne Belegschaften? Datenschutz in Betrieb und Dienst- stelle, 4. Aufl., 2002, Rn. 50 ff.; Bundesbeauftragter für den Datenschutz und die Infor- mationsfreiheit: Tätigkeitsbericht zum Datenschutz für die Jahre 2007 und 2008, Berlin, S22 99 Möglichkeiten und Grenzen von Präventionsmaßnahmen wirtschaftskriminelle Straftaten nicht mehr durch Türen und Tresore außen vor halten. Zum einen erleichtert die Digitalisierung des Wissens den schnel- len und oftmals unbemerkten Zugriff auf große Datenmengen, zum anderen kommt ein Großteil der Betrugsfälle aus dem Unternehmen selbst, und schließlich war und ist Korruption fester Bestandteil (nicht nur) wirtschaft- lichen Handelns. Deutschen Unternehmen entstehen hieraus in jedem Jahr Schäden in Milliar- denhöhe. Dennoch stand bis vor wenigen Jahren die Bekämpfung von Wirt- schaftskriminalität nicht im Fokus von Unternehmen und Politik. Eine Reihe von spektakulären Fällen hat jedoch auch in Deutschland zu einer intensiven Ööffentlichen Diskussion der Problematik geführt. Im Rahmen dieser Diskus- sion wurden eine größere Transparenz und eine stärkere interne Kontrolle und Prävention in den Unternehmen eingefordert. Die Gesetzgeber haben u. a. mit dem Sarbanes-Oxley Act in den USA sowie in jüngster Zeit mit dem Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz in Deutschland die Anforderungen an die Transparenz und die Kontrolle der Unternehmen in erheblichem Maße ausgeweitet. In den Unternehmen sind mittlerweile gegen Wirtschaftskrimi- nalität gerichtete Präventionsmaßnahmen zum unverzichtbaren Bestandteil einer guten Unternehmensführung geworden. Nach einer in der Praxis bewährten Definition werden als Wirtschaftskrimi- nalität Straftaten und Ordnungswidrigkeiten bezeichnet, bei denen das in der Wirtschaft vorhandene Vertrauensprinzip missbraucht und eine Schädigung des Unternehmens beabsichtigt oder billigend in Kauf genommen wird”. Neben den klassischen Kategorien der Vermögensschädigung und der Bi- lanzfälschung (d. h. der falschen Darstellung der finanziellen Lage eines Un- ternehmens) führt die Association of Certified Fraud Examiners (ACFE) „Korruption““ als dritte Kategorie von Wirtschaftskriminalität auf. Nachste- hende Übersicht, der sogenannte „Fraud Tree‘“ der ACFE, zeigt die drei Ka- tegorien und benennt wesentliche Erscheinungsformen in der Praxis. 3 Vgl. KPMG: Anti Fraud Management — Best Practice der Prävention gegen Wirtschafts- kriminalität, 2006, S. 5. 100 Frank M. Hülsberg , Barbara Scheben Wirtschaftskriminalität ] Manipulationen der Rechnungsiegung —— VWMWNI=MUW Vermögens- - E Irreführender Ausweis im JA Missbrauch M K} Verschleierung von Schulden/Kosten Diebstahl E - - lm.l;:“:;‘f T T 1 Scheck- aufwand Tn falschung Abbildung 1: Klassifizierung von Wirtschaftskriminalität „Fraud Tree“, Association of Certified Fraud Examiners (ACFE), 1996 In der Fachwelt werden verschiedene Erklärungsansätze für Wirtschaftskri- minalität diskutiert.* Einer der bekanntesten ist das sogenannte „Fraud Tri- angle‘“ nach Cressey. Dieser Ansatz wurde von Donald R. Cressey bereits in den 1940er Jahren entwickelt und nennt drei grundlegende Voraussetzungen für die Durchführung einer wirtschaftskriminellen Handlung/Straftat: Gele- genheit, Motivation und Rechtfertigung. Wissenschaftlicher Ansatz Fehlende oder ineffiziente Fraud-Triangle-Kontext für kriminelles Handeln ‚on {nach Donald R. Cressi Gelegenheit Intermes Kontrollsystem Motivation Tone Wertı op' V Persönlich, finanziell, tätigkeitsbezogen Persönlich, unternehmenskultureil Gelegenheit Motivation + Fehlende oder ineffiziente Kontrollen + Persönlich — Verhaltensmuster + Persönlich — Blinder Gehorsam + Möglichkeit der Verletzung von Kontrollprinzipien — Unzufriedenheit mit Führungsstil/-linien — Unzureichendes Kontrollbewusstsein + Komplexe Strukturen + Finanziell + Unternehmenskulturell + Fehlende Arbeits- und Verfahrensanweisungen — Vergüt — Keine Unternehmensethik * Unklare + Tätigkeitsbezogen — Schlechtes Betriebsklima — Qualifikation — Ergebnisse um jeden Preis — Widerspruch Persönlichkeit vs. Status Abbildung 2: Eigene Darstellung angelehnt an den Ansatz von Cressey 4 Vgl. für einen ökonomischen Erklärungsansatz Pies, Ingo: Wie bekämpft man Korrup- tion?, 2008. Möglichkeiten und Grenzen von Präventionsmaßnahmen 101 Der Ansatz besagt, dass wirtschaftskriminelle Handlungen im Regelfall dann auftreten, wenn in der Person des Täters Gelegenheit, Motivation und Recht- fertigung zusammentreffen. Danach hat jeder Täter im Regelfall ein Motiv für eine Fehlhandlung. Es kann sich dabei um finanzielle Sorgen, Spielsucht oder Ähnliches handeln. Darüber hinaus existieren auch nicht-finanzielle Motive, beispielsweise der Wunsch nach einer Steigerung der eigenen Anerkennung oder das Ziel, eine positive Entwicklung für das eigene Unternehmen herbeizuführen. Aufgrund des Motivs beginnt der potenzielle Täter nach einer Gelegenheit Ausschau zu halten. Als Gelegenheit wird dabei jede Möglichkeit verstan- den, eine wirtschaftskriminelle Handlung zu begehen, ohne eine Aufdeckung befürchten zu müssen. Relevant hierfür sind die vorhandenen Informationen und die technischen Fähigkeiten des Einzelnen. An dieser Stelle kommt neben der Persönlichkeitsebene auch die Organisationsebene in den Blick. Nach Cressey müssen jedoch immer alle drei Aspekte des Fraud Triangle zusammentreffen. Neben der Motivation und der Gelegenheit muss der Täter also immer auch eine eigene Rechtfertigung für sein Verhalten finden. Beispiele sind persönliche Rechtfertigungen wie „das habe ich verdient‘‘, „es tut ja niemandem weh“‘, „wir sind ja versichert‘“ und „die anderen machen das auch so“‘. Der Ansatz von Cressey zeigt deutlich auf, dass Wirtschaftskriminalität im- mer eng mit persönlichen Aspekten des Täters verbunden ist. Bei der Ent- wicklung von Präventionsmaßnahmen sollten daher diese Aspekte immer mit einbezogen werden. Nach der KPMG-Studie „Profile of a Fraudster“® zeichnen den typischen Täter folgende Merkmale aus: Alter zwischen 36 und 55 Jahren (70 %), männlich (85 %), Einzeltäter (68 %), Mitarbeiter des Unternehmens (89 %), Mitglied der Führungsebene (86 %), langjähriger Mitarbeiter im Unternehmen (36 % zwischen 3 und 5 Jahre; 22 % über 10 Jahre). Als häufig auftretende Gründe für wirtschaftskriminelle Handlungen wurden Habgier und das Erkennen einer günstigen Gelegenheit identifiziert. Bemer- kenswert ist in diesem Zusammenhang, dass 91 % der Täter Wiederholungs- 5 Vgl. KPMG: Profile of a Fraudster, 2007, S. 5. 102 Frank M. Hülsberg , Barbara Scheben täter sind. Ein Drittel der Täter handelte mehr als 50 Mal in wirtschaftskri- mineller Absicht. Im Rahmen einer an der Hochschule Pforzheim im Jahre 2008 durchgeführ- ten empirischen Untersuchung wurden drei typische Täterprofile identi- fiziert: Den „Visionär‘“ in den Ausprägungen „egozentriert‘“ „frustriert‘“ und „nar- zisstisch“, der „Abhängige‘“ und der „Naive‘“. Die Studie legt zudem nahe, dass Geld nur als ein Quasi-Bedürfnis zu verstehen ist® und oft soziale Kom- ponenten im Vordergrund stehen. Folgende grundlegende Erkenntnis dieser Studie ist hervorzuheben: „Die Rahmenbedingungen eines Ethik- und Compliance-Systems müssen zwar in der Regel für alle Mitarbeiter (....) gleich ausgestaltet werden, sie wirken je- doch aufgrund individueller motivationaler und emotionaler Unterschiede nicht auf alle Beteiligten in gleicher Weise.‘“ Hieraus folgt für die konkrete Ausgestaltung des Anti Fraud Managements, dass es jeweils darum geht, ei- nen für die spezifischen Verhältnisse eines Unternehmens optimalen Mix von Präventionsmaßnahmen zu finden. 3. Möglichkeiten von Präventionsmaßnahmen Ausgehend von dem oben dargestellten Fraud Triangle und unter Berück- sichtigung der Persönlichkeitsmerkmale von Tätern, können Präventions- möglichkeiten grob in technische („harte‘‘) Kontrollen sowie in Maßnahmen, die persönlichkeitsbezogene („weiche‘“‘) Aspekte betreffen, unterteilt werden. Der Faktor „Gelegenheit‘“ kann zum großen Teil über „harte‘“ Kontrollen ausgeschlossen werden. Damit sind in weitestem Sinne Anti Fraud Maßnah- men gemeint, die durch entsprechende Prozessgestaltung „technisch‘“ umge- setzt werden können. Die Faktoren „Motivation‘ und „Rechtfertigung‘“ sind eher auf der Persön- lichkeitsebene angesiedelt. Um diese Faktoren angemessen zu adressieren, sind sogenannte „weiche‘“ Maßnahmen erforderlich. Hierbei handelt es sich primär um unternehmenskulturbezogene Maßnahmen insbesondere in den Bereichen Personalauswahl und Personalentwicklung. 6 Vgl. Cleff/Luppold/Naderer/Volkert: Tätermotivation in der Wirtschaftskriminalität, in: Beiträge der Hochschule Pforzheim, Nr. 128, 2008, S. 23. Möglichkeiten und Grenzen von Präventionsmaßnahmen 103 Nachfolgend werden Beispiele für mögliche Maßnahmen genannt. Diese sollten grundsätzlich in ein umfassendes Gesamtkonzept’ integriert sein und die Aspekte Prävention (Vermeidung), Aufdeckung und Adressierung (Re- aktion) abdecken. In der folgenden Abbildung werden die Zusammenhänge im Überblick dargestellt: Kontrollen & Kontrollsysteme Wertesystem / „Tone from the top“ GB FEr S x \ { n k A An ©n n Umfassendes und ganzheitliches Gesamtkonzept: * wirksame Prävention + zeitnahe Aufdeckung * angemessene Adressierung Ö i i / { Gesetzgeberische Aspekte Marktbezogen Aspekte (Compliance, regulatorische Richtlinien, etc.) (Branche, Kunden, Lieferanten, etc.) Abbildung 3: Gesamtkonzept zum Anti Fraud Management (eigene Darstellung) Im Rahmen der Prävention (Vermeidung) von wirtschaftskriminellen Straf- taten und Handlungen werden in einem ersten Schritt, dem sogenannten Fraud Risk Assessment, die Hauptrisikokategorien für ein Unternehmen identifiziert und hinsichtlich möglicher Folgen bewertet. In diesem Zusam- menhang sollten Prozesskontrollen überprüft und ggf. angepasst werden. Prozessschwächen lassen sich dabei häufig auf Nichtbeachtung grundlegen- der Kontrollprinzipien bzw. auf die nicht konsistente Umsetzung der vorge- sehenen Sollprozesse in den operativen Systemen zurückführen.® Nach Abschluss des Fraud Risk Assessments müssen die erkannten Risiken (Bruttorisiken) den vorhandenen Kontrollen gegenübergestellt werden. Auf diese Weise ergeben sich die Nettorisiken. Diese müssen sodann über ausge- wählte „harte‘“ und „weiche‘“ Maßnahmen gezielt adressiert werden. Die Entwicklung und Einführung bzw. die Überprüfung und Anpassung in- terner Kontrollsysteme gelten als „harte‘“ Präventionsmaßnahmen. Zu diesen 7 Vgl. KPMG: Compliance-Management-Systeme, 2007. 8 Vgl. KPMG: Anti Fraud Management - Best Practice der Prävention gegen Wirtschafts- kriminalität, 2006, S. 11. 104 Frank M. Hülsberg ‚ Barbara Scheben Maßnahmen kann beispielsweise die Einführung von Integrity Due Diligen- ce Prozessen bei Mitarbeitereinstellungen zählen. Nach der KPMG-Studie „Profile of a Fraudster‘“ sind 14 % der Täter bereits vorher im eigenen oder fremden Unternehmen auffällig geworden. Eine gezielte Prüfung hinsicht- lich der Richtigkeit von Lebenslaufangaben ermöglicht Risikopotenziale frühzeitig zu identifizieren. Dies gilt vor allem bei der Besetzung von Top Management und Führungsfunktionen. Neben solchen „harten‘“ Aspekten müssen in diesem Schritt auch „weiche‘““ Faktoren betrachtet werden. Darunter fallen die definierten und gelebten Werte und unternehmenskulturellen Leitlinien eines Unternehmens. Lange wurden diese Aspekte im Zusammenhang mit Präventionsmaßnahmen ver- nachlässigt. Aufgrund der schweren Fassbarkeit der Begriffe ist dies ver- ständlich. Versteht man Werte jedoch als die Persönlichkeitsmerkmale eines Unternehmens, also als unsichtbare Regeln, die das Handeln der Mitarbeiter bestimmen, dürfen diese Aspekte nicht länger vernachlässigt werden. Inte- gritätsmanagement wird damit zu einer wichtigen Führungsaufgabe.” Die Einführung oder Weiterentwicklung eines Code of Conduct kann hierbei hilfreich sein. Entscheidend ist aber der „Tone from the top‘“, die glaubhaft kommunizierte, auf Unternehmensintegrität ausgerichtete und insoweit vor- bildliche Haltung des Top Managements. Es geht darum, klare und nachvollziehbare Aussagen zu treffen. Diese soll- ten von Kommunikationsmaßnahmen flankiert werden, um eine möglichst breite Streuung und Bekanntheit innerhalb des Unternehmens zu erzeugen. Glaubwürdige Aussagen in Bezug auf die Anwendung der Leitlinien auf alle Mitarbeiter und klare Sanktionierungen („Zero Tolerance Policy‘“) sind vor diesem Hintergrund entscheidend. Eine große Bedeutung kommt auch dem Training und der Fortbildung von Führungskräften und Mitarbeitern im Hinblick auf die Verhaltenserwartung des Unternehmens sowie auf den Umgang mit Dilemmasituationen zu. Be- sonders Funktionen, denen eine wichtige Rolle bei der Früherkennung von wirtschaftskriminellen Straftaten und Handlungen zukommt, müssen darüber hinaus auf die Bedeutung von Frühwarnindikatoren (sog. „Red Flags‘‘) hin- gewiesen und hinsichtlich ihres Erkennens geschult werden. Alle angesprochenen „weichen‘“ Maßnahmen sollen das Vertrauensverhält- nis zwischen Unternehmen/Leitungsebene und Mitarbeitern stärken. Dies Risiken für 9 Vgl. BDI und KPMG: Sichere Geschäfte? Wirtschaftskriminalität mittelständische Unternehmen, 2009, S. 16. Möglichkeiten und Grenzen von Präventionsmaßnahmen 105 geschieht über klare Führungslinien, eine offene und deutliche Kommunika- tion auch und gerade im Umgang mit Fehlern. Darüber hinaus sollen Füh- rungskräfte für die spezifischen Dilemmata der Mitarbeiter sensibilisiert werden, damit sie gezielt Hilfestellungen geben können. Ein zweites Maßnahmenbündel eines umfassenden Anti Fraud Managements bezieht sich auf die Aufdeckung von wirtschaftskriminellen Handlungen und Straftaten. Wirtschaftskriminelles Handeln wird in der Regel verschleiert. Es bleiben je- doch fast immer Auffälligkeiten zurück. Forensische Prüfungen zielen auf die Aufdeckung dieser Red Flags und nutzen dazu die im Unternehmen vor- handenen elektronischen Daten, Papierdokumentationen sowie das spezifi- 10 sche Fachwissen der Mitarbeiter als Untersuchungsbasis. Tatsächlich können dolose Handlungen in vielen Fällen durch die Analyse von Datenbeständen eines Unternehmens erkannt werden. Daher bietet sich in diesem Bereich der Einsatz von analytischer Prüfungssoftware an, welche die Prüfung und den Abgleich vorhandener Daten in einem Umfang ermög- licht, der manuell nie zu erreichen wäre. Allerdings sind hierbei alle ein- schlägigen Regelungen im Zusammenhang mit dem Datenschutz, dem allge- meinen Persönlichkeitsrechts und dem Betriebsverfassungsgesetz zu beach- ten. Auch ist generell eine Information und Einbindung des Betriebsrates zu empfehlen. Eine weitere Maßnahme zum Schutz von Unternehmen vor Angriffen durch externe Dritte ist die Durchführung von Integrity Due Diligence-Prüfungen von Lieferanten und Kunden. Im Rahmen dieser Prüfungen werden Hinter- grundinformationen der Unternehmen zusammengestellt. Dabei werden auch länderspezifische und kulturelle Aspekte einbezogen. In den letzten Jahren haben sich darüber hinaus zunehmend sogenannte „Whistleblowing Hotlines‘“ („Hinweisgebersysteme‘‘) etabliert. Wichtig für den Erfolg dieser Systeme ist es, dass sie Mitarbeitern ermöglichen, anony- me Hinweise über Verstöße gegen Gesetze oder unternehmensinterne Richt- linien abzugeben. Dabei müssen diese Systeme nicht zwangsläufig mit einer komplexen, kostenintensiven Struktur verbunden sein. Häufig genügt bereits die Einrichtung von telefonischen Hotlines zu Ombudsleuten oder die Ein- richtung eines elektronischen Briefkastens.'' 10 Vgl. BD/ und KPMG: Sichere Geschäfte? Wirtschaftskriminalität — Risiken für mittel- ständische Unternehmen, 2009, S. 13. 11 Vgl. BD/ und KPMG: Sichere Geschäfte? Wirtschaftskriminalität — Risiken für mittel- ständische Unternehmen, 2009, S. 14. 106 Frank M. Hülsberg ‚, Barbara Scheben Das dritte Element eines umfassenden Anti Fraud Managements ist die Adressierung (Reaktion) bei Vorliegen von (Verdachts-)Fällen. Strukturierte Prozesse für eine angemessene Reaktion auf Verdachtsmomen- te und entdeckte Fälle sind erforderlich. Dabei stehen die Sicherung von Be- weisen, die Vermeidung von weiteren Schäden und vor allem auch der Mit- arbeiterschutz im Fokus der Bemühungen. Hierzu ist die Einführung und Einhaltung eines Notfall- bzw. Krisenplans erforderlich. Dieser gibt gezielte Handlungsanweisungen, wie im Krisenfall reagiert werden muss und definiert die einzuschaltenden Stellen und Verant- wortlichkeiten. Dabei sollten sowohl technische Aspekte (Sicherung von Be- weismaterial und Vermögenswerten usw.) als auch Kommunikationsmaß- nahmen definiert werden. Beispielsweise kann die Einschaltung von einer PR-Agentur notwendig sein. Eine der jeweiligen Situation angemessene in- terne und externe Kommunikation ist vor dem Hintergrund der bestehenden Reputationsrisiken unverzichtbar.'* Mit den in diesem Abschnitt aufgeführ- ten Aspekten soll das Augenmerk auf möglich relevante Maßnahmen gerich- tet werden. Ein Anspruch auf Vollständigkeit kann dabei nicht erhoben wer- den. Aufgrund der Komplexität des Phänomens Wirtschaftskriminalität sind „One-Size-Fits-All“-Lösungen nicht möglich. Durch unternehmensspezifi- sche Maßnahmen kann jedoch das Risiko eines Unternehmens, von wirt- schaftskriminellen Handlungen betroffen zu werden, erheblich reduziert werden. 4. Rechtliche Grenzen der Prävention In der aktuellen öffentlichen Diskussion werden zu der Frage der Grenzen zulässiger Präventionsmaßnahmen verschiedene, z. T. gegensätzliche Posi- tionen vertreten. ‘” So sind Unternehmenssicherheit und Korruptionsbekäm- pfung als wichtige Aufgaben und berechtigtes Interesse des Unternehmens im Sinne des BDSG anerkannt. Allerdings sind diese Interessen gegen das 12 Vgl. BDI und KPMG: Sichere Geschäfte? Wirtschaftskriminalität — Risiken für mittel- ständische Unternehmen, 2009, S. 14. 13 Vgl. zur aktuellen Diskussion Diller, „Konten-Ausspäh-Skandal‘“ bei der Deutschen Bahn: Wo ist das Problem?, BB 2009, 438 ff ; Steinkühler, Kein Datenproblem bei der Deutschen Bahn AG? Mitnichten!, BB 2009, 1294 f; Schmidt: Vertrauen ist gut, Com- pliance ist besser! Anforderungen an die Datenverarbeitung im Rahmen der Compli- ance-Überwachung, BB 2009, 1295 ff. 107 Möglichkeiten und Grenzen von Präventionsmaßnahmen allgemeine Persönlichkeitsrecht der von den Präventionsmaßnahmen betrof- fenen Mitarbeiter abzuwägen. Die Grenzen der Präventionsmaßnahmen ergeben sich regelmäßig aus dem grundrechtlich abgesicherten allgemeinen Persönlichkeitsrecht der Mitarbei- ter, insbesondere dem daraus abgeleiteten Recht auf informationelle Selbst- bestimmung. Dieses Recht ist durch verschiedene Gesetze konkretisiert wor- den, wie z. B. durch das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) oder das Tele- kommunikationsgesetz (TKG). Jede einzelne Maßnahme des Unternehmens zur Kontrolle und Überwachung seiner Mitarbeiter ist überdies darauf zu überprüfen, ob sie geeignet, erforderlich und angemessen ist. 4.1 Überblick einzelner Überwachungsmaßnahmen 4.1.1 Überwachung der Telefonverbindungen Bei der Kontrolle von Telefonverbindungen kommt es maßgeblich darauf an, ob die private Nutzung der betrieblichen Telefonverbindung erlaubt ist oder nicht. Ist die private Nutzung verboten, sind bei der Erfassung von Te- lefondaten die Interessen des Arbeitgebers und der Mitarbeiter bzw. deren Gesprächspartner gegeneinander abzuwägen. Das Recht des Arbeitgebers, bei dienstlichen Telefonaten Zeitpunkt und Dauer von ausgehenden Verbin- dungen zu speichern, wird schon unter dem Aspekt der Kostenkontrolle zu bejahen sein.'* Es ist allerdings umstritten, ob der Arbeitgeber die vollstän- dige Zielnummer erfassen darf. Da zwischen dem externen Gesprächspartner und dem Arbeitgeber regelmäßig kein Vertragsverhältnis besteht, das eine Rechtfertigung darstellen könnte, geschweige denn der Dritte von der Erfas- sung weiß, empfiehlt es sich, nur die Vorwahl und einen Teil der Zielruf- nummer zu speichern. Eine solche „Verschlüsselung“ wird für eine stichpro- benartige Überprüfung oder Kostenkontrolle i. d. R. ausreichend sein. Ähnliches gilt bei den eingehenden Telefonverbindungen. Auch wenn der Anrufer zumeist die Möglichkeit hätte, seine Rufnummer zu unterdrücken, sollte aus Vorsichtsgründen nur eine verschlüsselte Speicherung erfolgen. Wenn die private Nutzung der Diensttelefone erlaubt ist, ist die Anonymisie- rung der Telefonverbindungen, etwa durch Unkenntlichmachung der letzten drei Ziffern, unbedingt anzuraten, da anderenfalls eine Verletzung des Fern- meldegeheimnisses in Betracht kommt. 14 BAG, NZA 1996, 643 ff. 108 Frank M. Hülsberg , Barbara Scheben 4.1.2 Überwachung des E-Mail-Verkehrs Auch bei der Nutzung des betrieblichen E-Mail-Systems ist die Unterschei- dung danach, ob nur eine dienstliche Nutzung oder auch die Privatnutzung gestattet ist, von wesentlicher Bedeutung. Sofern das E-Mail-System nur dienstlich genutzt werden darf, sprechen in der Regel keine Bedenken gegen die Erfassung der Daten (z. B. Absender, Empfänger, Zeitpunkt der Versendung sowie der Inhalt der E-Mail, etc.), da es sich um einen Teil der Unternehmenskommunikation handelt.'* Wenn aber auch die private Nutzung der dienstlichen E-Mail-Accounts er- laubt ist, unterliegen ein- und ausgehende E-Mails auf dem Weg vom bzw. zum PC des Mitarbeiters dem Fernmeldegeheimnis. Zugriffe ohne Einwilli- gung des Mitarbeiters und des Dritten sind strafrechtlich sanktioniert ($ 206 StGB). Ist eine private E-Mail nur noch auf den Rechner des Mitarbeiters gespei- chert, ist ein Zugriff datenschutzrechtlich grundsätzlich nur mit Einwilligung des Mitarbeiters oder aufgrund einer Rechtsvorschrift erlaubt. In Betracht kommt $ 32 Abs. 1 S. 2 BDSG. Danach dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten dann erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn ° zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass der Betroffene im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat, die Datenerhebung, -verarbeitung oder -nutzung zur Aufdeckung erforder- lich ist; und das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten an dem Ausschluss der Maßnahme nicht überwiegt. Insbesondere dürfen Art und Ausmaß im Hinblick auf den Anlass nicht un- verhältnismäßig sein. 4.1.3 Videoüberwachung Der Arbeitgeber darf bei einem überwiegenden Sicherheitsinteresse zum Schutz seines Betriebes oder der für ihn tätigen Mitarbeiter eine Videoüber- wachungsanlage einsetzen.'® Bei öffentlich zugänglichen Räumen ist die Tatsache der Überwachung gem. $ 6b Abs. 2 BDSG erkennbar zu machen. 15 Vgl. Gola, BDSG, 9. Aufl. 2007, $ 28 Rn. 20a. 16 Gola, BDSG 9. Aufl. 2007, $ 6b Rn 20. Möglichkeiten und Grenzen von Präventionsmaßnahmen 109 Dies rechtfertigt aber nicht ohne weiteres die Videoüberwachung der Mitar- beiter selbst. Hinzukommen muss u. a. ein berechtigtes Interesse des Arbeit- gebers, z. B. der Schutz konkret gefährdeten Firmeneigentums oder aufgrund der konkrete Verdacht des Verrats von Betriebsgeheimnissen. Die Video- überwachung ist zudem grundsätzlich offen und nur als ultima ratio nach sorgfältiger Interessensabwägung heimlich durchführbar. Zu bedenken ist, dass die durch eine rechtwidrige Überwachung gewonne- nen Erkenntnisse einem arbeitsgerichtlichen Beweisverwertungsverbot un- terliegen können. ' 4.1.4 Handy-Ortung Die Überwachung mittels Ortung des Diensthandys kann gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitgeber hieran ein berechtigtes Interesse hat, z. B. zur Kontrol- le des Standorts eines mobil eingesetzten Arbeitnehmers, und wenn dem Ar- beitnehmer der Umstand der Kontrolle bekannt ist. Unzulässig wäre aller- dings eine dauerhafte Ortung oder die Überwachung des privaten Bereichs des Mitarbeiters, z. B. wenn er sein Diensthandy auch privat nutzen darf.'® 4.1.5 RFID RFID-fähige Vorrichtungen, z. B. Zugangskarten, können unter den Voraus- setzungen des $ 6c BDSG verwendet werden. Insbesondere ist dem Mitar- beiter die Verfahrensweise zu erläutern und er ist über die Ausübung seiner Rechte zu unterrichten. Eine lückenlose Kontrolle des Mitarbeiters ist je- doch, wie bei der Handy-Ortung, mit Blick auf sein allgemeines Persönlich- keitsrecht von vornherein unzulässig. 4.1.6 Heimliche Überwachung/Überprüfung, Detekteien Das heimliche Überwachen eines Arbeitnehmers durch Detektive, z. B. zum Schutz gegen Diebstahl oder zur Krankenkontrolle, ist nur bei begründetem Verdacht eines schweren Fehlverhaltens (z. B. Diebstahlsverdacht, begrün- deter Verdacht schwerwiegender Verletzung der Pflichten aus dem Arbeits- verhältnis) als letztes Mittel zulässig.'” Verstöße können datenschutzrechtli- che und auch strafrechtliche Konsequenzen haben (siehe unter 4.2). 17 BAG, NJW 2003, 3436 ff. 18 Gola, NZA 2007, 1139, 1144. 19 Gola, BB 1995, 2323; BAG, BB 1998, 2475 f. 110 Frank M. Hülsberg , Barbara Scheben 4.1.7 Einbindung des Datenschutzbeauftragten Sofern der Arbeitgeber Daten der Arbeitnehmer automatisiert verarbeiten will, ist der Datenschutzbeauftragte des Unternehmens einzubinden. Dieser hat ggf. eine Vorabkontrolle des Verfahrens durchzuführen. Ist noch kein Datenschutzbeauftragter bestellt, ist die zuständige Aufsichtsbehörde (Lan- desdatenschutzbeauftragter) zu informieren. 4.2 Strafrechtliche Relevanz Werden Telefonate oder E-Mails zu Unrecht überwacht, kann dies strafrechtlich relevant sein. In Rede stehen die Verletzung des Fernmeldegeheimnisses ($ 206 StGB) und die Verletzung der Vertraulich- keit des Wortes ($ 201 StGB). Das Mithören und Aufzeichnen von Telefonaten ist ohne oder gegen den Willen des Arbeitnehmers bzw. des Gesprächspartners — auch bei rein dienstlichen Telefonaten — grundsätzlich unzulässig. Etwas anderes kann nur ausnahmsweise, z.B. bei Vorliegen einer Einwilligung der Gesprächsteilneh- mer oder bei zu Ausbildungszwecken nach vorheriger Ankündigung mitge- hörten Gesprächen“”, gelten. Bei der Kontrolle von E-Mails und Dateien ist außerdem $ 202a StGB (Aus- spähen von Daten) zu beachten. Danach macht sich strafbar, wer sich oder anderen unbefugt unter Überwindung der Zugangssicherung Zugang zu Da- ten verschafft, die nicht für ihn bestimmt sind. Eine Rechtfertigung dürfte hier regelmäßig nur durch eine Einwilligung des Mitarbeiters in Betracht kommen. Nicht nur das unbefugte Öffnen von Briefen oder verschlossenen Schrift- stücken, sondern auch das Lesen eines Schriftstücks, das durch ein ver- schlossenes Behältnis, z. B. eine abgeschlossene Schublade, gegen unbe- fugte Kenntnisnahme gesichert ist, kann eine Verletzung des Briefgeheim- nisses darstellen ($ 202 StGB). Werden Fotoaufnahmen von einer Person, die sich in einer Wohnung oder in einem gegen Einblick besonders geschützten Raum, z. B. einem Umkleide- raum, befindet, gefertigt, übertragen, gebraucht oder zugänglich gemacht, und dadurch deren höchstpersönlicher Lebensbereich verletzt, kann dies eine 20 BAG, NZA 1996, 218, 221. Möglichkeiten und Grenzen von Präventionsmaßnahmen 111 Strafbarkeit nach $ 201a StGB (Verletzung des höchstpersönlichen Lebens- bereiches durch Bildaufnahmen) begründen. Die datenschutzrechtswidrige Erhebung oder Verarbeitung personenbezoge- ner Daten kann als Ordnungswidrigkeit nach $ 43 Abs. 2 BDSG zu bewerten sein. Geschieht dies vorsätzlich und entgeltlich oder in der Absicht, sich oder einen anderen zu bereichern oder einen anderen zu schädigen, kann so- gar eine Straftat nach $ 44 BDSG vorliegen. 4.3 Arbeitsrechtliche Aspekte 4.3.1 Personalakte In die Personalakte darf nicht jede Angabe über einen Arbeitnehmer aufge- nommen werden. Erforderlich ist ein Bezug zum Arbeitsverhältnis. Vor al- lem ist dafür zu sorgen, dass nur berechtigte Personen die Personalakte ein- sehen dürfen. Die Offenlegung gegenüber Dritten ist nur unter besonderen Voraussetzungen erlaubt, z.B. gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichte- ten Revisoren bei überwiegendem Interesse des Arbeitgebers.”' Besonders sensible Daten, wie Angaben zum körperlichen Zustand, sind zusätzlich vor der Einsichtnahme zu schützen. Diese Grundsätze sind zu beachten, wenn für Kontrollmaßnahmen des Arbeitgebers Daten aus der Personalakte ver- wendet oder gerade für Kontrollzwecke bestimmte Daten in die Personalakte aufgenommen werden sollen (beispielsweise der Beruf der Ehefrau). Auch hier ist zwischen den schutzwürdigen Interessen des Arbeitgebers an der Durchführung von Kontrollmaßnahmen und den Schutzinteressen des Arbeitnehmers abzuwägen. 4.3.2 Interne Richtlinien/Betriebsvereinbarungen In gewissem Umfang können interne Richtlinien oder Betriebsvereinbarun- gen zur Klärung der Frage der Rechtmäßigkeit von Überwachungsmaßnah- men herangezogen werden, z. B. zur Abgrenzung der rein dienstlichen von der auch privaten Nutzung von E-Mail-Accounts oder Blackberrys. Auf die- sem Wege können wichtige Weichenstellungen erfolgen, so dass auch hie- rauf ein besonderes Augenmerk gerichtet werden sollte. 21 Küttner, Personalbuch, 16. Aufl. 2009, Kap. P.A.3. Rn 8. 112 Frank M. Hülsberg , Barbara Scheben 4.3.3 Einbindung des Betriebsrats Werden Mitarbeiter mit technischen Mitteln überwacht, so macht dies in der Regel die Einbindung und Mitbestimmung des Betriebsrates erforderlich. 5. Handlungsempfehlungen Aus den o. a. Ausführungen sollte deutlich geworden sein, dass Präventions- maßnahmen und Datenschutz nicht im Gegensatz zueinander stehen. Viel- mehr geht es bei der Einführung von Betrugs- und Korruptionsbekäm- pfungsmaßnahmen immer um die tatsächliche Begründung für oder gegen eine konkrete Maßnahme und um deren Verhältnismäßigkeit in Abwägung zwischen den schutzwürdigen Interessen des Unternehmens und der Mitar- beiter. Ansätze für ein umfassendes Handlungskonzept wurden aufgezeigt. Eine vorgefertigte und allseits anwendbare Lösung kann es angesichts der Kom- plexität des Phänomens „Wirtschaftskriminalität‘“ und der unterschiedlichen Risikolage der Unternehmen nicht geben. Vor diesem Hintergrund sollten vor dem Einsatz von Präventions- und Monitoringmaßnahmen folgende Kernfragen geprüft und die maßgeblichen Ergebnisse entsprechend doku- mentiert werden: Kernfragen zu den Möglichkeiten und Grenzen der Betrugs- und Korrup- tionsbekämpfung ° Sind die geplanten Maßnahmen zur Identifikation von unerlaubten Hand- lungen geeignet? Sind die angestrebten Maßnahmen nach Art und Umfang tatsächlich erfor- derlich? Sind die geplanten Maßnahmen für das verfolgte Ziel tatsächlich ange- messen? Bestehen insbesondere aus datenschutz-, arbeits- und strafrechtlicher Sicht keine sonstigen (rechtlichen) Bedenken an der Durchführung der ange- strebten Maßnahmen? 113 Möglichkeiten und Grenzen von Präventionsmaßnahmen 6. Zusammenfassung Unternehmen, die sich vor wirtschaftskriminellen Handlungen schützen wol- len, stehen eine Fülle von möglichen Maßnahmen zur Verfügung. Entschei- dend für den Erfolg sind dabei die Kombination der Einzelmaßnahmen und die Integration in ein Gesamtkonzept. Vor dem Hintergrund der zunehmenden Verbindung zwischen der Reputa- tion von Unternehmen und deren wirtschaftlichem Erfolg wird über die Ver- meidung von Wirtschaftskriminalität hinausgehend die Herstellung und Si- cherung einer umfassenden Unternehmensintegrität zukünftig immer stärker zu einer wichtigen Aufgabe für das Top Management von Unternehmen.“ Literatur Bundesbeauftragter für den Datenschutz und die Informationsfreiheit (2009): Tätigkeits- bericht zum Datenschutz für die Jahre 2007 und 2008, Berlin. Bundesverband der Deutschen Industrie [BDI] & KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesell- schaft [KPMG] (2009): Sichere Geschäfte? Wirtschaftskriminalität — Risiken für mittelständische Unternehmen, Berlin. Cleff; L., Naderer, V. (2008): Tätermotivation in der Wirtschaftskriminalität. Beiträge der Hochschule Pforzheim, Nr. 128, S. 23. Däubler, W. (2002): Gläserne Belegschaften? Datenschutz in Betrieb und Dienststelle (4. Aufl.), Frankfurt a.M. Diller, M. (2009): „Konten-Ausspäh-Skandal‘“ bei der Deutschen Bahn: Wo ist das Pro- blem?, in: Betriebs Berater, S. 438-440. Freckmann, A. (2009): Korruptionsbekämpfung. Eine Gratwanderung, in: Betriebs Berater, Nr. 22/2009, M 1. Gola, P. (1995): Krankenkontrolle, Datenschutz und Mitbestimmung, in: Betriebs Berater, S. 2318-2326. Gola, P., Schomerus, R. & Klug, C. (2007): Bundesdatenschutzgesetz Kommentar (9. Aufl.), München. Gola, P (2007): Datenschutz bei der Kontrolle „Mobiler‘“‘ Arbeitnehmer — Zulässigkeit und Transparenz, in: Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, S. 1139-1144. KPMG (2006): Anti Fraud Management — Best Practice der Prävention gegen Wirtschafts- kriminalität, Berlin. KPMG (2007): Compliance-Management-Systeme, Berlin. KPMG (2007): Profile of a Fraudster, Berlin. Küttner, W. (2009): Personalbuch 2009 (16. Aufl.), München. Maak, T. & Ulrich, P. (2007): Integre Unternehmensführung. Ethisches Orientierungswissen für die Wirtschaftspraxis, Stuttgart. Pies, I. (Hrsg.) (2008): Wie bekämpft man Korruption?, Berlin. 22 Vgl. Maak, Thomas; Ulrich, Peter: Integre Unternehmensführung. Ethisches Orientie- rungswissen für die Wirtschaftspraxis, 2007. 114 Frank M. Hülsberg , Barbara Scheben Schmidt, B. (2009): Vertrauen ist gut, Compliance ist besser! Anforderungen an die Daten- verarbeitung im Rahmen der Compliance-Überwachung, in: Betriebs Berater, S. 1295- 1299. Steinkühler, B. (2009): Kein Datenproblem bei der Deutschen Bahn AG? Mitnichten!, in: Betriebs Berater, S. 1294-1295. II Wirtschaftskriminologie und Wirtschaftsstraftäter . n . %, S ® P &. 6 n e A f M e Au A E 4M D D& on e E n 4 n / 8 He Pa X S K ä B 6 S n $ V n . n n ö 70R R z A n e 5 - @S S A ® F Z Ta % n Pr . 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Tiedemann verweist in seinem Standardlehrbuch des Wirtschaftsstrafrechts ausdrücklich auf den ökonomischen Ansatz von Gary S. Becker (Becker, 1968) und Isaac Ehrlich (Ehrlich, 1996) und meint: „Die Gültigkeit dieser Abschreckungshypothese ist teilweise auch durch empirische Studien im deutschen Sprachraum be- legt.“ (Tiedemann, 2007, Rn. 31). In den Wirtschaftswissenschaften und damit auch in der ökonomischen Theorie der Kriminalität setzen Verhaltensanalysen traditionell ein bestimm- tes Verständnis von der Natur des Menschen voraus (Camerer/Fehr, 2006, S. 47; Frey/Benz, 2001, S. 5 ff.). Es ist dies der rational handelnde homo oeconomicus, der sich insbesondere durch zwei Eigenschaften auszeichnet: 1. handelt er nach rationalen Entscheidungen und 2. verwirklicht er ausschließlich selbstbezogene Präferenzen. Die Rationalität äußert sich in zwei Ausprägungen: * Der homo oeconomicus schätzt Ereignisse und das Verhalten der Mit- menschen in seiner Umwelt korrekt ein und * ertrifft die Entscheidungen, die seine Bedürfnisse am besten befriedigen. 118 Christian Laue Von selbstbezogenen Präferenzen spricht man, wenn es einem Individuum grundsätzlich gleichgültig ist, welche Erträge und Konsequenzen aus einer Interaktion für andere resultieren.' Darauf basierend wurde in den Wirtschaftswissenschaften lange Zeit ein be- stimmter Mechanismus der menschlichen Kooperation vorausgesetzt, den man als die sog. konventionelle Theorie bezeichnen kann. Insbesondere von Mancur Olson jr. wurde 1968 eine einflussreiche Logik des kollektiven Handelns formuliert, die auf individuell und rational handelnden Akteuren basiert. Je größer eine Gruppe im Sinne Olsons* ist, desto größer ist auch der Anreiz für einzelne Gruppenmitglieder, als Trittbrettfahrer vom Kollektivgut der Gruppe zu profitieren, ohne selbst einen Beitrag zur Versorgung mit diesem Gut zu leisten. Größere Gruppen, wie etwa Gewerkschaften, müssen daher „selektive Reize“ setzen, um ihre Mitglieder zu einem gruppenkonfor- men Verhalten zu bewegen: „(...) wird die Bereitstellung einer optimalen Menge eines Kollektivgutes umso weniger erreicht, je größer die Gruppe ist, und sehr große Gruppen werden in der Regel nicht einmal geringe Mengen eines Kollektivgutes bereitstellen, wenn nicht Zwang oder besondere äußere Anreize einge- setzt werden.”(Olson, 1968, S. 46). Dieses Konzept des einerseits rational und selbstbezogen handelnden Ak- teurs, der aber andererseits durch äußere Reize motivier- und lenkbar er- scheint, herrscht nicht nur in den Wirtschaftswissenschaften vor, sondern beeinflusst auch bestimmte Strömungen in der Psychologie sowie den Politik- und Sozialwissenschaften (siehe etwa Esser, 1999, S. 183 ff., 247 ff.) Die Natur des Menschen ist danach grundsätzlich egoistisch. Das bedeu- tet nicht, dass ein Akteur anderen schaden will; die eigene absolute Nut- zenmaximierung steht im Vordergrund, nicht der Vorteil gegenüber anderen. Zur Erreichung dieses Ziels agiert der Mensch rational, das heißt, er tut stets das, was seinen Nutzen am besten fördert und wägt alle Alternativen nach diesem Kriterium ab. Das Verhalten von Mitakteuren und Konkurrenten wird antizipiert und das eigene Verhalten nach dieser Antizipation ausge- 1 Die selbstbezogenen Präferenzen des homo oeconomicus führen daher dazu, dass der Mensch nach dieser Sichtweise weder dauernd Gutes für die Mitmenschen tut, noch danach trachtet, ihnen Böses zuzufügen. Menschen sind daher nach Frey / Benz, 2001, S. 8, „weder Heilige noch Verbrecher‘*‘. 2 Eine Gruppe ist nach O/son, 1968, S. 7, „eine Anzahl von Personen mit einem gemeinsa- men Interesse‘“. Entscheidend ist somit das Vorhandensein eines „Gruppeninteresses‘‘. Konventionelle Theorie und Wirtschaftskriminologie 119 richtet. Der Nachteil eines anderen ist keinesfalls Selbstzweck und nicht automatisch ein Vorteil. Weil der Mensch streng nutzenorientiert und rational handelt, ist er em- pfänglich für äußere Anreize: Er kalkuliert die Vorteile und Nachteile von Strafen und Belohnungen und bezieht diese Kalkulation in seine eigene Handlungsentscheidung mit ein. Dies macht ihn beeinflussbar. Grundsätz- lich gilt, dass ein Anreiz immer das Verhalten eines Akteurs beeinflussen kann, wenn der Anreiz nur groß genug ist. Wenn die Strafe so schwer ausfal- len wird, dass der Nutzen aus einem Verhalten den Nachteil aus der Bestra- fung nicht überwiegt, wird der homo oeconomicus nicht handeln. Wenn ein positiver Anreiz so groß ist, dass die Belohnung mehr Nutzen bringt als das Unterlassen einer Handlung, wird diese Handlung vorgenommen. Der Mensch handelt nach dieser Vorstellung wie eine Maschine, die Input und Output stets scharf kalkuliert und ihr Verhalten nach dieser Kalkulation aus- richtet. Natürlich ist es auf den ersten Blick klar, dass kein Mensch so agiert wie der Idealtyp des homo oeconomicus. Daraus ist eine Diskussion entstanden, wie dieses Modell in den Wirtschaftswissenschaften gehandhabt werden soll. Handelt es sich dabei um einen Idealtyp, eine nützliche Annäherung an das Verhalten real agierender Personen oder um eine Als-ob-Konstruktion, die lediglich der ökonomischen Modellbildung dient? Wie dem auch sei, der Re- albezug des homo oeconomicus dürfte im Wirtschaftsstrafrecht besonders hoch sein, denn dieses Rechtsgebiet setzt — anders als das Kernstrafrecht mit seinen Bemühungen zur Verhinderung der Gewalt- und Elendskriminalität — konsequent auf Abschreckung eines mehr oder weniger rational agierenden, auf Nutzenmaximierung ausgerichteten Akteurs. 2. Die experimentellen Wirtschaftswissenschaften Der Beantwortung der Frage nach der empirischen Realität des homo oeco- nomicus haben sich die experimentellen Wirtschaftswissenschaften ver- schrieben. Sie nutzen dabei vor allem die Methode der Spieltheorie. Die Spieltheorie ist — insbesondere von John v. Neumann in Zusammenarbeit mit Oskar Morgenstern — Mitte des 20. Jahrhunderts entwickelt worden, um ökonomische Entscheidungsprozesse mit ihren charakteristischen Interessen- konflikten und Koordinationsproblemen zu analysieren. Spieltheorie ist im- mer dann das passende Analyseinstrument, wenn der Erfolg eines Indivi- 120 Christian Laue duums von anderen abhängt (Nowak/Sigmund, 2004). Für die Analyse dieses Wechselspiels von entgegen gesetzten Interessen ist die Spieltheorie ent- wickelt worden. Die Spieltheorie „erwuchs aus der Erkenntnis, dass Han- delnde für die Komplexität der Welt von entscheidender Bedeutung sind“ (Dennett, 1997, S. 349). Sie ist — nach einer geläufigen Definition (Holler/Illing, 2006, S. 1) — die Analyse von strategischen Entscheidungs- situationen, in denen ° das Ergebnis von den Entscheidungen mehrerer Entscheidungsträger ab- hängt, so dass ein einzelner das Ergebnis nicht unabhängig von der Wahl der anderen bestimmen kann, jeder Entscheidungsträger sich dieser Interdependenz bewusst ist, jeder Entscheidungsträger davon ausgeht, dass alle anderen sich ebenfalls der Interdependenz bewusst sind und jeder Entscheidungsträger die vorangegangenen drei Punkte berücksich- tigt. 2.1 Ultimatumspiel Interessante Rückschlüsse auf das spezifisch menschliche Verhalten und die dahinter stehenden Motive werden dem sog. Ultimatumspiel zugeschrieben. Dabei treffen zwei Verhandler aufeinander. Die Verhandlungssituation ist aber äußerst eingeschränkt. Es gilt eine Summe (geschenkten) Geldes zwi- schen den beiden Spielern zu verteilen. Der erste Spieler macht einen Vor- schlag über die Verteilung, der zweite Spieler kann diesen Vorschlag akzep- tieren oder zurückweisen. Wenn er akzeptiert, erhalten beide Spieler das Geld nach dem gemachten Verteilungsvorschlag. Wenn der zweite Spieler den Vorschlag zurückweist, erhalten beide Spieler nichts. Beide Spieler ken- nen die Regeln. So muss man — unter der Annahme des homo oeconomicus, der seinen Ge- winn durchgehend zu maximieren trachtet — voraussagen, dass Spieler 2 je- des positive Angebot akzeptieren wird. Er wird es eher tun als es zurückzu- weisen und so gar nichts zu erhalten. Ein erstes unter rationalen Spielern vo- rauszusagendes Gleichgewicht lautet daher, dass Spieler 1 dem Spieler 2 nur das geringstmögliche Angebot unterbreiten wird und Spieler 2 dennoch ak- zeptiert (Güth et al., 1982, S. 372). Noch weiter gehend ist sogar zu erwar- ten, dass ein Gleichgewicht auch dann eintritt, wenn Spieler 1 die gesamte Summe sich zubilligt und Spieler 2 danach 0 erhält. Auch dann gewinnt er Konventionelle Theorie und Wirtschaftskriminologie 121 durch die Ablehnung des Angebots nichts und wird daher akzeptieren (Hoffman, et al., 1994, S. 348; Roth et al., 1991, S. 1069). Die tatsächlichen Ergebnisse solcher Experimente weichen durchgehend von den Gleichgewichtsprognosen ab, und dies in zweierlei Hinsicht: Die An- gebote der vorschlagenden Spieler sind deutlich höher als vorausgesagt und auch die Ablehnungsquote durch Spieler 2 ist beträchtlich (Güth et al. S. 373 ff.). In einer Versuchsanordnung in vier verschiedenen Kulturen (USA, ehe- maliges Jugoslawien, Israel und Japan) machten die vermuteten Gleichge- wichtsangebote von zwischen 0 und 5 % der zur Verfügung stehenden Geld- summe nur unter 1 % aller tatsächlichen Angebote aus. Im Gegenteil belie- fen sich die vorgeschlagenen Verteilungen zumeist auf 50:50 oder auf 60:40 zu Gunsten des Spielers 1 (Rofh et al., 1991; Bowles/Gintis, 1998, S. 5; Ostrom, 2000, S. 140). Dies entspricht den Ergebnissen zahlreicher bisher durchgeführter Experimente (Nowak/Page/Sigmund, 2000). Von dieser üb- lichen, aber eigentlich irrationalen Verteilung zu Ungunsten des Spielers 2 abweichende Angebote werden zu einem erheblichen Prozentsatz zurückge- wiesen, so dass keiner der beiden Spieler irgendetwas erhält. Die Grenze liegt überwiegend bei einem Angebot von unter 30 % der aufzuteilenden Geldsumme. Doch wurden diese Experimente zu einem ganz überwiegenden Teil mit Stu- denten durchgeführt. Damit konnte naturgemäß nur ein relativ kleiner Teil- bereich von Einstellungen, Werten und kulturellen Hintergründen erfasst werden, eben lediglich die von Studierenden in industrialisierten Gesell- schaften. In einer groß angelegten Versuchsreihe wurde untersucht, ob das bisher festgestellte Spielverhalten auch für kleinere Stammesgesellschaften in allen Teilen der Erde zutrifft. Mit Personen aus insgesamt 15 kleineren Gesellschaften aus 5 Kontinenten wurde das Ultimatumspiel gespielt (Henrich et al., 2005, S. 799 ff.). Die Geldsumme belief sich auf ein landes- übliches Tages- bis zu einem Zweitagesgehalt. Auch dabei verhielten sich die Probanden keineswegs wie ein homo oeconomicus, sondern machten in der Rolle des Spielers 1 weitaus großzügigere Angebote. Das durchschnitt- liche Angebot variierte zwischen 26 % der Geldsumme bei den Machi- guenga in Peru bis zu 58 % bei den Lamelara in Indonesien. Das häufigste Angebot betrug bei den meisten Gesellschaften 50 %. Die Zurückwei- sungsrate war höchst unterschiedlich und folgte kaum dem aus den Indus- trienationen bekannten Muster. So wurden z.B. nicht selten auch mehr als faire Angebote, d.h. Angebote über 50 %, zurückgewiesen. 122 Christian Laue Diese Ergebnisse weichen zwar in mancherlei Hinsicht von den bisherigen, in Industriegesellschaften gewonnenen, ab, dennoch bestätigen auch sie die enttäuschte Erwartung der Ökonomen: Statt einer eigensüchtigen, Gewinn maximierenden Strategie, dominieren Fairnessgedanken das Spielverhalten, sowohl bei dem anbietenden Spieler 1 als auch beim akzeptierenden oder eben zurückweisenden Spieler 2. Ein Wunsch nach Fairness allein kann diese Entwicklung nicht erklären. Wäre es so, dass Menschen einen ihnen zur Verteilung anvertrauten Wert stets fair teilen wollten, müsste dies auch für eine Variante des Ultimatum- spiels gelten, das Diktatorspiel. Auch in diesem Spiel entscheidet Spieler 1 über die Verteilung der Geldsumme, der Unterschied zum Ultimatumspiel besteht aber darin, dass Spieler 2 keine Möglichkeit der Einflussnahme hat. Er kann das Angebot nicht zurückweisen und so beide Spieler wieder auf 0 setzen, sondern nur jede Entscheidung akzeptieren.” Auch hier teilen einige Spieler den Betrag fair auf, die Anzahl derjenigen, die sich einen deutlich höheren Betrag zuweisen oder sogar alles einbehalten, ist aber signifikant höher als beim Ultimatumspiel, vor allem dann, wenn nach den Spielregeln die Beträge tatsächlich vom Spielleiter ausbezahlt werden (Forsythe et al., 1994). Auch wenn die Rollenverteilung beim Ultimatumspiel nicht ausgelost wird und damit vom Zufall abhängt, sondern sich nach dem Abschneiden bei ei- nem vorher durchgeführten Wissensquiz richtet, und damit „verdient‘“ wur- de, teilen sich die Spieler 1 deutlich höhere Beträge zu und dennoch ist die Zurückweisungsrate nicht höher (Hoffman et al., 1994, S. 361). Dies zeigt, dass Spieler 1 bei einer „verdienten‘“ Zuweisung der Entscheiderrolle glau- ben, einen größeren Betrag für sich in Anspruch nehmen zu können und dass diese Erwartung auch von den Spielern 2 geteilt wird. Aber gleichgültig, unter welchen Bedingungen das Ultimatum- oder das Diktatorspiel durchgeführt wird, es kommt nie zu dem von Ökonomen unter der Annahme des homo oeconomicus gemachten Voraussage von durch- gehend selbstsüchtig handelnden Spielern. 3 Dabei handelt es sich dann nicht mehr um ein „Spiel‘“, sondern vielmehr um eine Einpersonen-Entscheidung. Konventionelle Theorie und Wirtschaftskriminologie 123 2.2 Public Goods-Experimente Während die Ultimatum- und Diktatorspiele im Wesentlichen 2-Personenin- teraktionen darstellen, geht das menschliche Sozialleben über solche Kon- stellationen regelmäßig hinaus. Besondere Herausforderungen an die Ko- operationsbereitschaft stellt der Umgang mit öffentlichen Gütern (public goods). Öffentliche Güter sind solche, die von allen Gruppenmitgliedern konsumiert werden können, auch von denjenigen, die nichts zu ihrem Ge- winn oder ihrer Erhaltung beitragen (Fehr/Fischbacher, 2004). Jede Person unterliegt daher der Verführung, den Nutzen des Gutes zwar in Anspruch zu nehmen, aber dafür entstehende Kosten zu vermeiden. Einige dieser als Trittbrettfahren zu bezeichnenden Verhaltensweisen, sind sozial höchst un- erwünscht und daher auch unter Strafe gestellt, wie etwa die Steuerhinter- ziehung ($$ 370, 370a AO) oder das Erschleichen von Leistungen ($ 265a StGB). 