NKS_1987_092 Provided by University Library of Tübingen Transcribed with Tesseract

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 Die Abgrenzung der Weisungen von den Auflagen nach dem Jugendgerichtsgesetz, 92 Itzel, Peter Die Abgrenzung der Weisungen von den Auflagen nach dem Jugendgerichtsgesetz von Peter Itzel Kriminalistik Verlag Heidelberg 1987 Peter Itzel, Dr. jur., geboren 1955 in Mainz; Studium der Rechtswissenschaft in Mainz (1975—1980); Referendariat 1980—1983; danach wissenschaftlicher Mitar- beiter von Professor Dr. Udo Ebert an der Johannes-Gutenberg-Universität in Mainz; seit Juni 1986 Staatsanwalt in Mainz. Gedruckt mit Unterstützung der Professor Dr. Dietrich Lang-Hinrichsen-Stiftung in Mainz. aRlT d A05 d ä \o6 Z 708 g3| 262 © 1987 Kriminalistik Verlag GmbH, Heidelberg Satz: Lichtsatz Michael Glaese GmbH, 6944 Hemsbach Druck: Gulde-Druck GmbH, Tübingen ISBN 3-7832-0586-7 Geleitwort Die Rechtsfragen der vorliegenden Arbeit sind aktuell. Unter den ambulanten Maßnahmen gegen jugendliche und heranwachsende Straftäter erlangen „Weisun- gen‘“ und „Auflagen‘“‘ in der jugendrichterlichen Sanktionspraxis eine besondere Bedeutung, und zwar sowohl nach ihrer Häufigkeit als auch nach den damit ange- strebten Resozialisierungszielen. Zu recht gelten diese ambulanten Reaktionen als besonders erfolgversprechend, vermeiden sie doch die bei jeder Art von Freiheits- entzug auftretenden Gefahren für die weitere Entwicklung eines jungen Menschen; sie ermöglichen es in hervorragender Weise, auf die besonderen Bedürfnisse und Defizite des Verurteilten individuell einzugehen, ohne daß das soziale Umfeld gestört wird. Möglich ist diese Spruchpraxis durch das Jugendgerichtsgesetz; und es sollte nicht in Vergessenheit geraten, daß seit eh und je Jugendrichter dieses Instrumentarium ideenreich und innovativ genutzt haben. Vielerorts haben die Jugendgerichtshilfe oder andere staatliche Einrichtungen sowie eigens dafür gegründete sozialpädago- gische Vereine die organisatorischen, finanziellen und inhaltlichen Möglichkeiten für ambulante Maßnahmen geschaffen. Diese Bemühungen waren insgesamt ver- dienstvoll, sie erschienen aber teilweise mehr gut gemeint als sorgfältig durchdacht, mitunter sogar fragwürdig und nur deshalb überhaupt vertretbar, weil die sie ver- antwortenden Jugendrichter und Sozialarbeiter pädagogische Naturtalente waren. In den vergangenen Jahren sind ambulante Maßnahmen zunehmend nach wissen- schaftlichen Erkenntnissen geplant und organisiert, durch Begleitforschung abge- sichert und überprüft worden, so daß nun die Zeit gekommen ist, ein erprobtes Repertoire gewissermaßen flächendeckend einzuführen. Es handelt sich dabei um die nach den „Brücke-Modellen‘“ organisierte Vermittlung gemeinnütziger Arbeit, ferner um individuelle, an den Methoden der Einzelfallhilfe ausgerichtete Betreu- ungsangebote für die Dauer von einigen Monaten bis zu zwei Jahren und schließ- lich um eine variationsreiche Palette pädagogischer Gruppenaktivitäten (soziale Trainingskurse). In Niedersachsen liegt speziell zum Ausbau flächendeckender Betreuungsweisungen ein ausdrücklicher Landtagsbeschluß vor. — Auch mit der Kombination einzelner Maßnahmen sind bisher gute Erfahrungen gemacht worden. Unter Berücksichtigung dieser Entwicklung in der Praxis hat der Bundesjustizmi- nister im Referentenentwurf eines ersten Gesetzes zur Änderung des JGG vom 18. 11. 1983 die Vorschriften über Weisungen und Auflagen neu gefaßt und seine Vorstellungen mit den Fachverbänden diskutiert. Der Entwurf geht einigen nicht weit genug; er wäre aber — auch in der Justiz — gegenwärtig inhaltlich sehr wohl V konsensfähig; indessen halten der Bundesfinanzminister und die Länderfinanzmi- nister/-senatoren das Gesetzgebungsverfahren auf, indem sie zunächst die finan- ziellen Auswirkungen dieser Reform beziffern und die Finanzierbarkeit überprüfen wollen. Kurzsichtig, will mir scheinen; ist dabei doch zu bedenken, daß durch erfolgversprechende (ambulante) Resozialisierung das, was diese kostet, an anderer Stelle wieder eingespart werden kann, z.B. durch Ersparung der Kosten für eine Heimunterbringung oder Ersparung der Kosten einer später nicht zu vermeidenden Freiheitsentziehung. Als erfreuliches Zeichen ist es deswegen zu werten, daß der Bundestag in seiner 181. Sitzung vom 5. 12. 1985 die Bundesregierung aufgefordert hat, nunmehr einen Regierungsentwurf zu einem Jugendgerichtsgesetz vorzulegen. Er hat dabei insbe- sondere auf die Notwendigkeit hingewiesen, das ambulante Reaktionspotential auszubauen und neu zu ordnen. Damit erlangen aber auch die in der Arbeit Itzels unternommenen Anstrengungen, dogmatisch-jugendstrafrechtlich Bedingungen, Grenzen und Zuordnungen der ambulanten Maßnahmen zu klären, besondere Bedeutung. Ist nämlich auf dem Gebiet der pädagogisch-kriminologischen Entwicklung ambulanter Sanktionen viel geleistet worden, so scheint doch die auch juristisch saubere Einordnung in das System des JGG bisher wenig durchdacht. Wie in den 50er Jahren herrscht wohl die Meinung vor, etwas, das pädagogisch gut und sinnvoll sei, müsse eben auch jugendstrafrechtlich irgendwie passen; ähnlich wie die Friedrich dem Großen zuge- schriebene Bemerkung, er werde in Schlesien einfallen und irgendein Pedant werde ihm dann sicher dazu eine brauchbare Begründung liefern. Aus Freude darüber, daß ‚, stationäre‘‘ Maßnahmen vermieden werden können, gerät auch mitunter die Überlegung aus dem Blick, ob man nicht auch bei ambulanten Maßnahmen zwi- schen den stärker repressiv und stärker präventiv orientierten unterscheiden muß. Diesem jugendstrafrechtlich-dogmatischen Defizit begegnet die vorliegende Arbeit. Sie kommt gerade recht, die wieder in Bewegung geratene gesetzgeberische Aktivi- tät und die damit belebte Diskussion der an der wichtigen Fragestellung in Theorie und Praxis Interessierten anzuregen und zu bereichern. Mainz, im Januar 1987 Professor Dr. Alexander Böhm VI Vorwort Die hier veröffentlichte Arbeit lag dem Fachbereich für Rechts- und Wirtschafts- wissenschaften der Johannes-Gutenberg-Universität Mainz als Dissertation im Wintersemester 1985/86 vor. Sie wurde im September 1985 abgeschlossen, danach erschienene Literatur konnte nur in Einzelfällen noch berücksichtigt werden. Bedanken möchte ich mich bei Herrn Professor Dr. Alexander Böhm, der die Arbeit betreut und sie durch zahlreiche Anregungen und Hilfestellungen gefördert hat. Mein Dank gilt auch Herrn Professor Dr. Udo Ebert, der mich durch seine Arbeiten und in zahlreichen Gesprächen für methodische und rechtsgeschichtliche Fragestellungen sensibilisiert hat. Meinen Eltern danke ich für die zahlreichen liebenswürdigen Unterstützungen in jeder Hinsicht, meiner Freundin Ursula Ehmer für ihre Hilfestellungen, ihre Geduld und Nachsicht. Mainz, im Januar 1987 Peter Itzel VII . Har «„!'T“ Yn . A B nn Gr M €„ { % w & n ; %i a A e “ %e A W f‘ ı6 A S 7 S wa w Bır S X G 4 Va z % d A &e A 1 f‘ M * M ”: &n n e Aa f R } F R 5 Mar g ORa E 5 D S M d S % 40R f r S PS B * * N Z A L * F N ‚# . R Z S AL A $r 7a B C N E A - E An %e c Ar S ar } U K ı® e n D e B K AAn S M A %e E 43 0 ( R R * va &r E 178 C z . %. Z n %e A ‚F 16 f y e @)'% D CN D AA S W S vAl X Ü S © i r z A A P .n ün b O S A ® n ır E A ( $fi% e B I w 0 S C p - ' e a B A 8 R ; W X D f - s E b < S S F a \ S f ."; . A C Z A An &s M M A &. S P E ‚Ka S E wa » B x k 5 2 j e B . M A O E P W n n s D R DEr n n '?‚ ":: n S e D Ü % n z 20 D a 3£ A A x - ® C Cn S e E CN x Hr C a K e r CS FA S 2 Nx {b e P A X 1 E W P . S E R En $ > 7V A bl 4 S S € ( © 5 %—‚ 8 LE SA e R N D S 5 En E A F s 68 Ca *R . D BA * n B €;f He Z - LE J S . FE a e x &r a e E ä a MEn s aM ® A E n K D A © e er A O Z Z e HA a - A S S ( n Aa D 0 R $ Z ADa %e I ( @ Inhaltsübersicht Geleitwort RO O0 00090 0000920 00000 81000 0000100 066.0100.00 0000006050050 Vorwort 0 6606 s3o 8 on ONOKOle 0 6P60 8 0100 .0 087000 0 010180 408 000 0108707007018 01018186 0 000610708 8745 VII Abkürzungsverzeichnis $ 6 s NL NT TEEF NN XVII Einführung in das Thema der Untersuchung 0000000 0000000 000000000000 1. Hauptteil: Die Differenzierung zwischen Weisungen und Auflagen — bisher vertre- tene Meinungen und deren Kritik 86 80RENTTE S T dh0 08 HRN o 06070106 008000 08 19 2. Hauptteil: Entwicklung eines eigenen Differenzierungsansatzes 121 Zusammenfassung der Ergebnisse und Folgerungen T OE OO0 227 Literaturverzeichnis 0060 NN 076 A0 0NE 0 F010.0 8 F LANS 0018876 00 060 SPETFLOM AT 235 Stichwortverzeichnis 00 070108008 8787010708 10 8010 8 870 87 6 010001607 0 010 008 an0 00870 018 0108 0100 265 IX a D D Aa A} S B E Ka C DA s S $ O M W * O b Y SN M ; H s a *n „ +“ 8 * s O A ® X ; 4 “ E R } C M RR C ;v %, $ a 3 N Ü 6 Z x - A P S N .“vr x &X : * & \:n S 6 B ME 5 © O N - «n * 24 A 4! ® E X ..m X ÄG 6E N (} 5R S S B w.W. R &R f v , S X Z M x e A 3 «18 d $ C _- © n S e © X R CS K E N * A 8 DA Sn K %X . x . p A K a n E n n K C 5 %. « n 3 N A _ ® XM R En z är S r F f e en mß< E B s © E C G +“ z n 5 A © Ü m 7 n Er E K @ A N n “ A - 4 x E 2 n O .w K E K a& \ M R A ÖC A 8 H S ....w CS S M. Bn An e C e 8 .mv Ba % SE & K M Ar . S P f * W 7 h.r % %r S %W x S Aa B A S d %. F N ® S En S MS A D € g \ a Bı * D P Y N E ® % u * v % U M ® 8 ö ® E A RO P $ WP “ x M» K Oan B e > F C S D . e + P x A CM E ‘ &, A e ynı ä E - @ .‚.„. AA ö DE x 5 ® E z x 8 E K C A al wr - O E S s s A 7 Ü e % E w M R A n CM 5 L P e C * A r S &o SE} 8 G 0 A C 3 x 4 © O P A E 2 z A Pa i - x n E R a CM F C E Bn } % 8 Z e O F 78 A x ® F 8 f z f“» DE Ü R K M A a M S * x z Ag 54 S Y E He ® z % M B A k Ca B A C R ® S a ““ p n ar N ..N„.. Inhaltsverzeichnis Geleitwort E SEL E UE 0 LTE 010018070 816000078110 8 88 0703 0L0L0N0 010 0S LANELS Vorwort 86108 8 60 0010018 0070086 6 00101 0,60_.08 01010 00200010 0007040 01008 0 0HETILITINTNS_ 800 9 075 8166 VII Abkürzungsverzeichnis 0080 1050, 0107610 0587 070 F RENEENEL T 018 00 0 ERT TE NT TI 00206 0L TU XVII Einführung in das Thema der Untersuchung A. Weisungen und Auflagen im Reaktionensystem des JGG, ihre recht- liche und tatsächliche Bedeutung 0 8018 618 020 ET S N E L E 07676 08 Rechtliche Ausformung von Weisungen und Auflagen im JGG 1 Übersicht über die Reaktionsmöglichkeiten nach dem JGG O 2 Systematische Stellung und gesetzliche Beschreibung von Weisun- gen und Auflagen im JGG OLE AT L OO OE N Überblick über die geschichtliche Entwicklung von Weisungen und Auflagen im JGG 808 D167 8 0000 S EHETENT TINLET S 0010076 0 V 08070 018 ST 4 Gesetzliche Ausgestaltung von Weisungen und Auflagen im JGG S) Weitere rechtliche Besonderheiten bei Weisungen und Auflagen.. 6 Gemeinsamkeiten von Weisungen und Auflagen @0 00 6100 880 T II S& UU N Bedeutung von Weisungen und Auflagen in Praxis und Forschung 1 Häufigkeit der Anordnung von Weisungen und Auflagen durch die Jugendgerichte 0RR E TE TL MDE 6.0 006 0 000008 78 0N Ambulante Maßnahmen als Gegenstand empirischer Untersuchungen VE TE ET 6 CTE W F E HET Übernahme ambulanter Maßnahmen aus dem JGG in andere A O K ND OO Rechtsgebiete Bestimmung des Untersuchungsgegenstandes, Abgrenzungen und Gang der Untersuchung 0 0W 0018070108 018 818010 TDLTEN 0 80°n 0 &RK{ TL 10 NC ET o al0, 688780 0 10 Bestimmung des Untersuchungsgegenstandes 1 Abgrenzung zwischen Weisungen und Auflagen als Streitpunkt im JGG OO ONO HOD T 10 2. Lösungsansatz und Untersuchungsgegenstand 880618 80080 8 8L0 SE 11 II Bedeutung der Abgrenzungsproblematik 68 008 08A0 EENS TE S EL 11 1 Rechtliche Notwendigkeit der Unterscheidung zwischen Weisun- 04016018 807216070 0400060080 VE E KT E 11 gen und Auflagen XI 2. Klärung jugendstrafrechtlicher Grundsatzpositionen 600 60605005 13 3. Ausweitung der Anwendungsbereiche von Weisungen und Auflagen O 000000000000 90060000 0000000 000056060010 6610 60006500 14 III. Begrenzung des Untersuchungsgegenstandes 0000006 0060000.02.06.0000 15 1 Weisungen und Auflagen als Reaktionen nach dem JGG ....... 15 2 Grenzen der Weisungen und Auflagen durch gleich- und höher- rangige Normen 0[,0 00 %0N0N8 0 10 6060 0 0610760 07010 076 0Noß0 1g 0100000710 0 0010000° 0100 16 Rechtsfolgen aus der Anordnung unzulässiger Weisungen und Auflagen 17 Ambulante Maßnahmen des JGG und ihre Ausgestaltung unter ...... 17 erziehungs- und sozialwissenschaftlichen Gesichtspunkten IV. Gang der Untersuchung ...u........................—...... 18 1. Hauptteil: Die Differenzierung zwischen Weisungen und Auflagen — bisher vertretene Meinungen und deren Kritik A Abgrenzungen anhand von Funktion und Charakter der Weisungen und Auflagen 00100 04007070 0001000010000 010 000 071000 UD 00000 D 00 DL5-40.0 19 Erziehungsfunktion, -charakter als der allein zulässige Inhalt von efe 10100 610 (070HSKaLole 6 0po 4 10Fo 003 0S TENS NS OE AAA ANELE S 040 56 10E0N0 19 Weisungen 1 Darstellung der Meinung 19 2. Begründungen und deren kritische Würdigung 22 3. Zusammenfassung der Ergebnisse OO O LO OO0 0 00007010 ODDE LO 65 II Weisungen müssen primär Erziehungsfunktion haben A OO OO HRO 67 1 Darstellung der Meinung OD OO0 OD I0 0 O OO A OK0 00000 67 OO OO0 OD 0OR 0 69 2. Begründungen und deren kritische Würdigung 3. Zusammenfassung der Ergebnisse CD OOROLONO O00 O O OB OFE OLK O 75 II Weitere kritische Würdigung dieser Differenzierungsansätze und Zusammenfassung 006 8 0000 6;0.0 070 010190 02008070 6106 800048 02100 0 00070100042 51010 76 1 Erziehung und Strafe als sich ausschließende Begriffe und Inhalte der Differenzierungskriterien 0070 84E 0S TW E E 6008 4180010708 76 2 Differenzierung nach Funktion und Charakter OR 00 OO OO OO 80 3 Perspektive bei der Festlegung von Funktion und Charakter 81 4 Zusammenfassung der Ergebnisse 87018070 WE 000000 071070 7867010800 E 90 Abgrenzungen aufgrund von Dauer, Laufzeit und Abstufbarkeit der 006 6000107 ROR 0 0 OS 8 020 0500 907073161000 0ATERAESS 92 Weisungen und Auflagen O OT ON 92 Weisungen müssen längerfristige Wirkung entfalten 1 Darstellung der Meinung 004107576078 08 07008 07 0NHE A S ET AT NT 92 XII 2. Begründungen und deren kritische Würdigung OO OO0 000 0O 92 3. Zusammenfassung e /ojs oVofohet SNofolofo 4 010 a f0 8 0700000 NRS R ola e TE A a 94 II Weisungen dürfen ihrem Umfang nach nicht abstufbar sein 94 1 Darstellung der Meinung 94 95 2. Begründung und deren kritische Würdigung 3. Zusammenfassung Q 0000000000 50.00000.000 050000 0100601006 0.00.5.0.0100 95 I Folgerungen aus den dargestellten Abgrenzungsansätzen 96 1 Ergebnisse 96 2. Vorteile formaler Differenzierungskriterien OO OE 06 00000 96 3. Nachteile formaler Differenzierungskriterien 96 080000 0100000 0609062050575 00 00026 97 Weitere Differenzierungsansätze Weisungen müssen den Erziehungsprozeß selbst beeinflussen u60 97 1 0000000000000.000000.00000000000. 00000000 97 Darstellung der Meinung 2. Begründungen und deren kritische Würdigung 0 016 00 AT D 0 97 3. Zusammenfassung 99 II 99 Weisungen dürfen keine sittlichen Verpflichtungen begründen 1 Darstellung der Meinung e& T 6000000080 00680 00 00 80 0008 99 2. Begründungen und deren kritische Würdigung 99 3. Zusammenfassung 0000000000000000000000.00.00000 0000000000 0000 102 II Weisungen dürfen nur nach leichten Straftaten angeordnet werden 103 1 Darstellung der Meinung 01670018 4ETL SS HET 007 6 8118576 00 6 680 070131878 103 2. Begründungen und deren kritische Würdigung 103 3. Zusammenfassung 048 ET TE S0 0860 816800788 0000888 0508 600 80708 112 Zusammenfassung und Folgerungen 080006661878 070 6 00L TEL S MOS SEL 113 Zusammenfassung der Ergebnisse 087881018 0100076016 87810 0070 018 0880008 WT 113 1. Differenzierung nach Funktion und Charakter der Maßnahmen 113 2. Andere Differenzierungsansätze 0108000018 076 606180080 040 00686 He DE 113 ea SE 086 6010 008007070 8 04R STNE 05 SDE CI 0806 040 68 0040008 RI6 114 3. Ergebnis II Folgerungen 114 1 Reformvorstellungen ...........——..>..>.......... 114 2. Begründungen und deren kritische Würdigung 5008008 E E 0S 115 II Grundlagen und Ansätze für eine Lösung der Abgrenzungs- OO LO DA D O ODK OO 117 problematik 1 Grundlagen der Suche nach einer Differenzierungsmöglichkeit 117 2. Anforderungen an das Differenzierungskriterium 118 3. Festlegung der weiteren Untersuchungsgegenstände 119 XI 2. Hauptteil: Entwicklung eines eigenen Differenzierungsansatzes A Differenzierung zwischen Weisungen und Auflagen anhand der jeweils geregelten Lebensbereiche 121 Rechtliche Grundlagen OD CS 0000 060000 060791000 000600700 000 00000 121 1 Bisherige Ergebnisse und Folgerungen 121 2. Grundlagen einer Differenzierung von Weisungen und Auflagen 122 3. Dogmatische Einordnung und Behandlung der Differenzierungs- fragen und Folgerungen OO O0 0 0105 0000 000 00 000000002000 123 II Festlegung der durch die einzelnen Auflagen geregelten Lebens- bereiche € 0ia 6670 olle SV o”0j0 0 d 0l 070 6 0U& 0110 0U018 0000 0kal31070..0 00008 070707018008 B AL4 0000008 132 1 Auflage, nach Kräften den durch die Tat verursachten Schaden wiedergutzumachen ($ 15 I Nr. 1 JGG) oj0 1600 0010 07066 e 0,/0 6 6 o 0748078008 133 2 Auflage, sich persönlich bei dem Verletzten zu entschuldigen ($ 15 I Nr. 2 JGG) LA OO ON OO UD UD O00 LO 06400 142 Auflage, einen Geldbetrag zugunsten einer gemeinnützigen Ein- richtung zu zahlen ($ 15 I Nr. 3 JGG) 147 001 Zusammenfassung und Versuch der Festlegung des durch $ 15 JGG geregelten Bereichs 151 1 Zusammenstellung der bisher festgelegten Regelungsbereiche der einzelnen Auflagen 152 2 Abstraktion und Bildung von gemeinsamen Merkmalsgruppen aus den Einzelfestlegungen der Regelungsbereiche OT RMO 153 IV. 161 Ergebnisse und kritische Würdigung dieses Differenzierungsansatzes 1 Darstellung der Ergebnisse D 00000 C TK O OO A ND 0 O 161 2. Kritische Würdigung des Versuchs, Weisungen und Auflagen nach den jeweils geregelten Lebensbereichen zu differenzieren 161 Differenzierung von Weisungen und Auflagen nach ihrer Wirkungsweise 076 60876707 a Vos o N0 0f0 0 D 818780 8707008 6 0 0078708 3070 808 ELE 163 163 Bestandsaufnahme und Entwicklung des Differenzierungskriteriums 1 Bisherige Ergebnisse und Folgerungen für eine Differenzierung zwischen Weisungen und Auflagen A NO OS U OO 163 2 Ableitung des Differenzierungskriteriums aus der Struktur der 164 JGG-Maßnahmen unter strafrechtsgeschichtlichem Blickwinkel . 3 Inhaltliche Festlegung des Differenzierungskriteriums 167 II Wirkungsmechanismen bei Weisungen und Auflagen ............... 169 1 Grundlagen für die Analyse und Bewertung der Wirkungsweise von Reaktionen EVölero 7070n0 07 eeNONe DTNHE GLE 0 0 0TENELS, 0 0 VTWE ET EYELETELELS 008 € 169 XIV Wirkungsweise von Auflagen und Weisungen, Zuordnung und 6 f TL NN 010 07 D 0 10NELGLTTOTETN E 6h80 16787870 H0N WE 076 178 Bewertung Inhaltliche Ausgestaltung des Differenzierungskriteriums und 0801418 0 Tole d WE 0160 80 HNN e R 183 Zusammenfassung II Bewertung einzelner Weisungen und Modellprojekte anhand des Differenzierungsansatzes Ka d d e 68 WE e ET T 186 1. Einzelne Weisungen D OHOPOROROEOEO O OE ONOr OO r EB La O00 OOI 186 OO O U TU LL 198 2. Weisungen in Modellprojekten 3. Zusammenfassung E O O0 O DU OO OR OO ONO ONO UE UT CD 204 IV. MO O O OLF 204 Kritische Würdigung des Differenzierungsansatzes 1 Vereinbarkeit mit den Regelungen des JGG 204 208 2 Gültigkeitsbereich der Aussagen des Differenzierungsansatzes 3 Bewertung der Grundlagen des verwendeten Differenzierungs- 209 kriteriums E N R 00 6 slg 0i 0016780010018 0 N 4 Zusammenfassung RE TNTI T R0 0008 H018 0ETWL 215 Bewertung vorgeschlagener Gesetzesänderungen anhand des Diffe- renzierungsansatzes, Entwicklung eines eigenen Änderungs- 8 ET ET N TE NDET 0 TEEEE S 216 vorschlages 1 Darstellung und Systematisierung der Gesetzesänderungs- BUE OD UE OO UF OO N OO OO O OO OD ONO 216 vorschläge 2 Bewertung der Änderungsvorschläge 217 3 Entwicklung eines eigenen Änderungsvorschlages 219 VI Zusammenfassung 6001887016048 IR0N TELT 0 TE 5E 0 00 ELE TE AT E 016 0108 221 221 1 Darstellung und Bewertung des Differenzierungsansatzes 2 Bewertung von Weisungen und Auflagen nach ihrer Effizienz 223 3 Voraussetzungen für die Anordnung von Weisungen und Aufla- gen, Folgerungen 08 C H0 00 0588218808 0870800107808 876 0 2 DEH TTT E HT 224 4 Das Verhältnis dieses Differenzierungsansatzes zu den anderen Abgrenzungsmeinungen W OE TE E ET K TE HE ELE 225 Zusammenfassung der Ergebnisse und Folgerungen A Differenzierung zwischen Auflagen und Weisungen 0 DE 00 CN E 227 I Ergebnisse der Abgrenzungsversuche D N OO 227 1 Bisherige Differenzierungsansätze 227 227 2. Eigene Abgrenzungsversuche II Folgerungen für die gesetzliche Ausgestaltung der Weisungen und S N# 0 E 00 0505 06458 6 018708 8 0108010108 E WE 00 H TE CTT 228 Auflagen XV 1 Keine Zusammenfassung von Weisungen und Auflagen 10002006 228 OD A00C 000006 O06 0000 0000000000 229 2. Weitere Änderungsvorschläge Weitere Folgerungen aus dem entwickelten Differenzierungsansatz . . 229 OO OO 04 E 0 010000 0056 D 0O 229 Relevanz nichtjuristischen Fachwissens 1 Erhebung kriminogener Faktoren 0{} k oNot 0}6 8040 6700 Vl ola 20070 601 0N0L010 0408 230 2. Wirkung der Maßnahmen 006000 000000050000 000.60 0600000046 231 3. Begleitforschung OO0 000 00552005 2006200 20000.0006 200060000 232 232 4. Verfassungsrechtlicher Aspekt II Folgerungen und Vorschläge für eine künftige Ausgestaltung und Differenzierung ambulanter Maßnahmen nach dem JGG O00 0000 233 1 Beibehaltung der bestehenden Reaktionsgruppen 233 234 2. Weitere Änderungsmöglichkeiten HI1 Schlußwort O0 000006 0000005 0000006 0500000060000006 00000000 07.0.600 234 235 Literaturverzeichnis 00 010 61076 snend 60 o 0 00 j He 60 d je) Sfie 0101801000 10101070 $ 870 1010101070 0280018 265 Stichwortverzeichnis BD ONO D O00 00 5000005 600 OL O0 DOU UU XVI Abkürzungsverzeichnis a.A anderer Ansicht Abs Absatz Alt Alternative Anm Anmerkung Art Artikel ASJ Arbeitsgemeinschaft Sozialdemokratischer Juristen AT Allgemeiner Teil BACDJ Bundesarbeitskreis Christlich-Demokratischer Juristen BayObLG Bayerisches Oberstes Landesgericht Bem Bemerkung BewHi Bewährungshilfe BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof BGHSt Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen BKA Bundeskriminalamt (Wiesbaden) BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts bzgl. bezüglich BZR Bundeszentralregister bzw. beziehungsweise CCC Constitutio Criminalis Carolina DAR Deutsches Autorecht d.h das heißt Diss. Dissertation DRiZ Deutsche Richterzeitung DVJJ Deutsche Vereinigung für Jugendgerichte und Jugendgerichts- hilfen e. V. EB Erziehungsbeistandschaft EGStGB Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch folgende Seite ff. folgende Seiten FE Fürsorgeerziehung FGG Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichts- barkeit GA Goltdammer’s Archiv für Strafrecht gem gemäß XVII GG Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland GjS Gesetz über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften GS Der Gerichtssaal h.M herrschende Meinung HV Hauptverhandlung i.d.F. in der Fassung IGfH Internationale Gesellschaft für Heimerziehung insbesondere 1.5 3'nsb. im Sinne i.w.5 im weiteren Sinne JA Juristische Arbeitsblätter JGG Jugendgerichtsgesetz JGH Jugendgerichtshilfe JR Juristische Rundschau JuS Juristische Schulung JWG Gesetz für Jugendwohlfahrt JZ Juristenzeitung KG Kammergericht KrimJ Kriminologisches Journal Landgericht LK Leipziger Kommentar MDR Monatsschrift für Deutsches Recht m. E, meines Erachtens MschrKrim Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform m. w. Nachw, mit weiteren Nachweisen NJ Neue Justiz NJW Neue Juristische Wochenschrift NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht oben OLG Oberlandesgericht OWiG Gesetz über Ordnungswidrigkeiten RdJ Recht der Jugend (ab 13., 1965:) und des Bildungswesens Rdnr. Randnummer RGBl. Reichsgesetzblatt RIGG Reichsjugendgerichtsgesetz RL Richtlinie siehe Seite, Satz S. O, siehe oben StGB Strafgesetzbuch StPO Strafprozeßordnung s. u siehe unten und, unten XVIII u.a und andere, unter anderem UJ Unsere Jugend USW. und so weiter u. U unter Umständen V. von, vom \}erf Verfasser vergl. vergleiche ZblJugR Zentralblatt für Jugendrecht und Jugendwohlfahrt ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft XIX x z& e M b R a Ca n X « Z e K x 7 z b a e AM ® A A A S n F A CS #8 a 55 L i P z e M S M e A &n A Z ... e s 7E GE e S ® Sn 2a R A SE B7 d za e e — r F O 2 B ...ur.. E ® er n F P S A M A x b A S % F E V R SA e z A i Z N D Es e MS f a E S m< Ca S Z B S E e 3 a C E r : K3 B U E K n Z Z 3 F * DE > S P } E DE en ;ww»w SS f er CN S Z .% &- F s S AB x S E Ü B C Da Z Y A E s . E m7 E R X CR .M EL Ön Z a E R B“ n P a z © b E: S r Wr n 1 $ e Z L } Z S ‘ S 62 3 A D& Z AB P S A n D z . B S A b f S ® S 0 va Cn ;a < _ S 5 S Cn E &3 n R x C .$.. % A C Xr W s F m Z BF Fr K Sg e G A & e x S e w f Z K A AA E ä % 7 A an Vß„ S z A z - ® E n 5 C E . «x& ; A O e K “ e wr y e E e ® M H T B . E ..M SC __n E X e E C X p Da m#‚».. © e F K E f a %x e K E i z X © D F S „‚ n M. E n - Ya W S F CS &* F ® A SA w.m w‚mW.ä Z C _ N - r %I. A M %ı & x ;. S Z B P n $>. Al e E 5 n 7a E Cn X S S A A DE S % w e PE DE W < * Aa w A X %. A v S : n .M % * .& c a..„„ RS AI Er X z C ö Einführung in das Thema der Untersuchung A. Weisungen und Auflagen im Reaktionensystem des JGG, ihre rechtliche und tatsächliche Bedeutung I. Rechtliche Ausformung von Weisungen und Auflagen im JGG 1. Übersicht über die Reaktionsmöglichkeiten nach dem JGG a) Das JGG kennt drei unterschiedliche materielle Reaktionsgruppen: Erziehungs- maßregeln, Zuchtmittel und Jugendstrafe, die in den $$ 5, 9ff., 13ff., 17ff. JGG gesetzlich festgelegt sind!. Bei dieser Einteilung werden Nebenfolgen ($ 6 JGG) und Maßregeln der Besserung und Sicherung ($ 7 JGG) nicht berücksichtigt. Zu den Erziehungsmaßregeln zäh- len neben der Erziehungsbeistandschaft und der Fürsorgeerziehung die Weisungen nach $ 10 JGG. Unter die Zuchtmittel fallen neben der Verwarnung und dem Jugendarrest die Auflagen nach $ 15 JGG. Die die vorliegende Untersuchung interessierenden Reaktionen, Weisungen und Auflagen, gehören demnach zu unterschiedlichen Reaktionsgruppen. b) Neben unterschiedlichen materiellen Reaktionstypen (o. a.) kennt das JGG ver- schiedene Verfahrensgestaltungen?, die jedoch hier nur insoweit von Interesse sind, als Weisungen und Auflagen in den unterschiedlichsten Verfahrensstadien zur Anwendung kommen können?. 2. Systematische Stellung und gesetzliche Beschreibung von Weisungen und Auflagen im JGG Weisungen und Auflagen gehören verschiedenen Reaktionsgruppen des JGG an. a) Die Weisungen nach $ 10 JGG sind Erziehungsmaßregeln und sollen ihrer Legaldefinition nach Gebote und Verbote sein, welche die Lebensführung des Jugendlichen regeln und dadurch seine Erziehung fördern und sichern sollen. Beispielhafte Weisungen sind in dem nicht abschließenden Katalog des $ 10 I Nr. 1—6 JGG aufgezählt. 1 Gem. $ 18 I S. 3 JGG gelten die Strafrahmen des allgemeinen Strafrechts im JGG nicht, gleiches gilt für die Strafarten. 2 U.a. Absehen von der Verfolgung, $ 45 JGG, Einstellung des Verfahrens durch den Rich- ter, $ 47 JGG, vereinfachtes Jugendverfahren, $$ 76 ff. JGG, Aussetzung der Verhängung der Jugendstrafe, $$ 27 ff. JGG. 3 Dazu näher unten S. 3f. In $ 10 II JGG ist die — in der vorliegenden Untersuchung nicht weiter interessie- rende — Weisung, sich einer heilerzieherischen Behandlung oder Entziehungskur zu unterziehen, näher ausgeformt“. b) Die Auflagen des $ 15 JGG gehören zu den Zuchtmitteln und dienen nach $ 13 TI JGG der Ahndung der Straftat, wenn Jugendstrafe nicht geboten ist, dem Jugend- lichen aber eindringlich zum Bewußtsein gebracht werden muß, daß er für das von ihm begangene Unrecht einzustehen hat. Die Auflagen sind in einem abgeschlossenen Katalog ($ 15 I Nr. 1—-3 JGG) ausge- formt und haben zum Inhalt: Wiedergutmachungs-, Entschuldigungsverpflich- tung, Geldzahlung an eine gemeinnützige Einrichtung. 3. Überblick über die geschichtliche Entwicklung von Weisungen und Auflagen im JGG Die jetzige o. beschriebene Gesetzeslage mit ihren Differenzierungen hat sich erst im Laufe der Zeit entwickelt , Im ersten JGG von 1923 gab es keine Trennung von „Weisungen‘“ und „Auflagen‘“®°, Maßnahmen, die heute zum Teil zu den Weisun- gen und zum Teil zu den Auflagen materiell gezählt werden, waren einheitlich als „besondere Verpflichtungen‘“ benannt und den Erziehungsmaßregeln ($ 7 JGG 1923) zugeordnet. Dabei waren diese besonderen Verpflichtungen inhaltlich nicht näher ausgeformt worden. Das RJGG von 1943 unterschied erstmals „Weisungen‘ und „besondere Pflichten‘; wobei erstere den Erziehungsmaßregeln und letztere der neuen Reaktionsgruppe der Zuchtmittel zugeordnet wurden. Die gesetzlichen Beschreibungen in $ 12 und $7 RJGG 1943 entsprechen im wesentlichen dem geltenden Recht. In Abweichung dazu war jedoch neben dem Beispielskatalog der Weisungen ($ 12 RJGG 1943) auch der der besonderen Pflich- ten ($ 9 RIGG 1943) nicht abschließend. Das JGG 1953 behielt die vorgefundene Trennung sowie die gesetzlichen Beschrei- bungen bei, gestaltete jedoch den Katalog der besonderen Pflichten, die später Auflagen genannt wurden”, als abschließende Regelung aus®, Dieser Rechtszu- stand findet sich im heute geltenden JGG der Bundesrepublik Deutschland®. Zu dieser Weisung vergl. insb. Mückenberger (Diss.) S. 13ff., Stutte (1956) S. 103 ff, Soweit diese Entwicklung für die Untersuchung relevant ist, wird darauf unten S. 46 ff. näher eingegangen; zu weiterführenden Hinweisen s. unten S. 46 ff.; zur Entstehungsge- schichte der Rechtsfolgen des JGG vergl. insb. Schilling (Diss.) S. 4ff. Diese Bezeichnungen kannte das JGG 1923 (noch) nicht. Vergl. BGBI., Jahrgang 1974, Teil I, Nr. 22 (9. 3. 74), S. 526. Vergl. auch die Synopse u. S. 5O0ff. o< Zur Entwicklung des Jugendstrafrechts in der DDR vergl. Aue (1976) S. 108 ff., Kaiser (1985) S. 442, 446. 4. Gesetzliche Ausgestaltung von Weisungen und Auflagen im JGG a) Das JGG 1953 hat demnach die Weisungen als offenen, die Auflagen hingegen als abschließenden Katalog ausgeformt. Folge davon ist, daß andere als die drei im Gesetz genannten Auflagen ($ 15 I Nr. 1—-3 JGG) nicht erteilt werden dürfen!°, Bei den Weisungen hingegen können andere als die in $ 10 I Nr. 1—-6 JGG genann- ten erteilt werden. Hier herrscht „Erfindungsfreiheit‘, und „schöpferische Phanta- sıE ja 11 wird von dem Jugendrichter verlangt !?, b) Aus der gesetzlichen Systematik (Gegenüberstellung eines offenen und eines geschlossenen Katalogs) und der bewußten gesetzgeberischen Entscheidung für einen abschließenden Auflagenkatalog folgt, daß eine Abgrenzung von Weisungen und Auflagen erforderlich ist !3. Denn der Auflagenkatalog in seiner Exklusivität darf nicht dadurch umgangen werden, daß inhaltlich-materielle Auflagen in der Form neuer gesetzlich nicht beschriebener Weisungen nach $ 10 I JGG auferlegt werden !*, Daher ist es notwendig, den Typus der Auflagen in Abgrenzung zu dem der Wei- sungen näher zu untersuchen und zu beschreiben. 5. Weitere rechtliche Besonderheiten bei Weisungen und Auflagen a) Der im JGG festgelegte rechtliche Anwendungsbereich von Weisungen und Auf- lagen umfaßt weitgehend alle Verfahrensstadien von dem Beginn der Ermittlungen bis zur Vollstreckung der Jugendstrafe !> aa) Gemäß $ 45 JGG kann von der Verfolgung abgesehen, gemäß $ 47 JGG das Verfahren eingestellt werden, wenn u. a. dem Beschuldigten bzw. Angeklagten Auf- lagen oder bestimmte Weisungen erteilt wurden. bb) Nach $ 23 JGG können für die Dauer der Bewährungszeit (vergl. $$ 21 f., 27f., 29, 88f. JGG) dem Verurteilten Weisungen und Auflagen erteilt werden. cc) Durch Urteil können Weisungen ($ 10 JGG) und Auflagen ($ 15 JGG) als jeweils alleinige Reaktion oder in Kombination mit anderen Maßnahmen !® ange- ordnet werden!”, 10 Vergl. auch BVerfG, NStZ 1982, S. 67 (= NJW 1982, S. 323 f.). 11 Schaffstein (Jugendstrafrecht) S. 72. 12 Gleumes (1961) S. 113, Potrykus (1951) S. 88, Potrykus (1954) S. 441, Hellmer (Erzie- hung) S. 210, vergl. auch Feltes (1978) S. 182. 13 Dazu s.u. S. 11f. 14 Zu dem Umgehungsverbot s. u. S. 11f., 122ff. 15 Zum Anwendungsbereich der Weisungen im schweizerischen Jugendstrafrecht s. Wett- stein (Diss.) S. 132f. 16 Vergl. $$ 8, 105 I JGG. 17 Die weiteren Ausführungen beziehen sich, soweit nichts Abweichendes gesagt wird, auf die Anordnung von Weisungen und Auflagen durch Urteil. dd) Neben diesen drei Anwendungsbereichen können Weisungen auch in den Fäl- len des $ 71'® und 8 72 JGG zur Anwendung gelangen. b) Weisungen und Auflagen können jeweils kumuliert, miteinander und mit ande- ren Maßnahmen gemäß 8 8 JGG kombiniert werden '?. Dadurch entsteht eine Vielzahl von Reaktionsmöglichkeiten, deren Auswahl auf den einzelnen Täter individuell abgestimmt werden kann. c) Weisungen sind die einzigen Erziehungsmaßregeln, die auch gegenüber Heran- wachsenden angewendet werden dürfen?, Sowohl Erziehungsbeistandschaft als auch Fürsorgeerziehung gemäß $8 9, 12 JGG, deren Anordnung und Durchführung sich nach dem JWG richten, sind bei Volljährigen unzulässig?!. Dagegen können alle Zuchtmittel ($ 13 JGG) gem. $ 105 I JGG auch gegenüber Heranwachsenden zur Anwendung kommen. d) Weisungen und Auflagen sind zwar originäre Reaktionsmittel des Jugenstraf- rechts. Sie sind aber — ähnlich wie die anderen Maßnahmen des JGG — schon seit dem JGG 1923 dem Erziehungsgedanken verpflichtet. Dies wird für die Wei- sungen ausdrücklich in $ 10 I JGG gesagt; für die Auflagen ergibt sich ähnliches aus $ 13 I JGG??, Aus dieser gesetzlichen finalen Vorgabe insb. für die Weisungen folgt, daß diese sich in ihrem gesamten Anwendungsbereich (Anordnungs- und Durchführungsbereich) an den Maßstäben der Sozial- und Erziehungswissenschaf- ten messen lassen müssen?, Die Anordnung von Weisungen und Auflagen nach dem JGG ist nicht mehr allein von der Erfüllung rein strafrechtlich zu fixierender Voraussetzungen (wie rechts- widrige, schuldhafte Tat u. ä.), sondern zusätzlich von erziehungswissenschaftlich festzulegenden Voraussetzungen (wie Erziehungseignung, -notwendigkeit u.ä.) abhängig?*, Das JGG hat demnach als Voraussetzung für die Auferlegung von Weisungen und Auflagen außerstrafrechtliche Tatbestandsmerkmale geschaffen und anerkannt. 18 Dazu Böhm (Jugendstrafrecht) S. 101 ff. 19 Dazu Böhm (Jugendstrafrecht) S. 123. 20 Zur Problematik der „Erziehung‘“ bei Volljährigen: Böhm (Jugendstrafrecht) S. 145; vergl. f. Soldaten der Bundeswehr $$ 112aff. JGG; dazu Kuhnen (Diss.) S. 33 ff., 145 ff., Grethlein (1963) S. 97£., 101, Mrozynski (1980) S. 172, Schaffstein (JYugendstrafrecht) S. 91f. 21 Zu der noch engeren Altersbegrenzung bei Fürsorgeerziehung s. $ 64 JWG. 22 Vergl. Schaffstein (Jugendstrafrecht) S. 92f., Eisenberg (JGG) $ 13 Rdnr. 7. 23 Peters (Grundprobleme) S. 121, vergl. auch Weitl (Diss.) S. 81 ff. 24 Vergl. Grieswelle (1972) S. 25, 111f., vergl. auch Wolf (1984) S. 167 ff., Böhm (Jugend- strafrecht) S. 154. Diese doppelte Voraussetzungsstaffelung ist für das Strafrecht einzigartig?. Die zu untersuchenden Maßnahmen stehen damit, von ihrer rechtlichen Ausgestaltung her gesehen, zwischen (reinem) Strafrecht und (reinem) Erziehungsrecht. Das JGG verbindet hier beide Aspekte miteinander. Damit ist offensichtlich, daß bei der jugendrichterlichen Anordnung von Weisun- gen und Auflagen Sozial- und Erziehungswissenschaften wertvolle Interpreta- tions-, Gestaltungshilfen und Vermittlungsdienste bzgl. Fachwissens leisten müs- sen, da deren Erkenntnisse gerade in die vom JGG vorgesehenen Verhängungs-Vor- aussetzungen für diese Maßnahmen einfließen müssen. So ist denn auch die Rechtmäßigkeit derartiger Reaktionen nicht nur aufgrund rechtlichen, sondern auch aufgrund sozial-, erziehungswissenschaftlichen Fachwis- sens zu beurteilen ?® 6. Gemeinsamkeiten von Weisungen und Auflagen Weisungen und Auflagen gehören zwar zu unterschiedlichen Reaktionstypen, sie weisen jedoch Strukturgemeinsamkeiten auf. a) Beide Reaktionsformen sind richterliche Gebote an den Jugendlichen bzw. Her- anwachsenden, die von diesem ein bestimmtes Verhalten abfordern?’. Insoweit haben sie gleiche Struktur und unterscheiden sich grundlegend von den übrigen Maßnahmen des JGG, die primär dem Delinquenten kein Verhalten, sondern lediglich ein Erdulden eines Eingriffs abverlangen. b) Da mit Weisungen und Auflagen kein Freiheitsentzug wie bei Jugendarrest und Jugendstrafe verbunden ist, werden erstere auch als ambulante im Gegensatz zu den stationären Maßnahmen des JGG bezeichnet ?8, Dabei muß hier angemerkt werden, daß neben Weisungen und Auflagen gleichfalls Erziehungsbeistandschaft und Verwarnung als ambulante Maßnahmen aufgefaßt werden können??, denen dann Fürsorgeerziehung, Jugendarrest und Jugendstrafe als stationäre Maßnahmen gegenüberstehen. 25 Ähnliches findet sich im allgemeinen Strafrecht allenfalls bei Maßnahmen, die an eine Prognoseentscheidung gekoppelt sind. 26 Darüber hinaus kann diese Rezeption für das (Jugend-)Strafrecht verstärkte Rationalität und Effektivitätssteigerung bringen, vergl. dazu u. S. 224f., 229ff. 27 Eckert (Diss.) S. 140, ähnlich: Mrozynski (1980) S. 174, Wolf (1984) S. 227, Miehe (Bedeutung der Tat) S. 49. 28 Ambulant sind demnach alle Maßnahmen, die auf Freiheitsentzug verzichten — z. Teil weiter Kerner (1980) S. 55, zu diesem Begriff auch Pofrykus (1954) S. 437f£., Kirsch (Diss.) S. 5, Schaffstein (Jugendstrafrecht) S. 57, Preiswerk (Diss.) S. 1; kritisch und ablehnend zu dieser Begriffswahl Vins (1955) S. 97f., Wolf (1984) S. 33f. 29 Vergl. Kirsch (Diss.) S. 5. II. Bedeutung von Weisungen und Auflagen in Praxis und Forschung 1. Häufigkeit der Anordnung von Weisungen und Auflagen durch die Jugendgerichte Die Anordnung ambulanter Maßnahmen nach dem JGG nimmt in den letzten Jah- ren absolut und zumindest bei den Weisungen auch relativ zu anderen Maßnahmen stetig zu 30, 31_ Während der relative Anteil der Zuchtmittel an den Verurteilungen insgesamt von 1976 bis 1980 in etwa gleich blieb*?, zeigt sich bei den Erziehungsmaßregeln ein deutlicher relativer Anstieg??, der auf die vermehrte Auferlegung von Weisungen zurückzuführen ist?*, Insgesamt wurden 1980 ca. 2 1/2mal so viele Zuchtmittel wie Erziehungsmaßre- geln verhängt , wobei allein die Anzahl der Geldbußen ® die der Weisungen um 30 Die absolute Steigerungsrate erklärt sich wohl zumindest zum Teil aus dem Anstieg der Verurteiltenziffern. 3i Verurteilungen, Einstellunen und Reaktionen nach dem JGG, bezogen auf die Gesamt- zahl der anhängig gewordenen Jugendgerichtsverfahren: Jahr Verurteilungen $ 45 I Geldbuße Erziehungsmaß- regeln 1955 77,6 L1 21,9 11,9 1960 77,1 14,2 23,0 9,5 1965 74,9 151 23,0 1451 1970 72,4 131 257 10,6 1975 67,3 13,4 25,7 14,5 1980 57,4 15,3 21,9 17,9 Tabelle aus Pfeiffer (1983) S. 47, Tabelle 1 und S. 52, Tabelle 2; vergl. auch Heinz (1984) S. 500 ff.; zu dem eingeschränkten Aussagewert derartiger Zahlen vergl. Pfeiffer (1983) S. 47 f., Fußnoten 40, 41, Kaiser (1982) S. 70ff., Heinz (1984) S. 464; zu dem mitgeteilten Trend vergl. auch Jung (1981) S. 29, Terdenge (1983) S. 174£., Marks (1984) S. 320, Böhm (Jugendstrafrecht) S. 139f., zur Aufschlüsselung der Reaktionen nach dem JGG nach Bundesländern s. Knoll (Diss.) S. 38ff. 32 Die absolute Erhöhung der Anwendungsziffer um 23,9% erklärt sich im Wesentlichen aus dem Anstieg der Verurteiltenziffer um 23,8%, d.h. es liegt wohl ein relativ gleichför- miges Sanktionsverhalten insoweit vor — Zahlen aus Hilse, Schalk (1982) S. 388, Tab. 4. 33 Die Steigerungsrate liegt bei insg. 64,5% — Zahl aus Hilse, Schalk (1982) S. 388 Tab. 4; diese Tendenz kann auch aus der obigen Tabelle (Fußnote 31) abgeleitet werden. 34 So auch Müller-Dietz (1981) S. 40ff., Kaiser (1983) S. 347, Pfohl (1983) S. 93, Heinz (1984) S. 497, Kahlert (1984) S. 16; Steigerungsrate hier 62,7% bei absolut und relativ rückläufigen Zahlen bei den restlichen Erziehungsmaßregeln (FE, EB) — Zahlen aus Hilse, Schalk (1982) S. 388, Tabelle 5. 35 41104 Verurteilte erhielten Erziehungsmaßregeln, 98439 Zuchtmittel — Zahlen aus Hilse, Schalk (1982) S. 388, Tabelle 4; zu den möglichen Gründen für diese Verteilung s. Hellmer (Erziehung) S. 241 f. 36 Die Geldbuße ist das am häufigsten angeordnete Zuchtmittel; 1980: 50469 Geldbußen, 27183 Arreste insg., 1972 Wiedergutmachungsauflagen, 256 Entschuldigungen — Zahlen aus Hilse, Schalk (1982) S. 389, Tabelle 6, vergl. auch Heinz (1985) S. 966 f. ca. 10000 Anwendungsfälle (= ca. 1/4 der Anwendungsfälle der Weisungen) über- stieg?, All dies zeigt zwar einen gewissen Trend zur vermehrten Anwendung von Weisungen?®, Jedoch belegen die Zahlen auch, daß zur Zeit Erziehungsmaßregeln noch in recht geringem Umfang — verglichen mit anderen Reaktionsformen — Anwendung finden , Dabei werden Erziehungsmaßregeln (insb. Weisungen) vor allem gegenüber jünge- ren Tätern angewendet *, Bei den Weisungen selbst kommt allein dem Verkehrsunterricht ($ 10 I Nr. 6 JGG) größere Bedeutung zu“*'. Andere Weisungen wie Arbeits-, Betreuungsweisung wer- den im Vergleich zu anderen Maßnahmen recht wenig angeordnet ®, Festzuhalten bleibt hier, daß bei steigender Tendenz etwa 40000 Weisungen und ca. 52000 Auflagen jedes Jahr verhängt werden®. Dieser Umfang allein, losgelöst von tatsächlichen und geforderten Steigerungsra- ten, zeigt schon die Bedeutung dieser ambulanten Maßnahmen und rechtfertigt eine Beschäftigung mit ihnen“, 2. Ambulante Maßnahmen als Gegenstand empirischer Untersuchungen Bis etwa 1976 gab es wesentlich weniger Forschungsarbeiten “ zu den sogenannten „offenen Maßnahmen“‘* als zu solchen in geschlossenen Institutionen*” %, Die 37 1980: 40840 Weisungen gegenüber 50469 Geldbußen — Zahlen aus Hilse, Schalk (1982) S. 388 f., Tabellen 5, 6; zur Dominanz der Geldbußen vergl. auch Greus (Diss.) S. 213 f. 38 S. Böhm (Jugendstrafrecht) S. 139f., Pfohl (1983) S. 93, Hellmer (Jugendkriminalität) S: 119: 39 Terdenge (1983) S. 174f., diese Einschätzung teilt Eckert (Diss.) S. 125f., zu möglichen Gründen s. auch Burkhardt (1959) S. 177. 40 So Eckert (Diss.) S. 435. 41 So Pfeiffer (1983) S. 56f. 42 So Pfeiffer (1983) S. 81. 43 Zahlen für 1980 aus Hilse, Schalk (1982) S. 388 f., Tabellen 5, 6; der o. a. Trend der quan- titativen Zunahme ist auch in jüngster Zeit feststellbar; vergl. Böhm (Jugendstrafrecht) S. 139f. Dabei sind noch nicht einmal die ambulanten Maßnahmen berücksichtigt, die u.a. gem. $$ 23, 45, 47 JGG erteilt wurden. 45 Betreffend Maßnahmen gegenüber Jugendlichen und Heranwachsenden. 46 Hierunter fallen auch die ambulanten Maßnahmen nach dem JGG; als offene Maßnah- men werden u. a. bezeichnet: Erziehungsberatung, Bewährungshilfe, Adoption und Pfle- gekindwesen, Erziehungsbeistandschaft, formlose erzieherische Betreuung; vergl. Bawuer, Berg, Kuhlen (1976) S. 61 f. 47 Insb. Heimerziehung, Jugendstrafvollzug. 48 Das Verhältnis betrug 1976: 19 zu 71 Arbeiten (Forschungsarbeiten, die in der BRD von 1970— 1976 durchgeführt bzw. begonnen wurden) — Bawuer, Berg, Kuhlen (1976) S. 11,61. Al damals schon erhobenen Forderungen aus der Praxis nach offenen (ambulanten) Maßnahmen wurden sehr wenig durch empirische Untersuchungen gestützt *. Die Forschungsschwerpunkte lagen bei den „totalen Institutionen‘“. Nach 1976 änderte sich an dieser Forschungslage insoweit etwas, als zahlreiche Modellversuche> mit ambulanten Maßnahmen aufgrund wissenschaftlicher Analyse und zum Teil mit Begleitforschung durchgeführt wurden*!. Diese Projekte unterschieden sich vom Forschungsgegenstand her zum Teil erheb- lich und setzten auch in unterschiedlichen Verfahrensabschnitten ein . Sie erziel- ten neben einem starken Echo in der Wissenschaft auch eine recht erhebliche Öffentlichkeitsresonanz. Der Grund für diese verstärkte Hinwendung zu ambulanten Maßnahmen auch im Bereich empirischer Untersuchungen kann zum einen darin gesehen werden, daß im Ausland verschiedene Formen der (insb. Arbeits-)Weisungen verstärkt auch als Hauptstrafreaktionen eingesetzt wurden°. Zum anderen kann diese Tendenz als Reaktion auf die gescheiterte Jugendhilfereform angesehen werden, die zu einer verstärkten Hinwendung zur „inneren Reform“ des JGG führte** und insb. die Weisungen verstärkt ins Blickfeld der theoretischen Diskussion brachte und zum Gegenstand von Reformmodellen machte 49 S. Bauer, Berg, Kuhlen (1976) S. 62 auch zu den Gründen für diese Forschungsselektion, —restriktion; vergl. auch Hartung (Diss.) S. 115, Anhang Tabelle 6, 7.6. 50 Zu den Vorzügen von Modellversuchen vergl. Pfeiffer (1983) S. 120f. 51 Dazu s. Pfeiffer (1983) S. 94f., — Pfeiffer a.a.O. S. 335 berichtet für die Zeit nach 1979/80 von mehr als 50 Projekten, die sich mit ambulanten Maßnahmen nach dem JGG beschäftigen — u.a.: A“ ab 1977 Projekt „Jugendrichterliche Weisungen‘“ des Vereins Brücke e. V. München (Brücke-Projekt), die Arbeit wurde im April 1978 aufgenommen; dazu Pfeiffer (1983) insb. S. 119ff., Pfeiffer (1979) S. 261 ff., vergl. auch Bietz (1981) S. 214f.; ab 1980 Brücke-Projekt in Köln, vergl. Marks (1982) S. 126ff., Marks (1984) S. 329ff., Pfeiffer (1983) S. 139 (m. w. Nachw.); ab 1980 Modellversuch mit ambulanter sozialpädagogischer Betreuung junger Straf- fälliger in (Lüneburg und) Uelzen, dazu Bernstorff (1980) S. 174 ff., Bernstorff (1981) S. 239ff., Fischer (1983) S. 381 ff., Steinhilper (1985) S. 3ff.; — ab 1982 Modellprojekt Jugendgerichtshilfe Braunschweig; dazu Schalk (1984) S. 79ff., vergl. auch Pfeiffer (1983) S. 140; zu derartigen Modellprojekten vergl. auch: Thiesmeyer (1978) S. 24f., 28, Walter (1983) S. 1027 ff., Schädler (1983) S. 6, 8, Schöch (1983) S. 17 ff., Voß (1983) S. 98f., Pfeiffer (1983a) S. 139, Marks (1984) S. 321 f., Heinz (1985) S. 971 ff., Steinhilper (1985a) S. 135ff., sowie unten S. 198 ff. 52 So wurde z. Teil die Einstellung des Verfahrens schon in einer Frühphase der Ermittlun- gen angestrebt, um Stigmatisierungsprozesse zu minimieren. 53 Vergl. Pfohl (1983) S. 122 (insb. zum „Community Service“ S. 122 ff.). 54 In dieser Einschätzung ähnlich Pfeiffer (1983) S. 119f., 169; zu Strategiefragen in diesem Zusammenhang s. Hauser (1980) S. 272 ff. 55 Pfohl (1983) S. 93 f., es kann inzwischen von einem rechtspolitischen Trend in Richtung auf ambyulante Maßnahmen hin gesprochen werden, vergl. nur Voß (1984) S. 341 f., Marks (1984) S. 322ff., vergl. auch u. S. 216ff. 3. Übernahme ambulanter Maßnahmen aus dem JGG in andere Rechtsgebiete*® Das JGG stellt ein eigenständiges jugendgemäßes Regelungssystem dar, das sich vom Erwachsenenstrafrecht deutlich unterscheidet . Seit seinem Bestehen erwies es sich aber auch als Experimentierfeld und Erprobungs- gebiet neuer materieller Reaktionsformen auf Straftaten, aber auch für neuartige Gestaltungen und Formen des Strafverfahrens im weiteren Sinne ° °, Es kann von einem Trend dahingehend gesprochen werden, daß neue materielle oder formelle Reaktionsformen in das JGG inkorporiert werden, um dann Jahre später (u.U. modifiziert) Aufnahme in das Erwachsenenstraf- und -prozeßrecht zu finden®, Die Gründe hierfür können in der vorliegenden Arbeit nicht näher untersucht werden ®! Als Beispiele für das Vorgenannte seien nur erwähnt: — Strafaussetzung zur Bewährung, — Einschränkung der kurzen Freiheitsstrafe, — (Jugend-)Gerichtshilfe und insbesondere — Übernahme von Weisungen, Auflagen in das Reaktionskonzept von StGB und StPO®, Das JGG hat insoweit Vorreiter- bzw. Schrittmacherfunktion®, und es erscheint prognostizierbar, daß mit einer weiteren Ausformung, Spezialisierung und Diffe- renzierung bei den Weisungen und Auflagen im JGG Folgerungen auch für das Erwachsenenstraf- und -prozeßrecht zu erwarten sind. Die Erneuerungskapazität von Weisungen und Auflagen erscheint insoweit noch nicht erschöpft ®. 56 Insb. ins StGB und in die StPO. 57 A.A. wohl Böhm (Einführung) S. 95: mehr gradueller als prinzipieller Unterschied; kri- tisch zu dieser Differenzierung für das (inzwischen überholte) Jugendstrafrecht der DDR: Grathenauer (1961) S. 80f., 90ff., 95. 58 Unter Strafverfahren im weiteren Sinne soll hier das Ermittlungs-, Zwischen-, Haupt- und Vollstreckungsverfahren verstanden werden. 59 Zu dieser Funktion bereits des JGG 1923 s. Müller (1928) S. 147. 60 Z. Teil über die zwischenzeitliche Aufnahme als Gnadenentscheidung im Erwachsenen- strafrecht, vergl. Böhm (Jugendstrafrecht) S. 115, Middendorff (1958) S. 14. 61 Offen bleiben muß daher u.a., ob dies seine Gründe in einer allgemeinen Entwicklung zur Dominanz spezialpräventiver Strafzwecke hat. 62 Vergl. nur $$ 56 b, 56c, 57 III, 57a III, 59a, 68b StGB, $ 153a StPO; vergl. Baumann (1958) S. 193, vergl. auch Schädler (1985) S. 189, 191. 63 Vergl. dazu bereits Müller (1928) S. 147, Lange (1944) S. 60, Würtenberger (1970a) S. 107, Becker (1972) S. 189, Becker (1975) S. 10, Terdenge (1983) S. 167f., Pfeiffer (1983) S. 64, 335, Böhm (Jugendstrafrecht) S. 115; eingehend zu dieser Funktion: Schaff- stein (1980) S. 247 ff.; kritisch dazu: Eckert (Diss.) S. 152, 167f., vergl. auch Jung (1981) S. 44, Kerner (1982) S. 798, Schaffstein (1985) S. 939. Vergl. auch Maurach, Gössel, Zipf (1984) S. 646, sowie Deutscher Bundestag, 10. Wahl- periode, Drucksache 10/4391 S. 3. Dies auch deshalb, weil seit einigen Jahren (vermehrt) versucht wird, im JGG aner- kannte Weisungen (insb. die Arbeitsleistungsweisung) und Auflagen (insb. Geld- buße und neuerdings Wiedergutmachungsauflage)® für das Erwachsenenstraf- und -prozeßrecht verstärkt nutzbar zu machen®. Dies zeigt, daß vom JGG, und hier insbesondere von den Regelungen der Weisungen und Auflagen, weitere und wichtige Anregungen auch für andere Rechtsgebiete zu erwarten sind. B. Bestimmung des Untersuchungsgegenstandes, Abgrenzungen und Gang der Untersuchung I. Bestimmung des Untersuchungsgegenstandes I. Abgrenzung zwischen Weisungen und Auflagen als Streitpunkt im JGG a) Das Erfordernis einer Abgrenzung zwischen Weisungen und Auflagen schuf erst das RJGG 1943, das diese beiden Maßnahmen nebeneinander in verschiedene Reaktionsgruppen aufnahm®. Bis zu diesem Zeitpunkt war die Abgrenzungs- frage lediglich insoweit relevan t68 , als aus der Festlegung von Funktion und Cha- rakter der Erziehungsmaßregeln sich deren Grenzen ergaben und somit auf diese Weise unzulässige Maßnahmen aufgedeckt werden konnten. Unter dem RIGG 1943 mit seinen offenen Beispielskatalogen für Weisungen und Auflagen gab es Zu- ordnungsprobleme bei einzelnen Maßnahmen, und konsensfähige Abgrenzungs- kriterien wurden nicht gefunden ® Die Notwendigkeit der Abgrenzung nahm mit dem JGG 1953 zu, denn dort waren die Auflagen in einem abschließenden Katalog ausgeformt, und (materielle) Aufla- gen dürfen nicht als Weisungen erteilt werden ’° 65 Vergl. Rössner (1983) S. 103, Lang (1985) S. 34 f. (auch zu den diesbzgl. Beschlüssen des 55. Deutschen Juristentages [1984]), s. auch u. S. 158 Fußnote 227. 66 Zu den bisherigen Wegen bzgl. d. Arbeitsleistungsverpflichtung (vergl. Art. 293 EGStGB), deren Kritik und weitergehenden Vorschlägen s. insb. Zimmermann (1982) S. 59ff., Zimmermann (1982 a) S. 113 ff., Schädler (1983) S. 5ff., Fuchs (1985) S. 318ff., Schädler (1985) S. 187 ff., Reiß (1985) S. 133f.; vergl. auch Baumann (1979) S. 290ff., Jarke, Maelicke (1982) S. 93 ff., Dünckel (1983) S. 449f.; Schall (1985) S. 104 ff., Heinz (1985) S. 963 f.; zu den Forderungen nach einer Dienstleistungsstrafe als Hauptstrafe im StGB: Bemmann (1975) S. 211 ff., Schädler (1985) S. 187 ff., vergl. dazu auch Schlotheim (1955), Jung (1981) S. 39, Rolinski (1981) S. 52 ff., Albrecht (1985) S. 121 ff., Pfohl (1985) S. 110ff., Rössner (1985) S. 105 ff., Fuchs (1985) S. 357 ff. 67 S.0. 5.2. 68 Weisungen und Auflagen (materiell gesehen) waren im JGG 1923 einheitlich als „beson- dere Verpflichtungen‘“ im Rahmen der Erziehungsmaßregeln aufgenommen — eine Dif- ferenzierung der beiden Maßnahmen erübrigte sich daher; s.o. S. 2. 69 Dazu eingehender u. S. 48f., vergl. Hofbauer (Diss.) S. 37, Irmer (Diss.) S. 8. 70 S.0. S. 3. 10 Um dies jedoch zu erreichen, muß der Typus „Auflage‘ in Abgrenzung zu dem der „Weisung‘‘ untersucht, beschrieben und festgelegt werden. b) Schon kurz nach Inkrafttreten des JGG 1953 wurden Grundsatzpositionen in dem Abgrenzungsstreit betreffend Weisungen und Auflagen bezogen. aa) Zum einen wurde und wird die Auffassung vertreten, beide ambulante Maß- nahmen seien weder nach materiellen noch nach formellen Gesichtspunkten diffe- renzierbar. Folgerichtig fordert diese Meinung die Aufhebung der Trennung von Weisungen und Auflagen ”' bb) Die andere Grundsatzposition geht von einer Differenzierbarkeit aus. Streit herrscht bezüglich der Differenzierungskriterien ’? Als Abgrenzungsgesichts- punkte werden angeboten: Intensität, Prävalenz der Erziehungsfunktion, Abwe- senheit von Ahndungsfunktion, Dauer der Maßnahme und zahlreiche mehr. Diese Meinung wehrt sich gegen eine Verschmelzung von Weisungen und Auflagen und fordert lediglich z. Teil die Neuzuordnung einzelner Maßnahmen ”?, 2. Lösungsansatz und Untersuchungsgegenstand a) Die Lösung der eben angerissenen Abgrenzungsfragen muß aus dem JGG abge- leitet werden. Aus dem dort festgelegten Regelungssystem heraus muß zum einen geklärt werden, ob eine Abgrenzung überhaupt möglich erscheint, und zum ande- ren, wenn diese Frage bejaht wird, nach welchen Kriterien eine Differenzierung sinnvoll vorgenommen werden kann. Dabei ist vor allem auf die gesetzlichen Regelungen von Weisungen und Auflagen abzustellen, um so Klarheit über den jeweiligen Typus zu erreichen. b) Die vorliegende Arbeit hat demnach Fragen der Abgrenzung zwischen Weisun- gen und Auflagen nach dem JGG zum Untersuchungsgegenstand. Geklärt werden soll, ob und gegebenenfalls wie sich beide Maßnahmen auf der Basis des JGG sinnvoll differenzieren lassen. II. Bedeutung der Abgrenzungsproblematik I. Rechtliche Notwendigkeit der Unterscheidung zwischen Weisungen und Auflagen a) Die Trennung von Weisungen und Auflagen liegt der geltenden positiv- rechtlichen Regelung des JGG zugrunde. Daraus, daß der Gesetzgeber in $ 15 I 71 Dazu eingehend unten S. 114ff., vergl. auch S. 216ff. (jeweils mit weiteren Nachw.). 72 Dazu eingehend unten S. 19ff, 73 Dazu eingehend unten S. 114ff., vergl. auch S. 216ff. (jeweils mit weiteren Nachw.). 11 JGG einen abschließenden Katalog von drei Auflagen festlegte, muß gefolgert wer- den, daß andere als diese drei genannten Auflagen gerade nicht erteilt werden dürfen ”* Dabei ist nicht die formelle Benennung oder Zuordnung zu einer Reaktionsgruppe entscheidend, sondern abzustellen ist auf den materiellen Inhalt der betreffenden Maßnahme ’°, Ausgeschlossen muß es daher sein, materielle Auflagen als Weisun- gen über den offenen Katalog des $ 10 I JGG zu erteilen, da damit die Exklusivität der Regelung in $ 15 I JGG unterlaufen würde”®, Damit ist es unausweichlich erforderlich zu klären, was den materiellen Gehalt der „Auflagen‘“ in Abgrenzung zu dem der „Weisungen‘“ ausmacht, denn nur so kann im Einzelfall geprüft und beurteilt werden, ob eine konkrete Reaktion, losgelöst von ihrer Benennung, eine Weisung oder eine, da in $ 15 I Nr. 1—3 JGG nicht auf- geführt, unzulässige Auflage darstellt. b) Notwendig ist diese Abgrenzung auch deshalb, weil ein Jugendlicher oder Her- anwachsender nicht verpflichtet ist, einer unzulässigen jugendrichterlichen Maß- nahme Folge zu leisten’’. Ein Verstoß gegen eine insoweit rechtswidrige Weisung kann daher selbstverständlich auch nicht mit Arrest belegt werden ’8®. Zwar sind die Rechtsmittelmöglichkeiten im JGG gem. $ 55 I, I_I JGG be- schränkt ”*, Gegen eine Weisung, die sich als unzulässige (materielle) Auflage dar- stellt, kann jedoch jenseits der Beschränkungen des $ 55 I JGG die Rüge der gesetzlichen Unzulässigkeit der verhängten Maßnahme erhoben werden ®., c) Die Notwendigkeit der Fixierung des materiellen Kerns (Typus) von Weisungen und Auflagen unter dem geltenden JGG wird einhellig anerkannt?! Streit herrscht aber über den Inhalt dieser Festlegungen und darüber, ob diese eine sinn- volle Differenzierung von Weisungen und Auflagen überhaupt ermöglichen ®, 74 S.o. S. 3. 75 Ganz h.M., vergl. nur Miehe (Bedeutung der Tat) S. 43, Miehe (1973) S. 109. 76 Kirsch (Diss.) S. 23, Burkhardt (1959) S. 180 nimmt in diesen Fällen einen Verstoß gegen Art. 103 GG an. 77 Göbel (1954) S. 15; dies ist nicht nur bei der Anordnung dieser ambulanten Maßnahmen als primäre Reaktionen auf Straftaten relevant, sondern die Abgrenzung spielt gleichfalls bei den Maßnahmen nach $ 23 während der Bewährungszeit eine gewichtige Rolle, da $ 26 JGG (Widerruf der Strafaussetzung) an die Differenzierung von Weisungen und Auflagen anknüpft. 78 Böhm (Jugendstrafrecht) S. 151. B Dazu eingehend Nothacker (1982a) S. 451 ff. 80 Einhellige Meinung: s. Göbel (1954) S. 15, Kirsch (Diss.) S. 107, Burkhardt (1959) S. 177, 180, Irmer (Diss.) S. 2f., Dallinger, Lackner (JGG) $ 10 Rdnr. 5, Brunner (JGG) $ 55 Rdnr. 11, Eisenberg (1984b) S. 123, HansOLG Hamburg, Strafverteidiger 1982, S. 583, Böhm (Jugendstrafrecht) S. 72. 81 Vergl. auch Wolf (1984) S. 103 ff. 82 S.o. S. 11. 12 2. Klärung jugendstrafrechtlicher Grundsatzpositionen Die vorliegende Untersuchung berührt einige der besonders relevanten und grund- sätzlichen Fragestellungen im Jugendstrafrecht. a) So spielt das Verhältnis zwischen Freiheit und Begrenzung jugendrichterlichen Handelns insbesondere bei den Weisungen hier eine gewichtige Rolle. Der Richter ist an den Beispielskatalog des $ 10 I Nr. 1—-6 JGG nicht gebunden®, Die damit gewährte Erfindungsfreiheit ist denknotwendig mit der Gefahr aller offen formu- lierter Rechtssätze verbunden, der Gefahr des schwer kontrollierbaren Miß- und Fehlgebrauchs®*, Die größte Freiheit des Richters kann gleichzeitig auch die größte Gefahr für die Rechtsstellung des Angeklagten darstellten ® Diese Kehrseite der pädagogisch sinnvollen Freiheit bei der Weisungserteilung for- dert gerade hier zu einer exakten, nachvollziehbaren und überprüfbaren Grenzzie- hung zwischen zulässigen und nicht zulässigen, rechtswidrigen Weisungen heraus ®® b) Mit der Untersuchung der Differenzierungsmöglichkeit der Weisungen von den Auflagen verbunden ist die Behandlung der Fragen nach einem verbindlichen System der ambulanten Reaktionen. Diese Systematisierung und Klarstellung von Differenzierungs- und Zuordnungskriterien kann Relevanz für eine Weiterentwick- lung ambulanter Maßnahmen im JGG besitzen und insbesondere als Bewertungs- raster für aktuelle Änderungsvorhaben dienen. c) Bei der Unterscheidung zwischen Weisungen und Auflagen spielt das Begriffs- paar Erziehung — Strafe eine gewichtigte Rolle®’, Beide Begriffe, ihre jeweilige Gewichtung für einzelne Maßnahmen des Jugenstrafrechts und ihre Zuordnungs- möglichkeiten zueinander stehen als Kürzel für Fragen nach Charakter, Funktion und Realität des geltenden JGG und für Fragen nach der Richtung der Entwick- lung eines künftigen Jugendkriminalrechts. d) Die ambulanten Maßnahmen des JGG stehen im Schnittpunkt normativer, empirischer und Geistes-Wissenschaften. So nehmen bei den Weisungen deren Vor- 83 S.0. S. 3. 84 S. Dühren (1927) S. 41f., Blau (1958) S. 733, Bruns (1959a) S. 1395 ff., vergl. Kirsch (Diss.) S. 3: „Der Gedanke, daß der Zweck die Mittel heiligen könne, ist hier sehr ver- lockend‘“, vergl. auch Radtke (Diss.) S. 33f. 85 Vergl. Vins (1955) S. 97, 101, 103f., Bruns (1959) S. 227f., Bruns (1959a) S. 1393f., Kirsch (Diss.) S. 57, Bresser (1965) S. 290, Pfeiffer (1983) S. 59, zu weiteren Gefahren für das Strafrecht als solches s. Baumann (1958) S. 196; anders in diesem Punkt wohl Mid- dendorff (1956) S. 222. 86 Wobei die Abschichtung „materieller Auflagen‘ nur eine Gruppe der rechtswidrigen Wei- sungen darstellt; vergl. Vins (1955) S. 97, 101 ff., Hofbauer (Diss.) S. 6 unter Betonung des verfassungsrechtlichen Aspektes, Bruns (1959a) S. 1394, Kirsch (Diss.) S. 3, 57, Peters (1955) S. 7f£. sowie auch u. S. 16f. 87 Zum Verhältnis v. Strafe und Erziehung nach dem JGG vergl. insb. Wolf (1984) sowie unten S. 76ff. 13 aussetzungen ausdrücklich auf gerade nicht juristisch faßbare, empirisch-sozial- wissenschaftliche Erkenntnisse Bezug ® Bei der Abgrenzung und Systematisierung von Weisungen und Auflagen wird die Frage nach den Möglichkeiten einer Integration von Erkenntnissen der o0.a. Wis- senschaften eine erhebliche Rolle spielen, sowie Anwendungs- und Abgrenzungs- probleme zwischen normativer und empirischer Wissenschaft werden sich stellen ®. Damit ist auch die Standortbestimmung der Sozial- und Erziehungswissenschaften im Jugendstrafrecht angesprochen®® sowie Entwicklungsmöglichkeiten und -ten- denzen, die sich gerade aus dieser Konkurrenz- und Spannungslage ergeben können. 3. Ausweitung der Anwendungsbereiche von Weisungen und Auflagen a) Die Relevanz vorliegender Untersuchung ergibt sich auch daraus, daß — Weisungen und Auflagen, vom zahlenmäßigen Umfang der Anordnungen her gesehen, ständig zunehmen*!, eine weitere Zunahme der Anwendung dieser Maßnahmen stark propagiert wird® und En sie in erheblichem Umfang in andere Rechtsgebiete übernommen werden ®, b) Diese Ausweitungstendenzen haben jedoch zu keiner Klärung der strittigen Abgrenzungsfragen geführt. Sowohl in der Rechtsanwendung als auch in der Lite- ratur herrscht zum einen Unsicherheit bei Zulässigkeitsfragen bzgl. einzelner, kon- kreter Maßnahmen *, Zum anderen bestehen keine klaren und konsensfähigen Vorstellungen über die Anwendungsbereiche der verschiedenen ambulanten Maß- nahmen °, insbesondere der Weisungen und Auflagen. Die o. unter a) beschriebe- nen Entwicklungen, als Ausdruck einer rationalen Kriminalpolitik verstanden, können sich aber längerfristig nur dann als weiterführend erweisen, wenn Klarheit über Inhalt, Funktion und Anwendungsbereich dieser unterschiedlichen Maßnah- men besteht®. Zur Klärung dieser Problemkreise soll die vorliegende Untersu- chung einen Beitrag leisten. 88 S.o. S. 4f. 89 Die eben angesprochenen Problemkreise können im Rahmen dieser Untersuchung nicht grundlegend bearbeitet werden; diese Fragestellungen werden insoweit abgehandelt, als sie für die Arbeit konkret relevant sind, s. z. B. unten S. 211 ff. 90 Wobei u.a. die Jugendkriminalrechtspflege als Anwendungsgebiet der Sozialpädagogik begriffen werden kann, vergl. Eckert (Diss.) S. 408. 91 S.0. S. 6ff.; dabei ist hier wohl auch eine zunehmende Relevanz in Zusammenhang mit den Reaktionen nach $$ 45, 47 JGG feststellbar. 92 Vergl. nur Pfeiffer (1983) S. 81. 93 S.0. S. 9f. 94 S. Burkhardt (1959) S. 177, s. insb. auch unten S. 83f. 95 Vergl. Hellmer (1962) S. 57. 96 Dies gerade auch unter dem Gesichtspunkt der Schrittmacherrolle des JGG — s.o. S. 9f. 14 II Begrenzung des Untersuchungsgegenstandes 1I. Weisungen und Auflagen als Reaktionen nach dem JGG a) Nicht Gegenstand vorliegender Untersuchung sind Weisungen und Auflagen in anderen Rechtsgebieten?”