2.3 Altruistische Bestrafung In einem dieser Experimente werden 240 Probanden jeweils zu einem „Pro- jekt‘“ aus vier Personen zusammengefasst (Fehr/Gächter, 2002). Jedes der Projektmitglieder hat einen Betrag von 20 Geldeinheiten zur Verfügung. Dieses Geld kann der Proband für sich behalten oder aber dem Projekt über- tragen. Von jeder übertragenen Geldeinheit fließen — vom Versuchsleiter aufgestockt — 0,4 Einheiten wieder zur eigenen Verfügung an jeden Pro- banden zurück. Da der Rückfluss mit 0,4 geringer ist als das einbehaltene Geld, steht es im Selbstinteresse jedes Einzelnen, sein Geld zu behalten. Übertragen aber alle vier Gruppenmitglieder ihr ganzes Geld auf das Projekt, verdienen sie mit 0,4 X 80 = 32 mehr, als wenn alle Mitglieder ihre 20 Einheiten behalten. Die Zuteilungen werden gleichzeitig gemacht, ohne dass die Projektmit- glieder wissen, wie viel Geld ihre Projektpartner einbezahlen oder behalten. Das Experiment kann in wiederholten Runden durchgespielt werden, wobei in einer Variante die Gruppen stets gleich bleiben, in einer anderen nach jeder Runde die Gruppenzusammensetzung nach dem Zufallsprinzip geän- dert wird (Fehr/Fischbacher/Gächter, 2002, S. 13). Der Spielverlauf ähnelt dann jeweils einem wiederholten Gefangenendilemma (Bowles/Gintis, 1998). Darüber hinaus kann der Versuch derart variiert werden, dass die Pro- jektmitglieder die Möglichkeit haben, selbst Geld einzusetzen, um andere für 124 Christian Laue ihre unterdurchschnittlichen Beiträge zu bestrafen, oder dass sie diese Mög- lichkeit nicht haben. Wenn keine Möglichkeit der Bestrafung besteht, müsste — nach den Voraus- sagen der Wirtschaftswissenschaftler — der nur auf seinen Vorteil bedachte homo oeconomicus stets die Einzahlung in das Projekt verweigern. Er behält sein eigenes Geld und kann, falls andere Gruppenmitglieder das Projekt för- dern, davon zusätzlich profitieren. Im besten Fall, wenn die restlichen drei Mitglieder ihr gesamtes Geld einzahlen, behält der Egoist seine 20 Geldeinheiten und erhält aus dem Projekt noch 0,4 X 60 = 24, insgesamt also 44. Die Voraussage läuft aber darauf hinaus, dass alle Teilnehmer ego- istisch sind und daher jeder lediglich seine ursprünglichen 20 Einheiten behält. Mit der Möglichkeit der Bestrafung ist das Verfahren wie folgt geregelt: Nach der Einzahlung werden die jeweiligen Aufwendungen der vier Mit- glieder bekannt gemacht und die Probanden haben die Möglichkeit, ihre Pro- jektpartner zu bestrafen. Mit der Hingabe von 1 Geldeinheit an den Ver- suchsleiter können sie ein anderes Projektmitglied dazu verpflichten, 3 Geld- einheiten — ebenfalls an den Versuchsleiter — abzugeben. Die Bestrafung ei- nes anderen kostet den Strafenden also Geld. Auch hierbei droht dem Ego- isten — nach der rationalen Voraussage — bei einer Zusammensetzung der Gruppe aus durchwegs egoistischen Mitgliedern also keine Gefahr, denn nie- mand wird eigenes Geld investieren, um andere zu bestrafen. So lautet die Gleichgewichtsvoraussage. Daran ändert die Wiederholung der Spielrunden nichts. Dies ist bei der Vari- ante der zufälligen Gruppenzusammensetzung offensichtlich: Niemand könnte von einer solchen Bestrafung direkt profitieren, denn weder erhalten die Strafenden das Strafgeld, sondern der Versuchsleiter, noch könnten sie auf Besserung ihres Partners hoffen: Die jeweiligen 4 Probanden bilden nur einmal eine gemeinsame Gruppe, bevor sie für die nächste Runde wieder neu zusammengestellt werden. Wenn mit der Strafe eine Disziplinierung — als ein spezialpräventiver Zweck — verbunden sein sollte, so haben die Be- strafenden davon nichts; ein möglicher Lerneffekt kommt nur den neuen Partnern des Bestraften zu Gute. Man spricht daher von „altruistischer Bestrafung“ (O’Gorman/Wilson/Miller, 2005). Auch bei der Variante der gleich bleibenden Gruppenzusammensetzung besteht kein Anreiz zu kooperieren. Die Verweigerung der Kooperation ist zumindest in der letzten Runde die Gewinn maximierende Entscheidung. Konventionelle Theorie und Wirtschaftskriminologie 125 Dies gilt uneingeschränkt für die Variante ohne Bestrafungsmöglichkeit. Aber auch bei möglicher Bestrafung ist Nichtkooperation die beste Option. Nach dieser Runde endet das Spiel und ein nur auf Gewinnmaximierung ge- richteter Spieler wird danach kein Geld mehr hergeben, nur um einen an- deren zu bestrafen. Der rationale Egoist kann dies antizipieren und wird da- her nicht mehr investieren. Da dieses Verhalten in der letzten Runde somit feststeht, lohnt es sich auch nicht, in der vorletzten Runde noch eine kosten- intensive Bestrafung auszusprechen. Da aber auch dies unter rationalen Ego- isten vorhersehbar ist, wird keine Verhaltensänderung durch eine Bestrafung in der Runde davor zu erreichen sein. Diese rückwärts gerichtete Betrach- tung kann bis zur ersten Spielrunde durchgeführt werden — immer mit dem- selben Ergebnis, so dass auch in der wiederholten Strafvariante mit gleicher Gruppenzusammensetzung unter reinen Egoisten nie Kooperation aufkom- men wird (Fehr/Fischbacher/Gächter, 2002). Zwei typische Ergebnisse bei den public-goods-Experimenten stechen be- sonders hervor: Zum einen wurden auch bei diesem Spiel die rationalen Gleichgewichts- erwartungen enttäuscht: Obwohl die Bestrafung den Strafenden in der Vari- ante der zufälligen Gruppenzusammensetzung nichts einbrachte, ihnen sogar Kosten verursachte, wurde relativ häufig gestraft: Insgesamt 6 Runden wurden gespielt und dabei sprachen 84,3 % mindestens eine Strafe aus, 34,3 % straften öfter als fünf Mal und 9,3 % sogar öfter als zehn Mal (Fehr/Gächter, 2002). Auch Strafen in der letzten Spielrunde kamen vor (Fehr/Fischbacher/Gächter, 2002; Bowles/Gintis, 1998). Es straften über- wiegend diejenigen, die überdurchschnittliche Beiträge leisteten und bestraft wurde in Korrelation zum Ausmaß des Unterschreitens durch den Bestraften (Fehr/Gächter, 2002). Dabei fielen die Strafen hart aus: Ein Gruppenmit- glied, das deutlich unter der durchschnittlichen Zuteilung seiner drei Partner blieb, musste mit Bestrafungsausgaben von fast 10 Geldeinheiten rechnen, so dass eine Strafe von annähernd 30 Geldeinheiten drohte. Auch in der Form der Bestrafung zeigten die Probanden also Altruismus, das heißt sie verzichteten auf Vorteile. Wenn der unmittelbare Zweck der Bestrafung nicht darin liegen kann, den eigenen wirtschaftlichen Erfolg zu erhöhen — weil sie nicht unmittelbar dem Strafenden zu Gute kommt und ihm sogar Kosten verursacht —, müssen hin- ter der Strafe andere Motive stehen (Fehr/Nowak/Sigmund, 2002). Die Spie- ler wurden befragt, welche Gefühle sie gegenüber den Trittbrettfahrern, die verminderte Beiträge leisteten, hätten. Auf die Frage, ob sie Zorn und 126 Christian Laue Verärgerung gegenüber denjenigen empfänden, die deutlich weniger ein- zahlten, entschieden sich auf einer Skala von 1 bis 7 (1 = überhaupt nicht; 7 = sehr groß) 47 % für die Stufen 6 und 7 und 37 % für Stufe 5. Die ganz überwiegende Mehrheit der Befragten verspürte somit Zorn und Ärger. Noch deutlicher fiel die Einschätzung der Reaktion auf eigenes hypothetisches Trittbrettfahren aus: Als die Frage gestellt wurde, welche Empfindungen je- mand von seinen Mitspielern erwarte, der deutlich unter deren Einzahlungen geblieben ist, antworteten sogar 74,5 % mit Stufe 6 und 7 und 22,5 % mit Stufe 5. Es scheint also eine signifikante moralische Norm zu existieren, die darauf hinwirkt, dass Abweichungen vom gemeinsamen Beitrag zum kollek- tiven Wohl zu relativ heftigen negativen Emotionen und daraus resultierend zu altruistischer Bestrafung führen. Zum zweiten war die Kooperation der Teilnehmer, also die Höhe ihrer Ein- zahlungen in das gemeinsame Projekt, ganz signifikant davon abhängig, dass eine Bestrafungsmöglichkeit bestand oder nicht. In einem public g0ods-Ex- periment von Fehr und Gächter wurden in mehreren Varianten jeweils 20 Runden gespielt, von denen in 10 Runden eine Bestrafungsmöglichkeit bestand und in 10 Runden nicht. Die Abhängigkeit der Einzahlungshöhe lässt sich sehr gut an den Original- schaubildern von Fehr/Gächter (1; 2) ablesen (Quelle: Fehr/Gächter, 2000, S. 986, 989, mit freundlicher Genehmigung von E. Fehr): 20 18 16 14 12 10 —— with punishment _ —0— without punishment \ | ä —m ' A 2 34 O 7283 D ONUN2D UAS NO TS Abbildung 1: Durchschnittliche Einzahlungsbeiträge im Zeitverlauf, Sitzung 1,2 Konventionelle Theorie und Wirtschaftskriminologie HZ 207 18 16 14 12 10 |-0- without punishment |-—&- with punishment ä + + + + mff +A——— H + H——° 1 2345678‘;10111213141 S 16 17 18 19 20 Abbildung 2: Durchschnittliche Einzahlungsbeiträge im Zeitverlauf, Sitzung 3 Die X-Achse zeigt den Ablauf der Spielrunden von 1 bis 20, die Y-Achse die Höhe der durchschnittlichen Einzahlungen. Am auffälligsten ist der enor- me Sprung in den durchschnittlichen Einzahlungen zwischen den Spielab- schnitten mit und ohne Bestrafungsmöglichkeit. Dies gilt sowohl für die Sitzungen 1 und 2, bei denen zuerst bestraft werden konnte und dann diese Möglichkeit wegfiel, als auch für die Sitzung 3, bei der der Spielverlauf um- gekehrt war. Durchgehend ist bei den Runden ohne Bestrafung ein Absinken der Einzahlungshöhe und damit der Kooperation zu beobachten. Dagegen stabilisiert die Bestrafungsmöglichkeit kooperatives Verhalten. Im Einzelnen steigt die Einzahlungsquote bei bestehender Bestrafungsmög- lichkeit deutlich an: Sie erreicht das Zwei- bis Vierfache der Variante ohne Bestrafung. Im Durchschnitt wurden 58 % der Geldausstattung in das ge- meinsame Projekt eingezahlt. Bei der Variante ohne Bestrafungsmöglichkeit sinken die Einzahlungen im Spielverlauf so weit ab, dass sie der totalen Ver- weigerung nahe kommen. Erfahrungen mit public-goods-Experimenten be- legen aber, dass die nach dem Modell des homo oeconomicus erwartete to- tale Verweigerung der Kooperation praktisch nicht vorkommt. In der Be- strafungsvariante gibt es dagegen kein einheitliches Muster: weder steigen noch sinken die durchschnittlichen Einzahlungen durchgehend. Die Strafen fallen grundsätzlich höher aus, je mehr der Beitrag des Bestraften die durch- schnittliche Einzahlung der anderen Projektmitglieder unterschreitet. In der Bestrafungsvariante verursachen die Strafen zu Anfang einen Rück- gang der individuellen Erträge. Gegen Ende des Spieles bewirken die Straf- en dagegen eine relative Ertragssteigerung. 128 Christian Laue Dieser Verlauf bildet keine Einzelergebnisse ab, sondern ist vielmehr durch- gehend bei Spielen dieser Art zu beobachten (Ostrom/Walker/Gardner, 1992; Ostrom, 2000). Strafe, so kann man daraus schließen, fördert Koope- ration und ihr Wegfall nähert die Spielstrategien den Erwartungen von ratio- nal handelnden, den eigenen Gewinn maximierenden Akteuren an. 2.4 Treuhandspiele Die Gruppe der Treuhandspiele hat ein weiteres, den Voraussagen des homo oeconomicus widersprechendes Ergebnis gezeigt. Treuhandspiele laufen im Grundmuster so ab: Die Spieler erhalten einen Geldbetrag, z.B. 10 Geldein- heiten. Spieler 1 kann sein Geld ganz oder teilweise an Spieler 2 übertragen. Der Versuchsleiter verdoppelt das transferierte Geld. Spieler 2 kann einen Teil oder das gesamte erhaltene Geld wieder an Spieler 1 zurück übertragen, wobei keine Erhöhung stattfindet. Am besten stehen beide Spieler daher da, wenn sie all ihr Anfangsgeld an den jeweils anderen übertragen. Wenn beide das ihnen anfangs anvertraute Geld behalten, erlangt jeder 10 Einheiten. Wenn sie ihr gesamtes Geld übertragen, erhalten sie jeweils 20 Einheiten (Fehr/Fischbacher, 2003, S. 786). Ein rational agierender und Nutzen maxi- mierender Spieler 2 würde aber alles bei sich behalten. Das wiederum kann ein rationaler Spieler 1 antizipieren, weswegen er nicht an Spieler 2 trans- feriert. Dennoch baut sich auch bei diesen Spielkonstellationen zu einem guten Teil Kooperation zwischen den Spielern auf. Der Anteil der Zusammenarbeit ist aber abhängig von der konkreten Ausgestaltung des Spieles. Spieler 2 über- trägt an Spieler 1 nach den bisherigen Erfahrungen regelmäßig, aber auch nur dann etwas, wenn ihm zuvor etwas von Spieler 1 transferiert wurde. Ent- scheidend ist also das Verhalten von Spieler 1. Vertraut er seinem Wider- part, kann er selbst mit einen Transfer von Spieler 2 rechnen (Fehr/Fisch- bacher, 2003). Dies ist übergreifend über verschiedene Kulturkreise der Fall (Buchan/Croson/Dawes, 2002). Auch bei diesem Spieltypus agieren Menschen somit nicht rein selbstsüch- tig, sondern opfern Werte, um Kooperation zu bewirken. Sie werden über- wiegend dadurch belohnt, dass ihre Partner ihnen das entgegengebrachte Vertrauen durch Hingabe von Werten vergelten. Es ist also durchaus ange- bracht, in diesen Fällen von einer altruistischen Belohnung durch den jewei- ligen Spieler 2 zu sprechen. Konventionelle Theorie und Wirtschaftskriminologie 129 3. Schädliche Wirkungen der Strafe Bei den bisher vorgestellten Experimenten, Computersimulationen und ma- thematischen Modellen hatte Bestrafung durchwegs eine die Kooperation er- höhende Wirkung. Bei manchen Modellen ist die Entstehung von Koope- ration sogar ganz von der Möglichkeit einer Bestrafung abhängig. Wo keine Strafe verhängt werden kann — so in der Versuchsanordnung von Fehr/- Gächter —, bricht die Kooperation früher oder später fast — aber nicht ganz — zusammen. Bei einem den soeben dargestellten Treuhandspielen ganz ähnli- chen Experiment zeigen sich allerdings auch die Schattenseiten der Bestra- fung. Sie kann in bestimmten Konstellationen Kooperation auch hemmen. Dabei wurde das ursprüngliche Spiel, das als „Vertrauensvariante‘“ ebenfalls durchgeführt wurde, durch eine „Anreizvariante“ erweitert. Dabei kann Spieler 1 als Investor gleichzeitig mit der Übertragung des Geldes eine Er- wartung äußern, wie viel er von Spieler 2, dem Treuhänder, zurückerwartet; der Treuhänder hat danach zu entscheiden, wie viel er von dem erhaltenen Geld an den Investor zurückzahlt. Die Anreizvariante kann erweitert werden um die zusätzliche Möglichkeit des Investors, dem Treuhänder eine Strafe aufzubürden. Die Höhe der Strafe beträgt 4 Geldeinheiten und sie wird dem Treuhänder von seinem Ertrag ab- gezogen; der Ertrag des Investors bleibt davon direkt unberührt. Sie darf nur verhängt werden, wenn der Treuhänder mit seiner Rückzahlung unter der vom Investor geäußerten Erwartung bleibt. Ob der Investor beabsichtigt eine Strafe zu verhängen, muss er bereits bei seiner Übertragung an den Treu- händer und der Formulierung seiner Erwartung über die Rückzahlung klar- stellen. Der Treuhänder weiß also im Moment seiner Entscheidung, ob der Investor beabsichtigt eine Strafe zu verhängen oder nicht. Die Strafe wird nicht so genannt, um wertgeladene Konnotationen zu ver- meiden. Sie wird in den Anweisungen an die Probanden als Abzug vom Er- trag des Treuhänders bezeichnet. Es bleibt aber zu erwarten, dass die Mög- lichkeit ihrer Verhängung das Spielverhalten beeinflusst. Ausgehend von rationalen, den Gewinn maximierenden Spielern, ist zu erwarten, dass alle Investoren eine Strafe androhen und dass nur in den Fällen, in denen eine Strafe angedroht ist, die Treuhänder etwas zurückzahlen. Die Möglichkeit der Strafe müsste die Treuhänder zu einer gewissen Kooperation zwingen; der Investor hat ein Druckmittel, um den erwarteten rationalen Egoismus der Treuhänder zu brechen. 130 Christian Laue Tabelle 1: Verhaltensmuster und durchschnittliche Erträge von Investoren und Treuhändern (Fehr/Rockenbach, 2003, S. 139) Vertrauens- Anreizvariante Anreizvariante variante mit ohne Strafandrohung Strafandrohung 1. Investition 6,5 6,8 8,7 2. Erwünschte Rückzahlung 59,9 67,4 63,7 (% der verdreifachten Investition) 3. Tatsächliche Rückzahlung 7,8 6,0 125 4. Tatsächliche Rückzahlung 40,6 30,3 47,6 (% der verdreifachten Investition) 5. Tatsächliche Rückzahlung 74,4 54,5 74,1 (% des erwünschten Betrags) 6. Ertrag des Investors 118 92 13,8 7. Ertrag des Treuhänders 21,8 22,4 235 8. Anzahl der Fälle 24 Paare 30 Paare 15 Paare Wie aus Tabelle I ersichtlich, widersprechen die Ergebnisse diesen Vor- aussagen deutlich. Zeile 1 zeigt, dass die Investoren durchschnittlich 2/3 ihrer Ausstattung investierten. In beiden Varianten zahlten die Treuhänder erhebliche Beträge an die Investoren zurück (Zeilen 3, 4) und zeigten damit ein nicht zu unterschätzendes Maß an Altruismus. Die Höhe der Rückzahl- ung war proportional zu der Übertragung durch die Investoren (siehe Ab- bildung 3): s _ OAnreizvariante mit Strafandrohung A © O Vertrauensvariante n M Anreizvariante ohne Geldeinheiten) © Strafandrohung durch Treuhänder (in 0-1 2-4 5-7 8-10 Durchschnittliche Rückzahlung Übertragung durch Investor (in Geldeinheiten) Abbildung 3: Rückzahlung der Treuhänder (Fehr/Rockenbach, 2003, S. 138) Der Altruismus der Treuhänder war damit abhängig von dem durch die In- vestoren entgegengebrachten Vertrauen. Dies ist ein weiterer Hinweis auf den reziproken Charakter menschlichen Altruismus’. Konventionelle Theorie und Wirtschaftskriminologie 131 Wichtiger aber noch erscheint die Tatsache, dass die Strafe — entgegen der Voraussage — keineswegs höhere Rückzahlungen durch Treuhänder bewirkt, sondern genau das Gegenteil: Bei der Anreizvariante mit einer ausge- sprochenen Strafandrohung sind die Rückzahlungen signifikant niedriger als bei der Vertrauensvariante und — in noch deutlicherem Ausmaß — bei der Anreizvariante, bei der vom Investor auf die Strafandrohung verzichtet wurde (Tabelle 1, Z. 3-5). Dies gilt für jede Höhe der anfänglichen Über- tragung (Abbildung 3). Bei Verzicht auf die Strafandrohung in der Anreizvariante zahlte keiner der Probanden in der Rolle des Treuhänders gar nichts zurück und 47 % (7 von 15) einen Betrag von mindestens 15 Geldeinheiten, der Durchschnitt der Rückzahlung betrug 12,5. Ganz anders das Ergebnis, wenn eine Strafe an- gedroht wurde: 33 % der Treuhänder zahlten nichts an den Investor zurück und nur 13 % (4 von 30) mindestens 15 Einheiten, so dass der Durchschnitt der Rückzahlungen nur 6 betrug. Dieser Rückgang ist signifikant, so dass man davon ausgehen kann, dass die Androhung der Strafe sich auf den Alt- ruismus der Treuhänder schädlich auswirkt (Fehr/Rockenbach, 2003). Der Verzicht auf die Strafandrohung bescherte den Investoren auch einen signi- fikant höheren Ertrag (Tabelle 1, Z. 6). Trotz dieser schädlichen Wirkungen der Strafandrohung haben 2/3 der In- vestoren (30 von 45) in der Anreizvariante bei ihrer Übertragung eine Strafe angedroht. Sie haben damit ihre Ertragschancen verringert. Fehr/Rockenbach interpretieren dieses Ergebnis mit einem starken Gefühl der Probanden für strenge Reziprozität. Die Teilnehmer hätten, wie Pro- banden aus anderen Experimenten, eine deutliche Präferenz dafür, unfaires Verhalten zu sanktionieren. Dies gehe so weit, dass sogar eigene Nachteile in Form _ eines verminderten Ertrags in Kauf genommen werden (Fehr/Rockenbach, 2003, S. 139). Das eigentlich überraschende Ergebnis dieses Experiments ist aber die Tatsache, dass eine Strafandrohung in der hier vorgestellten Interaktion Ko- operation geradezu hemmt, während sie in anderen Kontexten Kooperation auslöst und aufrecht erhält. Dort, etwa beim Experiment von Fehr/Gächter (Fehr/Gächter, 2000), erscheint eine Strafe als Reaktion auf unfaires Ver- halten, als legitime Antwort auf Trittbrettfahrer. Hier dagegen könnte die Strafandrohung an sich schon als unfreundlicher Akt eingestuft werden, denn sie ist nicht Reaktion auf Unfairness. Statt dessen antizipiert sie ent- weder die vermutete Unfairness des Treuhänders, in dessen Kooperation offensichtlich kein Vertrauen besteht, oder sie unterstützt das eigene unfaire 132 Christian Laue Begehren des Investors. Die erste Interpretation lässt sich im Nachhinein nicht mehr nachprüfen. Hinweise für die Gültigkeit der zweiten Inter- pretation geben die Rückzahlungserwartungen der Investoren. Man muss be- denken, dass eine Rückzahlung von 2/3 des verdreifachten Übertragungs- betrags zu einem ausgeglichenen Ergebnis zwischen Investor und Treu- händer führt. Man kann daher Rückzahlungserwartungen der Investoren von mehr als 2/3 als hoch ansehen. In Fällen solch hoher Rückzahlungserwar- tungen geben die Treuhänder durchschnittlich nur 22 % des verdreifachten Übertragungsbetrags, wenn eine Strafe angedroht wurde, aber 60,1 %, wenn auf die Strafdrohung verzichtet wurde. Bei einer Strafandrohung zur Ab- stützung einer hohen Rückzahlungsforderung gaben die Treuhänder zu 46 % gar nichts zurück und die durchschnittliche Rückzahlung sank auf 3,82 Geldeinheiten. In diesem Fall einer übermäßigen Forderung, die durch Strafe unterstützt werden soll, scheint sich somit der Altruismus der Treuhänder vollständig verflüchtigt zu haben (Fehr/Rockenbach, 2000, S. 140). 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S S 5 e s » 7 > C H %i n n x E R - Die Möglichkeiten strafrechtlicher Prävention von Wirtschaftsdelinquenz aus kriminologischer Sicht Johannes Kaspar Gliederung Einführung 321 Reaktionen im sozialen Umfeld 822 Moralische Verbindlichkeit der Zur spezialpräventiven Wirkung des Strafrechts Norm Zur generalpräventiven Wirkung 328 Kosten-Nutzen-Erwägungen des Strafrechts 3.2.3.1 Kenntnis der Normgeltung 3.1 Empirische Befunde zur 3.2.3.2 Negative Konsequenzen Generalprävention strafrechtlicher Verfolgung 32 Aspekte der generalpräventiven 3.2.3.3 Wahrscheinlichkeit strafrechtlicher Wirkung des Strafrechts bei Verfolgung Wirtschaftsdelinquenz 4 Fazit 1. Einführung Ich möchte in meinem Beitrag die Möglichkeiten der Prävention von Wirt- schaftsdelinquenz aus kriminologischer Sicht beleuchten und mich dabei auf die spezialpräventive und generalpräventive Wirkung des Strafrechts kon- zentrieren. Für eine Annäherung an diese immer noch reichlich komplexe Thematik will ich untersuchen, inwiefern die Besonderheiten der Wirt- schaftsdelinquenz auch spezifische Probleme für die strafrechtliche Präven- tion mit sich bringen und wie Lösungsansätze aussehen könnten. Ich will mich dabei nicht nur auf bereits vorliegende Arbeiten stützen, son- dern an geeigneten Stellen auch Bezug nehmen auf erste Eindrücke aus einer eigenen explorativen Studie, bei der die Einschätzung erfahrener Strafvertei- diger aus dem Bereich des Wirtschaftsstrafrechts erhoben wurde. Es handel- te sich dabei um etwa 90minütige qualitative Interviews mit Anwälten aus 10 spezialisierten Münchener Kanzleien. Zur Präzisierung des Themas ist noch eine Bemerkung zum Begriff der Wirtschaftskriminalität erforderlich. Dieser ist bekanntlich bis heute umstrit- 136 Johannes Kaspar ten.' Um das insgesamt durchaus heterogene Feld „der Wirtschaftskriminali- tät‘“ nicht zu pauschal in den Blick zu nehmen, möchte ich die gängige Diffe- renzierung zwischen allgemein berufsbezogener Wirtschaftskriminalität („occupational crime‘“) und Unternehmenskriminalität (sog. „corporate crime 62 ) heranziehen. Unternehmenskriminalität verstehe ich dabei als Taten mit wirtschaftlichem Bezug, die im unmittelbaren wirtschaftlichen Interesse des Unternehmens begangen werden. Man kann dies verkürzt auch als „un- ternehmensnützige Kriminalität‘“ bezeichnen. Als Prototypen solcher Delin- quenz seien wettbewerbsbeschränkende Absprachen ($ 298 StGB) sowie Be- stechung im geschäftlichen Verkehr ($ 299 StGB) genannt. Auf diese Delin- quenz will ich meine Ausführungen konzentrieren; denn gerade hier schei- nen die Hürden für erfolgreiche Prävention aus noch näher darzulegenden Gründen besonders hoch zu sein. 2. Zur spezialpräventiven Wirkung des Strafrechts Nur einige kurze Bemerkungen zur spezialpräventiven Wirkung; kurz nicht nur aus Zeitgründen, sondern auch, weil die Spezialprävention in all ihren Teilaspekten (Besserung, Sicherung und Abschreckung”) in diesem Bereich wenig relevant erscheint. Was die Besserung oder Resozialisierung anbelangt, fehlt es regelmäßig schon an einem Bedürfnis bei Wirtschaftsstraftätern. Diese gehören zwar nach verschiedenen Studien nicht stets der gesellschaftlichen Elite an, ent- stammen aber doch überwiegend der Mittel- und Oberschicht und sind sozial gut integriert.“ Auffällig ist auch, dass überführte Wirtschaftsstraftäter offen- bar in vielen Fällen Personen sind, die hinsichtlich ihrer Wertorientierung unauffällig sind und sogar hohe Zustimmung zum Werttyp „Konformität‘“ äußern.” Das korrespondiert mit dem Selbstbild als „anständige Bürger“‘““, das schon Sutherland in seiner grundlegenden Arbeit zum white-collar-crime be- 1 Vgl. nur Grunst/Volk in Volk (Hrsg.), Verteidigung in Wirtschafts- und Steuerstrafsa- chen, 2006, $ 1 Rn. 4 ff. 2 Clinnard/Quinney, Criminal Behavior Systems, 3. Aufl. (1994). 3 S. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band 1, 4. Aufl. (2006), $ 3 Rn. 12. 4 Vgl. nur Shover/Hochstettler MschKrim 2007, 119. 5 Weisburd/Waring, White-collar crime and criminal careers, 2001, 148; Liebl, MschKrim 2004, 15 f.; s. auch die Studie von Schlegel, Werthaltungen inhaftierter Wirtschafts- straftäter, in: ders. (Hrsg.), Wirtschaftskriminalität und Werte, 2004. 137 Möglichkeiten strafrechtl. Prävention von Wirtschaftsdelinquenz schrieben hat.° Als weiterer Gesichtspunkt kommt hinzu, dass die vollstreck- te Freiheitsstrafe, die eine besonders intensive Einwirkung im Rahmen des Strafvollzugs mit sich bringt, im Wirtschaftsstrafrecht die Ausnahme dar- stellt, erst recht bei der hier diskutierten „unternehmensnützigen Delin- quenz‘“‘. Aus diesem Grund kann hier auch dahingestellt bleiben, ob Sicherung als zweiter denkbarer Teilaspekt der Spezialprävention überhaupt ein legitimer eigenständiger Strafzweck ist; denn eine echte Sicherungswirkung wird oh- nehin nur von der seltenen vollstreckten Freiheitsstrafe erzielt. Es bleibt der Aspekt der individuellen Abschreckung, der aber in seiner Be- deutung hinter die generalpräventive Wirkung zurücktritt: die Entdeckung, vor allem aber die Sanktionierung im Rahmen einer Hauptverhandlung stel- len bei Wirtschaftsstraftaten die Ausnahme dar, wenn man sich die Gesamt- zahl aller begangenen Delikte vor Augen hält. Bei den Tätern, die im Bereich der „unternehmensnützigen Delinquenz“ tat- sächlich entdeckt und sanktioniert werden, kann man in der Regel von einer erheblichen spezialpräventiven Wirkung ausgehen, wie sich den Aussagen der befragten Strafverteidiger deutlich entnehmen ließ: schon aufgrund des starken Eindrucks, den das strafrechtliche Ermittlungsverfahren bei diesem Täterkreis hinterlässt, z. T. auch aufgrund außerstrafrechtlicher Konsequen- zen wie dem Verlust des Arbeitsplatzes, werden hier kaum Rückfälle regis- triert. Da schon die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens aber immer noch eher die Ausnahme darstellt, ist zugleich festzuhalten, dass auf viele potenzielle oder aktuelle Täter nicht in dieser Weise, d. h. unmittelbar mittels einer strafrechtlichen Sanktionierung, individuell abschreckend eingewirkt werden kann. Wenn das Strafrecht hier Erfolge feiern will, muss es daher auch auf seine generalpräventive Breitenwirkung setzen. 6 Schneider, Wirtschaftskriminalität, in: ders. (Hrsg.), Die Psychologie des 20. Jahrhun- derts, Bd. 14, 1981, 141. 138 Johannes Kaspar 3. Zur generalpräventiven Wirkung des Strafrechts 3.1 Empirische Befunde zur Generalprävention Die generalpräventiven Wirkungen des Strafrechts sind hierzulande nur sel- ten empirisch untersucht worden.’ Das gilt vor allem für die positive Gene- ralprävention, die Roxin als Stärkung der Rechtstreue der Bevölkerung durch einen Befriedungs-, Vertrauens-, und Lerneffekt beschreibt.” Manche Auto- ren gehen sogar davon aus, diese wenig greifbaren und eher langfristig wir- kenden Mechanismen seien der empirischen Überprüfung vollständig entzo- gen -L) Was die negative Generalprävention anbelangt, ist die Befundlage etwas besser. Als wichtigste Studie kann hierzulande nach wie vor die Untersu- chung von Schöch und Schreiber in Göttingen Anfang der 80er Jahre gelten. Diese hat ergeben, dass der Existenz des Strafrechts als solcher durchaus ei- ne generalpräventive Wirkung zukommt. Allerdings zeigte sich nicht die Höhe der angedrohten Strafe als entscheidend, sondern (in begrenztem Um- fang) nur die von den Befragten angenommene Entdeckungswahrscheinlich- keit. 10 Noch relevanter für die Frage der eigenen Tatbegehung waren die subjektiv empfundene Strafschwere, die moralische Verbindlichkeit der Norm und die informellen Reaktionen im Umfeld des Täters.'' Diese Ergebnisse wurden bei der Betrachtung von Kriminalität insgesamt oder einzelner ausgewählter Delikte erzielt und können daher nicht ohne weiteres auf die Wirtschaftsdelinquenz übertragen werden.'” Dennoch lege ich der folgenden Darstellung die Annahme zugrunde, dass die genannten Faktoren auch für die Begehung von Wirtschaftsdelinquenz von Relevanz sind. Für die „moralische Verbindlichkeit der Norm“ lässt sich als theoreti- Dölling ZStW 1990, 9. Roxin (0o. Fn. 3), Rn. 27. Meier, Strafrechtliche Sanktionen, 3. Aufl. (2009), 29; zur Möglichkeit empirischer Überprüfung s. auch Baurmann GA 1994, 376 ff. 10 Schöch, Empirische Grundlagen der Generalprävention, in: Vogler (Hrsg.), Festschrift für Jescheck, Band 2, 1985, 1081, 1090. 11 Dölling ZStW 1990, 7. Diese Befunde wurden in einer aktuellen Metaanalyse tenden- ziell bestätigt, s. Dölling u. a., European Journal of Criminal Policy Research 2009, 201. 12 Das wird von Schöch (o. Fn. 10), 1102 betont. Möglichkeiten strafrechtl. Prävention von Wirtschaftsdelinquenz 139 scher Bezugsrahmen die Kontrolltheorie Hirschis in ihrer ursprünglichen Variante heranziehen, wo „belief in the moral validity of rules‘“ generell als protektiver Faktor für das Abstandnehmen von Delinquenz formuliert wird.'* Für die erwarteten Reaktionen im sozialen Umfeld lässt sich schlag- wortartig u. a. auf Lerneffekte im Sinne der Theorie der differentiellen Asso- ziation sowie — damit zusammenhängend — auf eine „Unternehmenskultur“‘ verweisen, sofern sie illegales Verhalten billigt oder gar fördert und damit zugleich die Entstehung von Neutralisationstechniken begünstigt.'* Auch dass Kosten-Nutzen-Erwägungen im Sinne eines rational-choice-Ansatzes zumindest im hier vorliegenden ökonomischen Kontext eine Rolle spielen, ist nicht nur plausibel, sondern lässt sich m. E. auch als vorsichtiges Fazit aus verschiedenen Studien ziehen.'” Daher will ich in die nun folgende Be- trachtung möglicher generalpräventiver Faktoren auch diese Perspektive mit einbeziehen. 3.2 Aspekte der generalpräventiven Wirkung des Strafrechts bei Wirtschaftsdelinquenz 3.2.1 Reaktionen im sozialen Umfeld Die zu erwartenden Reaktionen auf ein Strafverfahren im privaten Umfeld sind schwer abschätzbar und generalisierbar, dürften bei sozial integrierten, vergleichsweise gut situierten Tätern aber regelmäßig stark missbilligenden Charakter haben. '° Mögliche Reaktionen im unmittelbaren beruflichen Um- feld dagegen sind ambivalent, zumindest nicht eindeutig negativ, solange ei- ne Art Unternehmenssubkultur'’ im eben beschriebenen Sinn tatsächlich existiert. Hier könnten m. E. Business-Ethics-Richtlinien und Compliance- Programme insofern helfen, als zumindest öffentliche Verstöße und deren Billigung innerhalb des Unternehmens vermieden werden'®, womit auch Neutralisationstechniken und Lernprozesse durchbrochen werden könnten. ‘” 13 Hirschi, Causes of Delinquency, 1969. 14 Zur wichtigen Bedeutung der Akzeptanz des Verhaltens in der jeweiligen Umgebung des Täters s. auch Bussmann u.a. MschKrim 2004, 247; zum „group support“ s. auch die Erörterung mit weiteren Nachweisen bei Schünemann, Unternehmenskriminalität, 1979, 18 ff. 15 Shover/Hochstettler MSchKrim 2007, 118; Weisburd/Waring (0. Fn. 5). 16 Vgl. Schneider NStZ 2007, 560. I7 Bussmann u. a. MschKrim 2004, 247 sowie 255. 18 Vgl. Bussmann u. a. MschKrim 2004, 258. 19 Das hält auch Hefendehl JZ 2006, 124 für möglich, der dieser Entwicklung im Übrigen eher kritisch gegenüber steht; s. auch 7heile ZIS 2008, 410. 140 Johannes Kaspar Dass diese bei der „unternehmensnützigen Kriminalität‘“ ohne persönliche Bereicherung besonders wirkmächtig sind, liegt auf der Hand. Eine solche Wirkung der Richtlinien hängt natürlich davon ab, ob diese nur 20 ‚, oder zur positiven Außendarstellung als „Feigenblatt‘“‘ verwendet werden ob eine ernsthafte interne Umsetzung erfolgt. Fraglich ist auch stets, ob ent- sprechende interne Maßnahmen nur die Angestellten betreffen oder auch in der Unternehmensspitze handlungsleitend werden.“' Beide Bedenken wur- den auch von den befragten Strafverteidigern angegeben. Immerhin werden positive Beispiele in der Literatur genannt, bei denen auf eine Implementa- tion der Richtlinien und die interne Sanktionierung von Verstößen Wert ge- legt wurde.” 3.2.2 Moralische Verbindlichkeit der Norm Man kann es als geradezu klassische „Achillesferse‘“‘ des Wirtschaftsstraf- rechts bezeichnen, dass seine moralische Verbindlichkeit nur schwach aus- geprägt ist. Schünemann bezeichnet sie als „ethisch farblos‘“”, Kühne spricht von der fehlenden „Unwertevidenz“.** Dies wird mit der Art der Delikte in Zusammenhang gebracht, die oft als abstrakte Gefährdungsdelikte ausgestal- tet sind, die keine individuellen, sondern kollektive Rechtsgüter schützen. Bei den meisten dieser Delikte fehlt es an einem sinnlich wahrnehmbaren Sozialschaden”; beispielhaft kann auf die Korruptionstatbestände verwiesen werden. Es ist interessant, dass die öffentliche Diskussion zwar durchaus eine stark moralische Komponente aufweist: man prangert pauschal die „Unanständig- 26 keit‘“ oder die „Gier‘“ von Managern an und fordert eine „neue Moral‘“‘. Aber diese unspezifischen Vorhalte sind kaum geeignet, die moralische Ba- sis der Tatbestände genauer zu fassen und ins Bewusstsein potenzieller Täter zu rücken.”’ Eine „sittenbildende Kraft“ im Sinne eines (auch moralischen) positiv generalpräventiven Lerneffekts hat das Strafrecht allein durch seine 20 Theile ZIS 2008, 418. 21 Hefendehl JZ 2006, 124; Theile ZIS 2008, 417. 22 Vgl. Bussmann MschKrim 2003, 100 f. 23 Schünemann (0o. Fn. 14), 23 24 Kühne DRiZ 2002, 23. 25 Grunst/Volk (o. Fn. 1), Rn. 111. 26 Leyendecker, Die große Gier, 2007. 2l Aus diesem Grund ist der Versuch von Green interessant, die moralische Basis von Wirtschaftsdelinquenz auf negative Konzepte der Alltagsmoral wie „Lügen“‘, „Stehlen““ und „Betrügen“ zurückzuführen, s. Green, Lying, Cheating and Stealing, 2007. Möglichkeiten strafrechtl. Prävention von Wirtschaftsdelinquenz 141 bloße Existenz bislang offensichtlich kaum entwickelt; andernfalls wären die Werthaltungen und das Selbstbild vieler Wirtschaftsstraftäter als anständige und „Konformität‘“ schätzende Bürger schwer erklärbar. Dieses ist offenbar nicht nur Fassade, da sie als im Übrigen sozial unauffällig und seltener vor- bestraft beschrieben werden.“® Dauerhafte Erfolge sind in einem ökonomischen Kontext m. E. nur dann zu erwarten, wenn man über rein moralische Appelle hinaus — seien sie auch in Ethikrichtlinien enthalten — auf die soziale Schädlichkeit der entsprechenden Verhaltensweisen und zugleich auf denkbare finanzielle Einbußen für das ei- gene Unternehmen hinweist.”” Soweit möglich, sind daher die zugrunde lie- «« 30 . genden moralischen Anliegen in die „Sprache des Geldes zu übersetzen Damit ist man schon bei Kosten-Nutzen-Erwägungen angelangt, auf die ich nun abschließend eingehen möchte. 3.2.3 Kosten-Nutzen-Erwägungen Eine auch nur im Ansatz rationale Kosten-Nutzen-Abwägung weist mehrere spezifische Punkte auf, die zu einem großen Anreiz zur Begehung von Wirt- schaftsstraftaten führen müssten; die nur selten bestrittene Annahme eines äußerst großen Dunkelfeldes?! würde hiermit übereinstimmen. Zunächst kann man anführen, dass unter Wirtschaftsstraftätern offenbar in 6632 zu finden sind. erhöhtem Maße „risikobereite Personen“, sog. „risk-seeker Der Zusammenhang von Risikobereitschaft und allgemeiner Delinquenz ist empirisch recht gut belegt** und leuchtet auch im Kontext der negativen Ge- neralprävention ein: das Risiko von Kosten einschließlich der Sanktion wird von dieser Personengruppe eher in Kauf genommen als von risikoscheuen Personen. Zu nennen ist weiterhin die Vielzahl an Tatgelegenheiten, die durch die Möglichkeiten des Internets noch deutlich zugenommen haben. Schließlich kann der „Nutzen“ der Tat als erwarteter materieller Gewinn hier offensichtlich mit relativ geringem Aufwand äußerst groß sein. 28 Schneider NStZ 2007, 557 f. 29 Ähnlich aus systemtheoretischer Perspektive 7heile ZIS 2008, 413. 30 Burkatzki/Löhr, Wirtschaftskriminalität und Ethik, 2008, 16. 31 Vgl. etwa für die Korruption Bannenberg in Wabnitz/Janovsky (Hrsg.), Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, 3. Aufl. (2007), 626, die das Dunkelfeld auf 99 % der Taten schätzt. A. A. allerdings Gottfredson/Hirschi, A General Theory of Crime, 1990, 198: „relative rarity of white-collar crime*“‘. 32 Bussmann MschKrim 2003, 95 m. w. N. 33 Schulz, Beyond Self Control, 2006, 205 ff. 142 Johannes Kaspar Es handelt sich dabei durchweg um strukturell bedingte Hemmnisse der Ge- neralprävention, die durch rechtliche Maßnahmen kaum zu beeinflussen sind. Folglich müsste eine Verbesserung der präventiven Wirkung auf der Seite der „Kosten‘“ ansetzen. Diese werden im Hinblick auf das Strafrecht durch drei Faktoren geprägt: die Kenntnis der Normgeltung, die Art und Schwere der möglichen negativen Konsequenzen des Handelns sowie die Einschätzung der Wahrscheinlichkeit strafrechtlicher Verfolgung. Auf diese drei Punkte möchte ich abschließend eingehen. 3.2.3.1 Kenntnis der Normgeltung Es scheint in der Tat so zu sein, dass die Akteure im Wirtschaftsleben die Strafbarkeit mancher Verhaltensweisen schlicht nicht erkennen*“*, entweder weil schon die Norm selbst nicht bekannt ist oder weil sie im gegebenen Kontext nicht als einschlägig angesehen wird. Dieser kriminologisch gut be- legte Befund”” hat sich auch bei der Befragung der Strafverteidiger gezeigt: viele Betroffene hätten bei bestimmten Handlungsweisen, die einer gängigen Praxis im Unternehmen entsprachen, niemals an eine strafrechtliche Rele- vanz gedacht. Man erlebe hier oft erstaunte und geradezu entsetzte Gesich- ter, wenn man etwa im Rahmen von anwaltlicher Beratung erfahre, dass man jahrelang gegen strafrechtliche Verbote verstoßen habe. Ein „Lerneffekt‘ durch das Strafrecht wäre hier durchaus denkbar. Die Be- fragung der Strafverteidiger hat jedenfalls deutliche Hinweise darauf erge- ben, dass nach deren Einschätzung Ermittlungsverfahren und Verurteilungen in bestimmten Bereichen eine große „Warnfunktion‘ entwickelt haben. Im- mer wieder wurde auf wichtige Verfahren und einzelne Urteile verwiesen, etwa auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Strafbarkeit der Sub- missionsabsprachen wegen Betrugs, das „Mannesmann-Verfahren‘“ oder — besonders häufig — den Fall „Siemens‘“. Diese offenbar im Unternehmensbe- reich erhöhte Wachsamkeit für strafrechtliche Risiken 36 (vor allem die Be- reiche der Korruption sowie der Untreue wurden auffallend häufig genannt) schlägt sich auch deutlich nieder bei der Inanspruchnahme von strafrechtli- cher Präventivberatung. Diese hat in den letzten Jahren nach einhelliger Aussage deutlich zugenommen”” und machte bis zu 70 % der täglichen Ar- beit der befragten Strafverteidiger aus. 34 Friedrichs MschKrim 2007, 96. 35 Nachweise bei Bussmann/Salvenmoser NStZ 2006, 207 . 36 So auch Bussmann MSchKrim 2003, 92. 37 Vgl. auch Verjans, Strafrechtliche Präventivberatung, in: Vo/k (Hrsg.), Münchener An- waltshandbuch Verteidigung in Wirtschafts- und Steuerstrafsachen, 2006, $ 8 Rn. 45. Möglichkeiten strafrechtl. Prävention von Wirtschaftsdelinquenz 143 Das sind m. E. deutliche Indizien für eine generalpräventive verhaltenslen- kende Wirkung des Strafrechts, auch eine Art „Lerneffekt‘“ also, der aber nicht zwingend allein der positiven Generalprävention zuzuordnen ist, son- dern als Vergegenwärtigung des gesetzlichen Verbots und seiner Durchset- zung zugleich Voraussetzung eines möglichen (negativ) generalpräventiven Effekts ist.’® Denn nur so kommen potenzielle negative Konsequenzen der strafrechtlichen Verfolgung überhaupt in den Blick. Auf diese Konsequen- zen komme ich nun zu sprechen. 3.2.3.2 Negative Konsequenzen strafrechtlicher Verfolgung Hier ist zu differenzieren zwischen außerstrafrechtlichen und strafrechtli- chen Konsequenzen, die den Einzelnen, aber auch das Unternehmen treffen können. Ein wichtiger Punkt dürfte die mittlerweile für Wirtschaftsdelikte äußerst sensibilisierte Öffentlichkeit sein: der Ansehensverlust durch strafrechtliche Ermittlungen wird zunächst von betroffenen einzelnen Personen gefürchtet, insbesondere von denen aus höheren Etagen, die um die Sauberkeit ihrer „weißen Krägen‘“ bemüht sind. Hier kann erneut auf das oben zitierte Selbst- bild der Täter und deren Werte verwiesen werden, die insofern in dieser Hin- sicht als besonders „strafempfindlich‘‘ bzw. besser: „strafverfahrensempfind- lich“* anzusehen sind. Negative Schlagzeilen werden zugleich auch von den Unternehmen gefürchtet, nicht zuletzt aufgrund der drohenden ökonomi- schen Konsequenzen. Diese sind zwar in ihrem Umfang schwer zu beziffern; entsprechende Forschungen haben kein eindeutiges Bild ergeben.“” Wie man dies auch einschätzen mag: jedenfalls die Gefahr von ökonomisch nachteili- gen Folgen aufgrund des Reputationsverlusts besteht*' und wird von den Un- ternehmen auch entsprechend gefürchtet. Auch das wurde von den befragten Strafverteidigern deutlich hervorgehoben und überwiegend sogar als der wichtigste Aspekt eines möglichen generalpräventiven Effekts genannt. Dazu kommen wie im Fall Siemens die Kosten für die Aufklärung des Fal- les, um den Vorgaben der US-amerikanischen Börsenaufsicht SEC zu genü- 38 Ohnehin sind die Grenzen beider Formen der Generalprävention fließend, s. Kaspar, Wiedergutmachung und Mediation im Strafrecht, 2004, 48 ff. 39 S. Levi MschKrim 2007, 159: bereits das Verfahren sei hier Teil der Strafe. 40 S. die Fallstudie von Alalehto MschKrim 2007, 204, die einen langfristigen ökonomi- schen Nachteil tendenziell eher verneint, vor allem dann, wenn einzelne Verantwortliche ausgetauscht wurden. 41 Vgl. Verjans (0. Fn. 37), Rn. 7. 144 Johannes Kaspar gen. Deren Macht wird nach der Untersuchung von Bussmann und Werle mittlerweile von den Unternehmen mehr gefürchtet als jede Sanktionszah- lung“, was von den befragten Strafverteidigern bestätigt wurde. Denn hier drohe im Extremfall der Ausschluss von der New Yorker Börse und damit ein weitaus höherer wirtschaftlicher Schaden. Man kann insgesamt davon ausgehen, dass es den in den Unternehmen han- delnden Akteuren jedenfalls mehr und mehr bewusst wird, dass Rechtsver- stöße mit den genannten erheblichen „indirekten finanziellen Kosten“ ver- bunden sein können” - auch das ist ein Teil des oben beschriebenen Lernef- fekts, den nicht so sehr die Existenz des Strafrechts in Gang bringt, sondern dessen Durchsetzung in konkreten, öffentlichkeitswirksamen Einzelfällen. Hinzu kommen die Belastungen durch die unmittelbaren strafrechtlichen Konsequenzen. Bei Tätern „unternehmensnütziger‘“ Kriminalität kann man wie oben erwähnt davon ausgehen, dass bereits der Kontakt mit dem Straf- recht, von möglichen strafprozessualen Zwangsmaßnahmen wie Durchsu- chungen bis hin zur eigentlichen Sanktion, einen nachhaltigen Eindruck hin- terlässt, so dass sie in Zukunft, wie einer der befragten Strafverteidiger zuge- spitzt formuliert hat, „an jeder roten Ampel halten‘“. Ist dies richtig, käme ganz in Übereinstimmung mit den oben erwähnten Ergebnissen der General- präventionsforschung der Art der Sanktion — Geldstrafe oder Freiheitsstrafe — keine entscheidende Bedeutung zu. Das steht allerdings im Gegensatz zu der Annahme, Wirtschaftsstraftäter sei- en durch bloße Geldstrafen nicht zu beeindrucken, so dass gegen sie ver- stärkt (kurze) Freiheitsstrafen verhängt werden müssten.““ Wäre dies zutref- fend, wäre die vergleichsweise milde Sanktionierung*” (nicht zuletzt geför- dert durch die hier besonders häufigen Absprachen“®) unter präventiven Ge- sichtspunkten prekär. Die Behauptung, dass Wirtschaftsstraftäter eine Geld- strafe ohne weiteres in Kauf nähmen und nur durch Freiheitsstrafen hinrei- chend zu beeindrucken seien, kann aus kriminologischer Sicht aber nicht überzeugen.“’ Nicht nur fehlen hierfür empirische Anhaltspunkte. Auch das 42 Bussmann/Werle BritJCrim 2006, 1128; s. auch Hefendehl ZStW 2007, 836. 43 Bussmann MschKrim 2003, 98. 44 Tiedemann, Wirtschaftskriminalität und Wirtschaftsstrafrecht, Band 1, 1976, 73, 284 ff. 45 Nach einer Untersuchung von Liebl (MschKrim 2004, 13) wurden Täter von Betrugs- und Untreuedelikten signifikant milder bestraft, wenn sie der „Wirtschaftskriminalität“ zugerechnet wurden. 46 Kaiser/Schöch, Juristischer Studienkurs, 6. Aufl. (2006), Rn. 12. 47 Kaiser/Schöch (o. Rn. 46), Rn. 45 ff. 145 Möglichkeiten strafrechtl. Prävention von Wirtschaftsdelinquenz Argument, die Geldstrafe belaste die Täter zu wenig, um Eindruck zu hinter- lassen, ist angesichts der oben erwähnten sonstigen Begleiterscheinungen ei- nes Strafverfahrens und erst recht einer öffentlichen Hauptverhandlung, die mit einer Verurteilung endet, nicht realitätsnah, jedenfalls nicht bei der hier erörterten Klientel der Täter von „unternehmensnütziger Delinquenz“‘. Das ist auch die fast einhellige Meinung der befragten Experten: zwar sei na- türlich der Freiheitsentzug, die Konfrontation mit der „ganz anderen Welt“ des Gefängnisses das, was der Mandant am meisten fürchte. Es wurde aber für den Bereich der Unternehmenskriminalität durchweg auf die schon aus- reichend eindrucksvolle belastende Wirkung des „Gesamtpaktes‘ aus Straf- verfolgung und den beschriebenen Nebenfolgen hingewiesen. Dafür spricht auch die oben erwähnte offenbar eher geringe Rückfälligkeit überführter Tä- ter in diesem Bereich. Folgerichtig erscheint auch eine mögliche Erhöhung der Strafrahmen nicht zielführend. Die Höhe angedrohter Strafen ist schon nach den oben wieder- gegebenen Ergebnissen der Generalpräventionsforschung nicht die entschei- dende Größe für die Frage der Begehung von Delikten. Anzeichen dafür, dass dies bei Wirtschaftsstraftätern anders sein könnte, sind nicht ersichtlich. Auch die befragten Strafverteidiger lehnten dies durchweg ab. Auf Seiten der Unternehmen sind die strafrechtlichen Sanktionen und Ne- benfolgen zu nennen, die durchaus erheblich sein können. Das betrifft zu- nächst die Geldbußen nach $ 30 OwiG, vor allem aber Kartellgeldbußen, die hunderte Millionen Euro betragen, damit durchaus „schmerzhaft‘“ sein kön- nen.“® Weiterhin zu nennen sind der Verfall und die Gewinnabschöpfung, die nach dem Eindruck der befragten Strafverteidiger verstärkt betrieben werden — man habe hier auf Seiten der Strafverfolgungsbehörden mittlerwei- le deutlich mehr Know-How und betreibe solche „Vermögensmaßnahmen“ mit spezialisierten Abteilungen, die ihr Wissen auch durch Fortbildungen und Schulungen weiter verbreiteten. Besonders diese Folgen, die den wirt- schaftlichen Ruin bedeuten können, werden offenbar von Unternehmensseite zunehmend gefürchtet — auch dies wurde in der Befragung deutlich bestätigt. Ob eine echte „Unternehmensstrafe‘“ gegenüber diesem Bündel an negativen Folgen noch einen zusätzlichen Effekt haben könnte“”, ist schwer abzuschät- zen. Das Sanktionsspektrum ist von vornherein beschränkt, die Freiheitsstra- fe naturgemäß ausgeschlossen. Bleibt aber als wichtigste Sanktion nur die 48 Verjans (o. Rn. 37), $ 8 Rn. 4. 49 Zur Problematik s. statt vieler Dannecker GA 2001, 101 ff. 146 Johannes Kaspar Geldstrafe, scheint dies für die betroffenen Unternehmen ohne große Rele- vanz zu sein: das Etikett der Rechtsfolge ändert sich im Vergleich zur Geld- 50 Hier besteht so oder so die Ge- buße, aber hier wie dort geht es um Geld. fahr, dass reine Geldzahlungen in die Kalkulation mit aufgenommen wer- den.' Die Aufnahme von Ermittlungen mit der damit verbundenen Öffent- lichkeitswirkung droht dagegen in beiden Konstellationen. Denkbar wäre al- lenfalls, dass eben dieses Etikett der „echten Kriminalität‘“ zu einer erhöhten Aufmerksamkeit der Öffentlichkeit bzw. der Strafverfolgungsbehörden und damit zu mehr Einbußen für das Unternehmen führt. Dies ist allerdings eher spekulativ; ein klares Meinungsbild hierzu hat die Befragung der Strafvertei- diger nicht ergeben. Zusammenfassend kann man also sagen, dass schon jetzt sowohl für betrof- fene Einzelpersonen als auch für Unternehmen ausreichend gravierende Konsequenzen einer Wirtschaftsstraftat bestehen, um die Kosten-Nutzen-A- nalyse maßgeblich zugunsten von legalem Verhalten zu beeinflussen. Hier erscheinen keine grundlegenden Reformen nötig, erst recht nicht im Sinne eines weiteren Drehens an der „Sanktionsspirale‘. Der entscheidende Punkt ist vielmehr nach den Erkenntnissen der Generalpräventionsforschung, ob eine hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht und auch den Betroffenen be- wusst ist, dass Straftaten aufgedeckt und sanktioniert werden. 3.2.3.3 Wahrscheinlichkeit strafrechtlicher Verfolgung Auf den (wenn auch nur begrenzten) Stellenwert der Wahrscheinlichkeit strafrechtlicher Verfolgung nach den allgemeinen Ergebnissen der General- präventionsforschung wurde oben bereits hingewiesen. Nimmt man bei Wirtschaftsdelikten ein stärker ausgeprägtes Kosten-Nutzen-Denken an, müsste diesem Faktor hier offensichtlich eine noch größere Bedeutung zu- kommen als in anderen Deliktsbereichen. Nun wird aber gerade hier aus vielerlei Gründen schon das Risiko der Ent- deckung als eher gering einzuschätzen sein.”” Das liegt kurz zusammen ge- fasst daran, dass die Opfer der Taten ihre Viktimisierung oft nicht erken- 50 Insofern ist auch fraglich, ob die „Hochstufung‘ von Ordnungswidrigkeiten zu echten Straftaten (wie auch die Überführung von Normen aus dem Nebenstrafrecht ins StGB) in dieser Hinsicht einen präventiven Gewinn bringt. Vermutlich wird ein solcher nur über den Umweg der dann intensiver betriebenen Strafverfolgung erzielt, wie einer der be- fragten Anwälte äußerte. 51 Grunst/Volk (o. Fn. 1), $ 1 Rn. 36. 52 S. Grunst/Volk (o. Fn. 1), $ 1 Rn. 89: nach denen die „eigentlichen Schwierigkeiten (...) bei der Aufdeckung und dem Nachweis derartiger Delikte“ gesehen werden. Möglichkeiten strafrechtl. Prävention von Wirtschaftsdelinquenz 147 nen” und selbst, wenn dies der Fall ist, oft von einer Anzeige absehen.“* Be- sonders problematisch ist die Lage bei den opferlosen Delikten, die sich wie die Korruption gegen abstrakte Kollektivrechtsgüter richten. Bei diesen so- genannten Kontrolldelikten”* fallen Private als Anzeigeerstatter regelmäßig aus°®, so dass die Strafverfolgung weitgehend von der Initiative der Strafver- folgungsbehörden abhängt.”” Wie kann vor diesem Hintergrund eine Erhö- hung der Entdeckungswahrscheinlichkeit bei Wirtschaftsstraftaten erzielt werden? Eine denkbare Maßnahme wäre natürlich die bessere personelle und sachli- che Ausstattung der Strafverfolgungsbehörden, auch wenn diese Forderung in Zeiten leerer öffentlicher Kassen wenig Aussicht auf Realisierung hat. Hinweise darauf, dass dies in der Vergangenheit durchaus Wirkung gezeigt hat, haben sich jedenfalls aus der Befragung der Strafverteidiger ergeben. Diese verwiesen immer wieder auf die „Professionalisierung‘ und bessere personelle Ausstattung der Behörden, vor allem durch die Einrichtung der Schwerpunktstaatsanwaltschaften und deren Arbeit, die von den Unterneh- men durchaus wahrgenommen werde. Zugleich sei man nach ihrem Ein- druck bemüht, auch Verantwortliche in leitenden Positionen zu belangen und sich nicht — wie mehrfach formuliert wurde — mit „Bauernopfern“ aus den unteren Etagen zufrieden zu geben.”® Allerdings greift es zu kurz, allein auf staatliche Kontrolltätigkeit zu setzen. Eine signifikante Erhöhung der Entdeckungswahrscheinlichkeit kann wohl nur dann erzielt werden, wenn zugleich private Anzeigen gefördert wer- 59 den Damit ist man beim sehr umstrittenen „whistle-blowing‘“ angelangt. Die For- men des whistle-blowing sind vielfältig, denkbar sind u.a. anonyme Hot- lines, die Einsetzung interner Compliance-Beauftragter oder externer Om- 60 budsmänner. Hier liegt ein großes Potenzial, da nach verschiedenen Stu- dien interne Hinweise die wichtigste Quelle zur Aufdeckung von Wirt- 53 Von einer großen Zahl „unentdeckter Viktimisierungen“ gehen auch Bussmann/Salvern- moser NStZ 2006, 203 aus. 54 S. Bussmann MSchKrim 2003, 93. 55 Boers MschKrim 2003, 336. 56 Grunst/Volk (0. Fn. 1), $ 1 Rn. 33. 5 Lindemann ZRP 2006, 127. 58 Vgl. auch Verjans (0. Fn. 37), $ 8 Rn. 2 sowie Rn. 13. 59 Vgl. Koch ZIS 2008, 502. 60 Vgl. Koch ZIS 2008, 501 m. w. N. 148 Johannes Kaspar schaftskriminalität darstellen.®! Diese Chance sollte man nutzen. Ich halte es für falsch, die Institutionalisierung von Anzeigemöglichkeiten für Mitarbei- ter eines Unternehmens und deren Schutz pauschal mit Denunziantentum gleichzusetzen und damit zu diskreditieren.“ Missbrauch® durch anonyme Anzeigen ist auch heute schon möglich. Der Gefahr falscher Verdächtigun- gen kann mit einer entsprechenden Gestaltung des Verfahrens Rechnung ge- tragen werden. Dazu kommt, dass nach den vorliegenden empirischen Stu- dien bedenkliche Motive der whistle-blower im Sinne eines Missbrauchs überwiegend keine nennenswerte Rolle gespielt haben.““ Es handelt sich da- her trotz aller Bedenken um ein „wichtiges Mittel, um entsprechenden Druck auf Unternehmen auszuüben“® und den Ruf nach „Compliance‘“ nicht zum reinen Lippenbekenntnis werden zu lassen. Die bislang insgesamt offenbar noch geringe Bereitschaft potenzieller An- zeigeerstatter, sich den Strafverfolgungsbehörden anzuvertrauen, dürfte auch daran liegen, dass sie oft selbst in die strafbaren Handlungen verstrickt sein können. Hier wäre bei nur geringer eigener strafrechtlicher Verantwortlich- keit die Einführung einer Einstellungsmöglichkeit in Anlehnung an $ 154 c StPO zu erwägen. In diesem Kontext kann auch die neue Kronzeugenregelung in $ 46b StGB genannt werden. Diese enthält die Möglichkeit der Strafmilderung, wenn Hinweise zu Straftaten aus dem Katalog gem. $ 100 a StPO gegeben werden. Dort sind u. a. auch Wirtschafsstraftaten wie Geldwäsche, schwerer Betrug, wettbewerbswidrige Absprachen und schwere Bestechung im geschäftlichen Verkehr enthalten. Eine Konnexität der abzuurteilenden Tat des Kronzeugen 61 Vgl. Koch ZIS 2008, 501. 62 So tendenziell aber Hefendehl ZStW 2007, 841 f.; wie hier Kölbel JZ 2008, 1134; Koch ZIS 2008, 501. 63 So der Vorwurf von Hefendehl ZStW 2007, 842 der darüber hinaus negative Folgen für die „Unternehmenskultur‘ befürchtet; anders aber Bussmann/Salvenmoser NStZ 2006, 208, nach deren Einschätzung die befürchteten innerbetrieblichen Widerstände und Kon- flikte „nahezu ausgeblieben“ sind. 64 S. die Nachweise bei Kölbel JZ 2008, 1140 sowie Bussmann/Salvenmoser NStZ 2006, 208. 65 So auch Kölbel JZ 2008, 1134. Demgegenüber erscheint es verkürzt, den „Ertrag““ sol- cher Systeme allein anhand der Zahl erfolgter Verurteilungen zu messen, so aber Linde- mann ZRP 2006, 127 f. Richtig ist aber der Hinweis auf die Problematik zu wenig sub- stanzieller Angaben, die dann häufig zu einer Einstellung des Verfahrens gem. $ 170 II StPO führen. Möglichkeiten strafrechtl. Prävention von Wirtschaftsdelinquenz 149 und derjenigen, zu der Hinweise geliefert werden, ist bislang®® nicht vorge- sehen. Das bedeutet, dass in Zukunft bei beliebigen Strafverfahren gegen Unternehmensangehörige für diese die Möglichkeit besteht, eine Strafmilde- rung zu erlangen durch Auskünfte über illegale Vorgänge im Unternehmen. Auf die Bedenken gegen die Kronzeugenregelung kann ich hier nicht im De- tail cingchen“‚ und ob sie sich als effektiv erweisen wird, bleibt abzuwarten; sicher ist aber, dass sie unter dem Aspekt einer Erhöhung der Entdeckungs- wahrscheinlichkeit durchaus einen präventiven Gewinn erbringen kann. 4. Fazit Als Fazit lässt sich sagen: zwar ist es richtig, dass es spezifische strukturelle Besonderheiten der Wirtschaftskriminalität gibt, die die Präventionswirkung des Strafrechts gefährden. Dennoch gibt es keinen Grund zur Resignation. Es gibt deutliche Indizien, dass das Strafrecht auch hier Wirkung entfaltet, und zwar sowohl unmittelbar über die Androhung und Verhängung von Sanktionen als auch mittelbar durch die sonstigen damit verbundenen negati- ven Konsequenzen für die betroffenen Personen wie auch Unternehmen. Auch letztere setzen wohlgemerkt die strafrechtliche Verfolgung als „Trans- missionsriemen“ voraus.® Es erscheint zwar zutreffend, dass eine effektive und nachhaltige Prävention von Wirtschaftskriminalität auf mehreren Säulen ruhen sollte, also sowohl auf Maßnahmen staatlicher Gesetzgebung als auch auf unternehmensinternen Programmen® — man muss sich nur darüber im Klaren sein, dass eine Selbstregulierung der Wirtschaft ohne die „Zwangs- wirkung‘“ des Strafrechts, die zugleich einen nicht nur moralisch, sondern vor allem ökonomisch unterlegten Anreiz zur Normbefolgung liefert, illuso- risch erscheint.”” Dass sich das Strafrecht der Wirtschaftskriminalität gegen- über als „zahnloser Tiger‘“ erwiesen habe,/' ist nach allem also eine zu nega- tive Sicht der Dinge. 66 Die Einführung einer entsprechenden Konnexitätsregel ist ein Vorhaben der seit 2009 amtierenden Regierungskoalition, s. Koalitionsvertrag S. 99. 67 S. dazu näher Kaspar/ Weugenroth GA 8/ 2010. 68 Vgl. Bussmann MschKrim 2003, 101 sowie 103, wonach Selbstregulierungsmechanis- men innerhalb von Unternehmen nur „im Schatten des Leviathan“, d. h. der staatlichen Strafverfolgung, Erfolg versprechend seien; s. auch 7heile ZIS 2008, 411. 69 Burkatzki/Löhr (0. Fn. 30), 18 f. 70 Insoweit zutreffend Hefendehl JZ 2006, 123. 71 So Hefendehl JZ 2006, 121. 150 Johannes Kaspar Eine auf diese Weise begründete Hoffnung auf eine präventive Wirkung des Strafrechts gilt insbesondere bei der hier erörterten Unternehmensdelinquenz in vergleichsweise „normalen Lagen“. Das Strafrecht kann dagegen nicht «72 immer wieder ver- verhindern, dass „klassische Betrügerpersönlichkeiten suchen, Opfer zu finden oder dass Unternehmen vor allem in wirtschaftli- chen Notlagen „kreative“, aber illegale Wege einschlagen, um ihr Überleben zu sichern. Hier wie auch sonst gilt, dass das Strafrecht kein Allheilmittel ist und Kriminalität nur eindämmen, aber nicht beseitigen kann./” 72 Vgl. Schneider NStZ 2007, 557. 73 Zu den „Steuerungsgrenzen des Rechts‘“ in diesem Kontext zusammenfassend Burkatz- ki -Löhr (0. Fn. 30), 15 f. Persönlichkeit von Wirtschaftstraftätern Eine empirische Studie Steffen Salvenmoser, Melanie Schmitt Gliederung 4. Relevante Einflussfaktoren 1. Einleitung 2. Untersuchungsdesign und Modelle 5. Ableitung von Präventionsmaßnahmen 3. Tätertypen 1. Einleitung Wirtschaftskriminalität stellt sowohl für die Volkswirtschaft als auch für einzelne Unternehmen eine stetige Bedrohung dar. Zahlreiche Publikationen, wie etwa die polizeiliche Kriminalstatistik oder die PwC-Studie zur Wirt- schaftskriminalität 2009' geben Aufschluss über Ausprägung, Häufigkeit und die Folgen wirtschaftskrimineller Handlungen. Doch aus welchen Moti- ven begehen die Täter Unterschlagung oder Bilanzfälschung? Diese bislang weitgehend unbeantwortete Fragestellung wurde von Professoren und Stu- denten der Hochschule Pforzheim in Kooperation mit PricewaterhouseCoo- pers untersucht und die Ergebnisse in der Studie „Wirtschaftskriminalität — Eine Analyse der Motivstrukturen‘““ veröffentlicht. Um die für die Tatbegehung ausschlaggebende Motivationslage von Wirt- schaftsstraftätern zu ergründen, wurden dreizehn qualitativ-psychologische Interviews mit verurteilten Wirtschaftsstraftätern aus verschiedenen Justiz- vollzugsanstalten durchgeführt. Darüber hinaus wurden Gerichtsakten von Wirtschaftsstraftätern aus elf Staatsanwaltschaften systematisch analysiert und ausgewertet. Durch Persönlichkeitstests und eine Clusteranalyse wurden die Ergebnisse validiert. Im Fokus standen die Straftaten Betrug, Unterschla- gung, Untreue und Korruption auf Management- und Geschäftsführerebene. 1 PricewaterhouseCoopers; Wirtschaftskriminalität 2009, Sicherheitslage in deutschen Großunternehmen; September 2009. 2 PricewaterhouseCoopers; Wirtschaftskriminalität, Eine Analyse der Motivstrukturen; Oktober 2008. 52 Steffen Salvenmoser, Melanie Schmitt Hierbei wurden vor allem die für die Tat ausschlaggebenden Motive, charak- teristische Persönlichkeitsmerkmale, Wertvorstellungen und andere Rah- menbedingungen untersucht. Im Ergebnis war zu erkennen, dass sich be- stimmte Charakteristika über verschiedene Fälle hinweg wiederholten. 2. Untersuchungsdesign und Modelle Im Zentrum der Untersuchung stand das komplexe Zusammenspiel von indi- viduellen Wahrnehmungsprozessen auf dem Weg zur Straftat zu verstehen, um daraus mögliche Konsequenzen für die Prävention und Bekämpfung von Wirtschaftskriminalität zu identifizieren. Dazu wurde das Instrument des qualitativ-psychologischen Interviews gewählt, das in der Kriminologie häu- fig Anwendung findet, und welches die Möglichkeit bietet, die Handlungen der Straftäter aus ihrer eigenen Perspektive zu verstehen. | Zielerreichung auf legalem Weg } Misserfolge auf legalem Weg erfahren | } B Suche nach neuen Wegen, um Ziele zu erreichen } ; erste Erfolge } „Point of no return“ Kontrollverlust über den Prozess } Konfrontation mit der Illegalität der Handlung I + + Illegale Handlung wird Illegale Handlung wird nicht aufgedeckt aufgedeckt / } } Schock Verstärkung, Enthemmung ] Abbildung 1: Prozessmodell Die kriminelle Handlung an sich stand unabhängig von den unterschiedli- chen Motivationslagen bei allen untersuchten Fällen immer am Ende eines mehr oder weniger langen Prozesses. Dieser Prozess ‚ist abhängig von einer Persönlichkeit von Wirtschaftsstraftätern 15 Vielzahl an Einflussgrößen und muss nicht zwangsläufig in einer illegalen Handlung enden. Ein vereinfachtes Prozessmodell zeigt sechs verschiedene Phasen, die ein Täter auf dem Weg zur Tat durchläuft (vgl. Abbildung 1). Am Anfang versuchen die Täter, ihre beruflichen oder privaten Ziele auf le- galem Weg zu erreichen, was ihnen in Phase zwei jedoch Misserfolge ein- bringt. Diese Misserfolge führen zu negativen Gefühlszuständen und schließlich zu einer Suche nach neuen, nun auch illegalen Wegen. In Phase vier führen diese zu ersten Erfolgen, was die Täter in ihrem Handeln be- stärkt. In der fünften Phase gelangen die Wirtschaftsstraftäter dann an den „Point of no return“ — sie sind nun bereits so sehr in die Handlungen ver- strickt, dass eine Rückkehr nicht mehr möglich ist. Am Ende dieses Prozes- ses in Phase sechs steht dann die Konfrontation mit der illegalen Handlung. Wie Personen sich in den oben beschriebene Prozessphasen verhalten und ob es zu einer wirtschaftskriminellen Handlung kommt, hängt von verschiede- nen Einflussgrößen ab. Neben der Persönlichkeitsstruktur der Person spielt vor allem das individuelle Wertesystem sowie die Ausprägung des eigenen Rechtsbewusstseins eine entscheidende Rolle. Externe Einflüsse, wie etwa die jeweilige Arbeitssituation und daraus resultierende Gefühlszustände (z.B. Misserfolg) beeinflussen ebenfalls die Handlungsweise von Personen. In Abbildung 2 werden die tatrelevanten Einflussfaktoren auf eine Wirt- Schaftsstraftat dargestellt und deren Zusammenhänge verdeutlicht. intern extern Motive und emotionale K Werte: Faktoren: Ziel/Vision sozial vs. depriviert egozentrisch oder negativ Stellenwert von Geld: subjektive Quasi- Wahr- Bedürfnis nehmung und Ersatz potenzieller Umwelt: Persönlich- für Tatgelegen- branchen- und unter- keits- emotionale Defizite heiten nehmens- struktur spezifische Faktoren | Tat T Rechtfertigung - Abbildung 2: Erklärungsmodell der Einflussfaktoren 154 Steffen Salvenmoser, Melanie Schmitt Es sei herausgestellt, dass dieses Erklärungsmodell keinen unabwendbaren Automatismus darstellt und das Auftreten eines Faktors nicht zwangsläufig zu wirtschaftskriminellen Handlungen führt. Wohl aber scheint es sich zu bestätigen, dass das intensive Auftreten mehrerer Faktoren das Risiko für doloses Verhalten erhöht. 3. Tätertypen Die Untersuchung hat klar gezeigt, dass es nicht den Prototyp des wirt- schaftskriminellen Straftäters gibt. Doch bei aller Individualität der analy- sierten Persönlichkeiten zeigten sich doch charakteristische Erklärungsmus- ter und Handlungszusammenhänge, aus denen fünf Grundtypen entwickelt werden konnten (vgl. Abbildung 3). der Visionär der Abhängige der Naive I egozentriert „ frustriert || narzisstisch Quelle: eigene Darstellung Abbildung 3: Täterprofile Beim Typ des Visionärs konnten drei unterschiedliche Ausprägungen identi- fiziert werden: der egozentrierte, der frustrierte und der narzisstische Visio- när. Allen drei Ausprägungen ist gemeinsam, dass sich ihr Handeln auf be- rufliche Erfolge mit dem Ziel etwas zu bewegen und zu schaffen konzen- triert. Im Vordergrund steht die Verwirklichung von Missionen. In der Regel handelt es sich bei diesem Typ um einen sehr intelligenten Menschen. Der egozentrierte Visionär ist dabei auffallend selbstbewusst und ehrgeizig, er handelt überlegt und kontrolliert. Nach außen wirkt er wenig emotional. Um seine ehrgeizigen Ziele zu erreichen, setzt sich dieser Tätertyp bewusst über geltende Regeln und Gesetze hinweg. Oftmals sind diese Ziele dabei materieller Art. Dieser Typ bedient am ehesten gängige Stereotype über Wirtschaftsstraftäter. Der Typ des frustrierten Visionärs entspricht einem erfolgsorientierten „Ma- cher-Typen“ mit hoher Intelligenz und sehr guter Bildung. Er scheitert je- doch immer wieder an den hohen Erwartungen, die er an sich selbst setzt. Dabei sind seine Ziele in der Regel eher ideell oder sozial motiviert. Dieser Typ wird dem „typischen‘“ Wirtschaftskriminellen am wenigsten gerecht. Persönlichkeit von Wirtschaftsstraftätern 155 Beim narzisstischen Visionär ist die narzisstische Neigung, die im Übrigen auch die beiden anderen Ausprägungen des Visionärs zeigen, sehr stark aus- geprägt. Er legt sehr viel Wert auf die Anerkennung und Wertschätzung von außen und möchte ständig sein übersteigertes Selbstbild bestätigt bekom- men. Dabei verkraftet er Kritik oder Niederlagen nur schlecht. Das Täterprofil des Abhängigen kennzeichnet sich durch eine starke emotio- nale Abhängigkeit von sozialen Beziehungen. Er wird besonders stark durch soziale und/oder emotionale Verlustängste gequält und neigt dazu, eine pas- sive Fremdbestimmung durch andere zu akzeptieren. Hierbei kann es sein, dass er dadurch sein persönliches Rechtsbewusstsein verletzt. Der naive Typ des Wirtschaftsstraftäters orientiert sich an von außen defi- nierten Zielen und Werten. Er ist eher zurückhaltend, verschlossen und leicht überfordert. Sein Handeln ist oftmals naiv und leichtgläubig. Dem Naiven kann man in der Regel kaum ein bewusstes illegales Handeln unterstellen. 4. Relevante Einflussfaktoren Die Einflussfaktoren für das Begehen von Wirtschaftskriminalität (interne sowie externe Einflussfaktoren, wie beispielsweise Motive und Werte, emo- tionale Faktoren, Umwelt, unternehmensspezifische Aspekte, Rechtferti- gung, Rechtsbewusstsein, Gelegenheit etc.) haben auf die einzelnen Täterty- pen unterschiedliche Wirkung. Allen gemeinsam ist aber, dass Geld ledig- lich ein „Quasibedürfnis‘“ darstellt und häufig nur der Verwirklichung von tiefer liegenden Motiven wie z. B. Unabhängigkeit, (sozialer) Anerkennung, Selbstbestätigung/ Selbstverwirklichung oder Existenzsicherung dient. So erlaubt Geld dem egozentrierten Visionär das zur Schau stellen von Prestige- objekten, während es dem narzisstischen Visionär Anerkennung und Selbst- bestätigung vermittelt, dem Abhängigen soziale Zugehörigkeit ermöglicht und dem Naiven die eigene Existenz sichert. Die emotionale Gefühlslage von Wirtschaftsstraftätern ist häufig gekenn- zeichnet durch Frustration oder Angstzustände in Form von Erfolgsdruck, Kränkung durch Misserfolge, Versagensängste oder der Angst vor dem Ver- lust sozialer Bindungen. Diese sind bei den Wirtschaftsstraftätern unter- Schiedlich ausgeprägt. Während der egozentrierte Visionär unter seinem ei- genen Erfolgsdruck leidet, werden der frustrierte Visionär von Versagens- ängsten, der Abhängige von Verlustängsten und der Naive von Existenz- ängsten gequält. 156 Steffen Salvenmoser, Melanie Schmitt Der Einflussfaktor Umwelt umfasst neben der natürlichen Umwelt unter anderem auch gesellschaftliche Normen und Vorstellungen von Legitimität und Rechtsnormen bis hin zu den formalen Grenzen der Legalität. Häufig wird diese Umwelt von den Wirtschaftsstraftätern jedoch nur noch verzerrt wahrgenommen oder wird durch eine eigene, selbst erschaffene Realität er- setzt. Dabei lassen sich gewisse Branchenabhängigkeiten entdecken (bei- spielsweise hoher Wettbewerbsdruck oder überdurchschnittlich hohe Trans- aktionsvolumen). In der Regel haben Wirtschaftskriminelle ein äußerst subjektives Rechtsem- pfinden. Die Täter definierten ihre Regeln und Normen selbst und orientie- ren sich nicht an der Frage, inwieweit eine Handlung legal oder illegal ist. Vielmehr ist entscheidend, inwieweit eine Handlung von den Tätern als legi- tim oder illegitim empfunden wird. Wirtschaftskriminelle neigen häufig zur Bagatellisierung ihrer eigenen Straftaten und zur Kritik am eigenen Straf- maß. So argumentieren zum Beispiel der frustrierte und der narzisstische Vi- sionär, dass das Delikt zum Wohle des eigenen Unternehmens begangen wurde. Hinsichtlich des Einflussfaktors Gelegenheit unterscheiden sich die Täterty- pen besonders stark. So sucht der egozentrierte Visionär aktiv und gezielt nach einer Gelegenheit, während der frustrierte und der narzisstische Visio- när eher latent zur Tat bereit sind und der Naive eher zufällig über eine Tat- gelegenheit „stolpert‘‘. 5. Ableitung von Präventionsmaßnahmen Eine erfolgreiche Prävention von Wirtschaftskriminalität sollte bereits an den Ursachen für die Entstehung von Wirtschaftskriminalität ansetzen. Die dargestellten Täterprofile können dabei unterstützen, diese Ursachen besser zu verstehen und Anhaltspunkte für die Prävention von wirtschaftskriminel- len Handlungen zu liefern. Unterschiedliche Motive für wirtschaftskriminelle Handlungen erfordern ei- ne differenzierte Präventionsstrategie. Zudem setzten die verschiedenen Prä- ventionsmaßnahmen an unterschiedlichen Punkten an (z. B. durch Sensibili- sierung oder Kontrolle oder auch individuell oder kollektiv). Darüber hinaus muss beachtet werden, dass einzelne Präventionsmaßnahmen auf einzelne Tätertypen unterschiedlich wirken können. Ein umfassendes Präventions- Persönlichkeit von Wirtschaftsstraftätern 157 konzept sollte daher auch einer differenzierten Täterstruktur Rechnung tra- gen Einen zentralen Punkt im Kampf gegen Wirtschaftskriminalität stellt die Vereinbarung und klare Kommunikation der im Unternehmen geteilten Wer- te dar. So können beispielweise Ethik-Richtlinien zumindest für einige Tä- tertypen die Hemmschwelle für das Begehen von dolosen Handlungen erhö- hen und eine erste Orientierung bieten. Den egozentrierten und dem narziss- tischen Visionär wird man jedoch in der Regel mit der Verankerung von In- tegritätszielen nicht erreichen, da sich diese sehr stark an eigenen Zielen ori- entieren und nicht dem Unternehmen weniger verbunden sind als andere Ty- pen Ein weiteres sinnvolles Element zur Vermeidung von Wirtschaftskriminali- tät sind Hinweisgebersysteme, welche Mitarbeitern die Möglichkeit gibt, et- waige Verdachtsmomente vertraulich zu melden. Die obligatorische Vertrau- lichkeit eines solchen Systems kann dabei alle Tätertypen hinsichtlich der Angst vor erwarteten Repressalien entlasten. Weiterhin kann ein funktionierendes Berichtswesen mitsamt Kontrollen hel- fen, Tatgelegenheiten aktiv zu suchen und abzustellen. Dies wirkt besonders dem egozentrierten Visionär entgegen, der aktiv eben diese Gelegenheiten sucht und ausnutzt. Zudem wird durch regelmäßige Kontrollmaßnahmen das subjektiv betrachtete Risiko entdeckt zu werden erhöht. Die vorgestellten Präventionsmaßnahmen sind im Idealfall individuell auf das Unternehmen zugeschnitten. Keinesfalls sollten zu viele und extreme Kontrollsysteme im Unternehmen etabliert sein. Schließlich geht es nicht darum, Mitarbeiter unter Generalverdacht zu stellen und das allgemeine Ar- beitsklima zu belasten, sondern darum, die schwarzen Schafe aufzuspüren und das Wertebewusstsein aller Mitarbeiter zu stärken. Die vollständige Studie „Wirtschaftskriminalität - Eine Analyse der Motiv- Strukturen‘“ kann bei den Autoren oder unter www.pwc.de kostenlos ange- fordert werden. e Z %o > X M B ® E J ’T ® - f ‘. B ® D D f l Z % &S ö 4 0 E S 5 w R A a AA &3 A r 3 A A e ® ; E Ar :& K D A K L S K R 5 B M Ü - Ü . W Bn N 5 l ® . $“ E E V An _?G D n %. P S -;‘ x % N Z e 5 e W 8 2 D A C 48 n % Y 5 - IB 5 . &: A 5 \.( % S b 5 B © 3 S O Z E D !&(‘ x e S 2 n a e A 2 B A E P A n n n 4 D CS v n ufi' 5 ® A Ar Sa e On n S B X r O M d Sln - El Ar E N U n ® D a ® . Ar B C X S A E ’\ä;‘ T v495;@„; S A © a C S z E . Ür , E r B A 5 E n B U S * . . . 8 S © S A Brn R S S S ME e} S © D B K o f W A - A 5 K © A0 e e R * S n R D R S A © & =:f 8 d M Cn KT . e x a Na %© C z An L f A n e z R > A k S S e A S ® P E N Y A Y Tr A © Zn S © % D i C A e A 5 8 e 6 ® B en S { A x © e x S e S n Ü ® %l * An X VE ° S R SE O C S . T 8 a x K n M a «r e An C %: n n * K A Sa f‚' 2 M X RE E S E ® O8 R E e p D A %‚ k n N AA E x 6 - n n A S ©2 FEn Z © & K - er „;1$'? t@»„ DEn S 2 N Y n Ya A n C S - . S * Z M 7 S Ar B ERi D C f 3 A n 5 S P Ü e A n © (B E E v E S R B s W E S Z b X e s a A > a S A C S 4 A D R S ® n E c N ; > E @ K ‘E 6S E S “ D < e Ya n © 7 D z x 7 D N %. zn A e a G E S e ; © fif Z D © e W E 5 @-'. . Z ; S S C S Ar S % Z n WE SAr S SCa S s a A S Y B An “ A A S n U a A &e ;} Za C - e C r n n A z A N v n J6n DAr Ka ® n S r A E z E N P N A ; F 6 SN U S E E v n E Z . 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Empirische Befunde und Konsequenzen für die Unternehmenspraxis Hendrik Schneider und Dieter John Gliederung 1 3.2.3.1 Täter mit einem Lücken im Forschungsstand der Wirtschaftskriminologie wirtschaftskriminologischen Untersuchungsanlage und Belastungssyndrom Vorgehensweise bei der 3.2.3.2 Krisentäter Datenerhebung 3.2.3.3 Abhängige Ergebnisse 3.2.3.4 Unauffällige 3.1 Quantitative Auswertungsebene 4 Konsequenzen für die 32 Qualitative Auswertungsebene Unternehmenspraxis 321 Tatgelegenheitsstrukturen 4.1 Empfehlungen für die 322 Die Beziehung des Täters zur Präventionspraxis 4.2 Tatgelegenheit: Empfehlungen für die Gelegenheitsergreifer und Sonderuntersuchung von Gelegenheitssucher Verdachtsfällen 3.2.3 Personale Risikokonstellationen 1. Lücken im Forschungsstand der Wirtschafts- Kriminologie Zur Person des Wirtschaftsstraftäters hat die kriminologische Forschung ne- ben einigen verallgemeinernden Befunden zu Alter, Geschlecht und Vorstra- fenbelastung' bislang nur einige Mosaiksteine empirischer Erkenntnisse vor- gelegt.” Insbesondere fehlen Untersuchungen, die dem Gesichtspunkt Rech- 1 Zusammenfassend Schwind: Kriminologie. Heidelberg 2009, $ 21, Rn. 21; Göppinger- Schneider: Kriminologie. München 2006, $ 25, Rn. 10-15. 2 Benson, Moore: Are white collar and common offenders the same? Journal of Research in Crime and Delinquency 29 (1992), S. 251-272; Blickle, Schlegel, Fassbender, Klein: Some personality correlates of business white-collar crime. Applied Psychology: An International Review 55 (2006), S. 220-233; Schlegel: Werthaltungen inhaftierter Wirt- schaftsdelinquenten. In: ders. (Hrsg.): Wirtschaftskriminalität und Werte. Nordhausen 160 Hendrik Schneider, Dieter John nung tragen, dass es sich bei Wirtschaftsstraftätern in den meisten Fällen um „latecomer to crime‘“ handelt und die deshalb die biographischen Wende- punkte fokussieren, die das Abdriften in die Kriminalität auslösen können. Das Gemeinschaftsprojekt „Der Wirtschaftsstraftäter in seinen sozialen Be- zügen‘ der Universität Leipzig und der Rölfs WP Partner Wirtschaftsprü- fungsgesellschaft? ist auf diese Lücke im Forschungsstand bezogen.“ Ziel ist die Identifikation unterschiedlicher Typen von Wirtschaftsstraftätern auf der Grundlage einer Systematisierung der im Leipziger Verlaufsmodell wirt- schaftskriminellen Handelns® dargestellten personalen und situativen Risiko- faktoren. 2003, S. 113-173; Collins, Schmidt: Personality, integrity, and white collar crime: a con- struct validity study. Personnel psychology 46 (1993), S. 295-311; Burkatzki: Verdrängt der homo oeconomicus den homo communis? Wiesbaden 2007 (mit Rezension Schnei- der, MschrKrim 2008, S. 488-489); Cleff, Luppold, Naderer, Volkert: Wirtschaftskrimi- nalität. In: Hochschule Pforzheim/PriceWaterhouseCoopers (Hrsg.): Wirtschaftskrimi- nalität. Frankfurt am Main 2009, S. 17-20; vgl. ferner die Hinweise bei Robert, Punch: Motivations and Intent of White-Collar Criminals. In: Pontell, Geis (Hrsg.): Internatio- nal Handbook of White Collar and Corporate Crime. New York 2007, S. 98ff. Ausführlicher Forschungsbericht: Schneider: Der Wirtschaftsstraftäter in seinen sozialen Bezügen. In: Universität Leipzig/RölfsPartner (Hrsg.): Der Wirtschaftsstraftäter in sei- nen sozialen Bezügen. Köln 2009, im Internet unter: http://www.roelfspartner.de/de/wp/leistungsspektrum/wp/files/rp_studie_wikri- studie_final.pdf. und http://www.uni-leipzig.de/-prozess/. Vgl. zu dieser Untersuchung ferner: Handelsblatt IKB Aktuell, 05. November 2009: Wirtschaftskriminalität: Wer wird wann zum Täter? und 7erpitz: Wenn Manager zu Tätern werden. In: Handelsblatt, 11. September 2009. Näher zu den Lücken im Forschungsstand der Wirtschaftskriminologie: Schneider: Über die Erstarrung der deutschen Kriminologie zwischen atypischem Moralunternehmertum und Bedarfswissenschaft. In: Kempf; Lüderssen, Volk (Hrsg.): ILFS Band 6: Wirtschaft — Strafrecht — Ethik. Berlin 2009, S. 61-79. Schneider: Das Leipziger Verlaufsmodell wirtschaftskriminellen Handelns. NStZ 2007, S. 555-562; ders.: Über die Bedeutung personaler und situativer Risikofaktoren bei wirt- schaftskriminellem Handeln. In: Löhr, Burkatzki (Hrsg.): DNWE-Schriftenreihe (Folge 16), Wirtschaftskriminalität und Ethik. München 2008, S. 136ff.; Göppinger-Schneider: Kriminologie. München 2006, $ 25, Rn. 26; vgl. zum Leipziger Verlaufsmodell auch Bock: Kriminologie. München 2007, Rn. 906; Schwind: Kriminologie. Heidelberg 2009, $ 21, Rn. 19f.; Cleff; Luppold, Naderer, Volkert: Wirtschaftskriminalität. In: Hochschule Wirtschaftskriminalität. Frankfurt am Pforzheim/PriceWaterhouseCoopers (Hrsg.): Main 2009, S. 17ff. 161 Der Wirtschaftsstraftäter in seinen sozialen Bezügen 2. Untersuchungsanlage und Vorgehensweise bei der Datenerhebung Die Datenerhebung erfolgte in zwei unterschiedlichen Erhebungsschritten. Erstens wurden alle im Jahr 2007 verkündeten Urteile der drei Berliner Wirtschaftsstrafkammern anhand eines teilstandardisierten Erhebungsbogens analysiert. Nach Ausscheiden der Freisprüche und für die Untersuchung irre- levanten Verfahren standen 21 Verfahren mit 37 Angeklagten zur Verfü- gung. Neben quantitativen Daten unter anderem zu Geschlecht, Alter usw. enthielt der Erhebungsbogen Rubriken, in die verfügbare Informationen zur Tatgelegenheitsstruktur sowie zu den im Leipziger Modell systematisierten personalen Risikofaktoren eingetragen werden konnten. Ferner musste der Fall eines jeden Angeklagten einer von zwei alternativen Konstellationen der „Beziehung des Täters zur Tatgelegenheit‘“ zugeordnet werden. Unter Bezug auf die von Weisburd&Waring getroffene Differenzie- rung zwischen „opportunity taker‘“ und „opportunity seeker‘“® wurde auch in der vorliegenden Untersuchung zwischen Gelegenheitssuchern und Gele- genheitsergreifern unterschieden, wobei es das Ziel des Projektes war, diese Begriffe induktiv fortzuentwickeln und wirtschaftskriminologisch zu spezi- fizieren. Zweitens wurden teilstandardisierte Interviews mit Mitarbeitern des Compe- tence Center Fraud, Risk, Compliance der Rölfs WP Partner AG in Köln zu 9 Fällen aus forensischen Ermittlungen mit 13 ermittelten Tätern analysiert. Zur Datenauswertung standen daher insgesamt 30 Vorgänge mit 50 Tätern zur Verfügung. 3. Ergebnisse 3.1 Quantitative Auswertungsebene Bei den Tätern handelt es sich überwiegend um Männer (94 %) deutscher Staatsangehörigkeit (92 %) mittleren Alters (Altersdurchschnitt bei Bege- hung des Bezugsdelikts: 46 Jahre). Die Vorstrafenbelastung liegt bei 24 %, sie schwankt zwischen 1 und 5 Vorstrafen und beträgt bei den Tätern mit Vorstrafen durchschnittlich 3,7 Taten. Das durchschnittliche Alter bei Bege- hung der ersten registrierten Straftat liegt bei 44 Jahren. 22 (44 %) hatten ei- 6 Weisburd, Waring: White-Collar Crime and Criminal Careers. Cambridge u.a. 2001. 162 Hendrik Schneider, Dieter John nen Universitätsabschluss, zwei waren promoviert. Die anderen Täter wiesen zumindest eine abgeschlossene Berufsausbildung auf. Zwei Täter waren Träger des Bundesverdienstkreuzes. Etwa 72 % der Täter war zum Zeitpunkt der Tat (überwiegend seit geraumer Zeit) verheiratet. Unter den von den Tätern verwirklichten Straftatbeständen standen Betrug (28 Fälle) und Untreue (12 Fälle) an erster Stelle. Ferner bezogen sich die Verurteilungen auf die Tatbestände des Bankrotts, der Insolvenzverschlep- pung, der Urkundenfälschung, Steuerhinterziehung, Verletzung der Buch- führungspflicht, strafbarer Werbung, Unterschlagung, Bestechlichkeit sowie des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt. Die Strafen waren zu 83 % Freiheitsstrafen, die in 63 % zur Bewährung aus- gesetzt wurden. In vier Fällen wurde neben einer zur Bewährung ausgesetz- ten Freiheitsstrafe eine Geldstrafe verhängt. In den verbleibenden Fällen kam es „nur“ zu einer Geldstrafe. Die Schadenshöhe betrug im Durchschnitt: 3.907.083 €, der niedrigste Schaden betrug 11.000,- €, der höchste 50 Mio. €. Beschränkt man die Analyse auf die Berliner Daten ergibt sich ein Schadensdurchschnittsbetrag von 1.103.122 € (kleinster Betrag: 11.277,69,-, höchster Betrag 3.320.000,- €). 3.2 Qualitative Auswertungsebene 3.2.1 Tatgelegenheitsstrukturen Die in Rede stehenden Gelegenheiten bestanden in Möglichkeiten, einen Vermögensvorteil zu erzielen. Die Gelegenheiten zeichnen sich grundsätz- lich durch Kontrolldefizite während der Tatbegehung aus. Der Vergleich zwischen Aufwand und Ertrag zeigt, dass die Gelegenheiten, die von den Tätern des vorliegenden Untersuchungssamples genutzt wurden, erhebliche illegitime Gewinnmöglichkeiten bei geringem Einsatz von Arbeitskraft ver- sprachen. Die aus den Tatgelegenheiten resultierenden Gewinnmöglichkei- ten überstiegen in der Regel bei weitem die Erträge, die sich aus den legiti- men Erwerbsmöglichkeiten ergaben. Die genannten Merkmale des Begriffs der Tatgelegenheit bestätigen daher die Grundannahmen des routine activity approach” „suitable target“ und „absence of a capable guardian“‘. 7 Cohen, Felson: Social change and crime rate trends: A Routine Activity Approach. American Sociological Review 44 (1979), S. 588-608. Der Wirtschaftsstraftäter in seinen sozialen Bezügen 163 3.2.2 Die Beziehung des Täters zur Tatgelegenheit: Gelegenheitsergreifer und Gelegenheitssucher 23 Täter (46 %) konnten dem Typus „Gelegenheitsergreifer‘ zugeordnet werden. 19 von ihnen (83 %) sind Ersttäter. Im Verfahren imponiert ihre ho- he Geständnisbereitschaft. Unter den Gelegenheitsergreifern befanden sich auch die drei weiblichen Täter. Gelegenheitsergreifer sind den oben geschil- derten Strukturen entweder aufgrund ihrer beruflichen Stellung ausgesetzt, und sie verfügen über das Wissen, diese zu entdecken (1. Untergruppe), oder sie werden von anderen auf die Gelegenheit hingewiesen, wobei teilweise ein Machtverhältnis und/oder eine nötigungsähnliche Situation ausgenutzt wird (2. Untergruppe). In den Fällen der ersten Untergruppe agiert der Täter alleine. Die mangelnde Kontrolle ergibt sich aus der exponierten Stellung, die der Gelegenheits- ergreifer aus Gründen spezieller Fachkenntnisse („er war eine Koryphäe, keiner wusste genau, was der eigentlich den ganzen Tag gemacht hat“) oder einer defizitären Organisation der Arbeitsläufe im Unternehmen inne hat. In den Fällen der zweiten Untergruppe trifft der Gelegenheitsergreifer im priva- ten oder geschäftlichen Umfeld zumeist auf einen Gelegenheitssucher, der ihm eine erkennbar deliktische „Geschäftsidee‘* vorschlägt. Zur Tatbegehung muss der Gelegenheitsergreifer nicht selbst initiativ werden, oft leistet er le- diglich eine Unterschrift oder er führt die ihm nahe gelegten Handlungen gegen Entgelt aus. Bei 23 Tätern (46 %) handelte es sich um Gelegenheitssucher. 9 wiesen Vor- verurteilungen (39 %) auf. Alle Probanden mit mehr als einer Vorstrafe wa- ren Gelegenheitssucher. Nur die Gelegenheitssucher wiesen Vorstrafen au- ßerhalb des wirtschaftskriminologischen Spektrums auf. Gelegenheitssucher suchen in ihrem beruflichen Alltag aktiv nach Tatgelegenheiten, für deren Nutzung in der Regel Vorarbeiten erforderlich sind oder sie führen bei Kon- takten mit Vertragspartnern gezielt Informationsasymmetrien herbei, die sie nutzen, um deliktische Vorteile zu erlangen. Die Taten kennzeichnet insge- samt erhebliche Zielstrebigkeit und eine längerfristige Planung. Bei drei Tätern des Untersuchungssamples® ließen es die zur Auswertung zur Verfügung stehenden Informationen zu, delinquente Entwicklungsverläufe über einen längeren Zeitraum in der Biographie des Täters eingehender zu 8 Ein Fall ließ sich nicht einordnen. Das Urteil beruht offensichtlich auf einer verfahrens- beendenden Absprache, so dass die Entscheidungsgründe äußerst knapp gehalten sind und nicht die erforderlichen Informationen enthielten. 164 Hendrik Schneider, Dieter John untersuchen. Die drei Fälle legen die mit den Lerntheorien” begründbare Annahme nahe, dass es eine innere Dynamik des sukzessiven Abdriftens in „harte“ Wirtschaftskriminalität gibt, an deren Anfang das Ergreifen einer günstigen Gelegenheit steht. 3.2.3 Personale Risikokonstellationen Das Untersuchungssample konnte nicht nur den oben genannten Typen der Beziehung des Täters zur Tatgelegenheit zugeordnet werden, sondern es war auch eine Systematisierung nach personalen Risikofaktoren möglich. Fol- gende idealtypische Konstellationen ließen sich von einander abgrenzen: 3.2.3.1 Täter mit einem wirtschaftskriminologischen Belastungssyndrom Als Täter mit einem wirtschaftskriminologischen Belastungssyndrom wur- den Probanden bezeichnet, bei denen es zu einer Kumulation der personalen Risikofaktoren kam. Insgesamt handelt es sich um 11 Täter, von denen einer als Gelegenheitsergreifer und 9 als Gelegenheitssucher einzustufen waren. In einem Fall, bei dem mehrere Delikte innerhalb eines längeren Zeitintervalls begangen wurden, liegt die oben dargestellte Mischform vor. Im Unterschied zu den Tätern der anderen Gruppen zeigen sich bei diesen Tätern vielfach Auffälligkeiten im Leistungsbereich. Es handelt sich um Quereinsteiger mit diskontinuierlichen Erwerbsbiographien und schillern- den Lebensläufen (Testfahrer in den USA, Spion usw.). Allerdings befinden sich in dieser Gruppe auch einige Führungspersönlichkeiten, die sich bei langer Unternehmenszugehörigkeit und beeindruckender gradliniger Karrie- re sukzessive in Wirtschaftskriminalität verstrickt haben. Da es sich auch bei den Tätern dieses Typus um latecomer to crime handelt, sind biographische Wendepunkte erkennbar, die mit der Entstehung der Delinquenz im Zusam- menhang stehen. Die Taten fallen in die Zeit eines Kontrollvakuums, in der ein Lebensstil „earning&burning money“ gepflegt wird. Ähnlich wie bei der Jugendkriminalität, die häufig in eine Phase zwischen der Dissoziation von der Herkunftsfamilie und der Hinwendung zu einer festen Partnerschaft fällt, geht die wirtschaftskriminelle Hochphase bei diesen Tätern mit einer zumin- dest emotionalen Dissoziation von der Prokreationsfamilie einher. Dieser 9 Zusammenfassend: Niesing: Die Bedeutung der Lerntheorien für die Kriminalätiologie, Verbrechensprävention und -sanktionierung. Münster 1996. Zur Bedeutung der Lern- theorie für die Erklärung von Wirtschaftskriminalität, vgl. bereits Sutherland: White- Collar criminality. American Sociological Review Vol. 5 (1940), S. 11 und Opp: Sozio- logie der Wirtschaftskriminalität. München 1975, S. 68ff. 165 Der Wirtschaftsstraftäter in seinen sozialen Bezügen kann eine räumliche Trennung von der Familie, zum Beispiel während eines geschäftsbedingten längerfristigen Auslandsaufenthalts, vorausgegangen sein. Die in diesem „zweiten oder dritten Frühling“ stattfindenden Kontakte weisen eine ausgeprägte erotische Komponente auf und sind nicht als tra- gende Bindungen zu interpretieren. Soweit es sich nicht um die Taten von Selbständigen handelt, waren ferner Anhaltspunkte für arbeitsplatzbezogene Subkulturen ersichtlich. Neutralisie- rungsstrategien kamen hier offensichtlich deshalb keine Bedeutung zu, weil bei einer ausgeprägten subkulturellen Orientierung der Akteure keine Rei- bung an Konformitätswerten stattfindet und der abweichende Charakter des Verhaltens kaum mehr wahrgenommen wird. 3.2.3.2 Krisentäter 10 Keiner 19 der 50 Täter (38 %) des Untersuchungssamples sind Krisentäter. von ihnen wies eine Vorstrafe auf. In der Regel handelt es sich um auf- stiegsorientierte Männer mit kontinuierlichen Erwerbsbiographien, die ihre beruflichen Chancen zu nutzen wussten. Bei allen Krisentätern gab es ein Ereignis in Karriere oder Privatleben, das anomischen Druck ausgelöst hat.'' Im Rahmen ihrer bis auf einen Fall stets geständigen Einlassung als Beschuldigte deutet sich ferner kognitive Disso- nanz'” jm Sinne eines Konfliktes mit einem ersichtlich nicht delinquenten Selbstbild an, der schließlich durch Neufralisierungsstrategien besänftigt wird. ' Die Krisen sind heterogene Ereignisse, durch die ein Statusverlust droht und der bisherige Lebensstil nicht mehr beibehalten werden kann. Das adäquate Anspruchsniveau wird durch die Krise zu einem inadäquaten Anspruchsni- veau: Der alte Lebensstil soll buchstäblich „um jeden Preis‘“ beibehalten werden. In diese Rubrik fallen zunächst einige Selbständige des Samples, deren Unternehmen in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät. Das drohende Wirtschaftliche Scheitern wird zumeist nicht auf das eigene Verhalten zu- 10 Der Begriff greift den Terminus „crisis responder‘“ der Untersuchung von Weisburd, Waring: White-Collar Crime and Criminal Careers. Cambridge u.a. 2001, S. 59 auf. 11 _ Ebenso Bock, Brettel: Schulden und Kriminalität. ZVI 2009, S. 3 zum Zusammenhang zwischen Schulden und Kriminalität. 12 Festinger: Theorie der kognitiven Dissonanz. Bern u.a. 1978. 13 Walter: Wie kann ein Mensch so etwas tun? In: Feltes, Pfeiffer, Steinhilper (Hrsg.): Festschrift für Hans-Dieter Schwind. Heidelberg 2006, S. 1150-1170. 166 Hendrik Schneider, Dieter John rückgeführt, sondern fatalistisch external attributiert.‘* Der drohende Ver- lust des Arbeitsplatzes ist auch bei der kleinen Gruppe so genannter „Fehler- verdecker‘“ ein Auslöser der Tat. Anstatt sich dem Vorgesetzten zu offenba- ren, versuchen diese Täter einen fahrlässig begangenen Fehler bei der Aus- übung des Berufes durch vorsätzliche Handlungen zu verschleiern. Krisenkriminalität lag auch in einem Fall aus dem Bereich des „Top Mana- gement Fraud‘“ vor. Die Taten (es handelte sich um Untreue durch Vergabe riskanter Kredite) fallen in eine „Umbruchphase“‘, „in der die bisherigen Ge- schäftsfelder der Bank wegbrachen und neue Geschäftsfelder gesucht wer- den mussten“. Angesichts dieses Innovationsdrucks lassen sich die Beteilig- ten auf Investition in neue Geschäftsbereiche ein, deren Risiken sie nicht be- urteilen können. Anomischer Druck trifft hier mit der Überforderung der äl- teren und mit zahlreichen Ämtern und Ehrenämtern überlasteten Täter zu- sammen, die sich im Wesentlichen auf ihr Gespür verlassen und Bedenken auch mit Blick auf das Charisma der Geschäftspartner verdrängen. Gleich- c 15 . Die Täter sind zeitig zeigt sich eine Störung der „‚Control Balance Ratio praktisch keiner Kontrolle ausgesetzt, sondern sie kontrollieren die Abläufe in verschiedenen Gremien und sind es gewohnt, Entscheidungen von großer Tragweite letztverantwortlich und unter Zeitdruck zu treffen. Eine Sondergruppe innerhalb des Berliner Samples stellen ferner die „Wendeschicksale‘ dar. Hierbei handelt es sich um Täter mit in der DDR er- folgreich verlaufender Karriere, die durch die Wiedervereinigung nicht nur ihren Beruf, sondern auch ihre gesellschaftliche Stellung verloren haben und nun Hilfsarbeiten verrichten oder auf staatliche Transferleistungen angewie- sen sind. Durch die Tat wird der Versuch unternommen, Einkommen und Status zurück zu erobern und so einen ihrer gehobenen Ausbildung entspre- chenden Platz in der Gesellschaft wieder zu erlangen. Neben strain sind kon- trolltheoretische Aspekte bedeutsam. Durch die Wende haben diese Täter so- wohl inneren als auch äußeren Halt verloren: Den Staat, dem sie sich ver- pflichtet fühlten, den Beruf und in den hier untersuchten Fällen — infolge des Scheiterns der Ehe — zuletzt auch das Familienleben. 14 Zu diesem Begriff vgl.: Wallston, Wallston, DeVellis: Development of the Multi-dimen- sional Health Locus of Control (MHLC) Scales. Health Education Monograph 6 (1978), S. 101-105. 15 Tittle: Control Balance: Toward a General Theory of Deviance. Boulder CO 1995, S. 180ff., vgl. auch Göppinger-Bock: Kriminologie. München 2006, S. 132f. mit weiteren Nachweisen. Der Wirtschaftsstraftäter in seinen sozialen Bezügen 167 Die Krisentäter des vorliegenden Untersuchungssamples beschränkten sich überwiegend darauf, ihnen sich bietende Gelegenheiten zu ergreifen (12 der 19 Krisentäter waren Gelegenheitsergreifer). In anderen Fällen wurde der anomische Druck jedoch als so stark empfunden, dass die Täter innovativ 16 tätig wurden und gezielt Gelegenheiten gesucht haben (7 von 19 Fällen). 3.2.3.3 Abhängige Bei den „Abhängigen“ (6 Täter=12 %) handelt es sich um „Gelegenheitser- greifer‘“, die von einem Haupttäter, zumeist einem Gelegenheitssucher, wirt- schaftlich oder aufgrund sonstiger Faktoren abhängig sind. In diese Rubrik fallen zunächst die Frauen des Samples, die auf Geheiß ihres Ehemannes Straftaten begingen. Auch in arbeitsplatzbezogenen Subkulturen gibt es Ab- hängigkeiten, z.B. wenn ein Gelegenheitsergreifer fürchtet, er sei im Fall der Gefolgschaftsverweigerung erheblichen Repressionen ausgesetzt. Ähnlich wie bei den Krisentätern kann die Tat in diesen Fällen mit den Strain-Theo- rien erklärt werden. 