., Da das jeweilige Normwerk mit seiner Systematik Aus- wirkungen auch auf diese abulanten Maßnahmen zeigen kann und deshalb diese nur im jeweiligen gesetzlichen Kontext untersucht werden können, bleiben JGG- fremde Weisungen und Auflagen außer Betracht. b) Auch beschränkt sich die Untersuchung auf die Differenzierbarkeit von Weisun- gen und Auflagen, so wie sie in der bestehenden gesetzlichen Regelung des JGG ausgeformt sind. Lediglich geplante Reaktionsformen oder völlig abweichende systematische Zuord- nungen werden nicht behandelt werden . Grundlage der Untersuchung ist demnach auch die seit Inkrafttreten des JGG 1923 unverändert bestehende Trennung von JGG und JWG®, So sehr diese Trennung auch kritisiert wird'® und Reformbewegungen nach wie vor an einer Verschmel- zung arbeiten!*!, so muß die vorliegende Arbeit von der bestehenden Rechtslage ausgehen und kann diese und andere reformerische Tendenzen!® nur am Rande berücksichtigen !®, 97 Insb. in StGB und StPO, vergl. $$ 56b, 56c, 57 III, 57a III, 59a II, 68b StGB , $ 153a StPO, Art. 293 EGStGB, $ 98 I OWiG; vergl. auch $ 21 VI GjS. 98 Behandelt und untersucht werden selbstverständlich konkrete Reformvorstellungen, insb. die versch. Entwürfe zu einem Änderungsgesetz zum JGG; vergl. dazu unten S. 216ff. 99 Die damals jedoch gefordert und dann auch realisiert wurde, vergl. Garrel (Diss.) S. 9f., 23; d. JGG ist nicht nur vom JWG, sondern auch vom Jugendschutzrecht gesetzlich getrennt. 100 S. nur Eckert (Diss.) S. 2f., 4ff., 560 ff. unter Betonung der „übergreifenden Zweckzu- weisungen“ und der Mobilität der Klientel zwischen den verschiedenen Interventionsbe- reichen; zur Gegenkritik vergl. Walter (1980) S. 24f. 101 Dazu vergl. insb.: bereits Lange (1964) S. 366 f., Böhnisch, Dickerhoff, Grieser u. a. (1973) m. zahlr. w. Nachw., Becker (1975) S. 11 ff., Kaiser (1975) S. 212 ff., Kretschmann (Diss.) S. 104 ff., Hasenclever (1978) S. 215 ff., Melder (Diss.) S. 255 ff., Kaiser (1977 a) S. 184 ff., Papendorf, Schumann, Voß (1980) S. 91 ff., Pfeiffer (1979) S. 263, Eckert (Diss.) S. 436, Pfeiffer (1983) S. 48 ff., 84, 119, Heinz, Spieß (1983) S. 900ff., Cornel (1984) S. 116f., Busch, Hartmann (1984) S. 51 ff., Wolf (1984) S. 355ff., vergl. auch Eisenberg (1985) S. 41. 102 Als Schwerpunkt wissenschaftlicher und praktischer Aktivitäten wird die „innere Reform“ des JGG, die kurz- und mittelfristig realisierbare, optimale Ausgestaltung des JGG und dessen Anwendungspraxis, angesehen; zu dieser Einschätzung vergl.: Kaiser (1975) S. 216f., Pfeiffer (1979) S. 263f., Thiesmeyer (1980a) S. 2ff., Pfeiffer (1983) S. 51ff., 119ff., Pfeiffer (1983 a) S. 128 ff., Heinz (1984) S. 455 f.; zur taktischen Vorge- hensweise: Hauser (1980a) S. 19, Pfeiffer (1983) S. 147ff., Pfeiffer (1983a) S. 130f., Heinz, Spieß (1983) S. 901 f., Marks (1984) S. 326ff., Bottke (1984) S. 43, Brunner (JGG) Einführung II, Rdnr. 26, vergl. dazu bereits Peters (1966) S. 49ff. (61 f.). 103 S. unten S. 114ff., 216ff. I5 2. Grenzen der Weisungen und Auflagen durch gleich- und höherrangige Normen a) Die vorliegende Arbeit befaßt sich nicht mit den rechtlichen Schranken, die den JGG-Maßnahmen, insbesondere den Weisungen, aus dem Grundgesetz und hier vor allem aus den Grundrechten erwachsen !® b) Nicht Gegenstand der Untersuchung ist auch die Frage nach der Begrenzung von Weisungen und Auflagen des JGG durch das Schuld- bzw. Verhältnismäßigkeits- prinzip sowie das Problem der inhaltlichen Ausgestaltung dieser Limitierungsprin- zipien für staatliche Reaktionen im JGG'®, c) Gleichfalls nicht behandelt werden die Schranken, die sich aus mit dem JGG gleich- rangigen Rechtsnormen ergeben !°®, So kann insbesondere hier nicht untersucht wer- den, inwieweit die gesetzlichen Regelungen der Reaktionen auf Straftaten im allge- 107' meinen Strafrecht Sperrwirkung für Weisungen nach $ 10 I JGG entfalten d) Die eben angeführten Grenzziehungen finden jedoch insoweit Berücksichtigung in der Untersuchung, als sie Relevanz für die Beschreibung, materielle Festlegung und Abgrenzung der zu untersuchenden Weisungen und Auflagen besitzen 108. 104 Zu diesen Abgrenzungen und Schranken (neben den Grundrechten noch Art. 19, 103 GG) vergl. nur (aus einer recht umfangreichen Literatur (fast willkürlich) ausge- wählt): Burkhardt (1959) S. 177ff., Demski (Diss.) S. 68 ff., Friedlein (Diss.) S. 38ff., 57ff., Geyrhalter (Diss.) S. 1ff., Hellmer (Erziehung) S. 139ff., Hofbauer (Diss.) S. 81 ff., 100ff., 117ff., 138 ff., 169ff., Irmer (Diss.) S. 65ff., Kremer (Diss.) S. 26ff., 50ff., 60ff., 72ff., 82ff., 125ff., Kuhn (1965) S. 149ff., Miehe (Bedeutung der Tat) S. 75ff., 101 ff., Mrozynski (Diss.) S. 185ff., 191 ff., Mückenberger (Diss.) S. 14ff., Pfohl (1983) S. 59, 89, 149ff., Riedel (Diss.) S. 83 ff., 110ff., Stree (1960) S. 33 ff., 78 ff., 137ff., 151 ff., 197ff., 228 ff., 234 ff., Summer (Diss.) S. 3ff., 17ff., 26ff., 41 ff., 56ff., 64ff., Weitl (Diss.) S. 168 ff., Winter (Diss.) S. 1ff., 23ff., 37ff., 63ff., 126ff., 151 ff., 176ff., Wolf (1984) S. 113ff., 213 ff., 297 ff. 105 Dazu vergl. nur (gleichfalls eine Auswahl): Benske (Diss.) S. 12ff., 122f., Bottke (1984) S. 41 f., Bruns (1982) S. 592 ff., Hellmer (1967) S. 226 ff., Kirsch (Diss.) S. 99 ff., Miehe (Bedeutung der Tat) S. 33, 113, 118ff., Schilling (Diss.) S. 33ff., 84ff., Weitl (Diss.) S. 31ff., 66ff., 113ff., 132ff., 182ff., 187ff., 196ff., Wolf (1984) S. 56ff., Böhm (Jugendstrafrecht) S. 115f. 106 Grenzen insb. für Weisungen können sich ergeben aus: — den im JGG selbst festgelegten Maßnahmen, — den Maßnahmen des StGB (Strafen, Maßregeln der Besserung und Sicherung, Nebenfolgen), — sonstigen Gesetzen (u.a. Arbeitsschutzgesetze). 107 Inhaltlich geht es dabei u.a. um die Frage, ob z. B. eine Maßnahme, die die Wirkung eines Berufsverbotes, des Entzugs der Fahrerlaubnis oder der Einziehung von Gegen- ständen hat, als Weisung gem. $ 10 I JGG angeordnet werden darf; zu diesem Problem- kreis vergl. (gleichfalls eine Auswahl): Bruns (1959) S. 224 ff., Dallinger, Lackner (JGG) $ 10 Rdnr. 19, 31, Friedlein (Diss.) S. 104 ff., 124 ff., Gleumes (1961) S. 64, 107, Hof- bauer (Diss.) S. 46ff., 151, 156, Middendorff, Schnitzerling, Jung (1957) S. 35, 37, Peters (1957) S. 64ff., Riedel (Diss.) S. 73f., Schaffstein (Jugendstrafrecht) S. 74, Ter- denge (1978) S. 147ff., Böhm (Jugendstrafrecht) S. 147, 149. 108 Vergl. u.a. unten S. 58ff., 73ff., 129f. 16 Eine umfassende Festlegung aller rechtlichen Voraussetzungen und Grenzen der Weisungen und Auflagen nach dem JGG!® ist jedoch nicht Gegenstand der vor- liegenden Arbeit. 3. Rechtsfolgen aus der Anordnung unzulässiger Weisungen und Auflagen Nicht behandelt wird in der vorliegenden Arbeit die Frage nach dem rechtlichen Charakter und der Verbindlichkeit einer jugendrichterlichen Entscheidung (Urteil oder Beschluß), mit der eine unzulässige Maßnahme angeordnet wird !!9, 4. Ambulante Maßnahmen des JGG und ihre Ausgestaltung unter erziehungs- und sozialwissenschaftlichen Gesichtspunkten Behandelt werden Fragen der rechtlichen Differenzierbarkeit von Weisungen und Auflagen. Dabei spielen Fragen aus der Pädagogik, Psychologie und anderen Wis- lll' senschaften eine gewichtige Rolle Keine Gegenstände vorliegender Untersuchung sind jedoch die Problembereiche: Diagnose- und Indikationsstellung, optimale psychologische und pädagogische Ausgestaltung der rechtlich zulässigen Reaktionsmittel des JGG, Wirkungs- und Effizienzbewertungen von Weisungen und Auflagen sowie Zuordnungsmodelle für die verschiedenen Maßnahmen zu unterschiedlichen Problemstrukturen in und außerhalb von Delinquenten und Tätertypen. So relevant auch Antworten auf diese Fragestellungen, insbesondere für die jugendrichterliche Praxis, sind, so müssen sie doch außerhalb vorliegender Unter- suchung bleiben 112_ Diese beschränkt sich auf die grundlegende Vorfrage, welche Reaktionen im JGG als Weisungen und Auflagen überhaupt zulässig sind und welche Charakteristika beide Maßnahmen aufweisen müssen. 109 Zu einigen der Voraussetzungen vergl. Wolf (1984) S. 202 ff., 290ff., 340 ff. 110 Damit bleibt der Charakter: Nichturteil, nichtige oder lediglich anfechtbare richterliche Entscheidung hier offen; vergl. dazu: Göbel (1954) S. 15, Kirsch (Diss.) S. 105 ff., Bruns (1959a) S. 1396, Stree (1960) S. 216, Riedel (Diss.) S. 133 ff., Demski (Diss.) S. 82f. (zu Bewährungsauflägenbeschlüssen), Friedlein (Diss.) S. 130ff., Stöckel (1966) S. 35, 81, 112; die überwiegende Auffassung in Literatur und Rechtsprechung kommt regelmäßig zur Anfechtbarkeit, vergl. auch OLG Hamburg, GA 1969, S. 311 f. 111 S.0. S. 4f., 13f. 112 Dies zum einem, weil der Rahmen der Arbeit sonst gesprengt würde, und zum anderen, weil der Verfasser als Jurist ohne zusätzliche Fachkenntnisse auf den angesprochenen Gebieten über keine ausreichende Kompetenz zur Beantwortung der hier aufgeworfenen Fragen verfügt. 17 IV. Gang der Untersuchung Im nun folgenden ersten Hauptteil werden in einer Bestandsaufnahme die vertrete- nen Differenzierungsansätze mit ihren Argumenten dargestellt und einer kritischen Würdigung unterzogen. Aufbauend auf diesen Lösungsansätzen und deren Kritik wird im zweiten Haupt- teil ein eigener Differenzierungsansatz entwickelt. Nach der anschließenden Auseinandersetzung mit möglichen Gegenargumenten und kritischer Betrachtung aktueller Änderungsbestrebungen bzgl. Auflagen und Weisungen im JGG bildet die Zusammenfassung den Abschluß der Arbeit. 18 1. Hauptteil: Die Differenzierung zwischen Weisungen und Auflagen — bisher vertretene Meinungen und deren Kritik' A. Abgrenzungen anhand von Funktion und Charakter der Weisungen und Auflagen I. Erziehungsfunktion, -charakter als der allein zulässige Inhalt von Weisungen 1. Darstellung der Meinung Ein Teil der Literatur? ? ist der Auffassung, Weisungen dürften ausschließlich nur Erziehungsfunktion, -charakter haben; den Auflagen könne daneben noch Ahn- dungsfunktion, -charakter zukommen. a) Die meisten Vertreter dieser Auffassung stellen mehr oder minder ausdrücklich auf die Erziehungsfunktion als Abgrenzungskriterium ab*. Danach dürfen Weisungen nur die Aufgabe haben, erzieherisch auf den Jugendli- chen bzw. Heranwachsenden einzuwirken. Eine Ahndungsfunktion, wie sie bei den 1 Die folgende Darstellung der Abgrenzungsansätze gliedert sich nach den verwendeten Differenzierungskriterien; andere als die beschriebenen Ansätze lassen sich als Ausfor- mungen und Untergruppen letzterer jeweils darstellen, vergl. auch Fußnote 2. Die Zuordnung einzelner Autoren zu den verschiedenen hier dargestellten Meinungen ist zum Teil problematisch, da einige mehrere Ansätze gleichzeitig verfolgen (z. B. Vins) bzw. verschieden einzuordnende Äußerungen vornehmen. Bei zahlreichen Autoren finden sich Mischansätze und wechselnde Begründungsmuster. Problematisch erscheint insb. die Zuordnung zu den Differenzierungsansätzen I und II, die sich z. Teil nur graduell unter- scheiden lassen, sowie innerhalb von I 1 zu den beiden Auffassungen a) und b); unter die- sen Gesichtspunkten kann insb. die Einordnung von Göbel und Pentz (s. Fußnote 3) problematisiert werden (vergl. Ulmschneider (Diss.) S. 203). Göbel (1954) S. 15£., Hinrichsen (1957) S. 40, Kirsch (Diss.) S. 24 ff., 34 ff., 41 f. (einge- hend dazu), Hofbauer (Diss.) S. 35 f., 44, 49, Riedel (Diss.) S. 28, 30f., Irmer (Diss.) S. 5, 17, 20, 22, 31, Radtke (Diss.) S. 115, Schilling (Diss.) S. 54ff., 91 ff., Brückner (1961) S. 229f., Bender (JGG) $ 5 Rdnr. 2, Dallinger, Lackner (JGG) $ 9 Rdnr. 1 (aber abwei- chend $ 10 Rdnr. 1), 7erdenge (1978) S. 95f., 98, Wolf (1984) S. 202 ff., 295 ff., Baumann, Weber (AT) S. 745, Wunderlich (1985) S. 187f; wohl auch: Pefers (1947) S. 21, Sieverts (1952) S. 290, Pentz (1954) S. 337f., Winter (Diss.) S. 37, 63, 199, Melder (Diss.) S. 203, Bruhn (Diss.) S. 28f., Gleumes (1961) S. 16, Vaupel (1980) S. 392, Eisenberg (JGG) $ 10 Rdnr. 12, $ 13 Rdnr. 8; ähnlich auch: Vins (1955) S. 98 ff., der aber im Kern von einem anderen Differenzierungskriterium ausgeht, dazu u. S. 99ff., vergl. auch Mrozynski (1980) S. 164, Schaffstein (Jugendstrafrecht) S. 69, 74f. Zu den vielfachen Verwechslungen der Begriffe „Funktion‘“ und „Charakter‘“ s. Hofbauer (Diss.) S. 45. 19 Auflagen zulässig sein soll°, dürfen Weisungen nach dieser Meinung gerade nicht haben®. Da es nach dieser Ansicht auch Auflagen gibt, die nur Erziehungsfunk- tion haben/, erfolgt die Differenzierung nicht in der Weise, daß Weisungen aus- schließlich Erziehungsfunktion, den Auflagen hingegen Ahndungsfunktion zuge- ordnet ist. Vielmehr tritt bei den Auflagen zu der allen JGG-Maßnahmen gemein- samen Erziehungsaufgabe die Ahndungsfunktion hinzu®. Unzulässig sind demnach Weisungen, die Ahndungsfunktion besitzen, wobei es gleichgültig ist, ob diese dominierend oder nur untergeordneter Nebenzweck ist?; d.h. auf den Stellenwert im Verhältnis zur Erziehungsfunktion kommt es gerade nicht an. Überwiegend wird in dieser Meinung der Charakter (d.h. die tatsächlichen Wir- kungen) von der Funktion (d.h. die vorgestellte, gewollte Aufgabe, Zweck) streng unterschieden !*. Von der tatsächlichen Wirkung (Charakter) könne nicht auf den Zweck und das Ziel einer Maßnahme geschlossen werden!!, Folge dieser richtigen Differenzierung ist, daß Weisungen zwar nur erzieherische Funktion, jedoch auch repressiven Charakter (Nebenwirkungen) haben dürfen, soweit das zugefügte Übel dem beabsichtigten Erziehungszweck dient!?, Geht das Übel darüber hinaus, so 13_ kommt der Weisung eine unzulässige Ahndungsfunktion zu Der Grundsatz der Erforderlichkeit der Übelszufügung für die Erziehung dient dieser Meinung allgemein als Bewertungsmaßstab, ob eine Weisung tatsächlich nur Erziehungs- und nicht auch Repressionsfunktion hat!*, b) Ein Teil der Vertreter dieses Abgrenzungsansatzes stellt weniger auf die Funktion der Weisung als vielmehr auf deren Charakter als Bewertungsgegenstand und Dif- ferenzierungskriterium ab !> 5 Insb. deutlich bei Geldbuße, vergl. Hofbauer (Diss.) S. 44, Gleumes (1961) S. 16, a.A. bzgl. der Ahndungsfunktion der Auflagen Vins (1955) S. 101 (s.u. S. 100). 6 Vergl. Kirsch (Diss.) S. 25, Bender (JGG) $ 5 Rdnr. 2, Schilling (Diss.) S. 54, 91f£., Wolf (1984) S. 215 ff. So ausdrücklich Kirsch (Diss.) S. 32 (wohl für die Auflage nach $ 151 Nr. 2 JGG) — inso- weit aber widersprüchlich, da die Autorin für den Gesamtbereich der Zuchtmittel von dem Vorliegen der Ahndungsfunktion ausgeht; a. A. Schilling (Diss.) S. 90, vergl. auch Wahl (1957) S. 63, Wolf (1984) S. 225 f. Schilling (Diss.) S. 53ff., 91f., Hofbauer (Diss.) S. 44, Kirsch (Diss.) S. 34, Gleumes (1961) S. 16. Irmer (Diss.) S. 18, Dallinger, Lackner (JGG) $ 9 Rdnr. 1. 10 So Kirsch (Diss.) S. 34f., Schilling (Diss.) S. 54 f., Hofbauer (Diss.) S. 44£., Irmer (Diss.) S. 31, Werner (1967) S. 117 (vergl. aber dort auch S. 119). 11 Hofbauer (Diss.) S. 32, 44, Kirsch (Diss.) S. 34f. 12 Hofbauer (Diss.) S. 44 f£., 46 ff., 79, Schilling (Diss.) S. 55, Irmer (Diss.) S. 17ff., 31 Hin- richsen (1957) S. 40, Schaffstein (Jugendstrafrecht) S. 69; ähnlich auch: Brückner (1961) S. 229, Kirsch (Diss.) S. 33, 35. 13 Irmer (Diss.) S. 31, ähnlich Kirsch (Diss.) S. 32 f. 14 Vergl. Kirsch (Diss.) S. 32f., 41, Irmer (Diss.) S. 31. 15 So Göbel (1954) S. 15f., Riedel (Diss.) S. 28, 63, Vins (1955) S. 98, Terdenge (1978) S. 95f., vergl. auch Hellmer (Erziehung) S. 117, Dallinger, Lackner (JGG) $ 9 Rdnr. 1; bei dieser Meinung handelt es sich wohl um die ältere, deren Bedeutung rückläufig ist. 20 Die Weisungen dürfen daher keinen strafenden Charakter, sondern ausschließlich positiven, präventiven, prophylaktischen Inhalt haben !® Bei der Festlegung des Charakters von Maßnahmen findet in dieser Meinung meist nicht der „objektive‘“ Charakter Berücksichtigung!’, sondern in diese Bewertung fließen funktionelle Betrachtungen mit ein, so daß Funktion und Charakter zum Teil als austauschbare Bewertungsgegenstände und Abgrenzungskriterien erschei- nen!®, Selbst wenn Funktion und Charakter differenziert werden, wird zur Bewer- tung des Charakters weniger auf die tatsächliche Wirkung bei dem Sanktionierten als auf eine Einschätzung durch Drittpersonen!? abgestellt. c) Alle bisher dargestellten Abgrenzungsmeinungen gehen von der Erziehungs- funktion aller JGG-Maßnahmen aus. Zusammenfassend kann die hier (unter 1.) vorgestellte Meinung wie folgt beschrieben werden: Weisungen sind richterliche Ge- und Verbote, die ausschließlich der Erziehung des Jugendlichen oder Heran- wachsenden dienen sollen?°, Sie haben nicht die Funktion, eine Straftat zu ahn- den und stellen ein aliud zu Strafen dar?‘, Weisungen haben ausschließlich prophylaktische, präventive und keine repressive Funktion. Der Teil der Auffassung, der entscheidend auf den Charakter der jeweili- gen Maßnahme abstellt, ergänzt das o. Gesagte dadurch, daß Erziehung durch Ahndung, Strafe, Sühne ausschließlich in den rechtlichen Formen von Zuchtmit- teln und Jugendstrafe, Erziehung durch repressionsfreie, positive, präventive und prophylaktische Maßnahmen jedoch durch Erziehungsmaßregeln erfolge??, 16 Vins(1955, S. 101) ist weitergehend der Auffassung, daß nicht nur alle Erziehungsmaßre- geln, sondern auch alle Auflagen des $ 15 JGG Maßnahmen ohne Ahndungscharakter seien. Er stellt sich damit gegen den eindeutigen Wortlaut des $ 5 II, die Verhängungsrea- lität sowie die insoweit wohl einhellige Meinung, die zumindest den Auflagen Ahndungs- charakter beimißt; vergl. aber auch Demski (Diss.) S. 51, die der Geldbuße keinen Straf- cCharakter beimißt. 17 So aber wohl bei Vins (1955) S. 98 f.: Weisungen dürfen von dem Jugendlichen nicht als Übel empfunden werden; ähnlich wohl auch Riedel/ (Diss) S. 63, a. A. ausdrücklich Wolf (1984) S. 203. 18 So bei Dallinger, Lackner (JGG) $ 9 Rdnr. 1; wohl auch bei Brunner (JGG) $ 5 Rdnr. 3; bei dieser Meinung wird zum Teil nicht exakt zwischen Funktion und Charakter einer Maßnahme differenziert bzw. der Standort, von dem aus der Charakter bewertet wird, ist uneinheitlich (Empfinden des Sanktionierten oder individuell-subjektive Zuschrei- bung durch d. Autor, Richter) — verwirrend bereits insoweit Hellmer (Erziehung) S. 117; zu diesem Durcheinander von Funktion und Charakter vergl. Irmer (Diss.) S. 5, 11, 19f., 31: „Entscheidend für den Charakter einer richterlichen Maßnahme ist allein die ihr durch Gesetz zugeschriebene Funktion“ (S. 19); klärend Hofbauer (Diss.) S. 44f., vergl. auch Wolf (1984) S. 97 ff. 19 S.o. Fußnote 18. 20 Ähnlich /rmer (Diss.) S. 20, 31. 21 Kirsch (Diss.) S. 24, 95, Irmer (Diss.) S. 31, ähnlich: Göbel (1954) S. 16, Dallinger, Lack- ner (JGG) $ 9 Rdnr. 1. 22 Kirsch (Diss.) S. 25, 37; ähnlich Bruhn (Diss.) S. 42, diese Meinung differenziert demnach nach dem Charakter der jeweils eingesetzten Erziehungsmittel. 21 Weisungen dürfen demnach nur der Erziehung dienen und keinen strafenden Cha- rakter haben — so der engste der hier dargestellten Abgrenzungsansätze. 2. Begründungen und deren kritische Würdigung a) Begründet wird diese Meinung, die Weisungen im Gegensatz zu Auflagen als frei von Ahnungsfunktion (weitergehend: auch frei von Ahndungscharakter) ansieht, vorwiegend mit dem Wortlaut des $ 5 JGG?}. Hinzu kommen Argumente aus der gesetzlichen Fassung von $ 10 JGG sowie aus der Gegenüberstellung der Kataloge in $ 10 und $ 15 JGG. Ein Hauptargument für diesen Abgrenzungsansatz wird auch aus der Entstehungsgeschichte des JGG von 1953 abgeleitet. b) Die Hauptargumente gründet dieser Differenzierungsansatz auf die Auslegung von Normen des JGG?*, aa) a) Dabei wird meist der Worflaut des $ 5 JGG zur Begründung herange- zogen 2 Erziehungsmaßregeln und damit die Weisungen können „aus Anlaß“?® einer Straftat angeordnet werden ($ 5 I JGG); demgegenüber wird mit Zuchtmitteln, hier mit Auflagen, die Straftat „geahndet‘“ ($ 5 II JGG). Wegen dieser Gegenüberstel- lung und Kontrastierung der Erziehungsmaßregeln zum Ahndungszweck müsse für die Weisungen von einer Loslösung von der Tat, deren Vergeltung und Ahndung und damit von der Strafe ausgegangen werden?’. Der das Anwendungsgebiet der Erziehungsmaßregeln umschreibende $ 5 I JGG nehme gerade auf die Ahndung (8 5 II JGG) keinen Bezug und setze sich auch wegen seiner besonderen Stellung als eigener Absatz deutlich von $ 5 II JGG, der die Ahndungsfunktion für die bei- den anderen Reaktionsgruppen des JGG (Zuchtmittel und Jugendstrafe) festlegt, ab?2®, Gerade aus dieser Gegenüberstellung von Erziehungsmaßregeln einer- und Zuchtmitteln und Jugendstrafe andererseits mit der ausdrücklichen gesetzlichen 23 Die hier nur überblickhaft angedeuteten Begründungsargumente werden unter b) — e) eingehend dargestellt und kritisch gewürdigt. 24 Die Auslegung der für eine Differenzierung von Weisungen und Auflagen relevanten Nor- men des JGG erfolgt — auch soweit sie von der hier beschriebenen Meinung nicht oder nur in eingeschränktem Umfang vorgenommen wird bzw. Kritik aus ihr für die hier dar- gestellte Meinung folgt — im Rahmen der Darstellung unter b); zu den verschiedenen hierfür einschlägigen und verwendeten Auslegungsmethoden vergl. Schroth (1983) S. 58 ff., Boxdorfer (Diss.) S. 26ff., 34, 36, 59ff., 66f., vergl. auch Cadus (1984) S. 49f.; eine mehr grundsätzliche Kritik dieses Ansatzes, die weniger auf der Auslegung konkreter Normen des JGG beruht, folgt dann noch unter III. 25 Vergl. Kirsch (Diss.) S. 25, Göbel (1954) S. 16, Hofbauer (Diss.) S. 35, Wolf (1984) S. 204 ff. 26 Zur Auslegung dieser Worte vergl. Wolf (1984) S. 205 ff. 27 Vergl. Kirsch (Diss.) S. 25, Wolf (1984) S. 202, 204. 28 Vergl. Pfeiffer (1983) S. 165. 22 Zuweisung der Ahndungsfunktion zur zweiten Gruppe wird das Verbot der Ahn- dung durch Erziehungsmaßregeln begründe t29’ 30. ß) Es ist naheliegend, daß der hier vorgestellte Differenzierungsansatz primär von der Untersuchung und Auslegung des $ 5 JGG ausgeht, denn diese Norm setzt die drei Reaktionsgruppen des JGG: Erziehungsmaßregeln, Zuchtmittel und Jugend- strafe, zueinander in Beziehung und läßt vermuten, daß dadurch das Reaktions- system des JGG festgelegt wird. Der Bewertung und Kritik des o.a. Begründungs- arguments muß die Interpretation von $ 5 JGG vorausgehen. Ausgehend von dem Wortlaut legt $ 5 II JGG das Subsidiaritätsprinzip hinsicht- lich Zuchtmittel und Jugendstrafe fest?!: wenn Erziehungsmaßregeln „ausrei- chen‘, dürfen Zuchtmittel und Jugendstrafe nicht verhängt werden?. Da $ 5 II JGG aber nicht ausdrücklich sagt, wozu Erziehungsmaßregeln „ausreichen‘“ müs- sen, um von Zuchtmitteln und Jugendstrafe abzusehen, dreht sich um dieses Wort im wesentlichen der Auslegungsstreit zwischen den verschiedenen Abgrenzungsan- sätzen ® Das — vom Wortlaut des $ 5 JGG noch gedeckte — Auslegungsspektrum bewegt sich zwischen den beiden im folgenden angeführten Grundpositionen?*, (1) Das „ausreichen‘“ kann im Sinne eines erzieherisch ausreichenden Einflusses durch Erziehungsmaßregeln gedeutet werden?°. Dem liegt ein Konzept und System jugendrichterlicher Maßnahmen zugrunde, das von einem jeweils zunehmenden erzieherischen Effekt von Erziehungsmaßregeln über Zuchtmittel bis hin zur Jugendstrafe ausgeht®. So sind Zuchtmittel, nicht wegen ihrer ahndenden, sondern gerade wegen ihrer erzieherischen Funktion, als Reaktion indiziert, wenn der als schwächer vorausge- setzte Einfluß durch Erziehungsmaßregeln zur Erziehung nicht (mehr) ausreicht — durch diese Maßnahmen also nicht hinreichend erzogen werden kann — und 29 Hofbauer (Diss.) S. 35, Göbel (1954) S. 15f., vergl. auch Pfeiffer (1983) S. 160f. 30 Streng genommen stellt sich dies lediglich als Argument für die Meinung dar, die nach der Funktion (und nicht nach dem Charakter) differenzieren will, s.0o. 1. a). 31 Dazu: Schilling (Diss.) S. 92, Radtke (Diss.) S. 7£., Dallinger, Lackner (JGG) $ 5 Rdnr. 15, Pfeiffer (1983) S. 171 f., Wolf (1984) S. 41 ff., Brunner (JGG) Einführung II Rdnr. 11 ff., $ 5 Rdnr. 1. 32 Ähnliches gilt im Verhältnis zu gewissen Maßregeln der Besserung und Sicherung gem. $ 5 III JGG; abgeschwächt wird dieses Prinzip durch die Kumulationsmöglichkeiten des $ 8 JGG. 33 Vergl. bereits Pefers (1947) S. 27, vergl. auch Miehe (Bedeutung der Tat) S. 61 ff., Hellmer (Erziehung) S. 207, Benske (Diss.) S. 75, Wolf (1984) S. 42. 34 Z. Teil werden diese Extrempositionen alternativ zur Begründung verwendet, vergl. Hin- richsen (1957) S. 56, 83, vergl. auch Bohnert (1983) S. 519ff., 522. 35 So Haerendel (Diss.) S. 9f£., Fischer (1983 a) S. 68, Wolf (1984) S. 253 ff. (bei abweichen- der Terminologie bzgl. Erziehung), wohl auch: Radtke (Diss.) S. 14f., Schönfeldt (1977) S. 19, Maurach, Gössel, Zipf (1984) S. 648 f. 36 In diesem Sinne Krefschmann (Diss.) S. 8, 92. 23 Jugendstrafe als intensivstes Erziehungsmittel noch nicht erforderlich ist. Diese Auslegung stützt sich zum einen auf den die Jugendstrafe betreffenden $ 17 II 1. Alt. JGG, wo das Gestz das „ausreichen‘‘ in Beziehung zu dem erzieherischen Einfluß setzt und von der o.a. Intensitätsabstufung ausgeht?’. Zum anderen soll für diese Interpretation sprechen, daß der Erziehungsgedanke das beherrschende Prinzip des JGG sei und die Reaktionssystematik des $ 5 JGG daher vernünftiger- weise nur die Erziehung als Einteilungskriterium wählen könn e Die so vorgenommene Abstufung nach stärker werdendem erzieherischen Einfluß, ausgehend von Erziehungsmaßregeln über Zuchtmittel bis zur Jugendstrafe, bzw. die Auffassung, daß Strafe als Fortsetzung und besonders intensive Form von Erziehung anzusehen sei?, ist starker Kritik ausgesetzt. Zum einen ist die ausdrückliche gesetzliche Funktionszuweisung „Ahndung‘“ in $ 5 II JGG nicht ohne weiteres mit diesem Ansatz zu harmonisieren“. Die gesetz- liche Festlegung der Ahndungsfunktion in $ 5 II JGG kann von dieser Meinung allenfalls als gesetzgeberischer Mißgriff gedeutet werden, der bzgl. des Einteilungs- kriteriums in die falsche Richtung zeigt. Zum anderen wird festgestellt, daß in der praktischen Ausformung das JGG seine Reaktionsgruppen gerade nicht nach der Intensität des erzieherischen Einflusses abgestuft hat*!. Dies gilt insb. bei Betrachtung der einzelnen Maßnahmen aus den unterschiedlichen Reaktionsgruppen. So ist der erzieherische Einfluß durch Für- sorgeerziehung, Erziehungsbeistandschaft und durch eine Großzahl der Weisun- gen ® im Regelfall intensiver als der Einfluß aufgrund einer Verwarnung oder der Auferlegung einer Geldbuße*. Insoweit sprechen die gesetzlichen Regelungen und Zuordnungen der einzelnen Maßnahmen wohl eher gegen als für das verwen- dete Einteilungskriterium dieses Auslegungsansatzes *, (2) Das „ausreichen‘“ in $ 5 II JGG kann in Beziehung zur Ahndung der Tat gesetzt und dementsprechend ausgelegt werden“, Dieser Interpretation liegt der Ge- 37 „Der Richter verhängt Jugendstrafe, wenn . Erziehungsmaßregeln oder Zuchtmittel zur Erziehung nicht ausreichen .. .“ ($ 17 11 JGG); vergl. auch $ 15 III, $ 16 IIIS. 1 JGG, zur Erziehungsfunktion der Weisungen s. $ 10 I S. 1 JGG. 38 S. Haerendel (Diss.) S. 4ff. (unter Beschreibung der JGG-Normen, in denen Erziehung eine Rolle spielt). 39 Dühren (1927) S. 22. 40 Vergl. auch $ 13 I JGG, der die Ahndungsfunktion der Zuchtmittel festlegt. 41 So Hellmer (1962) S. 42, Benske (Diss.) S. 76f., Miehe (Bedeutung der Tat) S. 62. 42 Alles Erziehungsmaßregeln gem. $$ 9, 10, 12 JGG. 43 Zuchtmittel gem. $$ 13, 14, 15 I Nr. 3 JGG. 44 So auch Miehe (Bedeutung der Tat) S. 62. 45 So wohl Hellmer (1962) S. 42f., Miehe (Bedeutung der Tat) S. 62 f., Schilling (Diss.) S. 92f., 95, Böhm (Jugendstrafrecht) S. 116 ff., 133, vergl. auch Dallinger, Lackner (JGG) $ 5 Rdnr. 16, 16a, Mrozynski (1980) S. 163, Wunderlich (1985) S. 188, Brunner (JGG) $ 5 Rdnr. 3; zu anderen Interpretationsansätzen, die zwischen den hier dargestellten lie- gen, vergl. Dallinger, Lackner (JGG) $ 5 Rdnr. 16, Wolf (1984) S. 264 ff., 270ff., 304 f. 24 danke zugrunde, daß Erziehungsmaßregeln neben ihrer erzieherischen Aufgabe, die wohl von keinem ernsthaft in Frage gestellt wird, auch noch ahndende Funk- tion oder doch wenigstens ahndenden Charakter besitzen. Danach sind Zuchtmit- tel anzuordnen, wenn die schwächere Ahndung durch Erziehungsmaßregeln nicht ausreicht, aber eine Ahndung der Tat durch Jugendstrafe (noch) nicht erforderlich ist. Die Abfolge der drei Reaktionsgruppen des JGG basiert nach dieser Auffas- sung auf der zunehmenden Intensität des Ahndungselements von den Erziehungs- maßregeln über Zuchtmittel bis zur Jugendstrafe. Gegen eine derartige Auslegung von $ 5 JGG kann angeführt werden, daß $ 5 I JGG gerade festlegt, daß Erziehungsmaßregeln lediglich „aus Anlaß der Straftat‘“ angeordnet werden und daß die Gegenüberstellung zu den Maßnahmen mit aus- drücklicher Ahndungsfunktion in $ 5 II JGG zeige, daß eine Anbindung an die Tat selbst und damit eine Ahndung nicht Gegenstand der Reaktion mit Erziehungs- maßregeln sein darf“, Zwingend ist dieser Gedankengang jedoch aus zwei Gründen nicht. Zum einen ist in $ 5 I1 JGG ausdrücklich keine Festlegung hinsichtlich Funktion oder Charakter von Erziehungsmaßregeln getroffen, die der hier vorgenommenen Auslegung des $ 5 JGG widerspricht; auch Zuchtmittel und Jugendstrafe werden letztlich „aus Anlaß der Straftat‘‘ verhängt, ohne daß hierdurch die Ahndungsfunktion von Zuchtmitteln und Jugendstrafe berührt würde. Zum anderen kann $ 5 I, II JGG durchaus so verstanden werden, daß Erziehungs- maßregeln zwar keine Ahndungsfunktion, jedoch sehr wohl Ahndungscharakter besitzen können“. 8 5 II JGG kann in Verbindung mit $& 13 I JGG als Funktions- beschreibung für Zuchtmittel und Jugendstrafe angesehen werden. Über die Kop- pelung des „ausreichen‘“ in $ 5 II JGG liegt es zwar nahe, die Funktion der Erzie- hungsmaßregeln als damit kongruent zu erachten. Zwingend ist dies jedoch nicht. Berücksichtigt man hier den gesetzlich festgelegten Kontrast von $ 5 I und II JGG sowie die anderweitig festgelegten Funktionsvorgaben für Erziehungsmaßregeln (insb. Weisungen) und Zuchtmitte 148 , SO liegt es nahe, die Beziehung von Erzie- hungsmaßregeln und Zuchtmitteln wie folgt festzulegen: Erziehungsmaßregeln haben zwar keine Ahndungsfunktion wie Zuchtmittel und Jugendstrafe; ihr Ahn- dungscharakter kann aber als Strafwirkung in bestimmten Fällen ausreichen und Zuchtmittel, Jugendstrafe als final eingesetzte Ahndungsmittel überflüssig machen® , Diese Auslegung des $ 5 JGG stützt die o.a. Differenzierungsmeinung 1. a) und verwirft den unter 1. b) dargestellten Ansatz. 46 So wohl Dallinger, Lackner (JGG) $ 5 Rdnr. 10. 47 S. Hofbauer (Diss.) S. 73, Dallinger, Lackner (JGG) $ 5 Rdnr. 10, 16. 48 8 1015. 1 JGG, $ 13 I JGG. 49 Ähnlich Dallinger, Lackner (JGG) $ 5 Rdnr. 16, Böhm (Jugendstrafrecht) S. 118, 133; vergl. auch Schilling (Diss.) S. 93, 95. 25 Dabei kann sie widerspruchsfrei sowohl die Divergenz von $ 5 I und II JGG als auch die Verklammerung beider Absätze über das „ausreichen“‘‘ erklären. Die Nichtverwendung des Wortes „Ahndung‘“ in $ 5 I JGG erklärt sich daraus, daß in $ 5 JGG allenfalls Funktionsbeschreibungen vorgenommen wurden und die Erzie- hungsmaßregeln nach diesem Ansatz ja gerade keine Ahndungsfunktion besitzen. Für diese Auslegungsmöglichkeit spricht darüber hinaus auch der unmittelbare Satzzusammenhang des „nicht ausreichen‘“ mit der Ahndung durch Zuchtmittel und Jugendstrafe. Gegen diesen Auslegungsansatz kann auch nicht entscheidend die unterschiedliche Formulierung des Subsidiaritätsprinzips in $ 5 II und III JGG angeführt werden. Zwar kontrastiert das „entbehrlich‘ zu dem „ausreichen‘“ °° und $ 5 III JGG legt nahe, daß infolge der tatsächlichen Wirkungen (Charakter) der genannten Maßre- geln der Besserung und Sicherung eine Ahndung nicht mehr erforderlich („ent- behrlich‘) ist, diese Maßnahmen somit ein Ahndungsäquivalent darstellen. Ist aber gleiches nach dem oben Dargestellten für die Erziehungsmaßregeln gültig, so ist die unterschiedliche Terminologie nicht ganz plausibel und zumindest erklä- rungsbedürftig ®! Dieser (geringfügige) Formulierungsunterschied hat nun nicht die zwingende Folge, daß der Ahndungscharakter bei den Erziehungsmaßregeln ausfallen muß. Er kann sich einfach dadurch erklären, daß zwischen den typischen Reaktionsfor- men des JGG einer- und den in $ 5 II JGG genannten Maßregeln der Besserung und Sicherung andererseits ein terminologischer Unterschied gemacht werden sollte°, ohne daß hierdurch Rückschlüsse auf den Charakter der Erziehungsmaß- regeln gedeckt wären. Gegen diesen hier dargestellten Auslegungsansatz spricht jedoch, daß er den straf- rechtlichen Ahndungs- und Ausgleichsmechanismus zum systembestimmenden Kriterium der Reaktionen des JGG macht und somit diesen Gesichtspunkt anstelle der Erziehung ins Zentrum der Interpretation von JGG-Normen rückt . Nach allem bisher zur Interpretation des $ 5 JGG Gesagten läßt sich Zwingendes bzgl. einer Differenzierung von Weisungen und Auflagen anhand von Funktion und Charakter nicht ableiten®*. Der $ 5 JGG ist insoweit offen und deckt dabei 50 Dies wird meist nicht weiter problematisiert, vergl. Brunner (JGG) $ 5 Rdnr. 2. 51 Dies auch, weil in $ 2 II! RJGG 1943 die Terminologie noch einheitlich war. 52 Gerade die Wortwahl in $ 5 III JGG deutet lediglich auf einen größeren strukturellen Unterschied zwischen den Maßnahmen nach $ 5 I, II und denen nach $ 5 III JGG hin, da die Maßnahmen nach $ 5 III JGG auf einer anderen Ebene wie z. B. Zuchtmittel und auch Erziehungsmaßregeln stehen. Eine direkte Ersetzung von Strafe ist in diesen Fällen nicht möglich, allenfalls eine Entsprechung. Dieser Unterschied führte wohl zu der hier angesprochenen unterschiedlichen Terminologie. 53 Vergl. auch Benske (Diss.) S. 77f. 54 So auch Eckert (Diss.) S. 132, vergl. auch Miehe (Bedeutung der Tat) S. 62, 115f., 118, Bohnert (1983) S. 522, Pfeiffer (1983) S. 171f., Brunner (JGG) $ 5 Rdnr. 5. 26 die unter 1. vorgetragenen Differenzierungsversuche, ohne jedoch Aussagen bzgl. der Richtigkeit dieser Ansätze zuzulassen. Zwar erscheint die Differenzierung nach unterschiedlichen Funktionszuweisungen für Erziehungsmaßregeln und Zuchtmit- tel unter zumindest teilweiser Kongruenz des (ahndenden) Charakters der Reaktio- nen am widerspruchfreiesten mit $ 5 JGG vereinbar. Jedoch ist eine derartige Aus- legung nicht logisch zwingend. Möglich erscheint auch eine Kongruenz in der Funktion, zumindest wird dies durch $ 5 JGG nicht völlig ausgeschlossen . Neben dieser offenen und damit für eine Abgrenzung nicht sehr weiterführenden Fassung des $ 5 JGG spricht gegen eine mögliche Ableitung eines Differenzie- rungskriteriums aus dieser Norm noch, daß $ 5 II JGG gerade keine strenge Abgrenzung, sondern im Gegenteil ein zumindest partiell überlappendes und über- einstimmendes Verhältnis der einzelnen Reaktionsgruppen des JGG voraussetzt. Denn etwas (die Erziehungsmaßregeln) kann nur für etwas anderes (Ahndung durch Zuchtmittel, Jugendstrafe) „ausreichen‘, wenn es gleiche Struktur und zumindest ähnlichen Inhalt mit dem Ersetzungsobjekt hat. $ 5 JGG spricht damit primär die Gemeinsamkeiten und weniger Differenzierungsmöglichkeiten an. Gegen eine ausschließliche Ableitung von Differenzierungskriterien aus $ 5 JGG spricht auch noch, daß diese Norm sowohl Inhalt, Anwendungsbereich und Vor- aussetzungen der einzelnen Maßnahmen als auch die Differenzierung nicht fest- legt, sondern dies bereits voraussetzt °®, So muß für die drei Reaktionsgruppen und in verstärktem Maße für die einzelnen Maßnahmen gelten, daß eine Differenzierung nur aus der Analyse der speziellen gesetzlichen Vorschriften abgeleitet werden kann. $ 5 JGG führt insoweit zu keinen verbindlichen Aussagen. Im Gegenteil kann $ 5 JGG hinsichtlich der Erziehungsmaßregeln sogar in die fal- sche Richtung weisen”. So können Erziehungsmaßregeln auch dann nicht zur Anwendung gelangen, wenn sie an sich zur Ahndung „ausreichen‘“ %, aber keine Erziehungsbedürftigkeit vor- liegt . Es müssen stets die besonderen Voraussetzungen der einzelnen Reaktionen mitbedacht werden® und 8 5 JGG hat daher gerade nicht die Systematik der 55 Soz. B. wenn man die Ahndungsfunktion bei den Erziehungsmaßregeln als gegeben, aber sekundäre, bei den Zuchtmitteln hingegen als primäre Funktion ansieht. 56 So ist es auch nicht verwunderlich, wenn das „ausreichen“ z. Teil losgelöst von $ 5 JGG dahingehend ausgelegt wird, daß, wenn die Voraussetzungen des $ 10 I vorliegen und die der 88 13, 17 II JGG nicht gegeben sind, Erziehungsmaßregeln „ausreichen‘ — so Dal- linger, Lackner (JGG) 8& 5 Rdnr. 16a, ähnlich Brunner (JGG) $ 5 Rdnr. 1, 6; mit dieser Auslegung erlischt die eigenständige Funktion von $ 5 JGG zu Festlegung der Reaktions- systematik völlig. 57 Ähnlich Grefhlein (1963) S. 109. 58 Vergl. Interpretationsansatz unter (2). 59 Vergl. Brunner (JGG) $ 5 Rdnr. 1. 60 Die Erziehungsmaßregeln müssen demnach „ausreichen‘“ und ihre Anwendungsvoraus- setzungen müssen vorliegen (2-fache Voraussetzung); so Hofbauer (Diss.) S. 13, Gleumes 27 Reaktionen des JGG abschließend festgelegt*!. Mithin können aus ihm keine zwingenden Folgerungen für eine Abgrenzung der unterschiedlichen Reaktionen abgeleitet werden. Vor diesem Hintergrund einer doch recht unverbindlichen Fassung des $ 5 JGG hinsichtlich Differenzierungsmöglichkeiten wird verständlich, daß die unterschied- lichsten Systemvorschläge und daraus folgend die unterschiedlichsten Differenzie- rungsansätze bzgl. Weisungen und Auflagen vertreten werden und fast alle Mei- nungen sich auf $ 5 JGG zur Begründung beziehen. Festgehalten werden soll hier, daß aus $ 5 JGG weder ein System der zunehmenden Eingriffsschwere® noch eines, das nach der objektiven Tatschwere differenziert®, zwingend und verbind- lich abgeleitet werden kann. y) Aus $ 5 JGG kann eine zwingende Begründung für den hier zu untersuchenden Differenzierungsansatz, d.h. für die Exklusivität der Erziehungsfunktion unter Ausschluß einer Ahndungsaufgabe bei den Erziehungsmaßregeln, somit nicht abgeleitet werden. Auch eine Ahndung durch Erziehungsmaßregeln scheint durch- aus mit $ 5 JGG vereinbar zu sein. Festgehalten werden kann hier, daß $ 5 JGG von einer Differenzierung zwischen Erziehungsmaßregeln einerseits und Zuchtmitteln sowie Jugendstrafe andererseits ausgeht *, wobei der Unterschied mehr von gradueller als von grundsätzlicher Natur zu sein scheint ©, bb) a) Der o.a. Differenzierungsansatz stützt sich auch auf $ 70 I S. 1 JGG: Wei- sungen sollen die (künftige) Lebensführung des Jugendlichen bzw. Heranwachsen- den regeln und dadurch seine Erziehung fördern und sichern. Sie stellen insoweit in die Zukunft gerichtete, präventive Maßnahmen dar, bei denen eine rückschau- ende, die Straftat ahndende, repressive Funktion gerade ausgeschlossen sei , ß) Nach dem Wortlaut des $ 10 I S. 1 JGG ist den Weisungen® keine Ahndungs- aufgabe, sondern nur Erziehungsfunktion zugewiesen®, Dabei muß hier festge- (1961) S. 19, Grethlein (1963) S. 110, Dallinger, Lackner (JGG) $ 5 Rdnr. 16, Mrozynski (1980) S. 163, Eisenberg (JGG) $ 5 Rdnr. 20, 25a; z. Teil wird insb. auf die Erziehungsbe- dürftigkeit zusätzlich abgestellt, so Schönfeldt (1977) S. 19, Brunner (JGG) $ 5 Rdnr. 1. 61 Dies auch deshalb, weil $ 5 II JGG keine Aussage zur Differenzierung von Zuchtmitteln und Jugendstrafe beinhaltet. 62 Wie hier Grefhlein (1963) S. 109, Böhm (Jugendstrafrecht) S. 117f. 63 So aber Hellmer (Erziehung) S. 205 ff., 217, 235 ff., 250, Benske (Diss.) S. 78 ff., dazu ein- gehend (auch zur Kritik) u. S. 103 ff. 64 Vergl. o. S. 25f., 27. 65 Vergl. Dallinger, Lackner (JGG) $ 5 Rdnr. 2; a. A. Eisenberg (JGG) $ 5 Rdnr. 19: „kate- goriale Unterschiede‘“‘. 66 So Kirsch (Diss.) S. 25, Hofbauer (Diss.) S. 35f., Wolf (1984) S. 203, wohl auch Schilling (Diss.) S. 37. 67 Zu dem Begriff „Weisung‘“ und dessen Bedeutungsumfang s. eingehend Hofbauer (Diss.) S. 15ff. 68 Vergl. in diesem Zusammenhang die Formulierung in $ 13 I JGG, vergl. auch Wolf (1984) S. 296f. 28 halten werden, daß nach dem Wortlaut zwar das Ziel, der Zweck der Weisungen, die Erziehungsförderung und -sicherung®, festgelegt ist, jedoch die konkret ein- zusetzenden Erziehungsmittel nicht genannt werden. Zwar wird die formale Kate- gorie, Weisungen als Ge- und Verbote, genannt, nicht jedoch deren materieller Inhalt oder deren Grenzen. Insoweit ist es mit dem Wortlaut des $ 10 1 5S. 1 JGG durchaus vereinbar, den Weisungen Ahndungscharakter beizulegen bzw. auch ihnen gewisse Ahndungsfunktionen zuzuschreiben, sofern eben durch dieses Erzie- hungsmittel der Ahndung, in die formale Kategorie des Ge- und Verbotes geklei- det, erzogen werden soll. Auch die einzelnen beispielhaft genannten Weisungen in $ 1015S. 3 JGG beschrän- ken sich darauf, äußere Kategorien aufzustellen und insbesondere sachliche Lebensbereiche abzustecken, in denen mittels Weisungen erzieherisch beeinflußt werden soll, ohne damit eine bestimmte Funktion oder den Charakter der Weisun- gen zwingend festzuschreiben. Nach $ 10 I JGG erscheint es durchaus als zulässig, Weisungen mit strafendem Inhalt anzuordnen, sofern eine derartige Maßnahme nur die (übergeordnete) Auf- gabe hat, der Erziehung zu dienen. Daß derartige ahndende Maßnahmen zur 7&f- schuldverarbeitung durch den Täter (Sühne)”° für die Erziehung als relevant ange- sehen werden können und erst die Bewältigung und Bearbeitung vergangener Fehl- haltungen es ermöglicht, Folgerungen für die künftige Lebensgestaltung zu ziehen ’!, übersieht die o. a. Begründung des hier vorgestellten Differenzierungsan- satzes’?, Erziehung kann und muß sich auch der Sühne bedienen dürfen ’?. Damit 69 Vergl. Hofbauer (Diss.) S. 27, Irmer (Diss.) S. 3, dazu s. auch Böhm (Jugendstrafrecht) S. 145. 70 Dazu eingehend Schmidt (1955) S. 186ff., Foerster (1960) S. 119ff., Werner (1967) S. 111f.; vergl. auch Foerster (1912) S. 39, Meng (1953) S. 17, Schlotheim (1956a) S. 362 f., Becker (1978) S. 384 ff., Bierhoff (1980) S. 181 ff., Petersohn (1984) S. 1 ff.; zur erlebten Sühne bei jugendlichen Strafgefangenen: Wiesnet, Gareis (1976) S. 207 ff., 216ff., vergl. dort auch S. 212ff., 260ff. 71 Vergl. Hammerschlag (1927) S. 44, Holzschuh (1957) S. 250f., Blau (1959) S. 121, Foer- ster (1960) S. 119ff., Hellmer (Erziehung) S. 214, Preiswerk (Diss) S. 94, Lange (1964) S. 372 f., Dürr (1970) S. 94 f., 99, Würtenberger (1970a) S. 110, Brunner (JGG) Einfüh- rung II Rdnr. 4, $ 9 Rdnr. 5; zur eingeschränkten Relevanz dieses Sühneaspektes: Peter- sohn (1984) S. 2, Eisenberg (1985) S. 45, Eisenberg (JGG) $ 5 Rdnr. 7, bereits schon Hampmerschlag (1927) S. 64, vergl. auch Weitl (Diss.) S. 146f., Rohrbach (1978) S. 162f., Kim (Diss.) S. 337 ff. 72 Im gleichen Sinne Hel/lmer (Erziehung) S. 214; eingewendet werden kann nur, daß Sühne bei intaktem Gewissen auch ohne formelle gerichtliche Reaktion möglich ist — jedoch kann eine Tatschuldverarbeitung durch gerichtliche Reaktion zumindest mit initiiert wer- den i. S. einer Konfrontation mit der Straftat in der HV, vergl. zu diesen Aspekten Knögel (1958a) S. 611, Miehe (Bedeutung der Tat) S. 28, Eckert (1982) S. 147, vergl. auch u.S. 198, 73 Vergl. Schlotheim (1956a) S. 362f., der aber eine Sühnewirkung der Erziehungsmaßre- geln gerade ausschließt (S. 363). 29 besteht kein Verbot für ahndende Maßnahmen als Weisungen zum Zwecke der Erziehungsförderung gem. $ 10 I S. 1 JGG”*, Eine völlige Lösung von dem vergangenen Tun ist im Erziehungsprozeß auch des- halb nicht angezeigt, weil sich aus Vergangenem Störfaktoren, Defizitbereiche, Fehlhaltungen und Schwächen ableiten lassen, die wichtige Daten für eine zielge- richtete Erziehungsarbeit vermitteln ’ Y) Festzuhalten ist hier, daß aus $ 10 I S. 1 JGG zwar gefolgert werden kann, daß die entscheidende Funktion der Weisungen die Erziehung sein muß’°, jedoch wei- tergehende Aussagen über Charakter und weitere mögliche Zwecke von Weisungen nicht als ableitbar erscheinen. Daher sind Weisungen auch mit ahndendem Cha- rakter und mit sekundärer Straffunktion nach dem bisher zu $ 10 I JGG Gesagten zulässig. Die vorangegangene Straftat kann auch bei Weisungen Berücksichtigung finden. Aus der Auslegung des $ 10 I S. 1 JGG 1läßt sich somit kein zwingendes Begründungsargument für die o.a. Differenzierungsmeinung ableiten. cc) a) Ein weiteres Argument für die nicht-strafende Funktion von Weisungen fol- gern Vertreter des o. dargestellten Differenzierungsansatzes daraus, daß Weisungen nach 8& 10 JGG auch gegenüber Schuldunfähigen angeordnet werden dürften”’. Dies wäre dann ausgeschlossen, wenn Weisungen Straf- und Sühnefunktion hätten, da Strafe auch im Jugendstrafrecht Schuld voraussetzt und letztere gerade kraft gesetzgeberischer Entscheidung bei Kindern und anderen Schuldunfähigen nicht gegeben ist ’8, Aus der Erweiterung des Anwendungsgebietes der Weisungen auf Schuldunfähige folgt unter Geltung des verfassungsrechtlich abgesicherten Schuldprinzips zwin- gend, daß diese Reaktion sich nicht als staatliche Strafe darstellen, sie keine Straf- funktion besitzen darf. 74 Dies auch deshalb, weil $ 10 15S. 1 JGG keine Beschränkung der möglichen Erziehungs- mittel beinhaltet, vergl. auch Brunner (JGG) Einführung II Rdnr. 4, $ 9 Rdnr. 5, a.A.u.a. Eisenberg (JGG) $ 10 Rdnr. 12. 75 Vergl. Foerster (1960) S. 120. 76 Dies ergibt sich auch aus dem Vergleich mit $ 13 I JGG, der seinerseits jedoch auch eine (sektorale) erzieherische Einwirkung bezweckt. 77 So: Kirsch (Diss.) S. 27, insb. für den Fall des gem. $ 3 JGG nicht verantwortlichen Jugendlichen, Pofrykus (JGG 1955) $ 9 Bem. 5 (vergl. aber auch $ 5 Bem. 2), wohl auch Potrykus (1960) S. 324; vergl. auch Peters (1947) S. 83 (f.d. JGG de lege ferenda), Hell- mer (Erziehung) S. 29 in Fußnote 45, Roestel (1968) S. 62ff.; nach $ 5 JGG 1923 hatte das Gericht noch vor Prüfung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit ($ 5 II! JGG 1923) zu entscheiden, ob Erziehungsmaßregeln erforderlich waren und diese gegebenenfalls anzuordnen. Vergl. dazu: Hellwig (1923) $ 5 Anm. 2, Kiesow (1923) Vorbem. zu $$ 5—16 Anm. 1, $ 5 Anm. 2, Hammerschlag (1927) S. 29f., 33, Oetker (1935) S. 98 ff. (ableh- nend zu dieser Regelung), Garrel (Diss.) S. 6, Schilling (Diss.) S. 15f.; vergl. auch u.5. 46ff., 54. Demgegenüber war die Verantwortlichkeit i. S. von $ 3 RJGG 1943 Voraus- setzung für die Anordnung sämtlicher Rechtsfolgen des RIGG 1943, vergl. Schilling (Diss.) S. 23. An diesem Rechtszustand hat das JGG 1953 nichts geändert, dazu vergl. unten ß). 78 S. 8$ 19, 20 StGB, $ 3 JGG, vergl. auch Kirsch (Diss.) S. 27. 30 ß) Bereits die Prämisse dieses Arguments, Weisungen seien auch gegenüber nicht- verantwortlich Handelnden zulässig, ist starken Angriffen ausgesetzt’*. Zum einen setzt $ 5 I JGG bei der Anordnung von Weisungen eine „Straftat eines Jugendlichen“ voraus®® und bringt damit zum Ausdruck, daß Taten von Nicht- Schuldfähigen (u. a. Kindern) außer Betracht bleiben sollen®!. Als „Straftat‘“ wird nach ganz überwiegender Meinung zu $ 5 JGG nur ein schuldhaft begangenes, rechtswidriges und tatbestandsmäßiges Verhalten angesehen®?, Zum anderen ist der hier im wesentlichen problematische Fall, der des gem. $ 3 JGG nicht verant- wortlichen Jugendlichen, in $ 3 S. 2 JGG ausdrücklich geregelt®, und in dieser Norm wird explizit auf das Reaktionspotential des Vormundschaftsrichters und gerade nicht auf $8 5ff. JGG verwiesen ® Mithin sind Weisungen gem. $ 10 JGG gegenüber nicht verantwortlich handelnden Kindern und Jugendlichen nicht zulässig ®. Für alle Erziehungsmaßregeln, Zuchtmittel und Jugendstrafe des JGG ist gem. 88 5, 105 I JGG eine schuldhaft begangene Straftat Anordnungsvoraussetzung ®® Dies kann zum einen aus der Gegenüberstellung der Begriffe „Verfehlung‘“ ($ 1 I JGG)} und „Straftat‘“ ($ 5 I, II JGG) gefolgert werden ®. 79 So insb. von Schaffstein (Jugendstrafrecht) S. 70, Miehe (Bedeutung der Tat) S. 37, 40 (m. w. Nachw.), 112f., Eckert (Diss.) S. 127ff., Wolf (1984) S. 293 f. 80 Vergl. auch die Überschrift zu $ 5 JGG. 81 Daran ändert auch nichts die Verwendung der Bezeichnung „Erziehungsmaßregel‘; die auf eine schuldunabhängige Anordnungsmöglichkeit hinweisen könnte; diese Terminolo- gie ist historisch erklärbar (s. dazu u.5S. 46ff.) und gibt für eine Charakter- und Funk- tionsbestimmung der Weisungen nichts her; vergl. auch Wolf (1984) S. 294 f. 82 Vergl. auch Wolf (1984) S. 291 ff., Böhm (Jugendstrafrecht) S. 114. 83 Weitl (Diss.) S. 32, Eckert (Diss.) S. 127f. 84 Es wird gerade nicht auf Erziehungsmaßregeln insg. verwiesen, vergl. Dallinger, Lackner (JGG) $ 3 Rdnr. 43, Rohrbach (1978) S. 157, Eisenberg (JGG) $ 3 Rdnr. 54, Brunner (JGG) $ 9 Rdnr. 2. 85 Ganz h.M.: vergl. nur Hellmer (Erziehung) S. 156, 215f., Miehe (Bedeutung der Tat) S. 37, Hofbauer (Diss.) S. 12f., Weitl (Diss.) S. 32, Eckert (Diss.) S. 127ff., Grieswelle (1972) S. 25, Dallinger, Lackner (JGG) $ 3 Rdnr. 42f., $ 5 Rdnr. 8, $ 9 Rdnr. 12, Schaff- stein (Jugendstrafrecht) S. 70, Wolf (1984) S. 293 ff., Brunner (JGG) $ 9 Rdnr. 2, Eisen- berg (JGG) $ 3 Rdnr. 54, $ 9 Rdnr. 8, Böhm (Jugendstrafrecht) S. 114, 132, 140; zur abweichenden Meinung s. o. S. 30 Fußnote 77. 86 Vergl. dagegen $ 7 JGG. 87 Vergl. auch $ 105 I JGG. 88 Wie hier: Weitl (Diss.) S. 32, Brunner (JGG) $ 9 Rdnr. 2, vergl. auch Pofrykus (JIGG 1955) $ 5 Bem. 2, Wolf (1984) S. 293 ff., Eisenberg (JGG) $ 9 Rdnr. 8, a. A. Eckert (Diss.) S. 127 mit der Begründung, der Gesetzgeber verwende in $ 105 I, II JGG beide Begriffe synonym. M.E. bezieht sich „Straftat‘“ in $ 105 II JGG auch dort auf eine schuldhafte Tat, was eine abweichende Anschauung zumindest vom Wortlaut her gesehen aber nicht ausschließt. Auch in $ 105 I, IL JGG verwendet der Gesetzgeber m. E. „Verfehlung“ als Bezeichnung für tatbestandsmäßige und rechtswidrige und „Straftat‘“ für derartige und zusätzlich schuldhaft begangene Verhaltensweisen. 31 Zum anderen ergibt sich dies aus $ 3 S. 2 JGG, der einen unmittelbaren Zugriff auf 88 9, 10 JGG bei dem hier in Frage stehenden Personenkreis gerade ausschließt. Genauso zwingend wie das bisher Gesagte spricht gegen die Möglichkeit der Anordnung von Weisungen nach $ 10 JGG gegenüber Schuld-Unfähigen (i.S. v. $ 3 S. 2 JGG) das verfassungsrechtlich abgesicherte Schuldprinzip, das für alle staatlichen Strafmaßnahmen gilt. Weisungen gehören zum staatlichen Sanktionspotential des Jugendstrafrechts; sie sind mit (z. Teil erheblichen) Freiheitseinbußen verbunden und werden nach einer Straftatbegehung auferlegt. Insoweit stellen sie sich als zumindest materielle Strafreaktionen dar®. Auch unter dem Gesichtspunkt, daß verfassungsrechtliche Schranken und Garantien weit ausgelegt werden müssen, um ihre Schutzwirkung zu optimieren, müssen Wei- sungen als nicht frei von Straffunktion und damit dem Schuldgrundsatz unterlie- gend angesehen werden. Weisungen nach $& 10 JGG sind damit entgegen der o.a. Begründungsprämisse gerade nicht gegenüber Nicht-Schuldfähigen anwendbar®, y) Da die Anordnung von Weisungen nach $ 10 JGG eine schuldhaft begangene Tat voraussetzt, kann insoweit keine Begründung zu Gunsten des o. a. Differenzie- rungsansatzes gefunden werden. Der o.a. Argumentationskette fehlt bereits die gesetzeskonforme Basis. dd) a) Eine weitere Begründung ergibt sich für die oben dargestellte Meinung aus der systematischen Zuordnung von Fürsorgeerziehung, Erziehungsbeistandschaft und Weisungen in die gemeinsame Gruppe der Erziehungsmaßregeln. Fürsorgeer- ziehung und Erziehungsbeistandschaft kämen als dem JWG entliehene Maßnah- men nur erzieherische Aufgaben zu®. Sanktions-, Ahndungsaufgaben hätten diese beiden Reaktionsformen nicht zu erfüllen®, Durch die Zuordnung der Wei- 89 Vergl. nur Brunner (JGG) $ 9 Rdnr. 5, Böhm (Jugendstrafrecht) S. 133, näher dazu u. S. 71f., 85 ff. 90 Dies entscheidend aufgrund der positivrechtlichen Gestaltungen des JGG — derartige Regelungen wären dann nicht ganz erklärbar, wenn es sich bei Weisungen tatsächlich, wie von der hier untersuchten Meinung angenommen, gerade um ein aliud zur Strafe handeln würde. So spricht dies nicht nur gegen das konkrete Begründungsargument, sondern dar- über hinaus gegen den gesamten Differenzierungsansatz (straffreie Funktion der Weisun- gen). Wären Weisungen ohne Straffunktion, so gäbe es keine Gründe, sie nicht auch zumindest bei dem in $ 3 S. 2 JGG vorausgesetzten Personenkreis anzuwenden. Diese Möglichkeit ist jedoch gesetzlich ausgeschlossen, mithin erscheint die Prämisse zumin- dest als fraglich. 9 - Auch deshalb, weil die Anordnungen dieser Maßnahmen im JWG gerade keine (zu ahn- dende) Straftat voraussetzen; sie sollen Erziehungsmaßregeln ohne Sühnefunktion sein — so Irmer (Diss.) S. 22, vergl. auch Roestel (1968 a) S. 50ff., Schaffstein (Jugendstraf- recht) S. 82, Wolf (1984) S. 218. 92 Kirsch (Diss.) S. 28, Irmer (Diss.) S. 11, 20ff., zum Strafcharakter, zur Strafwirkung der- artiger Reaktionen s. bereits Jones (1946) S. 192 f., vergl. auch Heinen (1952) S. 30, Hom- pesch, Hompesch-Cornetz (Diss.) S. 692f. 32 sungen in diese durch rein und ausschließlich präventiv bestimmte Erziehungsreak- tionen ohne Ahndungsfunktion bereits geprägte Maßnahmengruppe sollten die Weisungen unter dem Ahndungsaspekt von den Zuchtmitteln abgehoben werden und in Funktion und Charakter der Fürsorgeerziehung und Erziehungsbeistand- schaft angepaßt werden ®. Ein sachlicher Grund dafür, daß Weisungen zwar in dieselbe Reaktionsgruppe wie Fürsorgeerziehung und Erziehungsbeistandschaft fallen, aber einen von letzteren abweichenden Charakter oder eine andere Funktion haben sollen, ist nach diesem Begründungsargument jedenfalls nicht ersichtlich. Nach diesem Ansatz stehen sich jugendwohlfahrtsrechtliche und jugendstrafrechtliche Maßnahmen im JGG ge- genüber, wobei die Weisungen als zu ersteren gehörig angesehen werden**, ß) Aus der systematischen Zuordnung der Weisungen in die durch Fürsorgeerzie- hung und Erziehungsbeistandschaft angeblich geprägte Gruppe der Erziehungs- maßregeln kann kein zwingendes Argument für eine ahndungsfreie Funktion der Weisungen abgeleitet werden. Zum einen ist umstritten, ob nicht zumindest die Fürsorgeerziehung als Reaktion des JGG auch Straffunktion haben kann®. Zum anderen ist es keineswegs zwingend anzunehmen, daß in der Gruppe der Erzie- hungsmaßregeln nur Maßnahmen gleicher Funktion aufgenommen seien®. Die- ser Schluß ist dann nicht verbindlich, wenn sich andere Zuordnungs- und Differen- zierungskriterien für die unterschiedlichen Reaktionsgruppen finden lassen. Ein Indiz für die — unter Funktionsgesichtspunkten betrachtet — heterogene Struktur der Erziehungsmaßregeln stellt die Aufnahme der Arbeitsweisung in diese Gruppe und auch deren Anordnungspraxis, die belegt, daß derartige Weisungen durchaus Straffunktion übernehmen können”, dar. Das o.a. Argument ist wohl auch mehr Folge und Postulat aus einer anderweitig festgelegten und begründeten Exklusivität der Erziehungsfunktion bei Weisungen. y) Auch dieses Argument kann nicht zwingend eine ausschließlich erzieherische Funktion der Weisungen begründen. ee) a) Deduziert wird die reine Erziehungsfunktion der Weisungen zum Teil auch aus einer Analyse der Katalogbeispiele in $ 10 I JGG®. Diese ausschließliche 93 Vergl. Irmer (Diss.) S. 11, 20ff., wohl auch Kirsch (Diss.) S. 27f. 94 So auch Wolf (1984) S. 250, 295 ff. 95 Peters (Grundprobleme) S. 94 Fußnote 230 sieht „die vom Jugendgericht angeordnete Schutzaufsicht (jetzt Erziehungsbeistandschaft — d. Verf.) und Fürsorgeerziehung, sofern sie mit dem im Strafurteil enthaltenen Unwerturteil verknüpft werden“, als mit Strafcharakter versehen an; Hel/lmer (Erziehung) S. 204 sieht die Fürsorgeerziehung als mit „Repressionsaufgaben‘“ behaftet an. 96 Gerade wenn „entliehene‘“ (aus dem JWG) und originär jugendstrafrechtliche Reaktionen (Weisungen) in einer Maßnahmengruppe zusammengefaßt werden, vergl. dazu auch Hellmer (Erziehung) S. 211 ff., Böhm (Jugendstrafrecht) S. 131, 141. Dl Dazu eingehend u. S. 187ff., 199ff. 98 So von Kirsch (Diss.) S. 28ff. 33 Erziehungsfunktion soll besonders in den Weisungen: — bei einer Familie oder in einem Heim zu wohnen ($ 10 I Nr. 2 JGO), — eine Lehr- oder Arbeitsstelle anzunehmen (Nr. 3), — den Verkehr mit bestimmten Personen oder den Besuch von Gast- oder Vergnü- gungsstätten zu unterlassen (Nr. 5), deutlich werden®. Demgegenüber wird aus $ 15 I Nr. 1—-3 JGG die Tatbezogenheit und der daraus folgende ahndende Inhalt der Auflagen abgeleitet %, Gerade dies aber fehle den gesetzlichen Weisungsbeispielen. ß) Zweifel hinsichtlich der Konsistenz der in $ 10 I JGG genannten Weisungsbei- spiele unter dem Gesichtspunkt der exklusiven Erziehungsfunktion von Weisungen werden insb. bei Nr. 4 (Arbeitsweisung) und Nr. 6 (Teilnahme am Verkehrsunter- richt) konstatiert !?!, Insoweit wird die Güte dieses Arguments von Vertretern des o. dargestellten Differenzierungsansatzes selbst relativiert !°®, Gegen dieses Argument aus der Analyse der Kataloge des $ 10 I und $ 15 I1 JGG spricht neben dem zumindest auch ahndenden Inhalt der Weisungen, Arbeitslei- stungen zu erbringen !® und an einem Verkehrsunterricht teilzunehmen!®, auch noch, daß die Gegenüberstellung von tatbezogenen Auflagen und täterbezogenen Weisungen !© nach dem bereits oben Gesagten !® das Problem zumindest verkürzt und daraus nichts für den hier vorgestellten Differenzierungsansatz und seine Kri- terien hergeleitet werden kann. y) Als Ergebnis ist für das Argument aus der Analyse der in $8$ 10 I, 15 I JGG genannten Weisungen und Auflagen festzuhalten, daß es insb. wegen fehlender 99 So Hofbauer (Diss.) S. 40, Kirsch (Diss.) S. 29f. 100 So Irmer (Diss.) S. 20, Kirsch (Diss.) S. 31 f. 101 Hofbauer (Diss.) S. 41, Hinrichsen (1954) S. 315, Potrykus (JGG 1955) $ 10 Bem. 1. 102 So durch Potrykus (1955) S. 227, vergl. auch Kirsch (Diss.) S. 31; andere wollen das Argument dadurch retten, daß sie von der Unzulässigkeit derartiger Weisungen mit ahn- dendem Inhalt, mithin z.B. wohl von der Unzulässigkeit der Arbeitsweisung in der Mehrzahl der Fälle, ausgehen, so Kirsch (Diss.) S. 29ff.; andererseits soll die Verwar- nung bei den Zuchtmitteln gleichfalls falsch eingeordnet sein, vergl. Kirsch (Diss.) S. 32, vergl. auch Herz (1982) S. 48 f., die unzutreffenderweise die Entschuldigungsverpflich- tung de lege lata als Erziehungsmaßregel (Weisung) ansieht. Der damit gewählte Pro- blemlösungsweg: Fixierung eines Differenzierungsansatzes, Eliminierung der nichtpas- senden gesetzlich vorgesehenen Weisungen, widerspricht den Aufgaben eines Differen- zierungsansatzes, nämlich auf der Basis des geltenden Rechts eine Unterscheidung zu ermöglichen und ein mit den bestehenden Normen harmonisierendes System bereitzu- stellen. Insoweit geht die o.a. Meinung mehr von einem JGG de lege ferenda als von dem bestehenden Gesetzesstand aus; s. auch unten S. 41 (Fußnote 153), 117f. 103 Hilse, Schalk (1982) S. 351, Pfeiffer (1983) S. 55. 104 Vergl. Potrykus (1954) S. 442, Hinrichsen (1954) S. 315, Potrykus (1955) S. 145. 105 Vergl. auch Böhm (Jugendstrafrecht) S. 155. 106 S.0. S. 28ff. 34 Berücksichtigung der gesamten gesetzlichen Regelung in $ 10 1 JGG nur wenig zur Begründung des o.a. Abgrenzungsansatzes beitragen kann. ff) a) Eine weitere Begründung des o. dargestellten Abgrenzungsansatzes basiert auf der Gegenüberstellung zweier strukturell ähnlicher ambulanter Maßnah- men‘” in $$ 10 I und 15 I JGG. Da alle Maßnahmen nach dem JGG Erziehungszwecke verfolgen müssen !®, scheidet diese Funktion für die erforderliche Differenzierung zwischen Weisungen und Auflagen aus. Übrig bleibt zu diesem Zwecke die andere im JGG genannte Funktion, die der Ahndung. Die Unterschiede zwischen den einzelnen Reaktionsgrupen im JGG beruhen danach auf der unterschiedlichen Ausprägung der Strafkomponente‘®. Den Erziehungsmaßregeln komme daher keine, den Zuchtmitteln lediglich geringe Straffunktion zu !!° Diese Begründung wird zum Teil auch so ausgeführt, daß Zuchtmitteln kraft gesetzgeberischer Zuweisung ($$ 5 II, 13 I JGG) und nach einhelliger Auffassung erzieherische und sühnende Funktion zukomme. Da eine Differenzierung zu den Weisungen erforderlich ist, können den Weisungen nicht gleichfalls beide Funktio- nen zukommen. Da aber das JGG die Erziehungsfunktion für alle Reaktionen ver- bindlich festlege, müsse die Differenzierung an die Ahndungsfunktion an- 111 knüpfen . Danach muß nach dieser Auffassung die bei den Auflagen gegebene Straffunktion bei den Weisungen entfallen !!2, ß) Gegen diese Begründung spricht entscheidend, daß sie von zwei Prämissen aus- geht, die so nicht zwingend sind. Zum einen beruht der o.a. Gedanke darauf, daß von einer Differenzierung nach der Funktion auszugehen ist. Die Ableitungen daraus erscheinen dann zumindest plausibel. Jedoch ist das zur Basis gewählte Abgrenzungskriterium nicht zwingend. Andere Differenzierungsansätze arbeiten mit anderen Kriterien!!? und stehen an Wertigkeit und Richtigkeit dem hier verwendeten wohl zumindest nicht nach!!*, Zum anderen trifft es nicht zu, daß, unter Zugrundelegung des Differenzierungs- kriteriums „Funktion“, allein das Vorliegen oder Nichtvorliegen eine Unterschei- 107 S.o. S. 5. 108 Vergl. auch Schilling (Diss.) S. 33, Maurach, Gössel, Zipf (1984) S. 648, Eisenberg (JGG) $ 5 Rdnr. 13 sowie $$ 15 III, 16 III S. 1, 17 II 1. Alt. JGG, s. auch bereits 0o.5S. 28ff. sowie u.5. 76ff. 109 Vergl. Göbel (1964) S. 16, Schilling (Diss.) S. 53, 93. 110 Schilling (Diss.) S. 53. 111 S. Kirsch (Diss.) S. 25f., Schilling (Diss.) S. 83, 93. 112 So auch /rmer (Diss.) S. 6f., 11 — auch mit historischer, auf die Entwicklung des Jugendgerichtsgesetzes abgestellter Argumentation. 113 S.u. S. 92ff., 9Tff. 114 Dies deshalb, weil die einzelnen Begründungselemente für die o.a. Abgrenzungsmei- nung sich als nicht besonders zwingend herausgestellt haben. 35 dung tragen kann. So differenziert der logisch übergeordnete Abgrenzungsan- satz II!!®° nach dem Grad der Stärke der einzelnen Funktionen 116. Es spricht auch gegen diese Begründung, daß sie sich in recht geringem Maße auf die Normen des JGG selbst stützt und mit Vorverständnissen arbeitet, die nicht aus dem JGG selbst abgeleitet werden. y) Sind somit beide grundlegenden Annahmen zumindest relativiert und keines- wegs als zwingend zu betrachten, dann erweist sich das darauf aufbauende Begrün- dungselement für den hier untersuchten Differenzierungsansatz als nicht verbind- lich und kann diesen nicht entscheidend stützen. gg) a) Zur Begründung des Ausschlusses der Ahndungsfunktion bei Erziehungs- maßregeln und damit auch bei Weisungen werden die Richtflinien zu $ 9 JGG herangezogen!!”, Dort ist in Nr. 1 ausdrücklich festgelegt, daß Erziehungsmaßre- geln „nicht dazu bestimmt (sind), die Straftat eines Jugendlichen zu ahnden‘‘. ß) Die Richtlinien zum JGG können als Verwaltungsvorschriften eine Differenzie- rung, die sich aus dem Gesetz selbst ableiten lassen muß, nicht präjudizieren. Daß aus $ 10 I S. 1 JGG der Gegenschluß, Weisungen dürfen keine Straffunktion haben!!8, nicht zwingend folgt, wurde bereits oben (bb) dargelegt. Mit der fehlen- den Ableitung der o.a. Begründungsaussage aus der gesetzlichen Regelung des JGG entfällt die Valenz dieses Argumentes!!?, Die Richtlinien können somit nicht als Begründungselement für die o.a. Differenzierungsmeinung angesehen wer- den 120_ y) Auch die Nr. 1 der Richtlinien zu $ 9 JGG kann den o. a. Differenzierungsansatz nicht stützen. hh) a) Gegen einen strafenden Inhalt von Weisungen und damit für den o. darge- stellten Begründungsansatz könnte $ 11 II JGG, der eine nachträgliche Änderung — auch Verschärfung — von Weisungen ermöglicht!?!, sprechen. Eine derartige Modifikation, insb. Verschärfung, von Reaktionsmitteln mit Straf- und Ahndungs- funktion ist generell nicht möglich !??, 115 S.u.5. 67 ff. 116 Eine gradmäßige Abstufung der Ahndungsfunktion wird auch bei Zuchtmitteln und Jugendstrafe gerade anerkannt, vergl. 0.S. 35. 117 Vergl. Wolf (1984) S. 202f. 118 So die Aussage der o.a. Meinung, abgeleitet aus $ 10 I S. 1 JGG (s. o. bb)), die in RL Nr. 1 zu $ 9 JGG schriftlich fixiert wurde. 119 Vergl. auch Wolf (1984) S. 86. 120 Soweit sie als Indiz für den gesetzgeberischen Willen Relevanz haben, wird darauf unten (S. 55 ff.) eingegangen. 121 Soweit sich die bei Urteilserlaß bekannten Umstände verändert haben — Grethlein (1963) S. 98 f., Dallinger, Lackner (JGG) $ 11 Rdnr. 1, vergl. auch Brunner (JGG) $ 11 Rdnr. 2 (etwas weiter). 122 Vergl. Irmer (Diss.) S. 22, DVJJ (1977) S. 53. 36 Insoweit konsequent — zumindest nach der o.a. Differenzierungsmeinung — gestattet $ I5 IIT S. 1 JGG auch lediglich die Befreiung von den einmal erteilten Auflagen und gerade keine weitergehenden Modifikationen !??, Aus dieser unterschiedlichen Ausgestaltung nachträglicher Änderungsmöglichkei- ten bei Weisungen und Auflagen kann zumindest abgeleitet werden, daß Auflagen nach $ 15 JGG „strafähnlicher‘“ als Weisungen nach $ 10 JGG ausgeformt sind !2, Nicht zwingend ableitbar ist, daß Weisungen aus diesem Grunde Straffunktionen völlig fehlen müssen. Dies kann auch nicht aus $ 11 II (letzter Satzteil) JGG abge- leitet werden, denn insoweit ist lediglich eine Voraussetzung für die nachträgliche Abänderungsmöglichkeit festgelegt, die sich auch bei $ 15 III S. 1 JGG in gleicher Weise wieder findet, und keine Aussage über den Inhalt der ursprünglichen Maß- nahme getroffen. ß) Die obige Aussage kann auch noch durch eine vergleichende Betrachtung der Ungehorsamsfolgen in $ 11 JGG einer- und $ 15 JGG andererseits gestützt werden. Dadurch, daß Weisungen auch nach Verbüßung des Ungehorsamsarrestes generell bestehen bleiben und eine Befreiung, Änderung nur über $ 11 II JGG möglich ist, zeigt das JGG, daß sich die Ahndungsfunktion des Arrestes allein auf den Unge- horsam selbst und nicht auf die ursprüngliche Tat bezieht!?, Im Gegensatz zu dieser Regelung für die Weisungen in $ 11 II, III JGG zeigt $ 15 III S. 3 JGG für die Auflagen, daß die Ahndung der Straftat ($ 13 I JGG) gleichzeitig mit und durch den Jugendarrest abgegolten werden kann. Eine derartige Erledigterklärung der angeordneten Auflagen sieht $ 11 III JGG für Weisungen gerade nicht vor. Aus diesem Vergleich und insb. aus der vom Gesetzgeber wohl vorausgesetzten funktionellen Äquivalenz von Auflagen und Jugendarrest!?, die sich in dieser Form bei den Weisungen nicht findet, kann geschlossen werden, daß Auflagen im Vergleich zu Weisungen den „Strafen‘“ näher stehen. Auch hier kann aber ein völlig straffreier Inhalt von Weisungen aus diesen gesetzli- chen Vorschriften nicht abgeleitet werden, denn eine inhaltliche Veränderung i.5. von $ 15 III S. 3 JGG ist auch bei Weisungen über $ 11 II JGG an sich möglich, eine zumindest teilweise funktionelle Äquivalenz von Weisungen und Ungehor- 123 Vergl. Middendorff (1958) S. 19, Dallinger, Lackner (JGG) $ 15 Rdnr. 16, Brunner (JGG) $ 15 Rdnr. 13, Böhm (Jugendstrafrecht) S. 160. 124 Ähnlich Dallinger, Lackner (JGG) $ 15 Rdnr. 16, vergl. auch DVJ/J (1977) S. 53, Mid- dendorff (1958) S. 19. 125 Wohl ganz h. M.: Miehe (Bedeutung der Tat) S. 43, Schaffstein (Jugendstrafrecht) S. 80, Dallinger, Lackner (JGG) $ 10 Rdnr. 46, $ 11 Rdnr. 7, Brunner (JGG) $ 11 Rdnr. 4; anders wohl: Vins (1955) S. 99f., 103. 126 Hier in der Form des Ungehorsamsarrestes; diese Äquivalenz ist nicht verwunderlich, da Auflagen und Jugendarrest in die gleiche Reaktionsgruppe (Zuchtmittel) eingeordnet sind und somit in gleicher Weise der Funktionsvorgabe des $ 13 I JGG unterliegen, vergl. auch Eisenberg (JGG) $ 15 Rdnr. 25. 37 samsarrest ist damit nicht ausgeschlossen. Diese Divergenz zu dem hier untersuch- ten Differenzierungsansatz könnte dadurch, daß den Weisungen zwar Ahndungs- charakter zugebilligt wird, Ahndungsfunktion hingegen ausgeschlossen sein sol 1127 , ausgeräumt werden. Damit wäre auch Konkordanz zu der Auslegung des $ 5 I, II JGG insoweit hergestellt !??, Daß diese o0.a. Annahme sich aber keineswegs zwingend aus dem Gesetz ableiten läßt, wurde bereits oben dargeleg t129. y) Aus $ 11 II, III JGG und dem Vergleich zu $ 15 III JGG lassen sich keine zwin- genden Argumente für den o.a. Differenzierungsansatz ableiten. Auch hier gilt, daß das JGG zwar die Auflagen im Vergleich zu den Weisungen als der „Strafe‘““ näher stehend ausgeformt hat; ein straffreier Inhalt der Weisungen erscheint jedoch aus den gesetzlichen Regelungen nicht deduzierbar. ii) a«) Aus $ 23 JGG 1läßt sich wenig für eine Differenzierung von Weisungen und Auflagen ableiten. Diese Norm legt sogar eher eine Reduzierung der bisher gefun- denen Unterschiede nahe. Weisungen und Auflagen werden in $ 23 I JGG gemeinsam genannt und sollen wohl auch dem selben Zwecke dienen!®. Der o. a. Unterschied bzgl. der nachträg- lichen Modifikationsmöglichkeiten wird durch $ 23 I S. 2 JGG beseitigt; auch Auf- lagen können hier (in der Bewährungszeit) nicht nur aufgehoben, sondern auch verändert — auch verschärft — werden!?!, Aus dieser Gleichbehandlung von Weisungen und Auflagen kann ihre Funktions- übereinstimmung im Rahmen des $ 23 JGG abgeleitet werden!??, Für eine rein erzieherische und damit gegen eine ahndende Funktion beider Reaktionen !® könnte sprechen, daß diese Bewährungsmaßnahmen deshalb keine repressive Zwecksetzung haben dürfen, weil die schuldangemessene Ahndung bereits durch die Unterwerfung unter die (zur Bewährung ausgesetzte) Strafe vorge- nommen wurde und damit erledigt ist!?*. Dies kann besonders plausibel im Fall 127 So die Meinung unter 1. a), s.0. S. 19f. 128 S.o. S. 25 f. 129 S.o. S. 27. 130 S. Ulmschneider (Diss.) S. 195ff., Dallinger, Lackner (JGG) $ 23 Rdnr. 3, Brunner (JGG) $ 23 Rdnr. 1; a. A. wohl Böhm (Jugendstrafrecht) S. 194. 131 S. Ulmschneider (Diss.) S. 197, Brunner (JGG) $ 15 Rdnr. 13, $ 23 Rdnr. 5; enger: Eisenberg (JGG) $ 15 Rdnr. 22, $ 23 Rdnr. 9 (keine zusätzliche Beschwer). 132 Vergl. zu dieser Gleichschaltung der Funktionen auch RL Nr. 1 zu $ 23, Brunner (JGG) $ 23 Rdnr. 1, a.A. wohl Böhm (Jugendstrafrecht) S. 194. 133 So wohl Ulmschneider (Diss.) S. 195, Dallinger, Lackner (JGG) $ 23 Rdnr. 3, Eisenberg (JGG) $ 23 Rdnr. 5. 134 Dabei kommt es auch entscheidend auf die Beantwortung der Frage nach der Rechtsna- tur der Strafaussetzung zur Bewährung an, vergl. Kretschmann (Diss.) S. 122f., Schil- ling (Diss.) S. 141 ff., Rohnfelder (Diss.) S. 38 ff., 158 ff., Maurach, Gössel, Zipf (1984) S. 582f., Böhm (Jugendstrafrecht) S. 195f.; wie die vorgetragene Auffassung: Jung (1964) S. 22, Mrozynski (1980) S. 164; a. A.: Middendorff (1955) S. 141 f., Holzschuh (1957) S. 258, Baumann (1958) S. 195, Hellmer (Erziehung) S. 218, 285. 38 des $ 88 JGG (Strafrestaussetzung) — weniger einleuchtend hingegen in den Fällen der $$ 21, 27 JGG — angenommen werden. Folge dieser Sichtweise ist, daß die Auflagen, denen gemäß $$ 5, 13, 15 JGG an sich Ahndungsfunktion zukommt !?°, als Bewährungsmaßnahmen gerade von die- ser Aufgabe befreit sein würden 136_ Diese Divergenz wäre nur auflösbar, indem man den Auflagen, je nachdem in wel- cher Verfahrenssituation sie angeordnet werden, unterschiedliche Funktion zubilli- gen würde!?, Daß eine derartige — theoretisch vertretbare — Metamorphose der Funktion durch eine rechtliche Konstruktion diametral dem Empfinden des 138 Betroffenen gegenüber stehen kann , soll hier nur angedeutet werden. Gegen diese Sichtweise: keine Ahndungsfunktion von Weisungen und Auflagen im Rahmen des $ 23 JGG, spricht auch der Wortlaut des $ 23 II JGG, der gerade von der Möglichkeit einer Genugtuungsfunktion von Weisungen und Auflagen aus- geht !® Damit haben beide Reaktionsformen im Rahmen des $ 23 JGG Ahndungs- aber auch Erziehungsfunktion !*°; über die Prävalenz dieser Funktionen bei den unter- schiedlichen Reaktionsformen ist keine eindeutige Aussage getroffen. Naheliegend, jedoch keineswegs zwingend, ist der Schluß, daß aus $ 23 II JGG eine inhaltliche Aussage bzgl. der Funktion auch für Weisungen im allgemeinen ableitbar ist !4!. Festgehalten werden kann hier, daß aus $ 23 JGG Differenzierungskriterien für Weisungen und Auflagen nicht ableitbar sind. ß) Im Rahmen der gesetzlichen Widerrufsmöglichkeiten der Strafaussetzung ($ 26 JGG) setzt das JGG einen Unterschied und die Differenzierbarkeit von Weisungen und Auflagen voraus!®, Für einen Widerruf der Strafaussetzung ist der (gröbli- 135 Vergl. auch $ 23 II JGG. 136 Dafür spricht auch die o. a. Abänderungsmöglichkeit — vergl. auch o. S. 36ff. — sowie $2315S. 1, 2 JGG; vergl. Ulmschneider (Diss.) S. 197, Dallinger, Lackner (JGG) $ 23 Rdnr. 3, Eisenberg (JGG) $ 23 Rdnr. 5. 137 Grethlein (1963) S. 55 fordert jedoch nachdrücklich, daß ein einheitlicher Charakter, eine einheitliche Funktion in jedem Verfahrensstadium vorliegen muß; a. A. wohl Eidt (1973) S. 294, Dallinger, Lackner (JGG) $ 23 Rdnr. 3. 138 Zu den möglichen Folgerungen für ein Differenzierungskriterium hieraus s.u. S. 85 ff. 139 Grundlage dieser Auslegung des $ 23 II JGG ist, daß sich „entsprechende Weisungen oder Auflagen‘“ jeweils sowohl auf die Zusagen für die künftige Lebensführung als auch auf die Genugtuungsleistungen beziehen, d. h. auch Weisungen hier als „Leistungen, die der Genugtuung für das begangene Unrecht dienen“, angesehen werden können. Eine derartige Auslegung (Funktionsübereinstimmung von Weisungen und Auflagen) liegt nach dem o. Gesagten nahe, zwingend ist diese Sichtweise des Wortlautes von $ 23 II JGG jedoch nicht. 140 Zur letzteren vergl. Ulmschneider (Diss.) S. 195, Brunner (JGG) $ 23 Rdnr. 1, sowie $23I15. 1, 2 JGG; wie hier wohl auch Miehe (Bedeutung der Tat) S. 56f. 141 Vergl. aber auch das o. in Fußnote 139 Gesagte. 142 Vergl. Böhm (Jugendstrafrecht) S. 195. 39 che oder beharrliche) Verstoß gegen Auflagen ausreichend ($ 26 I Nr. 3 JGG). Bei einem (gröblichen oder beharrlichen) Weisungsverstoß muß zusätzlich eine nega- tive Legalbewährungsprognose hinzukommen ($ 26 I Nr. 2 JGGO). Diese unterschiedliche gesetzliche Ausgestaltung in $ 26 I Nr. 2, 3 JGG zeigt zwar den Willen des Gesetzes zur Differenzierung; für den sachlichen Gehalt läßt sich aber lediglich die Aussage ableiten, daß Auflagen (sekundäre) Ahndungsfunktion im Gegensatz zu den Weisungen besitzen, denn wenn diese Aufgabe nicht erfüllt wird, soll eben die primäre Ahndung durch Verbüßung der ausgesetzten Jugend- strafe erfolgen. Auch hier in $ 26 I JGG zeigt sich die relativ größere Nähe der Auflagen (im Ver- gleich zu den Weisungen) zur „Strafe‘“ und deren gegenseitige zumindest teilweise funktionelle Äquivalenz. Dies wird auch durch $ 26 III JGG gestützt, der eine Anrechnungsmöglichkeit lediglich bei Auflagen und gerade nicht auch bei Weisun- gen vorsieht !® Y) Festzuhalten ist hier, daß die gesetzlichen Regelungen der Bewährungsweisungen und -auflagen in $$ 23, 26 JGG zwar von einer Differenzierbarkeit beider Maßnah- men ausgehen, jedoch zur inhaltlichen Gestaltung eines Differenzierungskrite- riums sich keine zwingende Aussage aus diesen Vorschriften ableiten läßt. Gegen den hier untersuchten Differenzierungsansatz spricht darüber hinaus $ 23 II JGG, aus dem sich eine rechtlich zulässige Ahndungsfunktion auch der Weisungen ablei- ten 1äßt. jj) @) Auch aus $ 45 Z, IT JGG'* 1äßt sich kein matefieller Gesichtspunkt für eine Differenzierung zwischen Weisungen und Auflagen ableiten. Das JGG geht in $ 45 I JGG!®* davon aus, daß primär Ahndung durch Urteil erfolgt. Bei Entbehrlichkeit dieser können dem Beschuldigten Auflagen gemacht, bestimmte Weisungen aufgegeben oder eine Ermahnung ausgesprochen wer- den!%, Dabei legt $ 45 I S. 1 JGG die Beziehung zwischen der Entscheidung über das Ahndungserfordernis durch Urteil und derjenigen über eine Maßnahme nach seinem Wortlaut nicht in dem Sinne fest, daß die Maßnahme die Ahndungsfunk- tion übernehmen kann und soll. Insoweit läßt sich aus dieser Vorschrift für Funk- tion und Charakter der genannten Maßnahmen nichts ableite: n147_ 143 Hellmer (1959) S. 58 f. interpretiert die Möglichkeit wohl als rechtliche Verpflichtung des Richters. 144 Zu Reformbestrebungen s. Eisenberg (JGG) $ 45 Rdnr. 6. 145 Systematisch richtig müßte $ 45 II vor I JGG stehen; die Darstellung folgt der gesetzli- chen Festlegung, vergl. auch Eisenberg (JGG) $ 45 Rdnr. 6; zu dem Verhältnis $ 45 JGG zu $$ 153, 153 aff, 170 StPO vergl. nur Bottke (1983) S. 92 ff., Böhm (Jugendstrafrecht) S. 67f., Eisenberg (JGG) $ 45 Rdnr. 8ff. 146 Diein $ 45 15S. 1 JGG genannten Maßnahmen können kumuliert werden, so auch Greus (Diss.) S. 204, Brunner (JGG) $ 45 Rdnr. 13. 147 Anders nur, wenn $ 45 I JGG dahingehend ausgelegt wird, was durch die Aufnahme der mit Ahndungsfunktion ausgestatteten Auflagen (vergl. $$ 5 II, 13, 15 JGG) in den Reaktionenkatalog des $ 45 I JGG nahe liegt, daß nur eine Ahndung durch Urteil, nicht 40 Anders hingegen $ 45 II Nr. 1 JGG: hier muß gerade „eine erzieherische Maß- nahme“ die Ahndung durch den Richter entbehrlich machen. Diese gesetzlich vor- ausgesetzte Grund-Folge-Beziehung legt die funktionelle Äquivalenz zwischen erzieherischen Maßnahmen und richterlicher Ahndung fest !%8, Damit müssen diese erzieherischen Maßnahmen ahndenden Inhalt haben !®, Aus $ 45 II Nr. 1 JGG kann auch gefolgert werden, daß die in $ 45 I S. 1 JGG genannten Auflagen und Weisungen — als erzieherische Maßnahmen i.S. von $ 45 II Nr. 1 JGG angeordnet — gleichfalls ahndenden Inhalt haben müssen !® Dies ist für die Auflagen als Zuchtmittel gem. $ 13 I JGG bereits ausdrücklich ge- setzliche Funktionszuweisung. Für die beiden genannten Weisungen kann dies auch aus der Gleichstellung mit den Auflagen in $ 45 I S. 1 JGG abgeleitet wer- den lSl. Für eine mögliche Differenzierung und deren Kriterien kann danach lediglich gesagt werden, daß die in $ 45 I S. 1 JGG gemeinsam genannten Auflagen und Weisungen als ahndend eingestuft werden können. Damit ist jedoch über das Maß und eine eventuelle Dominanz der Erziehungsfunktion bei den Weisungen, insb. bei den in $ 45 I S. 1 JGG nicht genannten, noch nichts gesagt. Die Gleichstellung von Auflagen und einigen Weisungen in $ 45 JGG spricht nach dem eben Gesag- ten !® jedoch eher gegen als für den oben dargestellten Abgrenzungsansatz 153_ dagegen aber eine sonstige Ahndung entbehrlich ist, und diese Ahndung dann durch die genannten Maßnahmen erfolgt; nach dieser Auffassung haben die in $ 45 I JGG genannten Maßnahmen Ahndungsfunktion (und dies müßte auch für die dort genann- ten Weisungen gelten); der von $ 45 II Nr. 1 JGG abweichende Wortlaut könnte sich aus dem unterschiedlichen zeitlichen Ablauf von Maßnahmen und Einstellungsentschei- dung erklären, vergl. auch S. 41. 148 Ahndung findet statt, aber gerade nicht durch den Richter; vergl. zur „Ahndung“ durch Erziehungsmaßregeln: Arbeitsentwurf, Stand 30. 8. 1982, S. 48. 149 A.A. Eisenberg (JGG) $ 45 Rdnr. 19, 28, $ 47 Rdnr. 15, der für die Maßnahmen nach $ 45 JGG davon ausgeht, daß real ahndende Reaktionen gerade nichft zulässig sind; nicht nur die Ahndung durch Urteil oder durch den Richter, sondern die Ahndung selbst soll entbehrlich sein; nach dieser Auffassung fallen die in $ 45 JGG genannten Auflagen (vergl. $$ 5 II, 13, 15 JGG) wohl als zulässige Maßnahmen gerade aus. 150 Vergl. Greus (Diss.) S. 2f., a.A. Nothacker (1982) S. 57£., Eisenberg (JGG) $ 45 Rdnr. 19, 28, $ 47 Rdnr. 15. 151 Zum Ahndungscharakter der Arbeitsweisung vergl. bereits 0.5S. 33. 152 Das Folgende gilt auch unter Zugrundelegung der abweichenden Meinung (s. Fußnote 149), die ahndende Maßnahmen im Rahmen des $ 45 als unzulässig ansieht und die genannten Maßnahmen allesamt als rein erzieherisch ansehen will. 153 Dem könnte lediglich entgegengehalten werden, daß es sich bei den Weisungen nach 8 4515. 1 JGG ($ 101 Nr. 4, 6 JGG) gerade um in $ 10 I JGG falsch eingeordnete Maß- nahmen handele, die für Funktion und Charakter der Weisungen an sich keine Aussage- kraft hätten. Insoweit kann dann $& 45 I, II JGG gerade als Beleg für den o. a. Differen- zierungsansatz angesehen werden. Ein Differenzierungskriterium muß jedoch der gesetzlich vorgenommenen Einteilung gerecht werden und darf wichtige Weisungen nicht aussparen. Ansonsten hat es lediglich 41 ß) Der $ 47 JGG gestattet gleichfalls keine Ableitungen und Aussagen zur Differen- zierung von Weisungen und Auflagen. In $ 471 Nr. 1 JGG wird vorausgesetzt, daß der Richter eine Ahndung für entbehr- lich halten muß; er kann dann die in $ 45 I genannten Maßnahmen anordnen. Nimmt man den Wortlaut ernst, so muß der Richter einmal (in $ 45 I JGG) eine Ahndung durch Urteil, das andere Mal (in $ 47 I Nr. 1 JGG) eine Ahndung im all- gemeinen für entbehrlich halten, um jeweils die selben Maßnahmen anordnen zu können. Insoweit unterscheiden sich beide Vorschriften zwar nicht in der Rechts- folge, jedoch ohne verständlichen Grund auf der Tatbestandsseite und eine Über- einstimmung besteht nach dem Wortlaut nicht. Verständlich ist $ 47 I Nr. 1 JGG insb. deshalb nicht, weil er die Anordnung u.a. von Auflagen vorsieht, mit denen nach $$ 5 II, 13 I JGG eine Straftat geahndet wird, dies aber gerade durch die Tatbestandsfassung des $ 47 I Nr. 1 JGG ausge- schlossen sein soll!**, Der damit auftretende Widerspruch: Ahndungsmittel haben als Voraussetzung, daß eine Ahndung nicht erforderlich ist, bleibt nach dem vorliegenden Wortlaut des $ 47 JGG unauflösbar. Diese Ungereimtheit läßt sich jedoch auflösen und eine Harmonisierung der $$ 45, 47 JGG dadurch herbeifüh- ren, daß das Wort „für entbehrlich“ i. S. der Ahndungsentbehrlichkeit durch Urteil ausgelegt wird!°, Insoweit wäre Übereinstimmung zwischen $ 45 I und $ 47 I Nr. 1 JGG erreicht !. Aber auch bei dieser Auslegung von $ 47 I Nr. 1 JGG ergibt sich aus der Vorschrift nichts für eine Differenzierung !”, y) Vielmehr legen $$ 45, 47 JGG mit ihrer Gleichschaltung von Auflagen und bestimmten Weisungen gerade den Schluß nahe, daß eine Differenzierung dieser Reaktionsarten unter funkionellen Gesichtspunkten ausscheiden muß. Sie werden Wert für Überlegungen de lege ferenda, kann jedoch anstehende Auslegungs- und Zuordnungsprobleme de lege lata nicht konstruktiv lösen; vergl. auch Nothacker (1982) S. 57£. 154 Zu möglichen Folgerungen aus diesen Divergenzen vergl. Eisenberg (JGG) $ 47 Rdnr. 15, der — in Abweichung zu dem hier Gesagten — sämtliche ahndende Maßnah- men aus dem Anwendungsbereich der $$ 45, 47 verbannen will, vergl. aber auch Eisen- berg (JGG) $ 45 Rdnr. 5. 155 Diese Auslegung nimmt auch Eisenberg (JGG) $ 47 Rdnr. 15 vor. 156 So i.E. auch Eisenberg (JGG) $ 47 Rdnr. 15, der zu dieser Übereinstimmung jedoch auf abweichendem u. m. E. problematischem Wege gelangt (der Gesetzgeber hat den Aufla- gen über $8$ 5 II, 13, 15 JGG Ahndungsaufgaben zugewiesen und sie in $$ 45, 47 JGG als Reaktionsmaßnahmen aufgenommen, ein Ausschluß über eine korrigierende Ausle- gung kommt m. E. nicht in Frage, auch wenn nicht verkannt wird, daß diese Auflagen sich als „Verdachts-Strafen‘“ darstellen — vergl. hierzu auch Schaffstein (1985) S. 949, 951 f.). 157 Dies gilt auch unter Zugrundelegung der o. skizzierten abweichenden Meinung, die gleichfalls allen genannten Maßnahmen gleichen (rein erzieherischen) Inhalt zuweist und eine Differenzierung insoweit ausschließt. 42 als zur Ahndung geeignet und einsetzbar und wohl auch als untereinander aus- tauschbar angesehen. Für eine Differenzierung läßt sich wenig ableiten. Durch die gemeinsame Aufnahme von Auflagen und einigen Weisungen zeigen diese Nor- men, daß der o.a. Differenzierungsansatz sich zumindest nicht unproblematisch mit dem geltenden JGG vereinbaren läßt. Die $$ 45, 47 JGG sprechen gegen diesen Ansatz mit seinem Verbot ahndender Weisungen. kk) a) Dem o.a. Differenzierungsansatz mit seinen Abgrenzungskriterien Funk- tion bzw. Charakter steht auch die Einordnung von Verwarnung ($ 14 JGG)'S und Ermahnung ($ 45 TI S. 1 JGG) in verschiedene Reaktionsgruppen entgegen. Dabei wird die Ermahnung überwiegend als (materielle) Erziehungsmaßregel ange- sehen !°°, Die Verwarnung ist kraft gesetzlicher Entscheidung ein Zuchtmittel!°, Ermahnung und Verwarnung sind jedoch inhaltlich und ihrer Funktion nach allen- falls graduell zu unterscheiden!*!, Das JGG hat die beiden nahezu identischen Reaktionsformen lediglich verschiedenen Verfahrensstadien zugeordnet!®, Sie müßten nach der o.a. Meinung mit den Differenzierungskriterien Funktion bzw. Charakter entweder der gleichen Reaktionsgruppe angehören oder aber, was nach der gesetzlichen Ausformung und Zuordnung eher naheliegt, das verwendete Abgrenzungskriterium versagt zumindest hier. ß) Der Unterschied zwischen beiden Reaktionen soll darin liegen, daß die Verwar- nung eine gesteigerte Mißbilligung und stärker tatbezogen sein soll als die Ermahnung !®, Diese bleibe ganz am Erziehungsgedanken orientiert !*, Diese Ausführungen zu dem als abgestuft angesehenen Verhältnis zwischen Er- mahnung und Verwarnung können wohl nur als abstrakt gedanklich und idealty- pisch angesehen werden 165 . Für die Praxis dürften sie nur geringen Wert haben, da beide Reaktionen inhaltlich nahezu identisch sind, zumindest was Charakter 158 Dazu vergl. Heinen (1952) S. 29ff. 159 Vergl. nur: Dallinger, Lackner (JGG) $ 9 Rdnr. 7, Pfohl (1973) S. 24. 160 S. $ 13 I, II Nr. 1 JGG. 161 Potrykus (JGG 52) $ 10 Bem. 2, Potrykus (1954) S. 438, Würtenberger (1960) S. 157, Gleumes (1961) S. 16, Greus (Diss.) S. 205 f., Schaffstein (Jugendstrafrecht) S. 94; vergl. auch RL Nr. 1 zu $ 14 JGG. 162 Ähnlich Würtenberger (1960) S. 153 (vergl. aber auch S. 157f.), Schaffstein (Jugend- strafrecht) S. 94, Wolf (1984) S. 305; zu förmlichen Zurechtweisungen in anderen euro- päischen Staaten, deren Anwendungsgebiete und Ausformungen vergl. Bergande (Diss.) S. 147f. 163 So oder ähnlich: Holzschuh (1955) S. 152, Holzschuh (1955 a) S. 178 f., Hellmer (Erzie- hung) S. 239 f, Miehe (Bedeutung der Tat) S. 47 f., Greus (Diss.) S. 205, Dallinger, Lack- ner (JGG) $ 14 Rdnr. 10, Pfohl (1973) S. 23f., Eisenberg (JGG) $ 14 Rdnr. 4; vergl. dagegen Kretschmann (Diss.) S. 13; zum Ganzen s. Würtenberger (1960) S. 152ff. 164 Würtenberger (1960) S. 152, 157 f., Pfohl (1973) S. 23 f.; diese Abgrenzung nahm bereits Peters so für das RJIGG 1943 vor, Peters (1944) &$ 10 Anm. 2. 165 Dies kann in der Praxis auch zu Verwechslungen und Fehlbezeichnungen führen, vergl. Greus (Diss.) S. 205. 43 und Funktion anbelangt!®, Diese Ausführungen zeigen, daß der o. dargestellte und hier kritisierte Differenzierungsansatz zu Folgerungen verleitet und zwingt, die entweder mit der gesetzlichen Lage divergieren oder sich als Fiktion darstellen !°7, y) Auch die Zuordnung von Ermahnung und Verwarnung zu unterschiedlichen Reaktionsgruppen im JGG spricht gegen den hier untersuchten Differenzierungs- ansatz mit seinen Trennkriterien Funktion bzw. Charakter. 1l) a«) Zur Begründung des hier untersuchten Differenzierungsansatzes wird auch noch auf $ 53 JGG verwiesen. Dadurch, daß der Vormundschaftsrichter im Rah- men dieser Norm Erziehungsmaßregeln — damit auch Weisungen nach $ 10 JGG — außerhalb des Strafverfahrens, aber innerhalb der freiwilligen Gerichtsbarkeit anordnen kann 168 , zeige das Gesetz, daß es sich bei diesen Reaktionen um reine Erziehungsmaßnahmen ohne Ahndungsanteile handelt. Der Vormundschaftsrich- ter hat gerade keine Kompetenz, strafende Sanktionen anzuordnen'®, Neben Erziehungsbeistandschaft und Fürsorgeerziehung handele es sich auch bei den Weisungen um jugendwohlfahrtsrechtliche Maßnahmen ohne Strafcharakter oder Straffunktion ‘9 ß) Gegen diese Begründung des ahndungsfreien Inhaltes von Weisungen über $ 53 JGG spricht, daß diese Möglichkeit der Anordnung von Weisungen durch den Vor- mundschaftsrichter sich gerade vom Jugend(-straf)-richter ableitet und es sich insoweit nicht um eine originäre, sondern um eine derivative Kompetenz des erste- ren handelt !7!. In den Fällen jenseits des $ 53 JGG kann der Vormundschaftsrichter Weisungen i. S. von $ 10 JGG gerade nicht anordnen; dies wäre nicht verständlich, wenn es sich tat- sächlich um rein jugendwohlfahrtsrechtliche Maßnahmen!”? handeln würde!”?, Der Vormundschaftsrichter hat damit über $ 53 JGG die (abgeleitete) Kompetenz, die genannten Maßnahmen anzuordnen, auch soweit diese ahndenden Inhalt haben. y) Aus $ 53 JGG kann somit kein Argument für ahndungsfreie Weisungen und für den o.a. Differenzierungsansatz abgeleitet werden. 166 So im Ergebnis wohl auch: Würtenberger (1960) S. 152, Potrykus (JGG 1955) $ 14 Bem. 2. 167 Erzwungen durch die Festlegung des Fehlens von Ahndungsanteilen bei den Erziehungs- maßregeln. 168 Vergl. Brunner (JGG) $ 53 Rdnr. 6. 169 Zuchtmittel, auch Ungehorsamsarrest, kann der Vormundschaftsrichter über $ 53 JGG gerade nicht anordnen, vergl. auch Brunner (JGG) $ 53 Rdnr. 8. 170 Zu diesem Argument vergl. Wolf (1984) S. 216. 171 Nur so erklärt sich u. a. das Beschwerderecht des Jugendrichters im Anordnungsverfah- ren nach dem FGG, vergl. Brunner (JGG) $ 53 Rdnr. 7, sowie wohl auch die Regelung und die Aufnahme des $ 53 S. 2 JGG im Jugendgerichtsgesetz, vergl. auch Eisenberg (JGG) $ 53 Rdnr. 6, 10, 17. 172 So Wolf (1984) S. 218 auch für die Weisungen nach $ 10 JGG. 173 Vergl. auch $ 3 S. 2 JGG, der gerade Weisungen nach $ 10 JGG nicht mit einschließt, vergl. auch o.5S. 31 f. 44 mm) Auch die Regelungen der ambulanten Maßnahmen im Ordnungswidrigkei- tenverfahren gegen Jugendliche und Heranwachsende ($$ 98, 78 II, III OWiG) sprechen gegen den hier zu untersuchenden Differenzierungsansatz mit seinem Trennkriterium Funktion bzw. Charakter. Zum einen sind Auflagen i.S. von $ 15 I JGG!’* gemeinsam neben Weisungen i.S. von $ 10 I JGG!”5 ungegliedert in dem abschließenden Katalog des $ 98 I Nr. 1—-4 OWiG aufgenommen. Die Nr. 4 dieser Aufzählung beinhaltet darüberhinaus mit ihrer offenen Formulierung „sonst eine bestimmte Leistung zu erbringen‘“ die Möglichkeit, sowohl Weisungen als auch weitere Auflagen anzuordnen !’°, Eine tatbestandliche oder sonstige Differenzie- rung beider Reaktionsarten ist hier nicht ersichtlich. Zum anderen treten alle diese Maßnahmen — gleich ob materielle Weisung oder Auflage — nach $ 98 I S. 1 OWIiG an die Stelle der Geldbuße; sie ersetzen diese. Diese gesetzlich festgelegte funktionelle Austauschbarkeit (Äquivalenz) von Geldbuße, der wohl unstreitig Ahndungsfunktion zukommt !”’, einerseits und Auflagen und Weisungen !’® ande- rerseits führt dazu, daß gerade die Funktion als Differenzierungskriterium zwi- schen den beiden letztgenannten Reaktionen ausfallen muß. Darüber hinaus spricht auch noch gegen den hier zu untersuchenden Abgrenzungsansatz, daß $ 98 I OWiG offensichtlich von der Ahndungsfunktion sowohl der Auflagen als auch der Weisungen ausgeht !”® ’ . ahndungsfreie Weisungen — wie sie der 0o.a. Abgrenzungsansatz vorsieht — widersprechen der gesetzlichen Regelung in $ 98 I S. 1 OWiG!®, Die o.a. funktionelle Äquivalenz wird auch durch $ 98 II OWiG bestätigt, der — in Übereinstimmung mit $ 15 III S. 3 JGG, aber in Gegensatz zu $ 11 1I, II JGG!$! — die Möglichkeit einer Erledigungserklärung der Geldbuße und damit auch der angeordneten Auflagen bzw. Weisungen nach vollstrecktem Ungehorsamsarrest vorsieht !8? und so die Austauschbarkeit der vier genannten Reaktionen festlegt !8, Diese gesetzlichen Normierungen des OWiG sprechen somit eindeutig gegen den hier abzuhandelnden Abgrenzungsansatz. Dieses (Gegen-)Argument basiert zwar 174 S. 8 98 I Nr. 2, 4 OWiG. 175 S. $ 98 I Nr. 1, 3, 4 OWiG. 176 Genannt werden: Entschuldigungsauflage, Anfertigung eines Besinnungsaufsatzes, Erlernen von Verkehrsregeln u. ä., vergl. Göhler (OWiG) $ 98 Rdnr. 13, Eisenberg (JGG) $ 82 Rdnr. 11. 177 Vergl. $ 17 OWiG, insb. $ 17 III S. 1 OWiG, s. auch Göhler (OWiG) $ 17 Rdnr. 17. 178 So auch Göhler (OWiG) $ 98 Rdnr. 1, 15, Eisenberg (JGG) $ 82 Rdnr. 10, Brunner (JGG) $ 82 Rdnr. 15. 179 Vergl. Göhler (OWiG) $ 98 Rdnr. 1: „Durch die Anordnung der erzieherischen Maßnah- men bekommt der Jugendliche die Folgen der Tat möglichst schnell zu spüren,. . .“ 180 Symptomatischerweise werden die Maßnahmen in $ 98 I Nr. 1 —4 OWiG auch undiffe- renziert z. Teil als „Auflagen‘“ (vergl. $ 13 I JGG) bezeichnet, so Eisenberg (JGG) $ 82 Rdnr. 11 ff. 181 182 Vergl. zu dieser unterschiedlichen Normierung o.5. 37 f. S. Göhler (OWiG) $ 98 Rdnr. 28, Eisenberg (JGG) $ 82 Rdnr. 13, Brunner (JGG) $ 82 Rdnr. 16. 183 Vergl. Brunner (JGG) $ 82 Rdnr. 15. 45 auf einer Norm außerhalb des JGG und muß daher relativiert werden. Auch ist schwerlich zu übersehen, daß $ 98 OWiG — unter Differenzierungsgesichtspunk- ten betrachtet — eine keineswegs konstruktive und weiterführende Vorschrift ist. Festzuhalten bleibt aber, daß im OWiG Aussagen über die Funktion von Weisun- gen und Auflagen getroffen werden, die der o. a. Meinung diametral entgegenste- hen. Insoweit haben diese Vorschriften des OWiG zumindest Indizfunktion für den materiellen Gehalt von Weisungen und Auflagen auch im JGG!8, nn) a) Ein Hauptargument leitet die hier dargestellte Abgrenzungsmeinung aus der Entstehungsgeschichte des JGG 1953 ab. Der historische Gesetzgeber wollte zum einen eine klare Abgrenzung von Weisun- gen und besonderen Pflichten (Auflagen) erreichen !®° Zum anderen geht aus den Materialien hervor, daß er die Erziehungsmaßregeln — damit auch die Weisun- gen — als „erzieherische Maßnahmen“‘, die „keinen sühnenden Charakter*“ haben, ansah !86, Aus dieser Äußerung in den Materialien zum JGG 1953 leitet der hier dargestellte Differenzierungsansatz sein wohl gewichtigstes und sehr häufig benutztes Argu- ment ab!87, ß) Dieses Argument folgt aus einer subjektiv-historischen Auslegung‘®, die sich am geäußerten Willen des historischen Gesetzgebers (JGG 1953) orientiert. Bevor darauf eingegangen wird'!®, soll untersucht werden, ob eine objektiv- historische Auslegung ‘” der Entwicklungsgeschichte des JGG Aussagen über das Ob und Wie einer Differenzierung von Weisungen und Auflagen gestattet !?!. 184 Dies auch deshalb, weil zum einen eine zumindest tatsächliche Teilidentität der genann- ten Maßnahmen besteht und zum anderen weitere Verknüpfungen mit dem Jugendstraf- recht bestehen (u.a. Ungehorsamsarrest, $ 82 JGG), das OWiG daher mit den o.a. Regelungen schon eine Anknüpfung an das JGG vornehmen und gerade keine isolierten Festlegungen treffen wollte. 185 S.u. S. 5S5ff. 186 Schriftlicher Bericht des Ausschusses für Rechtswesen und Verfassungsrecht über den Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Reichsjugendgerichtsgesetzes, Verhandlungen des Deutschen Bundestages, I. Wahlperiode 1949, Drucksache Nr. 4437 S. 2 (Bericht des Abgeordneten Ewers); im gleichen Sinne der o.a. Bericht auf S. 3 f. 187 So Kirsch (Diss.) 26f., Irmer (Diss.) S. 10f., 19 f., Hofbauer (Diss.) S. 37 f., vergl. auch Schilling (Diss.) S. 37. 188 Vergl. Boxdorfer (Diss.) S. 31 ff., sowie insb. Schroth (1983). 189 S.u. S. 55ff. 190 Die Schroth (1983) S. 87 gleichfalls als Teilaspekt subjektiver Auslegung begreift. 191 Untersucht wird hier die (objektive) geschichtliche Entwicklung der einzelnen ambulan- ten Reaktionen, ihr Verhältnis zueinander und damit das Reaktionssystem und dessen Differenzierungskriterien auf der Basis der gesetzlichen Normierungen mit dem Ziel, Hinweise für die Auslegung des geltenden Rechts zu finden, insb. zu den hier interessie- renden Differenzierungsfragen; vergl. dazu auch die Übersichten u. S. 50ff. 46 (1) Im ersten Jugendgerichtsgesetz vom 16. Februar 1923‘” gab es „besondere Verpflichtungen nur in der Gruppe der Erziehungsmaßregeln ($7 JGG 1923) !® Materiell gesehen waren den besonderen Verpflichtungen des JGG 1923 sowohl Weisungen als auch Auflagen im heutigen Sinne zugeordnet !**, Eine Unterschei- dung wurde insoweit nicht vorgenommen. Die Erziehungsmaßregeln und mithin auch die besonderen Verpflichtungen sollten nach $$ 5 III, 6 JGG 1923 frei von ahndendem Inhalt sein!®, wobei in der Literatur keineswegs die zum Teil erheb- lich strafenden Wirkungen mancher Verpflichtungen übersehen wurde n196 Festzuhalten ist hier zum einen das fehlende Abgrenzungserfordernis bzgl. Weisun- 197 und zum anderen, daß beide Maßnahmearten vom Gesetz gen und Auflagen her als ahndungsfrei begriffen wurden 192 Reichsgesetzblatt Teil I 1923 S. 135 ff., verkündet am 27. 2. 1923, in Kraft getreten am 1.. 7ı 1923 — zum Rechtszustand vor dem JGG 1923: Ruscheweyh (Diss.) S. 30ff. Mayer (Diss.) S. 27 ff., Kiesow (1923) S. IX ff., Winter (Diss.) S. 9ff., Garrel (Diss.) S. 4 — zu den kultur- Schilling (Diss.) S. 4ff., Diez (Diss.) S. 59 ff. sowie Herz (1982) 5. 4ff. geschichtlichen, wirtschaftlichen, politischen und wissenschaftlichen Vorbedingungen Müller (1928) S. 3ff., Mayer (Diss.) S. 30ff., Hinrichsen (1957) S. 1ff., Müller (1975) S. 7ff. — zur Entstehungsgeschichte des JGG 1923: Ruscheweyh (Diss.) S. 50ff. 132ff., Kiesow (1923) S. IX-XXXI, Hellwig (1923) S. 33 ff. (insb. S. 35), Radbruch (1923) S. 249f., Hammerschlag (1927) S. 5ff., 51 f., Diez (Diss.) S. 66 ff., Mayer (Diss) S. 32 ff., Trodler (Diss.) S. 25 ff., 94 ff., Garrel (Diss.) S. 4ff., Winter (Diss.) S. 12ff., Sie- verts (1955) S. 21 ff., Schilling (Diss.) S. 7ff., Melder (Diss.) S. 2ff., vergl. auch Hasen- clever (1978) S. 89 (falsches Verkündungsdatum!), Cornel (1984) S. 89ff. 193 S. dazu die Übersicht unten S. 50 194 Vergl. Hammerschlag (1927) S. 52 £., Kirsch (Diss.) S. 4, 26; Hofbauer (Diss.) S. 36; in der Literatur zu $ 7 JGG 1923 wurden als zulässige besondere Verpflichtungen ($ 7 Nr. 3 JGG 1923) u.a. genannt: — Beschränkungen der persönlichen Freiheit (u.a. Besuchsverbote für Gastwirtschaf- ten, Kinos etc.) bestimmte Arbeitsleistungen bestimmte Verfügungen über den Arbeitsverdienst (z. B. Anlegen von Ersparnissen) _ Geldleistungen (an den Staat oder für gemeinnützige Zwecke) Schadensersatzleistungen an den Verletzten a Abbitte; vergl. zu diesen Beispielen: Hellwig (1923) $ 7 Anm. 8, Radbruch (1923) S. 252, Kiesow (1923) $ 7 Anm. 9c, Hammerschlag (1927) S. 52f£., Mayer (Diss.) S. 51, Müller (1928) S. 24, Peters (1942) $ 7 Anm. 4 195 Hellwig (1923) $ 5 Anm. 2, 11, $ 7 Anm. 8, 14, vergl. auch Kiesow (1933) Vorbem. zu 88 5—16 Anm. 1, $ 5 Anm. 2, Müller (1928) S. 42, a.A. Trodler (Diss.) S. 92, vergl auch o. S. 30ff, 196 Vergl. Hellwig (1923) $ 7 Anm. 8 197 Vergl. aber Wolf (1984) S. 219ff., der aus dem JGG 1923 ableiten will, daß die heutigen Weisungen im Gegensatz zu den Auflagen reine jugendwohlfahrtsrechtliche Maßnah- men darstellen 47 (2) Das Reichsjugendgerichtsgesetz vom 6. November 1943 ‘%®, das das JGG 1923 sowie die inzwischen ergangenen Verordnungen !” ablöste?®, schuf drei verschie- dene Reaktionsgruppen: Strafe, Zuchtmittel und Erziehungsmaßregeln Die Auferlegung besonderer Pflichten wurde gem. $$ 7, 9 RIGG 1943 als Zuchtmit- tel ausgestaltet. Die neu ins Gesetz aufgenommenen Weisungen unterfielen gem $8$ 11, 12 RIGG 1943 den Erziehungsmaßregeln. Weisungen und besondere Pflich- ten waren jeweils beispielhaft genannt; eine abschließende Aufzählung wurde in 88 9, 12 RIGG 1943 nicht vorgenommen. Die gesetzlichen Aussagen über den Inhalt der beiden Reaktionsformen in $$ 2, 7, 12 RJGG 1943 entsprechen in etwa dem heu- tigen JGG. Zuchtmitteln — und damit den besonderen Pflichten — wurde Ahndungsfunktion zugeschrieben ?!; bei Erziehungsmaßregeln — mithin bei Weisungen — sollte Er- ziehung die ausschließliche Funktion darstellen?®, Daneben wurden aber schon andere Differenzierungskriterien vorgeschlagen*®, Eine ursprünglich beabsichtig- te und nach dem Gesetz auch erforderliche exakte und scharfe Trennung von Wei- sungen und besonderen Pflichten wurde weder in Theorie noch in Praxis erreicht ?°© 206 198 Reichsgesetzblatt, Jahrgang 1943, Teil I, S. 635 ff. (637 ff.); zu inhaltlichen Verbindun- gen zum österreichischen JGG vom 18. 7. 1928 vergl. Thierack (1944) S. 5, Kümmerlein (1944) S. 6£f., Potrykus (1954a) S. 821, Kirsch (Diss.) S. 26, Irmer (Diss.) S. 6 199 Insb.: Verordnung zur Ergänzung des Jugendstrafrechts, vom 4. Oktober 1940 (Reichs- gesetzblatt, Jahrgang 1940, Teil I, S. 1336), sowie die Durchführungsverordnungen dazu (dazu vergl. Mayer (Diss.) S. 62f., Schilling (Diss.) S. 21 ff.); durch diese Verordnungen wurde der Jugendarrest eingeführt und als Zuchtmittel ausgeformt 200 Zu den dogmatischen Überlegungen und Reformbestrebungen in der Zwischenzeit (1923—1943) vergl. Garrel (Diss.) S. 10ff., Mayer (Diss.) S. 57ff., vergl. auch 7rodler (Diss.) S. 104 ff., Sieverts (1955) S. 25ff., Wolf (1984) S. 120ff. 201 Schilling (Diss.) S. 27 202 So Kümmerlein (1944) $ 9 Anm. 1, $ 12 Anm. 1, Peters (1944) &$ 11 Anm. 2, Pofrykus (JGG 52) $ 9 Bem. 1, $ 12 Bem. 1, Mayer (Diss.) S. 118, vergl. auch Irmer (Diss.) S. 8 203 — Nach der Dauer der Maßnahme: s. Kümmerlein (1944) $ 9 Anm. 1, Potrykus (JGG 52) $ 7 Bem. 2, $ 9 Bem. 1, wohl auch Pefers (1944) 8 7 Anm. 1e, — nach Delikts- arten: s. Peters (1944) $ 7 Bem. 1 204 Irmer (Diss.) S. 8 205 Peters (1947) S. 23 (vergl. aber auch S. 5), Pofrykus (1951) S. 86, 88, Hinrichsen (1954) S. 315, Potrykus (1954a) S. 821, Potrykus (JGG) $ 15 Bem. 1, Miehe (Bedeutung der Tat) S. 41, Riedel (Diss.) S. 29f., Kirsch (Diss.) S. 26, vergl. auch Wolf (1984) S. 262; wohl auch Pofrykus (JGG 52) $ 9 Bem. 1, $ 12 Bem. 1; so auch die Begründung zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Reichsjugendgerichtsgesetzes (Entwurf der Bundesregierung), Verhandlungen des Deutschen Bundestages, I. Wahlperiode (1949), Drucksache Nr. 3264, S. 40 206 Sowohl als Weisung als auch als besondere Pflicht wurden z.B. genannt — Arbeitsleistungen zu erbringen — Verzicht auf die Benutzung insb. von privaten Verkehrsmitteln — Kino-, Gaststätten-, Tanzverbote; vergl. dazu Nr. 5 der Richtlinien zu $ 9 RIGG 1943 (abgedruckt u.a. bei Kümmerlein (1944) $ 9), Sieverts (1944) S. 79, Peters (1944) $ 12 Anm. 1, Mayer (Diss.) S. 112ff. 117 ff., Potrykus (JGG 52) $ 9 Bem. 1, 2, $ 12 Bem. 1, vergl. auch Pfeiffer (1983) S. 163 48 Unter dem RJGG 1943 herrschte ein großes Zuordnungsdurcheinander?” , was durch fehlende gesetzliche Festlegungen und insb. durch die beiden offenen Kata- loge initiiert war. (3) Das am 4. August 1953 verkündete JGG?® behielt die Dreiteilung der Reak- tionsgruppen sowie die unterschiedliche Zuordnung von Weisungen (zu den Erzie- hungsmaßregeln) und besonderen Pflichten (zu den Zuchtmitteln) bei?®, 210 Abweichend vom RJGG 1943 wurde jedoch der Katalog der besonderen Pflichten in $ 15 JGG 1953 abschließend ausgeformt, um eine scharfe Abgrenzung zu den Weisungen zu ermöglichen?!!. Damit wurde in verstärktem Maße eine exakte und strenge Abgrenzung von Weisungen und besonderen Pflichten (später: Auf- lagen?!?) erforderlich. Hinsichtlich der inhaltlichen Gestaltung von Weisungen und besonderen Pflichten blieb es im wesentlichen bei den schon im RJIGG 1943 getroffenen Festlegungen?!? 214. Eine Klarstellung oder Präzisierung erfolgte inso- weit durch das JGG 1953 nicht. Das JGG 1953 geht demnach zwar von der Notwendigkeit einer Abgrenzung aus?!$, es bietet jedoch keine ausdrücklichen Hinweise auf die entscheidenden Differenzierungskriterien an 216_ 207 Vergl. Potrykus (1954a) S. 821, Kirsch (Diss.) S. 26, Hofbauer (Diss.) S. 37, Irmer (Diss.) S. 8. 208 Bundesgesetzblatt, Teil I, Jahrgang 1953, S. 751 ff. 209 Zur Entwicklung des Jugendstrafrechts in der DDR s. Grathenauer (1961) S. 80ff., Aue (1976) S. 108 ff., Herz (1982) S. 10f., vergl. auch Böhm (Jugendstrafrecht) S. 7f. 210 Zum historischen Meinungsstreit bzgl. der Beibehaltung zweier ambulanter Maßnah- men bzw. zu Forderungen nach Verschmelzung von Weisungen und besonderen Pflich- ten vergl. nur: Geyrhalter (Diss.) S. 50f., Irmer (Diss.) S. 8 ff., jeweils unter Auswertung der verschiedenen vorgelegten Entwürfe, vergl. auch u. S. 55ff. 211 Vergl. Begründung zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Reichsjugendge- richtsgesetzes (Entwurf der Bundesregierung), Verhandlungen des Deutschen Bundesta- ges, I. Wahlperiode (1949), Drucksache Nr. 3264, S. 40; zu abweichenden Vorentwürfen vergl. Irmer (Diss.) S. 9f., vergl. auch Pofrykus (1954) S. 440. 212 Vergl. BGBI. Teil I, Jahrgang 1974, S. 469ff. (526). 213 Vergl. nachfolgende Gegenüberstellungen, S. S0Off. und 54. 214 Zu den zwischenzeitlichen Gesetzes-Änderungen (nach 1953) vergl. Brunner (JGG) S. 40ff., Knoll (Diss.) S. 20ff., Terdenge (1983) S. 39ff., 166f., Heinz (1984) S. 454f. 215 Irmer (Diss.) S. 10, Potrykus (JGG) $ 15 Bem. 1. 216 Vergl. dazu die o. vorgenommenen Auslegungsversuche, S. 22 ff, 49 (4) Vergleichende Übersicht: JGG 1923, RJGG 1943, JGG 1953 (in Auszügen) JGG 1923 RJIGG 1943 $7 $ 11 Erzie- Als Erziehungsmaßregeln sind zulässig: Erziehungsmaßregeln sind: 1 hungs- Verwarnung, 1. die Erteilung von Weisungen, maß- 2 Überweisung in die Zucht der 2. die Schutzaufsicht, regeln Erziehungsberechtigten oder der 3. die Fürsorgeerziehung. Schule, 3 Auferlegung besonderer Verpflich- tungen, 4 Unterbringung, 5 Schutzaufsicht, 6 Fürsorgeerziehung. Die Reichsregierung kann mit Zustim- mung des Reichsrats auch andere Erzie- hungsmaßregeln für zulässig erklären. Die Voraussetzungen, die Ausführung und Aufhebung sowie das Erlöschen der Schutzaufsicht und der Fürsorge- erziehung bestimmen sich nach dem $ 12 Weisungen Reichsgesetz für Jugendwohlfahrt. Für (1) Weisungen sind Gebote und Ver- die anderen Erziehungsmaßregeln be- bote, die die Lebensführung des stimmt das Erforderliche die Reichs- regierung mit Zustimmung des Reichs- Jugendlichen regeln und dadurch seine Erziehung fördern und sichern rats; sie dürfen auch nach Vollendung sollen. Der Richter kann namentlich des achtzehnten Lebensjahres bis zum Eintritt der Volljährigkeit ausgeführt den Jugendlichen anweisen, eine werden. Lehr- oder Arbeitsstelle anzunehmen oder bei einer Familie oder in einem Heim zu wohnen, und ihm verbie- Wei- sungen ten, einen bestimmten Aufenthalts- ort zu verlassen, mit bestimmten Personen zu verkehren, Gast- oder Vergnügungsstätten zu besuchen, geistige Getränke zu genießen oder zu rauchen. (2) Der Richter erteilt die Weisungen im Einvernehmen mit der Jugend- gerichtshilfe, 50 JGG 1953 i.d. Fassung v. 1953 i.d.z.Zt. gültigen Fassung $ 9 Arten $ 9 Arten Erziehungsmaßregeln sind: Erziehungsmaßregeln sind: 1. die Erteilung von Weisungen, 1. die Erteilung von Weisungen, 2. die Schutzaufsicht, 2. die Erziehungsbeistandschaft, 3. die Fürsorgeerziehung. 3. die Fürsorgeerziehung. $ 10 Weisungen $ 10 Weisungen (1) Weisungen sind Gebote und Verbote, die (1) Weisungen sind Gebote und Verbote, die Lebensführung des Jugendlichen regeln welche die Lebensführung des Jugendli- und dadurch seine Erziehung fördern und chen regeln und dadurch seine Erziehung sichern sollen. Der Richter kann dem fördern und sichern sollen. Dabei dürfen Jugendlichen insbesondere auferlegen, an die Lebensführung des Jugendlichen 1 Weisungen zu befolgen, die sich auf den keine unzumutbaren Anforderungen Aufenthaltsort beziehen, gestellt werden. Der Richter kann dem 2 Jugendlichen insbesondere auferlegen, bei einer Familie oder in einem Heim zu wohnen, 1 Weisungen zu befolgen, die sich auf den 3 eine Lehr- oder Arbeitsstelle anzu- Aufenthaltsort beziehen, nehmen, 2 bei einer Familie oder in einem Heim einer Arbeitsauflage nachzukommen, zu wohnen, den Verkehr mit bestimmten Personen 3 eine Lehr- oder Arbeitsstelle anzu- oder den Besuch von Gast- oder Ver- nehmen, gnügungsstätten zu unterlassen, Arbeitsleistungen zu erbringen, den Verkehr mit bestimmten Personen keine geistigen Getränke zu genießen oder nicht zu rauchen oder oder den Besuch von Gast- oder Ver- bei einer Verletzung von Verkehrsvor- gnügungsstätten zu unterlassen oder schriften an einem polizeilichen Ver- bei einer Verletzung von Verkehrsvor- kehrsunterricht teilzunehmen. schriften an einem Verkehrsunterricht teilzunehmen. (2) Der Richter kann dem Jugendlichen auch mit Zustimmung des Erziehungsbe- (2) Der Richter kann dem Jugendlichen rechtigten und des gesetzlichen Vertreters auch mit Zustimmung des Erziehungsbe- auferlegen, sich einer heilerzieherischen rechtigten und des gesetzlichen Vertreters Behandlung durch einen Sachverständigen auferlegen, sich einer heilerzieherischen zu unterziehen. Hat der Jugendliche das Behandlung durch einen Sachverständigen sechzehnte Lebensjahr vollendet, so soll oder einer Entziehungskur zu unterzie- dies nur mit seinem Einverständnis hen. Hat der Jugendliche das sechzehnte geschehen. Lebensjahr vollendet, so soll dies nur mit seinem Einverständnis geschehen. 51 (4) Vergleichende Übersicht: Fortsetzung JGG 1923 RJIGG 1943 Zucht- $ 7 Arten und Anwendung mittel (1) Der Richter ahndet die Straftat mit Zuchtmitteln, wenn Jugendge- fängnis nicht geboten ist, dem Jugendlichen aber eindringlich zum Bewußtsein gebracht werden muß, daß er für das von ihm begangene Unrecht einzustehen hat. (2) Zuchtmittel sind: 1 der Jugendarrest 2. die Auferlegung besonderer Pflichten, 3. die Verwarnung. (3) Zuchtmittel haben nicht die Rechtswirkungen einer Strafe; sie werden nicht in das Strafregister eingetragen und begründen nicht die Anwendung von strafrechtlichen Rückfallvorschriften. Auflagen| $ 9 Auferlegung besonderer Pflichten Als besondere Pflichten kann der Richter vor allem die Wiedergutma- chung des Schadens und die Ent- schuldigung auferlegen. Auch kann er bei leichten Verfehlungen eine Geldbuße festsetzen, wenn anzuneh- men ist, daß sie der Jugendliche aus Mitteln zahlt, über die er selbstän- dig verfügen darf. Die Geldbuße fällt dem Reich zu, wenn sie nicht im Urteil zugunsten einer gemein- nützigen Einrichtung auferlegt wird. 52 JGG 1953 i.d. Fassung v. 1953 i.d. z. Zt. gültigen Fassung $ 13 Arten und Anwendung $ 13 Arten und Anwendung (1) Der Richter ahndet die Straftat mit (1) Der Richter ahndet die Straftat mit Zuchtmitteln, wenn Jugendstrafe nicht Zuchtmitteln, wenn Jugendstrafe nicht geboten ist, dem Jugendlichen aber ein- geboten ist, dem Jugendlichen aber ein- dringlich zum Bewußtsein gebracht werden dringlich zum Bewußtsein gebracht werden muß, daß er für das von ihm begangene muß, daß er für das von ihm begangene Unrecht einzustehen hat. Unrecht einzustehen hat. (2) Zuchtmittel sind (2) Zuchtmittel sind 1. die Verwarnung, 1. die Verwarnung, 2. die Auferlegung besonderer Pflichten, 2. die Erteilung von Auflagen, 3. der Jugendarrest. 3. der Jugendarrest. (3) Zuchtmittel haben nicht die Rechtswir- (3) Zuchtmittel haben nicht die Rechtswir- kungen einer Strafe. Sie werden nicht in kungen einer Strafe, das Strafregister eingetragen und begründen nicht die Anwendung von strafrechtlichen Rückfallvorschriften. $ 15 Auferlegung besonderer Pflichten $ 15 Auflagen (1) Als besondere Pflichten kann der Rich- (1) Der Richter kann dem Jugendlichen ter dem Jugendlichen auferlegen, auferlegen, 1 den Schaden wiedergutzumachen, 1 nach Kräften den durch die Tat verur- 2 sich persönlich bei dem Verletzten zu sachten Schaden wiedergutzumachen, entschuldigen oder 2 sich persönlich bei dem Verletzten zu 3 einen Geldbetrag zugunsten einer ge- entschuldigen oder meinnützigen Einrichtung zu zahlen. 3 einen Geldbetrag zugunsten einer (2) Der Richter soll die Zahlung eines Geld- gemeinnützigen Einrichtung zu zahlen. betrages nur anordnen, wenn Dabei dürfen an den Jugendlichen keine un- 1 der Jugendliche eine leichte Verfehlung zumutbaren Anforderungen gestellt werden. begangen hat und anzunehmen ist, daß (2) Der Richter soll die Zahlung eines Geld- er den Geldbetrag aus Mitteln zahlt, betrages nur anordnen, wenn über die er selbständig verfügen darf, 1. der Jugendliche eine leichte Verfehlung oder begangen hat und anzunehmen ist, daß er dem Jugendlichen der Gewinn, den er den Geldbetrag aus Mitteln zahlt, über die aus der Tat erlangt, oder das Entgelt, er selbständig verfügen darf, oder das er für sie erhalten hat, entzogen wer- dem Jugendlichen der Gewinn, den er aus den soll. der Tat erlangt, oder das Entgelt, das er (3) Bei schuldhafter Nichterfüllung von für sie erhalten hat, entzogen werden soll. besonderen Pflichten gilt $ 11 Abs. 2 ent- (3) Der Richter kann nachträglich von der Erfüllung von Auflagen ganz oder zum Teil sprechend. befreien, wenn dies aus Gründen der Erzie- hung geboten ist. Bei schuldhafter Nicht- erfüllung von Auflagen gilt $ 11 Abs. 3 ent- sprechend. Ist Jugendarrest vollstreckt wor- den, so kann der Richter die Auflagen ganz oder zum Teil für erledigt erklären. 53 (4) Vergleichende Übersicht: Fortsetzung ® Festlegung der Foigen der Straftat $5 Hat ein Jugendlicher eine mit Strafe bedrohte Handlung begangen, so hat das Gericht zu prüfen, ob Erziehungsmaßregeln erforderlich sind. Hält das Gericht Erziehungsmaßregeln für erforderlich, so hat es entweder selbst die Erziehungsmaßregeln anzuordnen oder auszusprechen, daß Erzie- hungsmaßregeln erforderlich sind, ihre Auswahl und Anordnung aber dem Vormundschaftsgericht überlassen bleibt. Das Vormundschaftsgericht muß JGG alsdann eine Erziehungsmaßregel anordnen. Die Fürsorgeerziehung soll das 1923 Gericht nur dann selbst anordnen, wenn in erster Instanz die Zuständigkeit dafür auch außerhalb des Strafverfahrens begründet ist. Die vorstehenden Bestimmungen finden auch Anwendung, wenn das Gericht den Täter nach $ 3 freispricht. $6 Hält das Gericht Erziehungsmaßregeln für ausreichend, so ist von Strafe abzusehen. $2 Die Folgen der Jugendstraftat (1) Die Straftat eines Jugendlichen wird mit Strafe oder mit Zuchtmitteln geahndet. RIGG (2) Aus Anlaß der Straftat können Erziehungsmaßregeln angeordnet 1943 werden. (3) Von Strafe und Zuchtmitteln wird abgesehen, wenn Erziehungsmaß- regeln oder die Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt die Ahn- dung durch den Richter entbehrlich machen. $5 Die Folgen der Jugendstraftat i.d.F. v (1) Aus Anlaß der Straftat eines Jugendlichen können Erziehungsmaßregeln 1953 angeordnet werden. (2) Die Straftat eines Jugendlichen wird mit Zuchtmitteln oder mit Jugend- strafe geahndet, wenn Erziehungsmaßregeln nicht ausreichen. (3) Von Zuchtmitteln und Jugendstrafe wird abgesehen, wenn die Unter- bringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt die Ahndung durch den Richter entbehrlich macht. JGG 1953 $5 Die Folgen der Jugendstraftat i.d.z.Zt (1) Aus Anlaß der Straftat eines Jugendlichen können Erziehungsmaßregeln gültigen angeordnet werden. Fassung (2) Die Straftat eines Jugendlichen wird mit Zuchtmitteln oder mit Jugend- strafe geahndet, wenn Erziehungsmaßregeln nicht ausreichen. (3) Von Zuchtmitteln und Jugendstrafe wird abgesehen, wenn die Unter- bringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder einer Entziehungsan- stalt die Ahndung durch den Richter entbehrlich macht. 54 (5) Nach der Darstellung der (objektiven) geschichtlichen Entwicklung des Jugend- strafrechts seit 1923 soll nun untersucht werden, in welchem Maße sich Aussagen zu der hier relevanten Abgrenzungsfrage aus dem „Willen des historischen Gesetz- gebers‘“*7 ableiten lassen?!® (subjektiv-historische Auslegung 219)_ Aus der Begründung zum Entwurf des Änderungsgesetzes zum RJGG der Bundes- regierung geht klar hervor, daß die Beschränkung der besonderen Pflichten auf die in dem abschließenden Katalog genannten durchgeführt wurde, um „unerwünschte Überschneidungen‘“ mit den Weisungen ($ 5 des Entwurfes) zu vermeiden 220_ Dabei wurde der bestehende Rechtszustand nach dem RJGG 1943 ausdrücklich kritisiert und seine Beibehaltung abgelehnt. Die Begründung führt weiter aus: „Da aber für beide (besondere Pflichten, Weisungen — Anm.d. Verf.) verschiedene Grundsätze gelten , ist eine scharfe Abgrenzung erforderlich‘“ ??!, Gleichfalls eine ganz bewußte Entscheidung für eine Differenzierung von Weisungen und Auf- lagen nahm auch der Schriftliche Bericht des Ausschusses für Rechtswesen und 222 Verfassungsrecht vor und kam zu dem Gesetz gewordenen Reaktionensystem (u.a. geschlossener Katalog der besonderen Pflichten). Die bisher dargestellten Aussagen enthalten keine Angaben über materielle Merk- male oder Differenzierungskriterien. Die Gesetzesmaterialien geben aber auch hier weiteren Aufschluß. Der Schriftliche Bericht des Ausschusses für Rechtswesen und Verfassungsrecht sah in den Erziehungsmaßregeln und damit auch in den Weisungen „erzieherische 217 Wobei der „Wille‘“ hier nicht ausschließlich psychologisch zu deuten ist, vergl. Schroth (1983) S. 78f., 152f. 218 Vergl. o. das Begründungsargument S. 46. 219 Zu dem Begriff der subjektiven Auslegung (von Strafrechtsnormen): Schrofh (1983) S. 11, 61f.; zu dem Verhältnis und der Stellung zu anderen Auslegungsarten: Schrofh (1983) S. 58 ff., BVerfGE 1/299ff. (299f., 312f.), vergl. auch Naucke (1969) S. 274ff., Hoerster (1985) S. 667 f. (jeweils m. w. Nachw.). 220 Begründung zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Reichsjugendgerichtsge- setzes (Entwurf der Bundesregierung), Verhandlungen des Deutschen Bundestages, I. Wahlperiode (1949), Drucksache Nr. 3264, S. 40; zu den insoweit noch abweichenden Vorentwürfen vergl. Irmer (Diss.) S. 9f., vergl. auch Potrykus (1954) S. 440. 221 Begründung a.a.O. (Fgßnote 220) — abweichend jedoch die Stellungnahme der Bun- desregierung zu den Änderungsvorschlägen des Bundesrates in leicht irritierender Weise: „..., ist der Unterschied zwischen Weisungen und Pflichten fließend. In der Pra- xis bleibt meist ungeklärt, ob angeordnete Erziehungsmaßnahmen Weisungen oder Zuchtmittel im Sinne des Gesetzes sind. Um eine systematisch saubere Abgrenzung zu erreichen, werden Weisungen und Pflichten zweckmäßig zusammengefaßt und den glei- chen Regeln unterworfen“. in: Verhandlungen des Deutschen Bundestages, I. Wahlpe- riode (1949), Drucksache Nr. 3264, Anlage 3, S. 61; vergl. auch Sieverts (1952) S. 290, Potrykus (1954a) S. 821, Riedel (Diss.) S. 30. 222 Schriftlicher Bericht des Ausschusses für Rechtswesen und Verfassungsrecht über den Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Reichsjugendgerichtsgesetzes, Verhandlungen des Deutschen Bundestages, I. Wahlperiode (1949), Drucksache Nr. 4437, S. 2 u. 4 (Bericht des Abgeordneten Ewers). 55 Maßnahmen“, die „keinen sühnenden Charakter‘“ haben??? 224 Sje „dienen nur dazu, der durch die Straftat erkennbar gewordenen Erziehungsbedürftigkeit des Täters Rechnung zu tragen‘“ ?$, Diese Festlegung des Charakters erfolgte unmit- telbar in Anschluß an die Betonung der Notwendigkeit einer scharfen Abgrenzung zwischen Erziehungsmaßregeln und Zuchtmitteln?®, Den Zuchtmitteln wurde all- gemein und ausdrücklich Sühnefunktion beigegeben??’, Zusammenfassend heißt es an anderer Stelle des Berichtes: „Der Rechtsausschuß hat sich bemüht, eine scharfe Abgrenzung zwischen Weisungen und besonderen Pflichten ($ 15) durchzuführen, um in jedem Falle Klarheit über die Rechtsnatur der angeordneten Maßnahmen zu gewinnen. Weisungen sind danach richterliche Auflagen, die ohne sühnenden Charakter ausschließlich der Erziehung des Jugend- lichen dienen. In Absatz 1 ist ein nicht abschließender Katalog von Beispielen auf- geführt, der Hinweise dafür gibt, was sich der Gestzgeber unter Weisungen vor- stellt. Der Katalog kann vom Richter durch Weisungen anderer Art ergänzt werden. Die angestrebte Abgrenzung zu den besonderen Pflichten, die zur Kategorie der Zuchtmittel gehören, hat der Ausschuß dadurch erreicht, daß er bei letzteren einen abschließenden Katalog aufgestellt hat, der vom Richter nicht geändert werden kann. Diese nach $ 15 in Frage kommenden besonderen Pflichten haben den Zweck der Sühne, der bei den Erziehungsmaßregeln völlig zurücktritt. Schon aus diesem Grunde war es notwendig, die erforderliche Abgrenzung bei den besonde- ren Pflichten zu suchen . «« 228 (6) Unter Zugrundelegung der Ergebnisse aus der historischen Auslegung des JGG ist zweierlei für die Differenzierung von Weisungen und Auflagen ersichtlich: (a) die Entwicklung des JGG und der Wille des historischen Gesetzgebers zeigen, daß eine klare Abgrenzung von Weisungen und Auflagen gewollt und erforderlich ist?29; 223 Schriftlicher Bericht a.a.O. (Fußnote 222), S. 2. 224 Insoweit gilt das hier vorgetragene Argument nur für das Trennkriterium „ohne Straf- charakter“. Es ist gleichzeitig auch Kritikpunkt an den Auffassungen, die Weisungen strafenden Charakter zubilligen wollen. Allerdings wird insoweit zu Recht angemerkt, daß der hier dargestellte Wille des Gesetzgebers nicht entgegensteht, wenn Weisungen nur strafende Nebenwirkungen haben; dieser „Charakterzug“ bilde erst mit allen ande- ren Eigenschaften den „Charakter“ und sei als nicht vorherrschend für diesen gerade nicht bestimmend. So muß dieses Argument der Abgrenzungsmeinung IT (S. 67 ff.) nicht entgegenstehen, so Ulmschneider (Diss.) S. 203. 225 Schriftlicher Bericht a.a.O. (Fußnote 222). 226 Schriftlicher Bericht a.a.O. (Fußnote 222), S. 2ff. 227 Schriftlicher Bericht a.a.0O. (Fußnote 222), S. 2ff. 228 Schriftlicher Bericht a.a.0O. (Fußnote 222), S. 3, 4. 229 Vergl. auch Vins (1955) S. 104, Potrykus (JGG 1955) $ 10 Bem. 1, $ 15 Bem. 1, Riedel (Diss.) S. 28, Irmer (Diss.) S. 10f., Kirsch (Diss.) S. 26f.; vergl. aber auch oben S. 55 (Fußnote 221): Stellungnahme der Bundesregierung zu Änderungsvorschlägen des Bun- desrates. 56 (b) aus der oben dargestellten Entwicklung der ambulanten jugendstrafrechtlichen Reaktionen „Weisung‘“ und „Auflage‘“ im Laufe der letzten sechzig Jahr kann für eine materielle Unterscheidung nichts gefolgert werden. Die Auslegung auf der Basis des geäußerten Willens des historischen Gesetzgebers ergibt zwar, daß Weisungen frei von sühnendem Charakter sein sollen und auch die Sühnefunktion völlig zurücktreten soll. Insoweit spricht diese subjektiv- historische Auslegung für den o. dargestellten Abgrenzungsversuch ??°, Die Relevanz dieses Arguments wird jedoch dadurch eingeschränkt, daß zum einen die Willensbekundung des Gesetzgebers, Erziehungsmaßregeln als ahndungsfreie Reaktionen auszugestalten, im Gesetz selbst — wie oben gezeigt — keinen aus- drücklichen Niederschlag gefunden hat??!. Insoweit steht dieser Wille des histori- schen Gesetzgebers als Argument für die o. a. Abgrenzungstheorie etwas vereinzelt unter den übrigen Argumenten, die bislang eher für als gegen einen zumindest auch ahndenden Inhalt von Weisungen sprachen??, Dabei wird nicht verkannt, daß dieser Wille, der in den Materialien zum Ausdruck kommt, eigentlich das erste Argument ist, das ausdrücklich auf den materiellen Gehalt der Weisungen eingeht. Daß dies jedoch nur eine reine Zielvorgabe und Absichtserklärung war, ergibt sich, wie bereits oben angedeutet, auch daraus, daß, obschon der Gesetzgeber die Not- wendigkeit einer Abgrenzung von Weisungen und Auflagen erkannte, er den mate- riellen Charakter und die Funktion — im Gegensatz zu den Auflagen — für die Weisungen eben nicht im Gesetz festschrieb, sondern es bei den an sich als unbe- friedigend erkannten Regelungen der RIGG 1943 beließ?3, Zum anderen spricht gegen die Schlagkräftigkeit dieses Arguments, daß der histo- rische Gesetzgeber durch die Fassung und Aufzählung der Weisungen in $ 10 I JGG gerade das Ahndungselement mit in die — an sich als ahndungsfrei durch ihn konzipierten — Weisungen einbaute, er damit nicht nur seinen in den Materialien geäußerten Willen nicht zum Ausdruck brachte??*, sondern gerade das Gegenteil dazu gesetzlich festlegte?. Dies gilt insbesondere für die Arbeitsauflage 236 sowie für die im RJGG 1943 als besondere Pflicht angesehene Auflage, an einem Ver- 230 S. Irmer (Diss.) S. 10f., 19f., Kirsch (Diss.) S. 27 und o. S. 46, vergl. auch Miehe (Bedeu- tung der Tat) S. 41 ff., Hofbauer (Diss.) S. 37f. 231 Zu diesem Punkt vergl. auch BVerfGE 1/299ff. (299f., 312 f.), vergl. aber auch die RZ Nr. 1 zu $ 9 JGG — dazu s. o. S. 36. 232 Dieses Vorgehen des Gesetzgebers kann als Versuch angesehen werden, die von allen Sei- ten als erforderlich erachtete Abgrenzung von Weisungen und Auflagen nach materiel- len Gesichtspunkten (Strafe-Erziehung) zumindest anzudeuten, ohne jedoch den Mut und die Kraft zu haben, diese Auffassung auch gesetzlich festzuschreiben. 233 Vergl. die Übersichten o. S. 50ff. u. 54. 234 Zum theoretischen Rahmen der „Andeutungstheorie“ s. Schroth (1983) S. 63 f. 235 Ähnlich Hellmer (Erziehung) S. 214, Blau (1959) S. 121, a. A. Kirsch (Diss.) S. 27; vergl. auch Boxdorfer (Diss.) S. 30, 32f. 236 Vergl. Hofbauer (Diss.) S. 42f., der mit eingehender Begründung hier zum ahndenden Inhalt gelangt; vergl. auch Pofrykus (JGG 1955) $ 10 Bem. 1. SM kehrsunterricht teilzunehmen??’, die beide als ahndende Maßnahmen angesehen und dennoch nach einigem Zögern?3 den Weisungen des JGG 1953 ausdrücklich zugeschlagen wurden ??, Insofern kann aus diesem Argument, das auf dem Willen des historischen Gesetz- gebers basiert, wohl wenig für eine materielle Unterscheidung abgeleitet werden. Dazu spricht zuviel gegen diese Willensäußerung — nicht zuletzt das von dem Gesetzgeber geschaffene JGG 1953 selbst?®, Für eine materielle Inhaltsbestimmung der Weisungen ergibt sich aus der Entwick- lungsgeschichte des Jugendstrafrechts auch dann nichts, wenn man den Erzie- hungsgedanken als sich kontinuierlich verstärkendes Element in der JGG-Ge- schichte ansieht?*!. Denn dies bedeutet nicht zwingend, daß Weisungen frei von ahndendem Inhalt sein müssen. y) Zusammenfassend ist hier festzuhalten, daß nach historischer Auslegung der einschlägigen Vorschriften des JGG eine scharfe und eindeutige Abgrenzung zwi- schen Weisungen und Auflagen gewollt und erforderlich ist. Aus der geschichtlichen Entwicklung — auch unter Berücksichtigung des histori- schen Gesetzgeberwillens — läßt sich jedoch nichts Zwingendes für eine materielle Differenzierung ableiten?*? Der o.a. Abgrenzungsansatz findet hier keine Stütze, da das von ihm herangezo- gene Argument aus den Materialien des JGG stark relativiert werden muß und in Zusammenhang mit der Gesetz gewordenen Regelung gerade keine zwingenden Schlüsse in Richtung dieses Ansatzes erlaubt. c) Weitere Argumente zur Begründung leitet die o. dargestellte Abgrenzungsmei- nung aus dem JGG übergeordneten Rechtsnormen ab?®, aa) a) Ausgehend von der Tatsache, daß $ 10 I JGG mit seinem offenen Katalog unter dem Gesichtspunkt des Artf. 103 IT GG als zu unbestimmt für eine staatliche 237 Vergl. Potrykus (JGG 52) $ 9 Bem. 2. 