3.2.3.4 Unauffällige 13 Täter waren diesem Spektrum zuzuordnen. Es handelt sich um 4 Gele- genheitsergreifer, 7 Gelegenheitssucher und einen Fall, der der oben genann- ten Mischform zugeordnet werden konnte.'’ In den genannten Fällen konn- ten keine manifesten personalen Risikofaktoren festgestellt werden. Allen- falls gibt es Hinweise auf bestimmte kritische Relevanzbezüge, die darauf Schließen lassen, dass der Täter Statussymbolen, Luxusartikeln und einem entsprechenden Lebensstil zugeneigt ist und deshalb erhöhten Geldbedarf hat. 4. Konsequenzen für die Unternehmenspraxis 4.1 Empfehlungen für die Präventionspraxis Aufgrund der Bedeutung der Tatgelegenheit sind situative Präventionsmaß- nahmen auf Unternehmensebene unabdingbar. Sie sollten deshalb insbeson- dere in Zeiten der Wirtschafts- und Finanzkrise, in der ohnehin mit zuneh- 16 Merton: Sozialstruktur und Anomie. In: Sack, König (Hrsg.): Kriminalsoziologie. Wies- baden 1968, S. 302. 17 Ein Fall konnte auch insoweit nicht zugeordnet werden, vgl. Fn.8. 168 Hendrik Schneider, Dieter John mender Mitarbeiterkriminalität zu rechnen ist, nicht abgebaut oder einge- schränkt werden. Durch konsequente Aufklärung, unmittelbare Sanktionierung von Verstößen und geeignete Kommunikation der Aufdeckung und der Sanktionen im Un- ternehmen wird das Entdeckungsrisiko sowohl objektiv als auch subjektiv in der Wahrnehmung eines potentiellen Gelegenheitsergreifer gesteigert. In die gleiche Richtung lässt sich die Wirkung von Hotlines mit Beratungsangebo- ten (sog. „Help Desks‘“‘) interpretieren, die ebenso wie verdachtsunabhängi- ge fraud-präventive Prozessanalysen in geldnahen Bereichen das Gefühl der Präsenz eines „capable guardian‘“ vermitteln und deshalb zumindest reine Gelegenheitsergreifer und damit auch einen Großteil der abhängigen und un- auffälligen Täter von der Tat abhalten. Täter mit einem wirtschaftskriminologischen Belastungssyndrom sollten im Rahmen eines personalen Risikomanagements („Gate Keeping‘‘) bereits bei der Einstellung identifiziert werden. Mit Blick auf die Vorstrafenbelastung dieses Tätertypus ist die Vorlage des polizeilichen Führungszeugnisses und der Zeugnisse im Original sinnvoll. Außerdem sollten Zeugnisse und Urkun- den auf ihre Echtheit geprüft und im Zweifel angemessen verifiziert werden. Bei der Besetzung exponierter Risikopositionen ist es ferner angemessen, nach geeigneten Referenzpersonen zum Zweck der Kontaktaufnahme zu fragen. Wirtschaftskriminell vorbelastete Mitarbeiter werden versuchen, dies mit allen Mitteln zu verhindern. Krisentäter können z.B. gegen die bei diesem Tätertypus bedeutsamen Neu- tralisierungsstrategien durch Business Ethics Guidelines mit klar kommuni- zierten ethischen Werten und einem entsprechenden „Tone from the Top“ kognitiv geimpft werden. Außerdem bieten sich hier Sensibilisierungsmaß- nahmen von Führungskräften an, durch die erreicht wird, dass vermehrt auf Mitarbeiter in feststellbaren ernsthaften Lebenskrisen geachtet wird. 4.2 Empfehlungen für die Sonderuntersuchung von Verdachtsfällen Da bei Tätern mit wirtschaftskriminologischem Belastungssyndrom keine Geständnisbereitschaft besteht, sind Interviews nach der Maxime der „opfi- malen Informationsgewinnung “ anzulegen. Ein Hinarbeiten auf ein Geständ- nis wirkt sich bei diesen Tätern beziehungsbelastend zum Interviewer aus und wird die Informationsgewinnung daher erschweren. Der Wirtschaftsstraftäter in seinen sozialen Bezügen 169 Andererseits ist insbesondere bei reinen Gelegenheitsergreifern, Krisentätern und Abhängigen wesentlich häufiger ein Geständnis zu erwarten. Wenn hier mehr oder minder stark ausgeprägte Neutralisierungstechniken vorhanden sind, kann in der Praxis festgestellt werden, dass von diesen Tätern bei Auf- deckung der Taten eine Last abfällt und sie sich im Sinne einer Lebensbeich- te den Ermittlern offenbaren. Sind arbeitsplatzbezogene Subkulturen zu ver- muten, sollte bei der Informationsgewinnung bei diesen Tätertypen angesetzt werden, weil durch ihr Geständnis eine umfängliche Aufklärung des Sach- verhalts möglich ist und sich dem Geständnis ggf. andere Täter anschließen werden. Forensische Interviews sollten daher zunächst auf die Person fokussieren (und nicht auf die Sache) und strukturiert auf Erforschung der Beziehung zwischen Täter und Tat und der personalen Risikofaktoren abzielen. e ö : D 5 5 CO RM - % E b SE F Da E X 4 S Wa S ® e a S c e K e Z va T’ :;i< B s a 5 e — ; © G E s #st. S < n S e n 8 E E Kl A DE A R z S e Y 5 M K Krn f ROr i © : N A n A : S % E @ i A Al N R S 8 A , A F M An .? $ # D %O OE M Y S n N x Dn e S f P W n S E S Fa ö s B M &s % C n äi#i AB © — SAn &. cs 3 S S AAl %, ® Z{\‚ ' Ca A S Z A R C C4 n S S A i$( 3E % ® e S b S A Z o ) S ® D 7 e LF W * R A r ":; * M A E % i n MR z A K 7 E A SE n SE ® S T n S B x 5 ı C © E a Sn DE n S S A ® a SS Z s öra SE S . Da S ® ® . x x s A n X T3 S * A R Z R x R S S A SE A © n E3 s n $ S R { S S B A A s S 5 ä'ä E \ A S S S S . R ® ® : S z X &. O ® Z r n { S SC S E B En R e D R F n z ._ääg x F An S S o C 2 Da E Pr ME Bg S A Ka B 5 E z Za C e E B K C S x n { vm E 4 ö C ® e 6a A R P A An 5 e . e IV. Spezielle Bereiche e N S 4k Z % A x g ; S w S m M g . > z Ü 8 z M A C © { 2 A A G b A R A X a S 6 } n OR R : Pn w ® 7n Ü &- ® © Ö x S Sar 3 n N © C N i M S C % C e 8 M a ur S &l S 6 JN r e S 20 “ I fa En AA Y % D W n Y D A a x C M s A e R ® O 8 n r S n S R z W z S n - A Z C ON A ® _ &r r An ® A 2 B c A SC 4 A O T P N n S S %e %E e s s S E :é f n „ e S& % S S X n V S d e A 7 s n n n . - S RE B r z G F - _ S 5 X ® 4 K n 5 E S C w ; C é$;i a D a n * C '-„'g S x . P S G D D e A S S . en C A Ü % S n A SM . s D $ OE % D A Y e E D e M x /} e n A Ln S n el M R O O W s 531‚ S &r n * S e A s Na s E SCa “ A x s w B A D f r E z N : a F i i S B "fi‘x(%%; C > R 4 S A A S E S n M E x Ö . B S SA C ® 3 &s 9 D Z X © S e S © Ha e S ® v ‚353 Y D s a ‘;I'cfri S S B E . e v A A A S n Z E N A 5 R S A n S - 8 n S $ S e E M Sa D A Z S > R E C va S . 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Es sind eine Vielzahl neuer Übereinkommen und Soft-law-Instrumen- te' sowie entsprechender Umsetzungsgesetze” entstanden. Dazu steht in 1 OAS: Interamerikanische Konvention gegen Korruption vom 29.03.1996; OECD: Übereinkommen über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr vom 17.12.1997; OECD Empfehlungen des Rates zur Bestechungsbekämpfung im internationalen Geschäftsverkehr 1994, überarbeitet 1997 und 2009; Europarat: Strafrechtsübereinkommen über Korruption; EU: Übereinkommen über die Bekämpfung der Bestechung, an der Beamte der Europäischen Gemeinschaften oder der Mitgliedstaaten der Europäischen Union beteiligt sind vom 25.06.1997; UNO: Übereinkommen der Vereinten Nationen gegen Korruption vom 31.10 2003 (UNCAC). n Für Deutschland v.a.: Gesetz zu dem Übereinkommen vom 17. Dezember 1997 über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäfts- verkehr (IntBestG); für die Schweiz: Art. 322septies StGB. 174 Mark Pieth merkwürdigem Kontrast die geringe Zahl der Verurteilungen? und auch das bislang eher marginale Interesse der kriminologischen Literatur am Thema.* Dabei behauptet das World Bank Institute, dass jährlich eine Billion Dollar weltweit an Bestechungsgeldern bezahlt würden.” Den Schaden durch Kor- ruption beziffert dieselbe Institution mit dem 20-fachen. Dabei dürfte sie einen breiten Begriff der Korruption, wie ihn etwa die UNCAC vorsieht, zu- grunde legen. Das geringe Interesse der Justiz, insbesondere am Thema der transnationalen Korruption, beruht einerseits auf der fehlenden Ausbildung, auf mangelnden Ressourcen, wohl aber vor allem auf politischen Wider- ständen und Zweifeln an der Karrierewirksamkeit solcher Verfahren.® Bislang war man auf anekdotische Angaben über Auslandsbestechung ange- wiesen, wenn auch inzwischen einige spektakuläre Fallstudien vorliegen.’ Die OECD, die Hüterin der Aktion gegen die sog. „Angebotsseite“ der Kor- ruption, hat 1997 eine Konvention erlassen®, die inzwischen von allen 38 Mitgliedern der „Working Group on Bribery“ ratifiziert und umgesetzt wor- den ist. Diese Staatengruppe repräsentiert ca. 80 % der weltweiten Exporte und 90 % der auswärtigen Direktinvestitionen. Eine „Empfehlung des Rats der OECD“ von 1994, geändert und erweitert 1997 und nochmals 2009°, ergänzt die Strafrechtskonvention mit Regeln aus dem Bereich des Rechnungslegungs-, des Steuer-, des Vergaberechts und der Exportrisikover- sicherung. Die OECD überprüft in einem intensiven, auf Dauer angelegten sog. „peer monitoring“-Verfahren, ob die Staaten adäquate Regeln erlassen haben und ob sie sie anwenden. Teil dieses gegenseitigen Kontrollverfahrens ist eine viermal jährlich durchgeführte „Zour de Table‘“, in der Fälle aus dem An- Pieth, M.: Art. 322ter StGB. In: Niggli, M.A./Wiprächtiger, H. (Hrsg.): Basler Kommen- tar Strafrecht II zu Art. 111 —392 StGB, Basel 2007, S. 2359. Vgl. aber Bannenberg, B.: Korruption in Deutschland und ihre strafrechtliche Kontrolle. Eine kriminologisch-strafrechtliche Analyse, Neuwied und Kriftel 2002. www.worldbank.org. Negative Erfahrungen haben insbesondere Richter und Staatsanwälte in Italien und Frankreich gemacht. TI OECD Progress report 2007: Enforcement of the OECD Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions (http://www. transparency.org). OECD Konvention vgl. oben Fn. 1. OECD Empfehlungen 1994 /1997 / 2009. 175 Bestechung ausländischer Amtsträger im Geschäftsverkehr wendungsbereich der Bestechung ausländischer Amtsträger diskutiert 10 werden. Das entsprechende Basisdokument'', das als hoch-vertraulich behandelt wird, beruht zunächst auf einer umfassenden und wiederkehrenden Medien- auswertung. Viermal im Jahr können die Beamten der Mitgliedsländer die Fallliste aufgrund ihres Insiderwissens aufdatieren, den Sachverhalt anpas- sen, Streichungsanträge stellen. Fälle, die erledigt sind (durch Verurteilung, durch Deal, durch Freispruch oder aber Einstellung) oder wo keinerlei Beweise zu finden waren (daher bereits die Eröffnung abgelehnt wurde) werden im Einverständnis aller Gruppenmitglieder in eine andere Datenbank verlagert, in den sogenannten „frigidaire‘. Sämtliche Vertragsstaaten haben das Recht, Fälle — auch betreffend anderer Staaten — auf die Liste zu setzen, Fragen an andere Staaten zu richten (z.B. weshalb ein Rechtshilfeersuchen, das sie vor Monaten gestellt hatten, noch immer nicht beantwortet ist oder weshalb das Gegenüber in einem bestimmten Fall nichts unternommen habe). Durch dieses intergouvernementale Verfahren'” erlangt die ursprünglich an- ekdotisch erstellte Fallsammlung eine ganz andere Qualität: Sie wird nicht nur von den betroffenen Staaten (Sitzstaat des behaupteten Täters oder Opferstaat), sondern auch von Drittstaaten validiert. Dabei ist allerdings zu bedenken, dass es Beamten unter Umständen aufgrund des landesinternen Rechtes nicht gestattet ist, in einem ganz frühen Verfahrensstadium detail- liert über konkrete Fälle Auskunft zu geben. Hier wird man sich gelegentlich auf die Bestätigung beschränken, dass ein Verfahren eröffnet worden ist. Die Datenbank der laufenden Fälle weist per 31. Mai 2009 345 Eintragungen auf. In 277 Fällen haben Mitgliedstaaten bestätigt, dass ein Verfahren eröff- net wurde. Die Differenz erklärt sich z.T. dadurch, dass Fälle mehrere Juris- diktionen betreffen und an einem Ort konzentriert geführt werden. In anderen Fällen sehen die Behörden keinen Anlass, aktiv zu werden, sei es, 10 Pieth, M.: Introduction. In: Pieth, M./Low, L.A./Cullen, P.J. (Hrsg.): The OECD Convention on Bribery, A Commentary, Cambridge 2007, S. 31 ff.; Bonucci, N.: Art. 12. Monitoring and Follow-up. In: Pieth, M./Low, L.A./Cullen, P.J. (Hrsg.): The OECD Convention on Bribery, A Commentary, Cambridge 2007, S. 450 ff. 11 Working group on bribery confidential paper as of 21.05.09 named: “Alleged foreign bribery cases”. (zit. Matrix) 12 Es existiert eine besondere Verfahrensordnung, die ebenso vertraulich behandelt wird (vgl. Pieth, M.: Introduction. In: Pieth, M./Low, L.A./Cullen, P.J. (Hrsg.): The OECD Convention on Bribery, A Commentary, Cambridge 2007, S. 31, Fn. 130). 176 Mark Pieth dass trotz Anstrengungen noch zu wenige Beweise vorliegen, sei es, dass sie sich zu wenig anstrengen oder dass politische Hindernisse im Weg stehen. Die Fallliste enthält einen zweiten Teil, der noch nicht in allen Details ver- feinert ist; er betrifft die Embargoverletzungen im Rahmen des Öl für Le- bensmittel Programms der UNO im Irak zwischen 1996 und 2003. Von den vom „Independent Inquiry Committee into the Oil-for-Food Programme of the UN in Iraq” identifizierten ca. 2500 Fällen illegaler Zahlungen'*, wurden in 27 OECD-Vertragsstaaten Fälle aufgegriffen. Während sie überwiegend als Embargoverletzungen und nicht als Bestechungsfälle behandelt werden'“, sind nun doch in vielen Ländern Verfahren eröffnet worden (gegen ca. 350 Gesellschaften im Rahmen der OECD Staaten). Bisher ist die Erledigung von ca. 50 Fällen durch Verurteilung zu Busse oder durch Einziehung ille- galer Gewinne bekannt geworden. Diese Datenbank bleibt für unsere Zwecke unberücksichtigt, weil sie noch zu instabil ist. Als weitere Referenzstatistik besteht schließlich die auf Selbstdeklaration beruhende Erledigungsstatistik der OECD Mitgliedsstaaten. '© Die Auswertung dieser Unterlagen, deren Details vertraulich bleiben müs- sen, erlaubt es doch wesentlich über den anekdotischen Zugang der bisheri- gen Literatur hinauszugehen. Ich werde im Folgenden — gestützt auf die laufenden Fälle und die Liste der Verdachtsfälle — ein Bild dessen zeichnen, womit sich die OECD im Bereich der Korruption beschäftigt: 5 Dabei werden erst die (behaupteten) Wirtschaftssektoren analysiert, - dann die behaupteten Opferstaaten dargestellt, - eine weitere Analyseebene ist die Höhe der behaupteten Bestechungssum- men, soweit den Berichten etwas zu entnehmen ist. Schließlich enthält das Material eine Fülle von Informationen zum modus operandi. 13 Volcker Bericht: Volcker, P.A., Goldstone, R.J., Pieth, M.: Independent Inquiry Committee into the United Nations Oil-for-Food Programme, Manipulation of the Oil- for-Food Programme by the Iraqi Regime, Oktober 2005. 14 Pieth, M.: “Öl für Lebensmittel” — Aufpreise für Aufträge. In: FS Tiedemann: Strafrecht und Wirtschaftsstrafrecht — Dogmatik, Rechtsvergleich, Rechtstatsachen, Köln 2008, S. 901 ff. 15 Report on the Results of Enforcement Data Reporting, Compilation of Enforcement Data Received, as of March 2010. Bestechung ausländischer Amtsträger im Geschäftsverkehr 177 - Interessant ist auch die Rolle, die die Se/bstanzeige und die interne Unter- suchung durch Unternehmen (voluntary disclosure) bei der Verfahrensein- leitung spielt. 2. Die Auswertung der OECD Tour de Table-Matrix 2.1 „Grand Corruption“ Erwartungsgemäß ziehen die Fälle vermuteter großer Bestechung die Aufmerksamkeit der Medien auf sich. Dabei liegen für die Fälle bestätigter Verfahren recht genaue Angaben über die behauptete Bestechungssumme vor. Am oberen Ende der Skala figurieren schwarze Kassen in Milliar- denhöhe (v.a. Siemens, BAE, Thales etc.) und einzelne wenig gesicherte Fälle in den hunderten Millionen von Euros. Der Hauptharst der Einzelfälle betrifft entweder den Bereich 1-100 Millionen € (28 Fälle) oder 100'000- 1 Mio. € (20 Fälle), unterhalb dieses Niveaus sollen // Fälle hängig sein. Für den Rest der Fälle enthält das Material keine Spezifizierung der Sum- men. Meist wird nur das durch Bestechung generierte Auftragsvolumen ge- nannt. Individuelle Bestechungssummen Summe Fälle > 1 Mia € > 500 Mio. € 100-500 Mio. € 1-100 Mio. € 28 100'000-1 Mio. € 20 < 100’000 11 Total 67 2.2 Sektoren Die Aufschlüsselung nach Sektoren ergibt ebenfalls keine besondere Überraschung: Im Vordergrund stehen Öl, Energie und Minenwesen (77 Fälle), Verteidigung und Zivilluftfahrt (58), Beschaffung von LKW, Schif- fen und Zügen (18), Bauwesen (48), IT (32) und schließlich die Pharma- branche (mit 28 Fällen). 178 Mark Pieth Sektoren Fälle Öl + Gas 46 Elektro 11 Wasseraufbereitung Energie Gesamt 77 Metall und Minen 19 58 Verteidigung und Zivilluftfahrt Beschaffung von LKW, Schiffen und Zügen 18 Bau, Ingenieurwesen, Consulting, Immobilienwesen 48 IT 32 Pharma 28 Nahrungsmittel Logistik und Transport Finanzwesen 15 Sicherheit Katastrophenhilfe Andere Verwaltungsbereiche Andere Tätigkeiten 3 Total der berücksichtigten Fälle 311 2.3 „Opferstaaten“ Die Konstruktion von „Angebot‘“ und „Nachfrage‘“‘ in der Auslandsbe- stechung evoziert das Bild eines Sitzlandes des bestechenden Unternehmers (in jedem Fall ein Mitglied des OECD Abkommens) und ein Land, das dadurch „verletzt‘“ wird, dass sein Amtsträger bestochen wird. Ausgeblendet wird dabei, dass — zumal Staaten des Südens — durch Defizite in ihrer Gouvernanz (bis hin zum „failing state‘“) Korruption oftmals geradezu provozieren. Von 334 zuordenbaren Fällen entfielen 135 auf die „reiche Welt‘“ (Europa, Nordamerika, MENA und der reiche Teil Asiens), 175 Fälle richteten sich gegen Entwicklungsstaaten und 24 Fälle gegen sog. Transitionsstaaten (Russland, China, Indien, Brasilien). Bestechung ausländischer Amtsträger im Geschäftsverkehr L Im Rahmen der europäischen Fälle fiel ein erheblicher Teil auf die neuen EU-Mitgliedstaaten und auf Südeuropa (39). Bei den Fällen gegen Ent- wicklungsstaaten stand Afrika ganz im Vordergrund (mit 81 Fällen). „Opferstaaten‘“ Alte EU-Staaten 57 Entwickelte Staaten Neue EU-Staaten 29 Südeuropa 10 Amerika 14 „reiches‘“ Asien und MENA 25 Afrika 81 Entwicklungsstaaten Asien 53 Lateinamerika 41 Russland Transitionsstaten China 13 Indien Brasilien Total 334 2.4 Modus operandi Auch wenn die Fallsammlung — dies ist in Erinnerung zu rufen — auf noch nicht abgeurteilten Fällen beruht, lässt sich ihr über die Vorgehensweise übers Ganze gesehen einiges entnehmen: 2.4.1 Zweck der Bestechung Über die Ziele der Bestechung erfahren wir, dass in 11 Fällen eine Bau- bewilligung, in 47 Fällen Schürfrechte für Bodenschätze und in 12 Fällen weitere (illegale) Lizenzen bewirkt werden sollten. Zu letzteren gehören insbesondere Ein- oder Ausfuhrbewilligungen, Lotterielizenzen, Fahrbewil- ligungen, die Zulassung von medizinischer Ausrüstung, Telecom-Lizenzen und die (illegale) ökologische Unbedenklicherklärung von Projekten. Damit kommt die Kategorie nah an eine andere Gruppe von Fällen, die der Steuer- oder Abgabevermeidung dienen (19). Spitzenreiter von der Zielsetzung her ist aber ganz eindeutig die Beeinflussung von Beschaffungsentscheiden (162 Fälle). In 11 Fällen wurde behaupteterweise schlicht veruntreut, gestohlen oder betrogen. 180 Mark Pieth 2.4.2 Methoden Immer wieder wurden — so die Annahme — /ntermediäre (Agenten) oder Fi- nanzintermediäre zwischengeschaltet (in 17 Fällen explizit genannt) oder es wurden Tochtergesellschaften und Joint Venture Partners missbraucht (15). Häufig wurden dabei Konsulentenbeziehungen vorgetäuscht (explizit in 13 Fällen). Sodann wurden immer wieder Sitzgesellschaften, gegründet an Off- shore-Orten, vorgeschoben (6). Eine erhebliche Bedeutung, vor allem bei multinationalen Unternehmen spielen sogenannte schwarze Kassen. 6 solche Kassen mit hunderten von Millionen Euro wurden allein beim hier diskutierten Sample behauptet. 2.4.3 Zahlungsformen Während überwiegend für derartige Summen elektronische Transfers, versteckt mit Hilfe der Methoden der Geldwäsche, im Vordergrund stehen dürften, kamen Barzahlungen, Realgeschenke und auch Einladungen in ein- zelnen Fällen vor (7). 2.4.4 Entdeckung In 14 Fällen wurden, nach Angaben der Berichte, die Umstände durch in- terne Untersuchungen entdeckt und an die Behörden gemeldet. 3. Vergleich mit offiziellen Statistiken Der Versuch, die Tour de Table-Matrix mit offiziellen Statistiken der Mit- gliedsländer im Bereiche transnationale Bestechung zu vergleichen, erweist sich aus mehreren Gründen als schwierig: Zum einen werden oftmals gerade auch große Fälle aus taktischen Erwägungen aufgrund anderer Normen erledigt (der Fall Siemens wurde in den USA als Buchführungsverstoß behandelt, um die obligatorische Sperre bei Vergabeverfahren zu vermei- den). Zum anderen werden etliche Fälle per Deal erledigt und scheinen nicht ohne weiteres in den Verurteilungsstatistiken auf. Schließlich sind nicht alle Staaten bereit, die Anzahl der laufenden Strafuntersuchungen bekannt zu geben. Betrachtet man die auf freiwilliger Basis erstellte offizielle Statistik der OECD, fällt auf, dass die USA eine hohe Zahl von Verurteilungen (gegen natürliche oder juristische Personen, strafrechtlicher und nicht-strafrecht- Bestechung ausländischer Amtsträger im Geschäftsverkehr 181 licher Art) aufweist. Ihr entspricht eine regelmäßig hohe Zahl von hängigen Verfahren.'°® Dies entspricht vollkommen dem Eindruck der Matrix.'” Dem- gegenüber scheint Ungarn in einem Jahr 27 Personen verurteilt zu haben, allerdings befinden sich nach offiziellen Angaben keine weiteren Verfahren in der „Pipeline‘“. Grossbritannien, Frankreich und Schweden haben eine ganze Reihe von hängigen Strafverfahren'®, es scheint aber kaum je zu Ver- urteilungen zu kommen. Demgegenüber weisen Italien, Korea und Nor- wegen eine ansehnliche Zahl von Verfahrenserledigungen (sei es Verur- teilung, oder Freispruch) auf. Finnland führt gegenwärtig 4 Strafverfahren, hat aber noch keine Verurteilung zu melden. Deutschland weist seinerseits 5 Verurteilungen aus, möchte aber die Zahl der hängigen Verfahren nicht zu Protokoll geben. Aufgrund der Matrix müssen es aber gegenwärtig ca. 30 sein. Die anderen Staaten haben bislang praktisch keine gerichtlichen Er- ledigungen von Fällen ausgewiesen und der Grossteil der eröffneten Unter- suchungen ist zwischenzeitlich wieder eingestellt worden. Einige Länder haben über Ermittlungen und Untersuchungen keine Informationen geliefert. 4. Überblick Sowohl die Datenbank der laufenden Fälle, wie die offiziellen Informationen über abgeschlossene Fälle bestätigen, was wir bereits vom anekdotischen Zugang her vermuten: Sowohl die „grand“ wie die alltägliche „petty corruption‘“ sind weit ver- breitet. Im Bereiche der „grand corruption‘“ haben sich grosse Unternehmen, zumal im Verteidigungs- und im Maschinenbaubereich mit Hilfe schwarzer Kassen darauf eingerichtet, regelmäßig Aufträge per Bestechung zu erlangen. Staaten haben ein beschränktes Interesse an der justiziellen Auf- arbeitung. In Entwicklungsstaaten stehen typischerweise Interessen profi- tierender Eliten einem Verfahren entgegen'”, in entwickelten Staaten glau- ben Wirtschaftsverbände (zumal im Öl- und im Waffensektor) auf Bestech- 16 Vgl. oben Fn. 15 zu USA. 17 92 Fälle. 18 Zwischen 5 und 10. 19 Bsp. Nigeria, Philippinen, Peru. In: Pieth, M. (Hrsg.): Recovering stolen Assets, Bern 2008. 182 Mark Pieth ung angewiesen zu sein. Aus „nationalen Interessen‘“ wird Staatsanwälten und Untersuchungsrichtern von der konsequenten Verfolgung abgeraten”“. Die „petty corruption“ wird, wenn überhaupt, nur lokal verfolgt. Sie ist so- wohl für die lokale Bevölkerung (die, wie in Mexiko bis zu 20 % des Famili- eneinkommens in die Alltagskorruption investieren muss) wie für Unterneh- mer (Nötigung zur Zahlung sog. „facilitation payments‘“ für geschuldete Leistungen) äußerst lästig. Typischerweise geht es nicht bloß um die Be- schaffung eines lebensnotwendigen Zusatzeinkommens durch Polizei- beamte, Krankenschwestern oder Zöllner: Regelmäßig sind sog. „rent- seeking“-Verhaltensweisen”“' Teil einer organisierten Sammelpyramide zugunsten von Behörden, Leitern und Ministern. 5. Umgang mit Verfolgungsdefiziten Auch wenn in den meisten OECD-Staaten Anlass zu Strafuntersuchungen bestehen würde, sind die ausgewiesenen Fallzahlen eröffneter Untersuch- ungen, ja angeklagter Fälle und erst recht justiziell erledigter Fälle auffallend gering im Vergleich zu der auf der Grundlage der Medienberichte erstellten Matrix, zu der die Länder immerhin Stellung nehmen konnten. Die OECD verfügt zwar über ein Instrument, die Strafverfolgung in den ein- zelnen Staaten zu ermuntern: das Landesmonitoring“”. Offensichtliche In- aktivität angesichts klarer Verdachtsgründe führt zu öffentlicher Kritik in den offiziellen Landesberichten. Wenn die Berichte die Fälle zwar meist anonymisieren, kann die OECD bei besonders gravierenden Situationen durchaus auch Fälle beim Namen nennen.” Die Kritik der OECD kann es- kaliert werden bis hin zu einer schwarzen Liste für Länder und Unter- nehmen. Der Effekt ist, dass die Handelspartner mit sämtlichen Unterneh- men eines solchen Landes besondere Sorgfalt anwenden müssen. Im Klar- text führt das zur Anhebung der Transaktionskosten um 5-10 %. Allerdings 20 Vgl. Fall BAE-Saudiarabien, indem der britische Premierminister Tony Blair dem Attorney General geraten hatte, den Fall einstellen zu lassen. K/itgaard, R.: Controlling Corruption, Berkeley, Los Angeles, London 1988, S. 43. 21 Klitgaard, R.: Controlling Corruption, Berkeley, Los Angeles, London 1988, S. 43. 22 Pieth, M.: Introduction. In: Pieth, M./Low, L.A./Cullen, P.J. (Hrsg.): The OECD Con- vention on Bribery, A Commentary, Cambridge 2007, S. 30 f.; Bonucci, N.: Art. 12. Monitoring and Follow-up. In: Pieth, M./Low, L.A./Cullen, P.J. (Hrsg.): The OECD Convention on Bribery, A Commentary, Cambridge 2007, S. 448 ff. 23 Bsp. siehe oben Fn. 20, Bericht vom Oktober 2008 über UK. Bestechung ausländischer Amtsträger im Geschäftsverkehr 183 darf die Wirkung des Strafrechts nicht überschätzt werden. Entscheidend ist die freiwillige Unterwerfung des Privatsektors unter die neuen Normen. 6. Multi-Stakeholder-Groups und PPP’s Die Zukunft der Bekämpfung der „Angebotsseite“ der Korruption ist eindeu- tig in der Ko-Regulierung von öffentlichem und privatem Sektor zu sehen: Unternehmen bemühen sich zwar mit ihren „Compliance-Systemen“ Be- stechung durch ihre Mitarbeiter zu verhindern.“* Vielfach reicht das aller- dings nicht, solange keine Gewissheit besteht, dass sich auch die Konkur- renten an dieselben Regeln halten. Daher sind Industrie-Standards von er- heblichem Wert. Den besten „return‘“ bringen „industry specific“ (d.h. branchen-spezifische) Gruppen.” Gelegentlich bedarf es zusätzlich der Kooperation mit nationalen und lo- 26 kalen Behörden oder mit internationalen Organisationen. 7. Zusammenfassung und Schlussfolgerung Die aktuelle intensive kriminalpolitische Debatte um die Korruption, ein- schließlich der transnationalen Bestechung, ist berechtigt, weil die Korrup- tion zu einem der größten Entwicklungshindernisse geworden ist. Im Süden steht sie Erziehungs-, Gesundheits-, Ernährungs- und Wohnbauprogrammen im Wege. Sie behindert auch das alltägliche Leben nicht unerheblich. Auch in der entwickelten Welt beeinträchtigt sie das Vertrauen in die staat- lichen Institutionen, führt zum Verlust von Steuergeldern und zu unfairem Wettbewerb. 24 Maschmann, F.: Vermeidung von Korruptionsrisiken aus Unternehmenssicht, Arbeits- und Zivilrecht, Corporate Governance. In: Dölling, D. (Hrsg.): Handbuch der Korrup- tionsprävention, München 2007, S. 93 ff. 25 Pieth, M.: Multi-stakeholder initiatives to combat money laundering and bribery. In: Brütsch, Ch./Lehmkuhl, D. (Hrsg.): Law and Legalization in Transnational Relations, Abingdon 2007, S. 81 ff. 26 Heimann, F./Pieth, M.: Moving Anti-Corruption to the Next Level. In: Heimann, F./ Vincke, F. (Hrsg.): Fighting Corruption, International Corporate Integrity Handbook, Paris 2003, S. 209 ff. 184 Mark Pieth Die von der Weltbank präsentierten gigantischen Schätzungen der Bestech- ungssummen und der Schäden lassen sich nicht bestätigen. Überhaupt hat die kriminologische Literatur bisher einen Bogen um die Korruption ge- macht. Die in einem politischen Kontext entstandene Datenbank der OECD erweist sich indessen als nützlich, um bestehende Annahmen zu verifizieren: Die auf Medienrecherchen basierende Matrix wird durch Beiträge der Beam- ten der betreffenden Staaten wie auch von Drittstaaten korrigiert und vali- diert. Dabei zeigt sich: Das Phänomen und insbesondere der Beitrag der Un- ternehmen des Nordens sind ernst zu nehmen. Die OECD wie der Europarat und die UNO haben erhebliche Schwierigkei- ten, die Normen gegen die Korruption durchzusetzen. Immerhin ist die OECD — wie wohl kein supranationales Gericht — in der Lage, auch in einem Einzelfall zu intervenieren und von einem Mitgliedstaat Rechenschaft zu verlangen. Dies hat sie betreffend Grossbritannien im Fall „Al Yamamah‘“‘ oder bezüglich Schweden im Fall Saab/Gripen bewiesen. Interessant ist da- bei, dass es durchaus auch gelingt, die ökonomisch bedeutendsten Staaten zur Rechtfertigung zu verpflichten (auch G7 Staaten). Längerfristig lässt sich das Programm gegen die „Angebotsseite der Be- stechung“ aber nur mit Hilfe der Wirtschaft durchsetzen. Korruption in der Privatwirtschaft Eine kriminologisch-strafrechtliche Untersuchung zur sogenannten Angestelltenbestechung Matthias Braasch Gliederung 1. Einleitung 4. Fallbeispiele 2. $ 299 StGB — Normstruktur und 5. Was ist zu tun? Ausblick und Regelungslücken Forderungen 3. Korruption in der Privatwirtschaft — Strukturen und Erscheinungsformen 1. Einleitung „Die wesentlichen Parameter unternehmerischen Erfolges sind die Bindung allen Handelns an übergeordnete, zeitlos gültige Werte wie Ehrlichkeit, Ver- lässlichkeit, Fürsorge, Fleiß und Respekt.“ (Heinrich v. Pierer, ehemaliger Vorstandsvorsitzender der Siemens AG, im Jahre 2003) „Die zynische Funktion des Geldes erweist sich in seiner Kraft, die höheren Werte in schmutzige Geschäfte zu verwickeln. “ (Peter Sloterdijk in seiner „Kritik der zynischen Vernunft“‘) Korruption wird seit einigen Jahren in den unterschiedlichsten gesellschaftli- chen Bereichen zunehmend als Problem wahrgenommen. Die Bandbreite aufgedeckter Korruptionsskandale reicht von illegalen Parteispenden und schwarzen Kassen in der Politik, Ämterpatronage und flächendeckenden Schmiergeldzahlungen in der öffentlichen Verwaltung bis zu bestochenen Schiedsrichtern und Funktionären in den Verbänden des organisierten Sports sowie der Bestechung von Angehörigen privater Wirtschaftsunternehmen. ' 1 Bannenberg 2007, S. 615 ff.; Rönnau 2008, S. 76 ff. 186 Matthias Braasch Der letztgenannte Bereich ist in der jüngeren Vergangenheit in den Focus der Öffentlichkeit und des medialen Interesses gerückt, nachdem in den Jah- ren zuvor eher Meldungen über korrupte Amtsträger in den Stadtverwaltun- gen oder Zahlungen an politische Mandatsträger oder ihre Parteien für Auf- sehen gesorgt hatten.” Doch nachdem Staatsanwaltschaften in ganz Deut- schland verstärkt gegen Mitarbeiter namhafter Unternehmen ermittelt haben (u.a. Daimler Chrysler, BMW, Ikea, Infineon, VW, MAN und insbesondere Siemens, mit bisher bekannt gewordenen Schmiergeldzahlungen in Höhe von über einer Milliarde Euro sowie Kosten in Höhe von zweieinhalb Milli- arden Euro für Aufklärungsmaßnahmen und Strafzahlungen in Deutschland und den USA*), setzt sich die Erkenntnis durch, dass nicht nur das Bild vom pflichtbewussten und unbestechlichen preußischen Beamten, sondern ebenso jenes vom ehrlichen Kaufmann zu revidieren ist. Galt in früheren Jahrzehn- ten die Gewährung von „Aufmerksamkeiten“ zur Sicherung von Aufträgen und zur allgemeinen „Klimapflege‘“ als normal und notwendig, herrscht nun eine verbreitete Unsicherheit vor, welche Handlungen im Wirtschaftsleben noch erlaubt sind, und wann die Grenze zur Strafbarkeit überschritten wird.* Parallel zu dieser Entwicklung werden sich die Verantwortlichen in den Un- ternehmen und den Wirtschaftsverbänden aufgrund der langfristig entstehen- den immensen Schäden der Wichtigkeit bewusst, durch die Implementierung von Präventionsmaßnahmen in der Unternehmensstruktur Wirtschaftskrimi- nalität in jeglicher Ausprägung vorzubeugen. Dass Anspruch und Realität im täglichen Kampf um Angebote und Aufträge oftmals nur schwer in Einklang zu bringen sind, belegen bereits die einleitend angeführten Zitate. Seit im Jahre 1997 auf der Grundlage des alten $ 12 UWG die Strafvor- schrift über „Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr“ als 8 299 in das StGB aufgenommen worden ist”, haben sich auch die Straf- rechtswissenschaft und die Kriminologie verstärkt mit der Thematik der Wirtschaftskorruption auseinandergesetzt und dabei zahlreiche dogmatische und praktische Probleme aufgedeckt. Neben der Frage nach der Weite des Schutzbereiches des Tatbestandes und der damit zusammenhängenden Grundentscheidung, in welchem Ausmaß bestehende Strafbarkeitslücken hingenommen werden können, sind im Bereich der „Angestelltenbeste- chung‘“ insbesondere fehlende empirische Erkenntnisse zu beklagen. Eine aktuell laufende kriminologisch-strafrechtliche Untersuchung des Verfas- 2 Zu dieser Fallgruppe Bannenberg/Schaupensteiner 2007, S. 104 ff. 3 Zum „Fall Siemens‘“ Leyendecker 2007, S. 59 ff. 4 Siehe hierzu Arbeitskreis Corporate Compliance 2009. 5 Zur Entstehungsgeschichte der Norm Koepsel 2006, S. 25 ff. Korruption in der Privatwirtschaft 187 sers, basierend auf der Analyse von Strafakten, hat das Ziel, neue Erkennt- nisse über das Hellfeld zur Korruption in der Privatwirtschaft zu gewinnen und zur Klärung der genannten Probleme beizutragen. 2. 8 299 StGB —- Normstruktur und Regelungslücken Die klassische Grundkonstellation der Korruption in der Privatwirtschaft be- steht darin, dass ein Auftragnehmer, der mit verschiedenen Mitbewerbern konkurriert, einem mit Entscheidungsgewalt ausgestatteten Beschäftigten des Auftraggebers einen Geldbetrag zuwendet, um den begehrten Auftrag zu erhalten.® Uneinigkeit besteht allerdings bereits bei der Frage der Schutzrich- tung der Vorschrift, d.h. des durch $ 299 StGB geschützten Rechtsgutes. Es wird nicht zu Unrecht kritisiert, dass in diesem Zusammenhang ein „Rechts- gutbündel‘* angeboten werde, ein „Kaleidoskop“ dessen, was an kriminal-po- litischen Überlegungen und Kriminalisierungswünschen aus dem Tatbestand heraus- bzw. in ihn hineingelesen werden könne.’ Ganz überwiegend wird vertreten, dass — zumindest vorrangig — der Tatbestand des $ 299 StGB den freien, lauteren Wettbewerb als ein allgemeines Interesse der Staatsbürger an funktionierenden Wettbewerbsbedingungen schützt.” Doch werden daneben auch die (Vermögens-)Interessen der Mitbewerber” und des gutgläubigen Geschäftsinhabers'® sowie darüber hinaus die Kunden des Unternehmens ge- gen Verteuerung der Ware oder unrichtige Beratung und generell die Allge- meinheit als Verbraucher in ihrem Interesse an nicht überhöhten Preisen'! als mittelbar geschützt angesehen. Diese Vielzahl unterschiedlicher Schutz- interessen ist insoweit als dogmatisch heikel und kontraproduktiv einzustu- fen, da somit bloße Reflexwirkungen wie die Beeinträchtigung der Interes- sen der „ehrlichen‘“ Mitbewerber zum Bestandteil des zu schützenden Rechtsgutes werden. Auf diese Weise wird letztlich die an einem klar defi- nierten Rechtsgut orientierte und Rechtssicherheit gewährleistende Ausle- gung eines in vielerlei Hinsicht unklaren Tatbestandes erschwert.'” Denn selbst wenn man mit einer im Vordringen begriffenen Ansicht ausschließlich den freien Wettbewerb als geschützt ansieht und damit die Freiheit der 6 Zöller 2009, S. 138; zum Begriff der Wirtschaftskorruption Vogel 2004, S. 395. 7 Rönnau 2008, S. 82 £.; Vormbaum 2006, S. 649. 8 Siehe m.w.N. Bannenberg 2008, &$ 299 Rn. 3; Fischer 2009, vor $ 298 Rn. 6. 9 Dannecker 2005, $& 299 Rn. 5. 10 Diemer/Krick 2006, $& 299 Rn. 2. 11 Tiedemann 2008, $& 299 Rn. 4. 12 In dieser Hinsicht zu Recht krit. Koepsel 2006, S. 62 ff., 91 ff.; Pragal 2006, S. 112 ff. 188 Matthias Braasch Marktkonkurrenz von unlauteren, nicht offenbarten Einflüssen meint, die das Austauschverhältnis von Waren und Leistungen einseitig zugunsten eines Beteiligten verzerren'®, werden bei einzelnen Fallkonstellationen im Hin- blick auf einen anzustrebenden weitgehend lückenlosen Schutz des lauteren (Leistungs-) Wettbewerbs widersprüchliche Ansichten vertreten. Dies gilt zum einen für die Ausgestaltung der Bestechlichkeit nach $ 299 Abs. 1 StGB als echtes Sonderdelikt: der Kreis potentieller Täter ist auf An- gestellte und Beauftragte eines geschäftliches Betriebes beschränkt. Als An- gestellter gilt derjenige, der in einem mindestens faktischen Dienstverhältnis zum Geschäftsherrn steht und dessen Weisungen unterworfen ist, und als Beauftragter ist anzusehen, wer, ohne Angestellter zu sein, befugtermaßen für einen Geschäftsbetrieb tätig wird. Er muss auf Grund seiner Stellung be- rechtigt und verpflichtet sein, auf Entscheidungen, die den Waren- und Leis- tungsaustausch des Betriebs betreffen, Einfluss zu nehmen.'*Nach gelten- dem Recht kann somit der Geschäftsinhaber selbst den Tatbestand nicht ver- wirklichen, und zwar auch dann nicht, wenn ihm die unzulässige Zuwen- dung des Vorteils an seinen Angestellten bekannt ist, und er diese sogar bil- ligt (Fälle der sog. „entschleierten Schmiergelder‘“). Dies erscheint dogma- tisch wie auch rechtspolitisch im Hinblick auf das zu schützende Rechtsgut des freien Wettbewerbs äußerst zweifelhaft, da dieser beim „Schmieren‘ des Betriebsinhabers in gleicher Weise beeinträchtigt werden kann wie bei der Bestechung eines Angestellten oder Beauftragten. So kann der Argumenta- tion nur schwer gefolgt werden, die unter Hinweis auf die „verfassungsrecht- lich garantierte Vertragsfreiheit‘“, die es den Vertragspartnern „innerhalb weiter Grenzen“ ermögliche, „die Konditionen ihres Geschäfts selbst festzu- legen‘“, die Ausklammerung des Geschäftsinhabers aus dem Tatbestand des 8 299 Abs. 1 StGB als berechtigt ansieht.'” Denn wenn der Geschäftsinhaber in den Kreis tauglicher Täter einbezogen wird, sollen damit nicht — wie die besagte Ansicht mutmaßt - die Grundlagen der Wettbewerbs- und Leistungs- gesellschaft aufgehoben oder die Verfolgung eigennütziger Motive verhin- dert werden, sondern es ist auf der Grundlage möglichst konkreter Abgren- zungskriterien zu beurteilen, ob geschäftliche Entscheidungen — und zwar unabhängig davon, wer im Unternehmen diese Entscheidung trifft — sach- 13 Koepsel 2006, S. 99 ff., 111; Rönnau 2008, S. 84; Vormbaum 2006, S. 652. Für diese Sichtweise spricht auch der historische Ursprung der Norm, die dem Regelungszusam- menhang des UWG ($ 12 a.F.) entstammt. Insbesondere im Hinblick auf den Wettbe- werbsbegriff soll dieser Zusammenhang weiterhin berücksichtigt werden, vgl. Tiede- mann 2008, vor $ 298 Rn. 4; Zöller 2009, S. 140. 14 Bannenberg 2008, Rn. 8 f.; Fischer 2009, Rn. 9 f. 15 So Rönnau 2009, S. 304 f£.; Vormhaum 2006, S. 652 f. Korruption in der Privatwirtschaft 189 widrig und in einer den fairen Wettbewerb gefährdenden Weise beeinflusst werden. Dies ist dann der Fall, wenn der gewährte oder versprochene Vorteil 16 das Leistungsprinzip als Entscheidungsmaßstab ersetzt. Dass dies bei der Gewährung eines Wellnessaufenthalts in einem Luxushotel zugunsten des Geschäftsinhabers zur Erlangung eines Auftrages nicht der Fall, sondern ge- nerell zulässig sein soll'’, ist nur schwer nachvollziehbar. Scheinbar sehen die Vertreter dieser Ansicht mit dem Ziel einer weitgehenden Begrenzung des Tatbestandes die Strafwürdigkeit korrupter Handlungen in der Privat- wirtschaft i.S. eines Untreue-Elementes primär in einem Pflichtenverstoß im Verhältnis zwischen Geschäftsinhaber und Angestelltem begründet.'® Um eine modellkonforme und dogmatisch saubere Lösung zu erreichen, kann aus den genannten Gründen zudem in den Fällen der „entschleierten Schmiergelder“ eine rechtfertigende Einwilligung durch den Betriebsinhaber mangels Dispositionsbefugnis des Einzelnen über ein Rechtsgut der Allge- meinheit nicht angenommen werden. Dass bei derartigen Konstellationen nach der aktuell geltenden Rechtslage der Geschäftsinhaber straflos bleibt, wohingegen sich nach h.M. eine Strafbarkeit des Angestellten/Beauftragten gemäß $ 299 Abs. 1 StGB begründen lässt, sofern dieser mit eigener Dispo- sitions- und Entscheidungskompetenz tätig wird'”, spricht ebenfalls dafür, zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen den Geschäftsinhaber in den Kreis tauglicher Täter nach Abs. 1 einzubeziehen, anstatt im Wege einer te- leologischen Reduktion der Einwilligung des Geschäftsherrn eine rechtferti- gende Bedeutung zuzubilligen.”” Die Notwendigkeit zur Schließung dieser Strafbarkeitslücke wird noch deutlicher in dem Fall, dass der Geschäftsinha- ber die Vorteilszuwendung nicht nur billigt, sondern er bzw. sein Betrieb Empfänger eines Drittvorteils nach $ 299 Abs. 1 StGB ist. Auch dabei kommt es darauf an, zu entscheiden, ob das „Aushandeln‘““ des Vorteils durch den Angestellten zugunsten seines Geschäftsherrn als nicht mehr sozi- aladäquat und als unlautere Bevorzugung im Wettbewerb zu Lasten der Mit- bewerber einzustufen ist. Sofern diese Tatbestandsvoraussetzung erfüllt ist, kann es auch nicht mehr zu Abgrenzungsproblemen in der Hinsicht kom- men, dass bevorzugende Handlungen zugunsten des eigenen Geschäftsherrn vom Angestellten zumindest grundsätzlich erwartet werden.“' Eine derartige 16 Für eine Einbeziehung des Geschäftsherrn in den Kreis tauglicher Täter Bürger 2003, S. 134 f.; Pragal 2006, S. 210 ff.; Schaupensteiner 2003, S. 12; Vogel 2004, S. 404 f. 17 So Rönnau 2009, S. 304. 18 Zu dieser Sichtweise Bürger 2003, S. 132 f.; Fischer 2009, $ 299 Rn. 10c. 19 Fischer 2009, $ 299 Rn. 16; Heine 2006, $ 299 Rn. 30; Tiedemann 2008, $ 299 Rn. 55. 20 So aber Winkelbauer 2004, S. 391 ff. 21 Siehe hierzu Rönnau 2009, S. 305; Winkelbauer 2004, S. 391 , 393. 190 Matthias Braasch „Erwartung‘“ kann nicht solche Handlungen beinhalten, die gegen $8$ 3 ff. UWG oder sogar gegen Strafvorschriften verstoßen. So ist es keineswegs „befremdlich“‘, bei derartigen Fallkonstellationen die Möglichkeit einer Un- rechtsvereinbarung anzunehmen, sondern wäre es dies, stattdessen generell von einem wettbewerbskonformen Verhalten und damit von der Straflosig- keit des Angestellten auszugehen.” Weitere im Hinblick auf einen effektiven Schutz des freien (Leistungs-) Wettbewerbs problematische Strafbarkeitslücken werden zunehmend kriti- siert: - Vor dem Hintergrund eines stringent angewandten wettbewerbsstrafrecht- lichen Regelungsmodells sollte ausdrücklich klargestellt werden, dass die sog. freien Berufe (z.B. Architekten, Rechtsanwälte, Steuerberater, Wirt- schaftsprüfer) ebenfalls vom Anwendungsbereich des $ 299 StGB erfasst werden. Der bisherige Wortlaut der Norm verlangt, dass der Vorteil dafür gefordert, versprochen oder angenommen wird, dass der Vorteilsgeber vom Vorteilsnehmer im Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzugt wird, und zwar beim Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen. Ob unter den letztgenannten Terminus die Tätigkeiten von Freiberuflern fallen, ist umstritten.“” Daher sollte zur Klarstellung auf das einschränkende Kriteri- um der „Gewerblichkeit‘‘ verzichtet werden. Es ist für den Schutz des Wettbewerbs irrelevant, ob der Bestochene als Selbständiger oder als An- gestellter z.B. Beratungsleistungen erbringt.““* Gemäß der geltenden Regelung muss der Bestochene den Vorteil als Ge- genleistung für eine zukünftige Bevorzugung im Wettbewerb fordern, sich versprechen lassen oder annehmen. Verlangt wird somit, dass zwischen der Tathandlung und der vom Bestechenden erwarteten Bevorzugung ein Zusammenhang in der Weise besteht, dass ein do-ut-des-Verhältnis zwi- schen dem Vorteil und der von ihm zu erbringenden Bevorzugung begrün- det ist. Es muss eine sog. Unrechtsvereinbarung vorliegen.”” Da der Ge- setzgeber bei $ 299 StGB im Gegensatz zu den Vorschriften der Amtsträ- gerdelikte in den $$ 331, 333 StGB von einer Lockerung der Unrechts- 22 So aber Rönnau 2009, S. 305; Winkelbauer 2004, S. 393 f.; hingegen bejahen eine Straf- barkeit des Angestellten bzw. des Beauftragten Bürger 2003, S. 131; Diemer/Krick 2006, $ 299 Rn. 10; Tiedemann 2008, $ 299 Rn. 26. 23 Verneinend Bannenberg 2007, S. 663 f.; Dannecker 2005, $ 299 Rn. 54; für eine weite Auslegung des Begriffs und eine Einbeziehung der freien Berufe Heine 2006, $ 299 Rn. 22; Koepsel 2006, S. 192 ff. 24 Schaupensteiner 2003, S. 12 f.; Zöller 2009, S. 148. 25 Schaupensteiner 2003, S. 12 f.; Zöller 2009, S. 148. 191 Korruption in der Privatwirtschaft vereinbarung abgesehen und daran festgehalten hat, dass der Vorteil für eine mehr oder weniger bestimmte Bevorzugung in der Zukunft gegeben werden muss, sind sowohl Zuwendungen für bereits erbrachte Leistungen („Dankeschön-Zahlungen“‘) als auch das sog. „Anfüttern‘“ und die „Klima- pflege‘“, um das allgemeine Wohlwollen eines möglichen künftigen Auf- traggebers zu erreichen, straflos.”” Hier besteht — auch im Hinblick auf häufig vorkommende Beweisschwierigkeiten — dringender Regelungsbe- darf, wenn an dem Bemühen, Korruption im Wirtschaftsleben auch durch strafrechtliche Regelungen möglichst wirksam verhindern zu wollen, fest- gehalten werden soll.”’ Die Parallelen zwischen dem Wettbewerb in der freien Wirtschaft und dem kommerzialisierten Leistungssport werden nur zögerlich erkannt und die erforderlichen Konsequenzen nicht gezogen. Manipulationen im Leis- tungssport durch korruptive Handlungen wie z.B. die Bestechung von Schieds- und Wettkampfrichtern oder den Sportlern selbst, Schmiergeld- zahlungen an sog. „Berater“ bei Spielerkäufen im Ausland”® oder durch das internationale Dopinggeschäft””, sind bisher strafrechtlich nicht oder nur über Umwege erfasst.”” Da es nahe liegt, dass sich in vielen für alle Beteiligten äußerst lukrativen Bereichen des Leistungssports korruptive Strukturen bilden, und auf diese Weise immense Schäden bei Veranstal- tern, Sponsoren und den Mitkonkurrenten entstehen, sind entsprechende Manipulationen als sozialschädlich anzusehen, und kann diesen und den durch sie verursachten schädlichen Sog- und Spiralwirkungen durch straf- rechtlichen Schutz entgegengewirkt werden.‘' Die bisherigen internen Kontrollen und Maßnahmen der Verbände gegen unsachliche Einflussnah- men auf den sportlichen Wettbewerb wie Korruption oder Doping haben sich als weitgehend ineffektiv erwiesen, da es insbesondere an einem ge- eigneten Instrumentarium zur Ermittlung der Verstöße mangelt, und straf- prozessuale Zwangsmittel wie Durchsuchung, Beschlagnahme, Gewinn- abschöpfung, Untersuchungshaft etc. nur durch einen entsprechenden strafrechtlichen Schutz zu erreichen sind. In diesem Zusammenhang ist dafür zu plädieren, strafwürdige und strafbedürftige Manipulationen von 26 Bannenberg 2008, $ 299 Rn. 12; Rönnau 2008, S. 98 f. 2 Schaupensteiner 2003, S. 12 f.; Zöller 2009, S. 149. 