238 Vergl. die „Änderungsvorschläge‘““ des Bundesrates, die die Arbeitsauflage zu den besonderen Pflichten schlagen wollten, sowie die diesbzgl. positive Stellungnahme der Bundesregierung zu den Änderungsvorschlägen des Bundesrates in: Verhandlungen des Deutschen Bundestages, I. Wahlperiode (1949), Drucksache 3264, Anlage 2, S. 53; Anlage 3, S. 61f. 239 S. $ 10 I Nr. 4, 7 JGG 1953. 240 Maßgebend für die Auslegung einer Norm ist der, in dieser zum Ausdruck gebrachte objektivierte Wille des Gesetzgebers, der sich aus Wortlaut und Sinnzusammenhang ergibt; nicht entscheidend sind die Vorstellungen der an dem Gesetzgebungsverfahren beteiligten Personen und Organe — so BVerfGE 1/299ff. (299f., 312f.), vergl. auch Wolf (1984) S. 93. 241 Vergl. Haerendel (Diss.) S. 4, Nothacker (1985) S. 106, u. a.: Erziehungsmaßregeln syste- matisch vor den anderen Reaktionsarten. 242 Vergl. auch Garrel (Diss.) S. 26. 24Y Auch hier gilt das o. S. 22 (Fußnote 24) Gesagte in gleicher Weise. 58 Strafdrohung, -norm angesehen werden kann?“*, folgert die hier dargestellte Mei- nung, daß, um eben diese mögliche Verfassungswidrigkeit von $ 10 I JGG zu ver- meiden, das Anwendungsgebiet des $ 10 I JGG auf rein erzieherische, präventive Maßnahmen ohne Tatvergeltungsfunktion und Strafcharakter zu beschränken sei*5, Denn damit unterliege der so ausgelegte $ 10 I JGG in keinem Falle mehr der Prüfungsnorm des Art. 103 II GG, der nur für staatliche Strafen gelte?%, Den methodischen Weg zu diesem Ergebnis, das zwar $ 10 I JGG nicht bestimmter faßt, jedoch diese Norm aus dem Prüfungs- und Bewertungsbereich des Art. 103 II GG herausinterpretiert, kann die verfassungskonforme Auslegung einfachge- setzlichen Rechts zeigen?“”, ß) Diese Argumentation mit der Notwendigkeit, Art. 103 II GG als Bewertungs- und Prüfungsnorm bei $ 10 I JGG nicht zur Anwendung kommen zu lassen, erscheint unter mehreren Aspekten fragwürdig. Zum einen unterliegt $ 101JGG — einmal als nicht-strafende Reaktion verstanden — als staatliche Maßnahme dem allgemeinen Bestimmtheitsgebot, das sich aus dem grundgesetzlich verankerten Verhältnismäßigkeitsprinzip*® ableitet, d.h. $ 10 I JGG muß in jedem Falle ausreichend bestimmt sein, auch wenn Art. 103 II GG hier nicht eingreift. Zum anderen ist keineswegs endgültig geklärt, ob selbst bei dieser Auslegung $ 10 JGG als jugendstrafrechtliche Reaktion nicht dennoch Art. 103 II GG unterfällt?**®, was mit guten Gründen angenommen werden kann?, Darüber hinaus geht dieses Begründungselement ins Leere, wenn $ 10 JGG trotz des nicht-abschließenden Charakters als ausreichend bestimmt anzusehen ist, 244 Vergl. Bruns (1959) S. 206 ff., 210; zu anderen verfassungsrechtlichen Bedenken gegen- über $ 10 I1 JGG (u. a. Gewaltentrennungsgebot, Gesetzgebungskompetenz), vergl. Hof- bauer (Diss.) S. 117f., Weitl (Diss.) S. 172 ff., Baumann (1958) S. 203. 245 Vergl. Kirsch (Diss.) S. 82 f., Hofbauer (Diss.) S. 110ff. 246 Nach wohl h. M. soll Art. 103 IT GG nur für staatliche Strafen gelten, wobei der Begriff Strafe offen ist; vergl. dazu nur Hellmer (1955 a) S. 236, Bruns (1956) S. 213, Hellmer (Erziehung) S. 214, Winter (Diss.) S. 126, 128 ff., Breiholdt (Diss.) S. 10f., Friedlein (Diss.) S. 41, 44, Stree (1960) S. 33 ff., sowie die unten (Fußnote 249) angegebene Lite- ratur. 247 Vergl. Miehe (Bedeutung der Tat) S. 113ff. 248 S. Art. 28 I GG, vergl. Hansmann (Diss.) S. 21 ff. 249 Nach h.M. wohl nicht: vergl. zu dem Streitstand: Hofbauer (Diss.) S. 110ff., 114ff., Bruns (1959) S. 206 ff., Bruns (1959a) S. 1395 ff., Burkhardt (1959) S. 179, Stree (1960) S. 33 ff., 78 ff., Summer (Diss.) S. 70ff., Friedlein (Diss.) S. 41 ff., Kirsch (Diss.) S. 82f., Breiholdt (Diss.) S. 10f., Winter (Diss.) S. 126, 128 ff., Miehe (Bedeutung der Tat) S. 75 ff., Dallinger, Lackner (JGG) $ 10 Rdnr. 29, Mrozynski (1980) S. 164, Pfohl (1983) S. 61, 91f., Wolf (1984) S. 113f., vergl. auch dazu BVerfGE 20/323ff. (331). 250 Weisungen sind immerhin Reaktionen nach einer schuldhaft begangenen Straftat, sie werden in einem (Jugend-) Strafverfahren angeordnet und können zu erheblichen Rechtsbeeinträchtigungen führen; auch werden sie von dem Jugendlichen als Strafe empfunden und zeigen entsprechende Wirkungen (dazu s. unten S. 85 ff.). 59 wofür, insbesondere bei näherer Festlegung seiner materiellen Feinstruktur und der Funktionsweise von Weisungen?*!, gute Gründe sprechen?®, Gegen $ 10 JGG greifen daher im Ergebnis Einwände aus Art. 103 II GG nicht durch?S, y) Der Art. 103 II GG macht es demnach nicht erforderlich, Weisungen ohne ahn- denden Inhalt festzulegen und kann somit zur Begründung des hier zu untersu- chenden Differenzierungsansatzes nicht verwendet werden. bb) Ein Argument gegen den hier zu untersuchenden Differenzierungsansatz mit seiner Nichtberücksichtigung von Ahndungsgesichtspunkten bei Weisungen kann auch aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip, das sich aus der Verfassung ableitet ?* und für alles staatliche Handeln gilt?®, gefolgert werden. Leitet man aus diesem Grundsatz ab, daß auch die Weisungen nach $ 10 JGG zumindest nicht außer Ver- hältnis zu dem diese Maßnahme auslösenden Ereignis, der Tat, stehen dürfen?°, so zeigt sich darin, daß auch diese Maßnahmen aus Rechtsgründen sich in ihrer konkreten Gestalt, ihrer Schwere, Umfang und Dauer eben nicht ausschließlich von rein und nur prophylaktischen Erziehungsgedanken bestimmen lassen dürfen, wie es wohl aber die o.a. Auffassung annimmt. Zumindest hinsichtlich der Eingriffs- und Belastungsgrenzen muß die Tat mit berücksichtigt werden, was allgemein als Indiz für einen vorhandenen Ahndungsanteil gewertet wird?, Neben dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz mit seiner erforderlichen Koppelung auch der Weisungen an die begangene Tat sprechen für eine derartige Verbindung auch noch pädagogische Gründe 258' 251 S. unten S. 163 ff.; die dort vorgenommenen Festlegungen führen auch zur verbesserten Bestimmtheit des $ 10 T JGG, sie legen die Reaktionsform von Weisungen inhaltlich konkreter fest und können insoweit Bedenken bzgl. der Bestimmtheit von $ 10 I JGG ausräumen (s. auch u. S. 221 ff.). 252 Davon geht wohl auch die ganz überwiegende Meinung aus, vergl. auch Miehe (Bedeu- tung der Tat) S. 75ff., 89, 100f., 113, 118ff.; a.A. wohl Bruns (1956) S. 213. 253 Nach ganz überwiegender Meinung auch dann nicht, wenn man den Weisungen auch ahndenden Inhalt zubilligt; vergl. dazu die o.a. Literatur (S. 59, Fußnote 249). 254 Das Verhältnismäßigkeitsprinzip folgt aus dem Rechtsstaatsprinzip der Art. 20, 28 I GG, vergl. BVerfGE 22/180ff. (220), sowie Hansmann (Diss.) S. 21 ff. 255 Damit auch für die Weisungen nach $ 10 I JGG, vergl. Burkhardt (1959) S. 179, Hof- bauer (Diss.) S. 107 f., Mückenberger (Diss.) S. 19, Bockwoldt (1983) S. 563, vergl. auch Böhm (Jugendstrafrecht) S. 115f. 256 So wohl die fast einhellige Meinung, wobei andere Bezugspunkte (u.a. Gefährlichkeit des Täters, Erziehungsbedürftigkeit) z. T. unterschiedliche Gewichtung erfahren; vergl. Schilling (Diss.) S. 39, 47 ff., Maurach, Gössel, Zipf (1984) S. 651, Brunner (JGG) $ 10 Rdnr. 3, Schaffstein (1985) S. 952, Eisenberg (JGG) $ 5 Rdnr. 20, 24, $ 10 Rdnr. 7, 13, Scholz (1985) S. 118f., Böhm (Jugendstrafrecht) S. 115f., 141 f. 257 Vergl. Hellmer (Erziehung) S. 215, Brunner (JGG) $ 9 Rdnr. 5, Böhm (Jugendstraf- recht) S. 142. 258 S. bereits o. S. 28ff.; vergl. auch Hilse, Schalk (1982) S. 353, Eisenberg (JGG) $ 10 Rdnr. 7, 13, sowie RL Nr. 2 zu $ 10 JGG; vergl. auch die eingehende Auseinanderset- zung mit „spiegelnden Weisungen“ gerade unter diesem Gesichtspunkt, u. S. 140f. 60 Festzuhalten ist, daß auch das Verhältnismäßigkeitsprinzip für eine Berücksichti- gung der begangenen Tat und damit indiziell für Ahndungsgesichtspunkte bei der Anordnung von Weisungen spricht und insoweit der o.a. Differenzierungsansatz Kritik ausgesetzt ist. d) Im folgenden soll noch auf einige für das Differenzierungskriterium „Charakter der jeweiligen Maßnahme‘“? spezifische Begründungs- und Kritikpunkte einge- gangen werden. aa) Für den o.a. Differenzierungsansatz mit diesem Trennkriterium spricht zum einen seine fheoretische Klarheit: Weisungen ohne, Auflagen mit Strafcharakter. Zum anderen läßt sich diese Konzeption, soweit sie tatsächlich auf die reale Wir- kung bei dem Sanktionierten abstellt, auch mühe- und konfliktlos in ein pädagogisch-psychologisches Einwirkungskonzept mit den sich diametral gegen- überstehenden Maßnahmen: positiver und negativer Stimulus (Verstärkungs- und Vermeidungsreiz)?®, einfügen?*!, Für die Konzeption spricht somit, daß sie auf einem wissenschaftlich abgesicherten System von Erziehungsmitteln beruht und ihre Differenzierungen der Klassifikation dieses Systems entsprechen 262 %e bb) Da jedoch die o. a. Differenzierungsmeinung ganz überwiegend zur Bewertung des Charakters der jeweiligen Maßnahme gerade nicht auf die reale Wirkung bei dem Sanktionierten abstellt?®, kann der o.a. Vorteil hier nicht als Begründungs- argument verwendet werden. Es findet bei dieser Bewertung häufig eine Vermengung mit Funktionsgesichts- punkten statt?* und fast stets wird auf eine Einschätzung durch Drittpersonen abgestellt. Dies führt dazu, daß die so vorgenommene Differenzierung wegen der nicht mit 265 der Wirkung auf den Sanktionierten übereinstimmenden Charakterfestlegung gerade keine Basis in dem o.a. erziehungswissenschaftlichen Einwirkungsmodell haben kann. cc) Die bereits oben dargestellte Vermengung der Kritierien „Charakter‘“ und „Funktion‘“ 2®% bewirkt, und dies ist ein weiterer Einwand gegen die hier zu unter- 259 S.o. S. 20f. 260 S. dazu nur: Jacobi (Diss.) S. 20ff., Eckert (Diss.) S. 303 ff., Hompesch, Hompesch- Cornetz (Diss.) S. 380, 402 ff.; eingehend dazu unten S. 169ff. 261 Wobei die Weisungen als belohnende und die Auflagen als bestrafende Reaktionen denkbar wären; erstere sollen längerfristig, letztere kurz und prägnant ausgeformt wer- den; auch dies erinnert an einige der vertretenen Differenzierungsansätze (s. u. S. 92 ff.). 262 Dies wäre ein Schritt in Richtung auf eine rationalere, interdisziplinär-wissenschaftlich abgesicherte Reaktionsgestaltung, vergl. auch unten S. 234. 263 S.0. S. 21. 264 S. auch u. S. 80ff. 265 Dazu auch eingehend unten S. 81 ff. 266 S.0. S. 20f. 61 suchende Differenzierungsmeinung, daß zwischen der vorgegebenen Aufgabe, dem Ziel und Zweck einerseits und dem tatsächlichen Inhalt, der realen Wirkung ande- rerseits nicht ausreichend differenziert wird?®”, Dies führt neben der sich daraus ergebenden Unklarheit des Ansatzes mit seinen wechselnden Begründungselemen- ten auch dazu, daß wegen der Vermischung von Ist- und Sollens-Elementen eine rationale Einwirkungsstrategie zumindest erschwert wird. Am deutlichsten zeigt sich dies, wenn real ahndende Weisungen (z. B. vieltägige Arbeitsweisung) wegen der erzieherischen Aufgaben, die sie übernehmen sollen, als Weisungen „ohne ahn- denden Charakter‘“ angesehen werden?®, dd) Der Auffassung, die bei Weisungen einen tatsächlich straffreien Charakter fordert?®, steht entgegen, daß wohl alle zwangsweise angeordneten Maßnahmen des JGG für den Verurteilten Strafcharakter haben?’°. Damit wären alle Weisun- gen — mit Ausnahme der nach $ 10 I1 JGG — an sich unzulässig, wenn man nicht auch für $ 10 I JGG ein Zustimmungserfordernis konstituieren will?7!, Ausgeschlossen wären somit alle zwangsweise angeordneten Weisungen; $ 10 I JGG liefe weitgehend, $ 11 III JGG wohl völlig leer. Damit steht dieser so verstan- dene Ansatz in einem erheblichen Spannungsverhältnis zu den positiven Regelun- gen des JGG. Auflösbar wäre diese Diskrepanz (unter Aufgabe der o. a. Prämisse), indem für die Bewertung des Charakters gerade nicht auf das Empfinden des Ver- urteilten, sondern z.B. auf die Sichtweise eines „objektiven Dritten‘“ abgestellt wird, In jedem Falle muß dieser Differenzierungsansatz, soweit er sich auf die gesetzliche Regelung stützt, mit einer Fiktion arbeiten. Weisungen ohne Ahndungscharakter sind zwar denk- und konstruierbar, der Realität entsprechen sie aber nicht?”2, ee) Gegen Weisungen ohne Tatbezug und ohne Ahndungscharakter spricht auch, daß beide Elemente — auch in Form des Sühneerlebnisses — wichtige Gesichts- punkte für einen konstruktiven Erziehungsprozeß, wie er ja in $ 10 I S. 1 JGG 273 gerade vorausgesetzt wird, abgeben und daher zumindest nicht ausgeschlossen werden dürfen. 267 Vergl. Hofbauer (Diss.) S. 45 m. Beispielen und Belegen. 268 Zu diesem Widerspruch s. insb. auch u. S, 85ff. 269 So wohl Vins (1955) S.98 ff.: Weisungen dürfen von dem Jugendlichen nicht als Übel empfunden werden. 270 Potrykus (1954) S. 442, Hellmer (Erziehung) S. 214, Eisenberg (JGG) $ 10 Rdnr. 12, vergl. auch u. S, 85 ff. 271 So aus anderen (verfassungsrechtlichen) Gründen: u. a. Irmer (Diss.) S. 65, 69, Hellmer (1955) S. 216; vergl. dazu Kremer (Diss.) S. 50 ff., 59f. 272 Die Aussage bezieht sich auf die gesetzlichen Festlegungen in $ 10 I JGG und auf die Anordnungspraxis bzgl. Weisungen insgesamt. Nicht ausgeschlossen wird hierdurch, daß in (seltenen) Ausnahmefällen Weisungen nach $ 10 I JGG tatsächlich einmal keinen ahndenden Charakter haben können und dies auch so gewollt war. 273 S.0. S. 28ff. 62 ff) Auch spricht gegen Weisungen ohne ahndenden Charakter noch, daß dies wohl letztlich zu einem sozial nicht akzeptierten Zustand führen würde?’*, Solange Strafe im sozialen Leben allgegenwärtig ist, kann mit Erfolg und auf Dauer nicht in einem kleinen Sektor des Jugendstrafrechts eine künstliche, repressionsfreie Idylle errichtet werden 275 Abgesehen von der fehlenden sozialen Akzeptanz würde dies auch zu einem für den Täter nur schwer verständlichen und praktisch nicht reproduzierbaren Interak- tionsmodell führen. Durch ein derartiges Vorgehen würden sich dauerhafte Verhal- tensmodifikationen wohl kaum erreichen lassen 276_ e) Über die oben unter 2.b)-c)?”” dargelegten Gesichtspunkte zu den Begrün- dungsmöglichkeiten des hier zu untersuchenden Differenzierungsansatzes hinaus- gehend, soll im folgenden noch auf einige spezifische Problembereiche der Mei- nung eingegangen werden, die nach der jeweiligen Funktion der Maßnahmen diese unterscheiden wil 1278_ aa) Positiv ist hier anzumerken, daß dieser Differenzierungsansatz nicht dazu gezwungen ist, bei der Festlegung des Charakters einer Maßnahme zu Ergebnissen zu gelangen, die dem tatsächlichen Empfinden des Verurteilten widersprechen. Diese Meinung kann auch Weisungen mit strafendem Inhalt zulassen?”? und ist insoweit ehrlicher als der o.a. Ansatz 1.b). bb) Gegen diesen Differenzierungsansatz, nach dem Weisungen im Gegensatz zu den Auflagen ausschließlich erzieherische Funktion haben sollen, spricht vor allem die Regelung in $ 23 JGG, die Auflagen und Weisungen auf den selben Zweck fest- legt und insb. in $ 23 II JGG gerade zumindest auch von der Genugtuungsfunktion der Bewährungsweisungen ausgeh t280_ cc) Das von einigen Vertretern der Abgrenzungsmeinung (o. 1.a)) benutzte Diffe- renzierungskriterium der Erforderlichkeit, nach dem eine Maßnahme, die eine für die Realisierung der Erziehungszwecke nicht notwendige Übelszufügung anordnet, Sanktionsfunktion besitzt und damit zwar nicht als Auflage, aber als Weisung unzulässig ist?!, begegnet starken Bedenken. So haben alle ambulanten Maßnah- men nach dem JGG Erziehungsaufgaben?*? und müssen zur Erreichung des ge- 274 Dies gilt zumindest für Maßnahmen in und aus dem Rechtsprechungsbereich, der hier in Frage steht. 275 Zu diesem Aspekt vergl. Pfeiffer (1983) S. 76, vergl. auch Müller-Dietz (1977) S. 221, Hassemer (1983) S. 61 ff., treffend auch Eckert (Diss.) S. 268. 276 Vergl. auch Bresser (1965) S. 286. 277 S.0. S. 22ff. 278 S.0. S. 19f. 279 Da von der erlebten Wirkung gerade nicht auf die Funktion einer Maßnahme geschlos- sen werden kann, Hofbauer (Diss.) S. 22, 43f., Irmer (Diss.) S. 19. 280 Eingehend dazu o. S. 38ff. 281 S.0. S. 20. 282 Vergl. Brunner (JGG) Einführung II Rdnr. 4, Eisenberg (JGG) $ 5 Rdnr. 13ff., 16 sowie oben S. 35. 63 setzten Erziehungsziels erforderlich sein?®, Dies folgt bereits aus dem Verhältnis- 284 mäßigkeitsprinzip und bedarf an sich keiner weiteren (Hilfs-)Begründung über die als unzulässig angenommene Straffunktion bei Weisungen. Eine zur Erziehung?® nicht erforderliche ambulante Maßnahme des JGG ist weder als Weisung noch als Auflage zulässig?®, Insoweit können Weisungen und Auflagen unter dem Gesichtspunkt der Straf- und Erziehungsfunktion nicht anhand des Erforderlichkeitskriteriums differenziert werden, da bei Nichtvorliegen der o.a. Erforderlichkeit jede Maßnahme unzulässig ist und es demnach keine (nicht-erforderliche) zulässige Maßnahme mit Straffunktion geben darf?®?’, was aber diese Meinung gerade voraussetzt. In jedem Fall führt der allgemeine Erfor- derlichkeitsgrundsatz hier nicht weiter; er kann für die Differenzierung verschiede- ner Funktionen nicht verwendet werden. dd) Im übrigen verkennt diese Auffassung mit dem Differenzierungskriterium „Funktion“ (o. 1.a)), daß eine Maßnahme durchaus mehrere — eventuell gestaf- felte — Funktionen haben kann?®, So ist es durchaus möglich, eine Maßnahme anzuordnen, die zum (primären) Zwecke der Erziehung auch (sekundäre) Ahn- dungsaufgaben übernehmen kann, denn Erziehung?® kann auch über ein Süh- neerlebnis initiiert werden oder auch durch Provokation von Vermeidungsverhalten erfolgen. In beiden Fällen hat die Maßnahme Straffunktion und Straf- charakter?®°, dient aber (auch, letztlich) der Erziehung??!, Insoweit spricht gegen diesen Differenzierungsansatz, daß er konsequenterweise final zu Erziehungszwecken eingesetzte strafende Reaktionen nicht als Weisungen zulassen dürfte?”?, oder er — wenn er diesen Weg nicht gehen will — den Begriff der Funktion (ohne sachliche Rechtfertigung) auf den jeweiligen „letzten Zweck“ beschränken muß?®, Ersteres würde zu einer starken Einschränkung der erziehe- rischen Mittel und Möglichkeiten führen, und gegen letzteres sprechen schwerlich zu bewältigende Festlegungs- und Abgrenzungsfragen. 283 Vergl. Hofbauer (Diss.) S. 25, 28; s. $ 13 I JGG, der ja auch (letztlich) einen erzieheri- schen Zweck verfolgt, so im Ergebnis auch Göbel (1954) S. 16. 284 Vergl. Kretschmann (Diss.) S. 114. 285 Hier wird von einem weiten Erziehungsbegriff ausgegangen; zu der Problematik dieses Begriffs sowie zu dem Problem der Abgrenzung von Strafe — Erziehung s.u. S. 76ff. 286 Vergl. Eisenberg (JGG) $ 13 Rdnr. 7, Böhm (Jugendstrafrecht) S. 114f. 287 Anderes würde nur dann gelten, wenn Zufügung von Strafe an sich (Vergeltung) oder Generalprävention legitimer prävalenter Zweck einzelner Maßnahmen des JGG sein könnte; dies ist jedoch nicht der Fall, da im JGG zumindest alle ambulanten Maßnah- men der Erziehung dienen sollen und für eine davon isolierte Repression kein Raum ist. 288 Die sich auch gegenseitig nicht stören oder behindern müssen. 289 S.0. S. 64 Fußnote 285. 290 Das hier zum Aufeinandertreffen verschiedener Funktionen Gesagte gilt in ähnlicher Weise für den o. a. Ansatz (1. b)), der nach dem jeweiligen Charakter differenzieren will. 291 Die Kumulation verschiedener Funktionen findet sich auch in $ 13 I JGG: Ahndungs- zweck zu einem Erziehungszweck, vergl. auch Hellmer (Erziehung) S. 124. 292 Da Weisungen ja keinerlei ahndende Funktion haben dürfen. 293 Wobei die Kriterien für eine derartige Festlegung im Dunkel bleiben. 64 3. Zusammenfassung der Ergebnisse a) Nach kritischer Würdigung möglicher Begründungsargumente für den o. vorge- stellten Differenzierungsansatz komme ich zu dem Ergebnis, daß sowohl die gesetz- lichen Regelungen des JGG als auch verfassungsrechtliche Überlegungen eher gegen als für diesen Ansatz mit der Exklusivität von Erziehungsfunktion bzw. -Charakter bei Weisungen sprechen. Zum einen basieren Begründungs-Argumente vereinzelt auf schwerlich vertretba- ren Rechtsauffassungen?* oder beziehen sich auf für den Richter nicht bindende 295. Verwaltungsvorschriften ’ zum anderen (überwiegenden) Teil sind die zur Begründung vorgenommenen Auslegungen des JGG und die sich daraus ergeben- den Argumente nicht zwingend, sondern allenfalls möglich?®®, Insbesondere erwies sich das Differenzierungskriterium „Charakter“??” als kaum haltbar??, aber auch gegen das Kriterium „Funktion‘“? sprechen vor allem die Vorschriften des JGG, die Auflagen und Weisungen gerade gleich einsetzen und behandeln ?®, An diesem Ergebnis ändern verfassungsrechtliche Überlegungen nichts; auch diese begründen das verwerfende Urteil über diesen Ansatz mit?!, Letztlich muß auch das Hauptargument dieses Ansatzes, das dieser aus dem Willen des historischen Gesetzgebers ableiten will, stark relativiert und eingeschränkt werden?®, so daß eine Zusammenschau der Ergebnisse zu dem Resultat führt, daß der hier untersuchte Abgrenzungsansatz keine zwingende Stütze im geltenden Recht hat und mehr Argumente gegen als für seine Gültigkeit sprechen. b) Wenn auch diese Differenzierungsmeinung sich nicht zwingend aus geltendem Recht ableiten kann, so weist ihr Konzept mit der Gegenüberstellung von ahn- dungsfreien Weisungen und bestrafenden Auflagen?°, das mit Erkenntnissen der Erziehungswissenschaft übereinstimm t304 , möglicherweise in eine neue und wei- terführende Richtung. Auf der Grundlage wissenschaftlich abgesicherter Einwir- kungskonzepte könnte eine rationale Kriminalitätsbekämpfung größere Erfolge als 294 S.0o. S. 30 ff. (Weisungen gegenüber Schuldunfähigen). 295 Vergl. das zu RL Nr. I zu $ 9 JGG Gesagte, S. 36. 296 Vergl. im einzelnen o. S. 26ff., 38, 39f. 297 Vergl. o. S. 20f. 298 Vergl. insb. das zu $ 5, $$ 11, 15, $8 45, 47 JGG Gesagte, S. 22ff., 36ff., 40ff. 299 o. S. 19f. Vergl. 300 Insb. $ 23, $$ 45, 47 JGG, s.o. S, 38f., 40ff. 301 S.0. S. 58ff. 302 Dazu o. S. 46ff., 55ff. 303 Abgestellt werden muß dann jedoch auf den von dem Sanktionierten erfahrenen „Cha- rakter‘“, auf die Wirkung der Maßnahme — vergl. auch o. S. 61 ff. 304 S. insb. auch u. S. 169ff., vergl. Mrozynski (1976) S. 4, Wolf (1984) S. 180ff. zu „reinen Erziehungsmaßnahmen“ und „reinen Bestrafungen‘“‘. 65 bisher versprechen?°, Insoweit kann dieser Ansatz u.U. als Zie/lvorgabe für ein noch zu schaffendes Jugendrecht Beachtung verdienen. Anklänge an dieses Konzept finden sich auch in der neueren Literatur. Dort taucht der Gedanke auf, daß der Ahndungsteil (und die Generalprävention) der staatli- chen Reaktion auf eine Straftat sich im Ermittlungs- und Strafverfahren selbst und den sich daran anknüpfenden informellen Reaktionen erschöpfen kann und soll. Die Reaktion des Gerichts könne dann, da der Ahndungsteil bereits „erledigt‘“ sei, ahndungsfrei und rein erzieherisch ausgerichtet sein. Gedacht wird hier primär an Weisungen, denen dann aus den dargestellten Gründen keine ahndende Funktion mehr zukomme?®, Für die hier zur Beantwortung anstehende Differenzierungsfrage kann hieraus nichts abgeleitet werden. Da eine Funktionsabschichtung nach Verfahrensstadien vorgenommen wird, können nach dieser Meinung wohl (fast) alle Reaktionen des JGG ausschließlich erzieherisch ausgestaltet werden. Eine Abgrenzung der unterschiedlichen Maßnahmen kann diese Meinung, die gerade den gemeinsamen nichtstrafenden Zweck hervorhebt, nicht leisten. Über- wiegend wird von ihr sogar die Verschmelzung von Weisungen und Auflagen de lege ferenda geforder t307. 305 Zu dieser Verbindung von Erfahrungs- und Normwissenschaften s.u. S. 221 ff. 306 Diese Überlegungen liegen wohl unausgesprochen neueren Modellprojekten zugrunde, z.B. Brücke-Projekt München. Dort wird eine derartige Funktionsabschichtung beson- ders betont, ohne die sich daraus ergebenden Konflikte offen auszutragen: z. B. bei groß- zügigem autonomen Erlaß von Teilen der richterlich angeordneten Arbeitsweisungen durch die Betreuer; vergl. Pfeiffer (1983) S. 196 (vergl. auch S. 178 ff.), Eckert (Diss.) S. 396, Eckert (1982) S. 152 ff.; gerade eine derartige Funktionsabschichtung mit Verle- gung des nichtstrafenden Teils auf nichtrichterliche Institutionen, Behörden begegnet großen Bedenken: Der Richter entläßt den zweiten Teil staatlicher Reaktion auf eine Straftat, der erheblich in Rechte des Verurteilten eingreifen kann, aus seiner Kontrolle und der „Zögling“ ist dann dem erzieherischen Einfluß mehr oder minder völlig freige- geben. Vergl. zu diesem Problem und Gefahren: Middendorff (1957) S. 362f£., Kirsch (Diss.) S. 52, Hellmer (1967) S. 227; vergl. auch: Busch (1980) S. 387 f., Papendorf, Schumann, Voß (1980) S. 90f., Stüber (Diss.) S. 224f., Müller-Dietz (1981) S. 55f., Eckert (1982) S. 154, Köpcke (1982) S. 289f., Hassemer (1983) S. 63 f., Walter (1983 a) S. 49ff., Voß (1984) S. 343 f., 347ff., Heinz (1984) S. 507f., Scholz (1985) S. 121 f., sowie u. S. 199ff. Gegen eine solche Abschichtung spricht meiner Meinung grundsätz- lich, daß sie wohl nur theoretisch durchführbar ist. Dem Jugendlichen prägt sich der (gewollte) Sanktionierungseindruck durch das Verfahren auch für die spätere damit ja zusammenhängende Reaktion selbst ein. Er koppelt diese rein erzieherisch und ahn- dungsfrei gedachte Maßnahme mit dem Unlust erzeugenden Ermittlungs- und Jugend- gerichtsverfahren. Insoweit kann es wohl eine Maßnahme ohne ahndenden Charakter nur in Ausnahmefällen geben; vergl. auch Opp (1968) S. 154. 307 Dazu s.u. S. 114ff., 216ff. 66 II. Weisungen müssen primär Erziehungsfunktion haben 1. Darstellung der Meinung a) Diese Meinung 308 geht davon aus, daß bei Weisungen die Erziehungsaufgabe im Vordergrund stehen muß; andere Zwecke und Funktionen dürfen nur Nebenbe- deutung besitzen. Dies gelte insbesondere für Ahndungs- und Repressionsfunktio- nen, aber auch für den Zweck der Genugtuung für den Verletzten. Demgegenüber müsse bei den Auflagen nach $ 15 JGG die Erziehungsfunktion nicht so im Vor- dergrund stehen?°, Diese Maßnahmen werden als Reaktionen mit zugleich erzie- herischen wie auch sühnenden Aufgaben angesehen?!*, Sie sollen der Ahndung dienen und tatbezogen sein?!!, Diese Ansicht erachtet demnach solche Weisungen für unzulässig, bei denen die Strafe, Ahndung, Repression oder Genugtuung im Vordergrund steht?‘?, Auf der Basis dieser Auffassung unterscheiden einige Autoren?!? danach, ob die gewollte Sühnewirkung das Ziel der Maßnahme (Hauptzweck) darstellt oder lediglich not- wendige, den Charakter der Maßnahme mitprägende Nebenfolge der final einem anderen Ziel (Erziehungszwecken) dienenden Reaktion ist?!*, Mit dieser Abstu- fung (Hauptzweck — Nebenfolge; Ziel/Zweck-Mittel/Charakter) befindet sich diese Meinung auf dem Boden der hier dargestellten Auffassung, die von unfer- schiedlichen Rangverhältnissen zwischen Erziehung und Ahndung bei Weisungen und Auflagen ausgeht. Diese Rangverhältnisse werden unter dem Gesichtspunkt der finalen Vorgaben (Zweck, Aufgaben) der Reaktion analysiert und die zuge- schriebene Funktion wird als prävalent gegenüber tatsächlich eintretenden Wir- kungen (Nebenfolgen) für die Beurteilung und Zuordnung der Maßnahme angese- 308 Holzschuh (1955) S. 154, Potrykus (JGG 1955) $ 9 Bem. 1, $ 10 Bem. 1, Holzschuh (1957) S. 250f., Friedlein (Diss.) S. 118, 121, Miehe (Bedeutung der Tat) S. 44f., Dallin- ger, Lackner (JGG) $ 10 Rdnr. 1, 2, Kellner (1968) S. 66, Miehe (1973) S. 109, Müller (1975) S. 40, Eckert (Diss.) S. 138, Mrozynski (1980) S. 164 ff., Schaffstein (Jugendstraf- recht) S. 74 f., Brunner (JGG) $ 9 Rdnr. 5; wohl auch: Pofrykus (1954a) S. 821 f., Müller (1955) S. 144, Bruns (1956) S. 211 f., Blau (1959) S. 121, Stree (1960) S. 196, Geyrhalter (Diss.) S. 57f£., 62, Ulmschneider (Diss.) S. 202 f., Kaiser (1977a) S. 158, Maurach, Gös- sel, Zipf (1984) S. 650ff., Böhm (Jugendstrafrecht) S. 141 f., 155. 309 Vergl. Potrykus (JGG 1955) $ 10 Bem. 1, Dallinger, Lackner (JGG) $ 15 Rdnr. 1. 310 Gleumes (1961) S. 15, Dallinger, Lackner (JGG) $ 13 Rdnr. 1. 311 Gleumes (1961) S. 16, Dallinger, Lackner (JGG) $ 13 Rdnr. 3, Mrozynski (1980) S. 172; Probleme bestehen insoweit bei der Schadensersatzauflage ($ 15 1 Nr. 1 JGG), die allge- mein wohl nicht (mehr) als Strafe angesehen wird, vergl. Pfeiffer (1983) S. 168, Miehe (Bedeutung der Tat) S. 49f., sowie Hoerster (1984) S. 225. 312 Vergl. nur: Miehe (Bedeutung der Tat) S. 45, Eckert (Diss.) S. 138, Mrozynski (1980) S. 167, Böhm (Jugendstrafrecht) S. 141, 155. 315 Miehe (Bedeutung der Tat) S. 41, ähnlich auch: Geyrhalter (Diss.) S. 58, 62; vergl. dazu auch Hofbauer (Diss.) S. 43ff., 71. 314 Vergl. Hofbauer (Diss.) S. 75, der zwischen „Nahzielen‘“ und „Fernzielen‘“ der Weisun- gen differenzieren will, vergl. auch Ulmschneider (Diss.) S. 202. 67 hen?!*, Damit kann auch eine Reaktion mit stark ahndendem Charakter als Wei- sung zulässig sein, da dies eine vorgegebene erzieherische Funktion nicht beein- trächtigen muß. Zusammenfassen läßt sich diese — heute wohl am häufigsten vertretene?!® — Dif- ferenzierungsmeinung wie folgt: Erziehungsmaßregeln — damit auch Weisungen — sind nicht ohne Ahndungsfunk- tion, auch wenn sie keine unmittelbare Ahndung der Tat darstellen; sie dürfen sich allerdings in dieser Ahndungsfunktion nicht erschöpfen, sondern sie müssen dar- über hinausgehende Erziehungsaufgaben (präventive Bezüge) haben und insbeson- dere auf die in der Tat hervorgetretenen Fehlhaltungen pädagogisch einwirken?‘” . Unzulässig sind Weisungen, die sich in der Tatvergeltung erschöpfen bzw. aus- schließlich oder überwiegend generalpräventive Zwecke verfolgen?!8, b) Indiz für eine unzulässige primäre oder dominierende Ahndungsfunktion bei Weisungen soll nach einem Teil dieser Auffassung?!? die Spiegelung der Tat in der 320, 321 322 Weisung sein . Derartige spiegelnde Weisungen werden danach als mate- rielle Auflagen und somit als unzulässig erachtet ???, 315 Das damit auch angesprochene Problem der Wechselwirkungen zwischen Charakter und Funktion einer Maßnahme wird von der hier vorgestellten Auffassung nicht vertieft behandelt. Anzumerken ist hier jedoch, daß bei ausschließlich repressivem Charakter einer Maßnahme eine rein präventive Zweckvorgabe zwar logisch zwingend nicht ausge- schlossen sein muß, aber zumindest nicht sehr glaubhaft wirkt. Vergl. auch unten die allg. Kritik an den Ansätzen I., II. S. 80f. 316 Ulmschneider (Diss.) S. 203, Eckert (Diss.) S. 131, Pfeiffer (1983) S. 56; a.A. Wolf (1984) S. 23 f. 317 Vergl. Potrykus (JGG 1955) $ 10 Bem. 1, Miehe (Bedeutung der Tat) S. 44 f., Dallinger, Lackner (JGG) $ 10 Rdnr. 2, Miehe (1973) S. 109, Eckert (Diss.) S. 138 f., Schaffstein (Jugendstrafrecht) S. 75, Brunner (JGG) $ 9 Rdnr. 5, Böhm (Jugendstrafrecht) S. 141 f.; zur Gewichtung des Tatvergeltungsaspektes nach Auffassung von Jugendrichtern s. Hauser (1980) S. 75 {ff. 318 Ganz h. M., vergl. nur: Miehe (Bedeutung der Tat) S. 45, 125, Eckert (Diss.) S. 138, Mro- zynski (1980) S. 167, Böhm (Jugendstrafrecht) S. 141 f., 155. 319 Göbel (1954) S. 16, ähnlich wohl auch Vins (1955) S. 102, Böhm (Jugendstrafrecht) S. 142f. 320 Hier wird im oben angedeuteten Sinn zu Recht von dem Inhalt, Charakter auf die Zweckvorgabe geschlossen bzw. eine von diesem Schluß abweichende individuelle Zweckvorgabe für unbeachtlich angesehen (z. B. wenn bei spiegelnden Weisungen vorge- geben wird, reine Erziehungszwecke zu verfolgen). 321 A. A. hinsichtlich einer solchen Indizwirkung (ablehnend): Blau (1959) S. 121, Kirsch (Diss.) S. 33 f. (längere Laufzeit als Indiz für unzulässige Weisung), wohl auch /rmer (Diss.) S. 12, 30 (der als Indiz für (unzulässige) vergeltende Zwecke die isolierte Auferle- gung v. Weisungen nach schweren Taten ansieht (S. 30); vgl. auch Kirsch (Diss.) S. 34). 322 Vergl. zu den Grundlagen derartiger „Spiegelungen‘“ und zum jus talionis Gast (1983) S. 232 ff.; kritisch zum pädagogischen Wert der spiegelnden Maßnahmen und warnend: Däumling (in Heinen (1955) S. 209f.), Vins (1955) S. 102f., Händel (1958) S. 341 f., Herz (1982) S. 49, Böhm (Jugendstrafrecht) S. 142. 323 Vergl. auch u.5S. 140f. 68 c) Der Unterschied zu der oben unter I. dargestellten Abgrenzungsmeinung liegt darin, daß der hier untersuchte Differenzierungsansatz durchaus anerkennt, daß Weisungen zum einen fatsächlich ahndenden Charakte 7324 und zum anderen auch neben der dominierenden Erziehungs- auch Ahndungsfunktion besitzen kön- nen *, Gerade das den Weisungen anhaftende repressive Element wird häufig von der hier dargestellten Meinung hervorgehoben ?®, Gemeinsam ist beiden Differenzierungsansätzen das Trennkritierium „Erziehungs- funktion‘; wobei sich die hier dargestellte Meinung als der allgemeinere und die oben unter I. beschriebene Auffassung als der speziellere Ansatz darstellt, da dieser die Bedeutung von Ahndungsfunktionen bei Weisungen nicht nur zurücktreten las- sen, sondern als nicht zulässig ansehen will. Der zuerst dargestellte Ansatz ist inso- weit zwar klarer in seinen Positionen; er vermag jedoch nach dem oben Gesagten??’ nicht zu überzeugen. 2. Begründungen und deren kritische Würdigung a) Der vorliegende Abgrenzungsansatz bedient sich zu seiner Begründung meist auch der bereits o. dargestellten Argumente aus dem JGG. Jedoch gewinnt bei ihm zusätzlich eine verfassungsrechtliche Überlegung weiten Raum und Gewich t328‚ b) Auch der hier zu untersuchende Differenzierungsansatz basiert entscheidend auf der Auslegung des JGG?, Vor allem werden aus $8 5, 10, 13, 15 JGG die o.a. Thesen für eine Abgrenzung zwischen Weisungen und Auflagen gefolgert . aa) a) Ein Hauptargument leitet diese Meinung aus der Analyse des Beispielkatalo- ges in 8 10 I JGG ab*, Jedoch wird von dieser Auffassung tatsächlich die gesamte Regelung in $ 10 I JGG berücksichtigt ??. So wird aus der Weisung nach $ 101 Nr. 6 JGG (Verkehrsunterricht) und vor allem aus der nach $ 101 Nr. 4 JGG (Arbeitsweisung) gefolgert, daß durch die Aufnahme dieser Weisungen mit stark 324 Insoweit Divergenz mit der oben auf S. 20f. dargestellten Meinung (I. 1.b)). 325 Unterschied zu der oben auf S. 19f. dargestellten Auffassung (I. 1.a)). 326 Holzschuh (1955 a) S. 178, Miehe (Bedeutung der Tat) S. 45, Blau (1959) S. 121, Eckert (Diss.) S. 137, Brunner (JGG) Einführung II Rdnr. 4, Böhm (Jugendstrafrecht) S. 133, 141 f. 327 S. S. 65f. 328 Eine mehr auf das Grundsätzliche dieses Ansatzes eingehende Kritik findet sich unten auf S. 76ff. 329 Dabei werden meist ähnliche Argumente wie oben bei Ansatz I. benutzt, vergl. Miehe (Bedeutung der Tat) S. 45, Miehe (1973) S. 109, Eckert (Diss.) S. 138, Mrozynski (1980) S. 167. 330 Zu $ 5 JGG: s.0. S. 22ff., zu $ 10 JGG: s.0. S. 28 ff., zu $$ 10, 15 JGG s.0. S. 35 f., 36 ff. zu der Auslegung dieser Normen wurde bereits oben eingehend Stellung genommen, so daß eine erneute Darstellung der Ergebnisse hier überflüssig erscheint. Im folgenden wird nur noch auf die hier spezifisch vertretenen Argumente eingegangen werden. 331 S. bereits o. S. 33ff. 332 Was für die oben unter I. dargestellte Meinung gerade nicht zutraf, s.0. S. 34. 69 ahndendem Inhalt in $ 10 I JGG gerade auch der Sühnefunktion ein Platz bei den Weisungen eingeräumt wurde 333_ ß) Dieser Interpretation steht, wie bereits oben festgestellt wurde, kein entscheiden- des Bedenken entgegen. Im Gegenteil kann zur Stützung dieses Arguments die Enf- stehungsgeschichte des JGG hinzugezogen werden, aus der sich zum einen die Auf- fassung des Gesetzgebers ergibt, daß er diese beiden Weisungen als ahndend ein- stufte und zum anderen, daß ihre Zu- und Einordnung bei den Weisungen als ganz bewußte Entscheidung erfolgte 334' Y) Festzuhalten ist hier, daß die Katalogbeispiele in $ 101 JGG zeigen, daß Weisun- gen durchaus ahndenden Inhalt besitzen können. bb) a) Aus der Gegenüberstellung und unterschiedlichen Ausformung von $ 70 T und IT JGG kann gefolgert werden, daß bei Weisungen, die ohne ahndenden Inhalt rein erzieherisch ausgerichtet sind??, eine Zustimmung der Betroffenen erforder- lich ist. Da aber ein derartiges Erfordernis in $ 10 I JGG nicht konstituiert wurde, muß von einem zumindest auch ahndenden Inhalt dieser Weisungen ausgegangen werden. ß) Bedenken gegen dieses Argument ergeben sich daraus, daß von einem Teil der Literaturmeinung für alle Weisungen ein Zustimmungserfordernis festgelegt wird ®®, Verneint man ein solches mit der h. M. zumindest aus Rechtsgründen für $ 10 I1 JGG?”, so ist das 0.a. Argument dennoch nicht zwingend, da es durchaus möglich ist, daß das Zustimmungserfordernis in $ 10 II JGG aus Gründen der Behandlungseffektivität und nicht wegen des nicht-strafenden Charakters fixiert wurde. Darüber hinaus spricht gegen dieses Argument, daß für die Weisungen des $ 10 I JGG, die real keinen ahndenden Inhalt haben, gerade von den Vertretern der hier vorgestellten Meinung eine Zustimmung als nicht erforderlich angesehen wir d338. Auch wird hier von einer (durchaus bestreitbaren) rechtlichen Folge (Zustim- mungserfordernis) aus der materiellen Gestaltung einer Maßnahme gerade auf 333 Miehe (Bedeutung der Tat) S. 44; vergl. auch Pofrykus (1954) S. 442, Irmer (Diss.) S. 5, Pfeiffer (1979) S. 265, Hilse, Schalk (1982) S. 351, Pfeiffer (1983) S. 55. 334 S.0. S. 57f. 335 $ 10 IT JGG kann insoweit als Idealtypus angesehen werden. 336 Dies aus verfassungsrechtlichen Gründen, vergl. nur Hellmer (1955) S. 138, Cohnitz (1955) S. 140, Irmer (Diss.) S. 65, 69. 337 Dazu vergl. Kremer (Diss.) S. 50ff., 59f., Wolf (1984) S. 297 ff.; sowie unten S. 73 f.; ob eine Einwilligung aus pädagogischen Gründen bei Weisungen erforderlich erscheint, soll hier offen bleiben; vergl. dazu nur: Mückenberger (Diss.) S. 14ff., Pfohl (1983) S. 149f., 173, Maier, Pfeiffer (1983) S. 12, Schaffstein (Jugendstrafrecht) S. 73. 338 Diesbzgl. wird gerade nicht differenziert — allein aus der möglichen strafenden Funk- tion der Weisungen wird in allen Fällen, gleich ob diese tatsächlich gegeben ist oder nicht, eine Grundrechtseingriff auch ohne Zustimmung des ’Betroffenen legitimiert; s. auch unten S. 73ff. 70 diese rückgeschlossen, ohne zu überprüfen, ob die Schlüsse zwingend sind und der Gesetzgeber sie anerkannt hat???. Darüber hinaus kann aus der Argumentation selbst allenfalls ein strafender Anteil bei den Weisungen nach $ 10 1 JGG gefolgert werden. Für eine Abgrenzung zu den Auflagen kann aus diesem Gedankengang nichts abgeleitet werden. Yy) Erweist sich die Argumentation mit der unterschiedlichen Gestaltung von $ 10 I und II JGG zum einen als erheblich angreifbar und zum anderen als wenig aussa- gekräftig hinsichtlich der Differenzierung von Weisungen und Auflagen, so kann dieser Unterschied nicht wesentlich zur Stützung der hier vorgetragenen Differen- zierungsmeinung beitragen. cc) Gegen den hier vorgestellten Differenzierungsansatz mit seiner Unterscheidung von Haupt- und Nebenzwecken, insb. bei den Weisungen, spricht, daß zulässiger Hauptzweck aller im JGG aufgeführten Reaktionen 340 nur die Erziehung sein darf?4!. Eine hiervon abweichende Maßnahme wäre nicht nur als Weisung, sondern auch als Auflage unzulässig. Damit müssen sowohl Weisungen als auch Auflagen die Primärfunktion „Erzie- hung“ haben und dürfen allenfalls nachrangig der Ahndung dienen?®, Mittels einer Zweckabstufung ist demnach eine Differenzierung beider ambulanter Maßnahmetypen nur schwerlich durchführbar. dd) a) Zur Begründung des strafenden Anteils bei Weisungen wird noch angeführt, daß Strafe und insb. das damit zusammenhängende Sühneerlebnis ein wichtiges Erziehungsmittel sei, auf das ohne Not und ausdrückliche gesetzliche Entschei- dung auch bei Weisungen nicht verzichtet werden könne und dürfe 343 ß) Neben dem bereits o. dazu Gesagten?# kann diese Argumentation dahinge- hend konkretisiert werden, daß, wenn Strafe zu Erziehungszwecken erforderlich sein sollte, diese gerade funktional und zielgerichtet eingesetzt werden muß. Damit haben Strafanteile bei den Weisungen nicht nur Existenzberechtigung im Charak- ter, sondern Strafe kann eine (untergeordnete) Funktion, Aufgabe der Weisungen darstellen *, 339 Zu diesbzgl. Kritik s. S. 65f., 73ff. 340 Event. mit Ausnahme der Jugendstrafe nach $ 77 IT 2. Alt. JGG; vergl. dazu Böhm (Jugendstrafrecht) S. 174 ff. 341 Vergl. bereits o. S. 35, 63 f.; sowie Hinrichsen (1954) S. 316, Kirsch (Diss.) S. 37, BGHSt 15/224ff., dazu vergl. auch (kritisch) Wolf (1984) S. 17 ff. 342 Vergl. auch Mrozynski (1980) S. 161 f. 343 Miehe (Bedeutung der Tat) S. 44, vergl. auch Hellmer (Erziehung) S. 214. 344 S.o. S. 29f. 345 S.0. S. 64. 71 Die sich u.a. daran anschließende Frage, ob so verstandene Weisungen als staatli- che Strafe (Kriminalstrafe) anzusehen sind?* und wie sich eventuell aus der Antwort zu ziehende Schlüsse (z. B. für Schuldbindung der Weisungen?“) gestal- ten, muß hier letztlich offen bleiben, da dies zwar eine mögliche Systematik der Rechtsfolgen im JGG begründen?*% und zur Erhellung des Inhalts von Weisungen und Auflagen beitragen kann?*, jedoch letztlich keine weiterführenden Aussagen zu den hier anstehenden Differenzierungsfragen ermöglicht . y) Aus der pädagogischen Überlegung, Strafe als Erziehungsmittel auch bei Wei- sungen einsetzen zu können, um so über ein möglichst variables Instrumentarium zum Zwecke der Erziehung im JGG zu verfügen, folgt unter Zugrundelegung der gesetzlichen Vorschriften (insb. $ 101 JGG), daß auch Weisungen (untergeordnete) Ahndungsfunktion besitzen können. ee) a) Zusammenfassend zeigt sich, daß der hier untersuchte Differenzierungsan- satz den Schwerpunkt auf die Begründung des ahndenden Anteils, insb. auf die Ahndungsfunktion der Weisungen und somit auf die Abgrenzung zu dem o. unter I. dargestellten Ansatz legt. Weniger intensiv wird die eigentliche Differenzierung von Weisungen und Auflagen begründet. Vielmehr werden ja gerade die Gemeinsamkeiten — insb. die Straffunk- tion — hervorgehoben und eingehend begründet *, ß) Zur Begründung der eigentlichen Differenzierung von Weisungen und Auflagen muß auf die bereits oben erfolgte Auslegung des JGG zurückgegriffen werden?°?, die letztlich ergab, daß dieser Differenzierungsansatz mit seinen graduellen Abstu- fungen der Straffunktion bei Weisungen und Auflagen und Prävalenz der Erzie- hungsaufgaben bei den Weisungen mit der gesetzlichen Konzeption zumindest als 346 Vergl. Grethlein (1963) S. 38 f.; dabei kommt es entscheidend auf die Fassung der Defini- tion von Strafe und der einzelnen Begriffselemente an — vergl. zu der Fragestellung: Blau (1959) S. 120f., Grethlein (1963) S. 38 f., Miehe (Bedeutung der Tat) S. 40f., 46f., 58f., 62, 112f., 115f., 118, Hellmer (Erziehung) S. 214, Hofbauer (Diss.) S. 49, 79, Bruhn (Diss.) S. 28, Eckert (Diss.) S. 131 f.,144, Pfeiffer (1983) S. 147; zu diesen Fragen vergl. auch u. S. 76ff. 347 Zur Tatschuldbindung bei Weisungen s. S. 109ff.; vergl. nur: Geyrhalter (Diss.) S. 67 ff., Miehe (Bedeutung der Tat) S. 70f., 118., 120f., Hellmer (Erziehung) S. 203, der auf die objektive Tatschwere zur Eingriffsbegrenzung abstellen will. 348 Z.B. unter dem Gesichtspunkt der Zunahme des Ahndungsanteils von der Erziehungs- beistandschaft bis zur Jugendstrafe; vergl. Hofbauer (Diss.) S. 63 f., Miehe (Bedeutung der Tat) S. 50, 62, Grethlein (1963) S. 99f£., 109, 112, vergl. auch die Reaktionsschwere- abstufung von Kretschmann (Diss.) S. 107, 117, Gleumes (1961) S. 15f., vergl. aber auch Vins (1955) S. 101; zu einem anderen Aspekt der Funktionsdifferenzierung in systemati- scher Hinsicht: Dallinger, Lackner (JGG) $ 105 Rdnr. 59. 349 Insb. unter dem Aspekt, ob eine Weisung „Strafe‘““ sein kann; dies hat auch Relevanz für das verfassungsrechtliche Argument u. S. 73f. 350 Zum. keine Aussagen, die über die bisher getroffenen hinausgehen. 351 Vergl. o. S. 69ff. 352 S.o. S. 22ff. 72 vereinbar anzusehen ist?°, Es fehlen zwar auch hier ausdrückliche und zwingende gesetzliche Aussagen zugunsten des hier untersuchten Differenzierungsansatzes, jedoch überzeugt dieser Ansatz wesentlich mehr als der o. unter I. vorgestellte. c) Die (untergeordnete) Straffunktion der Weisungen wird auch aus verfassungs- rechtlichen Überlegungen abgeleitet. aa) a) Eingriffe in Grundrechtspositionen des Jugendlichen, seiner Eltern oder des Heranwachsenden dürfen nach dieser Auffassung nur erfolgen, wenn sich Weisun- gen als Teil des Strafrechts ausweisen lassen; sie müssen sich als strafrechtliche Reaktionen darstellen lassen?**. Als Strafe kann eine Reaktion dann eher verstan- den werden, wenn sie ahndende Funktion hat, als wenn diese Funktion gerade negiert wird?°, Die Ahndungsfunktion ist demnach bei Weisungen verfassungs- rechtlich bindend erforderlich, um mit dieser Reaktionsform zulässige Eingriffe in Grundrechtspositionen vornehmen zu können?*, ß) Der Argumentation, die die Straffunktion bei Weisungen aus der Notwendig- keit, Grundrechtseingriffe über staatliche Strafe zu legitimieren, ableiten will, ste- hen Bedenken entgegen. Zwar können mit der ganz überwiegenden Meinung Ein- griffe in Grundrechtspositionen des Jugendlichen, seiner Eltern oder des Heran- wachsenden darüber gerechtfertigt werden, daß staatliche Strafe als gleichberech- tigt mit diesen Individualrechtspositionen vom GG vorausgesetzt wird und so auch ohne ausdrücklichen Gesetzesvorbehalt Grundrechte tangiert werden dürfen?”, Daraus aber ableiten zu wollen, daß nur staatliche Strafe dies dürfe, erscheint nicht zwingend. Der Ursprung des Rechts zu strafen liegt doch im Einzelfall in der Straf- tat, und diese kann auch zur Begrenzung des zulässigen Eingriffs herangezogen werden. Zumindest denkbar ist demnach, — bei Vorliegen einer Straftat — staatli- che Eingriffe gleich welcher Funktion oder welchen Charakters zuzulassen. Inso- weit könnten dann auch Maßnahmen ohne strafende Funktion berechtigterweise 353 Vergl. insb. die Auslegung der $$ 5, 10 I, 11 II, III, 15 III JGG, S. 22ff., 28ff., 36ff. 354 Burkhardt (1959) S. 178, 180, Stree (1960) S. 194 ff., Eckert (Diss.) S. 137, vergl. auch: Middendorff (1955) S. 141 f., Winter (Diss.) S. 63 ff., Maier, Pfeiffer (1984) S. 6. 355 So aber der o.a. Ansatz I. 356 Diese Argumentation stellt somit gleichzeitig eine verfassungsrechtliche Kritik „straflo- ser‘“ Weisungen dar, die Grundrechtseingriffe gerade nicht legitimieren können (Kritik an dem Ansatz I.), vergl. dazu: Burkhardt (1959) S. 180, Miehe (Bedeutung der Tat) S. 42. 357 Zu den versch. Meinungen bzgl. Einschränkungsmöglichkeiten von Grundrechtsposi- tionen s.0. S. 16; zu dem hier dargestellten Ansatz (der wohl h. M.): DVJJ (1977) S. 12, Eckert (Diss.) S. 137, Kremer (Diss.) S. 50ff., 64 ff., vergl. auch Hofbauer (Diss.) S. 4f., 131 ff.; erst der Strafanteil macht Weisungen verfassungsmäßig; Grundrechtseingriffe mittels rein erzieherischer, repressionsfreier Weisungen wären demnach unzulässig, soweit nicht die gesetzlich genannten Voraussetzungen (vergl. z.B. Art. 6 GG) erfüllt sind. Gerade entgegengesetzt argumentiert jedoch die h.M. bei der Arbeitsweisung/- auflage (vergl. Art. 12 GG); diese soll nur zulässig sein, „wenn sie durch erzieherische Zwecke ihr Gepräge erhält‘. (Referentenentwurf: Stand 18. 11. 83, Begründung S. 34). 73 in Grundrechte eingreifen, sofern dieses staatliche Handeln nur durch die began- gene Straftat ausgelöst und dadurch auch gerechtfertigt sowie begrenzt wird. Der Schluß von der Notwendigkeit, Grundrechtseingriffe zu legitimieren auf eine dafür erforderliche Straffunktion der eingreifenden Maßnahme, ist demnach zwar althergebracht und üblich, jedoch erscheint er nicht als zwingend und unaus- weichlich. y) Aus verfassungsrechtlichen Gründen ist daher eine Straffunktion von Weisun- gen — auch soweit diese in Grundrechtspositionen eingreifen — zwar nicht als aus- geschlossen, jedoch auch nicht als zwingend erforderlich anzusehen. bb) a) Die Erforderlichkeit eines Strafanteils auch bei Weisungen wird z. Teil aus Art. 103 IT GG abgeleitet ?8. Unter der Prämisse, daß auch Weisungen in den Geltungs- und Bewertungsbereich dieses Artikels fallen?°, wird angenommen, daß das Maßprinzip „Erziehung“ zu unbestimmt sei und die Obergrenze des Eingriffs nicht verbindlich festlegen könne. Der $ 10 I JGG würde sich aber über eine verfassungskonforme Auslegung 360 dann als ausreichend bestimmt erweisen, wenn das 7at(-schuld)-prinzip als Ober- grenze bei Weisungen eingreift?!, Der so ausgelegte $ 10 I JGG würde den Anforderungen des Art. 103 II GG genügen?®, Weisungen orientieren sich somit nicht ausschließlich an erzieherischen Überlegungen, sondern berücksichtigen gerade auch Tat- und damit Ahndungsgesichtspunkte 363° ß) Gegen dieses Argument spricht zum einen, daß nach überwiegender Auffassung bei Weisungen Art. 103 II GG gerade nicht als Prüfungsnorm eingreift?*, Die Grundlage der Meinung ist somit erheblichen Bedenken ausgesetzt. Zum anderen muß nicht jede nur an erzieherischen Gesichtspunkten orientierte Reaktion unbe- stimmt und damit unzulässig im Sinne des GG sein; dies zeigen die Maßnahmen des JWG, die wohl insoweit einhellig als verfassungskonform angesehen werden. Folgt man allerdings der o. a. Begründungsmeinung bis zu diesem Punkt, so ist die folgende Ableitung der Ahndungsaspekte bei Weisungen schlüssig. Dies insbeson- dere, wenn dieser Gedankengang mit den o. a. Überlegungen zum Verhältnismäßig- keitsgrundsatz 365 verbunden wird. 358 Miehe (Bedeutung der Tat) S. 74ff., 113 ff.; vergl. auch die entgegengesetzte Argumenta- tion o. S. 58ff. 359 Dazu vergl. o. S. 59. 360 Vergl. Miehe (Bedeutung der Tat) S. 113ff.; vergl. auch BVerfGE 20/323ff. (331). 361 Miehe (Bedeutung der Tat) S. 118ff.; gleiches gilt für Festlegungen der Obergrenze aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip. 362 Miehe (Bedeutung der Tat) S. 118ff. 363 Vergl. bereits die o. a. Aussagen zum Verhältnismäßigkeitsprinzip, auf die hier ausdrück- lich verwiesen wird, s. S. 60f. 364 Zum Meinungsstand s.o. S. 59. 365 Auf die hier verwiesen wird, s.o. S. 60f. 74 y) Unter Zugrundelegung der o.a. (bestreitbaren) Prämissen folgt aus Art. 103 II GG sowie insbesondere aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip, daß Ahndungsge- sichtspunkte auch bei der Anordnung von Weisungen eine Rolle spielen müssen. cc) Die verfassungsrechtliche Argumentation mit der Strafe als Legitimations- grundlage für Grundrechtseingriffe beinhaltet nicht zwingend, daß Weisungen generell Ahndungszwecke verfolgen müssen. Insoweit kann der hier untersuchte Differenzierungsansatz nichts aus der Verfassung für seine Begründung ableiten. Aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz folgt jedoch die bereits oben dargelegte Aussage, daß auch bei der Anordnung von Weisungen Ahndungsgesichtspunkte mit zu berücksichtigen sind’®, was insoweit für die hier dargestellte Abgren- zungsmeinung spricht. 3. Zusammenfassung der Ergebnisse a) Der vorliegende Abgrenzungsansatz erweist sich nach kritischer Würdigung der vorgebrachten Begründungen, aber auch insbesondere unter Beachtung der bereits oben unter I. dargelegten Auslegungsergebnisse, als weiterführend und vorzugs- würdig gegenüber der unter I. dargestellten Auffassung. Seine Aussagen über Charakter und Funktion von Weisungen und Auflagen lassen sich widerspruchsfrei mit den Normen des JGG verbinden. Zwingend ableiten läßt sich diese Differenzierungsmeinung jedoch daraus nicht; sie erscheint mit ihrem Differenzierungskriterium der Prävalenz der Erziehungs- funktion bei Weisungen als eine plausible, nicht jedoch als die einzig mögliche Aus- legung des JGG. b) In Abgrenzung zu dem oben unter I. dargestellten Ansatz geht die hier unter- suchte Differenzierungsmeinung zu Recht von einem rechtlich zulässigen repressi- ven Inhalt und einer (der Erziehung untergeordneten) ahndenden Funktion auch der Weisungen aus. Sie ist insoweit realistischer und kann die bestehenden Einwirkungsmöglichkeiten von Weisungen besser — da rationaler — einsetzen. Vor einer abschließenden Bewertung beider Differenzierungsmeinungen müssen jedoch noch einige mehr grundsätzliche Bedenken gegen die hier vorgestellten Ansätze abgehandelt werden?*, 366 Vergl. o. S. 60f. 367 Unter III. folgend. 75 II Weitere kritische Würdigung dieser leferenz1erungsansatze und Zusammenfassung Im folgenden sollen drei zentrale Grundannahmen der o.a. Differenzierungsan- sätze problematisiert werden *® 1. Erziehung und Strafe als sich ausschließende Begriffe und Inhalte der Differenzierungskriterien a) Die bisher dargestellten Differenzierungsansätze gehen übereinstimmend von der Gegensätzlichkeit von Erziehung und Strafe aus und wählen diese als unverein- bar angesehenen Begriffe zur inhaltlichen Festlegung des jeweils verwendeten Dif- ferenzierungskriteriums für die Abgrenzung von Weisungen und Auflagen?® b) aa) Dieses Gegensatzpaar: Strafe — Erziehung?”’°, das in der jugendstrafrecht- lichen Diskussion stets eine hervorragende Rolle gespielt hat?’! und auch heute noch spielt?’?, beruht auf der Prämisse, Erziehung sei stets Wohltat und könne im 373 Kern nie Strafe (Übelszufügung) sein Dieser Grundannahme begegnen aus verschiedenen Richtungen starke Beden- ken?*, Zum einen wird dabei verkannt, daß (auch staatliche) Strafe?’> ein Erzie- 368 Dabei geht es um die Begriffspaare: Erziehung — Strafe und Funktion — Charakter sowie um die Festlegung der Bewertungs- und Bestimmungsperspektive für diese Begriffe. 369 Dies gilt sowohl für die Ansätze, die auf den unterschiedlichen Charakter, als auch für die, die auf die divergierende Funktion abstellen wollen 370 Das Folgende versteht sich als kurzer Problemaufriß mit der Andeutung von Lösungs- und Verständigungsmöglichkeiten; zur eingeschränkten Valenz des Streites für die vor- liegende Untersuchung s.u. S. 79f. 371 So insb. in der älteren Kriminalpädagogik: vergl. nur Oetker (1909) S. 421 ff., Foerster (1912) S. 44ff., Oetker (1935) S. 98ff., Gallas (1937) S. 635f., 641, Mieskes (1956) 473 £f., Hellmer (Erziehung) S. 27ff., 117ff., Foerster (1961) S. 43 f., Spranger (1962) S. 72, Wenke (1962) S. 36 f., Miehe (Bedeutung der Tat) S. 24f., Weitl (Diss.) S. 36ff. 60ff., 72ff., T7rodler (Diss.) S. 68 ff., Werner (1967) S. 112ff., Würtenberger (1970a) S. 109ff.; vergl. dazu auch: Melder (Diss.) S. 48 ff., Kaiser (1970) S. 172, Kupfer (1974) S. 250ff., Wagner (1976) S. 130ff., Rohrbach (1978) S. 160f. 175ff., Pfeiffer (1979) S. 263 . 372 Vergl. nur Hauser (1980) S. 73 ff., Bietz (1981) S. 212ff., Schüler-Springorum (1982) S. 649ff., 657 ff., Bottke (1983) S. 78ff., Bohnert (1983) S. 517 ff., Böhm (Jugendstraf- recht) S. 10, sowie insb. Wolf (1984) S. 1ff., 149ff., 167ff. 180ff. (m. zahlreichen w. Nachw.) 373 „Strafe wird gewöhnlich als Übel, echte Erziehung dagegen als Wohltat empfunden Benske (Diss.) S. 47, vergl. auch Schmidt (1955) S. 182, Hellmer (Erziehung) S. 117 Kretschmann (Diss.) S. 8f., Weitl (Diss.) S. 72f., Böhm (Jugendstrafrecht) S. 10 374 Im folgenden werden „gängige‘“ Gegenvorstellungen dargestellt, eine grundlegendere Analyse des Problemfeldes findet sich u. S. 78ff. 375 Eine Klärung der bestehenden massiven Divergenzen ist (allenfalls) über eine konsensfä- hige überzeugende Festlegung der Begriffe Strafe und Erziehung möglich; dazu u S. 79f. 76 3 7 hungsmittel zumindest sein kann und insoweit funktional mit der Erziehung *”® ver- bunden und gerade nicht davon isoliert darstellbar ist?”’. Aus dem Gegensatzpaar ist demnach eine zusammengehörende komplexe Funktionseinheit zu bilden?78, wobei im Bereich des JGG die allein relevante Zielvorgabe „Erziehung‘ ist und allen- falls danach differenziert werden kann, mit welchen Mitteln erzogen wird: ob mit Strafe oder straffreien Erziehungsmitteln 379, 380. Zum anderen führt das Gegensatzpaar: Strafe — Erziehung, auch auf der Ebene der Festlegung des Charakters der jeweiligen Maßnahme??! nicht weiter und kann eine konsensfähige Differenzierung nicht ermöglichen: jede „ausschließlich‘““ re- 382 pressive Maßnahme hat zwangsläufig auch Erziehungscharakter , sei es über das Sühneerlebnis oder über das bloße Erlernen von Vermeidungsverhalten. Damit sind auch auf dieser Ebene Straf- und Erziehungselemente miteinander verflochten 383_ und eignen sich gerade nicht für eine Unterscheidung Auch auf der Ebene der Funktionsbestimmung der jeweiligen Maßnahme zu Differenzierungszwecken * gilt im Ergebnis ähnliches. Geht man mit der hier angegriffenen Meinung von der Vorstellung aus, daß eine final bezweckte isolierte Übelszufügung (Strafe) ohne Berücksichtigung von Erziehungs-, Beeinflussungs- zwecken im JGG nicht nur denkbar und zulässig, sondern auch z. B. bei Zuchtmit- teln zu praktizieren sei, so ergeben sich hiergegen starke Bedenken. Gegen ein der- artiges Verständnis von Strafe, die frei jeder (Erziehungs-) Zweckberücksichtigung gedacht wird, spricht, daß eine solche Sichtweise als historisch überholt anzusehen ist?85° und vor allem mit den geltenden gesetzlichen Regelungen, insb. des JGG, 376 Vergl. o. S. 76, Fußnote 375. 377 Vergl. Lange (1944) S. 62, 75 f., Jung (1981) S. 25 f., Eisenberg (1984a) S. 2913, a. A. wie hier: Spranger (1962) S. 70f., Weitl (Diss.) S. 45 ff., Bohnert (1983) S. 517 ff. 378 Wie hier wohl Nohl (1927) S. 14f., Schwarzenberger (1933) S. 111, Mieskes (1956) S. 474, Hellmer (Erziehung) S. 28, 98, 129, 132 ff., Nass (1959) S. 103 f., 179ff., Peters (Grundprobleme) S. 134 f., 341, Miehe (Bedeutung der Tat) S. 63, Kirsch (Diss.) S. 1, 24, Radtke (Diss.) S. 76f., Lange (1964) S. 372f., Bresser (1965) S. 293 f., Werner (1967) S. 124f., Rohrbach (1978) S. 160f., 175ff., Eckert (Diss.) S. 191, Schüler-Springorum (1982) S. 653 ff., Eckert (1982) S. 136 f., Kaiser (1985) S. 448 f.; a. A. wohl: Oetker (1935) S. 103, Grieswelle (1972) S. 34, 112, 118, Sessar (1984) S. 42; vergl. auch: Danner (1970) S. 286 f., Boehlen (1975) S. 104, Lorbeer (Diss.) S. 115ff., Bottke (1983) S. 102f., sowie o. S. 28ff., 64, 71 ff. 379 Vergl. Mieskes (1956) S. 475, Hellmer (Erziehung) S. 128 ff., Kirsch (Diss.) S. 1, Bruhn (Diss.) S. 42, Werner (1964) S. 116, Preiswerk (Diss.) S. 93ff., anders: Weitl (Diss.) S. 45f. 380 Gegen den Begriff „Erziehungsmittel‘“: Rohrbach (1978) S. 149f. (vergl. aber auch S. 160), vergl. auch Brezinka (1981) S. 127ff. 381 Vergl. o. den Ansatz I. 1. b), S. 20f. 382 Vergl. o. S. 76, Fußnote 375. 383 Alle Weisungen und Auflagen können als Maßnahmen mit ahndendem und mit erziehe- rischem Inhalt verstanden werden; beide Aspekte sind unfrennbar in diesen Reaktionen des JGG miteinander verwoben. 384 Vergl. o. die Ansätze I., 1.a), II., S. 19f., 67ff. 385 Die absoluten Straftheorien gelten zu Recht als überholt — staatliche Strafe muß einen Zweck verfolgen, vergl. dazu Eberf (1985) S. 209f., vergl. aber auch Weitl (Diss.) S. 18ff. dl die gerade den Erziehungszweck für alle Maßnahmen festlegen, nicht vereinbar er- scheint ?86, Darüber hinaus spricht gegen die hier kritisierte o. a. Grundannahme ihre termino- logische Unklarkeit und Widersprüchlichkeit. Zum einen wird das Gegensatzpaar Strafe — Erziehung überwiegend zur Beschreibung des Charakters des jeweiligen Erziehungsmittels benutzt??”. Werden als „Strafe‘‘ Maßnahmen mit Übelscharak- ter angesehen, so versteht diese Auffassung unter ‚„erzieherischen‘‘ Maßnahmen solche ohne Übelscharakter, d. h. straffreie, belohnende Reaktionen. Da Erziehung aber im Verhältnis zu den Erziehungsmitteln der umfassendere Begriff ist, und dies wird von der o.a. Meinung wohl auch anerkannt, muß Erziehung auch das Erzie- hungsmittel Strafe umfassen ?8, und eine Gegensatzbildung erscheint insoweit nicht als möglich 3, Zum anderen wird die o.a. Grundannahme regelmäßig aus der Gegenüberstellung von (intentionaler) Erziehung und (strafrechtlicher) Kriminalstrafe abgeleitet 3, Die so gefundenen Unterschiede werden dann für die Abgrenzung zwischen Weisun- gen und Auflagen benutzt, wobei keine der Maßnahmen nach fast einhelliger Mei- nung eine Kriminalstrafe darstellt ??!. Die Unkorrektheit dieser Auffassung besteht darin, daß sie zum einen Strafe auf Kriminalstrafe verkürzt?” und den so reduzier- ten Begriff zur Beschreibung und Differenzierung der Auflagen dann verwendet?®3, zum anderen aber stets zu Recht negiert, daß es sich bei den Auflagen um Kriminal- strafen handele. Diese Meinung verwendet demnach zur Differenzierung Begriffe, die für die zu unterscheidenden Maßnahmen inhaltlich gerade nicht zutreffen. Fest- zuhalten bleibt hier, daß „Erziehung‘“ die Zweckvorgabe staatlicher Reaktionen nach dem JGG und „Strafe‘“ eine mögliche Art von Erziehungsmittel ist, beide Begriffe somit auf unterschiedlichen Ebenen stehen??*, funktionsmäßig aufeinan- der bezogen und gerade als sich gegenseitig nicht ausschließend anzusehen sind?®, 386 Das JGG ist insoweit primär individualpräventiv ausgelegt, generalpräventive Überle- gungen spielen allenfalls am Rande eine Rolle. Eine Strafe ohne Erziehungsfunktion erscheint daher hier als unzulässig, vergl. bereits o. S. 63 f. 387 Erziehung durch, mit Strafe oder durch, mit straffreien Erziehungsmitteln, wobei hier offen bleibt, ob letzteres im Jugendstrafverfahren überhaupt möglich und sinnvoll anzu- streben ist; vergl. dazu Eckert (1982) S. 138, sowie u. S. 176ff. 388 Hellmer (Erziehung) S. 129, a. A. wohl Weitl (Diss.) S. 36 ff., Bohnert (1983) S. 517 ff. 389 Sofern nicht mit zwei verschiedenen Erziehungsbegriffen gearbeitet oder Erziehung auf nichtahndende Erziehungsmittel verkürzt wird. 390 Zu den Begriffsfestlegungen s.u. S. 79f. 391 Dies gilt auch für die Auflagen, vergl. nur $ 13 II JGG. 392 Nur so sind auch die oben zu Beginn von aa) dargestellten Annahmen verständlich, s. 0. S. 76. 393 Wenn „Strafe‘“ nicht zur Beschreibung der Auflagen verwendet wird, fällt das o.a. Gegensatzpaar zur Differenzierung von vornherein aus. 394 Vgl. auch Wolf (1984) S. 88f. 395 Insoweit versperrt sich die hier kritisierte Auffassung auch die Möglichkeit, funktionale Bezüge zwischen Strafe und Erziehung herzustellen und rationale Einwirkungskonzepte zu konzipieren. 78 Sie bilden kein Gegensatzpaar *®® und können daher auch als Trennkriterium nicht verwendet werden ?”, bb) Die festgestellten gravierenden Meinungsunterschiede zwischen der o.a. Auf- fassung, die Strafe und Erziehung als unvereinbare Gegensätze ansieht, und der eben dargestellten mit ihren kritischen Einwänden basieren ganz überwiegend auf unterschiedlichen Bestimmungen und Festlegungen der beiden Zentralbegriffe im Jugend(-straf)-recht: Erziehung und Strafe?®, Dabei verwendet die „Gegensatzmeinung‘“ regelmäßig die engeren Begriffe mit subjektiven, intentionalen Definitionselementen?® und die Auffassung, die den Zusammenhang zwischen Erziehung und Strafe betont, die weiteren* aus einem mehr funktionalen Blickwinkel“!, Festzuhalten ist hier, daß über die Definition sowohl von Strafe als auch von Erzie- hung erheblicher Streit in der Erziehungs- wie auch in der Rechtswissenschaft herrscht *, Eine wissenschaftlich verbindliche und damit konsensfähige Festle- 396 Nur sich ausschließende Gegensätze können eine Unterscheidung ermöglichen; wenn Maßnahmen erzieherischen und strafenden Charakter stets zugleich haben und die Iso- lierung eines Aspektes als nicht möglich erscheint, ist eine Differenzierung anhand von Erziehung — Strafe nicht durchführbar. 