28 Siehe hierzu Bannenberg 2007, S. 677 f£f.; Weinreich 2006, S. 22 ff. 29 Braasch 2008, S. 479 ff. 30 Vgl. den „Fall Hoyzer“, in dem die Beteiligten auf der Grundlage einer umstrittenen rechtlichen Argumentation wegen Betruges bzw. wegen Beihilfe zum Betrug verurteilt worden sind, die eigentliche Bestechungshandlung aber straflos geblieben ist. Siehe hier- zu BGHSt 51, 165 ff. 3 —. Bannenberg/Rössner 2006, S. 216 ff. 192 Matthias Braasch Sportwettkämpfen im wirtschaftlich orientierten Leistungssport (Korrup- tion, Doping etc.) durch neue Regelungen, wie z.B. einen $ 298 a StGB (Wettbewerbsverfälschungen im Sport) und einen $ 299 a StGB (Bestech- lichkeit und Bestechung im sportlichen Wettkampf) unter Strafe zu stel- len.? 3. Korruption in der Privatwirtschaft — Strukturen und Erscheinungsformen Über die grundsätzliche Definition hinaus, korruptive Handlungen als einen Angriff auf die sachgerechte Aufgabenerfüllung durch die regelwidrige Aus- tauschbeziehung zwischen Geber und Nehmer anzusehen”?, lassen sich trotz methodischer Schwierigkeiten für bekannt gewordene Korruptionsfälle eini- ge Strukturmerkmale herausarbeiten. Neben der üblichen Unterscheidung zwischen situativer und struktureller Korruption‘* ist insbesondere auf die differenzierte Strukturbildung nach Britta Bannenberg hinzuweisen, die sie auf der Grundlage ihrer bundesweit durchgeführten strafrechtlich-empiri- schen Studie über Korruption entwickelt hat. Hiernach wird zwischen Baga- tell- oder Gelegenheitskorruption (Struktur 1: der Täter begeht die nicht auf Wiederholung angelegte Tat aufgrund eines spontanen Entschlusses; am Tat- geschehen sind meistens nur zwei oder wenig mehr Personen beteiligt; Ge- ber und Nehmer kennen sich in der Regel vor der Tat nicht), gewachsenen Beziehungen (Struktur 2: räumlich und personell begrenzte Fälle; länger an- dauernde Beziehungen, die auf Wiederholung angelegt sind; in der Regel handeln ein bis zwei Täter auf Nehmerseite und zwei bis zehn Unternehmen, wobei diese Beziehungen sehr lange ungestört wachsen können), Netzwerken (Struktur 3: umfangreiche Strafverfahren, die meist der organisierten Wirtschaftskriminalität zugeordnet werden können; es ist eine Vielzahl von Personen auf Nehmer- und Geberseite über Jahre involviert; Korruption gehört zur Strategie, wird von Unternehmen massiv eingesetzt und ist mit weitergehenden Straftaten verbunden; es findet eine Abschottung und Geheimhaltung nach außen statt, Strafanzeigen und Zeugenaussagen sind daher relativ selten) und organisierter Nicht-Wirtschafts-Kriminalität unterschieden (Struktur 4: Organisierte Kriminalität im Sinne krimineller 32 Bannenberg 2007, S. 679 £.; Bannenberg/Rössner 2006, S. 220 ff. 33 Zum Begriff und den strafrechtlichen Grenzen der „Korruption‘““ Ahlf 1996, S. 154 f.; speziell zu den unterschiedlichen Regelungsmodellen der Wirtschaftskorruption Vogel 2004, S. 398 ff. 34 So u.a. vom BKA verwandt, siehe Bundeslagebild 2009, S. 5. 193 Korruption in der Privatwirtschaft Vereinigungen, die nach Deliktsbereichen und dem Einsatz von Gewalt zu charakterisieren ıst als Menschenhandel, Drogenhandel, Rotlicht- Kriminalität usw.; systematische Einflussnahmen auf Politik, Justiz und Verwaltung wurden nicht gefunden; in Einzelfällen fanden diese Einflussnahmen aber in subtiler Form durch die Politik sowohl auf die Verwaltung als auch auf die Strafverfolgung statt).” Es ist schwierig, verbindliche und wissenschaftlich haltbare Angaben über das tatsächliche Ausmaß von Korruption in Deutschland zu machen. Ein Blick auf die amtlichen Statistiken scheint zunächst denjenigen Recht zu ge- ben, die davor warnen, die Zustände der Korruption in diesem Land zu dra- matisieren, bzw. davon ausgehen, dass dieses Phänomen lediglich stärker thematisiert würde, als dies in der Vergangenheit der Fall gewesen sei.”® Die Polizeiliche Kriminalstatistik (PKS) weist für das Jahr 2008 lediglich 612 re- gistrierte Fälle der Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Ver- kehr gemäß $ 299 StGB sowie 640 Tatverdächtige zu diesem Straftatbestand aus.?’ Als noch geringer stellen sich die Zahlen der Verurteilungen bei die- sem Delikt dar: für das Jahr 2007 nennt die Strafverfolgungsstatistik 56 Ver- urteilungen auf der Grundlage von $ 299 StGB.® Für das Jahr 2008 ergibt sich bei insgesamt 6.329 Fällen von Wettbewerbs-, Korruptions- und Amts- delikten und einer Gesamtzahl von 6.114.128 erfassten Fällen ein Anteil von 0,1 % an der registrierten Gesamtkriminalität.”” Dieser Zustand wird durch das Lagebild Korruption des Bundeskriminalamtes grundsätzlich bestätigt: die Zahl der von der Polizei geführten Verfahren, die Korruptionsdelikte zum Gegenstand haben, ist von 1994 bis 2002 im Wesentlichen kontinuier- lich gestiegen (von 258 auf 1683 Verfahren) sowie nach einem leichten Rückgang auf einem gleich bleibend hohen Niveau geblieben (2005: 1.649; 2006: 1.609; 2007: 1.599) und im Jahr 2008 noch einmal deutlich auf 1.808 Verfahren angestiegen.“ Die stark schwankende Zahl der in diesen Verfah- ren bearbeiteten Korruptionsstraftaten ist auf die Erfassung von Ermittlungs- komplexen mit einer Vielzahl von Einzelstraftaten zurückzuführen (z.B. 35 Ausf. zur Strukturbildung und den jeweiligen Verfahren Bannenberg 2002, S. 89 ff., 97 ff., 108 ff.; siehe auch Bannenberg/Schaupensteiner 2007, S. 72 ff. 36 So Leyendecker 2003, S. 104 f. 87 PKS 2009, S. 209; siehe auch Dölling 2007, S. 4 f. 38 Strafverfolgung 2009, S. 38 f.; zum Vergleich die Amtsdelikte gemäß $$ 331 ff. StGB: 672 Fälle von Bestechung und Vorteilsgewährung und 1.090 Fälle von Bestechlichkeit und Vorteilsannahme im Jahr 2008, sowie 251 Verurteilungen insgesamt im Jahr 2007 (PKS 2009, S. 209; Strafverfolgung 2009, S. 40 f.). 39 PKS 2009, S. 27, 209. 40 Bundeslagebild 2009, S. 5. 194 Matthias Braasch 1994: 11.241 gemeldete Korruptionsstraftaten; 1999: 6.743; 2000: 9.348; 2004: 7.610; 2005: 14.689; 2006: 6.895; 2007: 9.583; 2008: 8.569). Seit Jah- ren liegt der Schwerpunkt der polizeilich bekannt gewordenen Fälle der Kor- ruption im Bereich der allgemeinen öffentlichen Verwaltung, wobei von 2007 auf 2008 aber ein beachtlicher Rückgang von einem Anteil von 79 % auf nur noch 46 % zu verzeichnen ist, wohingegen der Anteil der Taten in der Wirtschaft von 15 % auf 37 %, bei Strafverfolgungs- und Justizbehörden von 5 % auf 15 % sowie in der Politik von 1 % auf 2 % angestiegen ist.“' Auch wegen der nur sehr eingeschränkten Eignung der Kriminalstatistiken zur Erfassung von Korruption in ihrer gesamten Dimension*” und weiterer Indizien gehen Experten von einem sehr hohen Dunkelfeld aus. Nach Schät- zungen sollen bis zu 95 % der tatsächlich begangenen Korruptionsdelikte nicht aufgedeckt werden. So handelt es sich bei Straftaten dieser Art um Heimlichkeitsdelikte, da sowohl der Geber als auch der Nehmer eines Kor- ruptionsgeschäftes Täter ist und folglich kein Interesse an der Aufdeckung der Tat hat. Erschwerend kommt hinzu, dass selbst dann, wenn eine Korrup- tionsstraftat bekannt wird, die Behörden- bzw. die Unternehmensleitung häufig von einer Strafanzeige absieht, da befürchtet wird, dass darunter das Ansehen in der Öffentlichkeit leiden könnte. Auf ein beträchtliches Dunkel- feld deutet auch die Analyse umfangreicher Verfahren hin, die Korruptions- fälle zum Inhalt hatten, bei denen über Jahre hinweg systematisch bestochen worden ist, und aus Kapazitätsgründen oder wegen eingetretener Verjährung nur ein Bruchteil der begangenen Delikte angeklagt werden konnte. Diese Fälle lassen vermuten, dass auch in nicht bekannt gewordenen Fällen in ähn- licher Weise korruptive Handlungsstile ohne größeres Unrechtsbewusstsein praktiziert worden sind.” Daher ist es nur schwer feststellbar, ob die Zahl der Korruptionsdelikte in den letzten Jahren zugenommen hat, oder ob nur mehr Fälle vom Dunkel- in das Hellfeld überführt worden sind.“* 41 Bundeslagebild 2009, S. 9; siehe auch Bannenberg 2007, S. 625. 42 Siehe hierzu Dölling 2007, S. 7. 43 Bannenberg 2007, S. 626; Dölling 2007, S. 6 f. 44 Siehe hierzu auch PwC/Martin-Luther-Universität 2007, S. 10 ff., 16 ff., 30 ff. Für diese weltweit durchgeführte Studie zur Wirtschaftskriminalität sind 5.428 Unternehmen, da- runter 1.166 in Deutschland, befragt worden. Danach war im Zeitraum zwischen Früh- jahr 2005 und Frühjahr 2007 knapp die Hälfte der deutschen Unternehmen durch Kor- ruption und andere Formen der Wirtschaftskriminalität geschädigt worden. Die Vermu- tung eines großen Dunkelfeldes sei bestätigt worden, da sich speziell bei Korruptionsde- likten die begründete Risikowahrnehmung der befragten Unternehmen als sehr viel hö- her herausgestellt habe als die von ihnen mitgeteilte Kriminalität. Zudem ließ die Studie trotz immenser materieller Schäden und Imageverlusten nur schwach ausgeprägte Kon- 195 Korruption in der Privatwirtschaft 4. Fallbeispiele Zur bereits genannten kriminologisch-strafrechtlichen Untersuchung des Verfassers - auf der Grundlage einer Analyse von Strafakten zu „$ 299-Ver- fahren‘“ aus mehreren Bundesländern - sollen erste Zwischenergebnisse stichwortartig aufgezeigt werden, die einige strukturelle Charakteristika über korruptive Praktiken in der Privatwirtschaft erkennen lassen: 1 Die Praktiken des „Schmierens‘“ sind in nahezu allen Branchen anzu- treffen. 2 Die Aufdeckung der korrupten Sachverhalte ist weitgehend zufällig und oft von (rechtlich noch immer unzureichend geschützten) Hinweisgebern abhängig. Es kommt kaum zu Verurteilungen; auch aufgrund von Beweisschwierig- keiten hinsichtlich der Unrechtsvereinbarung ist die Einstellung des Verfahrens nach $ 153a StPO oder $ 170 Abs. 2 StPO eine häufige Folge. Kontroll- oder Präventionssysteme haben im jeweiligen Unternehmen oder in der jeweiligen Branche kaum bestanden bzw. nicht gewirkt. Der steigende Wettbewerbsdruck in den letzten Jahren scheint korruptive Praktiken eher noch befördert zu haben („Umsatz um jeden Preis‘“‘). Hinsichtlich der Täterpersönlichkeiten besteht weitgehende Übereinstim- mung mit bisherigen Erkenntnissen zum „typischen‘“ Korruptionstäter; insbesondere ist nur selten ein echtes Unrechtsbewusstsein erkennbar; Korruption wird als Notwendigkeit im Kampf um Marktanteile gerecht- fertigt; Schäden jeglicher Art werden bagatellisiert. Beispielhaft für die in der Untersuchung analysierten Verfahren sollen zwei Bereiche der Korruption etwas näher dargestellt werden, da hieran sowohl typische Verhaltensmuster der Beteiligten als auch die Schwierigkeiten bei der Strafverfolgung sowie kaum nachvollziehbare Strafbarkeitslücken deut- lich werden: Bestechung im (internationalen) Geschäftsverkehr — unvermeidbar? Als im Mai 2009 die Staatsanwaltschaft die Konzernzentrale eines großen deutschen Industrieunternehmens (es handelt sich um einen der führenden europäischen Hersteller für Lastwagen, Busse, Dieselmotoren, Turbomaschi- nen und Spezialgetriebe), 39 Niederlassungen und die Wohnungen mehrerer beschuldigter Mitarbeiter durchsuchen ließ sowie zahlreiche Computer und troll- und Präventionssysteme sowie ein minimiertes Risikobewusstsein bei den Unter- nehmensführungen in Deutschland erkennen. 196 Matthias Braasch Unterlagen beschlagnahmte, wurden Erinnerungen an den „Fall Siemens‘‘ als bisher größten „Korruptionsskandal‘ in der Privatwirtschaft wach. Denn auch hier lautet der Vorwurf, dass Schmiergeld-Systeme für das In- und Ausland bestanden hätten, um mit Hilfe falscher Rechnungen, verdeckter Provisionszahlungen und Scheinfirmen den Absatz konzerneigener Produkte zu „fördern“. Auf diese Weise seien die Verkäufer in den Niederlassungen in der Lage gewesen, Mitarbeiter inländischer Firmen sowie insbesondere An- gestellte und Beauftragte ausländischer Unternehmen und ausländische Amtsträger zu bestechen und hätten erreicht, dass diese Geschäftspartner keine Verträge mit Konkurrenzunternehmen abgeschlossen, sondern sich für Kauf- und Leasingverträge mit ihrem Arbeitgeber entschieden hätten.“ Das Ermittlungsverfahren konzentriert sich auf verdächtige Zahlungen im Zeit- raum zwischen 2002 und 2005 mit einem Gesamtumfang von geschätzten 16 Millionen Euro (wobei sich die Zahlungen an ausländische Nehmer auf 15 Millionen Euro belaufen sollen) und richtet sich gegen weit über 100 Be- schuldigte, darunter rund 50 Beschäftigte des deutschen Unternehmens. Da- bei soll es sich überwiegend um Beschäftigte der unteren und mittleren Ebe- ne des Managements handeln. Allerdings ließ sich auch ein Vorstandsmit- glied, der Vertriebschef der Lkw-Tochter des Unternehmens, beurlauben, nachdem bekannt geworden war, dass die Staatsanwaltschaft auch gegen ihn ermittelt. Bei den verdeckten Provisionszahlungen im Inland soll es oftmals um kleinere Beträge von lediglich einigen hundert Euro gehen, allerdings handelt es sich wahrscheinlich um mehrere tausend Vorgänge insgesamt. Diese Beträge seien auf die Konten von Verwandten oder Freunden der Ein- käufer bei den jeweiligen Kunden geflossen. Die internationalen Geschäfte sollen dagegen teils über Beraterverträge, teils über Scheinrechnungen und Scheinfirmen abgewickelt worden sein, wobei die Bestechungsgelder auch über Länder geflossen sein sollen, die für solche Transaktionen bekannt sei- en. 46 Seit Herbst 2005 gab es einen unternehmensinternen Verhaltenskodex, der u.a. Zuwendungen aller Art an Amtsträger oder Mitarbeiter anderer Un- ternehmen mit dem Ziel, Aufträge oder unbillige Vorteile für das Unterneh- men oder andere Personen zu erhalten, allen Mitarbeitern ausdrücklich ver- bietet. Doch trotz dieser Richtlinien und der zusätzlichen Einrichtung einer Hotline zur anonymen Meldung mutmaßlicher Verstöße und der Installie- 45 Siehe hierzu auch „Korruptionsverdacht: Deutschlandweite Razzia. Staatsanwaltschaft geht bei Lastwagen- und Maschinenkonzern fragwürdigen Zahlungen in Millionenhöhe im In- und Ausland nach, in: Süddeutsche Zeitung vom 6. Mai 2009, S. 17. 46 Siehe auch den Bericht „Schmiergeld in der Wirtschaft: Die Tarnmethoden sind raffi- niert, aber die Staatsanwälte werden immer hartnäckiger‘“‘, in: Süddeutsche Zeitung vom 7. Mai 2009, S. 20. 197 Korruption in der Privatwirtschaft rung externer Ombudsmänner konnten die beschriebenen illegalen Praktiken scheinbar nicht verhindert werden. Wie der Konzern im Zuge der Ermittlun- gen bekannt geben musste, seien der Unternehmensführung dubiose Zahlun- gen nach einer speziellen internen Untersuchung bereits seit dem Jahr 2007 bekannt gewesen. Man habe organisatorische und personelle Konsequenzen gezogen, aber die Staatsanwaltschaft bewusst nicht eingeschaltet, da dies kein Muss gewesen sei. Parallel zu den andauernden Ermittlungen der Staatsanwaltschaft hat das Unternehmen eigene umfassende Untersuchungen eingeleitet und hiermit eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft sowie eine in- ternational tätige Anwaltskanzlei beauftragt. Durch die Einrichtung eines fir- meninternen Amnestieprogramms sollen Beschäftigte, die etwas über illega- le Praktiken wissen oder selbst darin verwickelt sind, zu einer Aussage er- mutigt werden. Im Gegenzug will das Unternehmen auf Kündigungen oder Schadensersatzklagen verzichten. Das Programm soll aber nicht für Manager aus den obersten Führungsebenen und auch nicht für Mitarbeiter gelten, die sich persönlich bereichert haben. Nach der Zahlung eines Bußgeldes in Höhe von 150,6 Millionen Euro sollen insbesondere durch den Aufbau einer Com- pliance-Organisation ähnliche Fälle in der Zukunft verhindert werden.“” „Geben und Nehmen‘“ im deutschen Gesundheitswesen Aufgedeckte Fälle im Gesundheitswesen lassen ein gezieltes und flächen- deckendes System der „Bestechlichkeit und Bestechung“ erkennen“®, wobei korruptionsanfällige Beziehungen zwischen niedergelassenen Ärzten auf der einen- und unterschiedlichen Beteiligten des Gesundheitssystems auf der anderen Seite bekannt geworden sind: = zu Krankenhäusern (Zahlung sog. Fangprämien an Ärzte für die Überwei- sung von Patienten), zu Sanitätshäusern, Physiotherapeuten, Optikern (die für die „Empfehlun- gen“ des behandelnden Arztes bezahlen, sich das jeweilige Produkt bei ei- nem bestimmten Anbieter zu beschaffen), 47 Vgl. den Artikel „Vorstand tritt wegen Korruptionsaffäre ab. Der Fahrzeugkonzern startet ein Amnestieprogramm für Mitarbeiter, die Schmiergeldzahlungen gestehen“, in: Süddeutsche Zeitung vom 18. Mai 2009, S. 18. 48 Badle 2008, S. 1028 ff.; zu den „Herzklappen- und Medizinprodukte-Verfahren Bannen- berg 2002, S. 152 ff.; zu den korrupten Beziehungen zwischen Ärzten und der Phar- maindustrie, mit zahlreichen Fallbeispielen, Weiss 2008. 198 Matthias Braasch - zu pharmazeutischen Unternehmen (Gewährung materieller Vorteile un- terschiedlichster Art, um den Arzt zur Verschreibung bestimmter Medika- mente zu bewegen).“”” In einem der größten Verfahrenskomplexe im letztgenannten Bereich haben Staatsanwaltschaften im ganzen Bundesgebiet gegen Vertriebsmitarbeiter und Regionalleiter einer großen Pharmafirma und Tausende niedergelassene Ärzte ermittelt. Wie die Verfahren erkennen lassen, handelt es sich seit Jah- ren um eine gängige Praxis, die Mediziner mit Geld- und Sachleistungen da- zu zu bringen, bestimmte Produkte des jeweiligen Anbieters zu verschrei- ben.” In einigen Fällen sollen geheime Zusatzvereinbarungen über Umsatz- beteiligungen abgeschlossen worden sein, wonach - abhängig von der Größe der Verschreibung - die Ärzte zwei bis acht Prozent als Beteiligung erhalten hätten, sog. „Kick-back-Zahlungen“, die gegenüber den Kassenärztlichen Vereinigungen verschwiegen worden seien, da ansonsten die Honorare ge- kürzt worden wären. Häufig sollen dabei die Zahlungen als Gegenleistung für angeblich erbrachte Beratungen, Vorträge oder Schulungen getarnt wor- den sein.”! Inzwischen sind bereits mehrere hundert Ermittlungsverfahren eingestellt worden, da das beschriebene Verhalten von Ärzten und Pharma- mitarbeitern nach aktueller Rechtslage als nicht strafbar angesehen wird. Da- gegen scheinen andere Strafverfolgungsbehörden das Ziel zu verfolgen, An- klage auf der Grundlage von $ 299 StGB zu erheben.”* Die Kernproblematik besteht dabei in der Rechtsfrage, zu entscheiden, ob der niedergelassene Kassenarzt als Beauftragter des geschäftlichen Betriebes der Krankenkassen eingestuft werden kann, was mit beachtlichen Argumenten nun zunehmend vertreten wird.”” Unabhängig von den rechtlichen Detailfragen, die an dieser Stelle aus Platzgründen nicht geklärt werden können, sind in dieser Fallgrup- pe jedenfalls solche Verhaltensweisen grundsätzlich als strafwürdig und -be- dürftig anzusehen, die darauf abzielen, durch sachfremde Vorteile manipula- 49 Vgl. zu den unterschiedlichen Fallgruppen auch den Beitrag „Deutsche Ärzte: Korrup- tion in Weiß? Die Kranken-Kasse. Manche Mediziner erhalten nicht nur Kopfgeld für Patienten, das System bietet weitere Verlockungen“, in: Süddeutsche Zeitung vom 4. September 2009, S. 2. 50 Zu den Methoden der Pharmaindustrie Weiss 2008, S. 17 ff., 45 ff., 75 ff. 51 Siehe hierzu auch den Artikel „Bestechung als System. Gegen 2800 Mediziner wird nun ermittelt“, in: Süddeutsche Zeitung vom 27./28. Juni 2009. 52 Siehe „Geschenke erlaubt. Überraschende Wende im Korruptionsverfahren gegen Medi- ziner: Die Staatsanwälte können offenbar keinen Straftatbestand erkennen“‘, in: Süddeut- sche Zeitung vom 14. September 2009. 53 Bannenberg 2008, $ 299 Rn. 9; Fischer 2009, $& 299 Rn. 10a; Pragal 2005, S. 134 f.; wohl auch Tiedemann 2008, $ 299 Rn. 18; eine Strafbarkeit des niedergelassenen Ver- tragsarztes ablehnend Geis 2007, S. 361 ff.; Klötzer 2008, S. 12 ff. Korruption in der Privatwirtschaft 199 tiven Einfluss auf das Verschreibungsverhalten von Ärzten zu nehmen. Al- lerdings ist der Gesetzgeber auch zur Wahrung des Bestimmtheitsgrund- satzes nach Art. 103 Abs. 2 GG gefordert, in dieser Hinsicht durch Klarstel- lungen im Tatbestand zur Einbeziehung der „freien Berufe‘“ in den Kreis tauglicher Täter ein deutliches Signal zu setzen. Die in der Praxis schwieri- gen Beweisführungen speziell zur Frage der Unrechtsvereinbarung oder Un- schärfen bei der Abgrenzung zulässiger von verbotenen Handlungen anhand des Kriteriums der Sozialadäquanz blieben aber auch nach einer Gesetzesän- derung bestehen. 5. Was ist zu tun? Ausblick und Forderungen Noch immer geht zu wenig Initiativkraft von den Unternehmensführungen aus, die häufig eine Doppelmoral erkennen lassen, wenn unlautere Ge- schäftspraktiken in Ethikerklärungen zwar als verbotene Handlungen be- zeichnet werden, solche Normen aber im Unternehmensalltag nicht ent- schlossen umgesetzt werden.“* Zudem müssen die Verantwortlichen in den Geschäftsführungen aktiv in die Präventionsbemühungen einbezogen wer- den, indem korruptionsspezifische Unternehmenssanktionen geschaffen wer- den, die neben negativen auch positive Anreize bieten und effektive Korrup- tionsprävention z.B. im Wege einer Strafmilderung belohnen, ohne dass die Jeweiligen Unternehmen Wettbewerbsnachteile zu befürchten hätten. Dane- ben sind strafrechtliche Sanktionen wie in $ 299 StGB trotz der Problematik geringer Entdeckungswahrscheinlichkeit wichtig und unverzichtbar, da die vielfach beschworenen Selbstregulierungskräfte in der Wirtschaft allzu häu- fig versagen, und strafrechtliche Verbote sowie Ermittlungen den erforderli- chen Druck von außen erzeugen, damit Kontrollen verstärkt werden und ge- setzeskonformes Handeln zur Normalität wird.”” In diesem Zusammenhang ist an den Gesetzgeber zu appellieren, die aufgezeigten Strafbarkeitslücken im Bereich des $ 299 StGB zu schließen.”® 54 Bachmann/Prüfer 2005, S. 109 ff.; Schaupensteiner 2006, S. 44 ff.; siehe auch PwC/Martin-Luther-Universität 2007, S. 4, 45 ff., 54 f., wonach die Höhe der durch Wirtschaftskriminalität verursachten Schäden noch immer unterschätzt werde, und fast die Hälfte der befragten Unternehmen in Deutschland trotz des grundsätzlich erkannten Risikos größere Veränderungen der Kontrollinfrastruktur für nicht notwendig erachte. 55 Bachmann/Prüfer 2005, S. 110, 112 f.; Schaupensteiner 2006, S. 48; zur Problematik eines Unternehmensstrafrechts in Deutschland Bannenberg 2002, S. 409 ff.; Schaupen- steiner 2003, S. 11. 56 Ein seit dem 30.05.2007 vorliegender Entwurf eines „Strafrechtsänderungsgesetzes‘“ sieht u.a. für $ 299 StGB vor, dass neben den bisher erfassten Konstellationen, in denen 200 Matthias Braasch Da die bloße Existenz von Strafgesetzen in der Praxis kaum abschreckend wirkt, und um den erforderlichen Verfolgungsdruck aufbauen zu können, ist die Beseitigung von Mängeln in der Strafverfolgung unverzichtbar. Neben der Kritik an der noch immer unbefriedigenden Personalausstattung bei der Polizei und vielen Staatsanwaltschaften werden insbesondere die regelmäßi- ge Weiterbildung und Spezialisierung der Ermittler für die durch vielfältige praktische Probleme gekennzeichneten Korruptionsstrafverfahren sowie die länderübergreifende organisatorische Vernetzung der Strafverfolgungsbehör- den (Schaffung von Landes-Zentralstellen bei Justiz und Polizei) und die Verbesserung der Zusammenarbeit mit anderen Instanzen (Kartellbehörden, Steuerfahndung und Rechnungshöfe) angemahnt.”” Zudem wird die Verbes- serung des (u.a. arbeitsrechtlichen) Schutzes von Hinweisgebern oder Insi- dern („whistleblower*‘) gefordert, die noch immer in vielen Fällen als Nest- beschmutzer oder Denunzianten verunglimpft werden. Da Korruptionsbe- ziehungen typischerweise nach außen verdeckt werden, und es sich um opferlose Kontrolldelikte handelt, fällt der typische Anzeigeerstatter weitge- hend aus, um eine Tat zur Kenntnis der Strafverfolgungsbehörden zu brin- gen. Daher wächst die Bedeutung von Hinweisen durch Insider auf mögliche Korruptionsstraftaten oder andere Formen der Wirtschaftskriminalität, die ihre Informationen aber häufig nur unter Zusicherung von Vertraulichkeit und Anonymität preisgeben, zumal sie nicht selten selbst an den Taten betei- ligt sind.”® Verbesserungen in dieser Hinsicht versprechen der Einsatz von Ombudsleuten oder technischer Neuerungen wie dem beim LKA Nieder- sachsen erprobten „Business Keeper Monitoring System“ (BKMS®), einem webbasierten Hinweisgebersystem, welches insbesondere die erforderliche Anonymität bewahrt, da eine Rückverfolgung über die IP-Adresse technisch ausgeschlossen ist.”” Somit verspricht ein Gesamtkonzept präventiver und repressiver Maßnah- men den größten Erfolg, um zumindest eine weitere Ausbreitung korrupter Verhaltensweisen in den unterschiedlichen Gesellschaftsbereichen zu ver- hindern. So groß dabei auch die dem Strafrecht und strafrechtlichen Ermitt- der Vorteil für eine unlautere Bevorzugung im Wettbewerb angenommen oder gewährt wird, sollen zukünftig auch solche Fälle unter Strafe gestellt werden, in denen die Ge- genleistung in einer Pflichtverletzung gegenüber dem Geschäftsherrn besteht („Ge- schäftsherrenmodell‘“). Die hierdurch bewirkte unnötige Vermischung unterschiedlich- ster Regelungsmodelle und nahezu unbegrenzte Tatbestandsfassung wird zu Recht kri- tisiert. Siehe Rönnau 2008, S. 120 ff.; Zöller 2009, S. 144 ff. 57 Bannenberg 2007, S. 683 ff.; Bannenberg 2002, S. 472 ff.; Schaupensteiner 2003, S. 16. 58 Berndt 2005, S. 2623 ff.; Bannenberg 2002, S. 375 ff. 59 Lindner 2004, S. 66 ff.; Schaupensteiner 2003, S. 16 f Korruption in der Privatwirtschaft 201 lungen zukommende Bedeutung ist, kann dem Unwesen der Korruption jen- seits von Strafgesetzen und Kontrollstrategien nur durch die nachhaltige An- erkennung und Praktizierung ethisch-moralischer Grundwerte wie Fairness, Glaubwürdigkeit und Rechtstreue und die konsequente Ächtung der „Pest des Schmierens“ in all seinen Facetten wirksam begegnet werden. Literatur Ahlf; E. - H. (1996): Zum Korruptionsbegriff. Versuch einer Annäherung, in: Kriminalistik 50, S. 154-157. Arbeitskreis Corporate Compliance (2009): Kodex zur Abgrenzung von legaler Kundenpflege und Korruption, Düsseldorf. Bachmann, G. /Prüfer, G. (2005): Korruptionsprävention und Corporate Governance, in: ZRP 38, S. 109-113. Badle, A. 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Rechtspolitischer Hintergrund Mit dem GKV-Modernisierungsgesetz von 2003' wurden die Krankenkas- sen, die Kassenärztlichen und Kassenzahnärztlichen Vereinigungen sowie die Pflegekassen verpflichtet, Stellen zur Bekämpfung von Fehlverhalten im Gesundheitswesen einzurichten ($ 197a Abs 1, $ 81a Abs. 15S. 1 SGB V, $ 47a SGB XJ). Nach $ 197a Abs. 1 S. 1 SGB V, der sich an die gesetzlichen Krankenkassen und ihre Verbände richtet und der im Folgenden im Mittel- punkt stehen soll, haben diese seit dem 1. Januar 2004 organisatorische Ein- heiten vorzusehen, die Fällen und Sachverhalten nachgehen, die auf Unre- gelmäßigkeiten oder auf die rechts- oder zweckwidrige Nutzung von Finanz- mitteln hindeuten. Da zu diesem Zeitpunkt bereits einige Krankenkassen po- sitive Erfahrungen mit Ermittlungseinheiten gemacht hatten, die sich auf das Aufdecken von vermögensschädigenden Verhaltensweisen zulasten der ge- setzlichen Krankenversicherung (GKV) spezialisiert hatten,” wollte der Ge- 1 BGBl. I, 2190. 2 Hellmann/Herffs, Der ärztliche Abrechnungsbetrug, 2006, S. 27 f. 206 Bernd-Dieter Meier setzgeber auf diesem Wege derartige Einrichtungen im gesamten System der GKYV etablieren, um so den effizienten Einsatz von Finanzmitteln im Kran- kenversicherungsbereich zu stärken.” Ergänzt wurde die Einführung der neu- en Einheiten durch die ausdrückliche Festschreibung des Rechts, dass sich jedermann mit Hinweisen auf Fehlverhalten an die Kassen und die neuen Einheiten wenden kann und dass diese glaubhaften Hinweisen auch nachzu- gehen haben ($ 197a Abs. 2 SGB V). Die Krankenkassen und die neuen Einheiten wurden ferner verpflichtet, zur Erfüllung ihrer Aufgaben unterein- ander und mit den Kassenärztlichen und Kassenzahnärztlichen Vereinigun- gen zusammenzuarbeiten ($ 197a Abs. 3 SGB V). Soweit die Ermittlungen zu einem Anfangsverdacht auf strafbare Handlungen mit nicht nur geringfü- giger Bedeutung für die GKV führen, wurden die Kassen zur Unterrichtung der Staatsanwaltschaft angehalten ($ 197a Abs. 4 SGB V) und schließlich wurden sie verpflichtet, im Abstand von zwei Jahren, erstmals am 31. De- zember 2005, über die Arbeit und die Ergebnisse der neuen organisatori- schen Einheiten zu berichten und diesen Bericht auch der zuständigen Auf- sichtsbehörde zuzuleiten ($ 197a Abs. 5 SGB V). Darüber, ob der Gesetzgeber sein Ziel erreicht hat, den effizienten Einsatz der Finanzmittel im Bereich der GKV durch die wirksamere Bekämpfung von Fehlverhalten zu stärken, liegen bislang keine belastbaren Erkenntnisse vor. Weder gibt es zuverlässige Angaben über den Umfang und das Ausmaß der missbräuchlichen Nutzung von Finanzmitteln in der GKV im Allgemei- nen noch ist etwas über die Arbeitsweise der neu eingerichteten Fehlverhal- tensbekämpfungsstellen und ihre Effektivität bei der Aufdeckung und Ver- folgung von vermögensschädigendem Verhalten bekannt. Aus empirisch- kriminologischer Sicht kann der gesamte Komplex des Betrugs in der GKV als eine „terra incognita‘“ angesehen werden. Das gleiche gilt für den Um- gang der Strafjustiz mit den Fällen, in denen es um den Verdacht strafbarer Handlungen in der GKV geht; auch über die Deliktsbilder, die den Strafver- folgungsbehörden bekannt werden, und die Erledigung der entsprechenden Verfahren ist nur wenig bekannt.* Diese Defizite gaben Anlass zu einer um- fassenden und bundesweiten Untersuchung, über die im Folgenden berichtet werden soll.° 3 BT-Drucks. 15/1525, S. 99, 138. 4 Insoweit finden sich einige Angaben im Bundeslagebild Wirtschaftskriminalität, das vom Bundeskriminalamt herausgegeben wird, sowie bei Badle, NJW 2008, S. 1028 ff. 5 Ausführliche Darstellung der Ergebnisse bei Homann, Betrug in der gesetzlichen Krankenversicherung, 2009; Zusammenfassung der Hellfeldanalysen bei Meier/Ho- mann, MschrKrim 92 (2009), S. 359 ff. 207 Betrug im Gesundheitswesen 2. Ziele und Anlage der Untersuchung Methodisch gründet sich die Untersuchung auf drei Ansätze. Um die Ar- beitsweise der Fehlverhaltensbekämpfungsstellen und ihre Effektivität zu beleuchten, wurden 140 Tätigkeitsberichte ausgewertet, die die Stellen ent- sprechend der gesetzlichen Verpflichtung nach $ 197a Abs. 5 SGB V für die Jahre 2004 und 2005 verfasst hatten. Geht man davon aus, dass es in diesen Jahren 238 vom Spitzenverband Bund der GKV benannte Krankenkassen gab, wird damit die Tätigkeit von mehr als der Hälfte der gesetzlichen Krankenkassen erfasst (58,8 %). Ergänzt werden die in diesem Teil der Un- tersuchung gewonnenen Informationen durch eine schriftliche Befragung unter den für die Fehlverhaltensbekämpfung zuständigen Beauftragten der Krankenkassen. An der Befragung nahmen allerdings lediglich 19 Beauf- tragte und damit weniger als 10 % der zuständigen Personen teil. Um die Vorgehensweise der Strafverfolgungsorgane systematisch zu beleuchten, wurden insgesamt 307 Strafverfahrensakten ausgewertet. Die Strafverfahren wurden in den Jahren 2002 bis 2005 wegen des Verdachts des Betrugs oder der Untreue im Bereich der GKV durchgeführt; sie stammen aus dem ge- samten Bundesgebiet und sind für die Gesamtheit der insgesamt für diesen Zeitraum ermittelten 1.471 Verfahren annähernd repräsentativ. 3. Untersuchungsergebnisse 3.1 Phänomenologie des Fehlverhaltens aus Sicht der Krankenkassen 3.1.1 Fallaufkommen und Ergebnis der Fallbearbeitung Die Auswertung der Tätigkeitsberichte zeigte, dass das von den Fehlverhal- tensbekämpfungsstellen der Krankenkassen bearbeitete Fallaufkommen sehr unterschiedlich ist; eine einheitliche Arbeitsstruktur ist hier nicht erkennbar. In den Jahren 2004/2005 schwankte die Zahl der bearbeiteten Verdachtsfälle bei den einzelnen Sozialversicherungsträgern zwischen keinem und 2.258 Fällen, wobei in den zwei Jahren von 17,8 % der Bekämpfungsstellen nur höchstens einem einzigen Fall nachgegangen wurde. Das arithmetische Mit- tel betrug für den Zweijahreszeitraum 100,8 Fälle pro Krankenkasse, wobei jedoch der Median, der lediglich bei 10 liegt, die tatsächliche Verteilung besser wiedergibt. Das differente Fallaufkommen kam erwartungsgemäß auch in der Zahl der innerhalb des Zweijahreszeitraums abgeschlossenen Fälle zum Ausdruck, welche von keinem bis zu 1.654 Fällen (arithmetisches 208 Bernd-Dieter Meier Mittel = 53,6; Median = 6) reichte. Von mehr als einem Viertel der Kassen (28,6 %) wurde innerhalb des Zweijahreszeitraums nur höchstens ein einzi- ger Fall abschließend bearbeitet. Dass die Fehlverhaltensbekämpfungsstellen Unregelmäßigkeiten genauer nachgehen, bedeutet nicht automatisch, dass es sich herbei auch um straf- rechtlich relevantes Fehlverhalten gehandelt haben muss. Die Untersu- chungsergebnisse zeigen, dass ein zunächst angenommenes Fehlverhalten bei Abschluss der Fallbearbeitung vielfach nicht bestätigt bzw. nachgewie- sen werden konnte. Dies traf bei 40,0 % der betreffenden Krankenkassen auf alle und bei weiteren 36,0 % noch auf mehr als die Hälfte der bearbeiteten Fälle zu. Sofern Unregelmäßigkeiten festgestellt wurden, begnügten sich die Krankenkassen meist damit, die Rückerstattung der unrechtmäßig erlangten Beträge zu fordern, wobei die geforderten Beträge häufig allerdings tatsäch- lich nicht zurückerlangt werden konnten. Strafanzeigen nach $ 197a Abs. 4 SGB V waren daher selten (dazu genauer unten 3.2.3). 3.1.2 Tatverdächtige und Vorgehensweise Fehlverhalten im Gesundheitswesen war grundsätzlich in allen Leistungsbe- reichen vorzufinden. Anteilsmäßig wurden in den untersuchten Berichten je- doch am häufigsten Ärzte (14,6 %), versicherte bzw. nicht versicherte Perso- nen (12,5 %), Zahnärzte (9,3 %) sowie Hebammen, Apotheker und Unter- nehmer der häuslichen Krankenpflege (zu jeweils 6,6 %) als Tatverdächtige benannt. Die sog. Leistungserbringer, also diejenigen, die gegenüber den Versicherten die medizinischen Dienst- und Sachleistungen erbringen, waren von den Ermittlungen der Krankenkassen mithin am häufigsten betroffen. Die Ergebnisse lassen sich zwar aufgrund der relativ geringen Anzahl von Berichten, denen sich diesbezüglich exakte Angaben entnehmen ließen, nicht verallgemeinern, sie werden jedoch durch die im Rahmen der Befra- gung gewonnenen Erkenntnisse im Wesentlichen bestätigt und dürften so die verdächtigen Gruppen weitestgehend ihrer Bedeutung in der Grundgesamt- heit entsprechend wiedergeben. Entsprechend den unterschiedlichen Gelegenheitsstrukturen, die sich bei den verdächtigten Leistungserbringern naturgemäß anders darstellen als bei den versicherten und nicht versicherten Personen, gestalteten sich auch die im Fokus der Ermittlungen stehenden Vorgehensweisen bei der betrügerischen Erlangung von Vorteilen unterschiedlich. So machte der Missbrauch der Krankenversichertenkarten den größten Anteil der von den Krankenkassen verfolgten auffälligen Sachverhalte (13,2 %) aus, gefolgt von der Abrech- Betrug im Gesundheitswesen 209 nung tatsächlich nicht erbrachter Leistungen (12,8 %) sowie der Rezept- oder Verordnungsfälschung (8,9 %). Darüber hinaus waren ein hohes Auf- kommen von Fällen der Abrechnung höherwertiger Leistungen sowie der fehlenden Weitergabe von Rabatten oder Zuwendungen mit jeweils 8,2 % zu verzeichnen. Zwar lassen sich auch diese Ergebnisse im Hinblick auf die ge- ringe Anzahl von Berichten, denen diesbezüglich Angaben zu entnehmen waren, nicht verallgemeinern. Sie entsprechen jedoch ebenfalls weitestge- hend denen der Befragung und bestätigen die Annahme, dass in der Praxis vor allem der Abrechnung nicht erbrachter Leistungen, bei der es sich wohl um den Grundfall des Abrechnungsbetruges handelt,® besondere Bedeutung zukommt. Auch der hohe Anteil von Sachverhalten des Missbrauchs der Krankenversichertenkarte überrascht nicht, da dieser in der Praxis bekann- termaßen ein verbreitetes Problem darstellt und von den Krankenkassen — soweit der Missbrauch durch ein ehemaliges Kassenmitglied erfolgt — im Rahmen der Abrechnungsüberprüfung regelmäßig festzustellen ist. 3.1.3 Schadenshöhe Entsprechend dem unterschiedlichen bearbeiteten Fallaufkommen gestaltete sich die Höhe der bei den Krankenkassen wahrgenommenen Schäden sehr unterschiedlich. Als „Schaden‘“ wurden dabei diejenigen Beträge erfasst, die von den Kassen gegenüber den auffällig gewordenen Leistungserbringern sowie gegenüber den versicherten und nicht versicherten Nichtleistungser- bringern geltend gemacht wurden. Einschränkend ist dabei zu berücksich- tigen, dass hier nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung von einem nor- mativen Schadensbegriff auszugehen ist; entscheidend sind nicht die wirt- schaftlichen Einbußen der Kasse, sondern der Wert der aus sozialrechtlicher Sicht zu Unrecht erbrachten Leistungen, wobei eine wirtschaftliche Kom- pensation unberücksichtigt bleibt. In den Jahren 2004/2005 wurden zwar von einzelnen Krankenkassen (5,9 %) Schäden in Höhe von über einer Millionen Euro geltend gemacht. Auf der anderen Seite gab jedoch mehr als ein Drittel der Kassen (38,6 %) an, überhaupt keine Schäden durch betrügerische Mani- pulationen erlitten zu haben. Aufgrund der sehr unterschiedlichen Höhe der von den Krankenkassen wahrgenommenen Schäden waren die aus sämtli- chen ausgewerteten Tätigkeitsberichten gebildeten Mittelwerte nur wenig aussagekräftig (arithmetisches Mittel = 231.779 €; 5 %-getrimmtes Mittel = _- 50.422 €; Median — 620 €) und für eine Hochrechnung zu dem durch betrügerische Manipulationen angerichteten Gesamtschaden nur wenig ge- eignet. Mit einem Konfidenzintervall von 95,0 % ließ sich lediglich feststel- 6 Vgl. Hancok, Abrechnungsbetrug durch Vertragsärzte, 2006, S. 129. 210 Bernd-Dieter Meier len, dass sich der im untersuchten Zweijahreszeitraum durchschnittlich bei einer Krankenkasse verursachte Schaden zwischen 49.219 € und 414.338 € bewegen musste. Legt man diesen Rahmen zugrunde, ergibt sich nach einer Hochrechnung — ausgehend von 238 Krankenkassen — ein im Berichtszeit- raum 2004 und 2005 bei allen gesetzlichen Krankenkassen entstandener sta- tistischer Gesamtschaden, der zwischen 11,7 und 98,6 Mio. €, bezogen auf ein Jahr zwischen 5,9 und 49,3 Mio. € liegen muss. Dabei ist davon auszuge- hen, dass die Untergrenze dieses lediglich hochgerechneten Rahmens auf je- den Fall überschritten wurde, da sich der in den Tätigkeitsberichten mitge- teilte, den Krankenkassen nachweislich entstandene Gesamtschaden im Zeit- raum 2004 und 2005 auf 23,4 Mio. €, bezogen auf ein Jahr auf 11,7 Mio. € belaufen hat. 3.2 Problemfelder mit Blick auf die Prävention 3.2.1 Personelle Ausstattung der Fehlverhaltensbekämpfungsstellen Erste weiterführende Erkenntnis aus der Auswertung der Tätigkeitsberichte und Fragebögen war, dass die personelle Ausstattung der Fehlverhaltensbe- kämpfungsstellen sehr unterschiedlich ist. Die Ausstattung reichte im Erhe- bungszeitraum von 0,25 bis zu 8,25 Mitarbeiterstellen, wobei die Werte nicht normal verteilt waren, sondern einer linksschiefen Kurve folgten, d.h. typischerweise waren die Bekämpfungsstellen nur mit wenig Personal aus- gestattet; das arithmetische Mittel lag bei 1,1 Mitarbeiterstellen. Aufgrund der erheblichen Streuung des Merkmals (Standardabweichung 1,7) gibt der Median mit 0,5 die Verteilung sogar noch treffender wieder. Selbst wenn es kleinen Kassen schwerer fallen dürfte als großen, mitgliederstarken Kassen, für die Fehlverhaltensbekämpfung ausreichend Personal abzustellen, machen die niedrigen Mittelwerte in der Personalausstattung deutlich, dass die Fehl- verhaltensbekämpfung bei vielen Kassen jedenfalls in der Anfangszeit der Jahre 2004/2005 nicht als eine vorrangig zu betreibende Aufgabe angesehen wurde. Dabei ließ sich im Übrigen zwischen der Größe der Krankenkasse (gemessen an der Anzahl der Mitglieder) und der personellen Ausstattung der Stellen nach $ 197a SGB V kein statistischer Zusammenhang feststellen; die Ausstattung scheint also weniger mit den Ressourcen einer Krankenkas- se zu tun zu haben als mit der Wertigkeit, die von Seiten des Vorstands der Fehlverhaltensbekämpfung beigemessen wird. Die personelle Ausstattung der Fehlverhaltensbekämpfungsstellen steht in einem statistisch nachweisbaren Zusammenhang mit der Zahl der bearbeite- 211 Betrug im Gesundheitswesen ten Verdachtsfälle. So wurden mehr als zwanzig Verdachtsfälle vor allem von solchen Stellen nach $ 197a SGB V bearbeitet, die personell überdurch- schnittlich gut (mehr als 0,5 Mitarbeiterstellen) ausgestattet waren. Die unterschiedlichen Fallbearbeitungszahlen lassen sich damit am ehesten mit dem unterschiedlichen Kontrollniveau in den Kassen erklären. Die geringen Fallzahlen vieler Sozialversicherungsträger dürften weniger damit zusam- menhängen, dass diese Sozialversicherungsträger nur in geringem Maß von Fehlverhalten betroffen waren, als vielmehr damit, dass hier ein überdurch- schnittlich großes Dunkelfeld existiert, das von dem wenigen Personal nicht adäquat aufgehellt werden konnte. Hier gibt es einen klaren Anknüpfungs- punkt für Überlegungen zur Verbesserung der Prävention. 3.2.2 Die Erlangung der Kenntnis von den Verdachtsfällen Weiterhin ist interessant, auf welchen Wegen die Fehlverhaltensbekäm- pfungsstellen ihre Kenntnis von dem Verdacht erlangen, dass es zu Unregel- mäßigkeiten oder sonst rechtswidriger oder zweckwidriger Nutzung von Fi- nanzmitteln gekommen ist. Die diesbezügliche Auswertung der Tätigkeits- berichte ließ erkennen, dass die Fehlverhaltensbekämpfungsstellen in den Jahren 2004/2005 sowohl aus internen als auch aus externen Quellen Hin- weise erhielten. Von Bedeutung für die Aufnahme von Recherchen schien vor allem die interne Kenntniserlangung, z.B. im Wege von Datenbankana- lysen oder der Abrechnungsprüfung in den Fachabteilungen, gewesen zu sein (57,0 % der Krankenkassen erhielten hierüber Hinweise) sowie die kassenartinterne Zusammenarbeit über die Verbände (62,0 %). Zwar erhiel- ten auch 49,1 % der Bekämpfungsstellen Hinweise von anderen Kranken- kassen, bei einer näheren Betrachtung zeigte sich jedoch, dass der Anteil der auf diese Weise erlangten Hinweise regelmäßig gering ausfiel. Dieser lag bei nur 23,0 % der Krankenkassen über 10,0 % am Gesamtaufkommen aller Hinweise. Zudem erfolgten auch Hinweise durch kassenartenübergreifende Arbeitsgruppen (dies war in 7,0 % der Berichte vermerkt) nur in seltenen Fällen und auch zu einer Kenntniserlangung durch (ehemalige) Patienten (47,4 %) oder andere Leistungserbringer (27,2 %) kam es, gemessen am gesamten Aufkommen aller Hinweise, nur gelegentlich. Noch seltener erfolgten allerdings Hinweise von (ehemaligen) Mitarbeitern, was in nur zwei Berichten ausdrücklich erwähnt wurde, und anonyme Meldungen, die zwar bei 26,3 % der Krankenkassen zu verzeichnen waren, die aber am Gesamtaufkommen ebenfalls nur einen geringen Anteil ausmachten. Ähnlich war dies für Hinweise der Kassen(zahn)ärztlichen Vereinigungen zu beurtei- len, von denen lediglich 9,6 % der Krankenkassen berichten konnten. Da die 212 Bernd-Dieter Meier Sozialversicherungsträger regelmäßig auf die Hinweise anderer Stellen an- gewiesen sind, erscheint das Aufkommen vor allem im Verhältnis der Kran- kenkassen untereinander sowie zwischen diesen und den Kassen(zahn)ärztli- chen Vereinigungen noch steigerungsfähig und -bedürftig. Die hohe Bedeutung, die der internen Kenntniserlangung für die Aufnahme von weitergehenden Ermittlungen in den Fehlverhaltensbekämpfungsstellen zukommt, wird im Übrigen auch daran deutlich, dass sich in der Untersu- chung ein hochsignifikanter Zusammenhang zwischen der Art der Ermitt- lungstätigkeit und der Höhe des bearbeiteten Fallaufkommens feststellen ließ. Insoweit wurde danach unterschieden, ob die Bekämpfungsstellen le- diglich auf Hinweise reagierten, die ihnen von Dritten geliefert wurden und die aufgrund einzelner Angaben oder der Gesamtumstände glaubhaft er- schienen, oder ob sie darüber hinaus auch eigene Ermittlungen vornahmen, also proaktiv tätig wurden. Mehr als ein Drittel der Krankenkassen gab an, auch proaktiv tätig zu werden (39,4 % gegenüber 56,1 %, die ausschließlich reaktiv tätig wurden). Die statistische Analyse zeigte, dass ein sehr hohes Fallaufkommen regelmäßig nur von solchen Stellen nach $ 197a SGB V be- arbeitet wird, die sowohl Hinweisen nachgehen als auch eigene Überprüfun- gen vornehmen. Das mit der eigenen Ermittlungstätigkeit einhergehende hö- here Kontrollniveau wird sich mithin nachweisbar positiv auf die Auf- deckung der betreffenden Verhaltensweisen aus. 3.2.3 Die Unterrichtung der Staatsanwaltschaft Nach $ 197a Abs. 4 SGB V sind die Krankenkassen und nach $ 81a Abs. 4 SGB V die Kassenärztlichen Vereinigungen gehalten („sollen‘“), unverzüg- lich die Staatsanwaltschaft zu unterrichten, wenn die Prüfung ergibt, dass ein Anfangsverdacht auf strafbare Handlungen mit nicht nur geringfügiger Be- deutung für die GKV bestehen könnte. Der Gesetzgeber weist darauf hin, dass das Unterbleiben der Unterrichtung strafbewehrt ist ($ 258 StGB).’ Im Hinblick auf die relative Konturlosigkeit der Vorschrift,® die sich aus den unbestimmten Rechtsbegriffen des Anfangsverdachts und vor allem dem der nicht nur geringfügigen Bedeutung des Sachverhaltes ergibt, ist allerdings zu erwarten, dass sich das Vorgehen der Stellen nach $ 197a SGB V im Rah- men der Anzeigeerstattung nicht einheitlich gestaltet. Diese Erwartung wur- de in der Untersuchung bestätigt. 7 BT-Drucks. 15/1525, S. 99. 8 Vgl. auch Steinhilper, MedR 2005, S. 133, sowie E/lbogen, MedR 2006, S. 459. Betrug im Gesundheitswesen 213} Ausschlaggebend für die Entscheidung der Fehlverhaltensbekämpfungsstel- len, den Verdachtsfall an die Staatsanwaltschaft weiterzuleiten, ist nach den Untersuchungsergebnissen in erster Linie die Höhe des vermeintlichen Scha- dens. In der Befragung waren beinahe zwei Drittel der Beauftragten der Mei- nung, dass die Schadenshöhe für die Bewertung der Frage, ob es sich um ein Fehlverhalten von nicht nur geringfügiger Bedeutung für die GKV handelt, ausschlaggebend sei. Etwa ein weiteres Drittel stimmte dieser Auffassung noch eher zu und lediglich 11,1 % konnten diese Annahme eher nicht bestä- tigen. Bestand insoweit zwar weitestgehend Einigkeit unter den Befragten, so stellte sich jedoch heraus, dass die Grenzziehung, wann in materieller Sicht die Geringfügigkeitsgrenze überschritten ist, stark variierte. Während einige Fehlverhaltensbekämpfungsstellen angaben, bereits bei vermeintli- chen Schäden von mehr als 50 € die Staatsanwaltschaft zu unterrichten, zo- gen andere Stellen die Grenzlinie erst bei vermeintlichen Schäden von über 1.000 €. Neben den vermuteten finanziellen Schäden stellten die konkrete Vorgehensweise des Verdächtigen bzw. die hinter dieser vermutete krimi- nelle Energie sowie die Anzahl der festgestellten Auffälligkeiten Umstände dar, die die Entscheidung nach $ 197a Abs. 4 SGB V vermehrt beeinfluss- ten. Insgesamt zeigte sich jedoch, dass ein einheitliches Vorgehen der Fehl- verhaltensbekämpfungsstellen bei der Weiterleitung der Verdachtsfälle an die Staatsanwaltschaften nicht gegeben war.” Entsprechend den unterschiedlichen Beurteilungsmaßstäben bei der Ausle- gung der Anzeigepflicht nach $ 197a Abs. 4 SGB V varlierte auch das Straf- anzeigeaufkommen zwischen den einzelnen Bekämpfungsstellen. So zeigte sich im Rahmen der Befragung, dass einige Krankenkassen im Erhebungs- zeitraum keinen einzigen Verdachtsfall an die Staatsanwaltschaften weiter- geleitet hatten, während dies bei anderen Stellen in 80 % aller bekannt ge- wordenen Fälle erfolgt war, was zu einem Mittelwert von 20,8 % führte. Einem durchschnittlichen Strafanzeigeaufkommen von etwa 20 % wider- sprachen allerdings die mittels der Auswertung der Tätigkeitsberichte ge- wonnenen Ergebnisse, nach denen von den Sozialversicherungsträgern im Berichtszeitraum 2004/2005 lediglich 326 Strafanzeigen gestellt wurden, während insgesamt von 13.608 bearbeiteten Fällen berichtet wurde (2,4 %). Von den betreffenden Krankenkassen haben mehr als die Hälfte (58,6 %) niemals eine Strafanzeige gestellt, womit der Median bei Null liegt, und 9 So auch die Erfahrungen der Praxis, wonach das Verständnis der geringfügigen Bedeutung sehr unterschiedlich sein kann; vgl. etwa Mahnkopf, in: Gehl (Hrsg.), Tatort Gesundheitsmarkt, 2007, S. 100. 214 Bernd-Dieter Meier auch bei den weiteren Krankenkassen war das Anzeigeaufkommen cher ge- ring, die Höchstzahl erhobener Anzeigen betrug jedoch 51. Die dargelegte Verteilung führt zu einem Mittelwert von 2,6 Strafanzeigen pro Kranken- kasse, wobei aber auch hier die Streuung mit 7,2 recht groß ist. Fragt man nach den möglichen Gründen für die geringe Zahl von Strafanzei- gen, geraten die Arbeitsbeziehungen mit der Justiz und die Beurteilung der Arbeitsweise der Strafverfolgungsbehörden durch die Krankenkassen in den Blick. Insoweit konnte in der Befragung festgestellt werden, dass sich die Bewertung der Tätigkeit der Strafverfolgungsorgane zwar abhängig von den gemachten Erfahrungen in einzelnen Bereichen recht unterschiedlich gestal- tete. Mehrheitlich wurden aber die fehlenden Fachkenntnisse sowie die lange Verfahrensdauer bemängelt. So bezeichneten 61,5 % der Befragten die fach- liche Kompetenz der Staatsanwälte bezüglich der Vermögensstraftaten mit sozialrechtlichem Hintergrund als lediglich mittelmäßig und 50,0 % kriti- sierten die lange Verfahrensdauer, die zumindest in Teilen auf die tatsäch- lichen und rechtlichen Schwierigkeiten bei den Ermittlungen wegen der be- sagten Delikte zurückzuführen sein dürfte. Negativ vermerkten die Beauf- tragten zudem, dass sie während der besagten Strafverfahren nur unzu- reichend über den Verfahrensgang und -stand informiert und bei Abschluss des Verfahrens als Geschädigte nur selten bei der Auflagenerteilung berück- sichtigt würden. Es ist anzunehmen, dass diese eher von Skepsis geprägten Einstellungen gegenüber der Justiz eine effektive Strafverfolgung, zu der es einer Zusammenarbeit mit den Sozialversicherungsträgern bedarf, nicht un- erheblich erschweren. 3.2.4 Die Erledigungsstrukturen der Justiz Ein letzter, rechtspolitisch freilich nicht zu unterschätzender Problempunkt betrifft die Erledigungsstrukturen, die die Justiz im Umgang mit dem Ver- dacht auf vermögensschädigendes Fehlverhalten in der GKV an den Tag legt. Um sich die Tragweite der Problematik zu verdeutlichen, ist zunächst festzustellen, gegen wen sich die Verfahren richten: Der größte Teil der Strafverfahren wird nach den Ergebnissen der Aktenauswertung gegen die sog. Leistungserbringer durchgeführt. Auf diese Gruppe entfielen knapp drei Viertel (74,6 %) der ausgewerteten Strafverfahren, während sich nur ein Viertel der Verfahren gegen Versicherte (9,1 %) oder Nichtversicherte (16,3 %) richtete. Abrechnungsmanipulationen traten — den Erfahrungen der 215 Betrug im Gesundheitswesen Praxis entsprechend'” — in allen Leistungsbereichen auf; in den ausgewerte- ten Verfahren wurde gegen Leistungserbringer aller Berufsgruppen ermittelt. Zu einem hohen Anteil waren hiervon jedoch niedergelassene Ärzte (24,5 %, wobei es sich zu 45,2 % um Allgemeinmediziner handelte) und Zahnärzte (23,0 %), aber auch Optiker (8,8 %), Krankentransportunternehmer (6,9 %) und Unternehmer der häuslichen Krankenpflege (6,4 %) betroffen. Die weitere Auswertung zeigt, dass sich die gegen die Leistungserbringer geführten Verfahren deutlich von den Verfahren unterscheiden, die gegen die Nichtleistungserbringer geführt werden. So wird den Leistungserbringern im Durchschnitt eine deutlich größere Zahl von Einzelhandlungen zur Last gelegt. Während die Nichtleistungserbringer zu 19,2 % lediglich eine einzel- ne Handlung und nur zu 11,5 % mehr als hundert Einzeltaten durchgeführt haben, so wurde wegen einer einmaligen Tatbegehung bei den Leistungser- bringern nur zu 5,4 %, wegen mehr als hundert Taten hingegen zu 33,0 % ermittelt.'! Den Leistungserbringern wird dementsprechend im Durchschnitt auch ein deutlich größerer Schaden zur Last gelegt. So standen bei den Er- mittlungsverfahren gegen die im Gesundheitswesen Beschäftigten im arith- metischen Mittel Schäden von 47.097 € pro Verfahren im Raum, wohinge- gen sich diese bei den übrigen Beschuldigten lediglich auf durchschnittlich 12.421 € beliefen. Zwar ähnelte sich die Verteilung im Bereich geringer Schäden — gegen 25,9 % der tatverdächtigen Nichtleistungserbringer wurde wegen verursachter Schäden von unter 500 € ermittelt, was ebenfalls auf 14,4 % der Leistungserbringer zutraf —, hohe Schäden von über 10.000 € (und sogar über 100.000 €) wurden hingegen seltener von den Nichtlei- stungserbringern (15,1 %) als von den Leistungserbringern verursacht (46,6 %). Und es gab weitere Unterschiede: Die Nichtleistungserbringer gestehen den Tatvorwurf wesentlich häufiger ein (20,8 %) und zeigen ein Unrechtsbe- wusstsein (43,4 %) als die Leistungserbringer (9,8 % bzw. 18,5 %). Die Leistungserbringer gestehen auf der anderen Seite zwar häufig (33,2 %) Abrechnungsfehler ein, weisen aber einen Vorsatz oder die Bereicherungs- 10 Vgl. etwa Ehlers, in: P.-A. Albrecht u.a. (Hrsg.), Festschrift für Schüler-Springorum 11 1993, S. 163f.; Leopold, Die Rentenversicherung 2006, S. 147. Bei der Erklärung der auffällig großen Zahl von Einzeltaten in der Gruppe der Leis- tungserbringer ist zu berücksichtigen, dass sich eine einmalige Abrechnungsmanipula- tion regelmäßig nicht lohnt, sondern erst durch das wiederholte Vorgehen merkliche fi- nanzielle Vorteile zu erlangen sind. Dem entsprechen auch die Erfahrungen der Strafver- folgungsbehörden, dass sich strafrechtlich relevante Abrechnungsfehler selten auf Ein- zelfälle beschränken. Häufig sollen von den verfolgten Leistungserbringern einzelne Ab- rechnungsfehler etabliert worden sein, die dann über einen längeren Zeitraum in den Ab- rechnungen fortgeführt worden sein sollen, vgl. Badle, NJW 2008, S. 1029. 216 Bernd-Dieter Meier absicht weit von sich. Knapp die Hälfte der Nichtleistungserbringer (47,4 %) gibt an, die Tat aufgrund einer ggf. psychischen Erkrankung begangen zu haben. Die Leistungserbringer ersetzen demgegenüber den verursachten Schaden häufiger oder zeigen diesbezügliche Bemühungen. Auch eine an- waltliche Vertretung findet im Ermittlungsverfahren vor allem bei den Leis- tungserbringern statt (76,9 % gegenüber 32,0 %). Die rechtlich relevanten Strukturen zwischen den beiden Gruppen sind mit- hin deutlich unterschiedlich. Unterschiedlich sind aber auch die Erledigungs- strukturen der Justiz, und zwar auf eine Weise, die in ihrer Deutlichkeit überrascht. Trotz des durchschnittlich höheren Unrechts- und Schuldgehalts werden die Verfahren gegen die Leistungserbringer signifikant häufiger durch Einstellung abgeschlossen als die Verfahren gegen die Nichtleistungs- erbringer. So erfolgte eine Einstellung gegen Auflagen und Weisungen nach $ 153a Abs. 1 und 2 StPO gegenüber 35,0 % der Leistungserbringer und da- mit wesentlich häufiger als gegenüber den Nichtleistungserbringern, wo dies nur zu 5,2 % geschah. Die Nichtleistungserbringer wurden vielmehr zu 35,9 % im Strafbefehlsverfahren und zu weiteren 16,7 % durch ein strafge- richtliches Urteil abgeurteilt, was einer Verurteilungsquote von 52,6 % ent- sprach. Demgegenüber wurden die Verfahren gegen Beschuldigte aus dem Gesundheitswesen nur zu 14,0 % durch Strafbefehl und zu 12,2 % durch ei- nen gerichtlichen Schuldspruch beendet, womit in „lediglich‘“ 26,2 % der Verfahren eine Verurteilung erfolgte. Die signifikanten Unterschiede bleiben dabei auch dann erhalten, wenn man nur die strafrechtlich noch nicht in Er- scheinung getretenen Beschuldigten in den Blick nimmt. Die Privilegierung der Leistungserbringer bei der Verfahrenserledigung mag dabei durch die in der Justiz chronische Ressourcenknappheit gerechtfertigt sein; die gegen die Leistungserbringer gerichteten Verfahren sind für die Strafverfolgungsbe- hörden aufgrund ihrer Komplexität wahrscheinlich objektiv, aber vielleicht auch subjektiv schwieriger zu bewältigen als andere Verfahren. Indes wird es in der Öffentlichkeit — und damit auch bei potentiellen Tätern — durchaus registriert, wenn bestimmte Tätergruppen im Verfahren anders behandelt werden als andere. Es kann deshalb nicht ausgeschlossen werden, dass die sachlich kaum zu rechtfertigende Besserstellung der Leistungserbringer mit- tel- und langfristig einer Schwächung des strafrechtlichen Normappells Vor- schub leistet und damit — wenn auch ungewollt — dem Ziel der Verbesserung der Prävention klar zuwiderläuft. 200 Betrug im Gesundheitswesen 4. Fazit — Konsequenzen für die Prävention Welche Konsequenzen lassen sich aus den vorgestellten Untersuchungsbe- funden für die Prävention ziehen? Festzustellen ist zunächst, dass sich be- stimmte Parameter auch im besten Interesse der Prävention realistischer- weise nicht verändern lassen. Der Betrug in der GKV wird nach allem, was aus der Kriminologie bekannt ist, vermutlich vor allem durch die Intranspa- renz des Systems, die auch eine Folge der Entkopplung der Behandlungs- und Vergütungswege ist, durch die damit einhergehende Anonymität der Ge- schädigten sowie durch die zum Teil komplizierten und unübersichtlichen Abrechnungsregeln erheblich begünstigt. Das System der GKV steht jedoch in seinen Grundstrukturen nicht zur Disposition. Namentlich die Ersetzung des Sachleistungsprinzips durch das Kostenerstattungsprinzip, so wie es in der privaten Krankenversicherung üblich ist, steht bei keiner politischen Par- tei auf der Agenda. Die Überlegungen zur Prävention müssen deshalb an einem anderen Punkt ansetzen, nämlich an dem der Kontrolle. Die Begehung von Straftaten — und dies dürfte für Fehlverhalten in seiner ganzen Breite zutreffen — ist vermut- lich in den meisten Fällen das Ergebnis einer fehlenden oder nicht ausrei- chenden Selbst- und Fremdsteuerung. Tatgelegenheiten werden um des eige- nen Vorteils willen dann ausgenutzt, wenn die Mechanismen der inneren und der äußeren Kontrolle versagen, d.h. wenn und soweit die inneren Hem- mungen überwunden werden können und dem Täter das Risiko der mögli- chen Entdeckung, Verfolgung und Bestrafung der Tat gering erscheint. Die Überlegungen zur Prävention in der GKV müssen dementsprechend bei der Selbststeuerung der Beteiligten und der Erhöhung des Entdeckungs- und Verfolgung- bzw. Bestrafungsrisikos ansetzen. Zu der Frage, wie sich die Selbststeuerung der Beteiligten im Bereich der Krankenversicherung, namentlich der Leistungserbringer, stabilisieren und stärken lässt, so dass Tatgelegenheiten auch dann nicht zum eigenen Vorteil ausgenutzt werden, wenn die Gefahr der Entdeckung und der Strafverfol- gung nur gering ist, lassen die Untersuchungsergebnisse keine Schlussfolge- rungen zu; auf diese Frage hin war die Untersuchung nicht angelegt. Plausi- bel erscheint es jedoch, dass die Selbststeuerung dadurch gestärkt werden kann, dass von allen Akteuren im Gesundheitssystem der Bagatellisierung 218 Bernd-Dieter Meier von Fehlverhalten entgegengewirkt wird. Sozialbetrug ist kein Kavaliers- delikt. Rechtspolitisch bedeutsamer ist die Frage nach der Erhöhung des Entdek- kungs- und Verfolgungsrisikos. Insoweit hat die Untersuchung eine ganze Reihe von Ansatzpunkten erbracht, die zu einer Verbesserung der Wirksam- keit der äußeren Kontrollmechanismen ergriffen werden können. So zeigen die Untersuchungsergebnisse, dass sich die Fehlverhaltensbekämpfung nach $ 197a SGB V bei den einzelnen Sozialversicherungsträgern sehr unter- schiedlich gestaltet. Die Befunde legen dabei den Schluss nahe, dass mögli- che Fehlverhaltensfälle zulasten der Krankenkassen, bei denen keine bzw. nur wenige Verdachtsfälle bekannt geworden sind und bei denen damit auch die verursachten Schäden regelmäßig gering ausfielen, zum Teil schlicht nicht wahrgenommen, entdeckt wurden. Eine Erhöhung der Kontrolldichte durch eine flächendeckend angemessene personelle Ausstattung der Stellen nach $ 197a SGB V sowie eine auch proaktive Arbeitsweise dieser Stellen dürfte deshalb eine sinnvolle und notwendige Konsequenz sein. Auch die Zusammenarbeit der Akteure in der GKV bietet einen Ansatzpunkt für die Verbesserung der Prävention. Dies gilt zum einen für die kassenar- tenübergreifende Zusammenarbeit, insbesondere hinsichtlich des Austau- sches von Informationen über konkrete Verdachtsfälle, die erforderlich ist, um die auffälligen Sachverhalte in ihrem gesamten Ausmaß noch effektiver aufdecken und verfolgen zu können. Zwar erfolgte eine Zusammenarbeit in einigen Teilen des ausgewerteten Samples, insgesamt war jedoch der Anteil der Krankenkassen, der — direkt oder in Arbeitsgruppen — Hinweise auf Fehlverhalten von anderen Sozialversicherungsträgern erlangt hat, nur gering und wurden diese Kooperationsformen nicht ausreichend genutzt. Ein Wettbewerb der Krankenkassen, der, weil er lediglich die „eigenen“ Fälle im Blick hat, die Bekämpfung von Fehlverhalten in der GKV erschwert, damit letztlich dem Tatverdächtigen zu Gute kommt und die Solidargemeinschaft schädigt, erscheint an dieser Stelle dysfunktional. Zudem bedarf es einer rechtlichen Klarstellung der datenschutzrechtlichen Lage dergestalt, dass konkrete Verdachtsfälle im Sinne des $$ 197a Abs. 4, 81a Abs. 4 SGB V an andere Fehlverhaltensbekämpfungsstellen weitergeleitet werden dürfen. In diese Formen der Zusammenarbeit sollten zudem die Kassenärztlichen und Kassenzahnärztlichen Vereinigungen stärker eingebunden werden, mit denen eine Kooperation derzeit in weiten Teilen nicht stattzufinden scheint. Es sollte auch das Interesse der Vertragsärzteschaft sein, Abrechnungsmani- pulationen von Kollegen zu verfolgen und zu unterbinden, da in der Regel Betrug im Gesundheitswesen 219 letztlich sie selbst die hiervon Geschädigten sind. Einem falsch verstandenen Lobbyschutz gilt es, ggf. durch vermehrte Hinweise auf die bestehende Ver- pflichtung zur Zusammenarbeit durch die Aufsichtsbehörden, entgegen- zutreten. Kritisch ist die derzeitige Regelung der Anzeigepflicht in $ 197a Abs. 4 SGB V unter dem Gesichtspunkt zu betrachten, dass fraglich ist, inwieweit die Beurteilung der Geringfügigkeit überhaupt durch einen Sozialversiche- rungsträger allein erfolgen kann. Da eine auf konkrete Einzelfälle bezogene kassenartenübergreifende Zusammenarbeit jedenfalls derzeit nur in gerin- gem Umfang stattfindet, wird die Beurteilung der Bedeutung eines auffäl- ligen Sachverhaltes für die GKV, die regelmäßig nur durch Einbeziehung ei- ner Vielzahl von Sozialversicherungsträgern abschließend zu klären sein dürfte, letztlich häufig unzureichend, weil unvollständig, sein. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist daher in der Intensivierung der Zusammenarbeit zwischen den einzelnen Krankenkassen und auch mit den Kassen(zahn)ärzt- lichen Vereinigungen ein wichtiger Ansatzpunkt zu sehen, um die Fehlver- haltensbekämpfung im Gesundheitswesen durch eine Steigerung des Kon- trollniveaus zu verbessern. Zudem gilt es zu überdenken, ob nicht die Ein- führung einer umfassenden, einschränkungslosen Anzeigepflicht angebracht wäre, die zu einer größeren Gleichförmigkeit der Strafverfolgung führen und die Beurteilung der Geringfügigkeit den Strafverfolgungsorganen überlassen würde. Auf der Ebene von Strafverfolgung und Justiz ist das bei diesen vorhande- nen Fachwissen zu erhöhen, was vermutlich am sinnvollsten durch eine wei- tere Spezialisierung im Sinne der vermehrten Bildung von Schwerpunkt- staatsanwaltschaften bzw. Sonderdezernaten erfolgen könnte. Hilfsweise sollte aber in jeder Behörde zumindest ein Staatsanwalt bestimmt werden, der den örtlichen Sozialversicherungsträgern als Ansprechpartner zur Verfü- gung steht und über besondere Fachkenntnisse zum sozialrechtlichen Hinter- grund verfügt. Dies dürfte sich in positiver Weise auf den Fortgang des Strafverfahrens auswirken, wodurch sowohl den Interessen der geschädigten Krankenkassen und Kassen(zahn)ärztlichen Vereinigungen als auch denen des Beschuldigten an einer schnellen und möglichst wenig eingriffsinten- siven Durchführung des Ermittlungsverfahrens entsprochen werden könnte. Eine solche Spezialisierung der Strafverfolgung würde zudem auch die Strafverfolgungsorgane selbst entlasten, da die Verfahren wegen Betruges zum Nachteil der GKV, die aufgrund ihrer rechtlichen und tatsächlichen Komplexität häufig viele Ressourcen binden, so effektiver bearbeitet und die allgemeinen Dezernate weniger belasten würden. 220 Bernd-Dieter Meier Schlussendlich sollte in der Justiz aber auch über die Art nachgedacht wer- den, in der die Strafverfahren wegen des Verdachts des Betrugs oder der Un- treue im Gesundheitssystem geführt und erledigt werden. Wenn und soweit von strafrechtlichen Entscheidungen spezial- und generalpräventive Wirkun- gen ausgehen, ist es dysfunktional, den Beteiligten durch die Verfahrensein- stellung, mag sie auch nach $ 153a StPO erfolgen, den Eindruck zu vermit- teln, dass die Justiz mit bestimmten Fallkonstellationen — mit komplexeren, schwierigeren, beweisaufwändigeren Fällen, bei denen sich der Beschuldigte schon in einem frühen Verfahrensstadium anwaltlich vertreten lässt — nicht adäquat umgehen kann. Die von einem solchen Eindruck ausgehenden Wir- kungen schwächen nicht nur die Selbststeuerung der unmittelbar Betroffe- nen, sondern tragen vermutlich auch zu einer Erosion des allgemeinen Rechtsbewusstseins bei. Die Gewährleistung der Gleichheit vor dem Gesetz ist für eine effiziente Betrugsprävention unverzichtbar. Unternehmensdelinquenz im Gesundheitssystem Zu Abrechnungsverstößen bei der stationären Versorgung Ralf Kölbel Gliederung l Einleitung Erste Befunde: „Das Risiko liegt 2 Formen und Merkmale korporativer gefühlt irgendwo bei Null.‘“ Kontrollvarianten Abrechnungsdelinquenz 3 Daten und Indikatoren 52 Primat der Konfliktlösung 4 Ein Erklärungsmodell 525 Kontrollwirkungsausfall Resümee 1. Einleitung Corporate Crime — sich als Unternehmenskriminalität ausdrückend in einem „illegal act potentially punishable by criminal sanctions and committed to advance the interests of the corporate organization“' — gilt als zentrale (teil- weise gar als die „eigentliche‘) Erscheinungsform von Wirtschaftskriminali- tät. Dabei geht es nicht nur um formelle „Verbrechen“‘‘, sondern angesichts der funktionalen Äquivalenz verschiedener Sanktionsformen oft auch um untechnische Kriminalität i.S. irgendeiner staatlichen Sanktionierbarkeit. Kennzeichnend ist jedoch, dass die Normverletzung aus der Organisation he- raus begangen wird — d.h. dass das fragliche Verhalten von den Mitgliedern des Unternehmens in erster Linie zu dessen Nutzen (statt zum persönlichen Eigenvorteil) erfolgt und dass es sich allein durch die Organisationsmitglied- schaft der Akteure erklärt. Ungeachtet der allgemeinen Anerkennung dieses Konzeptes ist die Unternehmenskriminalität bislang allerdings in weit gerin- gerem Maße als (große Teile) der konventionellen Kriminalität erforscht worden.“ Vor jenem Hintergrund widmet sich dieser Beitrag den sog. Ab- 1 Cullen, F/Maakestad, W./Cavender, G., Corporate Crime under Attack, 2. Aufl. 2006, S. 9; näher dazu S/apper, G./Tombs, S., Corporate Crime, 1999, S. 16 ff. 2 Forschungsüberblick bei Yeager, P., Understanding corporate lawbreaking, in: Ponfell, H./Geis, G. (Hrsg.): Intern. Hdb. of White-Collar and Corporate Crime, 2007, S. 25 ff.; 2 Ralf Kölbel rechnungsmanipulationen von Krankenhäusern, um eine charakteristische Form von Unternehmensdelinquenz im Kontext medizinischer Dienstleistun- gen zu analysieren.” Hierbei beruht die Wahl dieses speziellen, kriminolo- gisch kaum bearbeiteten Feldes* auf dessen forschungspraktischer Eignung: Da sich in diesem Bereich einige wichtige Rahmenfaktoren aktuell drastisch ändern (Ökonomisierung der stationären medizinischen Versorgung, Umge- staltung des Vergütungsreglements, Neuausrichtung der Kontrollstrukturen), lassen sich relevante Strukturen dort gleichsam ‚„in der Entstehung‘“ be- trachten — was Aufschluss für phänomenübergreifende Aussagen verspricht. 2. Formen und Merkmale korporativer Abrechnungsdelinquenz Wird ein gesetzlich Versicherter stationär behandelt, steht der behandelnden Klinik eine Vergütung von Seiten der jeweiligen Krankenkasse zu ($ 109 IV 2 und 3 SGB V). Das Gesetz legt hierbei fest, dass die medizinischen Maß- nahmen wirtschaftlich sein müssen ($$ 12 I, 70 I SGB V) — und es normiert die Details der Vergütung. Abgerechnet werden danach ganze Leistungs- komplexe (statt stationärer Einzelmaßnahmen), wobei dies seit 2003 nicht mehr durch tages-, sondern erkrankungsbezogene Pauschalen geschieht („Diagnosis Related Groups“ bzw. „DRGS“)S. Die komplizierte, fallkonkrete Pauschalen-Bestimmung erfolgt automatisiert anhand einiger zentraler Para- meter (z.B. Diagnosen, Prozeduren, Komplikationen usw.), die die Mitarbei- ter des Krankenhauses® dafür kodiert in eine Software einbringen müssen.’ für eine einschlägige deutsche Untersuchung vgl. Boers, K./Nelles, U./Theile, H. (Hrsg.), Wirtschaftskriminalität und die Privatisierung der DDR-Betriebe, 2010 (i. E .). » Außer Betracht bleiben also sowohl die Delikte anderer korporativer Akteure (z.B. Phar- maunternehmen) wie auch anderweitige Delikte von Kliniken, bspw. korruptionsnahes Verhalten wie die Zahlung von Provisionen an einweisende Ärzte (sog. „fee-splitting‘, dazu Green, G., Occupational Crime, 2. Aufl. 1997, S. 200 f.; Kölbel, R., Die Einweiser- vergütung — eine neue Form von Unternehmensdelinquenz im Gesundheitssystem?, In: wistra 2009, S. 129 ff.). Am ehesten ist die Abrechnungsdelinquenz von Individual-Leistungserbringern unter- sucht worden. Vgl. dazu Gehl, G. (Hrsg.): Tatort Gesundheitsmarkt, 2007 sowie Ho- mann, D., Betrug in der gesetzlichen Krankenversicherung, 2009. Vgl. $ 17b KHG i.V.m. dem KHEntgG. Näher Lüngen, M./Lauterbach, K., DRG in deutschen Krankenhäusern, 2003. Die Kliniken verteilen die Zuständigkeit ganz unterschiedlich zwischen Ärzten und „me- dizinischen Kodierern‘“ bzw. „Dokumentationsassistenten‘ oder „Medizincontrollern‘‘; näher Rapp, B., Praxiswissen DRG, 2008, S. 18 ff. Unternehmensdelinquenz im Gesundheitssystem 223 Nach Vorlage der DRG und der verschlüsselten Daten löst die Kasse sodann die festgelegte Vergütung aus. Als manipulativ muss in diesem Zusammenhang eine Abrechnung gelten, die den Abrechnungsregeln nicht nur widerspricht, sondern durch die Mitar- beiter der Klinik bewusst irregulär gestaltet wird — zuweilen, aber nicht not- wendig verbunden mit unterstützenden administrativen oder medizinischen Aktivitäten (Anpassung der ärztlichen Dokumentation, strategische Diagno- sen usw.). Abrechnungsmanipulationen stellen folglich einen Sonderfall im breiten Spektrum der Falschabrechnungsformen dar. Sie sind insbesondere nicht in eins zu setzen mit: ° versehentlichen Abrechnungsmängeln (i.S.v. nicht-intentionalen Fehlleis- tungen zu Gunsten oder zu Lasten des Krankenhauses); dem sog. Erlösoptimieren, bei dem das Vergütungspotenzial eines Falles extensiv, aber unter Wahrung des rechtlichen Rahmens „ausgereizt‘ wird (1.S. gezielten Ausschöpfens von Kategorisierungsspielräumen und diag- nostisch-therapeutischen Uneindeutigkeiten); sowie Wertungsdifferenzen bei grenzwertiger Kodierbarkeit (i.S.v. offe- nen, noch nicht verbindlich geklärten Beurteilungs- und Handhabungsdi- vergenzen). Ungeachtet der abrechnungspraktisch fließenden Übergänge zwischen die- sen Fehlerfällen können doch einige klare Manipulationstypen ausgemacht werden.* Danach zielt ein erster Typ auf die Anhebung der abrechenbaren Fallzahl. Möglich ist dies nicht nur durch die Geltendmachung unnötiger stationärer Aufenthalte, die eigentlich weder zulässig noch vergütungsfähig wären („primäre Fehlbelegungen‘‘), sondern ebenso durch die Abrechnung einer (Gesamt-)Behandlung, die zur Erlössteigerung vorab in zwei getrennte Fälle aufgeteilt wurde (durch taktische Zwischenentlassungen u.ä. Formen von medizinisch nicht indiziertem „Fallsplitting‘). Dagegen geht es in den 7 Lediglich für einige Sonderkonstellationen (z.B. ambulante Maßnahmen, bestimmte Me- dikationen, Verbrauchsmaterialien) sind abweichende Modalitäten vorgesehen. 8 Diese (auf die wichtigsten Manipulationsformen beschränkte) Typenbildung basiert auf dem Fallmaterial einer Bielefelder Studie, die v.a. mit offenen leitfadenorientierten Ex- perteninterviews arbeitet. Diese werden geführt mit (ehemaligen) Kodiermitarbeitern von Kliniken, MDK-Gutachtern sowie Kassenmitarbeitern, die mit der Rechnungsprü- fung und Fehlverhaltensermittlung betraut sind. Die bislang vorliegenden Zwischener- gebnisse beruhen auf explorativen Erhebungen im Kassen- und kriminalpolizeilichen Bereich und den ersten 15 Interviews (v.a. mit leitenden Mitarbeitern der größten Orts- und Ersatzkassen, die zusammen ca. 2/3 der Gesetzlichen Krankenversicherung ab- decken). 224 Ralf Kölbel Konstellationen des Typs II um eine Anhebung der Fallschwere. Hier wer- den die Falldaten (v.a. Erkrankungen und Leistungen) derart realitätsabwei- chend kodiert, dass dies eine höhere Vergütung auslöst, als es der Fall tat- sächlich rechtfertigen würde (bspw. durch sog. Upcoding”). Bei den übrigen Manipulationsformen handelt es sich schließlich um die Abrechnung fiktiver Maßnahmen (Typ III), von unberechtigt oder unnötig erbrachten Leistungen (Typ IV) oder um die Geltendmachung einzelner Behandlungsbausteine, die an sich in der Fallpauschale enthalten sind (Typ V). All diese intendierten Falschabrechnungen — die de jure (!) durchweg zur Strafbarkeit des Abrechnungspersonals führen ($ 263 StGB)'° — haben für die Klinik irgendeinen Nutzen. Oftmals liegt er in einem wirtschaftlichen Vorteil (weil Abrechnungs- und Behandlungswirklichkeit sich so unterschei- den, dass das Haus eine überhöhte Vergütung erhält). Da sich ein solcher il- legitimer Mehrerlös in der Regel in niedrigen 4-stelligen oder noch geringe- ren Euro-Bereichen bewegt, ist er für das Krankenhaus freilich meist erst bei seriellem Vorgehen wirtschaftlich interessant. Allerdings sind für die Häuser daneben (oder alternativ) auch eine Reihe von „weichen‘“ Manipulationsvor- teilen von Belang — sei es die Anhebung der Betten- oder Geräteauslastung, die Sicherung einer bedrohten oder reputationsförderlichen Abteilung oder auch einfach nur der Nutzen bei Marketing und Kundenpflege.'' 9 Gemeint ist das realitätsabweichende Einkodieren zusätzlicher Nebendiagnosen oder Be- handlungsprozeduren oder das gezielte Vertauschen von Haupt- und Nebendiagnosen. Hiermit vergleichbar sind jene Fälle, die man im Feld als „schlammbulant‘“ bezeichnet, d.h. das taktische Changieren zwischen ambulanten und stationären Abrechnungsposten, um — unabhängig von der tatsächlichen Behandlung — die jeweils höherwertige Vergü- tungsvariante in Anschlag zu bringen. 10 Näher Kölbel, R.: Abrechnungsbetrug im Krankenhaus, in: Neue Zeitschrift für Straf- recht 2009, S. 312, 314 f. j So verhält es sich etwa beim nicht selten erfolgenden „Wunschkaiserschnitt“ (hierzu Lutz, U./Kolip, P., Die GEK-Kaiserschnittstudie, 2006). Da diese Entbindung allein auf‘ Bitten der Schwangeren (ohne medizinische Notwendigkeit) erfolgt, muss sie gegenüber den Kostenträgern wie eine vaginale Geburt abgerechnet werden. Macht die Klinik aber kurzerhand den teureren Fall eines (angeblich) indizierten Kaiserschnitts geltend (= Ma- nipulationstyp IV), werden ihr einmal ihre operativ bedingten Mehrausgaben (längere Liegezeit sowie der größere apparative und medikamentöse Aufwand) ausgeglichen. Da- rüber hinaus bringt die Schnittentbindung aber auch organisatorische Vorteile (kürzere Dauer, Planbarkeit des Termins, geringerer Personaleinsatz). Und obendrein zählt die Bereitschaft, eine Wunschsectio (auf Kosten der Kassen) vorzunehmen, zu den kunden- orientierten (Service-)Angeboten, mit denen sich die Klinik im Wettbewerb mit anderen Häusern zu behaupten versucht. Unternehmensdelinquenz im Gesundheitssystem 225 3. Daten und Indikatoren In ausländischen Gesundheitssystemen, die bei der stationären medizini- schen Versorgung schon seit langem eine vergleichbare DRG-Vergütung praktizieren, hat man das Manipulationsverhalten von Krankenhäusern zu- weilen bereits untersucht. Dies betrifft namentlich die USA. Dort vergüten private Gesellschaften sowie v.a. die öffentlichen Krankenversicherungen (Medicare, Medicaid) zumindest einen Teil ihrer Leistungen auf DRG-Basis. In diesem Umfeld wurde in einigen Studien, die Klinikabrechnungen einer nachträglichen Überprüfung unterzogen hatten (Krankenakten-Review mit Rekodierung), ein recht hoher Anteil von Abrechnungen mit entgeltrelevan- ten Kodierfehlern aufgezeigt (durchschnittlich ca. 18 %).'* Da solche Fehler überwiegend zu Lasten der Kostenträger gingen, sieht man darin unter ande- rem auch einen Ausdruck von beträchtlichen Manipulationspotenzialen.'? Diese Deutung wird durch Kodierer-Surveys gestützt, in denen nahezu die Hälfte des befragten Personals angab, von ihrem Management zu grenzwer- tig erlösmaximierender Kodierung angehalten zu werden.'* Außerdem zeig- ten Studien, die die Entwicklung der Kodierpraxis innerhalb bestimmter Krankheits- und Maßnahmegruppen beobachtet hatten, eine Zunahme gera- de der komplexeren Diagnosevarianten („DRG-Creep*‘), für die es außer den Mehrvergütungsanreizen keine erlösunabhängige Erklärung (einen realen Fallschwereanstieg 0.ä.) gab'”. Gemessen an dieser Forschungslage ist die Frage, ob und in welchem Maße die Einführung des DRG-Systems auch in Deutschland durch korporative 12 Stellvertretend Psathy, B./Boineau, R./Kuller, L./Luepker, R.: The potential costs of up- coding for hearth failure in the United States, in: Amer. J. Cardiology 84, 1999, S. 108 f. sowie die Überblicksarbeiten von Waterstraat, F./Barlow, J./Newman, F.: Diagnostic coding quality and its impact on healthcare reimbursement, in: J. AMRA 61, 1990, S. 52 ff. sowie v.a. Lüngen, M./Lauterbach, K., Fn. 5, S. 109 ff. 13 Zur Forschungslage vgl. Becker, D./Kessler, D./McClellan, M., Detecting medicare abuse, in: J. Health Economics 24, 2005, S. 189, 192 ff.; Jesilow P., Policing healthcare at the dawn of the new millennium, in: Pontell, H./Geis, G., Fn. 2, S. 576 ff.; vgl. auch Vandenburgh, H., Feeding frency, 1999; Sparrow, M, License to steal, 2. Aufl. 2000; Gosfield, A., Medicare and Medicaid Fraud and Abuse, 2008, S. 27 ff. 14 Vgl. Lorence, D./Spink, A., Regional variation in medical systems data: Influences on upcoding, in: J. Medical Systems 26, 2002, S. 369 ff. 15 Vgl. etwa Baker, S./Kronenfeld, J., Medicaid prospective payment: Case-mix increase, in: Health Care Financing Review 12, 1990, S. 63 ff.; Silverman, E./Skinner, J., Medi- care upcoding and hospital ownership, in: J. Health Economics 23, 2004, S. 369 ff. so- wie für Schweden ebenso Serden, L./Lindqvist, R./Rosen, M., Have DRG-based prospec- tive payment systems influenced the number of secondary diagnoses in health care admi- nistrative data?, in: Health Policy 65, 2003, S. 101 ff. 226 Ralf Kölbel Abrechnungskriminalität begleitet wurde und wird, vollkommen ungeklärt. Von der herkömmlichen Kriminalstatistik werden die fraglichen Sachver- halte gar nicht erfasst, weil — aus noch zu zeigenden Gründen (unten 5.2.) — die Einschaltung der Strafverfolgungsbehörden nahezu ausnahmslos unter- bleibt.'® Etwas aussagekräftiger sind indes einige gesundheitsökonomische Analysen der Krankenhaus-Daten. Beispielweise bildet die amtliche DRG- Abrechnungsstatistik ebenso wie die kassenspezifische Auswertung ausge- wählter Abrechnungsbereiche ein modifiziertes Kodierverhalten der Klini- ken ab, das eindeutig durch die DRG-Einführung ausgelöst wurde: Nament- lich eine zunehmende Mitkodierung von entgeltsteigernden Faktoren (Ne- bendiagnosen, Prozeduren und Komplikationen) — freilich ohne dass auf dieser Datenebene feststellbar wäre, ob sich darin eine erlösmaximierende Verschlüsselungspraxis niederschlägt oder nur die zunehmende Vermeidung der früheren (ursprünglich vergütungsirrelevanten) Fehler.'” Relativ eindeu- tig auf zumindest grenzwertige Vergütungsziele zurückzuführen ist indes die Verteilung der geltend gemachten DRG innerhalb einiger Diagnose- und Be- handlungsgruppen, wo das Abrechnungsverhalten — wie in den Diagrammen 1 — 2b demonstriert — ganz offensichtlich auf das Erreichen entgeltsteigern- der Schwellwerte ausgerichtet ist. 16 Abfragen bei den Staatsanwälten/innen und LKA-Abteilungen, die auf Delikte im Ge- sundheitssystem spezialisiert sind, ergaben kaum einschlägige Fälle. Selbst bei den kas- seninternen Einheiten zur Fehlverhaltensbekämpfung ($ 197a SGB V) fallen entspre- chende Ermittlungen gegen Krankenhäuser entweder gar nicht oder nur sehr selten an (in den großen Kassen seit DRG-Einführung maximal 30 — 50 Verfahren). Vor diesem Hin- tergrund versucht die Bielefelder Studie durch Kooperation mit den genannten Institutio- nen die Akten aus möglichst allen strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, die seit 2003 im (weiteren) Abrechnungskontext stationärer Leistungen geführt wurden, für eine qua- litative Analyse zu erfassen. Nach dem gegenwärtigen Stand ist insofern mit max. 20 — 30 Verfahren zu rechnen. 17 So ausdrücklich: Statistisches Bundesamt, Fallpauschalenbezogene Krankenhausstatistik für 2007, 2009, S. 5; zu den Kassendaten vgl. Friedrich, J./Günster, C., Determinanten der Casemixentwicklung in Deutschland während der Einführung von DRGs (2002 bis 2004), in: Klauber, J./Robra, B.-P./Schellschmidt, H. (Hrsg.), Krankenhaus-Report 2005, 2005, S. 153 ff.; Heller, G./Schmidt, S., Wodurch ist die Veränderung der geburts- hilflichen Diagnosehäufigkeiten in der Krankenhausdiagnosestatistik zu erklären?, in: a.a.O., S. 297 ff.; Repschläger, U., Entwicklungen und Ausgabenfaktoren im Kranken- hausbereich, in: Rau, F./Roeder, N./Hensen, P. (Hrsg.), Auswirkungen der DRG-Einfüh- rung in Deutschland, 2009, S. 358, 364 f. 22 Unternehmensdelinquenz im Gesundheitssystem L Diagramm 1: Verteilung Beatmungsstunden um erlösrelevanten Schwellwert 96 h'® ] ı1 1960 -1969 1970-1979 lllll 1980-1989 1990-1999 2000-2009 2010-2019 2020-2029 Diagramm 2a: Verteilung Neugeborenen-Aufnahmegewicht um erlösrelevanten Schwellwert 2000 g'* 18 Die DRG-basierte Vergütung von Beamtungsstunden steigt um eine deutliche Stufe bei einer Beatmungsdauer von > 95 Stunden. Nach den hier vorliegenden Auswertungen, die die Verteilung aller im ersten Halbjahr 2009 bundesweit bei den AOKen abgerech- neten Fälle in Relativ-Anteilen wiedergeben, zeigen die Beatmungsmaßnahmen eine deutliche Orientierung an diesem Schwellwert, während die knapp darunter liegende Be- atmungsdauer mit überzufälliger Deutlichkeit seltener ist. — Zur Verfügung gestellt wurden mir die Daten freundlicherweise von Herrn Jörg Friedrich (WIdO Berlin). 19 Die DRG-basierte Vergütung der Neugeborenenversorgung steigt um eine deutliche Stufe bei Unterschreitung festgelegter Aufnahmegewicht-Schwellwerte (bspw. < 2000 g. bzw. < 1500 g). Nach den hier vorliegenden Auswertungen, die die Verteilung aller im ersten Halbjahr 2009 bundesweit bei den AOKen abgerechneten Fälle in Relativ-Antei- len wiedergeben, zeigen die Diagramme 2a und 2b für die geltend gemachten Behand- lungen eine überzufällige Häufung des Aufnahmegewichtes an diesem Wert, während das knapp darüber liegende Gewicht mit überzufälliger Deutlichkeit seltener ist. — Zur Verfügung gestellt wurden mir die Daten freundlicherweise von Herrn Jörg Friedrich (WIdO Berlin). 228 Ralf Kölbel Jl'l- DE 1460 - 1469 1470 - 1479 1480 - 1489 1490 - 1499 1500-1509 1510-1519 1520-1529 Diagramm 2b: Verteilung Neugeborenen-Aufnahmegewicht um erlösrelevanten Schwellwert 1500g Aufschlussreich sind daneben auch die Auswertungen tatsächlich erfolgter Abrechnungskontrollen. So hat der Medizinische Dienst der Krankenkassen (MDK) innerhalb der regulären Überprüfung einzelner Klinik-Abrechnun- gen ($ 275 V SGB V) - die im kassenübergreifenden Durchschnitt bei etwas über 10 % aller stationären Vergütungen stattfindet”” — in den vergangenen Jahren beständig relativ große Abrechnungsanteile als überhöht reklamiert, im Durchschnitt knapp 40 % (unten Tabelle 1).”' Die kriminologische Aus- sagekraft dieser Angaben ist freilich gering, schon weil bei ihnen die Kor- rektheit der nachträglichen MDK-Einschätzung unterstellt werden muss. Außerdem sind die Prüfgegenstände hier stark vorselektiert, da sich der MDK allein mit jenen Abrechnungen befasst, die von den Krankenkassen als auffällig eingestuft und ihm (wegen eines Entgeltkürzungs-Potenzials) zur Kontrolle zugeführt wurden (näher unten 5.1.). Festgehalten werden kann deshalb nur, dass die Kontroll-Seite einen etwa 3- bis 5-prozentigen Anteil der Abrechnungsgesamtheit (unwidersprochen) als Falschabrechnung dekla- riert. Darüber hinaus sind aber in dem gewaltigen, 90 %-igen Fallbestand, mit dem sich der MDK gar nicht befasst, mit hoher Wahrscheinlichkeit noch zusätzliche Fehler enthalten.”” Dies belegen die gelegentlich erfolgenden Verfahren nach $ 17c KHG, in denen man gerade aus jenen Abrechnungen, 20 Vgl. zu dieser Prüfrate bspw. Blum, K./Offermanns, M./Perner, P., Krankenhaus Baro- meter. Umfrage 2008, 2008, S. S. 23; Thieme, M., Krankenkassen mit ungebrochener Prüfungslust, in: KU Gesundheitsmanagement 2008, S. 48, 49. 21 Diese Aussage bezieht sich freilich nur auf die wenigen MDK, die ihre Prüfdaten aus- werten und auch publizieren. Zu sehr ähnlichen Ergebnissen gelangen allerdings Klinik- Befragungen, denen zufolge der MDK insg. 36 - 39,4 % der ihm vorgelegten Abrech- nungen als überhöht reklamiert (vgl. Blum, K./Offermanns, M./Perner, P., a.a.O, S. 28; Thieme, M., a.a.O0.). 22 Diese Falschabrechnungen werden von den Kassen entweder nicht entdeckt oder nicht moniert oder „im Dialog mit den Klinken“ korrigiert (unten 5.1.). 229 Unternehmensdelinquenz im Gesundheitssystem die zunächst unauffällig geblieben und keiner Prüfung nach $ 275 V SGB V unterzogen worden waren, Stichproben bildet und diese sodann systematisch mit den Falldokumentationen vergleicht. Auch hierbei werden nach den in- sofern zugänglichen Daten bei erheblichen Abrechnungsanteilen immer wie- der entgeltwirksame Fehler zu Lasten der Kassen belegt (unten Tabelle 2).” Tabelle 1: Fehleranteile in den Abrechnungen nach MDK-Prüfung gemäß $ 275 V SGV V* Region/Periode Fehler zu Gunsten der Fehler zu Gunsten der Kasse in % Klinik in % Nordbaden 2003° 8 44 Baden-Württemberg 2005°° 4,6** E Westfalen-Lippe 2005° 5,3+** ADr Nordrhein 2005° 5, 144 3600 Rheinland-Pfalz 2004 — 2006; 6,1* SE speziell 2004/2005°° 6S0N 31,3*/31,4* Hessen 2003/04/05°° 7,9/4,6/3 ,5 32,2/42,7/38,3 23 Die Daten in Tabelle 2 sind allerdings weder vergleichbar noch verallgemeinerungsfä- hig, da eine Prüfung nach $ 17c KHG stets für jeweils singuläre Sachverhalte (einzelne Abteilungen, ausgewählte Diagnosen, Prozeduren usw.) erfolgt. 24 Mit * gekennzeichnete Daten in Tab. 1 sind Angaben zu reinen Kodierfehlern (bei ** ist dies wahrscheinlich, aber der Arbeit nicht klar zu entnehmen). Ansonsten sind auch Falschabrechnungen wegen Fehlbelegung eingeschlossen. 25 Rutz, S., Die Einführung von Diagnosis Related Groups in Deutschland, 2006, S. 336 ff. 26 Dirschedl, P./Funk, R./Heine, U./Mohrmann, M., DRG-Prüfergebnisse im Länderver- gleich: MDK Baden-Württemberg und MDK Westfalen-Lippe, in: Gesundheitswesen 69, 2007, S. 141 ff., vgl. auch die — nicht zwischen den Raten der Entgeltunterschreitung und — überhöhung zusammenfassenden — Beanstandungsraten von 45,5 % (2004), 38,4 % (2005), 43,1 % (2006) und 44,7 % (2007) bei Dirschedl, P., Krankenhausleis- tungen auf dem Prüfstand, in: Rau, F./Roeder, N./Hensen, P. (Hrsg.), Fn. 17, S. 348 ff. 22 Dirschedl, P./Funk, R./Heine, U./Mohrmann, M., a.a.0. 28 Schäfer, R./Buszello, H., Kassen ziehen Nutzen aus DRG-Auswertung des MDK Nord- rhein, in: MDK-Forum 2006, S. 7 ff. 29 Kuls, G., Fn. 38, a.a.O.; dies./Weibler-Villalobos, U., Fn. 38, a.a.0. 30 Oestreicher, B./v. Essen, J./Fender, H./Hübner, M./v. Mittelstaedt, G., Drei Jahre Be- gutachtung der Kodierqualität durch den MDK in Hessen, in: MDK-Forum 2006, 10 ff. 230 Ralf Kölbel Tabelle 2: Fehleranteile in MDK-Stichprobenprüfungen gemäß oder in Anlehnung an $ 17c ILKHG Region/Periode Ergebnisse Hessen, 2003}' bei 3 (kleineren) Stichproben insg. 32,4 % DRG-Fehler zu Lasten der Kasse Baden-Württemberg, 2004 - bei 13 Stichproben (verschiedener Größe) zu Lasten der 2007° Kassen zwischen 13,1 und 32,4 % Fehler und um 5,36 % überhöhte Abrechnungsbeträge (Schwerpunkt: falsch kodierte Abrechnungen) Hessen, bis 2006® bei 2 (größeren) Stichproben insg. 4,97 % der Abrechnungen zu Gunsten und 7,47 % zu Lasten der Kassen falsch unbenannte Region, bis 2005“ bei einer größeren Stichprobe insg. 29 % mit DRG- relevanten Fehlern (nicht aufgeschlüsselt, zu wessen Gunsten) Hessen, 2002° bei einer mittelgroßen Stichprobe insg. 35 % DRG- relevante Fehler Rheinland-Pfalz, 2005/2006°° bei 25 Stichproben (verschiedener Größe) zwischen 0 und 50 % Fehler (je nach Fehlerart) und überhöhte DRG-WEerte zu Lasten der Kassen von durchschnittlich 2,2 bzw. 2,0 % Nun beziehen sich die MDK-Prüfdaten nur auf Falschabrechnungen im wei- ten Sinne (oben 2.). In welchem Maße es täuschungsneutrale Gründe für die Abrechnungsfehler gibt — oder ob und wie oft den festgestellten Fehlern um- gekehrt eine entsprechende Übervorteilungsabsicht zugrunde lag —, geht hie- 31 Schnabel, M./Geks, J./Schunk, T./Mann, D./Gerdes, B./Schaeg, M., MDK-Überprü- fungen zur Dokumentations- und DRG-Kodierqualität, in: Krankenhaus, 2004, S. 630 ff. 32 Dirschedl, P./Mohrmann, M., Stichprobenprüfungen nach $ 17c KHG: Methodik, prak- tische Erfahrungen und Ergebnisse in Baden-Württemberg, in: K/auber, J./Robra, B.- P./Schellschmidt, H. (Hrsg.): Krankenhaus-Report 2007, 2007, S. 195 ff. 33 v. Essen, J./Hübner, M./v. Mittelstaedt, G., Die Stichprobenprüfung nach $ 17c KHG — Erfahrungsbericht aus Krankenhäusern der Maximalversorgung in Hessen, in: Gesund- heitswesen 69, 2007, S. 137 ff. 34 Holzwarth, F./Kuypers, H., Kodierqualität immer noch ein Problem, in: Krankenhaus- Umschau 2005, S. 678 ff. 35 Klaus, B./Ritter, A./Große Hülsewiesche, H./Beyrle, B./Euler, H.-U./Fender, H./Hübner, M./v. Mittelstaedt, G., Untersuchung zur Qualität der Kodierung von Diagnosen und Prozeduren, in: Gesundheitswesen 67, 2005, S. 9 ff. 36 Modrack, M./Weibler-Villalobos, U, Stichprobenprüfungen sind wichtiges Prüfinstru- ment, in: MDK-Forum 2007, S. 12 f. Unternehmensdelinquenz im Gesundheitssystem 231 raus nicht hervor.”” Dennoch lässt sich das MDK-Material als Hinweis auf die Existenz einer relevanten (derzeit nur nicht quantifizierbaren) Manipula- tionspraxis lesen, weil es hierfür noch eine Reihe weiterer, „weicher‘““ Indikatoren gibt: ° So ist ein Lerneffekt i.S. einer zunehmenden Abrechnungskonformität, der angesichts der mehrjährigen Etablierung des DRG-Verfahrens zwischen- zeitlich eintreten müsste, in den MDK-Prüfdaten nicht feststellbar. Oben- drein werden von den MDK nicht nur deutliche Unterschiede in der Feh- lerbelastung verschiedener Krankenhäuser, sondern sogar richtiggehend abrechnungsauffällige Kliniken ausgemacht.”® Die Existenz des Phänomens wird schließlich durch Feldstudien zur kran- kenhausärztlichen Berufswelt ebenso dokumentiert”” wie durch eine ein- schlägige professionsinterne Debatte“. Demgemäß sprachen auch die Kas- sen- und MDK-Mitarbeiter in den Interviews, die im Rahmen der vorlie- genden Studie bislang geführt wurden, zwar nur selten von systemati- schem oder strategischem Manipulieren (vereinzelt sogar nur von „Un- stimmigkeiten‘‘), doch dominierte eindeutig die Ansicht: „Wer hinschaut, wird fündig‘‘. 4. Ein Erklärungsmodell Der gesamten neueren Forschung zum „Corporate Crime“ liegt eine organi- sationssoziologische Schwerpunktverlagerung zugrunde. Anders als im Be- reich personaler Delikte, in dem man gewöhnlich nach einer psychologisch 37 In Kooperation mit dem MDK Baden-Württemberg nimmt deshalb die Bielefelder Stu- die derzeit in den Prüfdaten eine Sonderauswertung für ausgewählte „Manipulationskan- didaten‘“ vor (d.h. für Abrechnungsfehler, die nach medizinischer und abrechnungstech- nischer Erfahrung nur mit einer Täuschungsabsicht erklärt werden können). 38 Dazu v.a. Kuls, G., MDK-Erfahrung: Auf beiden Seiten wächst der bürokratische Auf- wand, in: KrankenhausUmschau 2008, S. 51 ff.; dies./Weibler-Villalobos, U., DRG-Ko- dierqualität in Krankenhäusern hat sich nicht verbessert, in: Die BKK 2006, S. 592 ff. 39 Vgl. die Ärzte-/Controller-Interviews bei K/inke, S., Ordnungspolitischer Wandel im sta- tionären Sektor, 2008, S. 178, 220 f., 226 ff.; aufschlussreich auch Vogd, W., Ärztliche Entscheidungsprozesse des Krankenhauses im Spannungsfeld von System- und Zweck- rationalität, 2004, S. 178 ff.; 183 Fn. 52; ders., Die Organisation Krankenhaus im Wan- del, 2006, S. 111. 40 Kennzeichnend v.a. Roeder, N./Rochell, B./Juhra, C./Irps, S./Glocker, S./Fiori, W./Hensen, P.: Die DRG-Abrechnung muss MDK-sicher sein, in: f&w 2002, S. 14 ff.; Roeder, N./Fiori, W./Loskamp, N./Bunzemeier, H./Juhra, C./Hensen, P./Rochell, B.: Strategische Kodierung — Schlüssel zum DRG-Erfolg?, in: Krankenhaus 2003, S. 780 ff. 232 Ralf Kölbel und/oder soziologisch angelegten Deutung für das Verhalten individueller Akteure sucht, geht es nunmehr um das Handeln von Organisationsmitglie- dern, das sich primär durch die Organisationseinbindung erklärt. In den Vor- dergrund rücken die Binnenstruktur des Unternehmens (hier: des Kranken- hauses) und deren besondere soziale Kontextuierung (wobei die Theorielage zu den Deutungsdetails aber noch offen erscheint). Das hiesige Vorhaben stützt sich insofern zunächst auf ein Konzept, das die allgemeine Strain- theorie auf korporative Akteure überträgt‘', um dieses sodann in ein Mehr- ebenenmodell einzubinden, welches die relevanten kriminogenen Faktoren auf verschiedenen Problemschichten lokalisiert*”. Rechtswidrige Aktivitäten der Krankenhäuser lassen sich hiernach als Transaktionsformen interpre- tieren, deren Wahrscheinlichkeit in ökonomischen Drucksituationen steigt, insbesondere bei zugleich vorhandenen Tatgelegenheiten und dem Fehlen von alternativen Bewältigungs-Mechanismen. Die konkrete Ausprägung von strain, opportunity und coping-Potenzial werden dabei von Gegebenheiten auf den System-, Organisations- und Personenebenen bestimmt: Auf der Systemebene generiert ein neuartiger Ökonomisierungszwang strain-bildende Prozesse. Angesichts der Wettbewerbslage sehen sich die Kliniken mit einem massiven Kostendruck konfrontiert.” Es werden Renta- bilität und andere unternehmerische Ziele bestimmend. Sind Gewinne, Marktpositionen usw. mit dem gegebenen Leistungsspektrum/-umfang eines Hauses nicht realisierbar („blockage of economic goals‘‘) oder bestehen gar ökonomische Schwierigkeiten („threat of economic problems‘), wird die Klinik zu innovativen Reaktionen gedrängt (kosten- und ertragsorientiertes Behandlungsverhalten, Ablaufeffektivierung, Spezialisierung, Renommee- Bildung, Leistungsausbau usw.). Falls sich solche „conventional coping resources‘‘ aber als unzureichend erweisen‘”, steigt die Wahrscheinlichkeit, 41 Vgl. Agnew, R./Piquero, N./Cullen, F., General strain theory and white-collar crime, in: Simpson, S./Weisburd, D. (Hrsg.): The Criminology of White-Collar Crime, 2009, S. 35 ff.; ergänzend Vaughan, D., Controlling Unlawful Organizational Behavior, 1983, S. 54 ff.; Passas, N., Anomie and corporate deviance, in: Contemporary Crisis, 14, 1990, S. 157 ff.; Slapper, G./Tombs, S., Fn. 1, S. 131 ff. 42 Zu einer ähnlichen Ebenenbildung vgl. Gobert, J./Punch, M., Rethinking Corporate Crime, 2003, S. 14 ff. 43 Zur Ökonomisierung des Gesundheitssystems vgl. Bauer, U., Die sozialen Kosten der Ökonomisierung von Gesundheit, in: APuZ 8-9/2006, S. 17 ff.; speziell für den stationä- ren Bereich bspw. Vera, A.: Die „Industrialisierung‘“ des Krankenhauswesens durch DRG-Fallpauschalen — eine interdisziplinäre Analyse, in: Gesundheitswesen 71, 2009, S. e10 ff. 44 Auch hierfür können die Gründe auf der Systemebene liegen — bspw. dort, wo es die Re- gulierungslage erschwert, dass sich betriebswirtschaftliche Anstrengungen in Über- Unternehmensdelinquenz im Gesundheitssystem 233 dass sich die Innovationen auf die Einnahmeseite konzentrieren und dort in Gestalt von (Abrechnungs-)Devianz niederschlagen. Begünstigt wird dies durch eine manipulationsförderliche Tatgelegenheitsstruktur, die die Sys- temebene ebenfalls konstituiert. Das geltende Vergütungsverfahren, das von Ambiguitäten gekennzeichnet ist und zahlreiche Erlösmaximierungs-Spiel- räume aufweist („program vulnerability‘““), bietet nämlich Missbrauchsoptio- nen, die allein durch Kontrollen eingrenzbar wären. Da die Prüfpraxis der Kassen aus organisationsstrukturellen Gründen jedoch beträchtliche Lücken belässt und Manipulationen völlig sanktionsfrei bleiben (unten 5.), öffnet Sich ein breites deliktisches Möglichkeitsfeld. Strain-theoretisch ist zu erwarten, dass etliche Krankenhäuser auf die genannten Umfeldbedingungen — d.h. den strikten Erlöserzielungszwang, die Schwierigkeiten legaler Gewinnsteigerung und die Manipulationsgelegen- heiten — mit einer irregulären Abrechnungspraxis reagieren. In welchen Kliniken sich der „extra-organizational strain“ tatsächlich in dieser Weise realisiert, hängt dann allerdings von den jeweiligen Binnengegebenheiten auf der Organisationsebene ab. Besonders hoch sind die Risiken dort, wo die abrechnungsbeteiligten Unternehmenseinheiten auch einem „intra-organiza- tional strain‘“ ausgesetzt sind.