397 Im Ergebnis: Erziehung durch Strafe ist zulässig (auch bei Weisungen); Strafe ohne Erziehungszweck ist unzulässig (gleich ob als Weisung oder als Auflage). 398 Eine Aufarbeitung dieses Problemfeldes ist im Rahmen der Untersuchung nicht leistbar; sie ist hier aber auch aus den unten angeführten Gründen nicht erforderlich; zu den Begriffen vergl. nur Wolf (1984) insb. S. 149ff., 167 ff., 181 ff. sowie u. S. 79f. Fußnote 400, 402. 399 Z.B. bei Strafe: neben der Zufügung eines Übels muß die sozialethische Mißbilligung vorliegen (zumindest bei staatlicher Kriminalstrafe); vergl. zu einem derartigen Ansatz jüngst Wolf (1984) S. 174ff., 181 ff., vergl. auch bereits Kirsch (Diss.) S. 35, Weitl (Diss.) Si 7215 197: 400 U.a. bei Strafe: nicht erforderlich ist ein sozialethischer Vorwurf; diese Auffassung dif- ferenziert auch nicht nach unterschiedlichen Straftypen (z.B. Rechtsstrafe, Kriminal- strafe, Erziehungsstrafe, allgemeine Strafe, dazu vergl.: Melder (Diss.) S. 49ff., Rohr- bach (1978) S. 169ff., 178 ff., Wolf (1984) S. 154ff.), da die Wirkungen und die Funk- tion in allen Fällen zumindest ähnlich seien; vergl. Nass (1959) S. 103 f., Rohrbach (1978) S. 176 f., Pielmaier (1979) S. 17, Eckert (1982) S. 155f. 401 Vergl. Rohrbach (1978) S. 176 f., Pielmaier (1979) S. 17, Eckert (1982) S. 155f. 402 Als Streitpunkte seien nur genannt: intentionale oder funktionale Erziehung, Erzie- hungsziele, Strafe als Erziehungsmittel, Erziehungsstile; Valenz der sozialethischen Miß- billigung bei Strafe, Übelsempfindung bei dem Bestraften; bei den folgenden weiterfüh- renden Literaturhinweisen handelt es sich (unvermeidbar) um eine fast willkürliche Zusammenstellung; vergl. zu den o.a. Begriffen und Streitpunkten: — zur Erziehung: Peters (Grundprobleme) S. 11ff., 17ff., Hellmer (Erziehung) S. 35ff., S. 96ff., Bokelmann (1965) S. 32 ff., Brezinka (1969) S. 21 ff., Deimling (1969) S. 82 ff., Boxdorfer (Diss.) S. 167 ff., Geißler (1973) S. 34 ff., Benner (1978) S. 11ff., 135ff., 195ff., 223ff., 273 ff., Wulf (1978) S. 15ff., 60ff., 137ff., 208 ff., 212 ff., Hompesch, Hompesch-Cornetz (Diss.) S. 679 ff., Rohrbach (1978) S. 174ff., Eckert (Diss.) S. 87 ff., 202 ff., Pielmaier (1979) S. 14ff., Michelitsch-Traeger (Diss.) S. 60ff., 75ff., Walter (1980) S. 19ff, Bietz (1981) S. 212ff., Brezinka (1981) 79 gung der Begriffe ist nicht in Sicht *3, Fehlt es demnach an einer allgemein über- zeugenden Inhaltsbestimmung von Strafe und Erziehung, so kann mittels dieser Begriffe auch eine konsensfähige Abgrenzung zwischen Weisungen und Auflagen nicht erreicht werden. Vor diesem Hintergrund der massiven und zumindest nach der jetzigen For- schungslage kaum reduzierbaren Meinungsdivergenzen erscheint es nicht als sinn- voll und konstruktiv, nach verbindlichen Definitionen der beiden o.a. Begriffe zu suchen oder sogar einfach mehr oder weniger willkürliche Festlegungen, die zwangsläufig in Kontrast zu anderen Auffassungen treten, vorzunehmen“*; dies ist zumindest so lange nicht effektiv, wie noch nicht feststeht, ob es nicht andere, überzeugendere und konsensfähige Kriterien für eine Differenzierung von Weisun- gen und Auflagen gibt“®©°, Daher soll hier, nachdem einige Bedenken gegen die „Gegensatzlösung‘“ skizziert wurden“®, insoweit von einer weiteren Auseinander- setzung und Untersuchung abgesehen werden *, c) Als Ergebnis wird festgestellt, daß die als Gegensätze verstandenen Begriffe: Erziehung und Strafe, für eine allgemein überzeugende Differenzierung von Wei- sungen und Auflagen nicht benutzt werden können, insb. da eine konsensfähige Begriffsverwendung weder vorliegt noch erreichbar erscheint. 2. Differenzierung nach Funktion und Charakter a) Die bisher untersuchten Differenzierungsansätze betrachteten isoliert entweder die Funktion oder den Charakter der jeweiligen Maßnahme. Eventuell bestehende Verbindungen und Wechselwirkungen wurden nicht dargestellt. S. 11ff., Brezinka (1981 a) S. 34ff., 95 ff., Schüler-Springorum (1982) S. 651 ff., Las- sahn (1982) S. 23ff., 60ff., 95ff., 114ff., 152ff., Thiersch, Schmied-Kowarzik, Keckeisen (1983) S. 81 ff., Wolf (1984) S. 65ff., 167ff. (jeweils m. w. Nachw.) zur Strafe: Lange (1944) S. 68 ff., Grethlein (1963) S. 38 ff., Miehe (Bedeutung der Tat) S. 13ff., Eisenberg (Diss.) S. 48ff., Eidt (1973) S. 3ff., Eckert (Diss.) S. 18ff., Kim (Diss.), S. 332 ff., Wolf (1984) S. 149ff. (jeweils m. w. Nachw.), vergl. auch oben S. 76 Fußnote 371, 77 Fußnote 378. 403 Gleichfalls nicht erkennbar ist ein wissenschaftlich abgesichertes Vorgehen und Instru- mentarium, das zu derartigen Festlegungen führen könnte; der Dissens ist somit nicht verbindlich zu beseitigen. 404 Dies zeigt sich u.a. auch dadurch, daß die bisher vorgenommenen Differenzierungen mittels der o.a. Begriffe keineswegs eine verbindliche Lösung der Probleme gebracht haben; vergl. dazu auch die geradezu zum Widerspruch herausfordernden Festlegungen der beiden Begriffe von Wolf (1984) S. 149ff., 172 ff., 256ff.; a. A. bzgl. der Vorgehens- weise wohl Wolf (1984) S. 365. 405 Dazu vergl. insb. u. S. 121 ff., 163 ff. 406 Die auf einem weiten Erziehungsbegriff aufbauen und insoweit der gleichen grundsätz- lichen Kritik (nicht zwingender Begriffsinhalt) ausgesetzt sind. 407 Im folgenden werden — wie bereits oben — weite Begriffe von Erziehung und Strafe den Ausführungen zugrunde gelegt. 80 b) Zu Recht wird die Funktion als Ziel-, Zweckvorgabe der jeweiligen Maßnahme von deren Charakter — dem tatsächlichen Inhalt und der tatsächlichen Wirkung — unterschieden. Eine Vermischung beider Aspekte ist zwar bereits historisch angelegt *® und heute auch noch verbreitet“°, muß jedoch ausscheiden, da Klarheit über den Inhalt des Differenzierungskriteriums und damit über den Untersuchungsgegenstand von dieser Meinung nicht erreicht werden kann“'%, Die die beiden Begriffe differenzie- rende Meinung klärt das Verhältnis zwischen Funktion und Charakter jedoch allenfalls ungenügend. Die Auswirkungen des Charakters, insb. der tatsächlichen Wirkung, einer Maßnahme auf deren Funktionsbeschreibung werden nur in Aus- nahmefällen berücksichtigt. So kann zwar (theoretisch) auch einer rein repressiv wirkenden Maßnahme aus- schließlich Erziehungsfunktion zugeschrieben werden, jedoch erscheint ein solches Vorgehen zum einen wenig glaubhaft und zum anderen für ein rationales Einwir- kungskonzept als ungeeignet“!!, Selbst bei den Autoren, die eine derartige Rückwirkung, z. B. bei spiegelnden Wei- sungen, annehmen“'?, fehlt es an der Festlegung und Beschreibung der bei diesem Vorgang wirkenden und entscheidenden Kriterien“!?, c) Daraus folgt, daß Charakter und Funktion zu wenig in ihren gegenseitigen Bezü- gen gesehen und untersucht werden, und so ein nicht zutreffendes Verhältnis ohne Wechselwirkungen den bisher dargestellten Differenzierungsmeinungen zugrunde lieg t4l4. 3. Perspektive bei der Festlegung von Funktion und Charakter a) Bei der Festlegung ihrer Differenzierungskriterien stehen alle Abgrenzungsan- sätze vor der Entscheidung, ob sie Kriterien wählen, die eher wertend-zuschreibend oder mehr fatsächlich-beobachtbar sind*5, Die damit verbundene Problematik 408 Vergl.: Schriftlicher Bericht des Ausschusses für Rechtswesen und Verfassungsrecht über den Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Reichsjugendgerichtsgesetzes, Verhand- lungen des Deutschen Bundestages, I. Wahlperiode (1949), Drucksache Nr. 4437, S. 3, 4: darin werden Zweck und Charakter annähernd synonym gebraucht. 409 S.0. S. 21. 410 Vergl. zu dieser Meinung und deren Kritik o. S. 22 ff., 61 ff.; vergl. insb. Hofbauer (Diss.) S. 44f. 411 Vergl. u. S. 87f. 412 Aus dem spiegelnden Charakter wird Ahndungsfunktion deduziert, s.0. S. 68. 413 U.a. ab welcher Intensität repressiver Charakterzüge die Erziehungsfunktion ins Wan- ken gerät. 414 Vorgeworfen werden kann dieser Meinung, daß ihre Grundannahme zu wenig abgesi- chert ist und sie entscheidungsrelevante Gesichtspunkte (z.B. Charakter) bei ihren Zuordnungen nicht (ausreichend) berücksichtigt. 415 Zu diesem Problemkreis vergl. u. S. 96f., 118. Die sich anbietende Unterscheidung in objektive und subjektive Kriterien würde fehlgehen, da alle „objektiven“ Kriterien (z. B. Wirkung eine Maßnahme) subjektiv durch den Empfänger und durch den Beobachter 81 wird insbesondere bei den Meinungen 1I.“'® und II. deutlich, bei denen das Ver- hältnis der wertend-zuschreibenden Kriterien „Funktion“, „Zweck“, „Aufgabe‘“ zu den mehr tatsächlich-beobachtbaren „Charakter‘“, „Wirkung‘‘ sowie deren jewei- lige Gewichtung überwiegend nicht klar und eindeutig bestimmt wird“!’, Selbst wenn die Abgrenzungskriterien eindeutig festgelegt werden, folgen im nächsten Schritt — der Überprüfung der realen Maßnahmen anhand der Differenzierungs- kriterien — erhebliche weitere Probleme“!8, Angesprochen ist hier die Frage nach der Perspektive, von der aus festgelegt wird, welcher Charakter, welche Funktion der konkreten einzelnen Maßnahme zu- kommt“?, d.h. ob eine Reaktion z. B. noch Erziehungs- oder bereits Strafcharak- ter/-funktion besitzt und sie demnach als Weisung zulässig bzw. unzulässig ist. b) Konsens herrscht darüber, daß die bloße Benennung einer Maßnahme, die mate- riell eine Auflage ist, als Weisung diese (materiell) nicht zu einer solchen machen kann 420_ Danach kann eigentlich ein rein subjektiv-wertend geprägter Abgrenzungsansatz ohne Berücksichtigung weiterer (Außenwelt-)Faktoren keine gültige und konsens- 421_ fähige Zuordnung und damit auch keine überzeugende Differenzierung leisten In unserer auf Zustimmung und weitgehenden Konsens angelegten Rechtsordnung kann ein ausschließlich subjektiver Zuordnungs- und Entscheidungsvorgang keine Geltung und Verbindlichkeit beanspruchen, da ihm keine rationale Überzeugungs- kraft zukommt *2?, c) Die Vertreter der bisher dargestellten Abgrenzungsansätze mit ihren Differenzie- rungskriterien Charakter und Funktion kommen zu der Zuschreibung und Festle- gung des Erziehungs- oder Strafcharakters/-funktion für eine konkrete Maßnahme regelmäßig nicht aufgrund einer Analyse und nachvollziehbaren Beschreibung der tatsächlich-beobachtbaren Wirkungen der Maßnahme oder mittels eines näher geprägt werden. Gleichfalls muß schon hier festgestellt werden, daß selbstverständlich auch die tatsächlich-beobachtbaren Kriterien stets Wertungskomponenten aufweisen. Zur Güte und Konsensfähigkeit einzelner Differenzierungskriterien unter diesen Gesichtspunkten vergl. auch u. S. 96f., 118. 416 Hier vergl. insb. S. 20f. 417 S.0. S. 80f. 418 Die im folgenden dargestellten Überlegungen und Bedenken beziehen sich weniger auf den sachlichen Gehalt der gewählten Differenzierungskriterien (dazu s.o. S. 76ff.) als vielmehr auf die Methode der Zuordnung, Festlegung der benutzten Kriterien im kon- kreten Einzelfall. 419 Vergl. hierzu auch Müller-Metz (Diss.) S. 98 ff. 420 Vergl. nur: Wenke (1962) S. 36 f., Eckert (Diss.) S. 142, Pfeiffer (1983) S. 165, vergl. aber auch: Herz (1982) S. 48f.: Weisung, sich beim Verletzten zu entschuldigen, ist möglich (vergl. dagegen $ I5 I Nr. 2 JGG). 421 Gleich ob bereits die Faktoren selbst oder nur der Subsumtionsvorgang rein individuell- wertend ausgelegt ist. 422 Vergl. dazu sogleich, S. 82ff. 82 festgelegten intersubjektiv bestimmten oder zumindest bestimmbaren Maß- stabes %3, Diese Festlegung und die damit verbundene Differenzierung und Abschichtung unzulässiger Weisungen erfolgt — soweit ersichtlich — regelmäßig nur aufgrund der individuellen Benennungs- und Begründungsversuche des jeweiligen Richters bzw. Autors**, Damit bleibt es letztlich diesem überlassen festzulegen, wann eine Maßnahme noch Erziehungs- und noch nicht Ahndungs-, Strafcharakter bzw. -funktion hat. Die Zuordnung der jeweiligen Maßnahme durch die o. a. Meinungen stellt im Kern lediglich eine persönliche, rational nicht vollständig nachvollziehbare Willensbekundung dar 425 . Die Gewichtung einzelner Faktoren und die entspre- chende Zuordnung erfolgt offensichtlich nach einer höchst persönlichen Einschät- zung; diese ist für Dritte nicht oder nur aufgrund vorwissenschaftlicher Intuition („Rechtsgefühl‘“ *%) nachvollziehbar, da keine objektiven Einordnungskriterien angeboten werden. Die Entscheidung ist danach intersubjektiv nicht nachprüfbar und somit auch kaum konsensfähig*”’, So werden keine Kriterien oder Maßstäbe dafür angeboten, ab welchem Grade die Ahndung bei einer Maßnahme mit zugleich Straf- und Erziehungscharakterzügen letzteren Anteil überlagert und so die gesamte Maßnahme Strafcharakter annimmt. Gleiches gilt hinsichtich der Fest- legung der Funktion. Das Verhältnis Erziehungs- zu Strafanteil wird weder exakt noch intersubjektiv nachvollziehbar von dieser Meinung festgelegt. Daß ein gewisser Konsens über die Zulässigkeit einzelner konkreter Maßnahmen als Weisungen besteht, spricht nicht entscheidend gegen die oben vorgenommenen Einschätzungen und Überlegungen, da diese Übereinstimmung gerade bei zahlrei- chen (umstrittenen) Weisungen ausfällt , Diese werden dann von einigen Auto- 423 Ziel jeder Auslegung (und damit auch bei der Lösung der hier relevanten Abgrenzungs- frage zu fordern) ist die überzeugende und übereinstimmende Anwendung der Begriffe, die ihrerseits auf der Erfassung und Darstellung der Begriffsinhalte in materieller Hin- sicht beruht; nur ein derartig verstandener Konsens kann u.a. Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit gewährleisten, vergl. dazu auch u. S. 117ff. 424 S. Kirsch (Diss.) S. 34f., die davon ausdrücklich ausgeht, sowie Irmer (Diss.) S. 15ff., 23f., 30, Hofbauer (Diss.) S. 44; ähnlich wohl auch Hellmer (Erziehung) S. 117; vergl. auch Schaffstein (Jugendstrafrecht) S. 82, sowie Hauser (1980) S. 12ff. 425 Instruktiv Kirsch (Diss.) S. 35: „Allein die Vorstellung und das Wollen des Richters, das auf ein bestimmtes Ziel gerichtet ist, kann für den Zweck der Maßnahme maßgebend sein‘‘ Vergl. auch Hauser (1980) S. 264 ff., Walter (1983a) S. 56f. 426 Vergl. dazu Rehbinder (1983) S. 261 ff., s. auch Hoerster (1985) S. 666 ff. 427 Instruktiv Zrmer (Diss.) S. 15f., 23f., 29f. mit seinen Beispielen und deren Bewertung, vergl. auch Kirsch (Diss.) S. 37, Brezinka (1969) S. 23, 47f.; zu diesen Kriterien vergl. Bringewat (1974) S. 127f., Hoerster (1985) S. 667 ff. sowie auch Lassahn (1982) S. 65, 79, 83, 85, s. auch S. 83f. 428 U.a. bei den „Weisungen‘“: an fünf Wochenenden Polizeidienstfahrzeuge zu reinigen, das Grab des durch Unachtsamkeit Getöteten zu schmücken, Geschenke bei Kinder- und Altenheimen abzugeben, für Krankenhaus Holz zu sägen; vergl. auch Kirsch (Diss.) S. 20f. 83 ren als zulässige Weisungen, von anderen als — wegen Überwiegens des repressiven Anteils — unzulässige Auflagen (im materiellen Sinne) angesehen, ohne daß die jeweilige Entscheidung näher begründet wird“, d) Die so praktizierten Abgrenzungsansätze begegnen einigen Bedenken: aa) Eine theoretisch entwickelte Differenzierung muß für alle Maßnahmen und auch in derartigen Zweifelsfällen durch eine eindeutige Lösung und Zuordnung gerade auch für die Praxis ihren Wert beweisen. Eine Konsensbildung ®° in und für die Praxis können diese Ansätze nicht leisten, da bei Zugrundelegung rein subjektiver Einschätzungen diese denknotwendig unterschiedlich ausfallen werden und daher eine überindividuelle, intersubjektive Übereinstimmung nur auf gleichem (Vor-)Verständnis und Wertbewußtsein ®! oder aber auf Zufall, jedoch kaum auf einem rationalen Überzeugungs- und Ent- scheidungsprozeß beruhen kann. 429 a) Zur Weisung, an (z. B.) fünf Wochenenden Polizeidienstfahrzeuge zu reinigen: einerseits: Miehe (1973) S. 109: rechtswidrige Weisung, im gleichen Sinne bereits Miehe (Bedeutung der Tat) S. 45, so auch: Winter (Diss.) S. 167ff, Schaffstein (Jugendstrafrecht) S. 75, Schaffstein (1985) S. 952f.; andererseits, wohl für Zulässigkeit: Holzschuh (1955a) S. 172, Böhm (Jugendstraf- recht) S. 143, vergl. auch Greus (Diss.) S. 213 zum Waschen von Krankenwagen. b) Zur Weisung, das Grab des durch Unachtsamkeit Getöteten ein Jahr lang jeden Sonntag zu schmücken: einerseits: Vins (1955) S. 102: rechtswidrige Weisung, im gleichen Sinne: Göbel (1954) S. 15f., Knögel (1958) S. 299, Burkhardt (1959) S. 180, Riedel (Diss.) S. 71 f., Friedlein (Diss.) S. 87, Kirsch (Diss.) S. 33, 45, Melder (Diss.) S. 186, Ulmschneider (Diss.) S. 227, Winter (Diss.) S. 166 ff., Rebbe (1983) S. 347; andererseits, für Zulässigkeit: Holzschuh (in DVJJ (1955) S. 215f.), Holzschuh (1957a) S. 177ff., wohl auch: Manftler (in DVJJ (1955) S. 208), Stree (1960) S. 196, Brückner (1961) S. 233, Kellner (1968) S. 66; vergl. hierzu auch: Middendorff (1956) S. 221, Hellmer (1956) S. 542, Vogt (Diss.) S. 109, Gleumes (1961) S. 32, 46, Böhm (Jugenstrafrecht) S. 146. c) Zur Weisung, Geschenke bei Kinder- und Altenheimen abzugeben, alten Leuten den Winterbrand zu bringen u.ä.: einerseits, für Unzulässigkeit: Göbel (1954) S. 16, Vins (1955) S. 103, Knögel (1958) S. 296 ff. (300), Burkhardt (1959) S. 180, Melder (Diss.) S. 187, Ulmschneider (Diss.) S. 221, Riedel (Diss.) S. 65f., Winter (Diss.) S. 166 ff., Rebbe (1983) S. 347; andererseits, für Zulässigkeit: Holzschuh (1955) S. 153f., Holzschuh (1957a) S. 85ff., 98, 162ff., 167ff., 187f., Middendorf, Schnitzerling, Jung (1957) S. 35, 117, Kellner (1959) S. 42, Miehe (Bedeutung der Tat) S. 44f., Kellner (1968) S. 67. d) Zur Weisung, in einem Krankenhaus für Heizzwecke Holz zu zerkleinern: einerseits: Miehe (Bedeutung der Tat) S. 45: „gesetzwidrig und unzulässig‘; so auch: Schaffstein (Jugendstrafrecht) S. 75; andererseits, für Zulässigkeit: Riedel (Diss.) S. 54; zu diesen Weisungen und ihrer rechtlichen Beurteilung vergl. unten S. 196f. 430 Dazu vergl. auch Hoerster (1985) S. 665 ff., der dem Konsens insoweit wohl geringere Bedeutung beimißt, anders wohl (wie hier) Bringewat (1974) S. 127, vergl. auch o. S. 82f. 431 Vergl. hierzu: Hellmer (Erziehung) S. 172f., Kargl (1982) S. 169ff., 175 ff., Rehbinder (1983) S. 261 ff., Müller-Metz (Diss.) S. 16f., 127f. 84 Aufgrund dieser sichtbaren Defizite an Überzeugungskraft und Verbindlichkeit werden auch von Vertretern der hier kritisierten Auffassungen Zweifel an der Ein- deutigkeit der Zuordnungsmöglichkeit und der Unterscheidungen, inwieweit eine Maßnahme rein oder noch erzieherisch oder bereits schon strafend sei, ge- äußert ®?2, Dies zeigt, daß Vertreter der hier untersuchten Differenzierungsansätze die fehlende Überzeugungskraft und mangelnde Konsensfähigkeit ihrer Ansätze selbst erkennen, ohne jedoch auf Abhilfe innerhalb ihres Systems zu sinnen 433. bb) Gegen die Meinung, die aufgrund rein subjektiv-wertender Zuordnungen nach dem Charakter der jeweiligen Maßnahme differenzieren will*®*, spricht folgendes: a) Von der einer Reaktion vorgegebenen Funktion (Aufgabe) kann nicht auf den tatsächlichen Charakter der Maßnahme und deren Wirkungen geschlossen werden *, Eine Maßnahme, die erziehen soll, hat demnach nicht per se in allen Fällen ausschließlich positiven, erzieherischen und keinen strafenden Cha- rakter 436' Der häufig von diesem Differenzierungsansatz vorgenommene, aber letztlich abzu- lehnende Schluß *7 von der Funktion auf den Charakter der jeweiligen Maß- nahme ist weder überzeugend noch logisch überhaupt möglich, da diese Zuord- nung und Verbindung der beiden Begriffe, die gerade auf inhaltlich verschiedenen Ebenen stehen und von sachlich unterschiedlichen Kriterien abhängig sind, nicht einfach durch unreflektierten synonymen Gebrauch vorgenommen werden kann. ß) Die rein subjektiv-wertende Zuordnung einzelner Maßnahmen nach dem Diffe- renzierungskriterium Charakter führt auch dazu, daß sich die Benennung, Zuord- nungsbezeichnung (z. B. als Maßnahme ohne Strafcharakter) in Widerspruch set- zen kann zu der fatsächlich beobachtbaren und von dem Verurteilten (subjektiv) erfahrenen Wirkung dieser Maßnahme 43& Der Jugendliche, Heranwachsende wird die Auferlegung einer Weisung — gleich wie die einer Auflage — im Kern stets gleich als Bestrafung i.S. einer Zufügung 432 Irmer (Diss.) S. 30, vergl. auch Eckert (Diss.) S. 138f., Wolf (1984) S. 25. 433 Die aus dieser Erkenntnis folgende Forderung beinhaltet meist (resignativ), die Unter- scheidung von Weisungen und Auflagen aufzugeben und beide Reaktionen zusammen- zufassen; vergl. dazu eingehend u. S. 114ff., 216 ff. 434 S.0. S. 20f. 435 Gerade das Gegenteil befürwortend: /rmer (Diss.) S. 19, vergl. auch Wolf (1984) S. 158 ff.; ähnlich wie hier: Brezinka (1969) S. 47f., ähnliche Gedanken bei Kremer (Diss.) S. 67, 73, 79. 436 Vergl. o. S. 76ff. 437 S. dazu auch o. S. 61 f., 80f. 438 Dies gilt sowohl für die Auffassung, die den Charakter aus der Funktion ableiten, als auch für die, die ihn autonom bestimmen will; s.o. S. 20f.; zu ’diesem Widerspruch vergl. Hauser (1980) S. 11f., vergl. auch Bl/au (1959) S. 120, sowie Bohnert (1983) S5216 85 von Belastung, Einschränkungen (Übelszufügung) verstehen *. Die von Juristen — zum Teil unter größten Schwierigkeiten“® — vorgenommenen Differenzierun- gen und Zuordnungen können im Regelfall von dem Betroffenen nicht erkannt und schon gar nicht akzeptiert und nachvollzogen werden, da sie mit der persönlichen Erfahrung und subjektiven Realität des Jugendlichen oder Heranwachsenden in Widerspruch stehen“!, Diese für den Verurteilten ersichtliche Falschbezeichnung, die von dem betroffenen Jugendlichen, Heranwachsenden als nicht zutreffend und unehrlich aufgefaßt werden wird“*, führt zu einer Belastung des für die Erzie- 443 hung notwendigen Vertrauensverhältnisses zwischen Richter und Jugendli- chem, Heranwachsenden“*, das durch Offenheit und Ehrlichkeit gekennzeichnet sein muß *, Die Zuordnung und Benennung einer Maßnahme nach einem fikti- ven, postulierten Charakter, dem die Wirkung bei dem Verurteilten nicht entspricht *, führt zumindest zu einer Erschütterung und Gefährdung des Erzie- hungsverhältnisses i.o.a. Sinne*7 439 Vergl. dazu Pofrykus (1954a) S. 822, Blau (1959) S. 120f., Peters (Grundprobleme) S. 93 f., Hellmer (Erziehung) S. 214, Wenke (1962) S. 36f., Weitl (Diss.) S. 144, Gries- welle (1972) S. 29, Janssen (1980) S. 312, Pfeiffer (1983) S. 165, Eisenberg (1984) S. 23, Wolf (1984) S. 208, Eisenberg (JGG) $ 10 Rdnr. 12; dies alleine schon wegen des hinter der Maßnahme stehenden Ungehorsamsarrestes (vergl. $ 11 JGG). 440 Vergl. vorliegende Untersuchung sowie insb. o. S. 83f. 441 Treffend Eckert (Diss.) S. 138; insoweit dürfen Jugendrichter und überhaupt Juristen nicht mit bloß fiktiven Gedankenbildern arbeiten, die nicht nur nicht der Wirklichkeit entsprechen, sondern geradezu das Gegenteil der Realität bilden. Nur dann ist ein Jugendrichter auch glaubwürdig und zu Initiierung eines Erziehungsprozesses befähigt, wenn er die Realität bei seinem Spruch voll berücksichtigt. Dazu gehört auch, daß akzeptiert wird, daß auch und gerade Weisungen von dem Verurteilten als Strafe und Ahndung der Tat empfunden werden. Dies gilt in jedem Falle zumindest für den Zeit- punkt der Anordnung (des Urteilsspruches); vergl. auch: Peters (Grundprobleme) S. 93f., Wenke (1962) S. 37. 442 Z.B. wenn dem Verurteilten mitgeteilt wird, daß die angeordnete Weisung (z. B. mehrtä- gige Arbeitsleistungsverpflichtung) keinesfalls eine Strafe für ihn, sondern rein helfende Erziehung sei. Dies wird und kann der Jugendliche, Heranwachsende nicht verstehen. Für ihn ist diese ihn belastende Maßnahme Strafe, gleich wie sie von dem Richter auch benannt wird; vergl. auch Holzschuh (1955 a) S. 180, Schüler-Springorum (1982) S. 656. 443 Vergl. dazu: Meng (1983) S. 89, Seeger (1975) S. 70, Schüler-Springorum (1982) S. 658 f. (Solidaritätsverhältnis), Bergeest (1984) S. 400 ff. Zu dem Problem, ein derartiges Verhältnis in der Situation der Hauptverhandlung zu realisieren, vergl. Mrozynski (1976) S. 5ff., Busch (1981) S. 118ff., Feltes (1981) S. 125 f., Schüler-Springorum (1985a) S. 1121 ff., vergl. auch Peters (Grundprobleme) S. 38, 122ff., 160ff. 445 Zu diesem Aspekt vergl. auch Busch (1980) S. 387f., Bottke (1983) S. 91 f., Schüler- Springorum (1985) S. 476. 446 S.0. S. 61f., 85f. 447 Hier müsse das „Gebot der Firmenwahrheit“ gelten, die Benennung als Strafe sei „erzie- herisch unumgänglich“, so Lange (1964) S. 77, im gleichen Sinne: Jones (1946) S. 192f., Eckert (Diss.) S. 76, Böhm (1982) S. 682, Bohnert (1983) S. 521, Pfeiffer (1983) S. 59, Pfeiffer (1983b) S. 214, Böhm (Stellungnahme) S. 9, Eisenberg (1984) S. 22, 25, 40f., Bottke (1984) S. 43; vergl. auch: Vins (1955) S. 102, Schmidt (1955) S. 190, Weitl (Diss.) S. 71 f., Fahrenhorst (1984) S. 195f. 86 Anzustreben ist auch hier — unter der Zielsetzung des Aufbaus eines Erziehungs- verhältnisses *® — die Übereinstimmung von Terminologie und erfahrener Reali- tät bei dem Betroffenen*?. y) Die fehlende Berücksichtigung der tatsächlichen Wirkungen auf den Verurteil- ten bei der Festlegung des Charakters der Maßnahme erweist sich auch unter dem Gesichtspunkt der Notwendigkeit funktionaler Betrachtung von Normen und Maßnahmen*” als kritikwürdig *! Da mit Eingriffen verbundene staatliche Maßnahmen mit einem Sinn und Zweck ausgestattet und die jeweils eingesetzten Mittel zur Herbeiführung, Realisierung dieser Vorgabe geeignet sein müssen 452’ unterliegt jede Norm und Maßnahme auch des JGG der verbindlichen Prüfung, ob sie die ihr zugewiesene Funktion überhaupt erfüllen kann“, Da Zweck der Maßnahmen des JGG die Erziehung ist, die eingesetzten Mittel dem- nach diesem Zweck zu dienen haben und Erziehungsmittel stets nur über und durch die Wirkung bei dem Zu-Erziehenden Veränderungen hervorrufen können, muß bei der Betrachtung der Wirkungsweise und damit auch bei der Festlegung des Charakters der jeweiligen Maßnahme gerade auf diese erlebte Wirkung bei dem Verurteilten abgestellt werden“*, Nur so kann beurteilt werden, ob Beein- flussung, Erziehung 455 in die gewünschte Richtung erreicht werden kann. Und auch nur bei Berücksichtigung dieser realen Wirkungen kann der Einsatz der Erziehungsmittel rational und effektiv vorgenommen werden 456. Das Abstellen auf einen postulierten (straffreien) Charakter der Weisungen verhin- dert eine derartige rationale Einwirkungs- und Erziehungsstrategie, da es den tat- 448 Daß eine Einwirkungsmöglichkeit in der Hauptverhandlung besteht, wird wohl allge- mein angenommen, vergl. Schüler-Springorum (1985a) S. 1121, Böhm (Jugendstraf- recht) S. 49ff.; zu möglichen Einwirkungsformen („unstetige Erziehungsformen“‘) im Jugendgerichtsverfahren vergl. auch Lassahn (1982) S. 55. 449 Gegen „sprachliche Beschönigungsversuche‘“ auch ausdrücklich Pfeiffer (1983) S. 79, 82 mit weiteren Beispielen, wohl auch Krefschmann (Diss.) S. 9; hierbei soll nicht über- sehen werden, daß diese Benennungs- und Etikettierungstaktik wohl primär nicht zum Zwecke der Täuschung des Verurteilten eingesetzt wird, sondern unbewußte Entlastung und den Versuch darstellen, das eigene Selbstbild des erziehenden und nur in Ausnah- mefällen strafenden Jugendrichters zu erhalten; vergl. auch Hauser (1980) S. 12f. m. empirischen Befunden bzgl. Selbst- und Fremdeinschätzung von Jugendrichtern. 450 Zu dieser Betrachtungsweise eingehend: Bringewat (1974) S. 14ff., 49ff., 108 ff., 127ff., vergl. auch Kerner (1982) S. 808 f., Eckert (1982) S. 138 ff. 451 Dazu vergl. Peters (Grundprobleme) S. 93 (Fußnote 228), 95, Pielmaier (1979) S. 17, vergl. auch Nass (1959) S. 104 f., Anttila (1983) S. 742, Sessar (1983) S. 153f. 452 Dies folgt aus dem grundgesetzlich abgesicherten Verhältnismäßigkeitsprinzip, vergl. 0. S. 16, 60f. 453 Vergl. Breland (Diss.) S. 123f., Brezinka (1969) S. 47 f. 454 Vergl. Vins (1955) S. 98, Schilling (Diss.) S. 54, Eckert (Diss.) S. 142, 656, Pielmaier (1979) S. 17, vergl. auch Eisenberg (JGG) $ 10 Rdnr. 12, a. A. Schaffstein (Jugendstraf- recht) S. 82 (f. d. FE). 455 Ausgegangen wird hier — wie bereits oben — von einem weiten Straf- und Erziehungs- begriff; zu diesen Begriffen vergl. insb. auch.o. S. 76ff., 79f. 456 Vergl. Bieker, Gith (1982) S. 208, Bottke (1984) S. 43. 87 sächlich empfundenen Strafreiz *” als solchen (zumindest nach außen) negieren oder zumindest als unerheblich einstufen muß und ihn damit gerade nicht zielge- richtet einsetzen kann 458. Die hier kritisierte Auffassung berücksichtigt nicht, daß die Beantwortung der Frage, ob und wie erzogen wird, sich primär an den Wirkungen der Maßnahmen auf und bei dem Zu-Erziehenden orientieren muß“*, Da der Verzicht auf formelle Ahndung unter Beifügung eines Übels kraft Erzie- hungsmaßregeln (insb. Weisungen) mit Ahndung durch Zuchtmittel (insb. Aufla- gen) funktional identisch erscheint — beide führen als erlebter aversiver Reiz beim Verurteilten zumindest zu Vermeidungsverhalten“° —, sind beide Maßnahmen unter Ahndungs- und Verhaltenssteuerungsgesichtspunkten insoweit austauschbar. Es erscheint wenig sinnvoll, hier einen unterschiedlichen Charakter (eine unter- schiedliche tatsächliche Wirkung) zu fingieren*!, da dies gerade von einem ratio- nalen und effektiven Einsatz auch der Weisungen ablenken kann 462 F 8) Zusammenfassend kann zu dem Differenzierungsansatz, der den Charakter als Unterscheidungskriterium gewählt hat“*®3, gesagt werden: 457 Dazu s. insb. u. S. 172ff. 458 Vel. Eckert (Diss.) S. 142; diese Auffassung kann redlicherweise nicht davon ausgehen, daß eine Weisung mit straffreiem Charakter zu einem Vermeidungsverhalten des Verur- teilten hinsichtlich bestimmter z. B. tatfördernder Faktoren führen wird. Im Gegenteil: die „Wohltat‘“ müßte den Verurteilten gerade in seiner Fehlhaltung bestärken. Wird jedoch der Übelscharakter von Weisungen konstatiert, so soll dieser Charakter für die Differenzierung nicht relevant sein und außer Betracht bleiben. Diese Auffassung lenkt zumindest den Blick ab von fatsächlichen Wirkungs- und Funktionszusammenhängen. 459 „Gute Absichten, emotionale Anteilnahme und intuitiv für richtig gehaltene Probier- handlungen sind keine Garantie für den Erfolg der Erziehung‘, so zutreffend Brezinka (1969) S. 47. 460 Ähnlich Eisenberg (JGG) $ 10 Rdnr. 12. 461 Weil Weisungen und Auflagen nach dem Gesagten funktional äquivalent sein können; vergl. dazu Pofrykus (1955) S. 227, Irmer (Diss.) S. 26 f., Marquardt (Diss.) S. 43, Gleu- mes (1961) S. 17, Eckert (Diss.) S. 131 f., 138., Pfeiffer (1983) S. 53; diese Ersetzungs- funktion wurde bereits von Foerster (1961) S. 119ff. für Arbeitsweisungen hervorgeho- ben, der derartige Weisungen als „freie Strafe‘“ (gemeint wohl: Strafe in Freiheit) bezeichnete (vergl. dazu auch Schwarzenberger (1933) S. 99); dabei sollte diese „wirkli- che Strafe‘“ (Foerster a.a. O. S. 122) an Stelle der Gefängnisstrafe treten und empfindlich ausgestaltet werden (S. 124, 126); in neuerer Zeit wird diese Ersetzungsfunktion vorwie- gend in Modellversuchen praktiziert und theoretisch begründet (Pfeiffer (1983)), dabei wird die „Arbeitsauflage‘“ (durchgängiger Sprachgebrauch bei Pfeiffer (1983) insb. S. 141 ff.) als „Sanktionsalternative zu Geldbuße und Jugendarrest‘“ (Pfeiffer (1983) S. 141, 148) angesehen und dieser Ersatzeffekt trat dann auch tatsächlich ein, vergl. Mrozynski (1980) S. 166, Walter (1980) S. 41, Pfeiffer (1983) S. 147, 160ff., 216ff., Dünkel (1983) S. 448; betont wird hier stets der Strafcharakter der „Arbeitsauflage‘‘, Pfeiffer (1983) S. 150, 154; Mrozynski (1980) S. 166, vergl. auch u. S. 187ff., 199ff. 462 Unter funktionalen Gesichtspunkten spricht auch noch folgendes gegen die hier kriti- sierte Meinung: nur wenn eine Maßnahme ihren realen Wirkungen entsprechend (z. B. als Strafe) benannt wird, kann sie ihre Normverdeutlichungs- und -orientierungs- funktion erfüllen; zu diesem (auch generalpräventiven) Aspekt vergl. u. S. 103ff., 111. 463 S.o. S. 20f. 88 (1) der Charakter einer Maßnahme darf sich sinnvollerweise nur danach bestim- men, wie diese Reaktion tatsächlich von dem Jugendlichen, Heranwachsenden erlebt wird“*, (2) auch vom Richter subjektiv als straffrei angesehene und bewertete Weisungen sind im Regelfall Maßnahmen mit strafendem Inhalt wegen der dem Verurteilten auferlegten Einschränkungen und dem hinter der Reaktion stehenden staatlichen Zwang 465 (3) Daraus folgt, daß das Kriterium „Strafe‘‘ zu Differenzierungszwecken bei der Festlegung des Charakters der Maßnahmen ausfällt, da es bei allen Maßnahmen des JGG notwendigerweise vorhanden und wirksam ist“®, (4) Auch dem Abstellen auf eine „objektivierte‘“ Bewertungsperspektive *7 sowohl jenseits subjektiver Einordnungen durch den Richter als auch jenseits der erlebten Wirkungen bei dem Verurteilten stehen die o. dargelegten Bedenken in gleicher Weise entgegen“*®, wobei jedoch die Konsensfähigkeit als erhöht einzuschätzen 1st cc) Gegen die Differenzierungsansätze, die Weisungen und Auflagen anhand ihrer 469 verschiedenen Funktionen (Erziehung — Strafe) unterscheiden wollen , spricht neben der bereits oben dargestellten Kritik “*° folgendes: 464 So auch: Vins (1955) S. 98, Heinen (1957) S. 108 f., Kretschmann (Diss.) S. 12f., 114, Eckert (Diss.) S. 138, 142, Pfeiffer (1983) S. 165, Busch (1983) S. 32, Pfeiffer (Manu- skript) S. 1f., wohl auch DVJJ (1982) S. 7; ablehnend Geyrhalter (Diss.) S. 55, Wolf (1984) S. 203; zu dieser Bewertungsperspektive vergl. auch Knögel (1958a) S. 611f., Peters (Grundprobleme) S. 93 ff., Gibbs (1975) S. 65ff., Bieker, Gith (1982) S. 205 ff., 208 ff., Trotha (1982) S. 141 f.; dieses Erleben ist tatsächlich beobachtbar (auch für eine beliebige Anzahl von Menschen immer gleich) und insoweit „objektiv‘5 das Erleben selbst ist jedoch durch individuell-subjektive Faktoren entscheidend geprägt und inso- weit keineswegs „objektiv‘“ in dem Sinne, daß die gleiche Maßnahme stets das gleiche Erleben auch bei verschiedenen Personen oder bei einer Person in unterschiedlichen Situationen hervorruft. 465 Für die Festlegung des Charakters ist nach dem o. Gesagten stets das erlebte Empfinden des Betroffenen entscheidend; die hier und unter (3) vorgenommene Pauschalierung ent- spricht wohl einem statistischen Erscheinungsbild und rechtfertigt sich unter diesem Aspekt. 466 Vergl. Potrykus (1954) S. 442, Potrykus (1954a) S. 821, Peters (Grundprobleme) S. 94, Grieswelle (1972) S. 29, Eckert (Diss.) S. 142; diese Sichtweise führt notwendigerweise zu einem doppelten Strafbegriff: staatliche Zwangsmaßnahmen gegenüber Schuldunfä- higen stellen sich von ihrer Wirkung her als Strafe dar, können aber aus Verfassungs- gründen nicht als (Kriminal-) Strafe verstanden werden. 467 F, diese Bewertungsperspektive: Irmer (Diss.) S. 19, Miehe (Bedeutung der Tat) S. 40f., Brückner (1961) S. 229, Geyrhalter (Diss.) S. 55 („Empfinden des gesunden Durch- schnitts‘“); a. A. Hofbauer (Diss.) S. 49 Fußnote 4, Stoeckle (1969) S. 154ff. 468 Vergl. insb. o. S. 85ff. 469 S.0. S. 19f., 67ff. 470 S.0. S. 76ff. 89 a) Zwar sind diese Meinungen nicht zu einer Benennung des Charakters der jeweili- gen Maßnahme gezwungen, die dem tatsächlichen Empfinden des Verurteilten widerspricht; sie sehen Weisungen mit strafendem Charakter als zulässig an“!, Insoweit trifft hier die oben unter bb) geäußerte Kritik diese Abgrenzungsmeinun- gen nicht. ß) Jedoch spricht gegen diese Ansätze, daß sie kaum Kriterien festlegen, die es gestatten, Erziehungs- von Straffunktion eindeutig und nachvollziehbar zu trennen und festzustellen, unter welchen Voraussetzungen aus einer zulässigen Weisung eine unzulässige mit (dominierender*?) repressiver Funktion wird*?, Insoweit bieten diese Abgrenzungsmeinungen keine objektivierbaren und verbindlichen Kri- terien für eine Zuordnung und Abgrenzung an. Eine zwingende und konsensfähige Einteilung verschiedener Maßnahmen und eine eindeutige Abschichtung unzulässiger Weisungen ist nach diesen Ansätzen nicht möglich**, Sie führen vielmehr zu Unsicherheiten, sind in letzter Konsequenz nicht rational zwingend und gründen ihre Ergebnisse häufig auf die Begründungs- künste der die jeweiligen Maßnahmen beschreibenden Richter und Autoren“5, Objektivierbare und intersubjektiv verbindliche Zuordnungskriterien können diese Meinungen wohl auch letztlich nicht festlegen, da das verwendete Kriterium — Funktionsbestimmung hinsichtlich Erziehung und Strafe (vorgegebene Zweckbe- stimmung) — gerade auf subjektiv-wertender Zuschreibung beruht und sich somit jeder Objektivierung entzieht*®, Dieser Mangel ist demnach theoriebedingt und läßt sich bei diesen Differenzie- rungsansätzen wohl nicht vermeiden. 4, Zusammenfassung der Ergebnisse Zu den bisher dargestellten und kritisch gewürdigten Differenzierungsansätzen ist abschließend folgendes festzuhalten: a) Dem Ansatz, der nach dem jeweiligen Charakter differenzieren will*’’, stehen unter den Gesichtspunkten: Vereinbarkeit mit den Regelungen des JGG*8, Ver- 471 S.0. S. 67 f., vergl. Hofbauer (1965) S. 22, 43 £., Irmer (Diss.) S. 19, Kirsch (Diss.) S. 34 f. 472 Gegen die Unterscheidung von vor- und nachrangigen Zwecken Wolf (1984) S. 185f. 473 Vergl. dazu Kirsch (Diss.) S. 37, auch Wolf (1984) S. 97. 474 Dies wäre aber dringend erforderlich, u.a. im Rechtsmittelverfahren u. bei Widerrufs- entscheidungen, vergl. o. S. 12, 39f. 475 Geyrhalter (Diss.) S. 58 empfiehlt gerade „in erster Linie auf die gegebene Begründung zu achten“. 476 Für die Zuordnung und Bewertung einer Maßnahme ist hier wohl unumgänglich auf denjenigen abzustellen, der der konkreten Maßnahme eine bestimmte Aufgabe zuweist, auf den Jugendrichter; a. A. wohl Hellmer (Erziehung) S. 117. 477 S.0o. S. 20f. 478 Vergl. insb. S. 25f., 36ff., 61 ff. 90 bindlichkeit und Konsensfähigkeit *’*, starke Bedenken entgegen 480 . Er kann die Aufgabe, eine gesetzeskonforme und überzeugende Abgrenzung zwischen Weisun- gen und Auflagen zu ermöglichen, wohl schwerlich sinnvoll erfüllen und ist dem- nach als Differenzierungsansatz nicht überzeugend. b) Dem Ansatz, der bei Weisungen eine rein erzieherische Zweckvorgabe for- dert #!, stehen Bedenken in gleichem Umfang wie eben dargelegt nicht ent- 482' gegen Seine Deduktion aus den JGG-Normen ist nur eine mögliche und keineswegs die zwingende Auslegung. Gegen ihn sprechen darüber hinaus mehr grundsätzliche Bedenken, da er die verwendeten Begriffe (Erziehung — Strafe) zu wenig (auch in ihren Interdependenzen) untersucht und gegenseitig abgrenzt und so keineswegs ein exakt handhabbares Instrumentarium für eine verbindliche Abgrenzung liefert 483 c) Der Ansatz, der bei Weisungen lediglich eine dominierende Erziehungsfunktion als notwendig erachtet *, vermeidet einige der bisher zu den anderen Differenzie- rungsmeinungen vorgetragenen Kritikpunkte“*®, Jedoch spricht auch gegen ihn, daß er subjektiv-wertende Zuschreibungen vornimmt, die keineswegs zwingend und verbindlich erscheinen, und er darüber hinaus die verwendeten Differenzie- rungskriterien zu wenig auf ihre Tauglichkeit untersucht *, Insbesondere wegen der fehlenden Verbindlichkeit der Zuordnungen kann auch dieser Ansatz — obschon der konstruktivste der bisher vorgestellten — im Ergebnis nicht über- zeugen. d) Abschließend soll noch festgehalten werden, daß sich die Notwendigkeit einer Differenzierung von Auflagen und Weisungen eindeutig aus den Vorschriften des JGG ergibt; zu der inhaltlichen Gestaltung dieser Abgrenzung sagen diese Normen allerdings sehr wenig und sind insoweit recht offen gestaltet %7, 479 Vergl. insb. S. 82ff. 480 Die gegebenen Begründungen erwiesen sich als nicht tragfähig (s. o. S. 65 f.), der Ansatz kann darüber hinaus zu erheblichen Belastungen des Erziehungsklimas führen (s. o. S. 85ff.) und ein rationales Einwirkungsverhalten erschweren (s. o. S. 87 f.). 481 S.0. S. 19f. 482 Vergl. o. S. 63 ff. 483 S.0. S. 76ff., 80f. 484 S.0. S. 67ff. 485 Insoweit gilt das oben unter b) Gesagte in ähnlicher Weise; — darüber hinaus gestattet dieser Ansatz, das Strafelement auch bei Weisungen final einzusetzen und erweitert insoweit das Erziehungsmittelspektrum im JGG, vergl. dazu o. S. 71ff., 75. 486 Dazu insb. S. 76ff., 80f., 81 ff, 487 Zu der Auslegung der einschlägigen JGG-Vorschriften s. o. S. 22ff., s. insb. S. 26ff., 58. 91 B. Abgrenzungen aufgrund von Dauer, Laufzeit und Abstufbarkeit der Weisungen und Auflagen I. Weisungen müssen längerfristige Wirkung entfalten I. Darstellung der Meinung Diese Meinung“® sieht in den Weisungen Regelungen, die auf eine /ängere Zeit oder auf Dauer ausgelegt sind. Sie müssen Langzeit- oder Dauerwirkung entfalten. Die Auflagen dagegen sollen sich in der einmaligen Erfüllung einer Pflicht erschöp- fen (Kurzzeitwirkung) und gerade nicht auf Dauer angelegt sein“®, Sie sollen „Denkzettelwirkung‘“ haben, „kurz, geballt und punktuell“ wirksam werden“ und haben nach dieser Meinung auch Ahndungsfunktion 491, 492_ In der Kurzzeitwirkung der Auflagen kommt nach dieser Auffassung das wichtig- ste Abgrenzungskriterium zwischen Weisungen und Auflagen zum Ausdruck SE Kurzfristig und nur punktuell wirkende Maßnahmen sind demnach als Weisungen unzulässig. Zusammengefaßt werden kann diese Abgrenzungsmeinung dahingehend: Weisungen sollen mehr das äußere Verhalten für einen längeren Zeitraum regeln; Auflagen erschöpfen sich in der einmaligen Erfüllung 494_ 2. Begründungen und deren kritische Würdigung a) Begründet wird dieser Differenzierungsansatz mit einer vergleichenden Analyse der in $ 10 T und $ 15 T IGG aufgeführten Kataloge von Weisungen und Auflagen. 488 Potrykus (1951) S. 88, Potrykus (IGG 52) $ 7 Bem. 2 (zum RJGG 1943), Melder (Diss.) S. 209, Mrozynski (1980) S. 172f., ähnlich auch: Middendorff (1958) S. 17, Schönfeldt (1977) S. 24; ähnliche Gedanken, die meist in andere Abgrenzungsansätze mit eingebet- tet werden, finden sich bei: Bergande (Diss.) S. 9£., Dallinger, Lackner (JGG) $ 13 Rdnr. 8, Schaffstein (Jugendstrafrecht) S. 75, 95, Brunner (JGG) $ 13 Rdnr. 2, Eisen- berg (Kriminologie) S. 461; vergl. des weiteren zu diesem Abgrenzungskriterium: Pefers (1947) S. 23, 84, Holzschuh (1957) S. 257, Hinrichsen (1957) S. 55, Terdenge (1978) S. 98, Pfeiffer (1983) S. 165. 489 Dallinger, Lackner (JGG) $ 13 Rdnr. 8, Brunner (JGG) $ 13 Rdnr. 2. 490 Melder (Diss.) S. 209. 491 Melder (Diss.) S. 209, vergl. auch Brunner (JGG) $ 13 Rdnr. 2. 492 Unter diesem Aspekt wird von einem Teil dieser Auffassung zwischen den verschiedenen Zuchtmitteln: Jugendarrest, Verwarnung und Auflagen, unterschieden, wobei bei den letztgenannten die Wichtigkeit der Zeitkomponente gegenüber der unterschiedlichen Rangstellung der Ahndungsfunktion bei Weisungen und Auflagen zurücktreten soll; so Mrozynski (1980) S. 173. Der so verstandene Ansatz deckt sich bzgl. der Differenzie- rung von Weisungen und Auflagen inhaltlich mit dem oben unter A. II. beschriebenen und stellt keine eigenständige Differenzierungslösung dar. 493 Mrozynski (1980) S. 172. 494 Portrykus (1951) S. 88. 92 Die beispielhaft genannten Weisungen sollen auf längere Zeiträume als die Aufla- gen ausgerichtet sein. Als besonders einleuchtende Beispiele dafür werden die Weisungen nach $ 10 I Nr. 1—3 JGG im Vergleich insb. zu den Auflagen nach $ 15 I Nr. 2, 3 JGG (Ent- schuldigung, Geldzahlungsauflage) genannt. b) Gegen dieses Begründungsargument spricht zum einen, daß bestimmte gesetz- lich in $ 10 I JGG aufgeführte Weisungen sich durchaus auch in einer einmaligen Erfüllung, Leistung erschöpfen können“, Dies gilt insb. für die kurzfristige Arbeitsweisung, und bei der Weisung, an einem Verkehrsunterricht teilzunehmen ($ 10 I Nr. 6 JGO), ist eine derartige kurzfristige, einmalige Ausformung gerade der fast ausnahmslose Regelfall *®®, c) Zum anderen können auch die Auflagen der Schadenswiedergutmachung und der Geldzahlungsverpflichtung ($ 15 I Nr. 1, 3 JGG) als Ratenleistungen ausge- formt werden und dadurch Dauercharakter erhalten“”. Gerade eine derartige Ausformung — die zeitliche Ausdehnung der Auflagen — wird als pädagogisch sinnvoll angesehen“® und ist darüber hinaus unter Umständen wegen $ 15 II Nr. 1 JGG in Einzelfällen zwingend erforderlich“?, d) Gegen das von dieser Differenzierungsmeinung verwendete Trennkriterium der Laufzeit, Dauer spricht noch, daß es sich dabei um ein rein äußerliches Merkmal handelt, das über den materiellen Inhalt der jeweiligen Maßnahme nichts aussagen kann. e) Gegen diesen Abgrenzungsansatz spricht auch noch, daß die gesetzlich voraus- gesetzte Differenzierung von Weisungen und Auflagen nicht von der konkreten Ausgestaltung der Laufzeit einer inhaltlich feststehenden Reaktion durch den Richter im Einzelfall abhängen kann. Eine materiell unzulässige Auflage (vergl. den abschließenden Katalog in $ 15 I JGG) kann nicht einfach dadurch zu einer zulässigen Weisung gemacht werden, daß die Laufzeit der Maßnahme verlängert, 495 Gleiches gilt für andere Weisungen: z. B. (einmaliges) Anfertigen eines Aufsatzes, Ablie- ferung von Gegenständen; vergl. zu diesem Punkt: Peters (1947) S. 84, Dallinger, Lack- ner (JGG) $ 10 Rdnr. 1, DVJJ (1982) S. 7, Schaffstein (Jugendstrafrecht) S. 75, Pfeiffer (1983) S. 168, Brunner (JGG) $ 10 Rdnr. 3; die längere Laufzeit wird aber z. Teil auch als Indiz für den unzulässigen „Ahndungscharakter‘“ gewertet, d.h. die längerlaufende Weisung wird als unzulässig bewertet; vergl. Kirsch (Diss.) S. 33f. — diesbzgl. wider- sprüchlich aber S. 41. 496 Vergl. Kirsch (Diss.) S. 41, Pfeiffer (1983) S. 168, Eisenberg (1985) S. 312, Eisenberg (Kriminologie) S. 461. 497 Vergl. dazu: Pentz (1956) S. 1867 f., Gleumes (1961) S. 118, Brückner (1961) S. 246, Kirsch (Diss.) S. 12, 40, Neumann (Diss.) S. 131, Mrozynski (1980) S. 173, DVJJ (1982) S. 7, Pfeiffer (1983b) 211f., Pfeiffer (1983) S. 168. 498 Vergl. nur Kirsch (Diss.) S. 12. 499 Zu einer weiteren Begründung einer derartigen Ausformung Pentfz (1956) S. 1867 f. (bei noch umstr. Schadenshöhe), vergl. auch Middendorff, Schnitzerling, Jung (1957) S. 109ff., Brunner (1976) S. 275 sowie Baur (1957) S. 341 (zu rechtlichen Problemen hierbei). 93 sie mit Dauerwirkung ausgestattet wird, d. h. eine unzulässige (kurzwirkende) Wei- sung im eben angeführten Sinn kann nicht allein dadurch zulässig werden, daß eben diese Weisung nur über einen längeren Zeitraum ausgedehnt wird. Sollte dies möglich sein, so wäre Mißbrauchsmöglichkeiten Tür und Tor geöffnet; die ab- schließende Festlegung der Auflagen in $ 15 I JGG könnte auf einfachstem Wege unterlaufen werden , 3. Zusammenfassung Die Differenzierung zwischen Weisungen und Auflagen unter dem Zeit-, Dauer- oder Laufzeitgesichtspunkt vermag nicht zu befriedigen®!, Dem hier vorgestellten Ansatz ist zwar eine gewisse Plausibilität für den Regel-, Normalfall von Weisungen und Auflagen nicht abzusprechen *, Zwingend und überzeugend ist dieser Abgrenzungsansatz jedoch nicht. Zum einen erscheint seine Ableitung aus den Normen des JGG keineswegs als schlüssig %, Zum anderen ist es naheliegend, die für den Regelfall zutreffende Aussage, daß Weisungen auf Dauer und Auflagen kurzfristig angelegt sind, als Folge unterschiedlicher materieller Gestaltungen und Inhalte von Weisungen und Auflagen zu begreifen °%; insoweit greift dieser Ansatz zu kurz, und er erfaßt das relevante Differenzierungskriterium nicht. Darüber hinaus werden durch diesen Ansatz erhebliche Mißbrauchs- und Manipu- lationsmöglichkeiten eröffnet. Aus all diesen Gründen muß dieser Ansatz verworfen werden ©5, 1II. Weisungen dürfen ihrem Umfang nach nicht abstufbar sein I. Darstellung der Meinung Zur Lösung der hier anstehenden Abgrenzungsfrage erscheint ein Ansatz“® durchaus plausibel, der davon ausgeht, daß Zuchtmittel (insbesondere die Aufla- 500 Letztendlich sprechen wohl auch die Abänderungsmöglichkeiten in $ 11 JGG gegen die- sen Ansatz, denn zumindest im Anordnungszeitpunkt muß feststehen, ob es sich um eine Weisung oder um eine Auflage handelt; eine zeitlich Abkürzung der Laufzeit kann sich auf den rechtlichen Gehalt einer als Weisung angeordneten Maßnahme nicht aus- wirken und macht sie nicht zu einer (unzulässigen) Auflage. 501 So auch Brückner (1961) S. 244, Kirsch (Diss.) S. 41, Pfeiffer (1983) S. 168. 502 So wohl auch Kirsch (Diss.) S. 41. 503 Auch hier wird nur ein Teil der gesetzlichen Normierungen berücksichtigt, s.o. S. 93. 504 Vergl. auch Kirsch (Diss.) S. 41. 505 Potrykus (1951) S. 88 f. selbst fordert auch die Verschmelzung von Weisungen und Auf- lagen, s. dazu u. S. 114ff. 506 Vergl. dazu Pfeiffer (1983) S. 150, 166 f. (ohne Nachweis von Vertretern einer derartigen Auffassung), vergl. auch Köpcke (1982) S. 293f., Pfeiffer (1983a) S. 133, Pfeiffer (1983b) S. 212. 94 gen) im Gegensatz zu den Erziehungsmaßregeln (insbesondere zu den Weisungen) nach dem Umfang des Schuldvorwurfes in der Höhe abstufbar, variabel sind. Wei- sungen, die sich ihrem Umfang nach als abstufbar darstellen, müssen nach dieser Ansicht unzulässig sein. 2. Begründung und deren kritische Würdigung a) Begründet werden kann dieser Differenzierungsversuch mit einer vergleichenden Analyse der $$ 10 I und 15 T JGG. Die Abstufbarkeit der Auflagen tritt bei denen nach $ 15 I Nr. 1, 3 JGG zu Tage; eine fehlende Abstufbarkeit bei Weisungen kann sich aus den im Gesetz genannten Beispielen $ 10 I Nr. 1—3, 5, 6 JGG ableiten lassen. b) Gegen dieses Begründungsargument und damit auch gegen den Differenzie- rungsansatz spricht entscheidend die fehlende Berücksichtigung der vollständigen bestehenden gesetzlichen Regelungen für Weisungen und Auflagen. Für die Auflage der Entschuldigung ($ 15 I Nr. 2 JGG) sowie für die Weisung, Arbeitsleistungen zu erbringen ($ 10 I Nr. 4 JGG), trifft das Differenzierungskrite- rium gerade nicht z u 507' Der Ansatz kann demnach die bestehende Regelung nicht erklären und begründen; er kann allenfalls Vorschläge für eine Neuzuordnung der beiden letztgenannten Maßnahmen de lege ferenda propagiere: n 508 c) Einwände gegen diesen Abgrenzungsversuch ergeben sich auch daraus, daß selbst die Weisungen nach $ 10 I Nr. 1—3, 5, 6 JGG ihrer Intensität nach generell abgestuft werden können. Insoweit muß das verwendete Trennkriterium letztend- lich leerlaufen. Dabei wird die Abstufbarkeit einer Reaktion jedoch weiter verstan- den als die reine Abzählbarkeit, wie sie bei Geldleistungen und Arbeitsverpflich- tungen gegeben ist. d) Des weiteren gelten auch hier die o. unter I. 2. d), e) dargelegten Einwände in gleicher Weise°®, 3. Zusammenfassung Auch dieser Abgrenzungsversuch kann im Ergebnis nicht überzeugen!°, Er besticht zwar gleichfalls durch die Einfachheit in der Handhabung und der Möglichkeit, mit breitem Konsens zu eindeutigen Abgrenzungen zu gelangen 511' 507 Gerade das Gegenteil ergibt sich aus dieser Gegenüberstellung. 508 Insb. soll die Arbeitsweisung zu den Auflagen geschlagen werden, vergl. auch Pfeiffer (1983) S. 150ff. 509 S.0. S. 93f. 510 Vergl. auch o. S. 94. 511 Da auch er mit einem stark an Äußerlichkeiten verhafteten Abgrenzungskriterium arbeitet. 95 Jedoch läßt er sich nicht aus der bestehenden Gesetzeslage ableiten und verkürzt auch durch das Außerachtlassen der materiellen Gestaltungen und Inhalte von Weisungen und Auflagen die Differenzierungsproblematik in nicht konstruktiver Weise*!2, II. Folgerungen aus den dargestellten Abgrenzungsansätzen !} I. Ergebnisse Keiner der beiden hier unter B. vorgestellten Differenzierungsansätze kann inhalt- lich überzeugen. Jedoch muß festgehalten werden>!*, daß die Wahl von stark äußerlich geprägten Differenzierungskriterien, wobei deren inhaltliche Gestaltung hier einmal offen bleibt, sich eventuell als weiterführend erweisen kann®'5, Gleiches gilt für den Versuch, die Differenzierung aus den gesetzlichen Katalogen, insb. dem des $ 15 I JGG, zu deduzieren. Auch dieses Vorgehen verdient Be- achtung 516. 2. Vorteile formaler Differenzierungskriterien Der entscheidende Vorteil formaler, äußerlicher Differenzierungskriterien (wie Dauer, Umfang) ist ihre einfache Handhabung und, da sie mehr tatsächlich-be- obachtbar als subjektiv-wertend sind, ihre Möglichkeit, bei breiter Übereinstim- mung zu gemeinsamen Abgrenzungen und Zuordnungen zu gelangen, sofern man nur einmal dem Ansatz folgt. Dies ist bei den mehr inhaltlich orientierten Trenn- kriterien (Funktion, Charakter) gerade nicht der Fall®”, 3. Nachteile formaler Differenzierungskriterien Gegen derartige Kriterien spricht entscheidend, daß sie zum einen dem sozialen Bedeutungsgehalt, der sozialen Funktion der Maßnahmen nicht gerecht werden können. Ihre Aussagen bleiben theoriebedingt an Äußerlichkeiten verhaftet. Zum anderen werden dadurch, daß ausschließlich auf formale Gestaltungen abge- stellt wird und inhaltliche Überlegungen gerade keine Beachtung finden, Manipu- lationen an diesen Äußerlichkeiten mit weitreichenden rechtlichen Folgen nicht gerade erschwert. 512 S. auch u. III. 3. 513 Vergl. auch unten S.117f. 514 Das Folgende betrifft hauptsächlich die Art und Weise, wie Differenzierungsansätze, -kriterien gefunden und bewertet werden können. 545 Vergl. gleich unten 2, 3. 516 Zu dieser Vorgehensweise s. unten S. 121 ff., 132ff. Yl} Vergl. o. S. 90f. 96 Positiv zu bewerten und anzustreben ist demnach ein Differenzierungsansatz, der die Vorteile beider Arten von Trennkriterien in sich vereinigt und die jeweiligen Nachteile vermeidet*!8, C. Weitere Differenzierungsansätze I. Weisungen müssen den Erziehungsprozeß selbst beeinflussen I. Darstellung der Meinung 519 Diese Meinung geht davon aus, daß bei Weisungen der Erziehungsprozeß in seiner Gesamtheit selbst beeinflußt werden muß. Dagegen sei es bei den Auflagen ausreichend, wenn dem Erziehungsprozeß lediglich ein weiterer erzieherischer Akt hinzugefügt wird°, Weisungen, die sich mit letzterem begnügen und keinen Einfluß auf den Gesamt- Erziehungsprozeß ausüben, sind nach dieser Auffassung unzulässig 521. 2. Begründungen und deren kritische Würdigung a) Diese Meinung, die nach Art und Umfang der Einflußnahme auf den Erzie- hungsprozeß Weisungen und Auflagen differenzieren will, wird im wesentlichen mit einer vergleichenden Analyse der gesetzlich normierten Weisungen und Aufla- gen in $ 10 I und $ 15 I JGG begründet *, Darüber hinaus wird auf den Wort- laut des $ 10 T 8S. 1 JGG abgestellt, der von der Beeinflussung der Lebensführung ausgeht. Dies sei aber — wie $ 10 15. 1 JGG zeige — nur möglich, wenn auf den Gesamt-Erziehungsprozeß eingewirkt werde*?, Auch aus der Zusammenfassung von Erziehungsbeistandschaft, Fürsorgeerziehung und Weisungen in der Gruppe der Erziehungsmaßregeln begründet diese Auffassung das verwendete Trennkrite- rium. Die beiden erstgenannten Maßnahmen wirken sich — als dem JWG entlie- hene Reaktionen — auf den Erziehungsprozeß insgesamt aus, und es sei kein sach- 518 Dazu eingehend unten S. 118, 121 ff. 519 Hinrichsen (1954) S. 315f., ähnlich wohl auch Wolf (1984) S. 207ff., 224 ff., 349, der Gesamterziehung (durch Erziehungsmaßregeln) von Beeinflussung, die ausschließlich auf die Verhinderung künftiger Straftaten gerichtet ist (durch Zuchtmittel, Jugend- strafe), differenzieren will. 520 Hinrichsen (1954) S. 316, vergl. auch Wolf (1984) S. 256f. 521 Derartige Beeinflussungen werden z. Teil auch nicht als „Erziehung“‘“ angesehen; Erzie- hung muß stets Gesamterziehung sein, so u.a. Wolf (1984) S. 174, vergl. auch o. S. 76ff. 522 Dabei wird insb. hervorgehoben, daß $ 75 I Nr. 1-3 JGG nur Regelungen auf abge- grenzten Teilgebieten der Erziehung beinhalte. 523 Hinrichsen (1954) S. 316; so auch, damit sachlich übereinstimmend Vins (1955) S. 99 (i.E. aber wieder etwas einschränkend wegen $ 10 I Nr. 6 JGG, S. 99). 9 licher Grund dafür ersichtlich, weshalb dies bei den Weisungen anders sein solle %24 Im Gegensatz dazu zeige $ 15 I JGG, daß eine Einflußnahme nur auf abtrennba- ren, eng umschriebenen Gebieten zulässig sei und der Gesamt-Erziehungsprozeß gerade nicht tangiert werden solle 525 b) Dem Argument aus dem Vergleich von $ 10 I und $ 15 I JGG begegnen Beden- ken. Die Weisungen nach $ 10 I Nr. 4 JGG und insb. die, an einem Verkehrsunter- richt teilzunehmen ($ 10 I Nr. 6 JGG), können nur schwerlich als Gestaltung des Gesamt-Erziehungsprozesses verstanden werden , Insoweit legt auch dieser Ansatz gerade nicht die gesamte bestehende gesetzliche Regelung der Weisungen seiner Abgrenzung zugrunde 527' c) Daß das systematische Argument aus der Zusammenfassung der drei Erzie- hungsmaßregeln keineswegs zwingend erscheint, wurde bereits oben dargestellt °®, d) Ein mehr grundsätzlicher Einwand gegen diese Differenzierungsmeinung ist, daß von ihr nicht geklärt wird und auch keine Beurteilungskriterien dafür angebo- ten werden, wann lediglich ein zusätzlicher Erziehungsakt hinzugefügt wird und in welchen Fällen sich ein solcher eventuell als Einwirkung auf den Gesamt-Erzie- hungsprozeß auswirkt °2?, Darüber hinaus kann gegen eine derartige Unterscheidung von Einwirkungsvor- gängen vorgebracht werden, daß sich jede Hinzufügung erzieherischer Akte auch als Einflußnahme auf die als Einheit verstandene Erziehung insgesamt auswirkt und somit auch zumindest faktisch auf den Erziehungsprozeß im Ganzen einwirkt *, Letzteres kann durch die Feststellung gestützt werden, daß durch Wei- sungen (und auch durch Auflagen) jeweils Regelungen auf sachlich abgegrenzten Teilgebieten (vergl. z. B. $ 101 Nr. 5 JGG) erfolgen, die sich dann allerdings auf den Gesamt-Erziehungsprozeß auswirken und diesem die eventuell notwendige Rich- 531. tungsänderung geben sollen ’ d.h. auch bei Weisungen erfolgt die Einfluß- nahme auf den Gesamt-Erziehungsprozeß durch die Hinzufügung erzieherischer Akte, die Regelungen auf abgegrenzten Sachgebieten treffen®2, 524 S. Hinrichsen (1954) S. 316; vergl. auch Wolf (1984) S. 217f. 525 Vergl. Hinrichsen (1954) S. 316. 526 So auch Kirsch (Diss.) S. 39, Böhm (Jugendstrafrecht) S. 140f. 527 Denkbar wäre die Forderung, diese nicht-passenden Weisungen aus $ 10 I JGG zu ent- fernen und dem $ 15 I JGG zuzuschlagen, vergl. dazu u. S. 114ff., 216ff. 528 S.o. S. 32f. 529 Diese Unklarheit mindert die Güte dieses Differenzierungsansatzes unter dem Aspekt der Konsensfähigkeit erheblich, vergl. o. S. 82ff., s. auch S. 96. 530 So auch Kirsch (Diss.) S. 39. 531 So überzeugend gegen diesen Ansatz Kirsch (Diss.) S. 39f. 532 Vergl. nur $ 10 I Nr. 6 JGG. 98 3. Zusammenfassung Auch der hier dargestellte Ansatz führt nicht zu einer überzeugenden Abgren- zungslösung. Seinen Begründungsargumenten stehen durchgreifende Bedenken entgegen, und darüber hinaus bietet er keine exakten und konsensfähigen Abgren- zungskriterien an. II. Weisungen dürfen keine sittlichen Verpflichtungen begründen I. Darstellung der Meinung Nach diesem Differenzierungsansatz * dürfen Pflichten, die als Weisungen gem. $ 101 JGG auferlegt werden, nur und ausschließlich rechtlichen Inhalt haben. Ein Vorstoß ins rein Pädagogische, Seelsorgerische, Weltanschauliche, Moralische oder Medizinische sei diesen Weisungen nicht gestattet. Demgegenüber dürfen Zuchtmittel, insbesondere Auflagen nach $ 15 I JGG, auch sittliche Verpflichtungen zum Gegenstand haben. Da dies insoweit eine abschlie- ßende Regelung darstelle, können über $ 10 1 JGG sittliche Pflichten als Weisungen nicht auferlegt werden. Zuchtmittel und damit auch die Auflagen werden als Ahn- dung, als pädagogische Strafen angesehen, die in sehr engem Zusammenhang mit der verübten Tat stehen , 2. Begründungen und deren kritische Würdigung Der vorliegende Differenzierungsansatz basiert auf der eingehenden Auslegung der für die Abgrenzung einschlägigen Normen des JGG. Im Unterschied zu den bisher dargestellten Abgrenzungsansätzen analysiert die hier zu untersuchende Meinung konkret die gesetzlich festgelegten Pflichten, bestimmt deren Regelungsinhalt, das Gebiet, auf dem Festlegungen getroffen wer- den, ohne auf vorgegebene Funktionen, nachfolgende Wirkungen oder Äußerlich- keiten der Maßnahmen abstellen zu müssen ®5 533 Vins(1955)S. 99, 100ff., Burkhardt (1959) S. 180, ähnlich Knögel (1958a) S. 612, vergl. auch: Pofrykus (JGG 1955) $ 10 Bem. 3, Hofbauer (Diss.) S. 57ff.; a.A. Dallinger, Lackner (JGG) $ 10 Rdnr. 20f. (aber einschränkend bzgl. Auferlegung moralischer Pflichten als Weisungen); vergl. auch: Geyrhalter (Diss.) S. 72ff., Blau 1958) S. 732, Bresser (1965) S. 282 f., Wunderlich (1985) S. 188. 534 Dabei treten widersprüchliche Aussagen innerhalb dieser Meinung auf, da Auflagen an anderer Stelle als rein pädagogisch präventive Maßnahmen angesehen werden, deren Einordnung und Bezeichnung als Zuchtmittel eine „begriffliche Ungenauigkeit‘“ dar- stelle, die aber nicht mehr als ein „Schönheitsfehler“ sei, so Vins (1955) S. 101. 535 Durch dieses methodische Vorgehen ist die Möglichkeit eröffnet, aus dem Gesetz und den verwendeten Begriffen einen Differenzierungsansatz abzuleiten, der die subjektiv- wertenden Elemente zumindest gering hält, gleichzeitig aber die Auflagen in ihrem Sinn- gehalt erfassen kann. 99 a) Begründet wird diese Meinung in erster Linie durch eine Analyse der in $ 15 T Nr. 1-3 JGG abschließend aufgezählten Auflagen. So stellt die Entschuldigungsauflage ($ 15 I Nr. 2 JGG) recht eindeutig eine (recht- lich verstärkte) sittliche Pflicht dar ®°, Auch die Wiedergutmachungsauflage ($ 15 I Nr. 1 JGG) wird von dieser Meinung als „uneigennützige Hilfe, durch die der Täter den mit Geld nicht gutzumachenden Nachteil ersetzen soll‘“ , d.h. als eine über das rein Rechtliche, die rechtliche Verpflichtung zum Schadensersatz nach bürger- lich-rechtlichen Vorschriften, hinausgehende sittliche Verpflichtung angesehen *3, Die Geldbuße ($ 15 I Nr. 3 JGG) wird gleichfalls als sittliche Pflicht betrachtet, da „der Übeltäter zum Dank für die ihm gewährte Hilfe und Milde ein Opfer bringt zugunsten derer, die ihre helfende Hand anderen Jungen und Mädchen in ähnlicher Lage reichen‘“ , Der so aus den gesetzlich festgelegten Auflagen abgeleitete gemeinsame Aspekt, die Auferlegung sittlicher Pflichten>“, wird nun mit den inhaltlichen Regelungen der Weisungen in $ 10 1 JGG verglichen; dabei wird festgestellt, daß die Weisungen als sachliche und nüchterne Regelungen sich von den Auflagen klar unter- scheiden**!, b) Die Meinung, sittliche Pflichten seien ausschließlich den Zuchtmitteln vorbehal- ten, wird neben der Analyse des $ 15 I Nr. 1—-3 JGG noch darauf gestützt, daß die Verwarnung als Aufruf zur Bildung und Stärkung des Gewissens gleichfalls sittli- chen Inhalt habe und sie dementsprechend gem. $ 14 JGG auch als Zuchtmittel ausgeformt und neben den Auflagen in diese Maßnahmengruppe eingeordnet wurde 542_ c) Daß der Richter bei der Anordnung von Weisungen nach $ 10 I JGG sich nur innerhalb der rechtlichen Sphäre bewegen darf, er darüber hinausgehende Maß- nahmen als Weisungen gerade nicht anordnen kann, folgert die hier darzustellende Meinung auch aus $ 70 IT JGG, der vorsieht, daß der Vorstoß ins Medizinische oder Psychologische mittels Weisungen gerade nicht durch einseitig für bindend erklärten Richterspruch angeordnet werden kann, sondern an die Zustimmung der Betroffenen gebunden ist *, d) Gestützt wird diese Auffassung, innerhalb $ 10 I JGG habe der Richter nur Kompetenz für Maßnahmen, die er aufgrund rein rechtlicher Sicht für angezeigt 536 Sie wird auch als primitivste Menschen-, Anstandspflicht bezeichnet, vergl. Holzschuh (1957) S. 256. S3 Vins (1955) S. 101, 103 (der allerdings von einem abweichenden Verständnis der Wieder- gutmachung ausgeht und diese Pflicht gerade nicht als dem zivilrechtlichen Schadenser- satz entsprechend ansieht), dazu vergl. auch u. S. 133ff. 538 Heinen (1957) S. 104. 