“ Dies ist in Konstellationen der Fall, in denen — beeinflusst von den jeweiligen Gewinninteressen des Krankenhausträgers“® und von der mikropolitischen Machtverteilung zwischen Ärzteschaft und Hausmanagement — rigorose Leistungsziele bestehen, die angesichts der konkret vorhandenen Realisierungs-Mittel (d.h. der Erlöspotenziale des Fall- bestandes) kaum einlösbar sind. Bleibt der Leistungsvollzug dann unter- reguliert (durch die Abwesenheit von kulturellen Korrektiven und internen Kontrollen), drängt dies die betroffenen Abteilungen hin zu irregulärer Einnahmeoptimierung.“” Ausdruck dessen ist hier, dass nicht nur die techni- schüssen niederschlagen. So sind bspw. Kliniken angesichts ihres Versorgungsauftrages nicht selten gezwungen, auch unrentable Abteilungen zu unterhalten. 45 Dazu Simpson, S./Koper, C., The changing of the guard: Top management charakteris- tics, organizational strain, and antitrust offending, in: Journal of Quantitative Criminolo- gy 13, 1997, S. 373 ff.; Faßauer, G./Schirmer, F., Moderne Leistungssteuerung und Anomie, in: Soziale Welt 57 (2006), S. 351 ff. 46 Jedenfalls in den USA tritt Upcoding in den Abrechnungen unternehmerisch geführter Kliniken deutlich häufiger auf als in „non-profit“-Häusern (vgl. Silverman, E./Skinner, J., Fn. 15, a.a.O.; Steinbusch, P./Oostenbrink, J./Zuurbier, J./Schaepkens, F.: The risk of upcoding in casemix systems: A comparative study, in: Health Policy 81, 2007, S. 289, 294 m.w.N.). 47 Möglicherweise reagieren die Abrechnungs- und Controlling-Abteilungen infolge ihrer primär ökonomischen Handlungslogik auf diesen Druck eher als ärztliches Personal, das sich immer noch in erster Linie an medizinischen Aspekten orientiert. 234 Ralf Kölbel schen Voraussetzungen geschaffen werden (Bereitstellung einer Abrech- nungssoftware, die programmgemäß Maximierungsvorschläge generiert; ge- zielte Schulung und Auswahl der Mitarbeiter), sondern dass sich die Abrech- nungs- und Kodierteams auch darauf festlegt sehen, in der Fallbehandlung ein wirtschaftliches Primat umzusetzen (v.a. durch ein entsprechendes Er- wartungsklima, die Weisung zur Erlösmaximierung oder eine Bindung der Gehälter an den Abrechnungserfolg“®). Da sich das Management allerdings individuell bereit finden muss, manipulationsförderliche Strukturen zu implementieren, sind schließlich auf der personalen Ebene auch begünsti- gende Persönlichkeitsmerkmale von Belang.“” Dies betrifft ebenso die Ei- genschaften des Kodierpersonals, das ganz verschieden auf Druck, Vorgaben und Anreize ansprechen und eine unterschiedliche Angewöhnungs- und Neutralisierungsneigung zeigen kann.” 48 Tatsächlich fanden sich in den Aktenanalysen (Fn. 16) vereinzelt Hinweise auf ein- gebürgerte Usancen und auch Anordnungen. Anhaltspunkte für „Erfolgsprämien“ gibt es bislang dagegen nicht. Gleichwohl wird von Dienstverträgen der Chefärzte berichtet, die Mindestfallzahlen von lukrativen Fallarten festlegen oder „die Anzahl der für die Kostenträger erfolgreichen Anfragen in ein leistungsorientiertes Vergütungselement integrieren“ (Rapp, B., Fn. 6, S. 175). Auch lässt sich die hausinterne Mittelzuweisung an den Abrechnungserfolg der Abteilungen knüpfen (a.a.O., S. 89 ff.). 49 Zu dieser Frage existieren bislang keine Befunde. Erste, noch sehr vage unternehmens- kriminologische Anhaltspunkte bei Blickle, G./Schlegel, A./Fassbender, P./Klein, U., Some Personality Correlates of Business White-Collar Crime, in: Applied Psychology 55, 2006, S. 220 ff. 50 Die Untersuchung stieß z.B. auf die geradezu sportive Haltung: „Hochrechnen gegen Rausprüfen‘‘. Daneben ist eine Reihe weiterer, spezifisch verbandsbezogener Neutrali- sierungen zu erwarten: die Notlage des Hauses; die Erfolgszwänge der Abteilung; die Gefährdung des Arbeitsplatzes; die bei der Leitung liegende Verantwortlichkeit; die Annahme, selbst nur ein „austauschbares Rad im Getriebe‘“ zu sein; die Unsinnigkeit von Regeln (Hinweise hierauf bei Vogd, W., Fn. 39, a.a.O.). 235 Unternehmensdelinquenz im Gesundheitssystem 5. Erste Befunde: „Das Risiko liegt gefühlt irgendwo bei Null.“ Nach der hiesigen Konzeption ist für das Manipulationsproblem auch die Kontrollrealität von Bedeutung Insofern liegt zunächst einmal auf der Hand, dass sich aus Falschabrechnungen an sich noch keine vollendeten Tat- Ssachen ergeben. Da sämtliche Abrechnungen der Kliniken von den Kassen Zzu prüfen sind, ist der Überzahlungseffekt prinzipiell korrigierbar. Das ist al- lerdings nur im Verlauf des normalen Abrechnungsprozesses möglich.”” So- fern die Prüfteams der Kassen bei der Durchsicht massenhafter Rechnungen — 2008 fielen bundesweit knapp 18 Millionen stationäre Fälle an — die Mani- Pulationen nicht herauszufiltern und zu identifizieren vermögen, sofern sie diese übersehen oder jedenfalls nicht erfolgreich monieren, gehen die Täu- Schungsfälle zwangsläufig in das Dunkelfeld ein. Die dahingehende Prüf- Wirklichkeit erschließt sich nun freilich nicht (allein) durch die rechtliche Rahmung. Bestimmend ist deren Handhabung, die wiederum abhängt von Organisationsfaktoren auf Seiten der Kassen. Dazu liegen erste Zwischener- gebmsse der Interviews vor 5.1. Kontrollvarianten Die Kontrollen der Kassen verlaufen ausgesprochen uneinheitlich, sowohl in den Verfahrensdetails als auch (und wichtiger noch) im Hinblick auf die Kontrollphilosophie. Zunächst einmal setzt der Abrechnungsvorgang aber überall damit ein, dass die Kliniken den Kassen für jeden einzelnen Fall die DRGs nebst den maßgeblichen Parametern zuleiten ($ 301 I, II SGB V). Uberwwgend erfolgt bereits auf dieser Grundlage routinemäßig die Vergü- tungsfreigabe. Eine echte Kontrolle wird nur ausgelöst, wenn sich für die Kassenprüfer bei der ersten software-gestützten Stimmigkeitskontrolle ein Plausibilitätszweifel ergibt. Daran können sich verschiedene Schritte an- Schließen „Interventionen Nachfragen und Einwände gegenüber der Klinik; Aus- handeln einer Vergütungslösung (nicht selten im Paket mehrerer Fälle) 51 Vgl. oben in 4. sowie bei Steinbusch, P./Oostenbrink, J./Zuurbier, J./Schaepkens, F. (Fn 46), a.a.0 52 Die Daten und Unterlagen werden keiner anderweitigen Kontrolle unterzogen — mit Ausnahme der Stichprobenprüfungen nach $ 17c KHG, die jedoch ohne praktische Rele- vanz bleiben (oben Fn. 23) 236 Ralf Kölbel Vorberatungen mit dem MDK: Auswahl jener Fehlerverdachts-Fälle, die ein realistisches Erlössenkungspotenzial aufweisen; Einschaltung des MDK: Einleitung des semi-formellen Verfahrens nach 8 275 SGB V. Wird die Abrechnung dem MDK übergeben, prüft dieser (je nach Auftrag) z.B. die Notwendigkeit und Dauer der stationären Maßnahme, die Kodie- rung, die Berechtigung geltend gemachter Zusatzentgelte usw., wobei dies, wie oben bereits erwähnt, immerhin bei etwa jedem 10. Krankenhausfall ge- schieht. Hinter einer solchen Durchschnittsquote verbirgt sich jedoch ein er- hebliches Gefälle zwischen den verschiedenen Kassen. Ob bspw. eine Vor- beratung stattfindet, hängt von Ressourcen und der lokalen Beziehungsqua- lität ab.” Den MDK überhaupt zu bemühen, ist keinesfalls selbstver- ständlich. Während einige Kassen vorwiegend „im Gespräch‘ mit dem Krankenhaus eine einvernehmliche Lösung suchen, leiten andere Kostenträ- ger dem MDK so gut wie alle ernsthaften Fehlerkandidaten zu. Dies hängt nicht nur von der eigenen Prüf- und Durchsetzungsmacht ab, sondern eher von der generellen Kontroll-Politik. Maßgeblich ist offenbar, ob man der Abrechnungskultur der Häuser mit Skepsis begegnet oder einen Vertrauens- vorschuss gewährt. Insofern sind klare Zusammenhänge erkennbar: Umso gravierender sich das Manipulationsphänomen in den Darstellungen einer Kasse gestaltet, desto rigoroser ist die Kontrollphilosophie und desto strikter die Kontrollpraxis. Freilich handelt es sich hierbei stets um Spielarten einer Ausgleichspolitik. Sie betreffen Maß und Intensität und Quantität der MDK- Einbeziehung, mit denen aber allein der Formalisierungs- und Konfronta- tionsgrad des Verhandlungsverhaltens variiert — ohne dass irgendwo ein hierarchisch-festlegender („polizeilicher‘“) Kontrollstil aufträte.”“ 5.2. Primat der Konfliktlösung Diesem Konsens-Paradigma gemäß bleiben Manipulationsfälle im außer- strafrechtlichen Raum. Entsprechende Anlässe werden schon gar nicht als solche erkannt und empfunden, d.h. aufgedeckte Abrechnungsfehler werden in keiner Weise auf ihre Strafrechtswertigkeit hin gedacht. Dies dürfte damit 53 Das Verhältnis zwischen Kassen und MDK ist oft alles andere als konfliktfrei. Nicht selten entsprechen z.B. die Bearbeitungszeiten und -ergebnisse des MDK („Bearbei- tungsstau‘“ und „Abwiegeln‘‘) nicht den Kassenvorstellungen. 54 Dazu fehlte es den Kassen auch an der rechtlichen Macht. Bezeichnenderweise gehen sie dort, wo das Krankenhaus auf seiner monierten Abrechnung beharrt (sog. „Widersprü- che‘*), meist zu Nachverhandlungen über. Unternehmensdelinquenz im Gesundheitssystem 23 zusammenhängen, dass man den Abrechnungsakteur als amorphe, entperso- Vor allem aber fehlt es für ei- nalisierte Einheit („die Klinik‘) wahrnimmt ne solche Deutung bereits am Interesse. Den Sachbearbeitern ist allein daran gelegen, die Ausgaben ihrer Kasse zu senken und für eine stationäre Be- handlung nur das Notwendige zu zahlen. Führt der Abrechnungsverstoß zu einer Vergütungskorrektur, ist dieses Kontrollziel erreicht. Ob der Fehlerfall aus einem Betrugsakt hervorging, ist aus jener Warte dagegen eine ander- weitige Frage, die man gar nicht erst stellt. Manipulationsverhalten wird des- halb nicht als potenzielle Straftat gedacht, sondern gilt — im Wege eines „downlabeling selbst in kontrollfreudigen Kassen nur als Anlass einer Entgeltabsenkung. Selbst aber dann, wenn man im Prüfteam einen ent- deckten Fehlerfall tatsächlich als einen potenziellen Betrug reflektiert, spre- Chen viele Gründe dafür, dies als unmaßgebliche Privatmeinung auf sich be- ruhen zu lassen und Eskalationen zu meiden. Denn, wie es in einem unserer Interviews hieß: „Unter Krankenhausleuten geht man nicht so miteinander um.“‘, Den Vorfall zu dramatisieren und zu melden ° schadet nämlich der Realisierung des fraglichen Entgeltabzugs, weil ein Strafverfahren, dessen Verlauf, Dauer und Ausgang sich von außen nicht einschätzen und beeinflussen lassen, die Fallabwicklung blockierte schadet den Dauerbeziehungen zur Klinik, die man für die Gewährleis- tung der örtlichen Behandlungssicherheit braucht und schadet dem Wettbewerbsinteresse, um dessentwegen man die Prüfer- gebnisse lieber bilateral gegenüber der Klinik verwertet, aber nicht mit den Konkurrenzkassen teilt 5.3. Kontrollwirkungsausfall Obwohl man im Prüfgeschäft des Alltags auf Abrechnungsmanipulationen Problemlösungs- statt sanktionsorientiert reagiert und demgemäß in der Handlungslog1k der Kassenakteure kein Raum für eine Strafrechtsoption ‚ könnte anstelle der vollständig ausbleibenden Strafverfolgung doch 55 Es kommt sicher nicht von ungefähr, dass sich in den wenigen einschlägigen Strafver- fahren (Fn. 16) innerhalb der kollektiven Struktur einer Klinik stets eine individualisier- bare Person fand (Chefarzt, Belegarzt usw.), die für den vorgeworfenen Sachverhalt zen- tral war und gegen die sich in der Regel auch die Erstanzeige richtete 56 Damit zeigen die Kassen einen ähnlich selektiven Strafrechtsgebrauch wie beinahe alle Unternehmen im Falle deliktischer Schädigung: Man benutzt Strafrecht rein instrumen- tell — d.h. nur, wenn es (was hier nicht der Fall ist) der Schadensminimierung 0.ä. Inte- ressen dient (hierzu m.w.N. etwa Bussmann, K.-D., Business Ethics und Wirtschafts- 238 Ralf Kölbel wenigstens das Kassenprüfverfahren eine gewisse Aufdeckungs- und Kon- trollwirkung erzielen. Angesichts der oben erwähnten Rechnungskorrektur- Raten liegt dies keineswegs fern. Allerdings ist unklar, ob die Kassen eine solche Prüffrequenz auf Dauer durchhalten können, zumal inzwischen bei ihnen zu Gunsten der Klinik für jede beanstandungslos endende Einzelfall- prüfung eine erhebliche Gebühr fällig wird ($ 275 I1c SGB V).” Ohnehin ist bereits das bestehende Prüfsystem in seiner Detektionsfähigkeit stark einge- schränkt. In der Selbstwahrnehmung der Kassen hat dies folgende Gründe: ° Der enge „Datenkranz‘“, den die Klinik bei der Abrechnung mitteilen muss, bedingt die Unauffälligkeit vieler Manipulationen; Die organisatorische Zergliederung der Rechnungsprüfung bei verschiede- nen Leistungsbereichen (ambulant/stationär) erschwert die Entdeckung von Manipulationsformen, die gerade auf den Entgeltdifferenzen und Kombinationsmöglichkeiten dieser verschiedenen Maßnahmearten be- ruhen; Die Leistungsfähigkeit der Prüf-Software bei der „Muster-Erkennung“ hält mit den Innovationen, die die Kodier-Software der Kliniken bei der Entwicklung von Optimiervorschlägen entwickelt, nur teilweise mit. Besondere Bedeutung gewinnt hierbei freilich eine ökonomische Logik, der die Abrechnungskontrolle gehorcht: Selbst jene Kassen, die auf ein striktes Prüfregime setzen, müssen ihren Aufwand dosieren. In der Regel (wenn auch in unterschiedlich ausgeprägtem Maße) kommen deshalb Nutzenkal- küle zum Tragen. Dies äußert sich nicht nur in der Behandlung von ent- deckten Fehlerkandidaten (informelle Grenzwerte für die Einschaltung des MDK), sondern schon in früheren Prüfphasen, wo man die Kontrollintensität selektiv gemäß diverser „Aufgreifkriterien“ verteilt.”® In unrentablen Fel- dern, in denen sich wenig „herausprüfen‘‘ lässt, ist die Prüfanstrengung ge- ring. Dagegen liegen die Kontrollschwerpunkte v.a. in jenen Abrechnungs- bereichen, die die besten Fehlerentdeckungs- und Fehlernachweischancen strafrecht. In MschrKrim 86, 2003, S. 89, 93 f.; Kölbel, R., Wirtschaftskriminalität und unternehmensinterne Strafrechtsdurchsetzung, in: MschrKrim 91, 2008, S 22, 29. S Die 2008 eingeführte Gebühr — nach dem KHRG mittlerweile angehoben auf 300,- € — soll den prüfbedingten Aufwand der Klinik ausgleichen. In welchem Maße sich die Kas- sen in ihrem Prüfverhalten hiervon beeinflussen („abschrecken‘‘) lassen, hängt nach un- seren Interview-Eindrücken von der jeweiligen Kontrollphilosophie ab. Meist ist es eine Kalkulationsgröße in der Nutzenabwägung (zu dieser sogleich). 58 Für ein elaboriertes Berechnungsmodell der Prüfungs-Effizienz vgl. Schönfelder, T./Klewer, J.: Verfahren zur Erkennung von DRG-Upcoding, in: HeilberufeSCIENCE 2008, S. 6 ff. 239 Unternehmensdelinquenz im Gesundheitssystem bieten (was erklärt, weshalb man inzwischen Fehlbelegungen häufiger als Upcoding prüft””). Letztlich sind solche Prüflücken für die Leistungsfähigkeit des gängigen Kontrollverfahrens allerdings nur bedingt relevant. Dessen Überwachungsef- fekte leiden mindestens ebenso darunter, dass die reguläre Fallprüfung nach $ 275 SGB V keine Sanktionsformen kennt: Die Aufdeckung einer Unregel- mäßigkeit hat lediglich zur Folge, dass die Kasse die Vergütung gemäß dem MDK-Votum auf das rechtmäßige Maß reduziert. Das Krankenhaus erhält also immer noch den rechtmäßigen Preis (d.h. das Entgelt der eigentlich an- gezeigten bzw. der tatsächlich erbrachten Leistung), und zwar ohne zusätzli- che Abzüge oder sonstige Strafen. So gesehen kann es schwerlich verwun- dern, dass sich das Sanktionsrisiko in der Kodierer-Wahrnehmung, so eine Aussage aus den Interviews, „gefühlt irgendwo bei Null“ bewegt. 6. Resümee Nimmt man die Merkmale der Kontrollwirklichkeit zusammen — so das kas- senspezifisch differierende, aber übergreifend stark selektive Prüfverhalten, das zudem für die entdeckten Abrechnungsfehler weder strafrechtliche noch sonstige Sanktionen auslöst — zeigt sich darin eben jene Manipulationsanfäl- ligkeit des Vergütungssystems, die sich als deliktsförderliche Tatgelegen- heitsstruktur ausnimmt und so als Rahmenfaktor im hier vorgeschlagenen Deutungsmodell fungiert. Eine derartige Sichtweise, die mit Devianzbegrif- fen und Devianzbedingungen operiert, ist in den bisherigen (raren) Diskus- sionen zum Abrechnungsproblem freilich überhaupt nicht zu finden. Jener Diskurs wird allein in gesundheitsökonomischen Kategorien geführt, ganz unabhängig von Normgeltungs-, Gleichheits- oder gar Gerechtigkeitsfragen. Soweit man dabei überhaupt einen Anlass zur Nachsteuerung sicht, zielt diese nicht darauf, illegitime Erlöse zu unterbinden, sondern deren Kosten- folge durch eine geringfügige Absenkung der regulären DRG-Preise vor- 60 sorglich zu vermeiden. Auf die Abrechnungskontrolle durch Kassen und MDK will man dabei zuweilen sogar gänzlich verzichten.®' Aus einer krimi- 59 Vgl. zu diesem Trend nur Rapp, B., Fn. 6, S. 168; Thieme, M., Fn. 20, S. 49, 51. 60 In diesem Sinne Lüngen, M./Lauterbach, K., Fn. 5, sowie jetzt auch $ 10 II Nr. 4 KHEntgG, wo genau diese Sozialisierung von Upcoding-Effekten vorgesehen ist. 61 Dafür Fiori, W./Brüning, K./Bunzemeier, H./Roeder, N., Codierqualität in den Kran- kenhäusern. Unberechtigte Vorwürfe, in: Deutsches Ärzteblatt 106, 2009, S. A1596 f.; vgl. dagegen zum einen die Berechnungen zu den Systemkosten von Falschabrechnun- 240 Ralf Kölbel nologischen Warte könnte es freilich kaum verwundern, wenn gerade diese eindeutig „managerielle Regulierungslogik‘“, die allgemeinen Thematisie- rungs- und Wahrnehmungsweisen im Feld prägen und so zur Problemre- produktion nicht wenig beitragen würde. gen, die sich seit 2004 auf mind. 1,9 Milliarden € summiert haben sollen (vgl. Schönfel- der, T./Balazs, S./Klewer, J., Kosten aufgrund von DRG-Upcoding durch die Einführung der Diagnosis Related Groups in Deutschland, in: HeilberufeScience 2009, S. 77 ff.) so- wie die enforcement-bedingte Steigerbarkeit der Abrechnungskonformität bei Becker, D./Kessler, D./McClellan, M., Fn. 13. Ursachen und Bewältigung der Finanzmarktkrise aus strafrechtlicher Sicht Christian Schröder Gliederung Einleitung 2.2.3 Fristentransformation strebt nach Komplexität als Einfallstor für „billigem Geld‘“ kriminogene Verhaltensweisen 2.2.4 Die Ratings der Commercial Papers 2.1 Gründe der Komplexität 2.2.5 Auch deutsche Banken trieben den 2.2 Exzessive Fristentransformation als ABS-Markt an 23 zweite Hauptursache Die Verzahnung der Risiken als ABCP-Programme Schritt in die systemische Krise 2Q Fristentransformation versus 3 Ausblick: Die strafrechtliche goldene Bankregel Aufarbeitung 1. Einleitung Die Auswirkungen der Finanzmarktkrise, die im Jahr 2007 ausbrach und die Finanzmärkte im Jahr 2008 in ihrem Kern erschütterte, waren auch noch im September 2009 zum Zeitpunkt der 11. Wissenschaftlichen Fachtagung der Kriminologischen Gesellschaft spürbar. Mich hat es sehr gefreut, auf dieser Tagung einige Eckpunkte meiner Forschungsergebnisse zu dieser Krise als Gast vorstellen zu dürfen. Ich betone die Gastrolle, weil ich kein Kriminolo- ge bin und mich dem Thema auch in der schriftlichen Fassung meines Vor- trags nur unter bank- und strafrechtlichen Gesichtspunkten nähern möchte. Mit dieser Eingrenzung verzichte ich zugleich darauf, auf die volkswirt- schaftlichen Ursachen dieser Krise einzugehen. Wir wissen, dass die Zinspo- litik der Notenbanken „Geld billig gemacht‘“ hat. Dadurch entstand ein star- ker Anreiz, Kredite günstig aufzunehmen, um damit anderweitig zu speku- lieren.' Indessen erklärt dieser Umstand allein nicht das Ausmaß der Krise, denn das Ausnutzen von Zinsdifferenzen durch „billiges Geld‘“ ist keines- wegs neu. Die Finanzmarktkrise hat weitere Ursachen, die sich miteinander 1 Gute Kurzanalyse bei Beck/Wienert, APuZ 20/2009, 7 ff. 242 Christian Schröder verzahnt und zu dieser Krise geführt haben. Nach meinem Erkenntnisstand sind darunter zwei Gründe besonders hervorzuheben. Ich möchte diese Ursa- chen nachfolgend vorstellen, weil sie auch kriminogene Züge enthalten. Das ist freilich nicht nur bank- und strafrechtlich ein interessanter Vorgang, son- dern auch kriminologisch von einigem Interesse. 2. Komplexität als Einfallstor für kriminogene Verhal- tensweisen Die erste Ursache besteht darin, dass die Komplexität internationaler Fi- nanzmärkte zum Einfallstor für Kriminalität werden kann.” Diese Erkenntnis ist für sich betrachtet nicht neu, denn sie entspricht gefestigtem kriminalisti- schem und strafrechtlichem Erfahrungswissen. Nur ein Beispiel soll diese These belegen: In den 70er und 80er Jahren ist es sog. Warenterminoptions- vermittlern immer wieder gelungen, Privatleute zum Kauf von Call-Optio- nen (also Kaufoptionen) auf Rohstoffe wie Öl zu bewegen. Die Geschäfte wurden zumeist an der Londoner Rohstoffbörse getätigt, da ein Abschluss für Private in Deutschland bis 1990 jedenfalls grundsätzlich nicht möglich war. Den Opfern wurden realistische Gewinnchancen vorgespiegelt. Das war für sich gesehen schon heikel, weil Call-Optionen immer die Möglichkeit des Totalverlusts des eingesetzten Kapitals bergen. Interessant ist aber, dass die Nebenkosten des Geschäfts in Gestalt von Provisionen und Vermitt- lungsaufschlägen so hoch waren, dass der Abschluss von Anfang an ohne je- de Ertragschance war.* Selbst wer zocken wollte, konnte das mit diesen Ge- schäften nicht, weil er ohne Chance war. Gleichwohl kauften Anleger die Optionen. Sie meinten also ein Geschäft mit Gewinnchancen abzuschließen, die es nicht gab. Darüber wurde der Anleger zwar auch getäuscht, aber hier interessiert nur der Befund: Der Anleger war ein Geschäft eingegangen, des- sen Risiken und Ertragschancen er nicht überblickte.* Als Beleg für diese These kann man auch den Bereich der Kapitalanlagebetrügereien bei Steu- ersparmodellen anführen. Einige Anleger, die sich an vermeintlich sicheren Immobilien beteiligen wollten, sind über fragwürdige GbR-Modelle in die eigene Insolvenz gerutscht. Geringverdiener, die einem Steuersparmodell 2 Schröder, Handbuch Kapitalmarktstrafrecht, 2. Aufl., Köln 2010, Rn. 1139 f. 3 BGHSt 30, 177 (180); 32, 22 ff.; BGH, wistra 1989, 19 ff.; BGH, NStZ 2000, 36 f.; vgl. Achenbach, NStZ 1988, 97 (98 f.). 4 Ausführlich zur Risikoerfassung bei Börsenspekulationsgeschäften Schröder, Aktien- handel und Strafrecht, Köln u.a. 1994, 104; ders., in: Achenbach/Ransiek (Hrsg.), HdB Wirtschaftsstrafrecht, 2. Aufl., Heidelberg 2008, X 2 Rn. 275. Ursachen und Bewältigung der Finanzkrise aus strafrecht. Sicht 243 beitreten, das sich überhaupt nur bei hoher Steuerlast rentieren kann, können die Kapitalanlage von vornherein nicht verstanden haben. Wer Einzelheiten der Finanzmarktkrise analysiert, kommt kaum um die Er- kenntnis herum, dass sich das soeben geschilderte Phänomen in dem Kreis der professionellen Marktteilnehmer wiederholt hat. Einige Marktteilnehmer waren schlicht überfordert und nicht in der Lage, die Risiken des Marktes und seiner Produkte voll zu erfassen. Jedenfalls weisen die Geschehnisse um die Sächsische Landesbank oder die IKB in diese Richtung, da letztlich per Kredit aufgenommene Gelder in vermeintlich sichere, aber in Wahrheit ris- kante Geschäfte gepumpt wurden. Wie Private, die Gelder in von ihnen nicht überblickte Optionsgeschäfte investiert haben, haben Bankmanager Gelder investiert, ohne die Risikolage zu überblicken. 2.1 Gründe der Komplexität ABS-Anleihen spielen in dieser Krise eine Schlüsselrolle. Diese Wertpapier- gattung soll an dieser Stelle nur kurz vorgestellt werden: ABS steht für As- set-Backed Securities. Die Vokabel „Asset‘““ meint Vermögenswerte, die ei- nen Zahlungsfluss generieren.” Der Zusatz „Backed“ will sagen, dass die Wertpapiere durch die Assets und deren Zahlungsstrom gedeckt sind. In der Literatur ist bisweilen zu lesen, bei den Assets handele es sich um Kredite. Das greift zu kurz. Es kann sich auch um sonstige Forderungen wie Erbbau- zinsansprüche® oder Einzelhandelsforderungen” handeln. Richtig ist freilich, dass in der Finanzkrise die Kategorie der ABS-Anleihen, die Immobilienkre- dite in den USA verbrieften, eine besondere Rolle spielte. Sie stehen auch im Mittelpunkt der nachfolgenden Betrachtung. ABS-Anleihen wurden in dem hier interessierenden Zusammenhang der Verbriefung von Krediten durch Zweckgesellschaften emittiert.” Emittent einer ABS-Anleihe ist dann eine von der Bank getrennte Zweckgesellschaft. Auf diese Weise kann sich die ursprünglich kreditgebende Bank eines Kre- ditportfolios entledigen. Das hat den Vorteil, dass man die Kredite nicht wei- terhin mit Eigenkapital unterlegen muss und für die Forderungen sofort ei- 5 Geiger, in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg.), Unternehmensfinanzierung am Kapital- markt, Köln 2005, $ 18 Rn. 7. 6 In Deutschland wurden z.B. Erbbauzinsansprüche der Vivacon AG verbrieft und plat- ziert. 7 So werden z. B. Forderungen der Garant Schuh AG zu ABS verbrieft. Ausführlich dazu Schröder, Handbuch Kapitalmarktstrafrecht, 2. Aufl., Köln 2010, Rn. 1084 ff. 244 Christian Schröder nen Kaufpreis erhält. Die Zweckgesellschaft, deren Gründung vor der Krise oft von Investmentbanken arrangiert wurde, kauft der ursprünglich kreditge- benden Bank die Kredite ab. In Deutschland finden also $$ 398 ff. BGB An- wendung. Dafür erhält die ursprünglich kreditgebende Bank einen Forde- rungskaufpreis. Um dieses Geschäft erfüllen zu können, benötigt die Zweck- gesellschaft Kapital. Dieses Geld beschafft sich die Zweckgesellschaft durch die Emission der ABS-Anleihe, die die Forderungen aus den abgetretenen Krediten verbrieft. Das hört sich in der Theorie einfach an, ist in Wahrheit aber schwierig. Die Käufer der ABS-Anleihen müssen einen so guten Preis zahlen, dass sich der ganze Vorgang lohnt. Bei genauem Hinsehen gilt es, die Differenz zwischen dem Kreditzinsniveau der Einzelkredite und dem regelmäßig darunter lie- genden Kapitalmarktzinsniveau zu „retten‘“. Jeder kennt diese Zinsdifferenz. Der Zins des Einzelkredits bei der eigenen Bank liegt immer höher als der Zins, den man bei dieser Bank durch Einlagen oder Schuldverschreibungen erzielen kann. Warum sollten aber Käufer der ABS-Anleihen die Risiken eines Kreditport- folios tragen? Dazu sind sie nur bereit, wenn die ABS-Anleihe als sicher er- scheint. Deshalb werden dem verbrieften ABS-Portfolio z.B. Kredit- oder Währungsderivate beigemischt. Wichtig ist auch, dass es sich bei der Zweckgesellschaft um eine eigenständige Gesellschaft handelt. Die Kredite müssen aus der Risikosphäre der ursprünglich kreditgebenden Bank abge- spalten werden. Am Ende dieses Prozesses werden die ABS-Anleihen durch Rating-Agenturen analysiert und mit einem Rating versehen. In diesem Zusammenhang fällt auch oft der Begriff CDO (Collateralized Debt Obligation), der bisweilen missverstanden wird. In diesen Konstruktio- nen werden ABS-Anleihen häufig zu einer Art Anleihen-Portfolio zusam- mengeführt, das aus unterschiedlichen Tranchen besteht. Dabei soll die nachrangige Tranche einen Risikopuffer für die „besseren Tranchen“ darstel- len. Dahinter steht nicht viel Neues, sondern die Idee, die Befriedigung von Gläubigern nach einer Art Rangfolge zu strukturieren. Den Gedanken ken- nen wir längst durch 8 10 ZVG.’ Die sog. „Senior Tranche“ wird zuerst be- dient, die nachrangigen Tranchen erst, wenn der Zahlungsfluss das noch zulässt. 10 9 Zutreffend Bartsch, NJW 2008, 3337. 10 Früh, BB 1995, 105 (108); Zeising, BKR 2007, 311 (314). Ursachen und Bewältigung der Finanzkrise aus strafrecht. Sicht 245 Jenseits dieser Einzelheiten werden ABS-Anleihen durch Rating-Agenturen bewertet. Dabei unterwirft die Agentur das ABS-Portfolio einer Gesamt- schau. Dieses Rating hat eine bestimmte Funktion. Potenzielle Käufer müs- sen den von der Zweckgesellschaft angebotenen ABS-Anleihen vertrauen. Nur dann erzielt man beim Verkauf der ABS-Anleihen so lukrative Preise, dass man der ursprünglich kreditgebenden Bank ein für diese lohnendes Entgelt für das Kreditportfolio bezahlen und daran auch noch verdienen kann. An sich müsste ein potenzieller Käufer der ABS-Anleihe das dahinter ste- hende Kreditportfolio und ggf. auch die Zugehörigkeit des Wertpapiers zu einer bestimmten Tranche und deren Zusammenspiel mit anderen Tranchen im Falle des Ausfalls von Kreditforderungen selbst analysieren. Das wäre oft rein tatsächlich zu aufwendig, weil der einzelne Käufer in Deutschland z.B. Einzelkredite in Utah (USA) analysieren müsste. Diese Rolle füllen Rating- Agenturen aus, die die Sicherheit der Wertpapiere bewerten und in Rating- stufen klassifizieren. Dabei führen z.B. die Versicherung von Kreditausfall- risiken oder Garantieerklärungen zu einem besseren Rating. Indessen kam bei alledem die Frage nach der Qualität der ursprünglich ver- gebenen Kredite zu kurz. Rating-Agenturen erklären dazu, dass sie sich auf die Angaben der ursprünglich kreditgebenden Bank verlassen haben.'' AAA-Ratings, die wie TÜV-Siegel anmuteten, entpuppten sich als billiger Abklatsch von Angaben derjenigen Banken, die ein Kreditrisiko mittels der Verbriefung weitergeben wollten. Dieser Vorgang ruft an sich nach besonde- rer Vorsicht, denn wer sich von Kreditforderungen trennen will, wird vor allem diejenigen auswählen, die ihm selbst nicht geheuer sind. Dann können eher zweifelhafte Forderungen weitergereicht und verbrieft werden. Exakt an dieser Stelle öffnete sich ein Einfallstor für Kriminalität. Der Ver- briefungsmarkt entwickelte sich so rasant, dass immer mehr Banken zweifel- hafte Kredite mit der bereits bestehenden Absicht auskehrten, die Forderun- gen an eine Zweckgesellschaft zu verkaufen. Dann steht von Anfang fest, dass man, um es überspitzt auszudrücken, tickende Zeitbomben nicht bis zur Explosion in den Büchern haben wird. Der Schuldner muss nur bis zur Ab- tretung der Forderung an die Zweckgesellschaft durchhalten, die den Kredit in ein ABS-Portfolio eingehen lässt. Ein Zahlungsausfall ist dann nicht mehr das Problem der ursprünglich kreditgebenden Bank. Ein solches System bie- 11 Vgl. nur Palan, manager magazin 3/2008, 52 (54). 246 Christian Schröder tet nicht nur Anreize für eine leichtfertige Kreditvergabe'*, sondern die star- ke Nachfrage nach ABS-Anleihen, auf deren Ursachen noch sogleich einzu- gehen sein wird, feuerte das Ganze zusätzlich an. Man brauchte Kreditneh- mer, egal wen. Mit der Verbriefung war auf allen Stufen zu viel Geld zu ver- dienen. Es begann beim Makler, der ein Haus verkauft. Es ging weiter über die ursprünglich kreditgebende Bank mit ihren Abschlussprovisionen. Es verdiente die Investmentbank, die für die Zweckgesellschaft das Kreditport- folio für den Kapitalmarkt trimmte. Auch die Rating-Agenturen, die beraten- den Rechtsanwälte und Wirtschaftsprüfer waren Gewinner des Systems. Und am Ende stand viel zu oft ein AAA. Vieles spricht dafür, dass das Vertrauen in Ratings missbraucht wurde, denn allein der Umstand, dass AAA-Ratings gleich mehrere (!) Ratingstufen he- rabstürzen konnten, verlangt nach Aufklärung.'” Ratings haben den Anspruch, Risikoszenarien abzubilden. Das darauf bezogene Vertrauen wur- de erschüttert und wir müssen ermitteln, ob es auch zu Täuschungszwecken missbraucht wurde. Wir, das sind für den Fall kriminogener Verhaltenswei- sen an globalisierten Märkten auch die amerikanischen Strafverfolgungsbe- hörden, die sich zwar um Aufklärung bemühen'“, aber bisher die Rolle der Investmentbanken und Rating-Agenturen nur unzureichend hinterfragt haben. 2.2 Exzessive Fristentransformation als zweite Hauptursache Bis hierhin wurde nur ein Szenario beschrieben, das dazu führte, dass sich vermeintlich werthaltige ABS-Papiere als minderwertig entpuppten. Das al- lein erklärt nicht das Ausmaß der Krise. Abschreibungsbedarf gab es auch in früheren Krisen. In diesem Zusammenhang sei an die nach der Jahrtausend- wende platzende Dot-Com-Blase erinnert. Zu dem systemischen Ausmaß der Krise trug der Umgang mit ABS-Anleihen bei, genauer gesagt eine ex- 12 Kümpel/Piel, DStR 2009, 1222 (1223). 13 Schröder, Kriminalistik 2009, 12 (13); insoweit zustimmend Lüderssen, StV 2009, 486 14 Siehe nur Mines, Kriminalität im Zusammenhang mit der Finanzkrise — Fälle des Subprime Mortage Fraud, Vortrag anlässlich der BKA-Herbsttagung am 12.11.2008, abrufbar im Internet: <http://www.bka.de/kriminalwissenschaften/herbsttagung/2008/mines langfassung_deutsch.pdf> oder menügeführt über <http://www.bka.de> —Kriminalwissenschaften—>Kriminalistisches Institut—Publikationen —Herbsttagungen 2002, 2003, 2004, 2005, 2007 (Tagungsprogramme und Vorträge)— 2008 — Link zum Tagungsprogramm inkl. Kurz- und Langfassung der Vorträge— Langfassung (Stand: 01.11.2009), 5 ff. Ursachen und Bewältigung der Finanzkrise aus strafrecht. Sicht 247 zessive Fristentransformation. Das dahinter stehende Gebilde ist sehr kom- plex, man kann es aber auf die wesentlichen Grundstrukturen reduzieren. 2.2.1 ABCP-Programme Um die Risiken exzessiver Fristentransformation in ABS-Anleihen zu erken- nen, muss man einen Blick auf die sog. ABCP-Programme werfen.'* Sie äh- neln der klassischen ABS-Verbriefung, können aber spekulativer konzipiert sein. Das ABCP-Programm betreibt eine Zweckgesellschaft, die Forderun- gen aufkauft und damit ein neues Wertpapier unterlegt, das am Kapitalmarkt emittiert wird. Der Unterschied zur klassischen ABS-Verbriefung liegt vor allem darin, dass die angekauften Forderungen aus ABS-Anleihen bestehen. Es werden also nicht die Originalkredite abgetreten und dann verbrieft, son- dern die Zweckgesellschaft kauft bereits verbriefte Kreditpakete an, eben ABS-Anleihen. Um diesen Ankauf tätigen zu können, benötigt die Zweckgesellschaft Geld. Dieses Geld beschafft sich die Zweckgesellschaft durch die Emission kurz- laufender Schuldverschreibungen, die Banken untereinander handeln und als Commercial Papers bezeichnen. Deren Laufzeit betrug zumeist 60 bis 90 Tage. Aus der Emission dieser kurzlaufenden Schuldtitel leitet sich auch der Name dieser Programme ab. Es geht um Asset-Backed Commercial Papers (ABCP).'° Spekulativ ist diese Konstruktion deshalb, weil man die langlau- fenden ABS-Anleihen mit Geld bezahlt, das man nach kurzer Zeit wieder zurückzahlen muss. Das bedingt, zur Rückzahlung anstehende Commercial Papers alsbald durch neu zu emittierende Commercial Paper ersetzen zu müssen. Tritt man einen Schritt zurück, dann zeigt sich folgendes Bild: Man hat den ersten Zweckgesellschaften, die im ersten Takt Kreditforderungen verbrief- ten, im zweiten Takt eine Zweckgesellschaft nachgeschaltet. Diese zweite Gesellschaft bezeichnet man in der Fachsprache auch als Conduit. Zwar han- delte es sich zumeist um unterschiedliche Initiatoren, aber man ahnt schon, zu welcher Kettenreaktion es kommen kann, wenn die Verbriefung auf der ersten Stufe nicht seriös verläuft. Denn diese ABS-Papiere wurden auf der zweiten Stufe auf Kredit angekauft und das ganze System stand unter der Prämisse, dass mit AAA bewertete Anleihen tatsächlich werthaltig sind. 15 Überblick bei Boulkab/Marxfeld/Wagner, IRZ 2008, 497 ff. 16 Ricken, Verbriefung von Krediten und Forderungen in Deutschland, Düsseldorf 2008, 40 f. 248 Christian Schröder 2.2.2 Fristentransformation versus goldene Bankregel Die immer wiederkehrende und kurzfristige Refinanzierung wirkt gehetzt und man fragt sich, warum sich die Zweckgesellschaften derart atemlos refi- nanzierten. Das liegt im System der ABCP-Programme, mittels derer gerade aus den an Kapitalmärkten vorzufindenden Zinsdifferenzen Kapital geschla- gen werden soll. Es entsteht nämlich ein Ertrag, wenn der Zinsgewinn aus der erworbenen ABS-Anleihe höher ist als die Kosten der mittels Commer- cial Papers aufgenommenen Kredite. Gelingt es, am Kapitalmarkt einen Kre- dit zu drei Prozent aufzunehmen und kauft man mit diesem Geld eine lang- laufende Forderung über acht Prozent, dann entsteht eine Zinsmarge von fünf Prozent. Allgemein bezeichnet man die Hereinnahme von kurzlaufen- den Geldern, die man anderweitig gegen ein länger laufendes Zinsverspre- chen anlegt, als Fristentransformation. Das Gegenstück dazu bildet die goldene Bankregel, nach der man die Aktiv- und Passivseite zeitlich möglichst kongruent führen sollte. Vereinfacht be- deutet das, dass man als Bank die Vergabe eines über fünf Jahre laufenden Kredits z.B. mit einer entsprechenden Inhaberschuldverschreibung refinan- ziert. Allerdings ist dann die Zinsmarge sehr viel geringer. Besonders deut- lich werden diese Mechanismen bei Realkrediten. Der Pfandbriefmarkt, der sich im Detail freilich auch gewandelt hat, basiert noch immer auf der Grundidee der goldenen Bankregel. Man bietet dem Sparer einen Pfandbrief mit einem Zins von fünf Prozent an, um das so hereingeholte Geld als Hypo- thekenkredit zu sieben Prozent wieder auszukehren. Infolge der Zinsdiffe- renz kann die Hypothekenbank ihre Kosten decken und einen Ertrag erwirt- schaften. Insolvenzrisiken werden dadurch minimiert, dass der vergebene Kredit dinglich über eine im Grundbuch einzutragende Hypothek abgesi- chert wird. Diese darf 60 Prozent des Verkehrswertes nicht übersteigen, weil sie letztlich auch den Pfandbriefgläubigern als Sicherheit dient. 2.2.3 Fristentransformation strebt nach „billigem Geld“ Die Fristentransformation rechnet sich vor allem dann, wenn das kurzfristig hereingenommene Geld möglichst billig, also nur gering zu verzinsen ist. Das war für die Zweckgesellschaften, in denen die ABCP-Programme ablie- fen, ein grundsätzliches Problem. Um eine möglichst preiswerte Refinanzie- rung zu erreichen, musste der Markt für kurzfristige Kredite den Commerci- al Papers vertrauen. Ursachen und Bewältigung der Finanzkrise aus strafrecht. Sicht 249 Niemand wäre bereit gewesen, einer Zweckgesellschaft, die über Commer- cial Papers Geld aufnimmt, um es höherverzinslich anzulegen, einen günsti- gen Kredit zu geben. Dazu war nicht nur das Haftkapital der Zweckgesell- schaft zu gering, sondern die Gläubiger der Commercial Papers konnten die Güte der seitens der Zweckgesellschaften angekauften ABS-Anleihen nicht beurteilen. Diese Unsicherheiten hätten die Bereitschaft, in Commercial Pa- pers zu investieren, stark gehemmt. Jedenfalls wären Unwägbarkeiten auf den Preis durchgeschlagen. Der Preis eines Kredits besteht aber im Zins. Also müsste der Zins des Commercial Papers in die Höhe schnellen. Dann wäre aber die von dem Conduit mit seinem ABCP-Programm angestrebte Zinsmarge nicht mehr zu erzielen gewesen. Um aus der Fristentransforma- tion einen möglichst hohen Profit zu ziehen, musste der Refinanzierungszins der Zweckgesellschaft möglichst niedrig sein. Niedrige Zinsen bekommen im Interbankenhandel aber nur Topschuldner. Diesen Konflikt galt es zu überwinden. Es galt eine bei isolierter Betrachtung hoffnungslos unterkapita- lisierte Zweckgesellschaft zum guten Schuldner zu machen, dem man getrost sehr viel Geld über 60 oder 90 Tage leihen kann. 2.2.4 Die Ratings der Commercial Papers Die Lösung dieses Konflikts stand ganz in der Tradition des blinden Ver- trauens in Ratings. ABCP-Programme wurden von Rating-Agenturen analy- siert und die von der Zweckgesellschaft emittierten Commercial Papers be- wertet. Das Ziel bestand darin, das Rating eines Commercial Papers beson- ders gut ausfallen zu lassen. Das war aber eine harte Nuss, denn bei isolierter Betrachtung ist ein zur Fristentransformation eingesetztes Commercial Paper nicht gerade eine Empfehlung. Deshalb gewährten die Initiatoren dieser Zweckgesellschaften sog. „Liquiditätslinien‘“. Mittels derer gab die Bank ei- ne Art Patronatserklärung für den Fall ab, dass die Rückzahlung der Com- mercial Papers ins Stocken gerät. Damit schloss sich ein Teufelskreis. Nun- mehr konnte man nämlich gefahrlos Commercial Papers zeichnen, weil über der Zweckgesellschaft immer die potentiell rettende Hand einer Bank schwebte. Dieser Vorgang erklärt auch, warum Banken wie die Industriekreditbank (IKB) oder die Sächsische Landesbank (SachsenLB) über ihre Zweckgesell- schaften viele Milliarden Euro kurzlaufender Kredite aufnehmen konnten. Die Gläubiger erwarben zwar Commercial Papers von Zweckgesellschaften, die unter schillernden Firmierungen wie „Rhineland Fund“ (IKB) oder „Or- mond Quay“ (SachsenLB) aktiv waren. Für die Rückzahlung der Commer- cial Papers machte sich jedoch eine „gute Adresse‘“ der Bankenwelt stark. Im 250 Christian Schröder Fall des „Ormond Quay“ wäre für einen gewissen Zeitraum sogar ein Rück- griff auf die Gewährträgerhaftung des Landes Sachsen denkbar gewesen. Die mittels der Emission der Commercial Papers vereinnahmten Gelder dienten der Investition in ABS-Anleihen. Besonders gern kaufte man Kredit- pakete, in denen Realkredite amerikanischer Schuldner gebündelt worden waren. Da gab es hohe Zinsen und der Ertrag aus der Fristentransformation war entsprechend groß. 2.2.5 Auch deutsche Banken trieben den ABS-Markt an Mithin trugen auch deutsche Banken zur Krise bei. Sie erzeugten eine starke Nachfrage nach ABS-Anleihen. In den USA suchte man auch aus diesem Grund gleichsam händeringend nach Kreditnehmern. Eine gigantische Geld- maschine wurde angeworfen und auf allen Stufen wurde gut verdient. Die bereits erwähnten Makler, die ursprünglich kreditgebende Bank, die Invest- mentbank, die Rating-Agenturen, Rechtsanwälte und Wirtschaftsprüfer ver- dienten an der Verbriefung. Auch dieses Phänomen ist in der Sache nicht neu. Im Bereich der geschlossenen Fonds nennt man das „weiche Kosten“, die als gefährlich gelten, weil sie den Wert einer Anlage mindern. Bemer- kenswert ist auch, dass die Ratings noch heute aus diesem System heraus be- zahlt werden, also von denen, die ein ABS-Kreditportfolio verkehrsfähig machen wollen. 2.3 Die Verzahnung der Risiken als Schritt in die systemische Krise Die geschilderten Risiken haben sich auf eine so dramatische Weise mit einander verzahnt, dass dieses Ineinandergreifen als ein Hauptfaktor für die systemische Krise angesehen werden dürfte. Als der Markt für ABS-Anlei- hen Anfang des Jahres 2007 zusehends skeptischer beurteilt wurde, hatte das eine Rückwirkung auf den Markt für Commercial Papers. Man fragte sich, wie derjenige, der alle 60 bis 90 Tage gewaltige Summen am Kreditmarkt nachfragt, mit diesem Geld verfährt. Bestand die Geschäftsstrategie des Emittenten der Commercial Papers darin, das aufgenommene Geld in ABS- Papiere zu investieren, sah man die Dinge nun kritischer. Trotz der Liquidi- tätslinien der hinter den Zweckgesellschaften stehenden Banken wurden die- se Zweifel immer größer. Das galt insbesondere für die Fälle, in denen von eher kleinen Banken Milliardenrisiken eingegangen worden waren. Zeit- gleich trocknete der ABS-Markt aus, die Papiere wurden mehr oder weniger unverkäuflich. Ursachen und Bewältigung der Finanzkrise aus strafrecht. Sicht 251 Die fristentransformierenden Zweckgesellschaften saßen damit in einer Kre- ditfalle, die man sich kaum schlimmer vorstellen kann. Sie konnten den Be- stand an ABS-Papieren kaum abbauen, weil am Markt nur noch schlechte oder gar keine Preise mehr zustande kamen. Ein Verkauf war ohnehin schwierig, weil es sich bisweilen um sehr individuelle ABS-Pakete handelte oder die Emissionsbedingungen der Commercial Papers einen vorzeitigen Verkauf ausschlossen. Es begann ein Todeskampf, denn die Zweckgesell- schaften benötigten neues Geld, weil die zur Refinanzierung der ABS-Pakete ausgegebenen Commercial Papers Schlag auf Schlag fällig wurden. Anfangs stiegen nur die Zinsen der Refinanzierung, bis sich der Geldmarkt für Com- mercial Papers schließlich völlig verweigerte. Das war dann eine Art Todes- urteil für diejenigen Banken, die hinter den Zweckgesellschaften standen. Denn der Markt stellte letztlich auch die Sicherheit der Liquiditätslinien und damit den Garantiegeber in Frage. Ab diesem Zeitpunkt drohte den Zweckgesellschaften die Insolvenz. Insol- vent ist nämlich auch derjenige, der seinen laufenden Verpflichtungen nicht mehr nachkommen kann. Wer kein Geld mehr hat, um fällig werdende Mil- liardenkredite abzulösen, befindet sich in dieser Situation. Die garantierende Bank teilt dieses Schicksal, wenn eine Inanspruchnahme der Liquiditätslinie sie überfordert. Das stand bei einigen Banken, die nur durch dramatische Rettungsaktionen überleben konnten, unmittelbar bevor. 3. Ausblick: Die strafrechtliche Aufarbeitung Die strafrechtliche Aufarbeitung dieser Krise ist ihrerseits sehr komplex, weil man tatsächlich und rechtlich schwierige Sachverhalte ermitteln muss. Man kann aber festhalten, dass die Frage nach strafrechtlicher Verantwor- tung nicht Gefahr läuft, Manager für eine systemische Krise haften zu las- sen, die gleich einer Naturgewalt über uns gekommen ist. Es geht bei genau- em Hinsehen nicht um die strafrechtliche Verantwortung auf dem Höhe- punkt der Krise, sondern um die Verantwortung auf dem Weg in diese Krise. In der hier vertieften Fallgruppe der exzessiven Fristentransformation in Zweckgesellschaften gibt es hinreichend Anhaltspunkte, eine Strafbarkeit von Bankvorständen nach $ 266 StGB zu prüfen. Eine detaillierte Stellung- nahme hätte nicht nur meinen Vortrag, sondern auch dieses Manuskript ge- 252 Christian Schröder sprengt.‘” Hier sei nur bemerkt, dass es zahlreiche Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen $ 266 StGB gibt. Fraglich ist insbesondere, ob mittels der Li- quiditätslinien gegen das Verbot verstoßen wurde, eine Bank existenzgefähr- denden Risiken auszusetzen. Im Detail müssen viele Fragen geklärt werden. So wird man nicht die Schadenshöhe anhand der vom Markt verweigerten Refinanzierung berechnen können. Dann würde außer Acht gelassen, dass die ABS-Pakete noch einen Wert hatten. Der Forschungsbedarf ist enorm, denn die vorstehenden Geschäfte bilden nur einen Unterfall fragwürdiger Formen der Fristentransformation, die als solche zwar zulässig ist und auch sinnvoll sein kann, aber in einem vernünf- tigen Verhältnis zum Eigenkapital einer Bank stehen muss. Auch der Ver- trieb zweifelhafter Zertifikate wird aus strafrechtlicher Sicht zu diskutieren sein. Ferner wird man fragen müssen, ob im Einzelnen gegen das Bilanz- strafrecht verstoßen wurde. Insgesamt haben die bis zum Jahr 2007 noch schillernd anmutenden Rechts- güter wie „das Vertrauen in die Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts‘“ oder „das Vertrauen in die Funktionsfähigkeit des Kreditwesens‘‘ infolge der Kri- se an Gestalt gewonnen. Das gilt für professionelle und private Anleger. Bei- de Gruppen wurden in ihrem Vertrauen in scheinbar sichere Finanzprodukte (ABS-Anleihen und Zertifikate) enttäuscht. Der Schutz der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts dient nicht mehr nur dazu, die Allokationsfunktion von Kapitalmärkten zu schützen. Es geht längst auch um einen überindividuellen Vermögensschutz. Der Staat hat sich teilweise aus der sozialen Daseinsvorsorge verabschiedet. Insbesondere jun- ge Menschen sind aufgefordert, selbst vorzusorgen. Dann ist es geboten, ver- trauenswürdige und transparente Kapitalmärkte zu schaffen. Denn das der Vorsorge dienende Geld des Einzelnen fließt zu großen Teilen an die Kapi- talmärkte. Wir fördern das sogar durch steuerbegünstigte Vorsorgemodelle („Riester-Rente‘“ und „Rürup-Rente“).18 Wir können uns schwerlich mit ei- nem Abbau von Sozialgesetzen begnügen, ohne dafür Sorge zu tragen, dass der Einzelne die fortan bei ihm liegende Verantwortung in einem vertrauens- würdigen Rahmen wahrnehmen kann. 17 Ausführlich Schröder, Handbuch Kapitalmarktstrafrecht, 2. Aufl., Köln 2010, Rn. 1146 ff. 18 Schröder, NJW 2009, 465 (467); Sturm, ZBB 2010, 20 (30). Beccaria-Preisverleihung K { s i M B F 7 5 B S x“ l D R % A r %. 4 v %i B > BA “ 7 % # A L«;. 4 4W &i B r 4n :“j 5 n x . %; Ü 4 e M Z R *X n 3 . x d “ C * Fa e &. i ; - W } i %, S e kn r B e 6 }i Ü A An E n BA _ & “ . O © C E M A f Z K 7E ‘% f A C‘: A © e — R . F @ x * a S E r Z E &. S z 3 D A B M SOM Ar äu F 8 X R TAR M 56r 7 Zn Z z S Ca B a “ P $ X N F K ©N E 1 8 E 10 n Bn Ar 2 f f w i a D E i Z N R8 ® ;& n E D ® A r G S s : S € n * A S Z E %i %, a ( C e B A K R S X n S 7 A d R On PE - e N - © Ar %, X Y E LO n %. in M %. n ‘? N M e S U S W SE C B S 6 H e A R S 5 % n S E S S ö d x x S Ca P e E R e Z 4 n A N 46 S W M e H ö S E e s : P a K i n S ;‚ Z f f K K R n n S E S - A S w S © e N RC ä5‘. D ı S % S S n K D S U 38 n A ® S - A D % e $ e x ‘.;: 4 MR J r D S y 8 f —2: S E n 216 KD n r k n E s e * E W - S} a © D %l n A C B 7a © R E . ‘: ; E © W %a» D K E n Ya DA S n S n E Al K Ra D e A D n Aerr E — r xe S D K A %e S A Bn ( S S a . ® “ © C S < D ® B % * C A K B FE Z 7 5 A A n %. 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Sherman, Ph.D. zur Verleihung der Beccaria Medaille in Gold am 17.9.2009 in Gießen'! Die Kriminologische Gesellschaft ehrt mit ihrer heutigen Verleihung der Beccaria Medaille in Gold an Herrn Prof. Lawrence W. Sherman* Ph.D., University of Cambridge (U.K.) und University of Pennsylvania at Philadel- phia (P.A., U.S.A.), einen international bekannten, beachteten und geachte- ten Wissenschaftler, der diesen Preis gleichermaßen für seine herausragen- den Verdienste als Forscher, akademischer Lehrer und wissenschaftlicher Redner, als Mittler zwischen Theorie und Praxis sowie als Mittler zwischen Theorie und Politik bestens verdient. Der Preisträger „passt‘“ ohne Abstriche in beide Kategorien, die das Beccaria Statut für preiswürdige Personen vorsieht, nämlich a) für hervorragende Leistungen in Forschung oder Lehre auf dem Gesamt- gebiet der Kriminologie und b) für besonders erfolgreiche Tätigkeit bei der Verbrechensverhütung, Ver- brechensaufklärung oder der Resozialisierung von Straffälligen. Mit seinen zahlreichen Aktivitäten ist eine stabile Grundorientierung verbun- den. Diese weist ihn als einen würdigen Streiter für eine humane und ratio- nale Kriminalpolitik sowie für eine rechtsstaatliche Kontrolle von Strafver- folgung, Strafjustiz und Strafenpraxis in den Fußstapfen Cesare Beccarias aus Selbst jemand, der Larry Sherman nicht kennen würde und lediglich seine schriftlich niedergelegte Vita sowie das Schriftenverzeichnis detailliert läse, könnte an diesem Tagungsort lange Ausführungen vortragen, um allen Fa- 1 Sprachlich überarbeitete und leicht ergänzte Fassung der Lobrede für den Preisträger. Weggelassen wurde hier die englischsprachige Einführung, die außer ganz persönlichen Worten an den Preisträger eine Erläuterung der Entscheidung enthielt, die Rede selbst auf Deutsch zu halten. Die Vortragsform wurde im Übrigen weitestgehend beibehalten. 2 Im weiteren Verlauf der Würdigung werde ich, auch um der persönlichen Färbung willen, die Kurzform des Vornamens „Larry‘‘ verwenden, unter welcher der Preisträger auch gerne außerhalb strikt formeller Anlässe selbst firmiert. 256 Hans- Jürgen Kerner cetten von Person und Werk in gleicher Weise gerecht zu werden. Jemand wie ich, der den Preisträger seit langem gut kennt und in etlichen Angele- genheiten mit ihm zusammen arbeiten konnte, sieht sich versucht, erst recht ganz weit auszuholen. Da solches aus mehreren offensichtlichen Gründen nicht angeht, gilt es, sechr gedrängt und gelegentlich pointiert, ein Bild des Preisträgers in anschaulichen Grundzügen zu zeichnen. Dieses Bild soll die folgenden Elemente enthalten: Lebenslauf; akademische Karriere; Wirken als wissenschaftlicher Organisator und „Beweger“‘; Aktivitäten in der Theo- rie-Praxis- Vermittlung; Aktivitäten in der Theorie-Politik-Vermittlung; schließlich wissenschaftliches Oeuvre. Lebenslauf bis zum Ende des Studiums: Larry Sherman wurde am 25. Okto- ber 1949 in der Stadt Schenectady im amerikanischen Bundesstaat New York (nahe der Hauptstadt Albany) geboren, als Kind von Eltern, die beide einen europäischen genealogischen Hintergrund als „Pennsylvania Dutch“‘ hatten. Das weitere Familien- und Schulleben spielte sich dann in verschie- denen Stationen im Bundesstaat Pennsylvania ab. Nach dem Abschluss der Highschool begann er sein Studium in Political Sciences an der Denison University (B.A. High Honors 1970) und in Social Sciences an der University of Chicago (M.A. 1970). An der englischen Uni- versity of Cambridge erwarb er 1973 das „Diploma in Criminology“. Nach einem ergänzenden Studium in Sociology an der Yale University (M.A. 1974) wirkte er dort als Associate-in-Research neben einem Promotionsstu- dium, das er im Jahre 1976 mit dem Ph.D. in Sociology abschloss. Neben der beruflichen Laufbahn erwarb er weitere akademische Grade, nämlich einen M.A. (Hons) im Jahr 1999 in Criminology an der University of Penn- sylvania in Philadelphia und einen M.A. in Criminology 2009 an der Univer- sity of Cambridge. Akademische Karriere: Larry Shermans Laufbahn als eigenständiger Lehrer und Forscher startete an der School of Criminal Justice der University of Al- bany als Assistant Professor 1976 und als Associate Professor 1980. Im Jahr 1982 wechselte er als Associate Professor an das Department of Criminolo- gy and Criminal Justice der University of Maryland at College Park und wurde dort im Jahr 1984 zum Full Professor sowie dann im Jahr 1998 zum Distinguished University Professor ernannt. Im Jahr 1987 lehrte er im Rah- men eines Sabbaticals an der Graduate School of Criminal Justice der Rut- gers University in New Jersey als Seth Boyden Distinguished Visiting Pro- fessor. Von 1995 bis 1999 leitete er das genannte Department an der Univer- sity of Maryland als Dekan (Chair). Laudatio für Lawrence W. Sherman 2500 Im Jahr 1999 folgte er einem Ruf an die University of Pennsylvania und ver- blieb dort bis 2007. In dieser Zeitspanne wirkte er seit 2000 auf einem sog. Endowed Chair als Albert M. Greenfield Professor of Human Relations im Department of Sociology. Im Jahr 2003 wurde er zum ersten Inhaber der neu geschaffenen Professur für Kriminologie ernannt und leitete bis 2008 als Dekan das Department of Criminology. Zugleich wirkte er als Direktor des dort angesiedelten und auf empirische Forschung konzentrierten Jerry Lee Centers of Criminology sowie als Direktor des Fels Institute of Government. Von 1994 bis 2005 hatte er neben seinen Hauptämtern noch Positionen in Australien inne. Die eine davon war eng verbunden mit umfangreichen transkulturellen Forschungen zu Victim-Offender Mediation und Restorative Justice: nämlich die Position eines Adjunct Professors an der School of Social Science der Australian National University in Canberra (ACT). Die andere davon war die des wissenschaftlichen Leiters von RISE, eines von der australischen Bundespolizei gesponserten Polizeiforschungsinstitutes. Im Jahr 2007 folgte er einem Ruf nach England, verbunden mit einer Art „Shuttle-Existenz‘““ unter Aufrechterhaltung eines Teils der bisherigen Aufgaben bzw. Positionen in Philadelphia. Er wurde, als neuer Inhaber der Wolfson Professur of Criminology (in Nachfolge von Prof. Sir Anthony Bottoms), Mitglied eines der weltweit besten kriminologischen Forschungs- institute außerhalb der USA, des Institute of Criminology an der University of Cambridge, und Fellow des Darwin College. Mit Hilfe des großzügigen Stifters Jerry Lee aus Philadelphia konnte er, in gewisser Parallelität zu dem an der University of Pennsylvania errichteten Center, ein Jerry Lee Centre of Experimental Criminology aufbauen, dessen Direktor er seither ist. Außerdem leitet er das Police Executive Programme des Kriminologischen Institutes, in dem u.a. Polizeibeamte, die als Kandidaten für künftige höhere Führungspositionen der Polizei von England und Wales in Betracht kom- men, eine intensive, in häusliche Aufgaben und örtliche Vertiefungskurse aufgegliederte, praxisorientierte wissenschaftliche Fortbildung erhalten, die sie je nach der Ausrichtung des konkreten Studienprogramms entweder mit einem Diploma oder mit einem Master in Applied Criminology abschließen können. Verbindungen zur Praxis bzw. angewandten Forschung ergeben sich daneben fortlaufend (in England) aus seiner Tätigkeit als Professional Asso- ciate der Outer Temple Chambers in Strand, London, sowie (in den USA) in seiner Rolle als Präsident der Crime Control Research Corporation in Phila- delphia. Vor dem Preis unserer Gesellschaft hat Larry Sherman sieben andere be- deutsame Ehrungen erhalten: 258 Hans- Jürgen Kerner 1993 den Distinguished Scholarship Award in Crime, Law and Deviance der American Sociological Association, 1994 den Bruce Smith Sr. Award der Academy of Criminal Justice Sci- ences, 1994 die Ernennung zum Fellow der American Society of Criminology, 1999 den Edwin Sutherland Award for Outstanding Contributions to Cri- minology der American Society of Criminology, 2006 den Joan McCord Award for Outstanding Contributions to Experi- mental Criminology der Academy of Experimental Criminology, 2007 die Ernennung zum Fellow der (britischen) Royal Society for the Arts, 2009 die Ernennung zum Thorsten Sellin Fellow der American Academy of Political and Social Sciences, Wirken in wissenschaftlichen Organisationen sowie Kooperation auf inter- nationaler, transnationaler und nationaler Ebene Internationale Ebene: Larry Sherman ist langjähriges und sehr aktives Mit- glied der Societe Internationale de Criminologie /International Society for Criminology (ISC/SIC) mit Sitz in Paris. Von seinen dortigen Tätigkeiten und Funktionen sind folgende besonders erwähnenswert: Präsident der Wis- senschaftlichen Kommission von 1995 bis 2000; danach von 2000 bis 2005 Präsident der Gesellschaft selbst. Mitorganisator der Weltkongresse für Kri- minologie in Seoul 1998, Rio de Janeiro 2003 und (zugleich als Leiter) Philadelphia 2005. Der wissenschaftliche Beirat der SIC hat ihn nach dem Ende seiner Zeit als aktiver Präsident, auf Vorschlag des Exekutivkomitees, zum Ehrenpräsidenten auf Lebenszeit und gekorenes Mitglied des Präsidi- ums der Gesellschaft gewählt. Aufgrund intensiver und nachhaltiger Bemühungen in vielen Bereichen so- wie Institutionen, in regem Austausch mit Wissenschaftlern aus aller Welt und unter Gewinnung von Stiftern aus verschiedenen Staaten, ist es ihm so- dann gelungen, in Stockholm als der Stiftungsstadt Alfred Nobels, den „International Prize in Criminology“ zu institutionalisieren, der zunächst vom schwedischen Justizministerium verwaltet wurde, inzwischen aber in eine unabhängige Stiftung des öffentlichen Rechts überführt ist. Der Stock- holm Prize wurde entgegen manchen Unkenrufen sehr rasch international als wichtige Institution der Anerkennung hervorragender.Leistungen in der em- pirischen kriminologischen Forschung bzw. der Förderung einer die Men- schenrechte zentral achtenden Kriminalpolitik und Praxis von der wissen- Laudatio für Lawrence W. Sherman 259 schaftlichen Gemeinschaft angenommen. Seit 2005 wirkt Larry Sherman zu- sammen mit Prof. Jerzy Sarnecki (Kriminologe an der Universität Stock- holm) als Leiter des Preiskomitees. Der Preis wird jährlich, und sehr sym- bolträchtig, im Rahmen einer großen Feier in der Nobelpreis-Halle des Rat- hauses von Stockholm durch die Justizministerin bzw. den Justizminister überreicht, bislang regelmäßig in Anwesenheit eines Mitglieds der könig- lichen Familie. Die Preisverleihungszeremonie ist organisatorisch eingebet- tet in ein mehrtägiges internationales Symposium, auf dem auch die Preisträ- ger vortragen. Für die Kriminologische Gesellschaft ist es, bei dieser Gele- genheit erwähnt, eine Freude, dass mit Prof. Friedrich Lösel eines ihrer Mit- glieder zu den ersten Preisträgern zählt. Transnationale Ebene: Larry Sherman ist Mitglied des Leitungsausschusses der Crime and Justice Division der so genannten Campbell Collaboration. Diese Collaboration ist ein Zusammenschluss (vor allem) von Wissenschaft- lern aus vielen Staaten der Welt, die es sich zur Aufgabe gemacht haben, durch rigorose Reviews, namentlich Meta-Analysen, den Stand des wissen- schaftlich gesicherten Wissens (und das heißt gegebenenfalls eben auch des nur vermeintlichen Wissens und daher in Wirklichkeit lediglich Nicht-Wis- sens) in den verschiedensten Wissenschaftsdisziplinen zu erarbeiten und in Berichten öffentlich zugänglich zu machen. Die Crime and Justice Coordina- tion Group widmet sich in einem Netzwerk von Forschern der Überprüfung von Forschungsbefunden zu Methoden der Delinquenz- und Kriminalprä- vention sowie zu Programmen der Verbesserung der Qualität von Strafver- folgung, Strafjustiz (u.a. Strafzumessung) und Strafvollstreckung im Bereich der ambulanten Sanktionen wie des Vollzugs von stationären Sanktionen. „Evidence based“-Reviews gibt es zum Beispiel zu Fragen der Familienge- walt, der Video-Überwachung des öffentlichen Raums, von Boot-Camps für Jungtäter, von Anti-Bullying Programmen in Schulen, von kognitiv orien- tierten Programmen zu Behandlung von erwachsenen Tätern oder von Sub- stitutionsprogrammen bei Drogenabhängigen. Larry Sherman ist darüber hinaus Gründungsmitglied (und war Gründungs- präsident von 1999-2001) der ebenfalls weltweit vernetzten Academy of Ex- perimental Criminology. Bis in die jüngste Zeit war er Co-Principal Re- searcher, u.a. zusammen mit Professorin Heather Strang, eines die USA, Australien und England überspannenden empirischen Implementations- und Evaluationsforschungsprojektes zu verschiedenen Formen des Täter-Opfer- Ausgleiches (Victim-Offender Mediation, Conferencing). 260 Hans- Jürgen Kerner Nationale Ebene: Larry Sherman wirkte in den Jahren 2001-2002 als Präsi- dent der American Society of Criminology. Außerdem war er für mehrere Jahre tätig als Mitglied im National Research Council der amerikanischen National Academy of Sciences in Washington. Er war allein verantwort- licher oder mitverantwortlicher Leiter von zahlreichen, zum Teil sehr um- fangreichen, empirischen Projekten sowohl im Bereich der Grundlagen- forschung als auch im Bereich der angewandten Forschung. Inhaltlich kon- zentrier(t)en sich die Forschungen namentlich auf Polizeiforschung, Forsch- ung zu Partner- bzw. Familiengewalt, Forschung zu Kriminalitätsschwer- punkten vor allem in Städten (sog. Hot Spots), Forschung zur Bedeutung von Waffenbesitz und Waffengebrauch bei Straftaten und immer wieder Forschung zur primären, sekundären und tertiären Kriminalprävention. Im letzteren Forschungsbereich ist sein Name am stärksten über die USA hi- naus weithin bekannt geworden, und zwar im Zusammenhang mit einem vom Kongress der Vereinigten Staaten erbetenen und vom National Institute of Justice des amerikanischen Justizministeriums in Auftrag gegebenen so- wie finanzierten Drittmittelprojekt zum Stand der Forschung über mögliche oder sogar nachweisbare Effekte von Programmen der Kriminalprävention. Der 1996 dem Kongress vorgelegte und 1997 öffentlich zugänglich gewor- dene Bericht, in dem zahlreiche Programme einer metikulösen Analyse un- terzogen und in einer neuartigen Gewichtungsprozedur auf ihre theoretische Stringenz, methodische Solidität und den Grad des Nachweises (vor allem nachhaltiger) praktischer Wirksamkeit hin eingestuft wurden, trägt den wie ein Motto klingenden Titel „Preventing Crime: What Works, What Doesn’t, Q . What’s Promising Er ist zum Vorbild für Analysen in mehreren anderen Staaten geworden. Seit Mitte der 1970er Jahre ist Larry Sherman als Herausgeber oder Mit- herausgeber bzw. als Beiratsmitglied in diversen wissenschaftlichen und praxisnahen Zeitschriften tätig, so 1977-1981 als Contributing Editor des Criminal Law Bulletin, 1980-1995 im Editorial Committee und 1990-1994 als Deputy Criminology Editor des Journal of Criminal Law and Criminolo- gy; 1981-2001 als Executive Editor des Security Law Newsletter, 1988-1991 als Associate Editor der Evaluation Review, 1984-1987 als Associate Editor sowie 1987 bis 1991 als Consultant der Criminology (ASC), schließlich 2002-2005 als Editor der Annals of the American Academy of Political and Social Sciences. 3 Co-Autoren waren Denise Gottfredson, Doris L. McKenzie, John Eck, Peter Reuter und Shawn Bushway. Laudatio für Lawrence W. Sherman 261 Theorie-Praxis-Vermittlung: Larry Sherman hat mit zahlreichen Institutio- nen eng zusammen gearbeitet, darunter rund 30 Polizeibehörden in den USA und in anderen Staaten. Die wesentlichen Tätigkeiten starteten im Jahr 1971, als er im Rahmen eines Stipendiums (Alfred P. Sloan Urban Fellow) für das New York City Police Department als Civil Research Analyst arbeitete. Hier und in späteren Positionen, unter anderem als Berater der FBI National Aca- demy, der Japanese National Police Agency und der Association of Police Officers of England, Wales and Northern Ireland (ACPO), ging es um die praxisnahe Implementation, Prozessevaluation und ggf. auch Effekt-Evalua- tion von Programmen beispielsweise zur Verminderung von Familiengewalt, zur Verminderung des Tragens und Einsatzes von illegalen Waffen auf Stra- ßen und Plätzen, zum Aufspüren und Schließen von Crack-Häusern, zur Prä- vention von polizeilicher Korruption, aber auch zur polizeilichen Beratung und Unterstützung von Verbrechensopfern. Er war als Berater im Stab verschiedener großstädtischer kommunaler oder polizeilicher Führungsgremien tätig, so beispielsweise bei Oberbürgermeis- ter John Lindsay in New York, Oberbürgermeister Stephen Goldsmith in In- dianapolis, Oberbürgermeister Donald Fraser und Polizeichef Anthony V. Bouza in Minneapolis, u.a. mit dem damals hohe Wellen schlagenden Min- neapolis Domestic Violence Experiment in den späten 1980er Jahren, das später in fünf weiteren Städten repliziert wurde. Für Polizeichef John Timo- ney in Philadelphia leistete er grundlegende Beratung zur Frage der Reliabi- lität der städtischen Kriminalstatistik. In den frühen 1990er Jahren ent- Wwickelte und leitete er das Kansas City Gun Experiment in enger Zusam- menarbeit mit dem Streifendienst und der Leitung der Polizei in dieser Stadt. Mit verschiedenen Großunternehmungen aus dem Kreis der sog. Fortune 500 entwickelte er Sicherheitsprogramme für Mitarbeiter und Kunden. Darüber hinaus diente Larry Sherman in verschiedenen Research Advisory Committees für Akademien und Stiftungen, so für die National Academy of Sciences, das National Institute of Mental Health, das National Institute on Alcoholism and Alcohol Abuses, die National Science Foundation, das Na- tional Institute of Justice, das von der McArthur Foundation geförderte Pro- gram on Human Development and Criminal Behavior der Castine Research Corporation. Theorie-Politik-Vermittlung: Larry Sherman war und ist gefragter Sachverständiger bei Regierungen, Parlamenten und anderen Institutionen des politischen bzw. gesellschaftlichen Lebens, hauptsächlich in den USA, aber auch in etlichen anderen Staaten. Zu den Themen von Anhörungen oder 262 Hans- Jürgen Kerner Gutachtenaufträgen gehörten beispielsweise Polizeilicher Einsatz und Wahrung der Bürgerrechte (1979), Polizeiliche Gewaltanwendung mit To- desfolge (1987), Polizeiliche Drogenkontrolleinsätze (1987), Strafjustizre- form (1990), Familien- und Partnergewalt (1994), Kontrolle von Korruption bei der Polizei (1994), Effektivität von kriminalpräventiven Programmen (1997), Jugendgewalt (1997), Reform der Drogenpolitik (1999), Prävention von Tötungsdelikten (2006), neue Strategien in der Bewährungshilfe (2007) und Abwehr von Gefahren durch internationalen Terrorismus (2007). Wissenschaftliche Veröffentlichungen: Larry Sherman hat über Verlagspub- likationen hinaus sehr viele Forschungsberichte und andere wissenschaft- liche wie für die Fortbildung von Praktikern gedachte Texte für bzw. bei öff- entlichen Institutionen, Universitätseinrichtungen, Verbänden und Vereini- gungen verfasst, die bibliothekarisch zur sog. Grauen Literatur zählen und zu guten Teilen auf Homepages oder über Informationsdienste des Internets ge- funden werden können. Auf diese Werke kann hier generell nicht eingegan- gen werden. Auf das international am bekanntesten gewordene Dokument, nämlich den Bericht an den amerikanischen Kongress über die Evidenz der Wirksamkeit von Programmen der Kriminalprävention (1996/1997) war oben bereits hingewiesen worden. Die dort stilbildend entwickelten Fragen hat er später mit (teilweise) anderen Kollegen in einer Fachpublikation wei- ter entwickelt und mit neuen Beispielen vertieft.” Bei der in wissenschaftlichen Verlagen publizierten Literatur ist er in allen „Kategorien‘“ gut vertreten, als Autor oder Ko-Autor von Monographien, als Herausgeber oder Mitherausgeber von Sammelbänden, als Verfasser oder Mitverfasser von Buchbeiträgen und, aus amerikanischer Perspektive beson- ders bedeutsam, als Autor oder Mitautor von Aufsätzen in Fachzeitschriften mit anonymer sog. Peer-Review. Die in der Vielfalt stark hervorstechenden „Leitgebiete‘“ sind von der um- fangreichen einschlägigen empirischen Forschung bis zu einem gewissen Grad sozusagen „natürlich‘“ vorgegeben: ° Polizeistrukturen, Polizeistrategien, Polizeitaktik und deren Effekte, Poli- zeigewalt und Polizeikorruption sowie deren effektive Kontrolle und Ein- dämmung, Partnergewalt und Familiengewalt sowie Möglichkeiten von deren Kon- trolle und Eindämmung, 4 Sherman, Lawrence W. / Farrington, David P. / Welsh, Brandon C. / McKenzie, Doris L.: Evidence Based Crime Prevention. London: Routledge 2002. 263 Laudatio für Lawrence W. Sherman Jugendkriminalität und insbesondere Jugendgewalt, auch Jugendgangs, Drogenkonsum und Handel mit illegalen Drogen, Alkoholmissbrauch und dessen Folgen, vor allem auch in städtischen Mi- lieus, Entwicklung und Endemisierung von Kriminalitätsschwerpunkten in Ge- meinden und Städten, Situative Kriminalprävention sowie gemeinwesenorientierte Prävention durch Polizei und andere Institutionen, Kriminalprävention im primären Bereich in Familien und Schulen, Pro-aktive Polizeitätigkeit, unter anderem bei Mehrfach- oder Intensivtä- tern, Experimentelle Forschung im Grundlagen- und Anwendungsbereich, Evidenzbasierte Programme, namentlich in der Delinquenzprophylaxe und der Kriminalprävention, Kosten-Nutzen-Analysen von Präventions- und Behandlungsprogrammen, Sanktionswirkungen, insbesondere unbeabsichtigte Nebenwirkungen von harten Sanktionen” oder objektiv schädliche Wirkungen von behandlungs- orientierten Zugriffen trotz allgemeiner Zufriedenheit von Anwendern und Klienten, Reintegrative Shaming (auch als Test der von John Braithwaite entwickel- ten Theorie), Restorative Justice und Mediation zwischen Opfern und Tätern, Die Kraft und das Durchhaltevermögen für alle diese und weitere hier nicht genannte Aktivitäten erwächst dem Geehrten neben einer stabilen Konstitu- tion vor allem aus einer sehr disziplinierten Lebensführung und möglichst täglicher sportlicher Ertüchtigung, unter anderem durch frühmorgendliches Jogging auch nach langen vorherigen Abenden bei Tagungen oder Beratun- gen, zu Zeiten, wenn andere üblicherweise noch nicht einmal ans Wachwer- den denken. Er darf als anspornendes Beispiel für die Gültigkeit des rö- mischen Diktums „mens sana in corpore sano“ gelten. 5 Theoretisch bereits im Jahr 1993 in Fortführung von Schriften E/iah Andersons (Street Crime etc.), unterfüttert mit dem (auch) hierzulande nur wenig rezipierten Konzept von der durch Sanktionen induzierten Aufsässigkeit oder Auflehnung oder Trotz gerade bei Jugendlichen aus benachteiligten Minderheiten, aber auch bei soziobiographisch ge- störten Jugendlichen: „Defiance, Deterrence and Irrelevance: A Theory of the Criminal Sanction“ International Annals of Criminology 31, 1993, 79-93. 264 Hans- Jürgen Kerner Alles in allem: Professor Lawrence W. Sherman ist ein Preisträger, der we- gen seiner Mittlertätigkeit zwischen verschiedenen wissenschaftlichen und praktischen Kulturen und der hohen internationalen Sichtbarkeit seines Wirkens qua Ausstrahlungswirkung auch dem Beccaria Preis selbst bestens ansteht. Hans-Jürgen Kerner Laudatio für Prof. Dr. iur. Heinz Schöch Zur Verleihung der Beccaria Medaille in Gold am 17.09.2009 in Gießen Es ist mir eine große Freude, die Laudatio für Herrn Prof. Dr. Heinz Schöch halten zu können. Ich bin Heinz Schöch als sein Schüler und aus vielen Ko- operationen eng verbunden. Heinz Schöch hat die deutsche Kriminologie seit den 70er Jahren des vorigen Jahrhunderts maßgeblich mit geprägt. Geboren wurde er 1940 in Sarata/Bessarabien. Seit 1945 lebt er in Deutschland. An das Abitur im Jahr 1959 in Stuttgart-Bad Cannstatt schlossen sich ein Stu- dium Generale am Leibniz-Kolleg in Tübingen und ein Jurastudium in Tü- bingen und Hamburg an. Das Erste juristische Staatsexamen absolvierte Heinz Schöch \965, das Zweite juristische Staatsexamen 1969. Von 1965 bis 1974 arbeitete er als wissenschaftlicher Mitarbeiter, Assistent und Akademi- Sscher Rat am Institut für Kriminologie der Universität Tübingen. 1972 wur- de er mit einer grundlegenden Arbeit über „Strafzumessungspraxis und Ver- kehrsdelinquenz“ promoviert. Von 1974 bis 1994 war Heinz Schöch ordent- licher Professor für Strafrecht und Kriminologie an der Georg-August-Uni- versität Göttingen. 1985/86 war er Dekan der Göttinger Juristischen Fakul- tät. Rufe an die Universitäten Bielefeld und Zürich lehnte er ab. Während seiner Göttinger Zeit war Heinz Schöch auch vorübergehend als Richter am Landgericht im zweiten Hauptamt tätig. Seit 1994 hatte Heinz Schöch als Nachfolger von Horst Schüler-Springorum den Lehrstuhl für Strafrecht, Kriminologie, Jugendrecht und Strafvollzug an der Ludwig-Maximilians-Universität München inne. Von 1996 bis 1998 war er Prodekan der Juristischen Fakultät und Mitglied des Senats der Universi- tät und von 2001 bis 2003 Dekan der Juristischen Fakultät sowie Geschäfts- führender Direktor des neu errichteten Departments „Juristisches Seminar“‘. Seit dem 1. Oktober 2008 ist Heinz Schöch emeritiert. Die Forschungstätigkeit von Heinz Schöch ist durch zahlreiche umfangreiche empirische Untersuchungen gekennzeichnet. Bereits seine Dissertation über „Strafzumessungspraxis und Verkehrsdelinquenz‘ enthält eine eingehende Untersuchung der Strafzumessungspraxis bei Trunkenheitsdelikten im Stra- ßenverkehr und der spezial- und generalpräventiven Effektivität der straf- 266 Dieter Dölling rechtlichen Sanktionen. Weitere wichtige Untersuchungen zur Straßenver- kehrsdelinquenz führte Heinz Schöch gemeinsam mit dem Würzburger Psy- chologen Hans-Peter Krüger durch. Diese Untersuchungen betreffen die Ge- neralprävention und das Fahren unter Alkoholeinfluss sowie das Fahren un- ter dem Einfluss von Drogen. Weiterhin hat sich Heinz Schöch in zahlrei- chen Aufsätzen mit dem Fahren unter dem Einfluss von Alkohol, illegalen Drogen und Medikamenten sowie mit den Möglichkeiten der strafrechtli- chen Kontrolle dieses Verhaltens befasst. Zur deutschen Dunkelfeldforschung hat Heinz Schöch mit einer Untersu- chung zur nicht registrierten Kriminalität bei Strafgefangenen und in der „Normalbevölkerung“‘, die 1976 unter dem Titel „Ist Kriminalität normal?“ veröffentlicht wurde, einen wichtigen Beitrag geleistet. Außerdem gehört Heinz Schöch zu den Begründern der empirischen Forschung in Deutschland über die generalpräventiven Wirkungen des Strafrechts. Ab 1980 hat er in Göttingen Befragungsstudien über Sanktionseinschätzungen und Delinquenz initiiert, durch welche die empirische Generalpräventionsforschung wesent- lich gefördert wurde. Zentrale Beiträge hat Heinz Schöch zur empirischen Strafverfahrensfor- schung geleistet. Ab 1975 hat er in Niedersachsen Feldexperimente über neue Gestaltungen der Hauptverhandlung — die Zweiteilung der Hauptver- handlung und die Hauptverhandlung am Runden Tisch — initiiert. Hinzu tra- ten zahlreiche weitere Untersuchungen zur Rechtswirklichkeit des Strafver- fahrens, die u. a. die polizeiliche Ermittlungstätigkeit, die Einstellung von Strafverfahren nach dem Opportunitätsprinzip, die Rechtswirklichkeit und Effizienz der Strafverteidigung, die Stellung des Vorsitzenden in der Haupt- verhandlung und die Kosten des Strafverfahrens betrafen. In mehreren Un- tersuchungen hat sich Heinz Schöch mit der Rechtswirklichkeit der Untersu- chungshaft befasst und hierbei u. a. die Bedeutung herausgearbeitet, die der frühen Bestellung eines Verteidigers zukommt. Ein besonderes Anliegen von Heinz Schöch ist die Wahrung der Interessen des Opfers im Strafverfahren. Insoweit hat er nicht nur wichtige Beiträge zur Auslegung einschlägiger Vorschriften der Strafprozessordnung geleistet, sondern auch empirische Untersuchungen zur Rechtswirklichkeit der Neben- klage, zur Zeugenbetreuung in der Justiz und zu Erfahrungen mit dem Zeu- genschutzgesetz, insbesondere zum Einsatz der Videotechnik, veranlasst. Besondere Aufmerksamkeit hat Heinz Schöch der Frage gewidmet, wie die Wiedergutmachung für das Opfer in das Strafverfahren eingefügt werden kann. So hat er in München das Modellprojekt AUSGLEICH initiiert, in Laudatio für Heinz Schöch 267 dem Schadenswiedergutmachung in Strafverfahren über eine anwaltliche Schlichtungsstelle geleistet wird. Die Implementierung dieses Modells und seine Wirkungen sind in mehreren empirischen Untersuchungen eingehend analysiert worden. Einen weiteren Schwerpunkt der Arbeiten von Heinz Schöch bilden die straf- rechtlichen Sanktionen. In zahlreichen Veröffentlichungen hat er sich u. a. mit der Verwarnung mit Strafvorbehalt, der Geldstrafe, dem Strafzumes- sungsrecht, der Bewährungshilfe und der Führungsaufsicht, der Entzie- hungsanstalt und der Sicherungsverwahrung befasst. Hierbei ging es ihm insbesondere darum, die Möglichkeiten, mit ambulanten Sanktionen auf Straftaten zu reagieren, auszubauen. Von grundlegender Bedeutung ist insoweit sein Gutachten für den 59. Deutschen Juristentag 1992 über das Thema „Empfehlen sich Änderungen und Ergänzungen bei den strafrechtli- chen Sanktionen ohne Freiheitsentzug?‘“. Eingehend hat sich Heinz Schöch auch mit dem Jugendstrafrecht auseinan- dergesetzt. So hat er empirischen Untersuchungen über die Behandlung von Heranwachsenden im Jugendstrafverfahren, die Jugendgerichtshilfe, die so genannten Schülergerichte in Bayern und die Prävention von Graffiti-Delik- ten junger Täter durch Wiedergutmachung veranlasst. Gemeinsam mit Bernd-Dieter Meier und Dieter Rössner hat er ein 2007 in 2. Auflage er- schienenes Lehrbuch zum Jugendstrafrecht verfasst. Ein weiteres wichtiges Arbeitsfeld von Heinz Schöch ist der Strafvollzug. Neben einschlägigen Aufsätzen ist in diesem Zusammenhang vor allem das Lehrbuch „Strafvollzug‘“ zu nennen, das Heinz Schöch gemeinsam mit Günther Kaiser und Hans-Jürgen Kerner bearbeitet hat und das in 5. Auf- lage 2002 als Lehr- und Handbuch und 2003 in einer kürzeren Version als Einführung in die Grundlagen des Strafvollzugs erschienen ist. Wichtige Beiträge hat Heinz Schöch auch zur Kriminalprognose geleistet. Hier sind insbesondere seine Mitarbeit an den 2006 erschienenen Mindestan- forderungen an Prognosegutachten und sein Artikel über die Kriminalprog- nose in dem 2007 erschienenen ersten Band des Internationalen Handbuchs der Kriminologie zu nennen. Das Werk von Heinz Schöch ist weiterhin durch seine enge Zusammenarbeit mit der Forensischen Psychiatrie gekennzeichnet. Diese Zusammenarbeit hat sich in grundlegenden Veröffentlichungen niedergeschlagen, so in seinen 2007 und 2008 erschienenen Kommentierungen der die Schuldfähigkeit be- 268 Dieter Dölling treffenden $$ 19 bis 21 StGB und der sich auf die Maßregeln der Besserung und Sicherung beziehenden $8$ 61 bis 64 und 67 StGB in der 12. Auflage des Leipziger Kommentars zum StGB, in dem Artikel über die Schuldfähig- keit in dem 2007 erschienenen ersten Band des Handbuchs der Forensischen Psychiatrie, in dem Artikel über den Maßregelvollzug in dem Handbuch der Psychiatrischen Begutachtung von Venzlaff/Foerster und in der Mitwirkung bei der Aufstellung der 2005 veröffentlichten Mindestanforderungen an die Schuldfähigkeitsbegutachtung. Weiterhin hat Heinz Schöch empirische Un- tersuchungen über die Rechtswirklichkeit der Schuldfähigkeitsbegutachtung und ihre Auswirkungen auf die gerichtliche Entscheidung veranlasst und betreut Auch mit den Grundlagen der Kriminologie hat sich Heinz Schöch einge- hend befasst. Zu nennen sind hier u. a. Beiträge über „Kriminologie und Sanktionsgesetzgebung‘‘, das Verhältnis von Verstehen und Erklären, das Marburger Programm aus der Sicht der Kriminologie und über den Einfluss der Kriminologie auf das Menschenbild des Strafrechts Wie die vorstehenden Ausführungen gezeigt haben, beschränkt sich das Werk von Heinz Schöch nicht auf empirisch-kriminologische Untersuchun- gen, sondern geht es ihm auch um die sachgerechte Auslegung und kriminal- politische Weiterentwicklung des Straf- und Strafprozessrechts. Intensiv hat sich Heinz Schöch mit dem Medizinrecht befasst. Die Veröffentlichungen betreffen insbesondere die Sterbehilfe und die Verantwortung von Ärzten und Klinikpersonal für Suizide. Weitere Veröffentlichungen haben u. a. die ärztliche Aufklärungspflicht, die unterlassene Hilfeleistung und die Gesund- heitsfürsorge im Straf- und Maßregelvollzug zum Gegenstand. Auch daten- schutzrechtlichen Problemen hat sich Heinz Schöch zugewendet. So hat er sich u. a. mit dem Datenschutz in der Sozialarbeit mit Straffälligen, mit den Offenbarungspflichten von Therapeuten im Strafvollzug und im Maßregel- vollzug und mit den datenschutzrechtlichen Voraussetzungen der Aktenein- sicht für kriminologische Forschungsvorhaben befasst. Im Alternativkom- mentar zur Strafprozessordnung hat er die $8 151 bis 160, 238 bis 245 und 403 bis 406 h StPO kommentiert Das kriminalpolitische Engagement von Heinz Schöch hat sich insbesondere in seiner Mitarbeit an zahlreichen Alternativ-Entwürfen des Arbeitskreises deutscher, österreichischer und schweizerischer Strafrechtslehrer niederge- schlagen. Er hat an folgenden Alternativ-Entwürfen mitgewirkt: AE Reform der Hauptverhandlung 1985, AE Sterbehilfe 1986, AE Wiedergutmachung 2002, AE Zeugnisverweigerungsrechte und Beschlagnahmefreiheit 1996 Laudatio für Heinz Schöch 269 AE Reform des Ermittlungsverfahrens 2001, AE Strafjustiz und Medien 2005, AE Sterbebegleitung 2005 und AE Leben (Reform der Tötungs- delikte) 2008. Auch für die kriminologische Ausbildung hat Heinz Schöch Hervorragendes geleistet. Zahlreiche Dissertationen sind bei ihm entstanden und vier Wis- senschaftler (Bernd-Dieter Meier, Torsten Verrel, Bert Götting und mich) hat er bisher zur Habilitation geführt. Weitere Habilitanden befinden sich auf dem Weg. Für seine Schüler ist er ein jederzeit ansprechbarer, verständnis- voller Lehrer, der ihre Arbeiten umsichtig und nachdrücklich unterstützt. Der Juristische Studienkurs Kriminologie, Jugendstrafrecht, Strafvollzug, den er gemeinsam mit Günther Kaiser verfasst hat und der 2006 in 6. Auf- lage erschienen ist, ist für alle Studierenden der Kriminologie eine wertvolle Hilfe. Über seine Tätigkeit an der Universität hinaus hat sich Heinz Schöch in zahl- reichen Organisationen engagiert. Von 2001 bis 2003 war er Präsident der Neuen Kriminologischen Gesellschaft. 2003 hat er die Münchener Tagung der Gesellschaft mit dem Thema „Angewandte Kriminologie zwischen Freiheit und Sicherheit“ veranstaltet. Heinz Schöch ist Gründungsmitglied des Kriminologischen Forschungsinstituts Niedersachsen. Von 1994 bis 2006 war er Mitglied der Ständigen Deputation des Deutschen Juristentages. Auf dem 62., 64. und 66. Deutschen Juristentag hat er den Vorsitz der Strafrechtlichen Abteilung geführt. Seit 2008 ist er Vorsitzender des Fachbeirats des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Strafrecht in Freiburg. Er ist Mitglied des Vorstandes der Opferhilfevereini- gung WEISSER RING e. V. und Vorsitzender des Fachbeirats Strafrecht dieser Vereinigung. Seit 2007 ist er beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte in Straßburg im Auftrag der Bundesregierung tätig. Seine engen Verbindungen zur japanischen Kriminologie und Strafrechtswissen- schaft schlagen sich darin nieder, dass er seit 1995 Ehrenmitglied der Japani- schen Strafrechtsgesellschaft ist. 2008 wurde Heinz Schöch vom Bundesprä- sidenten das Verdienstkreuz Erster Klasse des Verdienstordens der Bundes- republik Deutschland verliehen. 270 Dieter Dölling Heinz Schöch hat für die Kriminologie Hervorragendes geleistet. Die Kriminologische Gesellschaft freut sich, einen so würdigen Preisträger gefunden zu haben, und wünscht Heinz Schöch für die Zukunft weiterhin Erfolg, Glück und Gesundheit. Dieter Dölling Verzeichnis der Herausgeber und Autoren Bannenberg, Britta, Prof. Dr., Fachbereich Rechtswissenschaft, Lehrstuhl für Kriminologie, Justus-Liebig-Universität Gießen, Licher Straße 64, 35394 Gießen Braasch, Matthias, Dr., Ass. jur., wiss. Mitarbeiter Fachbereich Rechtswissenschaft, Lehr- stuhl für Kriminologie, Justus-Liebig-Universität Gießen, Licher Straße 64, 35394 Gießen Bussmann, Kai-D., Prof. Dr., Juristische und Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät, Lehr- stuhl für Strafrecht und Kriminologie, Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg, Univer- sitätsplatz 6, 06099 Halle (Saale) Dölling, Dieter, Prof. Dr., Institut für Kriminologie, Juristische Fakultät, Ruprecht-Karls- Universität Heidelberg, Friedrich-Ebert-Anlage 6-10, 69117 Heidelberg Fischer, Thomas, Prof. Dr., Richter am Bundesgerichtshof, Bundesgerichtshof, 76125 Karlsruhe Hülsberg, Frank M., Dr., Partner und Leiter des Bereichs Forensic bei der KPMG AG, Klingelhöferstraße 18, 10785 Berlin Jehle, Jörg-Martin, Prof. Dr., Institut für Kriminalwissenschaften, Juristische Fakultät, Georg-August-Universität Göttingen, Platz der Göttinger Sieben 6, 37073 Göttingen John, Dieter, Rölfs WP Partner AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Sachsenring 69, 50677 Köln Kaspar, Johannes, Dr., Institut für die gesamten Strafrechtswissenschaften, Ludwig-Maxi- milians-Universität München, Veterinärstr. 1, 80539 München Kerner, Hans-Jürgen, Prof. Dr., Institut für Kriminologie, Eberhard Karls Universität Tübingen, Sand 7, 72076 Tübingen Kölbel, Ralf, Prof. Dr., Lehrstuhl für Kriminologie, Strafrecht, Strafverfahrensrecht, Fakultät für Rechtswissenschaft, Universität Bielefeld, Universitätsstr. 25, 33615 Bielefeld Laue, Christian, PD Dr., Institut für Kriminologie, Juristische Fakultät, Ruprecht-Karls-Uni- versität Heidelberg, Friedrich-Ebert-Anlage 6-10, 69117 Heidelberg Meier, Bernd-Dieter, Prof. Dr., Lehrstuhl für Strafrecht, Strafprozessrecht und Kriminologie, Juristische Fakultät, Leibniz Universität Hannover, Königsworther Platz 1, 30167 Hannover Momsen, Carsten, Prof. Dr., Lehrstuhl für Strafrecht, Strafprozessrecht und Wirtschafts- Strafrecht, Juristische Fakultät, Leibniz Universität Hannover, Königsworther Platz 1, 30167 Hannover UZ Verzeichnis der Herausgeber und Autoren Moosmayer, Klaus, Dr., Chief Counsel Compliance, Siemens AG, Wittelsbacherplatz 2, 80333 München Pieth, Mark, Prof. Dr., Lehrstuhl für Strafrecht, Strafprozessrecht und Kriminologie, Juris- tische Fakultät, Universität Basel, Peter Merian-Weg 8, 4002 Basel Salvenmoser, Steffen, PricewaterhouseCoopers AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Mos- kauer Straße 19, 40227 Düsseldorf Scheben, Barbara, KPMG Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Barbarossaplatz 1 a, 50674 Köln Schmitt, Melanie, PricewaterhouseCoopers AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Moskauer Straße 19, 40227 Düsseldorf Schneider, Hendrik, Prof. Dr., Lehrstuhl für Strafrecht, Strafprozessrecht, Kriminologie, Jugendstrafrecht und Strafvollzug, Juristenfakultät, Universität Leipzig, Burgstraße 27, Postfach 920, 04109 Leipzig Schrödel, Eva, Dierlamm Rechtsanwälte, Abraham-Lincoln-Straße 16, 65189 Wiesbaden Schröder, Christian, Prof. Dr., Juristische und Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät, Lehr- stuhl für Strafrecht und Strafprozessrecht, Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg, Uni- versitätsplatz 6, 06099 Halle (Saale) Neue Kriminologische Schriftenreihe der Kriminologischen Gesellschaft e.V. (KrimG) Die Kriminologische Gesellschaft (KrimG, vormals NKG), wissenschaft- liche Vereinigung deutscher, österreichischer und schweizerischer Krimino- logen, hat sich 1990 konstituiert und als ihr Publikationsorgan die Neue Kri- minologische Schriftenreihe begründet. In ihr erscheinen die Bände über die regelmäßigen Fachtagungen der KrimG; sie steht ebenso offen für Bände zu aktuellen oder grundsätzlichen kriminologischen Themen oder für Monogra- phien, deren Themenstellung dem Programm der KrimG entspricht. Nach $ 2 ihrer Satzung fördert die KrimG „die erfahrungswissenschaftliche Erfor- schung der Kriminalität, des Straftäters und des Verbrechensopfers sowie der staatlichen und gesellschaftlichen Reaktionen‘“. Für Publikationen auf diesem Gebiet will die vorliegende Schriftenreihe ein Forum bilden. Gesellschaft und Schriftenreihe sind zwar „neu“, knüpfen jedoch an längere, bis in die 1920er Jahre zurückreichende Traditionen an. Die Kriminologi- sche Gesellschaft ist hervorgegangen aus dem Zusammenschluss der Gesell- Schaft für die gesamte Kriminologie und der Deutschen Kriminologischen Gesellschaft. Als Kriminalbiologische Gesellschaft unter maßgeblicher Füh- rung von Österreichern und Deutschen gegründet, entfaltete die Gesellschaft für die gesamte Kriminologie bereits von 1927 bis 1937 und dann, nach ei- ner Unterbrechung, ab 1951 Aktivitäten in Deutschland, Österreich, später auch in der Schweiz. Im Zentrum des Interesses stand zunächst die Täterper- sönlichkeit; und der Akzent lag auf psychiatrisch-psychologischen Fragestel- lungen. Mit der Gründung der Deutschen Kriminologischen Gesellschaft im Jahre 1959 wurde eine Akzentverschiebung und die Einbeziehung auch so- Ziologischer Sichtweisen beabsichtigt; vor allem kamen kriminalistische As- Pekte stärker zum Tragen. Es zeigte sich indessen im Laufe der Jahre, dass die Programmatik beider Gesellschaften keineswegs entgegengesetzt war, Vielmehr einander in ihrer Ausrichtung weitgehend ähnelte, was sich auch durch die Umbenennung der (ehemals) Kriminalbiologischen Gesellschaft in Gesellschaft für die gesamte Kriminologie und durch eine Reihe von Dop- pelmitgliedschaften dokumentierte. Nach langjährigen Bemühungen um einen Zusammenschluss hat sich die gemeinsame Gesellschaft auf einer Fachtagung in Frankfurt im Jahre 1990 konstituiert. 274 Neue Kriminologische Schriftenreihe Im Kriminalistik Verlag, Heidelberg, erschienene Bände: Band 101: Politisch-gesellschaftlicher Umbruch, Kriminalität, Strafrechtspflege Hrsg. von Günther Kaiser und Jörg-Martin Jehle 1993, 129 S. ISBN 3-7832-1892-6 Band 102/I: Kriminologische Opferforschung I Grundlagen, Opfer und Strafrechtspflege, Opfer von Machtmißbrauch. Neue Perspektiven und Erkenntnisse. Hrsg. von Günther Kaiser und Jörg-Martin Jehle 1994, 213 S: ISBN 3-7832-0794-0 € 39,- Band 102/11: Kriminologische Opferforschung II Verbrechensfurcht und Opferwerdung. Individualopfer und Verarbeitung von Opfererfahrungen Neue Perspektiven und Erkenntnisse. Hrsg. von Günther Kaiser und Jörg-Martin Jehle 1995, 246 5. ISBN 3-7832-0894-7 € 42,- Band 103: Organisierte Kriminalität Lagebilder und Erscheinungsformen. Bekämpfung und rechtliche Bewältigung. Hrsg. von Christoph Mayerhofer und Jörg-Martin Jehle 1996, 306 S. ISBN 3-7832-0596-4 € 69,- U Neue Kriminologische Schriftenreihe Band 104: Kriminalität, Prävention und Kontrolle Neue Wege der Kriminalpolitik und Kriminalprävention. Sozialer Umbruch, Lebenslagen und Kriminalität. Täterpersönlichkeit und Prognose, sexuelle Abweichungen. Besondere Erscheinungsformen und ihre Kontrolle. Kriminalpolitik in einem neuen Bundesland. Hrsg. von Dieter Rössner und Jörg-Martin Jehle 1999, 406 S. ISBN 3-7832-0299-X € 69,- Bestellanschrift: NKG-Geschäftsstelle, Institut für Kriminologie, Auf dem Sand 6/7, D-72076 Tübingen Im Forum Verlag Godesberg GmbH, Mönchengladbach erschienene Bände Band 105: Beccaria als Wegbereiter der Kriminologie Verleihung der Beccaria-Medaille durch die Neue Kriminologische Gesellschaft. Zugleich Dokumentation zur Verleihung der Beccaria-Medaillen 1997 und 1999 an Marvin E. Wolfgang, Esther Gimenez-Salinas i Colomer, Elisabeth Müller-Luckmann, Aglaia Tsitsoura und Wolfgang Rau Hrsg. von Dieter Rössner und Jörg-Martin Jehle 2000, X, 82 S. ISBN 3-930982-57-9 € 14,- Band 106: Täterbehandlung und neue Sanktionsformen Kriminalpolitische Konzepte in Europa. Hrsg. von Jörg-Martin Jehle 2000, XVIII, 496 S. ISBN 3-930982-58-7 € 34,- Band 107: Raum und Kriminalität Sicherheit der Stadt, Migrationsprobleme. Hrsg. von Jörg-Martin Jehle 2001, XVIII, 353 S. ISBN 3-930982-59-5 € 29,- 276 Neue Kriminologische Schriftenreihe Band 108: Kriminologie zwischen Grundlagenwissenschaften und Praxis Ideengeschichte der Kriminologie im 20. Jahrhundert Verhaltenswissenschaftliche Grundlagen der Kriminologie Soziale und kulturelle Grundlagen der Kriminologie Auswirkungen der empirischen Kriminalwissenschaften auf Polizei und Justiz Zentrale Themen der angewandten Kriminologie Hrsg. von Volker Dittmann und Jörg-Martin Jehle 2003, X, 426 S. € 29,- ISBN 3-930982-87-0 Band 109: Angewandte Kriminologie zwischen Freiheit und Sicherheit Neue Wege der Haftvermeidung, Kriminalprävention, Persönlichkeitsstörungen, Restorative Justice, Wissenschaftstransfer Hrsg. von Heinz Schöch und Jörg-Martin Jehle 2004, 638 S. € 35,- ISBN 3-936999-06-6 Band 110: Kriminologie und wissensbasierte Kriminalpolitik Entwicklungs- und Evaluationsforschung Hrsg. von Friedrich Lösel, Doris Bender und Jörg-Martin Jehle 2007, 688 S. € 35,- ISBN 978-3-936999-33-4 Band 111: Drogen — Sucht — Kriminalität Bekämpfung der suchtassoziierten Kriminalität Diagnose und Begutachtung von Abhängigen Substitution und Intervention Therapie im strafrechtlichen Rahmen Aktuelle kriminologische Themen Hrsg. von Reinhard Haller und Jörg-Martin Jehle 2009, 380 S. € 27,- ISBN 978-3-936999-63-1 Neue Kriminologische Schriftenreihe Z Band 112: Wirtschaftskriminalität Wirtschaftskriminalität und Strafrechtspraxis Wirtschaftskriminalität aus Sicht der Unternehmen Wirtschaftskriminologie und Wirtschaftsstraftäter Spezielle Bereiche Hrsg. von Britta Bannenberg und Jörg-Martin Jehle 2010, 292 S. € 24,- ISBN 978-3-936999-80-8 (Printausgabe) ISBN 978-3-936999-81-5 (Online-Ausgabe/PDF-Dokument) Erhältlich im Buchhandel und direkt beim Verlag: Forum Verlag Godesberg GmbH, Ferdinandstraße 16, D 41061 Mönchengladbach Fon: +49(0)2161 20 66 69, Fax: +49(0)2161 20 91 83 e-mail: contact@forumvg.de