539 Vins (1955) S. 101. 540 Vins (1955) S. 101, 104. 541 Vins (1955) S. 99, im gleichen Sinne Hofbauer (Diss.) S. 58. 542 Würtenberger (1960) S. 157 f£., vergl. auch Mrozynski (1980) S. 174. 543 Vins (1955) S. 100, Hofbauer (Diss.) S. 58 f. 100 erachtet, und in fachfremden Gebieten könne er nur regelnd in den abschließend vom Gesetz vorgesehenen Fällen (insb. $$ 10 1I, 14, 15 JGG) eingreifen, noch durch die Überlegung, daß der Richter als Jurist aufgrund seiner Fachausbildung gerade kein Wissen über die Richtigkeit, Eignung von Therapieversuchen, Indikationsstel- lungen etc. auf fachfremden Gebieten hat. Ihm mangele es an Erfahrung und Wis- sen über Wirkungszusammenhänge in diesen Bereichen *“, Betont wird in diesem Zusammenhang, der Richter sei eben kein Erzieher *, kein Arzt oder Seelsorger, er könne daher auch keine nicht-rechtlich fundierten Pflich- ten auferlegen, die sich z.B. im rein Pädagogischen bewegen 546_ Mangels Kompetenz dürfe der Richter daher Weisungen, die aus anderen als recht- lichen Gründen zur Einflußnahme angezeigt sind, nicht auferlegen *7, e) Gegen die hier zu untersuchende Meinung und ihre Begründungsargumente spricht, daß sie keine Kriterien vorstellt, die den Begriff des „Sittlichen“ inhaltlich festlegen und eingrenzen 548. So ist zwar die Subsumtion der Entschuldigungsauflage nach $ 15 I Nr. 2 JGG unter „sittliche Verpflichtung‘ gleich konsensfähig wie die der Weisung nach $ 10 II JGG unter „medizinisch, psychologisch fundierte Verpflichtung‘“‘. Bedenken ergeben sich jedoch bei der Schadensersatzauflage ($ 15 I Nr. 1 JGG) und insbesondere bei der Geldleistungsauflage ($ 15 I Nr. 3 JGG) gegen ihre Ein- ordnung als „sittliche Pflicht‘.. Hierin sittliche Verpflichtungen zu sehen, geht ent- weder mit einer zur völligen Konturlosigkeit führenden Umdeutung und Auswei- tung des Begriffs der Sittlichkeit oder aber mit einem realitätsfernen, von der ganz überwiegenden Auffassung abweichenden Inhaltsverständnis der einschlägigen Auflagen * einher und ist daher abzulehnen. f) Die vorgestellte Abgrenzungsmeinung kommt auch in erhebliche Schwierigkei- ten, wenn sie einen Wesensunterschied zwischen der Verwarnung nach $ 14 JGG (sittliche Pflicht, Zuchtmittel) und der Ermahnung nach $ 45 I S. 1 JGG, die sie als Erziehungsmaßregel begreift °°, konstruieren will und muß . g) Aus der Gegenüberstellung der beiden Absätze in $ 10 JGG mit dem Zustim- mungserfordernis in $ 10 II JGG kann zwingend nichts für den Differenzierungs- ansatz geschlossen werden *, Das Zustimmungserfordernis kann sich z. B. allein 544 Vins (1955) S. 100 mit dem diese Aussage illustrierenden Beispiel, daß ein nach $ 775 StGB a.F. verurteilter Jugendlicher aufgegeben erhält, an Tanzveranstaltungen einer Jugendgruppe teilzunehmen, vergl. auch S. 103 f. 545 Wenke (1962) S. 37, vergl. auch Knögel (1958a) S. 612, Brunner (JGG) $ 10 Rdnr. 6. 546 Anders wohl Schnitzerling (1956) S. 124. 547 Vins (1955) S. 99, 101 f., 103f., Blau (1958) S. 732. 548 Ähnlich Potrykus (1955) S. 145. 549 S.o. S. 100 und insb. unten S. 133 ff. 550 D.h. an sich darf die Ermahnung im Gegensatz zur Verwarnung keinen „sittlichen‘““ Inhalt haben. 551 Vergl. Würtenberger (1960) S. 157, s. auch o. S. 43f. 552 Vergl. bereits o. S. 70f. 101 daraus rechtfertigen, daß derartige Einwirkungen ohne Zustimmung und Mitar- beitsbereitschaft der Betroffenen als nicht geeignete Maßnahmen erscheinen , Aber auch wegen Fehlens dieses Erfordernisses bei den Auflagen des $ 15 I1 JGG Jäßt sich die o.a. Schlußfolgerung des hier dargestellten Abgrenzungsansatzes nicht ziehen , h) Die Differenzierungsmeinung stellt berechtigterweise die Forderung auf, daß Ju- gendrichter — insbesondere auf Gebieten, die ihnen von der Ausbildung her fremd sind — nicht ohne den erforderlichen Fach- und Sachverstand Weisungen erteilen sollen *. Der Schluß, den der Abgrenzungsansatz daraus zieht (das Verbot, auf juristisch- fachfremden Gebieten mittels Weisungen tätig zu werden), ist indes erheblichen Bedenken ausgesetzt. Zum einen werden die Reaktionsmöglichkeiten des Jugend- richters erheblich eingeschränkt. Auch übersieht diese Meinung zum anderen, daß dem Richter als Juristen in Jugendgerichtsverfahren die Jugendgerichtshilfe sowie Sachverständige als Rich- tergehilfen zur Erweiterung und Verschaffung von nicht-juristisch geprägtem Sach- verstand zur Verfügung stehen , Mittels dieser Hilfestellungen können durchaus fundierte Entscheidungen auch auf nicht-juristischen Fachgebieten, z.B. im Be- reich der Pädagogik, getroffen werden , 3. Zusammenfassung Der hier vorgestellte Abgrenzungsansatz erweist sich nach kritischer Würdigung seiner Begründungsargumente als nicht überzeugend , Das benutzte Differenzierungskriterium der „sittlichen Pflicht““ stellt sich als kon- turlos dar und kann eine Abgrenzung von Weisungen und Auflagen nicht leisten , Festzuhalten ist hier jedoch, daß das methodische Vorgehen dieser Meinung: kon- krete inhaltliche Analyse des Regelungs- und Eingriffsbereichs der Auflagen, als konstruktiv anzusehen ist 5©, 553 Und nicht, weil es sich um Pflichten jenseits der Rechtssphäre dabei handelt. 554 Das Zustimmungserfordernis ist nach dem Differenzierungsansatz selbst gerade kein Wesensmerkmal „sittlicher Pflichten‘‘ oder Anordnungsvoraussetzung (bei Auflagen); auch eine Verwarnung gem. $ 14 JGG ist ohne Zustimmung des Verurteilten zulässig. 555 Vergl. Knögel (1958) S. 299. 556 Vergl. Knögel (1958) S. 299, Potrykus (1960) S. 321 ff., Werner (1964) S. 139. 557 Vergl. dazu auch u. S. 214f. 558 Vergl. auch Friedlein (Diss.) S. 121. 559 Die Abschichtung stark sittlich geprägter Weisungen erfolgt besser über die Beachtung der Grundrechte bei Weisungsanordnung; zu dem Ansatz vergl. auch unten S. 144f. 560 Dazu vergl. unten S. 121 ff., 133ff. 102 JIII. Weisungen dürfen nur nach leichten Straftaten angeordnet werden I. Darstellung der Meinung a) Dieser Differenzierungsansatz*®! sieht die verschiedenen Maßnahmen nach dem JGG als Reaktionen, die auf die unterschiedliche Schwere der begangenen Straftaten zugeschnitten sind, an: Erziehungsmaßregeln bei leichter, Zuchtmittel bei mittlerer und Jugendstrafe bei schwerer Kriminalität °°2, Weisungen dürfen nach diesem Ansatz demnach nicht gegenüber Jugendlichen, Heranwachsenden angeordnet werden, wenn diese mittelschwere bzw. schwere Straftaten begangen haben *, Die Mehrheit dieser Auffassung stellt dabei ausdrücklich nicht auf die jeweilige Tatschuld, sondern auf die objektive Tatschwere unter Ausblendung individueller Bewertungsfaktoren ab *, b) Im Unterschied zu den bisher beschriebenen Differenzierungsansätzen geht der hier dargestellte von unterschiedlichen Anwendungsbereichen der verschiedenen Reaktionen des JGG aus. Er legt nicht einen schwer zu umschreibenden Inhalt oder eine subjektiv-gefärbte Funktionszuweisung seiner Abgrenzung zugrunde, sondern beschreibt die Voraussetzungen der Maßnahmen dergestalt, daß ausschließlich auf die (objektive) Schwere der begangenen Tat abgestellt wird. Damit erlaubt dieser Ansatz zumindest eine klare Abgrenzung, die frei von subjektiven Zuschreibungen und Aufgabenzuweisungen ist. Der Ansatz lenkt den Blick weg von der Maßnahme selbst und hin auf die Phase vor Anordnung der Reaktion; er rückt die Vorausset- zung für das staatliche Eingreifen, die begangene Straftat, in den Mittelpunkt der Betrachtung S65 E 2. Begründungen und deren kritische Würdigung Begründet wird die hier zu untersuchende Meinung vor allem aus Regelungen des JGG sowie mit pädagogischen Überlegungen. 561 Hellmer (Erziehung) S. 205 ff., 217, 235 ff., 250, 254 f., 282, Hellmer (1959) S. 67, Hell- mer (1967) S. 228 ff., 236, Benske (Diss.) S. 81 ff.; so auch andeutungsweise: Vins (1955) S. 104, Weitl (Diss.) S. 198 ff.; ähnliche Gedanken finden sich auch bei: Middendorff (1958) S. 16, 18, Ulmschneider (Diss.) S. 196, Kretschmann (Diss.) S. 103f. Gleumes (1961) S. 103, 118 f., Brückner (1961) S. 212; vergl. auch Dallinger, Lackner (JGG) $ 10 Rdnr. 32. 562 Hellmer (Erziehung) S. 254, 282, Hellmer (1967) S. 236, Benske (Diss.) S. 81 f. 563 Hellmer (Erziehung) S. 202, 209, 217, Mrozynski (1980) S. 163, ähnlich bereits Hellmer (1955a) S. 236. 564 Hellmer (Erziehung) S. 156, 159, 203f., 208, 217, Hellmer (1967) S. 228, 230; a.A. Brückner (1961) S. 242, Dallinger, Lackner (JGG) $ 13 Rdnr. 6, Weitl (Diss.) S. 196, 198 ff. 565 Vergl. Hellmer (Erziehung) S. 180f. 103 a) aa) Als gesetzliche Hinweise auf die Tatschwere als Reaktionsverhängungsvor- aussetzung werden vor allem $$ 13 I, 15 ITI Nr. I, 17 IT 2. Alt. JGG>®% genannt. Darüber hinaus kann noch auf Nr. 1 der Richtlinien zu $ 10 JGG verwiesen wer- den Aus diesen Hinweisen: Weisungen „bei nicht allzu schwerwiegenden Verfehlun- gen“, Geldbuße (verallgemeinert: Auflagen, Zuchtmittel) bei leichten Verfehlungen und Jugendstrafe, wenn „wegen der Schwere der Schuld Strafe erforderlich ist“, wird eine geschlossene Systematik der Rechtsfolgen des JGG unter dem Unter- scheidungs- und Einteilungsgesichtspunkt: Tatschwere, abgeleitet °°, bb) Weiterhin wird das Differenzierungskriterium der Tatschwere damit begründet, daß gerade im Jugendstrafrecht die Reaktionen auf Straftaten Normverdeut- lichungsfunktion haben müssen, d.h. je gewichtiger das verletzte Rechtsgut, die übertretene Norm, je schwerer die Straftat, desto stärker eingreifend die Reaktion. Nur so könne der Jugendliche die soziale Wertigkeit der von ihm verletzten Rechts- güter und Rechtsnormen erfahren und in die Wertwelt der Erwachsenen hinein- wachse n 568. Demnach müsse mit den (leichten) Erziehungsmaßregeln auf leichte Straftaten, mit den stärker eingreifenden Zuchtmitteln auf mittelschwere und mit der ultima ratio des Jugendstrafrechts, der Jugendstrafe, auf schwere Straftaten reagiert werden 569° Vorbereitet ist mit diesem Argument aus der Normverdeutlichungsfunktion jugend- strafrechtlicher Reaktionen auch schon das Abstellen auf die objektive Tatschwere und damit die Lösung vom Schuldprinzip 570. cc) Dieses Zugrundelegen der objektiven Tatschwere für die Einteilung und Zuord- nung der Maßnahmen des JGG wird wie folgt begründet: wenn Aufgabe der Reak- tionen nach dem JGG Verdeutlichung der sozialen Werthaftigkeit und Wertigkeit des verletzten Rechtsgutes, der verletzten Rechtsnorm ist°’!, dann muß auf die gesellschaftlich eingeschätzte, die objektive Schwere der Verfehlung abgestellt wer- den, und individuelle Gesichtspunkte (die diese Schwere modifizieren könnten) sind zu vernachlässigen, denn bei deren Berücksichtigung könne der Jugendliche 566 Vergl. auch noch $ 41 I Nr. I JGG. 567 S. Benske (Diss.) S. 78ff., der nach der Ablehnung der beiden o. a. Interpretationsmög- lichkeiten des $ 5 I, IT JGG (s.o. S. 22ff.) (Benske a.a.O. S. 76ff.) zu dem hier vorge- stellten Differenzierungskriterium gelangt. 568 Hellmer (Erziehung) S. 209f., 237, Hellmer (1967) S. 228, Benske (Diss.) S. 83, 111, Gleumes (1961) S. 103, 111, 118 f., ähnlich bereits: Foerster (1961) S. 24f.: Strafe hat die Funktion, soziale Werte in ihrer Abstufung zu verdeutlichen; in ähnlichem Sinne auch Blau (1959) S. 118, 120, Pfeiffer (1983) S. 115, Pfeiffer (1983 b) S. 212, zu den pädagogi- schen Aspekten vergl. Geißler (1973) S. 181. 569 Zu dieser Systematik Hellmer (Erziehung) S. 212. 570 Zum. soweit es die Art und Weise der Reaktion betrifft; vergl. Hellmer (Erziehung) S. 26ff., 30; a. A. bzgl. Schuldbindung Weitl (Diss.) S. 198 ff. 571 Mit dem Ziel des Hineinwachsens des Jugendlichen in die ge/tende soziale Wertwelt. 104 gerade nicht mehr den objektiven sozialen Wert des angegriffenen Rechtsgutes und der verletzten Rechtsnorm erkennen 572_ Dieses Maß der Reaktion sei auch für den Jugendlichen noch einseh- und nachvoll- ziehbar ”?. Andere wollen mit ähnlicher Begründung hier nicht so sehr auf die objektive Tatschwere, sondern auf die Sozialgefährlichkeit der begangenen Tat, die sie aus der Intensität der Rechtsgutverletzung sowie aus der Art des Rechtsgutes ableiten, abstellen 574' dd) Die Lösung vom Schuldprinzip> wird des weiteren aus $ I9 JGG, der eine Verdrängung des Tatschuldgrundsatzes bei der Zumessung dieser jugendstrafrich- terlichen Reaktion beinhalte, abgeleitet ”°, Darüber hinaus wird die beim Jugendlichen regelmäßig als gering anzusetzende Schuld zur Begründung dafür herangezogen, daß die Tatschuld kein Reaktionszu- messungsgesichtspunkt sein könne?”. Denn je erziehungsbedürftiger der Jugend- liche sei, desto geringer sei seine Schuld zu veranschlagen. Will nun das JGG Erzie- hung ermöglichen, dann kann die (geringe) Schuld nicht Bemessungsfaktor für die erforderliche (u.U. längerfristige) erzieherische Einwirkung sein°’®, da Schuld und Erziehungsbedürftigkeit gegenläufig sind, zumindest soweit es den Umfang und die Intensität der Maßnahmen betrifft 5”°. ee) Da jede eingreifende Maßnahme aus verfassungsrechtlichen Gründen zumin- dest hinsichtlich ihrer Obergrenze bestimmt sein muß* und eine Begrenzung durch das Schuldprinzip aus den o.a. Gründen ausscheide, komme für die erfor- derliche Limitierung nur noch die Bindung an die objektive Tatschwere in Frage. Andere Gesichtspunkte wie Erziehung, Erziehungsbedürftigkeit, -notwendigkeit seien für eine Begrenzung zu unbestimmt, so daß auf das o.a. Bemessungskrite- rium abgestellt werden müsse8!, 572 Hellmer (Erziehung) S. 209f., 254f. 573 Hellmer (Erziehung) S. 16f., 153f., 160f., 170, Benske (Diss.) S. 84, 109f., wohl auch Pfeiffer (1983b) S. 212, vergl. auch Blau (1958) S. 732, Buchholz, Buchholz (1958) S. 305 ff., a. A. Miehe (Bedeutung der Tat) S. 33 f., Busch (1980) S. 388; vergl. auch den Gedanken bei Hellmer (Erziehung) S. 152, 160f.: gleiche Reaktionen auf gleiche Taten werden (auch vom Jugendlichen, Heranwachsenden) als „gerecht‘“ empfunden, diese Reaktionsgestaltung ist aber nur über den Zumessungsmaßstab der objektiven Tat- schwere erreichbar; vergl. hierzu auch Benske (Diss.) S. 109, Bresser (1965) S. 286 sowie Streng (1984) S. 16ff. 574 Vergl. Gleumes (1961) S. 56, 70, 87f., vergl. auch Hellmer (Erziehung) S. 158 ff. 575 Dazu Benske (Diss.) S. 132 ff. 576 Hellmer (Erziehung) S. 160. 577 So Hellmer (Erziehung) S. 26f., 158, Benske (Diss.) S. 135, vergl. auch Hellmer (1967) S. 227. 578 Hellmer (Erziehung) S. 28, s. dort auch S. 125, 158, 178. S Bei großer Erziehungsbedürftigkeit (=geringe Schuld) sind intensive Einwirkungen not- wendig, die infolge des geringen Schuldumfangs unter Geltung des Schuldprinzips gerade nicht angeordnet werden können (so diese Meinung). 580 Vergl. o. S. 60f. 581 Hellmer (Erziehung) S. 150, 155f., 163. 105 b) Die so begründete Lösung vom Schuldprinzip hat die o.a. Folge, daß — unter nunmehriger Geltung des Verhältnismäßigkeitsprinzips — die objektive Tat- schwere als Eingriffsobergrenze gilt °8?, Bei der Reaktionszumessung muß der Rahmen bis zur objektiven Tatschwere selbstverständlich nicht ausgeschöpft werden, jedoch soll dieser Gesichtspunkt Leitfunktion für die Reaktionsbemessung haben °8, Als Untergrenze der Reaktion wird zumeist die noch schuldangemessene Reaktion angesehen &, Dieser Konzeption der jugendstrafrechtlichen Reaktionen liegen folgende Gedan- ken zugrunde 585, Die jeweilige (Gesamt-)Reaktion setzt sich zusammen aus den Teilreaktionen auf den Schuld- und auf den Gefährlichkeitsanteil der Tat °%, Auf die Schuld wird mit Strafe , auf die Gefährlichkeit (im Jugendstrafrecht) mit Erziehung reagiert °88, Möglich ist somit eine Zwangserziehung und damit auch eine Gesamtreaktion, die über die Tatschuldreaktion hinausgeht ©® in den Fällen, in denen das Schuld- und damit das Strafmaß nicht ausreicht, um dem Erziehungsbedürfnis voll zu ent- sprechen *, Diese die Tatschuldgrenze übersteigende Erziehungsreaktion sei in keinem Falle als Strafe zu verstehen . c) Bei der im folgenden vorzunehmenden Kritik des eben mit seinen Begründungen dargestellten Differenzierungsansatzes muß unterschieden werden zwischen den (Gegen-) Argumenten, die sich auf die Anwendungsbereichsdifferenzierung nach Schwere der Tat°? und denjenigen, die sich auf die besondere Relevanz der objek- tiven Tatschwere und die Lösung von Schuldgesichtspunkten * beziehen. aa) Gegen die geschlossene Systematik unter dem Differenzierungskriterium der Schwere der Tat bei steigendem Schweregrad von Erziehungsmaßregeln über Zucht- 582 Hellmer (Erziehung) S. 159ff., 179f., 201 ff., 207 f., 215 f., 236, Benske (Diss.) S. 122f., 137, Hellmer (1967) S. 228, Burkhardt (1959) S. 179, Blau (1959) S. 120ff.; so wohl bereits schon Foerster (1912) S. 46f.: Strafe „soll ja ein präzises Äquivalent für einen ganz bestimmten Rechtsbruch sein und darf deshalb nicht um anderen Interessen willen beliebig verlängert werden“. 583 S. Gleumes (1961) S. 103, 118f. unter Hinweis auf die Indizfunktion der Strafrahmen des StGB für die objektive Tatschwere, so auch Hellmer (Erziehung) S. 159, 171 f., 208 f., 237, Hellmer (1958) S. 342, Hellmer (1967) S. 228, ähnlich auch Weit/ (Diss.) S. 198f. 584 Benske (Diss.) S. 138, zum Gang der Reaktionszumessung unter Berücksichtigung der Repressions- und Präventionsanteile vergl. Hel/lmer (Erziehung) S. 179f., 203 f. 585 Vergl. Hellmer (Erziehung) S. 28, 130ff., 178 f., 203 f., Hellmer (1967) S. 227£. 586 Hellmer (Erziehung) S. 158 ff., 178 (vergl. auch S. 151 ff.), s. auch Benske (Diss.) S. 69f., 122. 587 Hellmer (Erziehung) S. 132, 134, 154, 178, 203, Hellmer (1967) S. 229, Benske (Diss.) S. 109. 588 Hellmer (Erziehung) S. 154, 158, 160, 203, Benske (Diss.) S. 109. 589 Hellmer (Erziehung) S. 145, Hellmer (1967) S. 228, Benske (Diss.) S. 69f., 109. 590 Hellmer (Erziehung) S. 130, Hellmer (1967) S. 228. 591 Vergl. Hellmer (Erziehung) S. 132, 134, Hellmer (1967) S. 228, Benske (Diss.) S. 135ff. 592 Dazu u. aa) — ff). 593 Dazu u. gg) — ii). 106 mittel bis zur Jugendstrafe spricht, daß aus den zum Beleg herangezogenen Einzel- und Ausnahmevorschriften °“ nicht auf eine derartige Regelung unter dem Schwe- regesichtspunkt geschlossen werden kann. Das JGG geht bei näherer Betrachtung gerade nicht von einer derartigen Systema- tik der Rechtsfolgen aus®>, Bei der Zuordnung der Verwarnung und der Auflage der persönlichen Entschuldigung in die Gruppe der Zuchtmittel (und nicht in die der Erziehungsmaßregeln) geht das JGG erkennbar nicht nach dem hier zu unter- suchenden Zuordnungs- und Differenzierungskriterium der Schwere des Eingriffs vor 5%®, Ähnliches gilt für die Zuordnung der mit erheblichen Eingriffen verbundenen Wei- sungen nach $ 10 I Nr. 1—3 JGG zu den Erziehungsmaßregeln. Auch die Einord- nung der eingriffsintensiven Fürsorgeerziehung in diese Reaktionsgruppe spricht gegen diese Systematik mit ihrem Differenzierungskriterium der Tat- und Ein- griffsschwere , Die Wahrung der o. a. Prämisse: geringe Eingriffe (durch Erziehungsmaßregeln) bei leichten Taten usw., führt hier dazu, daß für die eben genannten Maßnahmen kein Anwendungsbereich mehr besteht , denn infolge der stärkeren Eingriffsintensität sind diese Reaktionen nach dem hier zu untersuchenden Differenzierungsansatz bei leichten Taten nicht zulässig und nach gravierenden Taten scheiden sie als Erzie- hungsmaßregeln von vornherein als zulässige Reaktionen aus. Zulässig wären diese Weisungen ($ 101 Nr. 1—3 JGG) allenfalls im Rahmen des $ 23 JGG°, Dieses Er- gebnis widerspricht klar den Regelungen des JGG und spricht somit gegen diese Prä- misse und damit auch gegen den hier untersuchten Differenzierungsansatz. Auch aus dem Vergleich von Weisungen und Auflagen, die — in leicht generalisie- render Weise betrachtet — von der Belastungsseite her gesehen als gleich stark und diesbezüglich auch zum Teil als austauschbar angesehen werden , folgt, daß der Gesichtspunkt der Eingriffsschwere bei der Einteilung der Rechtsfolgen des JGG und insbesondere für die Unterscheidung von Weisungen und Auflagen keine Rolle spielen kann. 594 S.o. S. 104. 595 So beziehen sich die Aussagen des JGG bzgl. Erziehungsmaßregeln und Zuchtmittel, die von diesem Abgrenzungsansatz herangezogen werden, gerade übereinstimmend auf leichtere Taten; vergl. dazu auch Lackner (1965) S. 31. 596 So und gleichfalls ablehnend zu diesem Differenzierungsansatz: Grefhlein (1963) S. 99f., 112, Bruhn (Diss.) S. 36, 163, Hofbauer (Diss.) S. 64, Nass (1968) S. 75, Pfeiffer (1983) S. 168; a. A. Hellmer (Erziehung) S. 238 ff. 597 Vergl. Lackner (1965) S. 31, Nass (1968) S. 75; gerade unter diesem Aspekt relativiert Hellmer (1967) S. 229f. auch seinen Ansatz. 598 Um diesem (unsinnigen) Ergebnis zumindest längerfristig zu entgehen, kann von dieser Meinung allenfalls eine Neuzuordnung der o0.a. Maßnahmen gefordert werden. 599 Zu diesem Argument s. Schilling (Diss.) S. 48, Lackner (1965) S. 31, Dallinger, Lackner (JGG) $ 10 Rdnr. 8, Nass (1968) S. 75; vergl. dazu auch Hellmer (Erziehung) S. 212, 217ff. 600 S.0. S. 87f. 107 Sind die drei Reaktionsgruppen (Erziehungsmaßregeln, Zuchtmittel und Jugend- strafe) demnach nicht unter dem Gesichtspunkt der Zunahme der Eingriffsschwere zu systematisieren, so scheitert auch eine Koppelung dieser Reaktionsgruppen an Schwerestufen der begangenen Straftaten, da der Schweregrad von Reaktion und Tat sich nach dieser Meinung entsprechen soll. bb) Bedenken gegen den hier untersuchten Differenzierungsansatz ergeben sich auch daraus, daß er jede Reaktion des JGG, mithin auch alle Erziehungsmaßre- geln, notwendigerweise mit Ahndungsaufgaben belasten muß ®! Abgesehen davon, daß dies im Widerspruch zu den Aussagen der überwiegend vertretenen Abgrenzungsansätze steht®?, ist besonders kritikwürdig, daß es nach diesem Ansatz keine repressionsfreien Maßnahmen im JGG mehr geben kann und darf. Dies deshalb, weil die Normverdeutlichungs- und Wertvermittlungsfunktion nach diesem Abgrenzungsansatz nur über das unterschiedliche Maß an Eingriff, Frei- heitsbeeinträchtigung (=Strafe) realisiert werden kann®®; und dies gilt auch und gerade bei den Erziehungsmaßregeln, mit denen nach dieser Meinung zwar „leich- ter‘“ ° aber in jedem Falle zur Erfüllung der o.a. Funktion eben doch gestraft werden muß. Mit dieser Folge — auch Erziehungsmaßregeln müssen strafen — ver- engt sich der Reaktionsspielraum des Jugendrichters erheblich, und Repressionsge- sichtspunkte rücken ins Zentrum der Betrachtung. Daß damit die gesetzlich festge- legten Präventionsabsichten (z.B. in $ 10 I1 S. 1 JGG) an den Rand der Zumes- sungsüberlegungen rücken, ist unvermeidbare Nebenfolge dieser Sichtweise und der hier untersuchten Abgrenzungsmeinung. cc) Weitere Bedenken gegen den dargestellten Abgrenzungsansatz mit seiner Schweredifferenzierung ergeben sich zum einen daraus, daß bei Zugrundelegung des geschlossenen Systems Reaktionslücken auftreten können. Handelt es sich um einen Fall leichter Kriminalität, so scheiden Zuchtmittel und Jugendstrafe nach dieser Differenzierungsmeinung von vornherein als Reaktionen aus. Die allein in Frage kommenden Erziehungsmaßregeln (hier wohl Weisungen nach $ 10 I JGG) sind bei einem nicht erziehungsbedürftigen Täter nach dem Wortlaut des $ 10 I JGG zulässigerweise gerade nicht auferlegbar. Damit gäbe es für diesen Täter keine jugendstrafrechtliche Reaktionsmöglichkeit, sofern man den Weisungen nicht in diesen Fällen ausschließlich Repressionsaufgaben zuordnen oder — vom Ergebnis her argumentierend — die Taten dieser Täter als mittelschwer einordnen und damit die Reaktionsmöglichkeit mit Zuchtmitteln eröffnen will. dd) Zum anderen erscheint die in $ 8 JGG vorgesehene Möglichkeit der Kombina- tion von Maßnahmen aus verschiedenen Reaktionsgruppen mit dem untersuchten Differenzierungsansatz schwerlich vereinbar, da die Anordnungsvoraussetzungen 601 Vergl. Hellmer (Erziehung) S. 204; aus diesem Grunde ablehnend zu diesem Differenzie- rungsansatz: Melder (Diss.) S. 100ff., 205 f., vergl. auch Wolf (1984) S. 79. 602 Vergl. Hofbauer (Diss.) S. 63. 603 S.o. S. 104f. 604 Erziehungsmaßregeln sind bei leichter Kriminalität indiziert, s.o. S. 103. 108 für die einzelnen Maßnahmegruppen (Schweregrad der begangenen Straftat) sich gegenseitig ausschließen und es überschneidende Anwendungsbereiche (z.B. von Erziehungsmaßregeln und Zuchtmitteln) eigentlich nicht geben kann , ee) Weiter spricht gegen den hier zu würdigenden Ansatz auch die Schwierigkeit, die drei genannten Gruppen von Kriminalität zu definieren und insbesondere gegenseitig abzugrenzen, was aber für die hier in Frage stehende Abgrenzung von Weisungen und Auflagen unbedingt erforderlich wäre. Über eine kasuistische Aufzählung ®° hinausgehende konkrete Differenzierungs- kriterien vermag diese Meinung picht anzugeben © ff) Zu dem Argument aus der Normverdeutlichungsfunktion jugendstrafrechtli- cher Reaktionen®8, das die Koppelung der Reaktionsgruppen des JGG an die Tatschwere entscheidend trägt, ist festzustellen, daß neben der zumindest fragli- chen (empirischen) Nachweisbarkeit dieses Argumentes (je stärker eingreifend die Reaktion, Sanktion, als desto höherwertig wird das angegriffene Rechtsgut betrachtet) ° die regelmäßig nicht vorliegende Voraussetzung für das Kennenler- nen von Werten in ihren Abstufungen ist, daß der Jugendliche die ihm auferlegte Sanktion in Relation zu anderen (in der Abstufung) erleben kann. In der Hauptver- handlung steht er aber regelmäßig isoliert der Sanktion gegenüber, die ihm aufer- legt wurde, und er hat überwiegend gerade keine Vergleichsmöglichkeiten ®!%, In- soweit spricht die aus dem JGG folgende Verfahrensgestaltung entscheidend gegen dieses Argument. gg) Gegen die Lösung vom Schuldprinzip und seine Substituierung durch das Ab- stellen auf die objektive Tatschwere zur Reaktionsbegrenzung nach oben spricht, daß das verfassungsrechtlich abgesicherte Schuldprinzip®!! für den Gesamt- 605 Der Differenzierungsansatz versagt denn auch, wenn Auflagen und Weisungen zusam- men angeordnet werden; hier können dann unzulässige Weisungen (materielle Auflagen) schwerlich abgeschichtet werden. 606 Vergl. insb. Hellmer (1967) S. 230. 607 Der Verweis auf die sozialethische Bewertung der betreffenden Handlung und auf die gesetzlichen Strafrahmen im StGB (Hellmer (Erziehung) S. 171 f., 237) führt nicht sehr viel weiter; zu diesem Problem vergl. auch Hellmer (Erziehung) S. 172f., 180f., 208f., Hellmer (1967) S. 228; eine exakte Abgrenzung wäre anhand der Einteilung in $ 12 StGB (theoretisch) möglich, muß jedoch letztlich wegen der erforderlichen Dreiteilung sowie wegen $ 18 7S. 3 JGG ausscheiden; zu diesem Kritikpunkt vergl. auch Wolf (1984) S. 79, 236f. 608 S.0. S. 104f. 609 Die Wertinternalisierung erfolgt wohl auf anderen als den hier dargestellten Wegen; zu den pädagogischen Aspekten vergl.: Stüber (Diss.) S. 224ff., Matzke (Diss.) S. 140ff., 145 ff., Geißler (1973) S. 181, Pfeiffer (1983) S. 106 ff., 150; zum Wert- und Normlernen vergl. insb. auch: Karg/ (1982) S. 35, Dölling (1984) S. 260 ff. 610 Vergl. Schumann, Berlitz, Guth u. a. (1984) S. 282f. 611 Vergl. Art. 1 I, 2 I, 3 I, 103 II GG; vergl. dazu BVerfGE 45/187ff. (259f.), sowie Kim (Diss.) S. 1ff., 275ff. u. bereits o. S. 16, 30ff. 109 bereich des Strafrechts als Reaktionslimitierung zwingend und unausweichlich festgeschrieben ist ®!2, Von seiner Schutz- und Begrenzungsfunktion her gesehen muß das Schuldprinzip auch im Bereich des JGG, das (zumindest insoweit) als Teil des Strafrechts im allge- meinen anzusehen ist, volle Geltung entfalten 613_ Für die Frage, ob überhaupt Maßnahmen nach dem JGG angeordnet werden dür- fen, ist dies inzwischen auch fast einhellige Meinung®!*; diese JGG-Reaktionen (Erziehungsmaßregeln, Zuchtmittel, Jugendstrafe) setzen wie die Strafen des allge- meinen Strafrechts Schuld voraus. Eine Lösung vom Schuldprinzip kann sich nicht dadurch legitimieren, daß das Jugendstrafrecht in ein reines Maßregelrecht oder in ein Mischsystem, verbunden mit der Ablösung des Schuldgrundsatzes und unter Anbindung an das Verhältnis- mäßigkeitsprinzip, umgedeutet wird®5, denn das JGG selbst geht davon aus®'®, daß die Schuld das maßgebende Begrenzungskriterium für die Reaktionen dar- stellt °!7, Eine Abschichtung verschiedener Teile der Gesamtreaktion®!® ist gleichfalls nicht durchzuführen ®!?, Die jeweilige Maßnahme wird einheitlich angeordnet und auch im übrigen als nicht aufspaltbar behandelt®®; eine Trennung der Maßnahme in Straf- und Erziehungsreaktion hat keine Entsprechung in der Realität und ist auch deshalb abzulehnen ®!, Die ganze Reaktion ist schon allein wegen ihres, auch von dem vorliegenden Ansatz nicht bestrittenen, Strafanteils insgesamt Rechtsstrafe und muß demnach dem Schuldprinzip unterliegen ©?, Über diese rechtlich existierende und verbindli- che Schranke kann man sich nicht — auch aus vermeintlich besseren, pädagogi- schen Gründen nicht — hinwegsetzen®?, zumal das gleiche Begründungsmuster (der o.a. Meinung) auch für die Erwachsenenstrafe zutrifft, hier aber von der dar- gestellten Meinung ersichtlich nicht angewendet wird. 612 BVerfGE 20/323 (331), 45/187ff. (228, 259f.), vergl. auch Miehe (Bedeutung der Tat) S. 118, Hofbauer (Diss.) S. 62, Geyrhalter (Diss.) S. 12, 17, Eckert (Diss.) S. 77 f., Eisen- berg (1979) S. 169, Mrozynski (1980) S. 160f., Kim (Diss.) S. 429ff. 613 Vergl. Miehe (Bedeutung der Tat) S. 75ff., 118ff., Wolf (1984) S. 54f., Brunner (JGG) Einführung II Rdnr. 7, 13, vergl. auch BGHSt 15/224ff. (226), BGH, Strafverteidiger 1982, S. 335 sowie BVerfGE 20/323 ff. (331). 614 Dazu s.o. S. 30ff. 615 S.o. S. 105 f. 616 Vergl. nur $$ 3, 17 II 2. Alt. JGG. 617 Zu diesem Einwand vergl. Hellmer (1967) S. 228, Benske (Diss.) S. 135f. 618 S.0. S. 106. 619 So i.E. auch Hellmer (1967) S. 229, Wolf (1984) S. 189. 620 Vergl. nur: Vollstreckung, Aussetzung, registerrechtliche Behandlung der Maßnahmen. 621 Vergl. Hellmer (1967) S. 229. 622 S.0. S. 30ff., 58ff. 623 Vergl. auch u. S. 203 f., 207f. 110 hh) Gegen die Ablösung des Schuldprinzips durch das Abstellen auf die objektive Tatschwere bei der Reaktionsbemessung und der damit zumindest provozierten Ausblendung von Individualgesichtspunkten (insb. Schuldfaktoren) spricht auch, daß dabei für die Erziehung — die Funktions- und Zielvorgabe des JGG — wesent- liche Elemente und Voraussetzungen ausgeklammert werden 624_ Dies kann dazu führen, daß entgegen dem gesetzlichen Auftrag ®5 diese Faktoren zum einen nicht ausreichend erforscht, da für die Entscheidung wenig relevant, und zum anderen wenig berücksichtigt werden. Beides hat zur Folge, daß eine indi- viduell angemessene Erziehung jenseits der postulierten Normverdeutlichungs- und Wertvermittlungsfunktion mittels Strafe durch diesen Ansatz zumindest erschwert wird. Dieses Resultat des hier untersuchten Abgrenzungsansatzes widerspricht den Zie- len und Normierungen des JGG; gerade die umfassende Berücksichtigung von 626_ Individualfaktoren soll eine sinnvolle Einwirkung (Erziehung) ermöglichen ii) Gegen das Abstellen auf die objektive Tatschwere unter dem o.a. Aspekt der Normverdeutlichungsfunktion ’ spricht auch die zumindest problematische Ak- zeptanz derartiger Reaktionen durch den Jugendlichen. Der Jugendliche, Heranwachsende wird kaum eine Betrachtungs- und Reaktions- weise als gerecht empfinden, die äußeren Faktoren (Art des Rechtsgutes, Bege- hungsweise etc.) verhaftet bleibt und bei ihm vorliegende subjektive Faktoren (Motive etc.) bewußt aus den o. a. Gründen vernachlässigt ©8, Insoweit leidet dann vielleicht zwar nicht die Wertverdeutlichungsfunktion unter einem (generalpräven- tiven) abstrakten Blickwinkel®?, jedoch ist in jedem Falle die Akzeptanzmöglich- keit und damit auch die Normverdeutlichungsfunktion der Maßnahme bei dem Täter zumindest herabgesetzt®®, Der unter Ausblendung individueller Zumes- sungsfaktoren sanktionierte Jugendliche, Heranwachsende wird sich als Indivi- duum weder verstanden noch akzeptiert fühlen ®!, Die damit verbundenen negati- ven Folgen für eine sinnvolle erzieherische Einwirkung 632 stehen den Vorstellun- 624 In diesem Sinne auch Hofbauer (Diss.) S. 64. 625 Vergl. $ 38 JGG, $ 244 StPO. 626 Vergl. nur Peters (Grundprobleme) S. 135f., Brunner (JGG) Einführung I Rdnr. 2ff., $ 38 Rdnr. 11. 627 S.0. S. 104f. 628 In diesem Sinne auch Melder (Diss.) S. 250; vergl. aber auch Bresser (1965) S. 286, Benske (Diss.) S. 109 (insb. bzgl. „Genossensachen“) sowie Pfeiffer (1983b) S. 212f., s. auch o. S. 104f. 629 Vergl. dazu (ablehnend) Hel/lmer (Erziehung) S. 181 ff.; zu diesem Aspekt vergl. auch: Schöch (1984a) S. 275 ff., Schumann, Berlitz, Guth u. a. (1984) S. 281 ff. 630 Vergl. Hellmer selbst (Erziehung) S. 132, 161. 631 Vergl. Peters (Grundprobleme) S. 135f., 139, Miehe (Bedeutung der Tat) S. 33f., Stoeckle (1969) S. 57, 68f., Pfeiffer (1983) S. 150 sowie auch Hellmer (Erziehung) S. 132, 161. 632 Vergl. dazu o. S. 85 ff., vergl. auch Weit/ (Diss.) S. 37 f., 53, 191 ff., Dettenborn, Fröhlich (1971) S. 28. 111 gen und Zielen des JGG diametral entgegen®®. Auch aus diesem Grund ist der hier untersuchte Differenzierungsansatz abzulehnen. 3. Zusammenfassung a) Für die Beantwortung der hier in Frage stehenden Differenzierung von Weisun- gen und Auflagen erweist sich der vorliegende Abgrenzungsansatz nicht als weiterführend®*, Ihm stehen erhebliche Bedenken entgegen. Insbesondere seine Prämisse — im Repressionsteil deutlich abgestufte Reaktionen des JGG — erweist sich gerade im Vergleich zwischen Weisungen und Auflagen als nicht zutreffend®5°, Jenseits postulierter Abstufungen kann die vom Täter erfah- rene Freiheitsbeeinträchtigung, und auf diese muß es wegen der Aufgabe der Wert- vermittlung und Normverdeutlichung ankommen, bei Weisungen und Auflagen gleich stark, u.U. sogar — je nach Ausgestaltung — bei ersteren größer sein ®®, Trifft insoweit die Prämisse dieses Ansatzes nicht zu, so kann die darauf auf- bauende Hauptaussage dieser Meinung: Differenzierung der Anwendungsbereiche der Reaktionen des JGG nach der Schwere der begangenen Straftaten, gleichfalls keine Verbindlichkeit beanspruchen. b) Abschließend soll zu diesem Differenzierungsansatz und der damit zusammenhän- genden Bindung der Reaktionen an die objektive Tatschwere noch angemerkt werden, daß dies ein Rückfall in Richtung auf das mittelalterliche Erfolgsstrafrecht bedeu- tet®7, das gleichfalls die Täterpersönlichkeit bei der Reaktionszumessung ausblen- dete®%®, Dies ist zwar per se kein Argument gegen diesen Ansatz®?, Ein solches wird daraus jedoch unter Berücksichtigung der Tatsache, daß wesentliche Schutzgarantien (insb. Schuldprinzip) und Erziehungsansatzpunkte dadurch vernachlässigt bzw. ignoriert werden. Da die Berücksichtigung dieser beiden Gesichtspunkte als Fort- schritt anzusehen ist, bedeutet dieser Ansatz einen zu kritisierenden Rückschritt °, 633 Vergl. dazu o. S. 85ff. 634 Ausdrücklich auch gegen diesen Ansatz: Miehe (Bedeutung der Tat) S. 65ff., Stree (1960) S. 196, Friedlein (Diss.) S. 119, Weitl (Diss.) S. 52f., Schilling (Diss.) S. 43ff., Dallinger, Lackner (JGG) $ 5 Rdnr. 10, Werner (1967) S. 117, Nass (1968) S. 72 ff., Wolf (1984) S. 80, 287f., Brunner (JGG) Einführung II Rdnr. 14, Böhm (Jugendstrafrecht) S. 117. 635 Vergl. Lackner (1965) S. 31. 636 Pfeiffer (1983) S. 167 f.; deutlich wird das Gesagte u. a. an der schon mehrfach beschrie- benen und beobachtbaren Austausch- und Ersetzungsmöglichkeit von Geldbuße, Arrest durch (Arbeits-) Weisungen, s. S. 187ff., insb. S. 199ff. 637 Vergl. Hellmer (Erziehung) S. 151 f., 210, wobei dies deshalb besonders erstaunlich ist, weil das JGG als modernes Strafgesetz geradezu als Täterstrafrecht anzusehen ist; zu derartigen Entwicklungen vergl. auch Ebert (1978) S. 401. 638 Vergl. den damaligen Grundsatz: die Tat tötet den Mann; dazu und ausdrücklich gegen die- sen Differenzierungsansatz: Dallinger, Lackner (JGG) $ 5 Rdnr. 10, Weitl (Diss.) S. 51. 639 Zur Valenz und Aussagekraft rechtsgeschichtlicher Argumente vergl. Ebert (1978) S. 377 ff., 382 f., 407 ff. 640 Zu der m. E. doch rechts stark ausgeprägten generalpräventiven Sichtweise, Normver- deutlichungsfunktion für die Gesellschaft, s.o. S. 104 f., 111; vergl. auch Nass (1968) S. 72ff. 112 D. Zusammenfassung und Folgerungen I. Zusammenfassung der Ergebnisse 1. Differenzierung nach Funktion und Charakter der Maßnahmen Die heute zumeist für die Abgrenzung von Auflagen und Weisungen verwendete Differenzierung nach der Funktion bzw. dem Charakter der jeweiligen Maßnahme begegnet in ihren verschiedenen Formen®! durchgreifenden Bedenken®?, Vor allem ist es die stark subjektiv-wertende Ausrichtung dieser Ansätze, die wenig an objektivierbaren Kriterien für die Zuordnung und Abgrenzung einzelner Maßnah- men bietet und die daraus folgende eingeschränkte Konsensfähigkeit und Verbind- lichkeit, die diese Differenzierungsmeinungen als nicht überzeugend erscheinen lassen®?, Dabei muß hier festgehalten werden, daß zumindest dem Ansatz, der bei Weisungen lediglich eine dominierende Erziehungsfunktion als erforderlich ansieht *, keine Bedenken aus der Auslegung der Normen des JGG entgegenste- hen, was bei der recht offenen Gestaltung dieser Vorschriften in Bezug auf die inhaltliche Festlegung eines Differenzierungskriteriums auch nicht verwunder Ü Dieser Ansatz folgt somit aus einer zwar möglichen, keineswegs aber allein zwin- genden Auslegung der einschlägigen Festlegungen des JGG. 2. Andere Differenzierungsansätze a) Die Differenzierung mittels stark äußerlich geprägter Kriterien®® (Dauer ® und Abstufbarkeit * der Maßnahmen) erwies sich gleichfalls als nicht überzeu- gend. Diesen Ansätzen stehen insbesondere Bedenken aus den gesetzlichen Festle- gungen entgegen; sie lassen sich nicht widerspruchsfrei aus der bestehenden Geset- zeslage ableiten *, Darüber hinaus vermögen sie den sozialen Bedeutungsgehalt der jeweiligen Reaktion nicht zu erfassen®° und erschweren eine Umgehung der abschließenden Regelung des $ 15 I JGG zumindest nicht®!, Positiv an diesen Ansätzen ist, daß sie, wenn man ihren Grundannahmen erst einmal folgt, in kon- kreten Abgrenzungsfällen zu eindeutigen und konsensfähigen Ergebnissen gelan- gen und auch, daß für sie eine gewisse Plausibilität spricht ®2, 641 S.o. S. 19ff., 67 ff. 642 Vergl. nur o. S. 90f. 643 S.0. . S. 76ff., 80f., 81 ff. 644 S.0 . S, 67ff. 645 S.0. . S. 22ff., insb. S. 26ff., 58, 75. 646 S.0. . S. 92ff. 647 S.0. . S. 92ff. 648 S.0. . S. 94ff. 649 Vergl. nur S. 93, 95. 650 S.o. S. 94, 96. 651 S.o. S. 93f., 95 f. 652 S.o. S. 96. 113 653 b) Auch den anderen untersuchten Differenzierungsansätzen stehen durchgrei- fende Bedenken entgegen. Sie berücksichtigen meist nicht alle für eine Abgrenzung relevanten Normen des JGG und kommen so zu Aussagen, die sich mit der beste- henden Gesetzeslage nicht ohne weiteres vereinbaren lassen ®*, Darüber hinaus verwenden sie Kriterien, die als recht unbestimmt erscheinen, und die somit nicht in der Lage sind, eine konsensfähige Abgrenzung zu begründen ®°, 3. Ergebnis Keiner der dargestellten und untersuchten Differenzierungsansätze vermag somit in Begründung und Ergebnis zu überzeugen. Gegen alle diese Ansätze sprechen mehr oder minder starke Bedenken; sie vermögen eine konsensfähige Abgrenzung zwischen Weisungen und Auflagen, insb. in problematischen Fällen®°, nicht zu begründen. II. Folgerungen I. Reformvorstellungen ® Auf der eben dargestellten Basis, der von den bisher vertretenen Abgrenzungsan- sätzen nicht zufriedenstellend leistbaren Differenzierung von Weisungen und Auf- lagen, kommt ein Teil der Meinung ©®, die sich zu dem hier untersuchten Abgren- zungsproblem äußert, zu dem Ergebnis, daß die gesetzlich festgelegte Einteilung in Weisungen und Auflagen in ihrer zur Zeit gültigen Gestalt abzulehnen und die Änderung der einschlägigen Normen des JGG zu propagieren sei®?, Gemeinsa- mer Ausgangspunkt dieser Auffassung ist, daß eine sinnvolle Differenzierung von Weisungen und Auflagen zur Zeit als nicht durchführbar angesehen wird , Nach den Zielvorgaben und der Reichweite der Änderungsvorstellungen lassen sich drei größere Gruppe von Meinungen unterscheiden ®'!:; 653 S.0. S. 97 ff.; zu einem mehr an 7ätertypen orientierten Abgrenzungsansatz vergl. Dal- linger, Lackner (JGG) $ 10 Rdnr. 32 vergl. auch Bergande (Diss.) S. 3 ff., Wagner (1976) S. 131 ff, 654 Vergl. o. S. 98, 100f., 108ff., 111f. 655 S.o. S. 98, 101, 109. 656 Vergl. nur die o. auf S. 83 f., Fußnoten 428, 429 bezeichneten Reaktionen. 657 Vergl. insb. auch unten S. 216ff. 658 Potrykus (1954) S. 440, 442, Cohnitz (1955) S. 140f., Melder (Diss.) S. 213, Schüler- Springorum (1984) S.17, Dallinger, Lackner (JGG) $ 15 Rdnr. 1, Roestel (1974) S. 460ff., Eckert (Diss.) S. 140, Mrozynski (1980) S. 172f., Pfeiffer (1983) S. 160ff., Fischer (1983) S. 392; ähnlich auch: B/au (1959) S. 121, Schaffstein (Jugendstrafrecht) S. 75, 93, 95, Wunderlich (1985) S. 189. 659 Vergl. dazu auch unten S. 216ff. 660 Vergl. insb. Pofrykus (1954) S. 440, Potrykus (1954a) S. 821. 661 Vergl. auch die Einteilung unten S. 216f. 114 a) Ein Teil fordert lediglich die Neuordnung der Kataloge in $ 10 1und $& 151JGG und insbesondere die Zuordnung der Arbeitsverpflichtung (auch) zu den Zuchtmitteln ®2, b) Eine andere Meinung propagiert die Aufhebung der geltenden Trennung von Weisungen und Auflagen und ihre Verschmelzung zu einer einheitlichen Reaktion , c) Weitergehend befürwortet eine dritte Auffassung die Neuordnung aller jugend- rechtlichen Maßnahmen und insbesondere die Einfügung der ambulanten Reaktionen (Weisungen und Auflagen) in ein Jugendhilferecht®*, 2. Begründungen und deren kritische Würdigung a) Die eben dargestellten Meinungen begründen ihre Auffassung mit Hinweisen auf die Unklarheiten und die mangelnde Überzeugungskraft der vertretenen Differen- zierungsansätze sowie im wesentlichen mit Systembrüchen im geltenden Recht ®5 , Die Weisung, Arbeitsleistungen zu erbringen, wird von dieser Meinung überwie- gend als materielle Auflage im Sinne von $ 15 JGG angesehen 666 $ Auch die Pflicht zur Teilnahme am Verkehrsunterricht ($ 10 I Nr. 6 JGG) sei den Weisungen systemfremd, da es sich bei dieser (polizeilichen) Unterweisung über die Regeln des Straßenverkehrs schwerlich um eine Regelung der Lebensführung im Sinne von $ 10 I S. 1 JGG handeln könne®”, 662 So u. a.: Cohnitz (1955) S. 141, Referentenentwurf, Stand: 18. 11. 1983, S. 1, 2, Begrün- dung S. 20f.; dazu eingehend u. S. 216ff. 663 So bereits Forderungen bei den Beratungen des JGG 1953; vergl. Potrykus (1951) S. 89, dazu auch Kirsch (Diss.) S. 26 f., Fischer (1983) S. 329, Melder (Diss.) S. 263 f.; die Ent- scheidung darüber ausdrücklich offen lassend für die Zukunft: Referentenentwurf Stand: 18. 11. 1983, Begründung S. 21; vergl. zu dieser Meinung S. 217ff. 664 Vergl. dazu: Roestel (1974) S. 461 ff., Eckert (Diss.) S. 469, Bottke (1983) S. 74 f£., Schaff- stein (Jugendstrafrecht) S. 71, s. auch Hellmer (1962) S. 58ff., Lange (1964) S. 367, Wolf (1984) S. 216ff., vergl. auch bereits o. S. 15. 665 Vergl. zu einem Harmonisierungsversuch Lackner (1965) S. 31, s. auch: Vins (1955) S. 99, Dallinger, Lackner (JGG) $ 10 Rdnr. 3. 666 So wohl Peters (1947) S. 57, 85, Cohnitz (1955) S. 140f., Riedel (Diss.) S. 46, Melder (Diss.) S. 213, Ulmschneider (Diss.) S. 202, Schüler-Springorum (1964) S. 17, Pfeiffer (1983) S. 161 ff., Schaffstein (Jugendstrafrecht) S. 95, vergl. auch Dallinger, Lackner (JGG) $ 10 Rdnr. 10, $ 15 Rdnr. 1. 667 Insb. Vins (1955) S. 99, Ulmschneider (Diss.) S. 202, Greus (Diss.) S. 220, Schüler- Springorum (1964) S. 17, Dallinger, Lackner (JGG) $ 10 Rdnr. 16, $ 15 Rdnr. 1, Schaff- stein (Jugendstrafrecht) S. 95, Wunderlich (1985) S. 189; vergl. auch /rmer (Diss.) S. 25 zu den Einordnungsversuchen bzgl. Arbeitsweisung und Verkehrsunterricht in den Vor- entwürfen und Beratungen zum JGG 1953 in die Gruppe der besonderen Pflichten (Auf- lagen), vergl. dazu auch: Pfeiffer (1983) S. 164 sowie o. S. 57 f.; ausdrücklich gegen diese Kritik an der Zuordnung des Verkehrsunterrichts in $ 101 Nr. 6 JGG: Hofbauer (Diss.) S. 43 f., vergl. auch Dallinger, Lackner (JGG) $ 10 Rdnr. 3 (aber auch Rdnr. 16!), Lack- ner (1965) S. 31. 445 Gleiches — nur unter umgekehrten Vorzeichen — gelte für die Wiedergutma- chungs- und für die Entschuldigungsauflage nach $ 15 I Nr. 1, 2 JGG, die nach dieser Meinung besser zu den Weisungen nach $ 10 I JGG passen ® , Darüber hinaus wird die Verwarnung nach $ 14 JGG wie auch die Ermahnung als nicht den Zuchtmitteln, sondern den Erziehungsmaßregeln ($ 9 JGG) zugehörend betrachtet °, Aus diesen Brüchen im bestehenden jugendstrafrechtlichen Reaktionssystem wird gefolgert, daß das Gesetz selbst die Unterscheidung nach Erziehungs- und Ahn- dungsgesichtspunkten nicht durchhält”°, Weisungen und Auflagen in ihrer jetzi- gen gesetzlichen Ausgestaltung hätten gerade keinen jeweils eigenständigen und abgrenzbaren Regelungstypus und auch keinen exklusiven Charakter. Dogmatisch eindeutige und konkret zu unterscheidende Kategorien seien durch Weisungen einer- und Auflagen andererseits nicht gebildet worden®’!, d.h. eine materielle Differenzierung sei gerade wegen der gesetzlichen Ausgestaltung der Kataloge in $$ 10 I, 15 I JGG nicht möglich. 672 Die vorgeschlagene und geforderte Neuordnung soll diesem Mangel abhelfen und eine Differenzierung erst möglich machen. Unter kriminalpolitischen Aspekten wird auch noch ausgeführt, daß das Anwen- dungsgebiet der Arbeitsverpflichtung als pädagogisch sinnvolle Reaktion erweitert werden müsse und dem entgegenstehende rechtliche Bedenken eben durch eine Novellierung der einschlägigen Vorschriften ausgeräumt werden müßten, z.B. durch eine Verschmelzung von Weisungen und Auflagen®”3, b) Gegen diese Kritik an der bestehenden Gesetzeslage ** spricht unter Würdi- gung aller ihrer zutreffenden Argumente, daß es eventuell andere als die bisher auf- und angegriffenen Differenzierungskriterien gibt, die auch und gerade unter Zugrundelegung der bestehenden Normierungen und Zuordnungen zu konsensfä- higen Ergebnissen gelangen. Insoweit bleibt diese Meinung zu früh stehen und kommt zu einer voreiligen Schlußfolgerung, der Forderung nach Gesetzesänderung, da eine Differenzierung 668 So bereits Peters (1947) S. 23, 55, 99, Potrykus (1954a)S. 821, vergl. auch: Middendorff (1958) S. 18, Wagner (Diss.) S. 176, Melder (Diss.) S. 263, Eckert (Diss.) S. 140. 669 So bereits Peters (1947) S. 23, 55, Potrykus (JGG 52) $ 7 Bem.2, Middendorff (1958) S. 18; vergl. auch Melder (Diss.) S. 262f. 670 Ulmschneider (Diss.) S. 201. 671 Pfeiffer (1983) S. 161 ff., vergl. auch Pofrykus (1954) S. 440. 672 S.o. S. 115; die beiden anderen Reformvorstellungen (o. 1. b), c)) verzichten (resigna- tiv?) überhaupt auf eine Unterscheidung zwischen den beiden hier problematischen Maßnahmen (Weisungen, Auflagen). 673 Pfeiffer (Manuskript) S. 6 ff.; eingehend zu der Arbeitsverpflichtung und den diesbzgl. Reformbestrebungen unten S. 207f., 216ff. 674 Die auf der Annahme der Undurchführbarkeit der Differenzierung von Weisungen und Auflagen beruht. 116 de lege lata unmöglich sei, ohne weiter nach einer — auch von ihr als notwendig angesehenen — Differenzierungsmöglichkeit zwischen Auflagen und Weisungen zu forschen ©5, III. Grundlagen und Ansätze für eine Lösung der Abgrenzungsproblematik Die bisherigen Ausführungen zu den verschiedenen Differenzierungsansätzen und deren Abgrenzungskriterien haben ergeben, daß letztere entweder unscharf, nicht präzise und damit nicht konsensfähig auch in Problemfällen oder aber sehr stark an Äußerlichkeiten verhaftet sind®°. Sie vermögen daher eine Differenzierung zwischen Auflagen und Weisungen nicht zu begründen®”, I. Grundlagen der Suche nach einer Differenzierungsmöglichkeit a) Ausgangspunkt eines jeden Differenzierungsansatzes muß die geltende gesetzli- che Regelung der abzugrenzenden Maßnahmen, hier der Auflagen und Weisungen, sein. Somit sind primär die Normen, die diese Reaktionen regeln und über sie etwas aussagen, auszulegen®’®, Die Basis der weiteren Überlegungen darf daher nur von den Normierungen des geltenden JGG und nicht durch vorgedachte, abstrak- te Prinzipien, Einteilungssystematiken oder Zuordnungshypothesen®”? gebildet werden 680. b) Die bisher vorgenommene Auslegung der einschlägigen Normen des JGG ergab zweierlei 681: aa) Das JGG geht von einer Differenzierbarkeit von Auflagen und Weisungen aus. Dies ergibt sich insbesondere aus der systematischen Auslegung des JGG sowie auch aus der historischen Interpretation®?, Auflagen und Weisungen bilden somit zu unterscheidende Reaktionsgruppen im geltenden JGG. 675 Dies wird in neuerer Zeit (insb. bei Pfeiffer) deutlich; es wird im Wesentlichen bei der Behandlung dieser Frage auf den Differenzierungsversuch der h. M. (s. o. S. 67 ff.) abge- stellt und dieses Abgrenzungskriterium zu Recht abgelehnt; vergl. Pfeiffer (1983) S. 165 ff.; gegen die Folgerungen dieser Meinung wendet sich (bereits) Vins (1955) S. 99, der aus dem Abweichen des Gesetzes von seinen eigenen Festlegungen kein Recht zur unbeschränkten Freiheit in der Gestaltung neuer Weisungen hergeleitet wissen will; vergl. zu diesem Punkt auch Wolf (1984) S. 218; s. dazu auch u. S. 203f., 207f. 676 Diese (zuletzt genannten) Kriterien werden zwar dem sozialen Sinngehalt der jeweiligen Maßnahme nicht gerecht; sie führen jedoch zu eindeutigen Ergebnissen, da ihr Vorlie- gen tatsächlich beobachtbar ist; vergl. auch-o. S. 96. 677 S.0. S. 96. 678 Eine Darstellung der Auslegungsmethodik ist im Rahmen dieser Arbeit nicht möglich, vergl. dazu nur: Bringewat (1974) S. 21 ff., Schroth (1983) S. 58 ff., Cadus (1984) S. 49f., vergl. auch Wolf (1984) S. 139 Gjeweils m. w. Nachw.). 679 Die dann fast denknotwendig zu Änderungsforderungen bzgl. des bestehenden Geset- zeslage führen; vergl. o. S. 114ff. 680 Wie hier: Burkhardt (1959) S. 180, Wolf (1984) S. 8f., 92ff., 138ff., 202 ff. 681 S0. S91 682 Dazu ©. S. 22ff., 35f., 36ff., 391 S5ff£. Ml bb) Aus den Normen des JGG ist durch die bisherige Interpretation kein Differen- zierungskriterium eindeutig und zwingend ableitbar, das zum einen alle bestehen- den einschlägigen Vorschriften berücksichtigt und zum anderen so präzise ist, daß es zu konsensfähigen Abgrenzungen und Zuordnungen führen kann. An diesem Punkte muß die weitere Untersuchung fortfahren und somit ein Abgrenzungskrite- rium suchen, das den o. skizzierten und im folgenden präzisierten Anforderungen genügt. 2. Anforderungen an das Differenzierungskriteriu m 683 a) Die bisherige Untersuchung verschiedener Abgrenzungskriterien ergab, daß Kri- terien, die eine stark normativ-wertende Komponente enthalten, damit zwangsläu- fig eine individuell-subjektive Prägung erfahren und dadurch zwar vermindert konsensfähig 684 werden, sie jedoch im Gegensatz zu mehr tatsächlich-beobacht- baren Kriterien der Außenwelt zumindest versuchen, den sozialen Bedeutungsge- halt und die Funktion der jeweiligen Maßnahme mit zu erfassen und aufzu- nehmen ©®5, Demgegenüber vermögen stärker tatsächlich-beobachtbare Kriterien letzteres gerade nicht zu leisten ®, b) Damit kann festgehalten werden, daß das optimale Differenzierungskriterium zur Erzielung hoher Konsensfähigkeit eine möglichst schwache wertende Kompo- nente aufweisen muß®?, den sozialen Sinn der jeweiligen Maßnahme jedoch voll- ständig erfassen und aufnehmen soll. c) Darüber hinaus muß sich ein derartig optimales Abgrenzungskriterium wider- spruchsfrei aus den bestehenden gesetzlichen Normierungen des JGG ableiten lassen ®8, 683 Eine eingehendere wissenschaftstheoretische Untersuchung der ih diesem Bereich rele- vanten Fragestellungen hätte den Rahmen der vorliegenden Arbeit gesprengt; daher muß es bei den vorgetragenen skizzenhaften Ausführungen bleiben, die primär Ergeb- nisse der bisherigen Untersuchungen darstellen und sich auf kein geschlossenes Konzept gründen können. 684 Wobei Konsensfähigkeit kein Selbstzweck, sondern Indiz und Bedingung für Rechtssi- cherheit, -bestimmtheit und -klarheit ist; darüber hinaus kann Konsens auch u.U. als Indiz für materielle Richtigkeit gewertet werden; zu diesem Kriterium vergl. auch Brin- gewat (1974) S. 127, Hoerster (1985) S. 665 ff. (kritisch dazu); vergl. zu diesem Punkt auch o. S. 82ff. 685 Vergl. auch o. S. 96. 686 Vergl. auch o. S. 96. 687 Ein rein „objektives‘“ Kriterium gibt es insoweit nicht, als jeder Teil, jeder Gegenstand und Vorgang der Außenwelt durch Sprache, Benennung und Interpretation bestimmt und eingeordnet wird und bereits hier Wertungsgesichtspunkte mitspielen — dieses sprach-philosophische Problem kann hier jedoch nicht vertieft werden; vergl. andeu- tungsweise zu diesem Problemkreis Lassahn (1982) S. 78 (m. w. Nachw.). 688 S.o. S. 11, 117. 118 3. Festlegung der weiteren Untersuchungsgegenstände Legt man die Funktion der beiden in dieser Untersuchung interessierenden Maß- nahmen (Weisungen und Auflagen) mit „Erziehung“, „Beeinflussung‘‘ ® fest, so liegen an sich drei Untersuchungsgegenstände und mögliche Differenzierungskrite- rien zur näheren Betrachtung nahe. a) Zum einen kann analysiert werden, mit welchen Mitteln erzogen und beeinflußt wird. Hier könnte eine Trennung in strafende und nicht-strafende Erziehungsmittel vermutet werden. Daß eine derartige Hypothese jedoch durch die bestehenden Normierungen des JGG falsifiziert wird, wurde bereits oben gezeigt®°, Eine Unterscheidung nach der Art und dem Charakter des eingesetzten (Erziehungs-) Mittels scheidet somit aus. b) Zum anderen können die Lebensbereiche untersucht werden, in denen nach den gesetzlichen Vorschriften Regelungen vorgenommen werden dürfen und sollen 69l_ c) Und drittens liegt es nahe, wenn man Weisungen und Auflagen als Beeinflus- sungsmittel ansieht, zu untersuchen, wie diese Maßnahmen wirken®?, Der {at- sächlich-beobachtbare Wirkungsmechanismus, die Funktionsweise der jeweiligen Maßnahmen im Erziehungsprozeß ist zu beschreiben, und eventuell kann daraus ein Differenzierungskriterium abgeleitet werden 693. Gewonnen wäre damit viererlei: (1) Das Differenzierungskriterium hätte allenfalls nur einen sehr geringen werten- den Anteil, da die Wirkungsweise allgemein feststell- und beobachtbar ist®*; dies führt zu großer Konsensfähigkeit des Merkmals 695_ (2) Das Kriterium bleibt nicht bei Äußerlichkeiten stehen, da es die soziale Funk- tion der jeweiligen Maßnahme bei der eventuell möglichen Abgrenzung mit berücksichtigen kann. (3) Der Wirkungsmechanismus der jeweiligen Maßnahme wird exakt geprüft und beschrieben; dies schafft zumindest Klarheit für den rationalen Einsatz dieser Reaktionen als Erziehungsmittel, selbst wenn ein Differenzierungskriterium letzt- lich nicht deduzierbar sein sollte. 689 Zu der Begriffsfestlegung s.o. S. 76ff., 79f. 690 S.o. S. 61 ff. 691 S. dazu unten S. 121 ff. 692 Dies auch deshalb, weil diese Wirkung das Entscheidende an der Erziehung ist und auch unter dem Gesichtspunkt der „Geeignetheit‘“ der Maßnahme für den Erziehungszweck Relevanz besitzt und nähere Betrachtung erfordert. 693 Voraussetzung dafür ist, daß ein Merkmal gefunden werden kann, das bei Weisungen und Auflagen unterschiedlich ausgeprägt ist. 694 Aber auch hier tritt das bereits oben angedeutete linguistisch-philosophische Problem der Objektivität von Merkmalen und ihrer sprachlichen Festlegung, Begrifflichkeit auf. 695 Wobei zu berücksichtigen ist, daß der reale Wirkungsmechanismus zumindest von Fach- leuten abschätzbar und damit festlegbar ist, dazu s. eingehend u. S. 213ff. 119 (4) Durch dieses Abgrenzungskriterium rückt der Erziehungsgedanke stärker ins Blickfeld: aus rechtlichen Gründen, da das Kriterium zu einer Auseinandersetzung über den jeweiligen Wirkungsmechanismus bei jeder einzelnen Maßnahme zwingt, aus tatsächlichen Gründen, da das Kriterium eine Operationalisierung der Erzie- hung darstellen kann und dieser Begriff, seine Bedeutung, Reichweite und Mög- lichkeiten dadurch auch für Juristen besser erfaß- und erfahrbar wird. Der Rechts- anwender kann so für Erziehungs(-wirkungs)-fragen verstärkt sensibilisiert werden. d) Im folgenden werden die Vorschriften des JGG, insb. $$ 10, 15 JGG, unter Zu- grundelegung der o. unter b) und c) genannten Gesichtspunkte ausgelegt wer- den®®°, um auf diese Weise u. U. doch noch zu einer exakten und konsensfähigen Differenzierung zwischen Weisungen und Auflagen zu gelangen. 696 S. u. S. 221 ff.; dies ist letztlich eine fe/eologische Auslegung; sie kann aber auch als kri- minologische oder spezieller kriminalpädagogische Auslegung bezeichnet werden, dazu s. auch S. 225 (Fußnote 735). 120 2. Hauptteil: Entwicklung eines eigenen Differenzierungsansatzes A. Differenzierung zwischen Weisungen und Auflagen anhand der jeweils geregelten Lebensbereiche I. Rechtliche Grundlagen I. Bisherige Ergebnisse und Folgerungen a) Sowohl die Untersuchung der o. dargestellten und kritisch gewürdigten Differen- zierungsansätze als auch die bisherige Auslegung der für die Abgrenzung von Wei- sungen und Auflagen einschlägigen Normen des JGG ergaben, daß weder ein Lösungsansatz noch ein Differenzierungskriterium wirklich überzeugen konnte!. Da jeder der vorgestellten Abgrenzungsansätze in gewissem Rahmen Plausibilität beanspruchen kann und Teile des Typus von Auflagen bzw. von Weisungen wohl richtig erfaßt?, besteht die zu Anfang beschriebene Situation?: nicht einheitliche, unklare, unscharfe, z. Teil als nicht möglich angesehene Differenzierung von Wei- sungen und Auflagen, unverändert fort. Insoweit zurückgekehrt zum Ausgangs- punkt der Untersuchung, muß im folgenden nach weiteren, über die bisher darge- stellten hinausgehenden Zuordnungs- und Abgrenzungskriterien gesucht werden. b) Nach der bisherigen Untersuchung ist festzuhalten, daß das JGG eindeutig von der Differenzierbarkeit von Weisungen und Auflagen ausgeht *. Dies wird auch in der Literatur für die geltenden Regelungen des JGG nicht bestritten>. c) Streit herrscht jedoch hinsichtlich der Güte und Verbindlichkeit einzelner Diffe- renzierungskriterien, wobei eine zwingende Aussage und Entscheidung sich bislang auch nicht aus der Interpretation einschlägiger JGG-Normen ergab®. d) Die bisher dargestellten und untersuchten Abgrenzungskriterien stellen überwie- gend auf den „materiellen‘“ Inhalt (wie Charakter, Funktion, sittliche Verpflich- tungen etc.) der zu unterscheidenden ambulanten Reaktionen ab’. Da dieses Vor- 1 S:0: Su113f£, 250 S: 113 3 S.o. S. 10f., 19ff. 4 S.o. S. 117f. 5 Anders bzgl. der Fortentwicklung des JGG, Neuordnung der Reaktionen, dazu S. 114ff., 216ff. 6 S.o. S. 22ff. 7 Und haben daher meist einen großen wertend-zuschreibenden Anteil, der die Konsensfä- higkeit erheblich beeinträchtigt; vergl. auch o. S. 82ff., 118. 121 gehen bislang nicht zur Lösung des Differenzierungsproblems führte, soll im fol- genden verstärkt nach mehr „formellen‘“ Differenzierungsgesichtspunkten® ge- sucht werden, d. h. nach mehr äußerlichen, tatsächlich-beobachtbaren Unterschei- dungskriterien, deren Abstraktionsstufe und wertend-zuschreibender Anteil mög- lichst gering sein soll und die sich unmittelbar aus den gesetzlichen Regelungen ableiten lassen müssen?. 2. Grundlagen einer Differenzierung von Weisungen und Auflagen a) Aufgrund der Auslegung der für die Abgrenzung einschlägigen Normen des JGG sowie in Übereinstimmung mit den bisher vorgestellten Differenzierungsan- sätzen ist festzustellen, daß der in $ 15 JGG geregelte Bereich der Auflagen abschließend sein soll und diese Regelung nicht dadurch beeinträchtigt werden darf, daß Weisungen in diesem Bereich angeordnet werden !° Dies bedeutet dreierlei: (1) Ausgangspunkt der Suche nach einem tragfähigen Differenzierungskriterium muß $ I5 JGG sein!!, (2) Der abschließend normierte Katalog des $ 15 I JGG darf nicht durch Auferle- gung anderer als der in $ 15 I Nr. 1—-3 JGG genannten Auflagen erweitert werden !?, (3) Eine Ausdehnung des Regelungsbereichs von $ 15 1 JGG ist auch insoweit unzu- lässig, als materielle Auflagen nicht in der Form von Weisungen nach $ 10 I JGG auferlegt werden dürfen !?, b) Fraglich und umstritten ist hier jedoch gerade die Festlegung des Bereichs, der durch $ 15 JGG als geregelt anzusehen ist. Zum näheren Inhalt dieser Kriterien s.u. S. 132 ff.; vergl. auch die Ansätze o. S. 92ff, Zu den Anforderungen an Differenzierungskriterien s.o. S. 118f. 10 So ganz h. M., vergl. nur: Burkhardt (1959) S. 180, Kirsch (Diss.) S. 23, Geyrhalter (Diss.) S. 52. 11 Das Differenzierungskriterium muß aus dem Katalog des $ 15 I JGG selbst abgeleitet werden; der umgekehrte Weg, vorgegebene Differenzierungskriterien an $ 15 JGG zu messen, führt, wie die o. a. Differenzierungsansätze zeigen, dazu, daß einzelne Auflagen ignoriert oder sinnentstellend umgedeutet werden (müssen) (s. o. S. 101) und ist zumin- dest auch methodisch nicht ganz einsichtig. 12 D.h. keine Erfindung neuer Auflagen, die als solche benannt angeordnet werden; dieser Aspekt des Umgehungsverbotes (s. dazu unten S. 123 ff.) kann als Verbot der formgemä- Ben, offenen Umgehung der abschließenden gesetzlichen Regelung angesehen werden, vergl. dazu Bruns (1956) S. 212f., Burkhardt (1959) S. 180. 13 Es dürfen (auch zulässige) Auflagen nicht als Weisungen auferlegt werden; dies kann als Verbot einer materiellen, verdeckten Umgehung angesehen werden; vergl. dazu Herz (1982) S. 48 f., die die Entschuldigungsverpflichtung de lege lata als Erziehungsmaßregel (Weisung) ansieht; es handelt sich dabei materiell um die Auflage.nach $ 15 I Nr. 2 JGG; die o. a. Ansicht widerspricht klar dem JGG; zu dieser Umgehungsform s. auch Eisenberg (Kriminologie) S. 462. 122 Ausgehend von oben beschriebenen Differenzierungsansätzen!* kann für eine Abgrenzung von Weisungen und Auflagen auf den jeweils geregelten Lebensbe- reich abgestellt werden. Dabei kommt es ausschließlich darauf an, das sachliche Gebiet '© inhaltlich zu bestimmen, auf dem Regelungen durch Auflagen bzw. Wei- sungen vorgenommen werden, ohne die Folgen, Funktionen, Charakter u. ä. dieser Regelungen zu Differenzierungszwecken zu berücksichtigen !®. Insoweit greift dieses Abstellen auf den geregelten Lebensbereich zwar wesentlich kürzer als die meisten der bisher dargestellten Ansätze und bleibt auch stärker an Äußerlichkeiten verhaftet !7. Jedoch erweist sich dieses Vorgehen als erforderlich, da die Frage nach der Diffe- renzierbarkeit unter materiellen Kriterien gerade nicht weitergeführt hat!®. Festzulegen ist somit der Lebensbereich, der in $ 15 JGG exklusiv geregelt ist, um von dieser Basis aus unzulässige Weisungen, die in diesen Regelungsbereich eingrei- fen, abschichten zu können. c) Bei dem hier zu untersuchenden Differenzierungsproblem handelt es sich um eine Erscheinungsform der allgemeinen Fragestellung, wie sich das Verhältnis von geschlossener zu offener gesetzlicher Regelung gestalten soll. Diese Problematik taucht stets dann auf, wenn mehrere Regelungsbereiche sich überlagern können, eine Regelung jedoch als abschließend ausgeformt wurde. Die hier vorgenommene Einordnung der vorliegenden Abgrenzungsfrage mit den folgenden mehr generellen Ausführungen gestattet zum einen die Behandlung von auch für die konkrete Differenzierung relevanten Grundsatzfragen, dient der me- thodischen Klarheit des Vorgehens und kann zum anderen Prämissen für die wei- tere Untersuchung liefern und festlegen. 3. Dogmatische Einordnung und Behandlung der Differenzierungsfragen und Folgerungen a) Wie oben angedeutet, taucht das hier zu untersuchende Abgrenzungsproblem hinsichtlich Weisungen und Auflagen in seiner grundlegenden Struktur nicht nur bei den ambulanten Reaktionsformen des JGG auf. 14 Vergl. insb. o. S. 99ff.; Ausgangspunkt ist das methodische Vorgehen, nicht die oben untersuchten und i.E. verworfenen inhaltlichen Aussagen und Differenzierungen. 15 Wie z. B. Bereich der Geldzahlung, Wiedergutmachung, Entschuldigung. 16 Vergl. auch die oben auf S. 92 ff. beschriebenen Ansätze. 17 Es wird demnach der Aufgabe, die jeweilige Maßnahme auch in ihrem sozialen Bedeu- tungsgehalt zu beschreiben und zu unterscheiden, nur beschränkt gerecht; s.o. S. 96f., 118. 18 Vorteile hat dieses Vorgehen hinsichtlich der P/ausibilität und Konsensfähigkeit; vergl. 0. S. 96, 118. 123 Ausgangslage ist jeweils: mehrere verschiedene Normen und Reaktionsformen haben an sich überschneidende Anwendungs- und Regelungsbereiche‘?. Die dar- aus folgende erste Frage ist, ob eine der Regelungen vorgeht. Dies kann — muß aber nicht — der Fall sein, wenn es sich bei der einen Regelung um einen geschlos- senen und bei der anderen um einen offenen Katalog von Maßnahmen handelt. Hier ist zu entscheiden, ob aufgrund des geschlossenen Kataloges Umkehr- schluß-? oder Analogiewirkung?‘ eintreten soll?, Im ersten Falle geht diese abgeschlossene Regelung hinsichtlich des Anwendungsbereichs der weiteren derge- stalt vor, daß auf diesem Bereich Regelungen über die offen formulierte Norm nicht zulässig sind??, Der Gedanke dabei ist, daß eine abschließende gesetzliche Regelung nicht dadurch aufgehoben werden darf?*, daß mittels anderer Rechtsinstitute gerade in dem 19 Optisch kann dies so veranschaulicht werden: \\A\ NN I I—-1III: Anwendungsbereiche der verschiedenen Normen A: Bereich, in dem die Normen 1—3 an sich nebeneinander angewendet werden können I 20 Auch Gegenschluß genannt. 21 Wobei das argumentum e contrario den Anwendungsbereich auf das ausdrücklich gesetz- lich Fixierte beschränkt und die Analogie den Bereich erweitert; zur strukturellen Gleich- heit von Analogie und Auslegung s. Kaufmann (1982) S. 4f., 7f., 36, 67 f., Schroth (1983) S. 107 ff. 22 Dies muß sich aus der Interpretation der jeweiligen Norm in ihrem Kontext ergeben; bei Gegenüberstellung von offenem und geschlossenem Katalog spricht auf den ersten Blick einiges für die Gegenschlußwirkung durch die geschlossene Regelung. Einer Analogie stünde das strafrechtliche Analogieverbot hier nicht im Wege, da.dieser in Frage stehende Anwendungsbereich ja gerade auch von der allgemeinen Norm mit umfaßt ist. Es handelt sich gerade nicht um die Ausdehnung der speziellen, sondern um die Anwendbarkeit der allgemeinen Norm; vergl. Stöckel (1966) S. 111 f. 124 exklusiv geregelten Bereich unter anderen als den dort genannten Voraussetzungen regelnd eingegriffen wird?°, Dieser Bereich ist demnach von anderen Reaktionen völlig freizuhalten; ein Überschreiten dieser Grenze macht Reaktionen nach der all- gemeinen Norm unzulässig. Dieser Grundsatz wird allgemein als Umgehungs- verbot?, Spezialitätsgebot?’, Verbot des Formenmißbrauchs oder Verbot des Unterlaufens gesetzlicher Festlegungen (Rechtsmißbrauch) bezeichne ( b) Bei Vorliegen einer abschließenden Regelung und der damit verbundenen Gel- tung des Umgehungsverbotes?® gilt die zweite Frage der Festlegung des Rege- lungsbereiches ®, 23 Optisch kann dies so veranschaulicht werden: I Norm 1 (mit dem Anwendungsgebiet I) stellt eine abschließende Regelung dar und reduziert den Anwendungs- bereich der anderen Normen Il 24 Gerade auch bzgl. der dort festgelegten tatbestandlichen Voraussetzungen. 25 Vergl. Stöckel (1966) S. 28 f., der gerade auf die Wahrung der gesetzlichen Schranken der speziellen Regelung Wert legt; vergl. auch Friedlein (Diss.) S. 107. 26 S. Stöckel (1966) S. 20, 28 f.: „Der Begriff gesetzesumgehender Maßnahmen von Gerich- ten läßt sich ... dahin umschreiben, daß sie zwar nicht dem Wortlaut der umgangenen Norm widersprechen, ihrem Sinn aber entgegengerichtet sind‘‘ (S. 29), vergl. auch Bruns (1956) S. 211 ff. 27 Vergl. Pfohl (1983) S. 59 für gemeinnützige Arbeit, Breiholdt (Diss.) S. 41 ff. für die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt. 28 Vergl. insb. auch Bruns (1956) S. 212ff. m. dem Hinweis auf das rechtsstaatliche Gebot der Gesetzesbestimmtheit (insb. S. 213 f.), s. auch Bruns (1959) S. 222 ff., Friedlein (Diss.) S. 107 ff., 113 („Sperrwirkung‘‘). 29 Zu der eingeschränkten Auseinandersetzung und dogmatischen Durchdringung des Umgehungsverbotes durch Strafgerichte vergl. Stöckel (1966) S. 20, 28f., 70ff., 81, 106, 111 insb. 112, Bruns (1956) S. 209ff. 30 Dabei soll unter Regelungsbereich der Bereich verstanden werden, in dem Regelungen, Eingriffe durch andere (als die speziellen) Maßnahmen nicht erfolgen dürfen, d.h. das Gebiet, für das das Umgehungsverbot gilt; vergl. auch die Skizze u. S. 127, Fußnote 34., 125 Dabei liegt es nahe, diesen Regelungsbereich als mit der gesetzlichen Formulierung und Festlegung in der abschließenden Normierung identisch anzusehen. Dies trifft aber nur für die beiden folgenden Konstellationen zu. aa) Eine Norm regelt ausschließlich nur, welche Reaktionen zulässig sind, d.h. alles, was nicht positiv in dieser speziellen Norm aufgenommen ist, kann als Reak- tion aufgrund der allgemeinen Norm angeordnet werden. Das Umgehungsverbot gilt hier somit nur für den Bereich, in dem spezielle Reaktionen zulässig sind (Maß- nahmen aufgrund der allgemeinen Norm sind hier demnach ausgeschlossen). Eine weiterreichende Wirkung des Umgehungsverbotes besteht hier nicht; bereits leichte Modifizierungen der Reaktionen aufgrund der speziellen Norm machen diese zwar als spezielle Maßnahmen, nicht aber als Reaktionen nach der allgemeinen Norm unzulässig. Diese Regelungsstruktur beinhaltet demnach die Gefahr, daß die abschließenden Festlegungen der speziellen Norm recht leicht durch die Anwen- dung der allgemeinen Regelung außerhalb des Bereichs der zulässigen speziellen Maßnahmen umgangen werden können. bb) Identität zwischen Regelungsbereich und den gesetzlichen Festlegungen besteht auch in dem Fall, in dem eine Norm nicht nur ausdrücklich festlegt, welche Reak- tionen zulässig sind, sondern auch welche Maßnahmen sie insoweit als unzulässig bewertet. Das Umgehungsverbot gilt wegen des abschließenden Charakters dieser speziellen Norm für beide explizit geregelte Bereiche; Reaktionen aufgrund der all- gemeinen Norm sind weder im Bereich der zulässigen speziellen Maßnahmen mög- lich noch auf dem Gebiet, für das die spezielle Norm die Unzulässigkeitsfestlegung ausdrücklich vorgenommen hat. Eine derartige gesetzliche Festlegung der Reichweite des Umgehungsverbotes fin- det sich in bestehenden Normen kaum. cc) Da beide eben dargestellten Regelungsstrukturen bei $ 15 JGG ersichtlich nicht vorliegen, muß hier und für die weitere Untersuchung von der Voraussetzung aus- gegangen werden, daß die ausdrückliche gesetzliche Regelung in der speziellen Norm nicht eine den gesamten Regelungsbereich ganz abdeckende (also vollstän- dige) Festlegung ist. Gerade die abschließende Regelung der Auflagen in $ 15 JGG zeigt, daß Reaktio- nen aufgrund der allgemeinen Norm nicht nur nicht in dem durch die spezielle Regelung exklusiv und positiv festgelegten, d.h. in dem für diese Maßnahmen zulässigen, Bereich Anwendung finden können, sondern auch nicht auf den Gebie- ten, die kraft der Gegenschlußwirkung sich als nicht zulässigerweise regelbar für alle Maßnahmen — sei es auf spezieller oder auf allgemeiner Grundlage — dar- stellen?!, Würde dementgegen der Regelungsbereich auf den Bereich beschränkt werden, in dem kraft der speziellen Norm zulässigerweise eingegriffen werden kann und wäre 31 S. unten konkret bei den einzelnen Auflagen S. 132ff. 126 ein darüber hinausgehender Bereich dann als nicht durch die spezielle Normierung geregelt anzusehen, so wären zwar die Anwendungsbereiche der verschiedenen Normen exakt und konkret abgrenzbar, jedoch liefe die abschließende Regelung der speziellen Norm weitgehend leer, und im Grunde griffe dann die Analogiewir- kung zugunsten der allgemeinen Regelung ein; das Umgehungsverbot wäre ausgeschaltet . Der Regelungsbereich } einer abschließenden Norm enthält dem- nach zwei unterschiedliche (7eil-) Bereiche (1) den Bereich, in dem zulässigerweise kraft ausdrücklicher gesetzlicher Festle- gung mittels der speziellen Maßnahmen reagiert werden darf und (2) den Bereich, in dem dies kraft der Gegenschlußwirkung aus der gesetzlichen Normierung heraus nicht erfolgen darf. Auf beiden Gebieten ist eine Reaktion mit allgemeinen Maßnahmen nicht zulässig 32 Vergl. zu der konkreten Abgrenzungsfrage diesbzgl. Kirsch (Diss.) S. 23 33 Zu der Def. und dem Inhalt des Regelungsbereichs s.0. S. 125, Fußnote 30; daß auch der darüber hinausgehende Bereich (s. unten Skizze in Fußnote 34) Regelungscharakter bzgl der speziellen Norm hat, ist unbestritten; jedoch kommt ihm gerade kein Regelungsinhalt bzgl. der allgemeinen Norm zu, daher wird er als „Nicht-Regelungsbereich“ insoweit ver- standen 34 Optisch kann dies so veranschaulicht werden keine Aussagen über Zulässigkeit, I Unzulässigkeit anderer als der speziellen Maßnahmen (diese sind in diesem Gebiet unzulässig) \\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\ N Unzulässigkeitsbereich bzgl. aller Maßnahmen (spezieller und aller anderen Maßnah \\ \\\\\\\\\\\\\\\\\ zulässiger An wendungsbereich der speziellen Norm N N: N Spezielle Maßnahmen sind nur auf dem Gebiet I zulässig, auf den Gebietten II, III sind sie unzulässig. Der Regelungsbereich (= Unzulässigkeitsbereich aller anderen als der spe- ziellen Maßnahmen) umfaßt die Bereiche TI und I[I. 35 Zu der rechtlichen Bewertung dennoch vorgenommener Regelungen s. Stöckel (1966) S. 35, 81 112 127 Die Grenzen des Gesamt-Regelungsbereiches, der sich aus Zulässigkeits- und Un- zulässigeitsbereich der speziellen Norm zusammensetzt, lassen sich durch Abstrak- tion der gesetzlich formulierten Anwendungsvoraussetzungen, durch gedankliche Subtraktion eines oder mehrerer Begriffs- und Definitionsmerkmale bestim- men 36_ Dieses Vorgehen ist erforderlich, da die den zulässigen Anwendungsbereich umschreibenden gesetzlichen Formulierungen gerade nicht in der gleichen Enge und mit allen ihren Merkmalen auch für die Beschreibung des Unzulässigkeitsbe- reichs und damit insgesamt des Regelungsbereichs Verwendung finden können. Bei aller Abstraktion muß jedoch zur Abgrenzung des geregelten Bereichs von dem bzgl. allgemeiner Maßnahmen ungeregelten das Typische, Wesensmäßige der ge- setzlichen Anwendungsbeschreibungen in der speziellen Norm erhalten bleiben?’. Problematisch ist bei der Festlegung des Regelungsbereichs einer abschließend aus- gestalteten Norm die Abgrenzung zwischen dem durch sie geregelten Bereich (=Bereich der zulässigen speziellen Maßnahmen + Bereich, in dem jede Maß- nahme unzulässig ist) und dem Bereich, über den die spezielle Norm keine gene- relle Aussage (i. S. von: generell unzulässige Maßnahme) enthält, d. h. die Grenzzie- hung der Ausschluß-, Gegenschlußwirkung der speziellen Norm in bezug auf das Anwendungsgebiet der allgemeinen erscheint unter dem Gesichtspunkt der Begrenzung des geregelten Unzulässigkeitsbereichs der speziellen Norm als höchst problematisch. Festzuhalten ist demnach, daß der Regelungsbereich der abschließend ausgestalte- ten Normierung?®, der neben dem speziell geregelten Zulässigkeitsbereich auch noch den Unzulässigkeitsbereich bzgl. aller Maßnahmen beinhaltet, über die ge- setzlichen Festlegungen und deren Abstraktion fixiert werden muß. Dabei muß stets darauf geachtet werden, was in anderen Normen positiv (aus- drücklich) geregelt und so der exklusiven Regelung der speziellen Norm entzogen iSte 36 Hier ist auch die Auslegung (der gesetzlichen Begriffe) mit ihren verschiedenen methodi- schen Ansätzen gefragt, vergl. o. S. 117f., 120. 37 Zu derartigen Reduzierungen auf das „Wesentliche‘‘, zu Typusbildungen u. ä. vergl. Kauf- mann (1982) S. 44ff., 47ff., 76; die in diesem Punkte vorzunehmende Abstrahierung unter Beibehaltung des für eine Regelung Typischen bedeutet zwar einen Einbruch von wertenden Gesichtspunkten, die bei dem hier vorzunehmenden Abgrenzungsansatz mög- lichst vermieden werden sollten; jedoch erscheint diese Vorgehensweise als zwingende Folge und Notwendigkeit aus dem Umgehungsverbot heraus und damit als allen Abgren- zungsansätzen gemeinsam und unvermeidbar. 38 Zu dieser Voraussetzung für das Eingreifen des Umgehungsverbotes s.o. S. 124ff. 39 Weist eine Norm eine an sich in den Regelungsbereich der speziellen Norm fallende Reak- tion ausdrücklich als zulässig aus, so beinhaltet die spezielle Norm insoweit keine abschließende Regelung; die Basis für das hier Ausgeführte entfällt in diesen Fällen. 128 Nach allem erweist sich die Festlegung des Regelungsbereichs der speziellen Norm als zwar notwendiger, aber keineswegs unproblematischer Schritt“® auf dem Weg zu einer Abgrenzung unterschiedlicher Maßnahmen“', c) Nach der theoretischen Aufbereitung der Umgehungsproblematik sollen im fol- genden noch einige relativ unproblematische Abgrenzungen zwischen verschiede- nen Reaktionen auf ihre Struktur und die Differenzierungskriterien hin untersucht werden. aa) In den Lebensbereich Freiheitsentzug für längere Zeit (über 6 Monate) darf nach dem JGG nur über die Verhängung von Jugendstrafe ® regelnd eingegriffen werden. Würde dem Jugendlichen durch Weisung aufgegeben, sich bei einer Justizvollzugs- anstalt zu melden und darin ein Jahr zu verbringen, so wäre eine derartige Maß- nahme selbstverständlich die Anordnung einer Jugendstrafe und als Weisung unzu- lässig ® Und sie wäre auch dann unzulässig, wenn (u. U. in ferner Zukunft) der Vollzug der Jugendstrafe optimal erzieherisch gestaltet wäre, mithin sie nach einigen der o.a. Differenzierungsansätze* an sich als Weisung zulässig sein müßte *. bb) Ähnliches gilt für den Jugendarrest nach $ 16 JGG. Freiheitsentzug für einen kürzeren Zeitraum ist nur über $ 16 JGG möglich, d.h. eine Weisung, pünktlich zum Vollzug des Arrestes zu erscheinen und in der Arrestanstalt zu verbleiben, ist wegen Eingriffs in den durch $ 16 JGG abschließend geregelten Lebensbereich un- zulässig * cc) Auch die Abgrenzung zwischen den verschiedenen stationären Maßnahmen des JGG (Jugendstrafe, Jugendarrest, Fürsorgeerziehung) erfolgt anhand äußerlich geprägter Faktoren “ 40 Insb. als problematisch erweist sich die Festlegung des Bereichs, in dem alle Maßnahmen unzulässig sind; s. o. S. 127, Fußnote 34 in der Skizze Bereich II (Unzulässigkeitsbereich). 41 Diese Fest/egung des Regelungsbereichs der Auflagen bildet den Kern vorliegender Unter- suchung, denn nur so kann festgestellt werden, in welchen Fällen eine Gesetzesumgehung durch Weisung vorliegt, die diese unzulässig macht. 42 Merkmale: Isolation von der Außenwelt, Konzentration aller Lebensbereiche auf einen Ort, Reglementierung des täglichen Lebensablaufes, Entzug der Selbstbestimmung; vergl. Hilse, Schalk (1982) S. 337. 43 Ähnliches gilt für die Weisung, in einem Heim zu wohnen (vergl. $ 10 I Nr. 1, 2 JGG), wenn Zwang gegen Entweichen gegeben und die Unterbringung auf Dauer angelegt ist oder sie gegen den Willen der Erziehungsberechtigten vorgenommen wurde; eine derar- tige „Weisung‘“ wäre die Anordnung von Fürsorgeerziehung, mithin über $ 10 I JGG nicht zulässigerweise auferlegbar; vergl. zu diesem Problemkreis: Bruns (1956) S. 213, Bruns (1959) S. 223, Dallinger, Lackner (JGG) $ 10 Rdnr. 8, Brunner (JGG) $ 10 Rdnr. 8, a. A. wohl Pofrykus (1954) S. 442; vergl. auch OLG München, JZ 1985 S. 111. S.0. S. 19ff., 67 ff., 97ff. 45 Wenn man das Differenzierungskriterium dieser Meinung ernst nimmt und für allgemein gültig ansieht. 46 So auch Dallinger, Lackner (JGG) $ 10 Rdnr. 23 (mit abweichender Begründung). 47 Zu dieser Abgrenzung vergl. insb. Radtke (Diss.) S. 6ff., 35ff., 118ff. 129 So erfolgt die Unterscheidung ausschließlich nach der jeweiligen Unterbringungs- örtlichkeit %, z. B. in einer Jugenstrafanstalt oder in einer davon räumlich getrenn- ten Jugendarrestanstalt. Eine Differenzierung nach dem Charakter oder der Funk- tion der jeweiligen Maßnahme findet hier nicht statt“. Ob eine solche materiell geprägte Differenzierung bei der Abgrenzung Jugend- strafe — Jugendarrest überhaupt sinnvoll stattfinden kann, erscheint sehr fraglich ©. Beide Reaktionen unterscheiden sich nur durch die zeitlichen Grenzen und die Voll- zugsörtlichkeiten. Auf materielle Gesichtspunkte (wie Funktion, Charakter) muß für eine Differenzierung nicht eingegangen werden. dd) Ersichtlich ist aus diesen Fällen relativ problemloser Abgrenzungen von JGG- Reaktionen zweierlei. Zum einen erscheint ein rein äußerliches, formales Differenzierungskriterium jen- seits materieller Gesichtspunkte leistungs- und konsensfähig, zumindest bei den oben beschriebenen Reaktionen, die im rechtlichen Vorverständnis (noch) eindeu- tige Konturen und spezifischen Inhalt haben und die jeweilige Maßnahme daher eigentlich mit anderen unverwechselbar ist°!. Zum anderen kann gefolgert wer- den, daß, je weniger sich ein materielles Unterscheidungskriterium finden läßt oder vom Gesetzgeber ausdrücklich festgelegt wurde, es desto mehr für eine vom Gesetz geforderte Reaktionendifferenzierung auf formale, äußere Gesichtspunkte ankom- men wird, da dies dann die einzigen noch vorhandenen möglichen Unterschei- dungsgesichtspunkte ; sind. ee) Für die Abgrenzung zwischen Weisungen und Auflagen ist ein derartiges forma- les Differenzierungskriterium nicht ohne weiteres erkennbar. Dies zum einen wohl deshalb, weil ein Vorverständnis, was eine Weisung in Abgren- zung zur Auflage im Kern ausmacht, nicht existiert. Dies ist sicherlich auch eine Folge davon, daß beide Reaktionsformen seit ihrem Bestehen zahlreiche unter- schiedliche Ausformungen und Zuordnungen erlebt haben°? und insoweit eine unausgesprochene Typen- und darauf bezogene Konsensbildung nicht herbeige- führt werden konnte. 48 Vergl. dazu kritisch Brauneck (1963) S. 27, vergl. auch Hellmer (Erziehung) S. 211. 49 Auch die inhaltsbestimmenden Merkmale gleichen sich stark, s.o. S. 129, Fußnote 42; vergl. auch Radtke (Diss.) S. 31 ff., 57ff., 116ff. 50 Arrest und Jugendstrafe sind beide ihrem Charakter nach Strafen, wobei die Strafintensi- tät (Härte) beim Jugendarrestvollzug sogar größer sein soll; im gleichen Sinne wie hier: Eckert (Diss.) S. 119, 122, vergl. auch Lange (1964) S. 368. Neben den o.a. äußeren Unterschieden gelten zusätzlich unterschiedliche Regelungen hinsichtlich der Registerein- tragung (Arrest: Vollzugswirkung der Strafe ohne deren Fernwirkung). 51 Vergl. dazu auch Kargl (1982) S. 175 ff., Kaufmann (1982) S. 49. 52 S.0. S. 46ff. 130 Zum anderen ist ein derartiges formales, äußeres Differenzierungskriterium aus der gesetzlichen Regelung des $ 15 JGG nicht auf einen Blick erkenn- und ableitbar. Beide Punkte sprechen jedoch nicht entscheidend gegen die Verwendung eines for- malen, äußeren Differenzierungskriteriums auch für die hier in Frage stehende Abgrenzung von Weisungen und Auflagen. Für ein solches Kriterium spricht zum einen die P/ausibilität und Konsensfähigkeit derart (konkret) bestimmter Kriterien. Zum anderen — und das dürfte hier entscheidend sein — haben materielle Abgren- zungskriterien bisher nicht weitergeführt ©. Daher muß auch und gerade bei der Differenzierung von Weisungen und Auflagen auf stärker äußerlich geprägte Gesichtspunkte abgestellt werden. d) Aus den dogmatischen Überlegungen zum Umgehungsverbot, den daraus resul- tierenden abgrenzungsrelevanten Fragestellungen ** und den Einzeldarstellungen brauchbarer Abgrenzungen aufgrund äußerer Kriterien °° kann für die zu untersu- Chende Differenzierung von Weisungen und Auflagen folgendes abgeleitet werden: aa) Weisungen und Auflagen haben an sich überschneidende Anwendungsbereiche im o.a. Sinne°, Die gesetzliche Regelung der Auflagen in $ 15 JGG ist (wie bereits oben gezeigt) abschließend°. Aus der daraus resultierenden Gegenschluß- wirkung folgt, daß in den Regelungsbereich des $ 15 JGG nicht (auch) durch Wei- sungen gem. $ 10 JGG eingegriffen werden darf. bb) Die danach erforderliche Festlegung des Regelungsbereiches der Auflagen soll aus den o. dargelegten Gründen ° möglichst formal und an äußeren Gesichts- punkten orientiert erfolgen *® Da keine Differenzierungsgesichtspunkte auf den ersten Blick erkennbar und über- zeugend sind, muß die gesetzliche Regelung in $ 15 I JGG diesbezüglich analysiert werden und somit als Ausgangspunkt der weiteren Untersuchung dienen. cc) $ 15 I JGG beinhaltet drei unterschiedliche Auflagen und damit auch drei Anwendungs- und Regelungsbereiche. Bevor der (Gesamt-) Regelungsbereich des $ 15 JGG festgelegt werden kann, muß dies für die einzelnen Auflagen erfolgen. Erst dann kann in einem weiteren Schritt 53 Vergl. die bisherige Untersuchung; insb. o. S. 113 ff. 54 S.0. S. 123 ff. 55 S.o. S. 129f. 56 Dazu u. zum Folgenden s. S. 122f. 5% S.o. S. 3, 11f., 121 ff.; vergl. auch BVerfG, NStZ 1982, S. 67. 58 U.a.: materielle Kriterien führten bisher nicht weiter; formale Kriterien sind plausibel und konsensfähig; formale Kriterien erweisen sich bei anderen Abgrenzungsfragen als zweckmäßig und tauglich; vergl. dazu o. S. 129f. 59 Eine Abstrahierung von den gesetzlichen Formulierungen ist methodisch in jedem Falle bei der Festlegung des Regelungsbereichs der Auflagen zwingend erforderlich, s. S. 127f. 131 aus den gemeinsamen Aspekten der einheitliche Regelungsbereich der Auflagen bestimmt werden ®, dd) Die aus den bisherigen Überlegungen gewonnenen Ergebnisse®! bedeuten für die weitere Arbeit, daß, da die Erforderlichkeit einer Differenzierung von Weisun- gen und Auflagen feststeht, die einzelnen Auflagen des $ 15 I Nr. 1—-3 JGG dar- aufhin untersucht werden müssen, auf welchen sachlichen Gebieten (Lebensberei- chen) sie mit welchen Mitteln regelnd eingreifen®, Dabei sollen Beschreibungen und Festlegungen getroffen werden, die möglichst klar, eindeutig und nahe am Wortlaut der gesetzlichen Regelungen bleiben; abstrakte Gesichtspunkte wie Funk- tion, Charakter etc. sollen hier keine Berücksichtigung finden ® *, II. Festlegung der durch die einzelnen Auflagen geregelten Lebensbereiche Nach dem oben Gesagten müssen die in $ 15 I Nr. 1-3 JGG aufgeführten Lebens- bereiche, in denen Regelungen getroffen werden können, sowie die insoweit zuge- lassenen Mittel und abzufordernden Verhaltensweisen im einzelnen bestimmt werden. Dabei ist jeweils zuerst der Bereich der zulässigen Auflageninhalte zu ermitteln, um dann in einem zweiten Schritt mit dem Unzulässigkeitsbereich auch den gesamten Regelungsbereich der betreffenden Auflage festzulegen ®©. Abschließend werden dann aus dem so ermittelten Ergebnis jeweils Folgerungen für die Weisungen gezogen. 60 Dies erfordert dann neben der Abstrahierung, die der Festlegung der einzelnen Rege- lungsbereiche dient, einen weiteren Schritt der Reduktion von Einzelmerkmalen in Rich- tung auf eine Typusbildung bzgl. „Auflage‘; zur Typusbildung vergl. auch Kaufmann (1982) S. 44ff., sowie o. S. 127 f. 61 S. insb. o. S. 129ff. 62 Mit der Folge, daß Weisungen auf diesen Lebensgebieten — auch wenn sie höchst sinnvoll wären und vollkommene erzieherische Funktion oder Charakter besäßen — unzulässig sind; dafür sind die einzelnen Auflagen primär einmal in ihrer gesetzlichen Ausformung darzustellen und zu interpretieren. 63 Dies neben den o. bereits angeführten Gründen auch deshalb, weil (wie gezeigt) die Festle- gung des Regelungsbereiches der Auflagen insgesamt aus methodischen Gründen in jedem Falle über zwei Abstrahierungsstufen entwickelt werden muß und daher die pri- märe Festlegung des Anwendungsbereichs so konkret und äußerlich wie möglich erfolgen soll. 64 Aufgrund dieses Vorgehens bleibt notwendigerweise (hier) offen, ob alle Weisungen, die nicht in den durch $ 15 JGG geregelten Lebensbereich fallen, damit schon zulässig sind. Gesagt werden kann lediglich das Gegenteil. Die zusätzlichen Grenzen der Weisungen (z.B. aus Grundrechten) bilden nicht den Gegenstand vorliegender Untersuchung und werden daher hier nicht behandelt; vergl. o S. 16. 65 Zu diesem Vorgehen s.o. S. 125 ff. 132 I. Auflage, nach Kräften den durch die Tat verursachten Schaden wiedergutzumachen ($ 15 I Nr. 1 JGG) a) Diese Auflage regelt das Gebiet Schadenswiedergutmachung ®. Sie begründet eine echte strafrechtliche Verpflichtung® und setzt nach ganz über- wiegender Meinung hinsichtlich Grund und Höhe der vom Täter zu erbringenden Leistung einen rechtlich bereits bestehenden (zivil- oder öffentlich-rechtlichen 68) Schadensersatzanspruch voraus ®, Dieser Anspruch muß zwischen dem Geschädigten und dem Schädiger, dem Täter, bestehen und sich auf die abgeurteilte Straftat im Sinne einer Ursache zurückfüh- ren lassen ”°, 66 Zu dieser Auflage vergl. insb.: Hellmer (1956) S. 527 ff., Baur (1957) S. 338 ff., Hofmann (Diss.) S. 20ff., 117 ff., Brunner (1976) S. 269 ff., DVJJ (1977) S. 49ff., Jakobs, Molketin (1983) S. 159ff., Motsch (1984) S. 219ff. 67 Dallinger, Lackner (JGG) $ 15 Rdnr. 2, vergl. auch DVJJ (1977) S. 51 sowie bereits Baur (1957) S. 338f. 68 Vergl. nur $$ 823 ff., 249 ff. BGB; ob auch öffentlich-rechtliche Schadensersatzansprüche in den Anwendungsbereich des $ 15 I Nr. 1 JGG fallen, wird nicht diskutiert, ist aber m. E. aufgrund des Wortlautes der Norm anzunehmen (bei geringer Praxisrelevanz), vergl. auch unten S. 134f., 138f. 69 So mit unterschiedlichen Begründungen: Pentz (1956) S. 1867 f., Baur (1957) S. 340ff., Schnitzerling (1959a) S. 260, Friedlein (Diss.) S. 138 ff., Hofmann (Diss.) S. 130f., Dal- linger, Lackner (JGG) $ 15 Rdnr. 2, Brunner (1976) S. 271 ff., DVJJ (1977) S. 50, Schall (1977) S. 1045 f., Jakobs, Molketin (1983) S. 160 ff., Schaffstein (Jugendstrafrecht) S. 95, Brunner (JGG) $ 15 Rdnr. 4, Eisenberg (JGG) $ 15 Rdnr. 6 ff., Böhm (Jugendstrafrecht) S. 95; vergl. auch OLG Stuttgart, NJW 1980, S. 1114f., sowie 55. Deutscher Juristentag, Beschlüsse der Abteilung Strafrecht (IV. 4), NJW 1984, S. 2681; völlig abweichend in die- sem Punkte: Hellmer (1956) S. 529ff., 537 ff., Hellmer (1959) S. 69, der die Auflage nach $ 15 I Nr. 1 JGG als etwas ganz anderes als den zivilrechtlichen Schadensersatz ansehen will: „... etwas ganz anderes als der mit dem Geruch krassesten Materialismus behaftete rein vermögensrechtliche Ausgleich‘‘ (S. 69); im gleichen Sinne (losgelöst von der zivil- rechtlichen Grundlage) auch: Dilcher (1956) S. 1346f., Kirsch (Diss.) S. 62 f., Wolf (1984) S. 308 f. und wohl auch Vins (1955) S. 101, 103; (eine Stellungnahme vermeidend Hellmer (1979) S. 47); zum Streitstand und den Argumenten vergl. insb.: Baur (1957) S. 338ff., Hofmann (Diss.) S. 128 ff., Brunner (1976) S. 271 ff., Frehsee (1981) S. 1253 f., Jakobs, Molketin (1983) S. 159ff. (meist u. a. mit dem Hinweis auf $ 305a I StPO, $ 7 EGStPO), zu dem Sonderproblem bei verjährtem Anspruch vergl. nur Jakobs, Molketin (1983) S. 162f.; auf die hier einschlägigen Fragestellungen kann im Rahmen der vorliegenden Arbeit nicht näher eingegangen werden, da diese außerhalb des eigentlichen Untersu- chungsgegenstandes liegen; insoweit müssen die gegebenen Literaturhinweise (jeweils m. w. Nachw.) genügen; der Anspruch muß im Strafverfahren nach Grund und Höhe fest- gestellt werden, zu den Problemen hierbei: Breiholdt (Diss.) S. 16, Kellner (1959) S. 44, Brunner (1976) S. 271 ff., DVJJ (1977) S. 50. 70 Daher reichen Schäden aus reinen Vertragsverletzungen, Ansprüche aus Unterhaltsver- pflichtungen u. ä. nicht aus; vergl. Brunner (1976) S. 273; z. Teil wird dies bei Unterhalts- verpflichtungen unrichtigerweise anders gesehen, so Ulmschneider (Diss.) S. 220, vergl. auch Dallinger, Lackner $ 10 Rdnr. 17 zu diesbzgl. Weisungen. 133 Unter Schaden wird primär der materielle verstanden, er umfaßt jedoch auch den immateriellen (vergl. Schmerzensgeld, $ 847 BGB), soweit Anspruchsgrundlagen hierfür bestehen?!. Problematisch ist die Reichweite dieser Auflage. Sie umfaßt nach dem Wortlaut des $ 15 I Nr. 1 JGG die Wiedergutmachung des „durch die Tat verursachten Scha- den(s)‘. Zweifelhaft und umstritten ist, ob die Verfahrenskosten”? hierunter fallen und per gerichtlich angeordneter Auflage mit der möglichen Folge des Ungehor- samsarrestes durch den Staat von dem verurteilten Jugendlichen, Heranwachsen- den verlangt werden können ”} Dabei geht es letztlich um die Auslegung des Schadens- und Verursachungsbe- griffs. Ausgehend von der Voraussetzung, daß der Schadensersatzanspruch zumin- dest dem Grunde nach im Zeitpunkt der Vollendung der Schädigungshandlung, der Straftat, bereits entstanden sein muß, scheidet die Auferlegung der wesentlich später begründeten Verfahrenskosten über $ 15 I Nr. 1 JGG aus. Diese werden regelmäßig auch nicht als „Schaden‘“ der Tat begriffen ”*, Neben diesem Argument führen auch die folgenden Überlegungen zum selben Ergebnis. Zum einen stellt $ 74 JGG eine abschließende Regelung hinsichtlich der Kosten und Auslagen des Strafverfahrens dar, die nicht über $ 15 I Nr. 1 JGG unterlaufen werden darf”>. Zum anderen rückt die Auflage der Zahlung entstandener Verfahrenskosten zugun- sten des Staates in die Nähe der im JGG unzulässigen Geldstrafe’®. Eine solche Auflage hat praktisch die Wirkungen einer Geldstrafe, und diese sieht das JGG aus 71 Vergl. Baur (1957) S. 340f., Brunner (1976) S. 275, Böhm (Jugendstrafrecht) S. 85 (kri- tisch zu den pönalen Komponenten des Schmerzensgeldes); gegen die Einbeziehung immaterieller Schäden: Breiholdt (Diss.) S. 18, der die Zahlung von Schmerzensgeld für „Zu eng verwandt‘“ mit der unzulässigen Auflage einer Geldbuße zugunsten des Verletzten hält; zu Auflagenbeispielen, deren Gegenstand Schmerzensgeld war, vergl. Breiholdt (Diss.) S. 14; wie hier wohl auch Vins (1955) S. 101, der die Wiedergutmachungsver- pflichtungen nach JGG gerade auf „den mit Geld nicht gutzumachenden Nachteil“ beschränkt sehen will. 72 Zu den Kosten für das Verfahren und für eine Blutentnahme vergl. Breiholdt (Diss.) S. 14 (Auflagenbeispiele nach StGB aus der Praxis). f Dafür: Meyer (1957) S. 371, Brunner (1976) S. 277, Brunner (JGG) $ 15 Rdnr. 7, $ 45 Rdnr. 13, gegen derartigen Auflageninhalt: Schnitzerling (1957) S. 202, Friedlein (Diss.) S. 170f£., Riedel (Diss.) S. 41, Breiholdt S. 24£., Dallinger, Lackner (JGG) $ 15 Rdnr. 3, Jakobs, Molketin (1983) S. 161, Wolf (1984) S. 309f., Eisenberg (JGG) $ 15 Rdnr. 9, Böhm (Jugendstrafrecht) S. 159; ablehnend zu dem Versuch, Weisungen dieses Inhalts anzuordnen: Wettstein (Diss.) S. 87, Brunner (JGG) $ 10 Rdnr. 11, vergl. auch Ulm- schneider (Diss.) S. 220. 74 Ähnlich: Friedlein (Diss.) S. 169, Dallinger, Lackner (JGG) 8& 15 Rdnr. 3, Wolf (1984) S. 309, Eisenberg (JGG) $ 15 Rdnr. 9, Böhm (Jugendstrafrecht) S. 159, anders wohl BGHSt 9/365 ff. (366), Brunner (1976) S. 277. I5 So wohl Friedlein (Diss.) S. 165 ff., 170f., Dallinger, Lackner (JGG) $ 15 Rdnr. 3, Böhm (Jugendstrafrecht) S. 159. 76 Vergl. Hellmer (1959) S. 65. 134 pädagogischen Gründen nicht vor”’’. Es soll gerade verhindert werden, daß sich zwischen Reaktion, Sanktion und dem Staat als Empfänger von Täterleistungen über „Frei- und Abkaufassoziationen‘‘ falsche Vorstellungen im Jugendlichen hin- sichtlich der Relevanz seines Rechtsbruchs und der darauf folgenden staatlichen Reaktion aufbauen. Daher wurde auch in $ 151 Nr. 3 JGG der Empfängerkreis auf nicht-staatliche Organisationen beschränkt ’8, Darüber hinaus spricht auch noch gegen eine Auferlegung der Verfahrenskosten über $ 15 I Nr. 1 JGG, daß der Jugendrichter z. B. durch Bewilligung von Raten- zahlungen oder Stundungen unzulässigerweise zu Lasten der Gerichtskasse in die Gläubigerposition des betreffenden Landes eingreifen und Normierungen sowie Kompetenzverteilungen hinsichtlich der Geltendmachung und Beitreibung der Ver- fahrenskosten unterlaufen würde”* Verfahrenskosten können demnach nicht über die Auflage der Schadenswiedergut- machung (gem. $ 15 I Nr. 1 JGG) auferlegt werden ®, Der Staat hat den auch im übrigen Verfahrensrecht geltenden Weg über die reguläre Vollstreckung zu gehen8!, b) Die durch Auflage abgeforderte Wiedergutmachung des Schadens kann durch verschiedene Mittel erfolgen, z.B. durch Geldzahlung, Arbeitsleistungen oder durch andere Formen der Naturalrestitution ®2 zugunsten des Geschädigten ® Eine Festlegung und Begrenzung hinsichtlich Art, Umfang und Dauer der Ersatz- leistung findet auch hier durch die jeweilige Anspruchsgrundlage statt. Problematisch und abzulehnen ist die Auferlegung von Surrogatleistungen®*, d.h. Leistungen, die an die Stelle des an sich geschuldeten Schadensersatzes treten sol- 77 In diesem Sinne auch: 2. Strafsenat des BGH, Urteil vom 25. 7. 1956 (Az.: 2 StR 283/56), nicht veröffentlicht, S. 6, zit. nach Haerendel (Diss.) S. 117, vergl. auch BGHSt 9/365 ff. (366f.) zu einer Bewährungsauflage nach StGB, s. auch Eisenberg (JGG) $ 15 Rdnr. 9. 78 Zu einer ähnlichen Überlegung s. BGHSt 9/365 ff. (367), ähnlich auch Bruns (1956) S. 210, Breiholdt (1964) S. 558. 79 Zu diesem Argument vergl. Schnitzerling (1957) S. 202, Friedlein (Diss.) S. 170. 80 So auch: Schnitzerling (1957) S. 202, Friedlein (Diss.) S. 170f., Riedel (Diss.) S. 41, Brei- holdt (Diss.) S. 24f., Dallinger, Lackner (JGG) $ 15 Rdnr. 3, Jakobs, Molketin (1983) S. 161, Wolf (1984) S. 309f., Eisenberg (JGG) $ 15 Rdnr. 9, Böhm (Jugendstrafrecht) S. 159; zur anderen Ansicht vergl. nur Brunner (JGG) $ 15 Rdnr. 7 (mit bedenklichen Ausführungen zum Schadens- und Verursachungsbegriff). 81 So wohl auch: 55. Deutscher Juristentag, Beschlüsse der Abteilung Strafrecht (IV. 7. c.), NJW 1984, S. 2681 f. 82 Die der Gläubiger jedoch u. U. ablehnen kann, vergl. Baur (1957) S. 341, Brunner (1976) S. 272, 275, DVJJ (1977) S. 50. 83 S. Nr. I der Richtlinien zu $ 15 JGG, vergl. zu den Arbeitsleistungen als Schadensersatz: Pentz (1956) S. 1868, Hinrichsen (1957) S. 58, Holzschuh (1957) S. 256, Hofbauer (Diss.) S. 41, Kretschmann (Diss.) S. 117f., Böhm (Jugendstrafrecht) S. 158. 84 Z.B. „Arbeiten als Ausgleich für den Wert einer gestohlenen Sache“, so Dallinger, Lack- ner (JGG) $ 15 Rdnr. 4 (f.d. Zulässigkeit derartiger Auflageninhalte). B5 len, was über die rechtliche Konstruktion der Leistung an Erfüllungs Statt (vergl. $ 364 BGB) durch vertragliche Vereinbarung zwischen Geschädigtem und Täter als rechtlich möglich angesehen wird®, da diese Leistungen zum einen nicht den gesetzlich in der jeweiligen Anspruchsnorm festgelegten Inhalt haben, sie mithin nicht als Ersatz des durch die Tat konkret entstandenen Schadens erscheinen ®, und zum anderen die inhaltliche Ausgestaltung eines staatlichen Ahndungsmittels (Strafe — vergl. $ 13 I JGG) nicht einer autonomen Parteivereinbarung überlassen werden kann®?”, Darüber hinaus könnte durch eine Parteivereinbarung vor Gericht — gegebenen- falls unter dessen Mitwirkung und Einflußnahme ® — ein fast beliebiger Auf- lageninhalt festgelegt werden®, was der Garantie- und Festlegungsfunktion der abgeschlossenen Regelung des $ 15 I JGG diametral entgegensteht und auch daher abzulehnen ist , Die Grenzen der Auflage nach $ 15 I Nr. 1 JGG zu anderen Maßnahmen würden verwischt werden und speziell genannte Reaktionsanordnungsvoraussetzungen (vergl. z.B. $ 10 15S. 1 JGG für die Arbeitsverpflichtung) könnten über die Partei- vereinbarung problemlos unterlaufen werden. Des weiteren spricht noch gegen die Auferlegung von Surrogatleistungen, daß ein derartiges Aushandeln der (staatlichen) Reaktion zumindest dem z. Zt. geltenden deutschen Strafrechtssystem fremd ist?! und wesentliche Schutzprinzipien zugun- sten des Angeklagten durch ein derartiges Vorgehen beeinträchtigt werden wür- den 92_ 85 Für die Möglichkeit, derartige Leistungen über $ 15 I Nr. 1 JGG abzufordern: Poftrykus (JGG) $ 15 Bem.2a, Miehe (Bedeutung der Tat) S. 49f., Brückner (1961) S. 245, Dallin- ger, Lackner (JGG) $ 15 Rdnr. 4, 5, Schultze (1984) S. 389ff., Eisenberg (JGG) $ 15 Rdnr. 6, so wohl auch: Baur (1957) S. 342, Grethlein (1963) S. 107f£., Theißen (1984) S. 547, Böhm (Jugendstrafrecht) S. 158 f. 86 Vergl. insb. den Wortlaut v. $ 364 I, II BGB, diese Leistungen sind nicht konkret schadens-, sondern lediglich vermögensbezogen. 87 A. A. Schultze (1984) S. 393; das Gesagte gilt nicht bzgl. des Umfangs der Leistungs- pflicht. 88 Eine gerichtliche Einflußnahme wäre in jedem Falle starken pädagogischen Bedenken ausgesetzt, da das Vertrauen in die Unparteilichkeit des Richters zumindest gefährdet wäre, dazu vergl. Knögel (1958a) S. 611, Dallinger, Lackner (JGG) $ 15 Rdnr. 5. 89 Und in Extremfällen zu einer Art Schuldknechtschaft führen; vergl. auch Schnitzerling (1959a) S. 260f., Schüler-Springorum (1984) S. 185 („Füllhorn von Varianten‘‘). 90 I. E. ähnlich (bei abweichender Begründung) Brunner (1976) S. 276, vergl. auch Schnit- zerling (1959) S. 202, warnend auch 7heißen (1984) S. 547, zu den Gefahren vergl. auch Böhm (Jugendstrafrecht) S. 158. 91 Anders wohl im anglo-amerikanischen Rechtskreis („plea bargaining‘‘). 92 U.a. setzt ein Aushandeln zwei in etwa gleichstarke Verhandlungspartner voraus; dies ist in der Situation der Jugendgerichtsverhandlung evident gerade nicht der Fall; das Gericht würde m. E. seine Fürsorgepflicht verletzen. 136 Aus allen diesen Gründen dürfen daher andere als die in der jeweiligen Schadenser- satznorm vorgesehenen Arten von Wiedergutmachungsleistungen nicht als Aufla- gen i.S. von $ 15 I Nr. 1 JGG angeordnet werden ®, c) Nach Festlegung des Bereichs, in dem Auflagen nach $ 15 I Nr. 1 JGG zulässig sind, soll nun im nächsten Schritt durch Abstraktion das Gebiet abgesteckt werden, in dem Auflagen und alle anderen Maßnahmen unzulässig sind?, Dadurch wird dann auch der Regelungsbereich dieser Auflage festgelegt werden ®>. aa) Die Schadenswiedergutmachungsauflage in $ 15 I Nr. 1 JGG ist durch fol- gende Merkmale gekennzeichnet: — Leistung vom Täter an den durch ihn Geschädigten, — Ersatz des angerichteten Schadens, — der Schaden muß aus der abgeurteilten Straftat herrühren, — Höhe und Leistungsart bestimmen sich nach der außerstrafrechtlichen Anspruchsgrundlage . Die erforderliche Abstraktion erfolgt durch Subtraktion von Begriffsmerkmalen, wobei jedoch das für diese Auflage Typische (Schadensersatz) erhalten bleiben muß”, 93 Das Verbot bzw. die Folgenlosigkeit privater Vereinbarungen bzgl. des Schadensersatz- anspruches für den jugendrichterlichen Bereich (Auflagen) erfaßt demnach nur Vereinba- rungen über die Art und Weise der Leistung; andere Auswirkungen solcher Vereinbarun- gen (z.B. auf das Bestehen, die Höhe, Leistungszeitraum, Umfang des ursprünglichen Schadensersatzanspruches) bleiben jedoch für das Jugendgericht aus den o.a. Gründen (Akzessorietät) beachtlich, vergl. dazu auch Baur (1957) S. 341 f., Brunner (1976) S. 272; ähnlich wie hier Riedel (Diss.) S. 55ff. 94 Zum Unzulässigkeitsbereich einer Norm s.o. S. 125ff. 95 S.0. S. 126 ff., konkret für diese Auflage bedeuten die o.a. allgemeinen Ausführungen: Der Regelungsbereich entspricht nicht dem zulässigen Anwendungsbereich der Auflagen, s.0. S. 126f.; wäre lediglich geregelt, daß Schadensersatzleistungen gegenüber dem Geschädigten in zulässiger Art und Höhe als Auflage zulässig sind und weiter nichts, d. h. das von dem Zulässigkeitsbereich nicht erfaßte Gebiet wäre durch $ 15 I Nr. 1 JGG nicht geregelt und daher insoweit als für Weisungen nach $ 10 JGG zulässiger Eingriffs- und Regelungsbereich anzusehen, dann wären zwar die Abgrenzungsprobleme minimiert, jedoch die Abgeschlossenheit der Auflagenregelung aufgehoben, da dann über Weisun- gen dem Geschädigten (zulässigerweise) z. B. anspruchsübersteigende Leistungen zuflie- ßen könnten. Daß dies nicht Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung in $ 151 Nr. 1—3 JGG sein kann, wurde bereits oben ausgeführt und ist offensichtlich. Daher muß der Begriff „Schadensersatz“‘“ erweitert, abstrakter gefaßt werden, um den Regelungsbereich des $ 15 I Nr. 1 JGG fixieren zu können. 96 Diese Festlegungen basieren auf der o. vorgenommenen Auslegung des $ 15 I Nr. 1 JGG und beinhalten — wie jede Gesetzesinterpretation — unvermeidbare Wertungen. CX Daß dieser Schritt — da mit werfenden Festlegungen verbunden — starker Kritik und Bedenken ausgesetzt ist (nicht was seine Erforderlichkeit, sondern was seine inhaltliche Ausgestaltung betrifft), wurde bereits oben dargelegt; s. S. 128; das Folgende stellt somit lediglich auch nur eine mögliche Festlegung dar, die keineswegs als vollkommen zwingend anzusehen ist. S0 Als wesentliche Begriffsmerkmale für Schadensersatz (i. w. S.) sollen hier angese- hen werden — Leistungen vom Täter an den durch ihn Geschädigten (i. w. S.) ® — Leistungen, die eine derartig enge Beziehung zum Taterfolg haben, daß sie, wür- den sie dem Geschädigten zufließen, als Schadensersatz gelten müßten Dabei kann von Schadensersatz (i. w. S.) dann noch die Rede sein, wenn entweder das personenbezogene oder das leistungsinhaltsbezogene Merkmal (alternativ) vorliegt bb) Durch $ 15 I Nr. 1 JGG sind somit folgende sachliche Bereiche geregelt ® — alle Leistungen, die vom Täter an den durch ihn unmittelbar oder mittelbar Geschädigten !® fließen, sowie — alle Leistungen, die zwar nicht dem Geschädigten zufließen, die jedoch in Art Höhe sowie durch ihre Koppelung an den Taterfolg als Schadensersatz (i. w. S.) erscheinen 101 98 Darunter sollen unmittelbar und mittelbar durch die Tat Geschädigte fallen — vergl. zu letzteren BGHSt 9, 365ff. (366) 99 Dies kann durch folgende Skizze veranschaulicht werden Auflagen sind in diesem Gebiet nicht zulässig; im übrigen keine Regelung durch $ 15 I Nr. 1 JGG (bzgl. anderer Maßnahmen) ND N \‘ ; “\äf K; A \\\\\\\\\\\\\\\\\ Zulässiger Anwendungs- bereich der Auflagen NN I: Regelungsbereich von $ 15 I Nr. 1 JGG (zerfällt in einen Zulässigkeits- und einen Un- zulässigkeitsbereich) 100 Unter die mittelbar Geschädigten fällt z.B. der Staat hinsichtlich der Strafverfahrens- kosten 101 Vergl. dazu die o.a. „Austauschprobe“ (der Geschädigte wird als Empfänger fingiert) 138 cc) Nicht in den Regelungsbereich des $ 15 I Nr. 1 JGG fallen demnach alle Lei- stungen an nicht vom Täter geschädigte Dritte, soweit diese Leistungen keinen kon- kreten mit dem Taterfolg verbundenen Schadensbezug haben, d. h. wenn keines der o.a. Merkmale des Schadensersatzes (i. w. S.) !® vorliegt. dd) Für den hier weiterhin interessierenden Unzulässigkeitsbereich, d.h. den Bereich, in dem weder Auflagen noch Weisungen oder andere Maßnahmen zulässig sind, ergibt sich aus dem bisher Gesagten folgendes: a) Unter dem personenbezogenen Aspekt: da nur die Anordnung anspruchsgrundlagengemäßer Leistungsverpflichtungen zugunsten des Geschädigten über $ 15 I Nr. 1 JGG als Auflage zulässig ist!®, sind insoweit alle anderen Leistungsanordnungen unzulässig !® Dies gilt für Leistungen des Täters an den Geschädigten, die: . in der Höhe über den geschuldeten Schadensersatz hinausgehen !®, z nach Art der Leistung anspruchsgrundlageninkongruent sind !%, S einen anderen als den durch die Tat entstandenen Anspruch des Tatgeschädig- ten erfüllen !0, lediglich einem (mittelbar) Geschädigten zugute kommen, zu dessen Gunsten kein außerstrafrechtlich begründbarer Schadensersatzanspruch eingreift !%®, 102 S.o. S. 138. 103 Vergl. nur Brunner (1976) S. 271 ff., Jakobs, Moltketin (1983) S. 159ff. 104 Sie sind damit rechtswidrig und wegen Gesetzesverstoßes anfechtbar. 105 S. Greus (Diss.) S. 219, Kirsch (Diss.) S. 62f., Brunner (JGG) $ 15 Rdnr. 4, Böhm (Jugendstrafrecht) S. 158. 106 Zu Surrogatleistungen s. bereits o. S. 135ff.; vergl. dazu das Beispiel bei ZIrmer (Diss.) S. 15: „Ein Jugendlicher, der nicht als arbeitsscheu bezeichnet zu werden braucht, hat den Kaufmann A bestohlen. Ihm wird auferlegt, eine Woche lang während seiner Frei- zeit für den geschädigten A bestimmte Arbeiten zu verrichten‘“. Diese unzulässige Wei- sung kann nicht in eine Auflage nach $ 15 I Nr. 1 JGG umgedeutet werden, da A hier keinen Anspruch auf Leistung von Diensten gegenüber dem Täter aufgrund eines Scha- densersatzanspruches besitzt. Daß zwischen dem Lohnanspruch und dem Ersatzan- spruch u. U, eine Aufrechnungslage vorliegt, muß hier unberücksichtigt bleiben, da dies den Schadensersatzanspruch im Zeitpunkt der Urteilsverkündung nicht betrifft. Auch die Konstruktion über die Leistungsannahme an Erfüllungs Statt ändert gerade an dem ursprünglichen Leistungsinhalt selbst nichts (s.o. S. 136). Da diese Leistung dem Geschädigten zufließen soll, handelt es sich im Ergebnis um eine (unzulässige) Maß- nahme im Regelungsbereich von $ 15 I Nr. 1 JGG. Zum gleichen Ergebnis bei stark abweichender Begründung kommt /r7mer (Diss.) S. 15f., wobei die Abgrenzung zu den von ihm als zulässig erachteten Arbeitsweisungen auf S. 16, 25f. für mich als nicht begründbar erscheint; vergl. auch Kirsch (Diss.) S. 29f. Inkongruenter Leistungsinhalt ist auch die Verpflichtung, Geschenke (Blumen, Bastelarbeiten u. ä.) dem Geschädigten zur Wiederherstellung der mitmenschlichen Beziehung zu machen, derartige Auflagen und Weisungen sind unzulässig; vergl. auch: Göbel (1954) S. 15f., Greus (Diss.) S. 219, Dallinger, Lackner (JGG) $ 15 Rdnr. 2, a. A. wohl: Scholz (1959) S. 52, Miehe (Bedeu- tung der Tat) S. 50, Schultze (1984) S. 390, Böhm (Jugendstrafrecht) S. 158. 107 Z.B. Ersatz für „Altschäden‘; die zwar vom Täter, jedoch nicht aus der konkret abgeur- teilten Straftat herrühren, vergl. Breiholdt (Diss.) S. 15. 108 Z.B. dem Staat hinsichtlich der Verfahrenskosten. 139 ß) Unter dem leistungsinhaltsbezogenen Aspekt: da Schadensersatzleistungen nur zugunsten des Tatgeschädigten über $ 15 I Nr. 1 JGG angeordnet werden dürfen, sind alle derartigen Leistungen an Dritte, Nichtge- schädigte unzulässig !® Fraglich ist hier nun vor allem, in welchen Fällen eine Leistung noch als „Schadens- ersatz‘“ anzusehen ist. Sicher sind Leistungen an nichtgeschädigte Dritte unzuläs- sig, wenn sie nach Art, Höhe und Taterfolgsbezug bei unterstellter Erbringung an den Geschädigten !!® dessen Schadensersatzanspruch erfüllen würden!!!, Ob und wieweit dieser Bereich auf Leistungen mit geringerem Tatbezug (bzgl. der eingetretenen Verletzung des Tatobjektes) auszudehnen ist und ob gegebenenfalls sogenannte (faterfolgs-)spiegelnde Weisungen‘‘? generell über das oben Gesagte hinaus in den Regelungsbereich des $ 15 I Nr. 1 JGG fallen und damit per se unzu- lässig sind, erscheint zumindest als fraglich !!?. Für eine Einbeziehung spricht der starke Tat(-erfolgs)-bezug, der auch dem Scha- densersatz eigen ist!!*, Gegen eine derartige Einbeziehung spricht jedoch, daß in diesen Fällen von einer Abstrahierung des Begriffs „Schadensersatz‘“ wohl kaum noch die Rede sein kann, da weder eine Leistung an den Geschädigten noch Anspruchsgrundlagenkongruenz hier regelmäßig vorliegt und damit gerade die beiden für wesentlich erachteten Begriffselemente kumulativ ausfallen!!5, Die Beziehung zum Taterfolg!!®* kann m.E. diese fehlenden Merkmale nicht aufwie- gen und daher spiegelnde Maßnahmen allgemein nicht zum Schadensersatz (i.w. S.) machen. 109 So auch Böhm (Jugendstrafrecht) S. 158 f.; ähnlich bereits Vins (1955) S. 103 wohl aber mit der Begründung, diese Pflicht beinhalte eine siffliche Verpflichtung, und deshalb sei eine Weisung nicht zulässig, da diese ja gerade keine sittlichen Pflichten (wie Schadens- wiedergutmachung) begründen dürfen, s. auch o. S. 100f. 110 D.h. bei Austausch der Gläubigerpersonen. ıbbl Dies gilt jedoch nicht für Geldleistungen, denen von der Leistungsart her gesehen jegli- cher Tatbezug fehlt. 112 Zu den Grundlagen derartiger Spiegelungen und zum jus falionis vergl. Gast (1983) S. 232ff., s. auch o. S. 68. 113 Die Nähe zum Schadensersatz (i. w. S.) hebt auch Böhm (Jugendstrafrecht) S. 142 f. her- vor, der derartige Weisungen als unzulässig ansieht; Melder (Diss.) S. 206 f. sieht dage- gen bei den Weisungen die „Wiedergutmachung‘“ als pädagogisch bedeutsames Element an und erachtet deshalb auch „Wiedergutmachung‘‘ gegenüber unbeteiligten Dritten als zulässigen und wünschenswerten Inhalt von Weisungen nach $ 10 JGG; zum Teil wer- den spiegelnde Weisungen nicht deshalb als unzulässig angesehen, weil sie als Schadens- ersatz i. w. S. in den Regelungsbereich des $ 15 I Nr. 1 JGG fallen, sondern allein wegen ihres repressiven Charakters, s.o. S. 68. 114 Vergl. Böhm (Jugendstrafrecht) S. 142, 158f. 115 S.o. S. 138. 116 Als spiegelnde Reaktionen sind hier demnach nur solche aufzufassen, die den 7&terfolg, die Rechtsgutverletzung abbilden (im Gegensatz zu Spiegelungen der Begehensweise oder des Tatmittels). 140 Nicht vom Regelungsbereich des $ 15 I Nr. 1 JGG erfaßt und insoweit nicht unzu- 117 lässig sind demnach die Fälle symbolischer Wiedergutmachung ‚, da hier regel- mäßig die verletzte staatliche Ordnung „wieder gut gemacht‘“ werden soll!!® und dies ein typischer Zweck staatlicher Strafe im allgemeinen ist!!?, der nichts mehr mit dem Schadensersatz für den verletzten Rechtsgutsinhaber — außer eventuell die historischen Wurzeln — gemein hat'?%, Dieser Bereich muß auch deshalb als durch $ 15 I Nr. 1 JGG nicht geregelt angesehen werden, da bei Aufnahme und Subsumtion derartiger Maßnahmen unter Schadensersatz (i. w. S.) eine Abgren- zung zu anderen staatlichen Maßnahmen mit tatorientierter Ausgleichsfunktion nicht mehr möglich wäre und diese z. Teil ausdrücklich geregelten Bereiche (vergl. z.B. $ 16 JGG) dann auch noch zusätzlich dem Regelungsbereich des $ 15 I Nr. 1 JGG unterfallen würden !?!, Diese konturlose Ausdehnung des Regelungsbereichs der Auflage nach $ 15 I Nr. 1 JGG auf alle staatlichen tatorientierten Strafen mit den daraus folgenden widersin- nigen Ergebnissen läßt sich ohne Probleme vermeiden, wenn, wie oben dargestellt und begründet, als Schaden (i. w. S.) nur die an einem konkreten Tatobjekt entstan- denen Verletzungen und nicht der gesellschaftliche Schaden durch den Normbruch als solchen angesehen wird, als Schadensersatz (i. w. S.) demnach auch nur die Erfüllung des aufgrund der konkreten Verletzung entstandenen Schadensersatzan- spruchs angesehen wird und nicht die Realisierung staatlicher Strafe im allge- meinen. Für spiegelnde Maßnahmen bedeutet dies, daß sie, soweit sie individual-schadens- orientiert und anspruchsgrundlagenkongruent ausgestaltet werden, unzulässig sind, wenn sie einem nichtgeschädigten Dritten zukommen 122‘ Haben sie dagegen mehr den Rechtsbruch als solchen im Auge und sind sie insbe- sondere gerade nicht anspruchsgrundlagenkongruent ausgestaltet, dann werden derartige Maßnahmen vom Regelungsbereich des $ 15 I Nr. 1 JGG nicht tangiert und sind insoweit auch nicht unzulässig 123. 117 Foerster (1961) S. 119f. befürwortet derartige symbolische Wiedergutmachungsleistun- gen aus kriminalpädagogischen Gründen sehr stark; Hofbauer (Diss.) S. 42 nennt diese Form „moralische Wiedergutmachung‘“, gegen derartige Maßnahmen Vins (1955) S. 102f. 118 Zu diesem Aspekt, der bei zahlreichen Arbeitsverpflichtungen eine große Rolle spielt, vergl. Crohne (1940) S. 63, Axmann (1944) S. 22f., Pfohl (1983) S. 112, 142: „symboli- scher Wiedergutmachungseffekt gegenüber der Allgemeinheit“ (S. 112). 119 Vergl. Schwarzenberger (1933) S. 99. 120 I. E. so wie hier Vins (1955) S. 103, a. A. wohl Böhm (Jugendstrafrecht) S. 142, 158f. 121 S. auch o. S. 128. 122 Anders bei Leistungen an den Geschädigten, s.o. S. 133ff. 123 Damit ist jedoch noch keine Aussage über die Zulässigkeit im allgemeinen von solchen spiegelnden Maßnahmen und symbolischen Wiedergutmachungen getroffen; enger wohl: Böhm (Jugendstrafrecht) S. 142f., 158f., vergl. auch unten S. 196f. 141 d) Weisungen dürfen nach dem oben Ausgeführten keine Anordnungen innerhalb des Regelungsbereichs von Auflagen treffen'?*, Aus den oben vorgenommenen Festlegungen zum Regelungsbereich der Auflage nach $ 15 I Nr. 1 JGG ergibt sich somit für die Weisungen gem. $ 10 I JGG folgendes: Weisungen dürfen vom Täter keine Leistungen abfordern, die dem durch die Tat umittelbar oder mittelbar Geschädigten zufließen sollen '?*, Weisungen dürfen darüber hinaus keine Lei- stungspflichten beinhalten, deren Erfüllung zwar zugunsten von nichtgeschädigten Dritten erfolgen soll, die aber nach Art, Umfang und Tatbezug bei Leistung an den Geschädigten als Erfüllung des Schadensersatzanspruches anzusehen wären !?°, Durch $ 15 I Nr. 1 JGG nicht geregelt und insoweit als zulässig anzusehen sind Weisungen, die Leistungen an nicht vom Täter geschädigte Dritte beinhalten, soweit der Leistungsinhalt keinen Schadensbezug im oben dargestellten Umfang hat 2. Auflage, sich persönlich bei dem Verletzten zu entschuldigen ($ 15 I Nr. 2 JGG) a) Diese Auflage!?’ trifft eine Regelung auf dem Gebiet des sozialen Umgangs, des menschlichen Miteinanders, für das es generell keine rechtlich-verbindlichen, sondern lediglich soziale Normen gibt. Die Entschuldigung, Abbitte, ist ein soziales Verhalten, das aus einer bestimmten sittlichen Grundhaltung gespeist wird, die (zumindest zur Zeit) als positiv bewertet wird. Sie dient der Wiederherstellung geordneter mitmenschlicher Beziehungen zu dem durch die Straftat Verletzten‘?8, Mit der Schadensersatzverpflichtung hat diese Auflage gemeinsam, daß beide die Tatfolgen bei dem Verletzten beseitigen sollen!??, beide demnach rückwärts auf die Tat und insbesondere auf den eingetretenen Verletzungserfolg gerichtet 124 S.o. S. 122ff. 125 A. A. wohl Holzschuh (1957a) S. 121 f. (Weisung an Brandstifter, den Wald wieder auf- zuforsten), auch Dallinger, Lackner (JGG) $ 10 Rdnr. 34, Hellmer (1979) S. 47. 126 Vergl. auch Böhm (Jugendstrafrecht) S. 158 f.; das Gesagte gilt jedoch nicht für Geldlei- stungen, die keinen konkreten Bezug zum Taterfolg aufweisen (können); zur Zulässigkeit von Geldleistungsverpflichtungen s. auch u. S. 147ff. 127 Herz (1982) S. 48f. sieht die Entschuldigungsverpflichtung (de lege lata!) als Erzie- hungsmaßregel (Weisung) an — dies ist nicht zutreffend ($ 15 I Nr. 2 JGG'!). 128 Ähnlich Gleumes (1961) S. 17. 129 Herstellung des Zustandes quo ante: durch die Entschuldigung auf einer psychisch- sittlichen Ebene; „moralische Wiedergutmachung“ so Kirsch (Diss.) S. 32, im gleichen Sinne: Dühren (1927) S. 27, Hofbauer (Diss.) S. 39; „ideelle Wiedergutmachung“ so Heinen (1955) S. 152. 142 sind!®°, Ein Unterschied zwischen diesen beiden Reaktionen und ein Spezifikum der Entschuldigungsauflage besteht darin, daß es für die Entschuldigungsver- pflichtung keine (außerstrafrechtliche) Anspruchsgrundlage zugunsten des Geschädigten gibt. Die Entschuldigungsauflage kommt nach $ 151 Nr. 2 JGG aus- schließlich dem Verletzten zugute und führt zu einer persönlichen Begegnung von Täter und Opfer '?!, Sie setzt Bereitschaft beim Jugendlichen, Heranwachsenden (Täter) und beim Verletzten (zur Entgegennahme der Entschuldigung) voraus !??, Einer (mittelbaren) Erzwingung der Entschuldigung über $ 15 III S. 2 JGG sollen daher auch nach ganz überwiegender Meinung erzieherische Gründe entgegen- stehen !??, b) aa) Die Entschuldigungsauflage des $ 15 I Nr. 2 JGG ist demnach durch fol- gende Merkmale gekennzeichnet: — Kontaktaufnahme zwischen Täter und Opfer, — die zu einer persönlichen Begegnung führt, — der Täter muß sein Bedauern über die Tat zum Ausdruck bringen. 134 Für die Festlegung des Regelungsbereichs „Entschuldigung“ (i. w. S.) sollen fol- gende Begriffsmerkmale als wesentlich angesehen werden: — Kontaktaufnahme zwischen Täter und Opfer zur Wiederherstellung der mit- menschlichen Beziehung, — Ausdruck des Bedauerns durch den Täter über seine Tat. Dabei reicht auch hier das Vorliegen eines der beiden Merkmale aus, um von einer Entschuldigung (i. w. S.) zu sprechen und die entsprechende Maßnahme in diesen Regelungsbereich fallen zu lassen. 130 Systematisch richfig eingeordnet ist die Entschuldigungsauflage im Katalog des $ 15 JGG unter dem Gesichtspunkt der 7&ffolgenorientierung; und sie steht auch in einem inhaltlichen Zusammenhang mit der Schadensersatzauflage (beide: Wiederherstellung des Zustandes quo ante). 131 Vergl. dazu Pofrykus (JGG) $ 15 Bem.2b. 132 Dies folgt zwar nicht zwingend aus dem Wortlaut des $ 15 I Nr. 2 JGG, ist jedoch ganz übereinstimmende Meinung und ergibt sich aus der Tatsache, daß eigentlich in einem rechtlichen „Tabubereich‘“ Regelungen getroffen werden; zu der erforderlichen Bereit- schaft vergl. Gleumes (1961) S. 17, Eisenberg (JGG) $ 15 Rdnr. 13, Böhm (Jugendstraf- recht) S. 159, a.A. Wolf (1984) S. 310. 133 Potrykus (JGG 1955) $ 15 Bem.2b, Brückner (1961) S. 245, Dallinger, Lackner (JGG) $ 15 Rdnr. 9, Herz (1982) S. 55, Eisenberg (JGG) $ 15 Rdnr. 13, Brunner (JGG) $ 15 Rdnr. 9, wohl auch Böhm (Jugendstrafrecht) S. 159 (s. auch S. 85). 134 Zum methodischen Vorgehen hierbei s.0 S. 125ff. 143 bb) Durch $ 15 I Nr. 2 JGG sind demnach folgende Bereiche geregelt !> — alle Maßnahmen, die zur Kontaktaufnahme zwischen Täter und Opfer mit dem Ziel der Wiederherstellung der mitmenschlichen Beziehung führen, sowie — alle Verpflichtungen, die vom Täter den Ausdruck des Bedauerns über seine Tat abfordern Dieser zweite (Teil-)Bereich kann noch erweitert werden, wenn die vorgenommene Umschreibung weiter abstrahiert wird. In den Regelungsbereich von $ 15 I Nr. 2 JGG sollen danach auch alle ausschließlich sittlich begründeten Verpflichtungen fallen !?. Bei dieser Interpretation (Abstraktion) des $ 15 I Nr. 2 JGG und der darauf beruhenden Festlegung spielt eine wesentliche Rolle, daß neben der Ent- schuldigungsauflage weitere stark moralisch-sittlich geprägte Maßnahmen dem JGG fremd sind und insoweit einer starken Ausweitung des hier in Frage stehenden Regelungsbereichs unter diesem Gesichtspunkt keine anderen positiv-rechtlichen 137 Regelungen entgegenstehen können, die zu einer Restriktion zwängen 135 Dies und das o. zu $ 15 I Nr. 1 JGG Gesagte kann durch folgende Skizze veranschaulicht werden Auflagen sind in diesem Gebiet nicht zulässig; im übrigen keine Regelung durch $ 15 I Nr. 1, 2 JGG (bzgl. anderer Maßnahmen) I Schadens: ersatz (i.w. S.) ON ulässiger Anwendungs- ereich der Auflagen äo 3 ä II ? N N \ s.0. S. 138, Skizze in Fußnote 99 H der nach links erweiterte Bereich (doppelt schraffiert) kommt durch die Abstraktion des Begriffs „Entschuldigung‘“ zustande (s. unten); der Regelungsbereich von $ 15 I Nr. 2 JGG umfaßt dann den gesamten schräg schraffierten Bereich unter der Bezeichnung „sittliche Verpflichtung‘‘; die einfache Schraffur zeigt den Bereich, der eigentlich nach dem bisher Gesagten den Regelungsbereich ausmacht 136 Darunter sind Verpflichtungen zu verstehen, die rechtlich nicht normierte Verhaltens- weisen betreffen und deren Bereich auch mit den Worten: Sitte, Moral, Anstand, Beneh- men, Höflichkeit umschrieben werden kann 137 Zu diesen Interdependenzen s.o. S. 128 144 Daß aber gerade dieser Bereich einer Regelung (im o.a. Sinne) !® bedarf, ergibt sich aus den folgenden Überlegungen 139' Der an die verbindlichen Grundsätze und Wertentscheidungen des Grundge- setzes 140 gebundene Staat kann niemandem Umgangsformen, die Art und Weise des sozialen Verkehrs oder moralisch-sittlich geprägte Verhaltensweisen vorschrei- ben, soweit nicht Rechtsgüter anderer tangiert werden. Dieser „rechtsfreie‘‘ — bes- ser eingriffsfreie — Raum ist, darf, soll und kann nicht reglementiert werden. Der Staat hat sich demnach der Festlegung sittlicher Pflichten und Standards zu enthal- ten; dies gilt auch gegenüber Jugendlichen !*!, Die Auflage nach $ 15 I Nr. 2 JGG stellt einen singulären Einbruch in diesen „Tabubereich‘‘ dar!®, Abgesehen von Zweifeln an der Sinnhaftigkeit und Zuläs- sigkeit dieser Regelung!®, folgt aus ihr in Zusammenhang mit der Gestaltung der restlichen Reaktionen des JGG, daß der Bereich ausschließlich moralisch, sittlich Ooder sozial begründbarer Verpflichtungen exklusiv in $ 15 I Nr. 2 JGG geregelt ist. Erforderlich ist die Aufnahme dieser Reaktionsmöglichkeiten in den Regelungsbe- reich auch deshalb, weil durch derartige Maßnahmen stark individual- und grund- rechtsrelevante Bereiche berührt werden und es somit zumindest Festlegungen hin- sichtlich der Eingriffsgrenzen bedarf. Damit kann der o.a. zweite Aspekt des Regelungsbereichs wie folgt erweitert wer- den; er umfaßt demnach: alle Verpflichtungen, die vom Täter ein ausschließlich moralisches, soziales oder sittliches Verhalten abfordern. 138 Auch gegebenenfalls im Sinne der Regelung, Festlegung der Unzulässigkeit. 139 Die Erklärungsbedürftigkeit dieses Punktes ergibt sich aus der bereits oben dargestellten Tatsache, daß mit steigendem Abstraktionsniveau die Konsens- und Überzeugungsbil- dung schwerer wird. Werden wie bisher nur einzelne isolierte Merkmale des Begriffs weggelassen, so sind die Ergebnisse einleuchtender, als wenn der Begriff als solcher in eine andere Kategorie (Obergruppe), hier: sittliche Verpflichtung, über- und zurückge- führt wird. 140 Kennzeichen u. a.: Wertpluralismus, Wertneutralität des Staates; vergl. auch Würtenber- ger (1970a) S. 112f., Winter (Diss.) S. 86. 141 Der Herausforderung für einzelne Jugendrichter, auch auf diesem Gebiet ihre Lebenser- fahrung einzubringen, ist so lange nicht entgegenzutreten, wie sie diese Ratschläge u. ä. nicht als staatliche Reaktion auf eine Straftat hin ausformen, dazu vergl. auch Friedlein (Diss.) S. 89 Fußnote 1, Winter (Diss.) S. 169. 142 Der jedoch wegen der erforderlichen Freiwilligkeit und fehlenden Erzwingbarkeit zumindest nicht schwer wiegt. 143 Bedenken ergeben sich aus dem oben Gesagten sowie daraus, daß diese Auflage — zumindest ihrem Wortlaut und der gesetzlichen Ausformung nach — erzwingbar ist und eine ahndende staatliche Unrechtsfolge auf eine Straftat darstellt. Diese Auflage sollte als Fremdkörper im jugendstrafrechtlichen Reaktionenkanon gestrichen werden. Dies wäre auch ohne Verlust oder Einbuße an Reaktionsbeweglichkeit möglich. Der oben umschriebene ‚„‚Tabubereich“‘ sollte für staatliche Reaktionen ausgespart bleiben. Vergl. dazu auch Vins (1955) S. 101, Melder (Diss.) S. 263, DVJJ (1977) S. 56. 145 cc) Nicht in den Regelungsbereich des $ 15 I Nr. 2 JGG fallen demnach Maßnah- men, die zu keiner Kontaktaufnahme zwischen Täter und Opfer mit dem Ziel der Wiederherstellung intakter mitmenschlicher Beziehung führen, und Verpflichtun- gen, die vom Täter kein ausschließlich moralisches, soziales oder sittliches Verhal- ten abfordern. dd) Für den Unzulässigkeitsbereich !“ ergibt sich aus dem bisher Gesagten das Folgende. a) Als unzulässig erscheinen unter dem personenbezogenen Aspekt alle Maßnah- men, die — mehr oder etwas anderes als die Entschuldigung des Täters gegenüber dem Tatopfer zur Wiederherstellung einer intakten mitmenschlichen Beziehung abfordern oder — die Entschuldigung in einer anderen Form als die der persönlichen Kontaktauf- nahme vorsehen. ß) Unzulässig sind alle Maßnahmen, die ausschließlich sittlich, sozial oder mora- lisch begründbare Verpflichtungen für den Täter festlegen, soweit diese über eine persönliche Entschuldigung beim Tatopfer hinausgehen. Dies gilt insb. für Abbitte- verpflichtungen gegenüber nichtgeschädigten Dritten. c) Für die Weisungen gem. $ 10 I JGG ergibt sich aus den vorgenommenen Festle- gungen Folgendes. Sie dürfen keine Verpflichtungen beinhalten, die zu einer Kon- taktaufnahme zwischen Täter und Tatopfer zum Zwecke der Wiederherstellung einer intakten mitmenschlichen Beziehung (Aussöhnung) führen sollen. Und sie dürfen darüber hinausgehend auch generell keine ausschließlich sittlich, moralisch oder sozial begründbaren Pflichten für den Täter festlegen, weder zugunsten des Geschädigten noch zugunsten anderer Dritter!*. Durch $ 15 I Nr. 2 JGG nicht geregelt und insoweit als zulässig anzusehen sind Weisungen, die keine Regelungen auf den o.a. Lebensbereichen treffen, insb. wenn sie keine sittlichen, moralischen oder sozialen Verpflichtungen auferlegen. 144 Vergl. o. S. 125 ff. 145 Z.B. bestimmte Werthaltungen anzunehmen oder abzulegen oder auch rein soziale Umgangsformen zu beachten: z. B. Lehrer, Arbeitgeber, Kollegen förmlich und höflich zu grüßen, alten Menschen über die Straße zu helfen; a. A. Pofrykus (JGG 1955) $ 10 Bem. 1, Riedel (Diss.) S. 59f., Bender (JGG) $ 10 Rdnr. 23, Dallinger, Lackner (JGG) $ 10 Rdnr. 18 (vergl. aber auch Rdnr. 20 (enger)); wie oben wohl: Winter (Diss.) S. 85f., 164ff., 168 f., Wunderlich (1985) S. 188. Aus diesem Grund erscheint auch die Weisung, das Grab des durch Unachtsamkeit Getöteten ein Jahr lang jeden Sonntag zu schmücken (s.o. S. 84 Fußnote 429), als unzulässig (Eingriff in den Regelungsbereich von $ 15 I Nr. 2 JGGO). 146 3. Auflage, einen Geldbetrag zugunsten einer gemeinnützigen Einrichtung zu zahlen ($ 15 I Nr. 3 JGG) a) Diese Auflage trifft eine Regelung auf dem Gebiet „Geldleistungsverpflich- tung‘“'%, Dabei wird ausdrücklich der Empfängerkreis auf gemeinnützige Ein- richtungen festgelegt!*’, Geldleistungen des Täters müssen demnach unmittelbar 148 einer gemeinnützigen Einrichtung zufließen. Fakultative Anordnungsvoraus- setzungen enthält $ 15 II Nr. 1 und 2 JGG. Dabei legt Nr. 1 die einschlägige Deliktskategorie!*® fest und bestimmt, daß die Geldleistungsverpflichtung den Jugendlichen selbst treffen soll!°°; die Nr. 2 sieht die Verfallswirkung der Auflage vor und gleicht insoweit $ 73 StGB , Die Höhe der Geldzahlung ist, wie auch das anzuwendende Bemessungsprinzip, gesetzlich nicht bestimmt '°?, Eine Grenze ergibt sich aus $ 15 I S. 2 JGG. Nicht geregelt ist auch die mögliche Dauer der Auflage bei Ausformung als Ratenver- pflichtung 153_ b) aa) Die Auflage nach $ 15 I Nr.3 JGG ist demnach durch folgende Merkmale'!** gekennzeichnet: — Geldzahlung durch den Täter, — die Leistung des Täters muß zugunsten einer gemeinnützigen Einrichtung erfolgen. 146 Zu den Problemen der Geldbuße unter kriminalpädagogischen Gesichtspunkten Pfeif- er (1983) S. 141; aus erzieherischen Gründen diese Auflage ablehnend: Gleumes (1961) S. 18; die Geldbuße wird zum Teil „als eine Art Wiedergutmachung gegenüber der All- gemeinheit‘““ (Pfeiffer (1983) S. 141) angesehen. Diese Funktionsbeschreibung führt hier nicht weiter, denn jedes reaktiv zugefügte staatliche Strafübel trägt diese Ausgleichs- und Befriedigungs- und damit Befriedungsfunktion in sich (s. auch o. S. 141). Somit muß diese Beschreibung als Anwendungsbereichsfestlegung und Differenzierungskrite- rium für verschiedene ambulante Maßnahmen ausfallen, s. auch u. S. 153f. 147 Dazu s. Janssen (1980) S. 271, 314, Dallinger, Lackner (JGG) $ 15 Rdnr. 13. 148 Zur „Gemeinnützigkeit‘“ s. auch OLG Düsseldorf v. 31. 1. 1962, 2 Ss 395/61 (abgedruckt in: Sammlung jugendrechtlicher Entscheidungen, herausgegeben v. P Seipp u. a., Bd. 3, F 2, S. 93), 8. auch u. S: 150; 149 Dazu Dallinger, Lackner (JGG) $ 15 Rdnr. 11 „namentlich bei Fahrlässigkeits- oder Verkehrsdelikten“. 150 Vergl. dazu Nyquist (1960) S. 183f. 151 Auch hier zeigt sich — wie bereits oben bei $ 151 Nr. 1 JGG —, daß das JGG einen vom allgemeinen Verständnis abweichenden Straf-, Ahndungsbegriff gewählt hat. Wie der Schadensersatz so dient auch der Verfall nach $ 15 I Nr. 3, II Nr. 2 JGG der „Ahndung der Straftat‘“ (vergl. $ 13 I JGG), ist demnach Strafe. Demgegenüber stellen die Verfalls- vorschriften im StGB nach h. M. gerade keine Strafen dar, wobei jedoch diese Aussage unter dem Gesichtspunkt der Abgrenzung zu $ 41 StGB als problematisch erscheint. 152 Anders bei der Geldstrafe, vergl. $$ 40ff. StGB; zu dem Verhältnis der Auflage nach $ 15 I Nr. 3 JGG zur Geldstrafe: Kirsch (Diss.) S. 61 f.; vergl. auch Schnitzerling (1957) S. 201, Dallinger, Lackner (JGG) $ 15 Rdnr. 10, Schaffstein (Jugendstrafrecht) S. 96. 153 Vergl. dagegen $ 11 I, II JGG für Weisungen. 154 Abgestellt wird hier nur auf die obligatorischen Voraussetzungen des $ 15 I Nr. 3 JGG. 147 Das den Regelungsbereich dieser Auflage beschreibende wesentliche Merkmal ist die Zahlung von Geld durch den Täter; das zweite Element beinhaltet keinen neuen Aspekt, sondern lediglich eine Restriktion des ersten hinsichtlich der möglichen Leistungsempfänger. bb) Durch $ 15 I Nr. 3 JGG ist die demnach der Bereich der Geldzahlungen durch den Täter geregelt ! a) Exklusiv geregelt sind hier jedoch nur die Geldzahlungen des Täters, die nicht an den durch die Straftat Verletzten gelangen'°°, Die in diesem Punkt spezielle Regelung des $ 15 I Nr. 1 JGG geht der nach $ 15 I Nr. 3 JGG vor !” Der abgeschlossene Regelungsbereich von $ 15 I Nr. 3 JGG kann demnach wie folgt umschrieben werden: Geldzahlungen des Täters, soweit sie nicht dem Geschä- digten zufließen ß) In Erwägung gezogen werden kann noch, ob nicht auch der oben unter aa) zuletzt genannte Aspekt gleichfalls zur Festlegung des Regelungsbereichs von $ 15 155 Dies und das bereits oben zu $ 15 I Nr. 1, 2 JGG Gesagte kann durch folgende Skizze veranschaulicht werden Auflagen sind in diesem Gebiet nicht zulässig; im übrigen keine Regelung durch $ 15 I Nr. 1, 2, 3 JGG (bzgl. anderer Maßnahmen) Schadens ersatz (i.w. S.) Zulässiger Anwendungs- bereich der Auflagen N s Sittliche Verpflichtung ä° ääz II NN N s.0. S. 138, Skizze in Fußnote 99 II s.0 S. 144, Skizze in Fußnote 135 II der nach rechts erweiterte Bereich kommt durch die unten unter y) (S. 149 f.) vorge- nommene Abstraktion des Begriffs „Geldzahlung‘“ zustande; der gesamte Rege- lungsbereich steht dann unter dem Begriff „Geldaufwendungen“ (vergl. unten S. 150) 156 Zu Leistungen an den durch die Straftat Geschädigten und der diesbzgl. exklusiven Regelung in $ 15 I Nr. 1 JGG s. S. 133 f. 157 Zu diesem Problem der sich überschneidenden Regelungsbereiche s.o. S. 128; vergl auch Brunner (1976) S. 271 zu diesem Punkt 148 I Nr. 3 JGG nutzbar gemacht werden sollte. Dies würde bedeuten, daß alle Leistun- gen, die an gemeinnützige Einrichtungen fließen, von diesem Regelungsbereich erfaßt würden; $ 15 I Nr. 3 JGG würde demnach nicht mehr entscheidend von der Verpflichtungs-, sondern von der Empfängerseite aus betrachtet werden. Folge davon wäre, daß den in $ 15 I Nr. 3 JGG genannten Empfängern andere Lei- stungen als Geldzahlungen nicht (mehr) erbracht werden dürften'!®,. Bei einer derartigen Festlegung würde $ 10 I Nr. 4 JGG weitgehend leerlaufen. Aus dem oben dargestellten Gedanken heraus, daß die inhaltliche Ausgestaltung des Rege- lungsbereichs einer Norm auch von der Gestaltung anderer Norm-Regelungsbe- reiche abhängig ist!°®, erscheint unter dem Gesichtspunkt des $ 10 I Nr. 4 JGG eine Erweiterung des Regelungsbereichs von $ 15 I Nr. 3 JGG im o.a. Sinne als kaum vereinbar mit dem Gesamtkonzept des JGG. Hauptregelungsgegenstand von $ 15 I Nr. 3 JGG ist die Geldleistungsverpflichtung und nicht die Festlegung, wel- che Arten von Leistungen gemeinnützigen Einrichtungen über JGG-Maßnahmen zufließen dürfen !® Demnach bleibt es bei dem o. unter a@) beschriebenen Regelungsbereich der Auflage nach $ 15 I Nr. 3 JGG. Y) Im folgenden soll noch eine Erweiterung des bisher festgelegten Regelungsbe- reichs auf alle „Geldaufwendungen“ des Täters, soweit sie nicht dem Geschädigten zufließen, erwogen werden. In den Regelungsbereich von $ 15 I Nr. 3 JGG sollen danach alle Geldleistungen und geldwerten Warenleistungen des Täters fallen, d. h. auch „Geschenke‘‘, die der Straftäter erst gegen Geldzahlung besorgen und dann Dritten zuwenden muß!®!, Diese Abstraktion des Begriffs „Geldbetragszahlung“ (vergl. $ 15 I Nr. 3 JGG) liegt deshalb nahe, weil die Verbindung zwischen Straftat und Geldleistung unter kriminalpädagogischen Gesichtspunkten als problematisch erscheint '° und diese Problematik nicht einfach durch Austausch des Geldes gegen eine äquivalente Ware reduziert oder aufgehoben werden kann!®, Daher muß auch jede geldwerte Warenleistungsverpflichtung dem Regelungsbe- reich des $ 15 I Nr. 3 JGG unterfallen !*, 158 Gleich ob Waren-, Arbeitsleistungen o.ä.; so aber wohl Böhm (Jugendstrafrecht) S. 142 f. (für ein „Weisungs‘ Beispiel). 159 Zu diesen Interdependenzen vergl. o. S. 128. 160 A. A. wohl Böhm (Jugendstrafrecht) S. 142 f. 161 Z.B. Geschenke, Kohlen, Holz, Arbeitsmittel, Bekleidung, zu diesbzgl. Weisungen vergl. Gleumes (1961) S. 81, vergl. auch o. S. 84 Fußnote 429. 162 Vergl. dazu Riedel (Diss.) S. 37 f., Melder (Diss.) S. 263, Dallinger, Lackner (JGG) $ 15 Rdnr. 10, Pfeiffer (1983) S. 141 f. 163 S. u. S. 154 (das Beispiel bei Ulmschneider (Diss.) S. 221); zusätzlich: das in $ 15 I Nr. 3 JGG festgelegte Verbot der Geldzahlung an den Staat kann nicht dadurch umgangen werden, daß der Straftäter statt Geld Waren für den Staat (z. B. Baumaterialien) kauft und liefert, vergl. auch Riedel (Diss.) S. 64f. (insb. Fußnote 180). 164 Zu deren Zulässigkeit s.u. S. 151. 149 Der insoweit gefundene Regelungsbereich kann damit abschließend wie folgt fest- gelegt werden; er umfaßt: alle Geldaufwendungen des Täters, die Dritten zukommen sollen, soweit sie nicht dem Geschädigten zufließen. cc) Nicht in den durch $ 15 I Nr. 3 JGG geregelten Bereich fallen demnach zum einen alle Leistungen an den Geschädigten, die exklusiv dem Regelungsbereich des $ 15 I Nr. 1 JGG zugeordnet sind!®©, Zum anderen sind auch alle Leistungen, die keine Geldaufwendungen des Täters erfordern, nicht geregelt !°, dd) Für den Unzulässigkeitsbereich 167 ergibt sich aus dem bisher Gesagten das Folgende. Unzulässig sind Maßnahmen, die — Geldbetragszahlungen des Täters an den Staat'!®, nicht-gemeinnützige Ein- richtungen (i. w.S.) !° oder an Privatpersonen 170 anordnen, soweit sie nicht Schadensersatzleistungen i.S.v. $ 15 I Nr. 1 JGG sind, oder die — andere Geldaufwendungen des Täters zugunsten Dritter erfordern, gleich ob Empfänger dieser Leistungen der Staat, Privatpersonen oder gemeinnützige Einrichtungen sind, soweit es sich dabei nicht um Schadensersatzleistungen i. S. von $ 15 I Nr. 1 JGG handelt. a) Der Staat darf nicht Empfänger von Geldleistungen sein!’!; !72, Dies gilt selbst- verständlich für den Fall, daß das Geld bei ihm verbleiben soll; unzulässig ist es aber auch, wenn das Geld dem Staat zur Weiterleitung an eine gemeinnützige Ein- richtung zufließt !’?. Eine Verbindung zwischen Straftat, staatlichem Urteil, Geld- zahlung und Staat als Leistungsempfänger soll verhindert werden!”*, 165 S.o. S. 133ff. 166 Daneben sind auch Maßnahmen von dem Regelungsbereich nicht erfaßt, die Geldauf- wendungen des Täters für sich selbst anordnen, s. dazu u. S. 192f. 167 SI0 S22 168 Der Staat ist keine „gemeinnützige Einrichtung“ i.S.v. $ 15 I Nr. 3 JGG; vergl. nur Breitholdt (1964) S. 558f., Dallinger, Lackner (JGG) $ 15 Rdnr. 13, Eisenberg (JGG) $ 15 Rdnr. 14; vergl. aber auch d. Beispiel bei Böhm (Jugendstrafrecht) S. 142 f. 169 Darunter sollen alle Vereinigungen fallen, gleich wie sie organisiert und ausgestattet sind. 170 Z.B. hilfs-, geldbedürftige Menschen, vergl. dazu Riedel (Diss.) S. 42. 171 Einhellige Meingung unter dem JGG v. 1953: Potrykus (JGG 1955) $ 15 Bem.2c, Hin- richsen (1957) S. 59, Schnitzerling (1957) S. 201 £., Kirsch (Diss.) S. 62, Dallinger, Lack- ner (JGG) $ 15 Rdnr. 13, Eisenberg (JGG) $ 15 Rdnr. 14; a. A. wohl DVJJ (1977) S. 49 (Fußnote 9), Böhm (Jugendstrafrecht) S. 143. 172 Dies gilt unabhängig von dem hier Gesagten aus den o. auf S. 134f. dargelegten Grün- den auch für die (unzulässige) Auferlegung der Verfahrenskosten; vergl. dazu auch Friedlein (Diss.) S. 171. 173 U.a. wenn der Geldbetrag bei der Gerichtskasse eingezahlt und dann vom Jugendrichter auf gemeinnützige Einrichtungen verteilt werden soll. Dieses Vorgehen ist unzulässig, da die Staatskasse nicht der Empfänger sein darf, OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. 4. 1960, 2 Ss 203/60, zit. nach Haerendel (Diss.) S. 69f; a. A. Kirsch (Diss.) S. 12; gleiches gilt für Einzahlungen bei den (staatlichen) Jugendämtern, vergl. Riedel (Diss.) S. 42; a.A. wohl Pofrykus (JGG) $ 15 Bem.2c. 174 S.o. S. 134f. 150 ß) Die Unzulässigkeit von Maßnahmen, die andere Geldaufwendungen des Täters zugunsten Dritter (s.o. 2. Gesichtspunkt vor a) anordnen, ergibt sich zum einen aus dem beschränkten Empfängerkreis der Geldauflage und zum anderen daraus, daß nach $ 15 I Nr. 3 JGG gerade nur Geldzahlungen und nicht auch Leistungen von geldwerten Äquivalenten für zulässig erklärt sind !’° c) Für die Weisungen nach $ 10 I JGG folgt aus diesen Festlegungen: Sie dürfen keine Verpflichtungen zu Geldzahlungen auferlegen. Und sie dürfen darüber hinausgehend nicht anordnen, geldwerte Warenleistungen zugunsten Drit- ter zu erbringen!’®, Beides gilt völlig unabhängig von der Art und dem Rechtscha- rakter des Empfängers der Leistung!”’. Als durch $ 15 I Nr. 3 JGG nicht geregelt und insoweit als zulässig anzusehen sind Weisungen, die vom Täter Leistungen zugunsten Dritter abfordern, sofern sie nicht den Einsatz von Geld voraussetzen. Zulässig sind daher insbesondere Arbeitsleistungen i.S. von $ 10 I Nr. 4 JGG zugunsten gemeinnütziger Einrichtungen !’8, III. Zusammenfassung und Versuch der Festlegung des durch $& 15 JGG geregelten Bereichs Nach Darstellung und Festlegung der einzelnen Regelungsbereiche der drei gesetz- 179 lich genannten Auflagen soll im folgenden der Gesamt-Regelungsbereich der Auflagen nach 8& 15 JGG, der Typus der Auflagen bestimmt werden !8, 175 Über die kriminalpädagogische Problematik dieser Restriktion läßt sich trefflich strei- ten, insb. soweit sie geldwerte Warenleistungen an gemeinnützige Einrichtungen generell für unzulässig erklärt. Sie entspricht jedoch dem Wortlaut und auch der Forderung, daß über $ 15 I Nr. 3 JGG personale Begegnungen nicht ermöglicht oder gefördert werden sollen. Eine Einflußnahmemöglichkeit auf die Verwendung des Geldes kann dem Jugendlichen (besser) außerhalb des Strafverfahrens gegeben werden. Die Geldzahlung stellt gerade eine vom Gesetzgeber bewußt gewählte „farblose‘“ unpersönliche Reak- tionsmaßnahme dar. Ihre Nähe zur Geldstrafe ist evident (vergl. Eckert (Diss.) S. 169). Vergl. auch zu dem Aspekt: Schutz des Täters vor Bloßstellung (z. B. bei Geschenkab- gabe), Wahrung seiner Anonymität in gewissem Umfang: Knögel (1959) S. 27f. Auch wegen dieser Gesichtspunkte muß die aus $ 15 I Nr. 3 JGG folgende Restriktion ver- bindlich sein. (Vergl. auch oben S. 150f.) a.A. Ulmschneider (Diss.) S. 221: Kauf von Gegenständen ist gleichfalls zulässiges Mittel im Rahmen von $ 15 I Nr. 3 JGG. 176 Z.B. Holz, Kohlen, Bekleidung, Geschenke; zu diesbzgl. Weisungen vergl. Gleumes (1961) S. 81, Böhm (Jugendstrafrecht) S. 142, 158; s. auch oben Fußnote 175. ı4l Gleich ob Staat, Privatperson oder gemeinnützige Einrichtung Empfänger sein soll. 178 Dies selbstverständlich nur unter dem Aspekt des Umgehungsverbots bzgl. der geregel- ten Auflagen; inwieweit weifere Grenzen eingreifen (z. B. Grundrechte) muß hier offen bleiben, vergl. auch u. S. 187ff. 179 S.0. S. 133ff., 142ff., 147 ff. 180 Vergl. o. S. 131 f. 15 Dafür müssen die den drei Auflagen gemeinsamen Aspekte herausgearbeitet werden !?!; um so zu einer diese Einzelregelungen umfassenden einheitlichen Aus- sage, Festlegung und Beschreibung der in $ 15 JGG niedergelegten Reaktionen zu 182 gelangen I. Zusammenstellung der bisher festgelegten Regelungsbereiche der einzelnen Auflagen Aus der Analyse der einzelnen Auflagen des $ 15 I JGG ergaben sich die folgenden 183 Regelungsbereiche 181 Dies erfordert neben der bereits vorgenommenen eine weitere Abstrahierung, eine erneute Reduktion von Einzelmerkmalen in Richtung auf einen gemeinsamen Oberbe- griff, auf eine Typusbildung hin. Zu der hier erneut erforderlichen Berücksichtigung wertender Gesichtspunkte s.o. S. 127f. 131 f. 182 Zur Verdeutlichung und Einstimmung auf die folgenden Ausführungen mag diese Skizze dienen TITTETTETETTEITTETTTEETTUTTTTUHTTETTETTETTTEUUTETEUTT uflagen sind in diesem Gebiet nicht zulässig; i 1m ubngen keine Regelung durch $ 1l. anderer Maßnahmen) llllllllllllllllllllllll f LLLLLLLLLLLLLLT UL LLL IVN N Schadens- ersatz (i.w.S.) —— E — Zulässnger Anwendungsberench der Auflagen II IN Sittliche Verpflichtung Geld- aufwendungen s.0. S. 138, Skizze in Fußnote 99 IT s.0. S. 144, Skizze in Fußnote 135 I: s.0. S. 148, Skizze in Fußnote 155; der Regelungsbereich umfaßt hier alle Geldauf- wendungen des Täters, die Dritten zukommen sollen, soweit sie nicht dem Geschä- digten zufließen (s.o S. 149ff.) IV: der nicht senkrecht schraffierte Teil stellt das Regelungsgebiet der Auflagen insge- samt dar (vergl. oben S. 127, Skizze in Fußnote 34). Dieser Gesamtbereich muß durch Abstraktion der Einzelregelungen bestimmt werden, in deren Folge auch die schräg schraffierten Gebiete inhaltlich ausgefüllt werden müssen 183 Siehe dazu im einzelnen o. S. 133 ff., 142 ff., 147 ff.; die hier vorgenommene Zusammen- fassung liefert nur einen stark vergröberten Überblick 152 a) Der Bereich Wiedergutmachung, Schadensersatz für die Tatfolgen ist in $ 15 I Nr. 1 JGG abschließend geregelt !®, b) Sittliche Verpflichtungen dürfen nur als Entschuldigungsauflage gem. $ 15 I Nr. 2 JGG angeordnet werden !® c) Der Bereich der Geldaufwendungen des Täters ist exklusiv in $ 15 I Nr. 3 JGG geregelt !8, Daraus ergibt sich für andere Maßnahmen des JGG, insbesondere für die Weisun- gen nach $ 10 I JGG, daß sie Regelungen auf den o. beschriebenen Gebieten nicht vornehmen dürfen, sie insoweit unzulässig sind. Weisungen dürfen demnach nicht anordnen, Schadensersatz zu leisten, sittliche Verpflichtungen zu erfüllen oder Geldaufwendungen — gleich zugunsten welchen Empfängers — vorzunehmen. Diese Zusammenstellung der Einzel-Regelungsbereiche kann und muß dadurch ergänzt werden, daß versucht wird, aus den drei Bereichsregelungen übergeordnete Gesichtspunkte abzuleiten, um auf diesem Wege zu einer einheitlichen Beschrei- 187_ bung und Festlegung des ganzen Regelungsbereichs von $ 15 JGG zu gelangen 2. Abstraktion und Bildung von gemeinsamen Merkmalsgruppen aus den Einzelfestlegungen der Regelungsbereiche a) Einige wollen die Einzel-Regelungsbereiche des $ 15 I Nr. 1—-3 JGG unter dem Gesichtspunkt der Wiedergutmachung zusammenfassen !8, Dabei wird von der Wiedergutmachungsfunktion !® der Auflagen nach $& 15 I Nr. 1, 2 JGG gegenüber dem Verletzten und bei derjenigen gem. $ 15 I Nr. 3 JGG gegenüber der Allgemein- heit wegen des Rechtsbruches als solchem ausgegangen'”, Der letztgenannte Ge- 184 Daß damit die Beseitigung der Tatfolgen für das durch die Tat verletzte Tatobjekt gemeint ist, ergibt sich aus dem o. S. 137f., 140f. Gesagten. Nicht darunter fällt die „Wiedergutmachungsfunktion“‘ aller staatlichen Strafen bzgl. der Rechtsordnung bzw. der Allgemeinheit. Letztgenannte Funktion besitzen alle staatlichen Strafen; dieser Bereich ist in $ 15 I JGG gerade nicht exklusiv geregelt; vergl. auch o. S. 140f. 185 S.0. S. 146. 186 S. im einzelnen und zur genauen Regelungsbereichsfestlegung o. S. 147 ff. 187 Zum Teil wird es als kaum möglich angesehen, die drei Auflagen unter einen gemeinsa- men Oberbegriff unterzuordnen, genau zu definieren oder den Typus der Auflage exakt festzulegen, s. Brückner (1961) S. 241, 244; im folgenden soll dies dennoch versucht werden, der methodische Weg dazu ist mit dem oben auf S. 125ff. beschriebenen iden- tisch (vergl. auch S. 131 f.). Er hat nur als Ausgangsbasis bereits durch Abstraktion gewonnenes Material (die Einzel-Regelungsbereiche) und sein Ergebnis zeichnet sich daher denknotwendig durch eine geringere Verbindlichkeit und Konsensfähigkeit aus, da die „doppelte‘‘ Abstraktion infolge der damit notwendig verbundenen Wertungs- komponenten weitgehende Ansatzpunkte für Kritik bietet. 188 Heinen (1955) S. 152, Grethlein (1963) S. 107, Pfeiffer (1983) S. 141, wohl auch Geyr- halter (Diss.) S. 62, Riedel (Diss.) S. 37, vergl. auch Schultze (1984) S. 387, Wunderlich (1985) S. 189, Rössner (1985) S. 108. 189 Gleiches gilt, wenn auf die Genugtuungsfunktion abgestellt wird. 190 Pfeiffer (1983) S. 141, Rössner (1985) S. 108, Heinen (1955) S. 152: $ 15 I Nr. 1 materielle Wiedergutmachung $ 15 I Nr. 2 ideelle Wiedergutmachung $ 15 I Nr. 3 symbolische Wiedergutmachung. 153 sichtspunkt liegt jedoch bei allen staatlichen Reaktionen auf Straftaten annähernd 191 192. gleich vor und fällt somit als Differenzierungskriterium aus Übrig bleibt danach lediglich die bereits oben beschriebene, durch $ 15 I Nr. 1, 2 JGG exklusiv geregelte Wiedergutmachungsleistung auf rechtlicher und sittlicher Ebene!®, Eine einheitliche Beschreibung !** aller drei Auflagen unter diesem Gesichtspunkt zu Abgrenzungszwecken ist nicht möglich. b) Aus $ 15 I Nr. 1 und Nr. 3 JGG kann abgeleitet werden, daß der Bereich abschließend geregelt sein soll, der finanzielle Aufwendungen des Täters für Dritte erforder t195_ Dies führt dazu, daß Weisungen mit der Verpflichtung, Geschenke, Waren, Heiz- mittel 0.ä. zu kaufen und an Dritte zu verschenke rl196 , genau so unzulässig wie Geldzahlungsverpflichtungen über $ 10 I JGG!” sind. Hier soll nochmals festge- halten werden, daß eine weitergehende Festlegung des Regelungsbereichs hinsicht- lich der Leistungsmittel nicht vorgenommen werden kann. So liegt insbesondere keine exklusive Regelung hinsichtlich Arbeitsleistungen und deren Empfänger durch $ 15 I JGG vor!®, 191 Vergl. nur für die Arbeitsweisung Maier, Pfeiffer (1984) S. 10, Albrecht (1985) S. 124. 192 Zu den Gründen s.o. S. 78f., 119. 193 S.o., vergl. auch Winter (Diss.) S. 204 f. 194 Die über die bereits oben vorgenommenen Festlegungen der einzelnen Regelungsberei- che hinausgeht. 195 Neben der Geldzahlungsauflage gem. $ 15 I Nr. 3 JGG kommt Geldzahlung als Scha- densersatzleistung nach $ 15 I Nr. 1 JGG in Frage. 196 Zum gleichen Ergebnis wie hier kommt Ulmschneider (Diss.) S. 221, der wegen des über- wiegenden Sühnegedankens die Weisung „einem bedürftigen Kind 10 Monate lang Geschenke im Wert von jeweils 10,— DM zu machen“ als unzulässig betrachtet, ähnlich im Ergebnis wohl auch Knögel (1958 a) S. 612; anderer Ansicht bzgl. derartiger Weisun- gen Kellner (1959) S. 42. 197 Unzulässig ist daher die Weisung, eine „Kaution“ zu hinterlegen mit der Maßgabe, daß diese verfällt, wenn der verurteilte Jugendliche, Heranwachsende z.B. einer anderen Weisung nicht nachkommt oder wieder straffällig wird; vergl. zu derartigen „Kautio- nen“ Jones (1946) S. 96 f., Ulmschneider (Diss.) S. 222. Die Unzulässigkeit der o. a. Wei- sung ergibt sich darüber hinaus auch daraus, daß auf diesem Wege die in $ 11 JGG abschließend festgelegten Ungehorsamsfolgen umgangen werden; a.A. wie hier bzgl. Geldaufwendungen aufgrund von Weisungen Dallinger, Lackner (JGG) $ 10 Rdnr. 17 (für Unterhaltsleistungen). 198 S. 0.S. 149; bei einem anders verstandenen Regelungsbereich liefe die Weisung nach $ 10 I Nr. 4 JGG leer: der Bereich Arbeitsleistungsverpflichtung als Schadensersatz wären von $ 15 I Nr. 1 JGG abgedeckt; andere Arbeitsleistungen wäre entweder wegen Fehlens eines qualifizierten Empfängers (z. B. staatliches Krankenhaus) oder wegen des dann an sich unzulässigen Leistungsinhalts bei zwar gem. $ 15 I Nr. 3 JGG qualifiziertem Emp- fänger (z. B. Tierheim) unzulässig und damit rechtswidrig. Eine abschließende Regelung in $ 15 I JGG auch bzgl. Arbeitsverpflichtungen wäre allenfalls dann denkbar, wenn die Weisung nach $ 10 I Nr. 4 JGG Aufnahme in den Auflagenkatalog finden würde; dies wird auch von einer beträchtlichen Meinung gefordert (s. dazu unten S. 216ff.). 154 c) Aus $ 15 I Nr. 1—3 JGG könnte ein exklusiv geregelter Empfängerkreis für Lei- stungen aus Maßnahmen nach dem JGG abgeleitet werden. aa) Der aus $ 15 I Nr. 1—3 JGG abzuleitende Gedanke, daß Leistungen — gleich welcher Art — nur entweder dem Geschädigten (als Wiedergutmachung, Nr. 1, 2) oder den in $& 15 I Nr. 3 JGG genannten Einrichtungen zufließen dürfen!®, be- gegnet starken Bedenken?®, So würde der Bereich des 8 10 I Nr. 4 JGG erheblich eingeschränkt werden, wenn staatliche Arbeitsstellen ausfielen, wofür ein krimi- nalpolitischer oder pädagogischer Grund nicht ersichtlich ist. Außerdem spricht gegen diesen Ansatz, daß die Regelungen in $ 15 I Nr. 1—-3 JGG wohl primär der Festlegung der Leistungsinhalte und weniger der des Empfängerkreises dienen?!, bb) Aus $ 15 I Nr. 1—-3 JGG könnte aber auch abgeleitet werden, daß den dort je- weils genannten Begünstigten (Geschädigte, gemeinnützige Einrichtungen) Lei- stungen aus Maßnahmen des JGG ausschließlich nur über die Auflagen nach $ 15 I JGG zufließen dürfen?, Weisungen nach $ 10 I JGG dürften demnach nicht zu- gunsten der o. a. Personen und Einrichtungen angeordnet werden. Auch gegen die- sen Gedanken, der eine eindeutige Differenzierung zwischen Weisungen und Auf- lagen gewährleisten würde*®, spricht entscheidend $& 10 I Nr. 4 JGG; es ist kein Argument ersichtlich, das für einen Ausfall von Beschäftigungsstellen bei ge- meinnützigen Einrichtungen sprechen könnte?*, Somit gilt auch hier das bereits oben Gesagte, daß nämlich $ 15 I JGG keineswegs Arbeitsleistungen (gem. $ 10 I Nr. 4 JGG) zugunsten der in Nr. 3 genannten Institutionen ausschließt?®5, cc) Aus $ 15 I Nr. 1?% und Nr. 2 JGG kann der Gedanke abgeleitet werden, daß beide Auflagen den Bereich abschließend festlegen, in dem der Täter mit dem Tatopfer in Kontakt treten sol1?”, Mittels Weisung darf dem Täter demnach eine personale Kontaktherstellung — gleich in welcher Form, mit welchen Mitteln oder zu welchem Zweck — zu dem Opfer nicht aufgegeben werden?®, dd) Der eben dargestellte Gedanke und die Festlegung eines exklusiven Bereichs hinsichtlich der Kontaktherstellung zwischen Täter und Opfer in $ 15 I Nr. 1, 2 199 So wohl Vins (1959) S. 50. 200 Neben Privatpersonen würde insb. auch der Staat regelmäßig als Leistungsempfänger ausscheiden. 201 S. oben S. 149 (zur Auflage nach $ 15 I Nr. 3 JGG). 202 Dieser Gedanke stellt in gewisser Hinsicht das Spiegelbild zu dem o. unter aa) Vorgetra- genen dar. 203 Vergl. dazu insb. o. S. 130f. 204 S.0. S. 149. 205 Vergl. o. S. 149, 151. 206 Die personale Beziehung zwischen Täter und Opfer ist hier gerade nicht ausgeschlossen; bei bestimmten Arten des Schadensersatzes (Naturalrestitution) ist sie fast stets erfor- derlich. 207 Vergl.: Brunner (1976) S. 269, Brunner (JGG) $ 15 Rdnr. 3. 208 Das bedeutet auch, daß Weisungen Leistungen, die dem Geschädigten zugute kommen, nicht zum Verpflichtungsgegenstand haben dürfen; s.o. S. 142. 155 JGG kann unter Berücksichtigung der rechtlichen Regelung in $ 15 I Nr. 3 JGG dahingehend erweitert werden, daß über die o.a. Kontaktherstellung zum Opfer weitergehende Begegnungen, Kontaktaufnahmen zu Dritten gerade nicht erfolgen sollen und unzulässig sind. Diese Erweiterung kann aus dem Vergleich der Leistungsbeschreibungen einerseits in Nr. 3 (Geldzahlung) und andererseits in Nr. 1, 2 abgeleitet werden. Der $ 15 I Nr. 3 JGG würde somit die Schranke der persönlichen Anonymität bei der Lei- stungserbringung durch den Täter errichten*®, soweit er nicht mit dem Tatopfer in Kontakt kommt. Über andere Maßnahmen des JGG, insb. über Weisungen, dürfte demnach weder eine Kontaktherstellung zum Opfer noch zu anderen Personen aufgegeben werden?!9, Diese sehr schlüssig und plausibel erscheinende Ableitung eines übergeordneten Gedankens, der noch dazu alle drei Auflagen mitberücksichtigt, begegnet durch- schlagenden Bedenken. Zum einen erfordern einige der JGG-Maßnahmen gerade ausdrücklich die Herstellung einer persönlichen Kontaktaufnahme zu Dritten; dies gilt insb. für die Erziehungsbeistandschaft, Fürsorgeerziehung ($ 12 JGG) und bei der Verwarnung ($ 14 JGG) sowie auch bei einigen Weisungen, insb. bei denen nach $ 101 Nr. 2, 3, 4, I1 JGG. Darüber hinaus wird die Herstellung intakter perso- naler Kontakte des Jugendlichen, Heranwachsenden zu anderen Person stets als förderlich und pädagogisch sinnvoll angesehen?!!, Daher muß auch hier das bereits oben Gesagte gelten, daß nämlich Regelungsbe- reichsfestlegungen stets die Interdepenzen der verschiedenen Vorschriften berück- sichtigen müssen?!?, Somit kann es nicht allgemein unzulässig sein, persönliche Kontakte des Jugendlichen zu Dritten z. B. durch Weisungen gem. $ 10 I JGG zu initiieren und zu fördern?!3, d) Der aus $ 15 I Nr. 1—-3 JGG ableitbare Gesichtspunkt, daß die Auflagen den Bereich ftatorientierter Verpflichtungen abschließend regeln?!*, erweist sich im Ergebnis nicht als weiterführend?'5, 209 Vergl. Knögel (1958) S. 300, Knögel (1958a) S. 612, insb. Knögel (1959) S. 27f., vergl. auch Busch (1977) S. 408. 210 So wohl Knögel (1959) S. 27 f., ähnlich auch Friedlein (Diss.) S. 88 f. 211 Vergl. Peters (Grundprobleme) S. 332 ff., 341 f., Kirsch (Diss.) S. 12. 212 S. dazu o. S. 128. 213 Problematische Weisungen (Jugendliche werden mit Geldgeschenken, Wein, Kohlen u.ä. zu alten, armen Leuten geschickt) können aus einem anderen Gesichtspunkt heraus als unzulässig bewertet werden (da sie finanzielle Aufwendungen dem Täter abfordern), s.0. S. 151. Des allgemeinen Verbotes der Kontaktherstellung über Weisungen bedarf es daher unter diesem Gesichtspunkt nicht; a. A. wohl Knögel (1958) S. 300. 214 So wohl Göbel (1954) S. 16, Winter (Diss.) S. 204, vergl. auch Dallinger, Lackner (JGG) S. 15 Rdnr. 1, Böhm (Jugendstrafrecht) S. 155. 215 Im Ergebnis wie hier: Blau (1959) S. 121. 156 Zwar sind alle drei Auflagen des $ 15 I JGG tatorientiert?!®; sie sollen zum einen die materiellen und sonstigen Tatfolgen bei dem Verletzten wieder gut machen ($ 15 I Nr. 1, 2 JGG), zum anderen stellen sie sich als auf die Tat bezogene „Geld- strafe‘“ mit qualifiziertem Empfängerkreis ($ 15 I Nr. 3 JGG) dar?!’, Die Aufla- gen dienen als Zuchtmittel?!? der Ahndung ($ 13 I JGG); der verschuldete Tatun- wert ist Hauptbemessungsfaktor der Reaktion. Die Tatorientiertheit ist somit gewiß zumindest ein Wesenszug der Auflagen. Jedoch findet sich dies gleichfalls auch bei anderen Reaktionen nach dem JGG?!9; das Merkmal ist insoweit nicht allein den Auflagen zugeordnet und damit auch als Differenzierungskriterium nicht weiterführend??®, Die u.U. unter- schiedliche Intensität der Tatorientiertheit kann und soll — aus den bereits o. einge- hend dargelegten Gründen — zur Differenzierung von Weisungen und Auflagen nicht benutzt werden 221_ e) Betrachtet man die Auflagen des $ 15 I Nr. 1—3 JGG weniger hinsichtlich ihrer begrifflichen Einzelmerkmale, sondern mehr auf den Zusammenhang zwischen Verpflichtungsgegenstand und strafrechtsgeschichtlicher Entwicklung der Ausge- staltung von Reaktionsformen hin, so ergeben sich die folgenden Überle- gungen 222‘ aa) In der Anbindung der Auflage nach $ 15 I Nr. 1 JGG an den objektiven Umfang einer vorliegenden Rechtsgutsverletzung ohne Berücksichtigung von Täterfaktoren und in der regelmäßigen Leistung an Private (+ Staat), den Verletz- ten, wird die historische Wurzel der (jugend-)strafrechtlichen Schadenswiedergut- machungsauflage erkennbar. Reaktionsauslöser (Voraussetzung) und entscheiden- der Maßstab (Hauptbemessungsfaktor) für die staatliche Reaktion auf die Straftat ist hier die objektive, äußerliche Rechtsgutsverletzung, die Beeinträchtigung frem- der Individualrechtsgüter?? und gerade nicht die Qualität der Verletzungshand- lung, Schuldgesichtspunkte oder die Erziehungsbedürftigkeit des Täters. In der Auflage der Schadenswiedergutmachung kann ein spätes Folgeinstitut der früheren Privatstrafe, die im Laufe ihrer geschichtlichen Entwicklung als eine der ersten staatlichen Reaktionen auf Straftaten ausgestaltet wurde und heute dem 216 Vergl. Irmer (Diss.) S. 13f., Böhm (Jugendstrafrecht) S. 155. 217 Die Tatorientiertheit dieser Auflage kommt insb. auch in $ 15 II Nr. 1, 2 JGG zum Aus- druck. 218 Gleiches gilt demnach für Verwarnung und Jugendarrest. 219 S.0. S. 28ff. 220 S. dazu o. S. 78f., 119. 221 S.0. S. 88f.; eine exakte und konsensfähige Differenzierung wäre unter diesem Krite- rium kaum möglich. 222 S. auch u. S. 164ff. 223 Wesentlich ist hier, daß ein zivilrechtlich begründeter Schadensersatzanspruch in eine strafrechtliche Reaktion umgeformt, mit staatlichem Zwang ($$ 15 III, 11 III JGG) ver- sehen wird und nach dem Wortlaut des $ 13 I JGG der Ahndung dienen, d.h. staatliche Strafe sein soll. S (zivilrechtlichen) Deliktsrecht zugeordnet ist, gesehen werden??*, Diese als echte strafrechtliche Reaktion ausgestaltete Auflage?5 kann — von ihrem strafrechtsge- schichtlichen Ursprung her gesehen — wohl als die älteste der verschiedenen Maß- nahmen des JGG angesehen werden ??®, 227 Diese Erkenntnis deckt sich auch mit der systematischen Zuordnung der Auflagen zu den Zuchtmitteln, die der Ahndung dienen sollen und bei denen der Erziehungs- gedanke zumindest nicht ausdrücklich im Gesetzestext aufscheint. Selbst wenn Erziehung als Maßnahmenziel festgelegt wird, so ist hier lediglich Erziehung durch Ahndung und Sühne möglich. Diese Reduzierung der Einfluß- nahmemöglichkeiten auf Ahndung unter Nichtberücksichtigung präventiv ausge- richteter Einwirkungsmittel steht für eine ältere Vorstellung gesellschaftlicher Reaktionen auf Straftaten 228 N bb) Mit der Auflage nach $ 15 I Nr. 2 JGG hat sich der Gesetzgeber von einer außerstrafrechtlich begründeten Anspruchsgrundlage gelöst; er hat eine eigenstän- 224 Erst in späterer Zeit löste sich die staatliche Strafe von dem Schadensersatzanspruch und bildete eigenständige Strafformen bei Individualrechtsverletzungen aus; die Schadenser- satzleistung für den Geschädigten entfiel als staatliche Strafe; vergl. auch die Regelun- gen im StGB. 225 S. Eisenberg (JGG) $ 15 Rdnr. 11; zum Teil wird diese Reaktion ($ 151 Nr. 1 JGG) heute im Gegensatz zum Gesetzeswortlaut (Ahndung) nicht mehr als Strafe angesehen, da die Zufügung eines (zusätzlichen) Übels nicht vorliege (weil der Schadensersatzanspruch ohnehin besteht); vergl. Pfeiffer (1983) S. 168, Hoerster (1984) S. 225, s. auch Baur (1957) S. 338f. 226 Darauf deutet ja auch gerade die Fixierung dieser Auflage auf den objektiven Schaden des Rechtsgutes unter Ausblendung von Tätergesichtspunkten hin; eine Hinwendung zu und Berücksichtigung der letztgenannten Faktoren bei der Reaktionszumessung kam strafrechtsgeschichtlich gesehen erst spät zum Tragen. Vorher war die äußerliche Rechts- gutsverletzung das Entscheidende. Drei Gesichtspunkte, die alle typisch für ältere und älteste staatliche Strafen sind, sprechen für den historischen Ursprung dieser Auflage: (I) Ein zivilrechtlicher Anspruch wird staatlich verstärkt durch Androhung von Zwang, Strafe bei Nichterfüllung. (2) Dieser Anspruch wird als Strafe funktionalisiert und in den strafrechtlichen Reak- tionskatalog aufgenommen. ) Bei Zumessung der Reaktion wird weitgehend auf individuelle Täterbelange nicht eingegangen; Maßstab ist Art und Höhe der objektiven Rechtsgutsverletzung. Alle drei Gesichtspunkte finden sich bei „modernen“‘ Strafen nicht mehr. 227 Zu beachten ist hier, und dies erscheint bemerkenswert, daß gerade die Wiedergutma- chungsauflage wohl eine recht konkrete (rechtspolitische) Ausweitungstendenz hat; vergl. zu diesbzgl. Forderungen: Busch (1977) S. 408, Kerner (1982) S. 819, Pfeiffer (1983) S. 335, Sessar (1983) S. 147ff., 158ff., Schultze (1984) S. 387, Theißen (1984) S. 543 ff., 55. Deutscher Juristentag, Beschlüsse der Abteilung Strafrecht (IV.), NIW 1984, S. 2681 f., Lang (1985) S. 34 f.; zum geistesgeschichtlichen und theoretischen Hin- tergrund der Entwicklung vergl.: Hellmer (1979) S. 46 ff., Schöch (1984) S. 33 ff., Röss- ner (1985) S. 106 ff., Scheffler (1985) S. 180ff.; vergl. auch zu der o. a Tendenz: Frehsee (1981) S. 1253 f., Frehsee (1982) S. 129ff., Herz (1984) S. 240ff., Böhm (Jugendstraf- recht) S. 159. 228 S. dazu u. S. 166f., 183f. 158 dige strafrechtliche Reaktion gebildet, deren Verpflichtungsgegenstand er dem sozial-moralisch-sittlichen Lebensbereich entnommen hat. Wie bei der Wiedergutmachungsauflage kommt auch hier die Reaktion dem Ver- letzten zugute, sie bietet diesem Genugtuung und dient dadurch der Aussöhnung zwischen Schädiger und Geschädigtem. In dieser Auflage wird gleichfalls ein Stück Strafrechtsgeschichte sichtbar: die staatliche Reaktion auf eine Straftat löst sich allmählich von ihrer privatrechtlichen Grundlage, und es kommt zu eigenständigen Reaktionsformen, wobei der ursprüngliche Parteienprozeß noch in der bei dieser Auflage unverzichtbaren 229 persönlichen Begegnung von Schädiger und Geschädigtem vor Gericht ®° erkenn- bar ist23!, cc) Aus der Regelung des $ 15 I Nr. 3 JGG ergibt sich, daß diese Reaktion sich sowohl von einer außerstrafrechtlichen Anspruchsgrundlage als auch vom Partei- enprozeß gelöst hat und als eigenständige Strafreaktion ohne Bezug zum Verletzten gesetzlich ausgeformt ist. Jedoch kommt die Sanktion (nach wie vor) nicht dem Staat, sondern einem Dritten (gemeinnützige Einrichtung) zugute??, Hieraus kann eine gewisse Nähe zu der historischen Form der die Schadensersatzleistung (i.e.S.) übersteigenden (Geld-)Buße (zugunsten des Verletzten )233 gefolgert werden. dd) Aus diesen Betrachtungen ergibt sich zwar, daß die drei gesetzlich genannten Auflagen in $ 15 I JGG einen — unterschiedlich intensiv ausgeformten — Bezug zu älteren Reaktionen der Strafrechtsgeschichte aufweisen, und sie im Vergleich zu den anderen Maßnahmen des JGG als älteste Schicht anzusehen sind??*, Jedoch können aus dieser Analyse keine über das oben zu den einzelnen Regelungs- bereichen Gesagte hinausgehende Aussagen für eine Differenzierung von Weisun- gen und Auflagen nach geregelten Lebensbereichen abgeleitet werde I'1235. 229 Vergl. den Wortlaut des $ 15 I Nr. 2 JGG sowie o. S. 146. 230 Gerade diese Gestaltung (persönliche Entschuldigung in Gegenwart des Richters) der Auflage soll pädagogisch besonders sinnvoll und auch zweckmäßig sein, vergl. auch RL Nr. 2 zu $ 15 JGG. 231 Gleichfalls beachtenswert erscheint bei dieser Auflage ihre sichtbare und ausdrückliche Genugtuungsfunktion, vergl. dazu auch u. S. 166f. 232 Nach $ 9 S. 3 RJGG 1943 fiel die Geldbuße (noch) an den Staat, s. o. d. Übersicht auf S. 52, vergl. aber auch Pofrykus (JGG) $ 15 Bem.2c. 233 Zur Buße im vergangenen Strafrecht und den Gründen für ihrer Abschaffung vergl. Hofmann (Diss.) S. 105 ff.; zur Buße und ihren Bezügen zum Schadensersatz s. auch unten S. 164ff. 234 Zu der Relevanz dieser Feststellung bzgl. einer möglichen Differenzierung von Weisun- gen und Auflagen s. u. S. 167. 235 Die hier unter e) herausgearbeiteten Gesichtspunkte: “ Schadensersatzleistung, z Beteiligung des Geschädigten, i Tatorientiertheit, 159 Der gemeinsame Aspekt der Auflagen unter strafrechtsgeschichtlichem Blickwin- kel erscheint insoweit zwar als für das Verständnis des $ 15 JGG hilfreich, jedoch gibt er keine weiterführenden Hinweise für eine Unterscheidung der ambulanten Maßnahme des JGG. f) Zusammenfassend kann festgestellt werden, daß der Versuch, aus den Rege- lungsbereichsfestlegungen der einzelnen Auflagen übergeordnete Gesichtspunkte und Sachgebietsbeschreibungen abzuleiten, sich als nicht sehr weiterführend erwie- sen ha t236‚ Die meisten der vorgenommenen Beschreibungen der Wesensart von Auflagen 237 erwiesen sich entweder als unvereinbar mit anderen gesetzlichen Festlegungen oder aber als für eine Differenzierung ungeeignet ?8, Als Ergebnis bleibt hier jedoch zweierlei festzuhalten: Zum einen wurden bei der Analyse der einzelnen Auflagen gefundene Ergebnisse und Regelungsbereichsfest- legungen durch die hier vorgenommene Zusammenschau bestätigt und damit in ihrer Verbindlichkeit verstärkt. Dies gilt insb. für die Gebiete: finanzielle Aufwen- dungen des Täters für Dritte und Schadensersatzleistung. Zum anderen wurde durch Zusammenfassung zweier Auflagen?? ein zumindest teilweise übergeordne- ter Regelungsbereich, der der Kontaktaufnahme zwischen Täter und Opfer, gefun- den 240' Ein allen drei Auflagen übergeordneter Begriff, der eine Differenzierung von Wei- sungen und Auflagen unter dem Gesichtspunkt unterschiedlicher Regelungsbereiche i.0.a. Sinne erlauben würde, war jedoch auf diesem Wege nicht feststellbar**!, Der Typus der Auflage kann in Abgrenzung zu dem anderer ambulanter Maßnah- men, insb. zu dem der Weisung, somit von den in $ 15 I Nr. 1—3 JGG geregelten Lebensbereichen aus alleine nicht bestimmt werden; dazu weisen die in $ 15 1 JGG festgelegten einzelnen Auflagen und Regelungsbereiche zu heterogene Struktur auf , wurden bereits oben bei den Regelungsbereichen der einzelnen Auflagen dargestellt und erscheinen hier lediglich unter einem anderen Gesichtspunkt erneut, ohne daß hinsicht- lich der geregelten Lebensbereiche sich etwas Neues ergibt. 236 Ziel war die Festlegung des (einheitlichen) Typus der Auflage, s.o. S. 130ff. 237 S.0. S. 154ff. 238 S.o. S. 155 ff. 239 $ 15 I Nr. 1, Nr. 2 JGG. 240 S.o. S. 155f. 241 Vergl. auch Wolf (1984) S. 225 ff. 242 So im Ergebnis wohl auch Pofrykus (1954) S. 440, Potrykus (JGG) $ 5 Bem. 3a; keine Aussage ist damit darüber getroffen, ob eine Differenzierung nicht anhand anderer Kri- terien jenseits der geregelten Lebensbereiche i.o.a. Sinne möglich ist; vergl. dazu u. S. 163ff.; a.A. wie hier: Dallinger, Lackner (JGG) $ 15 Rdnr. 1 mit zweifelhafter Begründung: „Im Gegensatz zur Regelung bei den Weisungen ($ 10) ist der Kreis der besonderen Pflichten geschlossen. Dadurch (!) umfassen sie einen im wesentlichen ein- heitlichen Typus von Rechtsfolgen‘‘ 160 IV. Ergebnisse und kritische Würdigung dieses Differenzierungsansatzes I. Darstellung der Ergebnisse Die Analyse der einzelnen gesetzlichen Auflagenregelungen in $ 15 I Nr. 1-3 JGG ergab folgende exklusiv festgelegte Lebens- und Regelungsbereiche, in denen andere Maßnahmen, insb. Weisungen nach $ 10 I JGG, unzulässig sind. a) Unter dem Gesichtspunkt des Inhalts der Auflagenverpflichtungen folgt aus den oben getroffenen Festlegungen für die Weisungen: Sie dürfen keine Leistungen zum Gegenstand haben, die aa) sich nach Art, Umfang und Tatbezug (bei Leistung an den Geschädigten) als Erfüllung eines aus der Straftat resultierenden Schadensersatzanspruches darstel- len (würden)?®, bb) ausschließlich sittlich, moralisch oder sozial begründbare Pflichten?“ für den Täter festlegen?*5, cc) Geldzahlungen beinhalten oder andere geldwerte Aufwendungen des Täters zugunsten Dritter vorsehen**6, b) Stellt man auf den Empfängerkreis der Täterleistungen ab, so ergibt sich, daß Weisungen nicht erteilt werden dürfen, wenn 247, aa) die festgelegten Leistungen dem Geschädigten (i. w.S.) zufließen sollen oder bb) wenn sie der Kontaktaufnahme zu dem Geschädigten dienen sollen oder einen Solchen Kontakt zwischen Täter und Opfer voraussetzen?48, c) Über diese Einzelaussagen hinausgehende und die drei Auflagen verbindende Gesichtspunkte konnten nicht gefunden werden bzw. erwiesen sich im Ergebnis als Nicht exklusiv für Auflagen und schieden daher für eine Abgrenzung aus 249‘ 2. Kritische Würdigung des Versuchs, Weisungen und Auflagen nach den Jjeweils geregelten Lebensbereichen zu differenzieren a) Der hier vor- und dargestellte Differenzierungsansatz führt im Einzelfall zu exakten und konsensfähigen Entscheidungen (Abschichtung von unzulässigen Wei- 243 S.o. S. 142; diese Aussage beinhaltet zwei verschiedene Fälle: Leistung an den Geschä- digten (s. auch unten b) aa)), Leistung an einen nicht-geschädigten Dritten (in diesem Fall ist die hier angedeutete „Austauschprobe‘‘ vorzunehmen, s.0. S. 140). 244 Zu diesen Begriffen s.o. S. 144f., vergl. aber auch die kritischen Bemerkungen o. auf S. 101 zu „sittlichen Verpflichtungen‘“‘. 245 S.o. . S. 146. 246 S.0 HS IS 247 S.0. . S. 142. 248 S.0 , S, 146, 155f. 249 S.o. S. 153ff. 161 sungen) und stellt sich insoweit als weiterführend dar. Er kann mit seiner Anbin- dung an mehr äußerliche, tatsächlich-beobachtbare Differenzierungsfaktoren (die jeweils geregelten Lebensbereiche) die Bedenken, die gegen andere Differenzie- 250 rungsansätze mit stärker wertend-zuschreibenden Trennkriterien sprechen ’ weitgehend vermeiden. b) Diesem Differenzierungsansatz stehen aber auch erhebliche Bedenken gegenüber. So vermag er letztlich nicht befriedigend zu erklären, aus welchem Grunde die jeweiligen Lebensbereiche exklusiv in $ 15 I JGG geregelt sind. Er kann darüber hinaus eine erforderliche Funktionsbeschreibung der Auflagen nicht vornehmen und ist auch nicht in der Lage, die Reaktionen in ihrer sozialen Wirkung und Wirk- 251 lichkeit umfassend zu beschreiben . Dies alles basiert auf der Grundannahme dieses Differenzierungsansatzes, daß nur „formelle‘“ und nicht „materielle‘“ Fakto- ren zur Abgrenzung herangezogen werden sollen 252. Die zuletzt genannten Gesichtspunkte wurden gerade nicht gesucht; sie ergaben sich auch nicht aus der Zusammenschau der drei Auflagen?®, Auf die Frage nach den Gründen für die jeweilige Zuordnung von bestimmten Maßnahmen zu den Auflagen bzw. zu den Weisungen und damit letztlich für die Unzulässigkeit einzelner Weisungen bleibt als Antwort nach diesem Ansatz ledig- lich der Verweis auf das positive Recht und den Gesetzgeber. Eine logisch zwin- gende Begründung und überzeugende materielle Gründe für eine bestimmte Zu- ordnung von Maßnahmen zu Auflagen oder zu Weisungen vermag dieser Ansatz nicht anzugeben. Diese Problematik und Schwäche des hier vorgestellten Ansatzes wird deutlich im Vergleich von Arbeits- und Geldleistungsverpflichtungen. Beide Maßnahmen kön- nen Ahndungscharakter haben, sie sind auch von der Funktion her gesehen aus- tauschbar, gleichen sich insoweit unter materiellen Gesichtspunkten stark?* und hätten auch gemeinsam in $ 15 I JGG Aufnahme finden können?®, Daß dem nach der geltenden Gesetzeslage nicht so ist, beruht nach dem obigen Ansatz aus- schließlich auf der gesetzgeberischen Zuordnung, die die Arbeitsverpflichtung den Weisungen ($ 10 I Nr. 4 JGG) zugeschlagen hat. Eine materielle Begründung da- für, weshalb diese Zuordnung so erfolgt ist, kann dieser Ansatz nicht geben. Er ist insoweit sfreng positivistisch, kann materielle Zuordnungsgesichtspunkte nicht aufzeigen und ist daher auch nicht in der Lage, einen Leitfaden für den Ge- setzgeber abzugeben 256_ 250 S.o. S. 118ff. 251 Zu den diesbzgl. Anforderungen an Abgrenzungskriterien s. o. S. 96, 118. 252 Dazu s.0o. S. 121 f., 130ff. 253 Ein (materieller) Typus der Auflagen war gerade nicht festlegbar. 254 Zu diesen Gemeinsamkeiten s. auch u. S. 188f. 255 Diese Zuordnung wird von einer beträchtlichen Meinung gefordert, vergl. S. 216 ff. 256 Z.B. bei d. Neufassung d. Kataloge, Aufnahme zusätzlicher Auflagen u. Weisungen. 162 Er wird den ambulanten Maßnahmen in ihrer sozialen Realität nicht gerecht und kann daher — obschon weiterführend — das Problem der Differenzierung zwi- schen Weisungen und Auflagen nicht abschließend und befriedigend lösen?”7, B. Differenzierung von Weisungen und Auflagen nach ihrer Wirkungsweise I. Bestandsaufnahme und Entwicklung des Differenzierungskriteriums I. Bisherige Ergebnisse und Folgerungen für eine Differenzierung zwischen Weisungen und Auflagen a) Nachdem die Untersuchung der in der Literatur vorgetragenen Differenzie- rungsversuche zu einer Ablehnung dieser Ansätze geführt hat, die Auslegung der für die Abgrenzung von Weisungen und Auflagen relevanten Normen des JGG bis- her auch kein weiterführendes Differenzierungskriterium erschloß?® und das eigene mehr formelle Abgrenzungskriterium nach den jeweils durch die Auflagen abschließend geregelten Lebensbereichen sich zwar als weiterführend, aber letztlich unter dem Gesichtspunkt der ausschließlich positivistischen Begründbarkeit der Ein- und Zuordnung von Maßnahmen in die hier zu differenzierenden Reaktions- arten, Weisungen und Auflagen, sich als unbefriedigend erwiesen hat?®, versuche ich im folgenden, die Nachteile der bisherigen Abgrenzungsansätze zu analysieren und bei der Entwicklung einer eigenen Differenzierungslösung möglichst zu ver- meiden. b) Als wesentliche Nachteile haben sich bislang einerseits die geringe Konsensfä- higkeit und Unexaktheit der stärker materiell ausgerichteten Differenzierungskrite- rien (insb. Funktion, Charakter) und andererseits die fehlende ganzheitliche Erfas- sung der jeweiligen Maßnahmen bei den mehr formell ausgerichteten Trennkrite- rien (insb. geregelte Lebensbereiche) erwiesen?®, Eine auf die Analyse der Wirkungs- und Einflußmechanismen der verschiedenen Reaktionen aufbauende Abgrenzung zwischen Weisungen und Auflagen steht zwi- Sschen den beiden o. a. Extremen und kann somit eventuell deren Nachteile vermei- den und die Vorteile, ganzheitliche Erfassung der Maßnahme einer- und Konsens- fähigkeit andererseits, kombinieren. Die Wirkungsweise ist zum einen stark mate- riell geprägt, ihre Beschreibung beschränkt sich nicht auf Äußerlichkeiten, die 257 Vergl. zu den Anforderungen an eine zufriedenstellende Differenzierungslösung oben S. 118ff. 258 Vergl. zu beidem o. S. 19ff. 259 Dazu s.o. S. 161 f. 260 Zu den Anforderungen an ein Differenzierungskriterium s.o S. 118ff. 163 Nähe und Beziehung zur Funktionszuweisung ist evident; zum anderen ist die Wir- kungsweise tatsächlich beobachtbar und kann objektiv beschrieben werden?®!, ohne daß es wertender Gesichtspunkte zwingend bedarf?®?, 2. Ableitung des Differenzierungskriteriums aus der Struktur der JGG- Maßnahmen unter strafrechtsgeschichtlichem Blickwinkel Der hier darzustellende Abgrenzungsversuch nach der Wirkungsweise von Weisun- gen und Auflagen resultiert aus der sich bei der Analyse der Regelungsbereiche des $ 15 I Nr. 1-3 JGG aufdrängenden Erkenntnis?®, daß es sich bei den Auflagen, insbesondere bei der Kombination von strafrechtlich angeordnetem Schadenser- satz für den Verletzten und Geldbuße, um ein Reaktionsmuster handelt, dessen geschichtliche Wurzeln weit in das Mittelalter zurückgehen** und gleiches für die Weisungen nicht gilt?®5, a) Zum Beleg dafür soll im folgenden kurz die Kombination der beiden typischen und häufigsten Auflagen?®, Schadensersatz und Geldbuße? (& 15 I Nr. 1, 3 JGO), in ihrer geschichtlichen Entwicklung dargestellt werden 268 Ö Die Verbindung von Schadensersatz und Buße findet sich schon im altrömischen Recht?®, in dem die Buße als Privatstrafe (poena) dem Geschädigten neben und zusätzlich zum eigentlichen Schadensersatz zufiel, um ihn von erlaubten Rache- handlungen abzuhalten?’”*, Aus dem Recht, Buße einzufordern, wurde später die Pflicht, eine angebotene Buße anzunehmen und keine Rachehandlungen vorzu- nehmen?’!, Im vorklassischen und klassischen römischen Recht konnten beide Ansprüche des Geschädigten gemeinsam (im Zivilprozeß) verfolgt werden?”?, Die 261 Zu Einschränkungen diesbzgl. s.o. S. 118 Fußnote 687. 262 Dabei ist zu beachten, daß nicht untersucht werden soll, wie Maßnahmen wirken sollen, sondern wie sie fatsächlich wirken (können). 263 S.o. S. 157ff. 264 Die Zuchtmittel sind sowohl ihrem Inhalt als auch ihrer Bezeichnung nach uralte Rechtsinstitute und aus dem elterlichen Züchtigungsrecht (wohl besser dem des Sippen- vorstandes) hervorgegangen, so Holzschuh (1955a) S. 171, Holzschuh (1955) S. 152, Holzschuh (1957) S. 256, vergl. auch Meng (1953) S. 8ff., Hellmer (1956) S. 529ff., Böhm (Jugendstrafrecht) S. 154. 265 Dieses Vorgehen kann als historisch-systematische Auslegung des JGG (insb. der $$ 10, 15 JGG) angesehen werden. 266 S.0. S. 6f. 267 Wobei die Geldbuße noch unter dem RJGG 1943 dem Staat zufiel, s. d. Übersicht o. auf S52l 268 Zur Geschichte der Buße Niemeyer (1972) S. 6ff.; zu dem Weg, der von der Fehde, Blut- rache über die Ablösbarkeit des Racherechts bis zur „Zwangskomposition“ führte: vergl. u.a. Holldack (1911) S. 24ff., Nass (1963) S. 27 ff. 269 Niemeyer (1972) S. 7f. 270 Vergl. zu vergleichbaren Reaktionsformen in „alternativen‘“ Bildungsstätten Shaw (1974) S. 42. 271 Zuerst bei leichteren Vergehen (z. B. Körperverletzung, Beleidigung) Niemeyer (1972)5. 8. 272 Niemeyer (1972) S. 9f. 164 nachklassische Entwicklung ist durch das Vordringen der im öffentlichen Strafver- fahren verfolgbaren Delikte (crimen) gekennzeichnet?’?, Die Buße wird in dieser Zeit immer mehr zu einem bloßen Berechnungsfaktor des Schadensersatzanspru- ches und verschmilzt mit diesem letztlich zu einem einheitlichen Anspruch auf ver- vielfachte Restitution?”*, Im germanischen Recht finden sich Schadensersatz und Buße nicht so getrennt wie im vorklassischen und klassischen römischen Recht. Mit dem aufgrund eines Süh- nevertrages von der Schädigersippe zu zahlenden Sühnegeld waren Buße und Scha- densersatz zugleich abgegolten?”’> Daneben mußte ein Friedensgeld an die Gemeinschaft gezahlt werden?’®, Auch im fränkischen Recht findet sich die Ablösbarkeit und später die Ablö- sungspflicht des Racherechts durch Bußzahlung, die den Schadensersatz mit abdeckte?’’, Dabei ging hier 1/3 der Buße als Friedensgeld an die Gemein- schaft ?78, Das Mittelalter ist gekennzeichnet durch stetige Erhöhung des Anteils der Buße, der an die Gemeinschaft zu zahlen war, bis sie letztlich ganz dieser (bzw. dem Rich- ter) zufiel?”?, In der Neuzeit kommt die Buße dann — zumindest im allgemeinen Strafrecht ?® praktisch nicht mehr vor?®!, b) Da für Reaktionen, die den heutigen Weisungen nach $ 10 JGG entsprechen, eine ähnliche strafrechtsgeschichtliche Verwurzelung nicht feststellbar ist, wird die gesetzliche Trennung von Weisungen und Auflagen im JGG vor diesem Hinter- grund der geschichtlichen Entwicklung strafrechtlicher Reaktionsformen verständ- lich und nachvollziehbar ???, 273 Niemeyer (1972) S. 11. 274 Niemeyer (1972) S. 12. 275 Niemeyer (1972) S. 13, vergl. auch Sessar (1983) S. 145. 276 Das als Vorläufer der heutigen Geldstrafe angesehen werden kann, vergl. Radbruch (1950) S. 3f., s. auch Hellmer (1956) S. 530. 277 Buße hatte auch hier Buß- und Schadensersatzfunktion, Niemeyer (1972) S. 15. 278 Niemeyer (1972) S. 15. 279 Niemeyer (1972) S. 16. 280 Vergl. aber das Schmerzensgeld ($ 847 BGB) mit seiner deutlichen Genugtuungsfunk- tion — vergl. dazu auch Böhm (Jugendstrafrecht) S. 85 (kritisch zu der pönalen Kompo- nente). 281 Das Anwendungsgebiet der Buße wurde durch die CCC drastisch eingeschränkt; die Art. 142, 157, 158 CCC erklären sich aus dem Einfluß der Rezeption römischen Rechts, vergl. Niemeyer S. 17 f., 20; endgültig fiel die Buße erst im letzten Jahrzehnt im Erwach- senenstrafrecht weg, nachdem sie zuvor über lange Zeit praktisch bedeutungslos gewe- sen war, vergl. Hofmann (Diss.) S. 105 ff. 282 Zu Entwicklungstendenzen im Strafrecht: Vom Tat- zum Täterstrafrecht, Subjektivie- rung des Strafrechts u. ä.: B/au (1958) S. 732 f., Böllinger (Diss.) S. 390 f., kritisch dazu: Baumann (1958) S. 193f.; s. auch u.5S. 167, 183f. 165 Die Auflagen stehen — vereinfacht gesagt — für die klassische, geschichtliche Sicht und Form staatlicher Reaktionen auf Straftaten 283 So betrachtet ist $ 15 I JGG Folge und Erscheinungsform des älferen Straf- rechts?% mit 7atorientierung und in Rudimenten erkennbaren Bezügen zum alten Parteienprozeß zwischen Schädiger und Geschädigtem*®; &8 10 JGG erscheint demgegenüber als Ausdruck des spezialpräventiven Zweckgedankens im Straf- recht, der ganz auf Erziehung und Besserung ausgerichtet ist. c) Für eine Differenzierung von Weisungen und Auflagen kann aus diesem straf- rechtshistorischen Schichten- oder besser Rudimentmodell aber nicht abgeleitet werden, daß alle Maßnahmen, die zu ihrer Rechtfertigung keinen spezifischen Täterbezug benötigen, Auflagen im materiellen Sinne und damit, soweit in $ 15 I JGG nicht genannt, unzulässig sind. Dies gilt zum einen deshalb nicht, weil der Tatbezug auch bei den Weisungen nach $ 10 I JGG gegeben ist?® und außerdem eine Koppelung an Täterfaktoren auch bei den Auflagen gem. $ 15 I JGG in gewis- sem Umfang erforderlich ist??”, Insoweit ist auch ein Funktionswandel bei den Auflagen eingetreten. Schadensersatz und Buße dienten in der Strafrechtsge- schichte nicht dazu, neue Rechtsbrüche des Täters zu verhindern; Funktion insbe- sondere des Bußanteils war die Ablösung der Rache, mithin die Friedenssicherung für den Täter und die Gemeinschaft. An eine Beeinflussung des Täters war nicht gedacht. Letztgenannter Aspekt stellt heute die Primärfunktion auch der Auflagen nach $ 15 I Nr. 1 und Nr. 3 JGG dar*®, Darin zeigt sich der Funktionswandel dieser Rechtsinstitute?®® von der Genugtuungs- und Befriedigungsfunktion für den Verletzten und Racheberechtigten*” hin zur erzieherischen Einflußnahme auf den Täter 291, 292_ Eine Differenzierung zwischen Auflagen und Weisungen nach Tat- bzw. Täterbezug muß daher auch aus diesem Grunde ausscheiden?®, 283 Dazu näher u.5S. 183f. 284 Zum „Wiederkehren“ alter Rechtsformen und Rechtsinstitute vergl. Ebert (1978) S. 401. 285 S.o. S. 157ff. 286 S.0. S. 28 ff. 287 Synur S15 S: 2 IDNr. d S: 1I66; 288 Niemeyer (1972) S. 56f. lehnt daher auch die Genugtuungsfunktion der Auflagen nach 8 15 I JGG ab, vergl. auch Schnitzerling (1959) S. 203. 289 Zu derartigen Funktionsveränderungen vergl. auch Ebert (1978) S. 410f. 290 Zu diesem emotionalen Anteil vergl. Nass (1963) S. 29ff. 291 Wobei m.E. die Befriedigungsfunktion sicher nicht gänzlich verschwunden, sondern nur auf einen hinter der Spezialprävention nachrangigen Platz verdrängt wurde; zur Genugtuungsfunktion vergl. auch 8 151 Nr. 2 JGG; vergl. auch Hellmer (1956) S. 539f., Deimling (1969) S. 70. 292 Diese relativ /eicht austauschbaren Funktionszuschreibungen machen auch deutlich, weshalb die Funktion verschiedener Rechtsinstitute kaum als konsensfähiges Differen- zierungskriterium verwendet werden kann; vergl. zu diesem Punkt auch Wolf (1984) S. 96f. 293 S. auch oben S. 156f. 166 Festzuhalten ist hier, daß sich im etwa 60 Jahre alten JGG älteste Formen der Straf- rechtspflege mit solchen verbinden, die erst vor weniger als 100 Jahren aktuell wur- den. Mit dieser unterschiedlichen geschichtlichen Fundierung verbunden ist gewiß auch eine unterschiedliche Aufgabenstellung und Funktionsweise dieser Maßnah- men. Sie sollten — wie oben ausgeführt — in ihrer geschichtlichen Entwicklung verschiedenartigen Zwecken dienen und waren möglicherweise diesbezüglich mit unterschiedlichen Wirkungsmechanismen, abgestimmt auf den jeweils zu erfüllen- den Zweck, ausgestattet. Es liegt daher nahe zu untersuchen, welche Wirkungsweisen die Auflagen hatten und jetzt noch, bei geänderten Zweckvorgaben?, haben, und diese dann mit den Wirkungsmechanismen der Weisungen zu vergleichen, um eventuell auf diesem Wege bei genügendem Kontrast zu einer Differenzierungsmöglichkeit zu ge- langen?®5, 3. Inhaltliche Festlegung des Differenzierungskriteriums a) Differenzierungskriterium und damit im folgenden Untersuchungsgegenstand ist die Art und Weise, wie einerseits Auflagen und andererseits Weisungen tatsäch- lich wirken (können). Umschrieben werden kann dies auch damit, daß analysiert werden soll, auf wel- chen Wegen Beeinflussung und Erziehung durch verschiedene Maßnahmentypen stattfinden. Dabei soll auf die objektivierbaren?”, d.h. für jedermann nachvollziehbaren, von subjektivem Empfinden und Zuschreibungen freien Wirkungszusammenhänge, -weisen abgestellt werden. Einengend betrachtet die folgende Analyse lediglich die Wirkung der verschiede- nen Maßnahmen auf den Täter (Spezialprävention) und läßt weitere Funktionen und Effekte der ambulanten Maßnahmen (insb. die Generalprävention?”) außer Betracht. Diese Fokussierung rechtfertigt sich zum einen dadurch, daß die nicht- spezialpräventiven Wirkungszusammenhänge wohl bei den beiden hier zur Diffe- 294 Auszugehen ist hier davon, daß bei allen ambulanten JGG-Maßnahmen die Spezialprä- vention zumindest im Vordergrund steht. 295 Wenn der gegenwärtige Zweck beider Reaktionsarten derselbe ist (Spezialprävention), bleibt als Differenzierungskriterium u. U. nur der Wirkungsmechanismus übrig, da die- ser sich nicht einfach durch (andere) gesetzte Zweckvorgaben modifizieren läßt. Die Wirkungsmechanismen von Reaktionen erweisen sich in der zeitlichen Dimension als recht beständig. Daher kann die große zeitliche Distanz bzgl. der Entstehung von Wei- sungen und Auflagen hier noch eine Rolle spielen. 296 Dazu vergl. auch o. S. 118 Fußnote 687, 119f. 297 Vergl. dazu (f.d. JGG): Schmidt (1955) S. 193 f., Fräbel (1958) S. 17, Stüber (Diss.) S. 1ff., 206 ff., 223 ff., Breland (Diss.) S. 11 ff., Eckert (Diss.) S. 83 f., Hassemer, Lüders- sen, Naucke (1979) S. 50ff., Vanberg (1982) S. 7ff., Müller-Dietz (1983) S. 106 ff., Döl- ling (1984) S. 259ff., Schumann, Berlitz, Guth u. a. (1984) S. 281 ff., Albrecht (1984) S. 57f., 70ff., Schöch (1984a) S. 273 ff., insb. Bottke (1984). 167 renzierung anstehenden Maßnahmen ähnlich verlaufen 298 und somit eine Abgren- zung gerade nicht leisten können, wobei hier offen bleiben kann, ob Generalprä- vention überhaupt ein legitimer Strafzweck im JGG ist?”., Zum anderen — und dies ist entscheidend — spricht für die vorgenommene Eingrenzung des Untersu- chungsgegenstandes, daß das Jugendstrafrecht ein primär auf den Täter ausgerich- tetes Einwirkungs- und Erziehungsstrafrecht ist und dies zumindest für alle ambu- lanten Maßnahmen nach dem JGG gilt?®, Daher ist es erforderlich, aber auch ausreichend, bei der Analyse der Wirkungszusammenhänge auf die Wirkungen bei und auf den einzelnen Jugendlichen abzustellen. Insoweit determiniert die Erzie- hungsfunktion der JGG-Maßnahmen auch den Untersuchungsgegenstand. Zusammengefaßt gesagt: es soll geklärt werden, wie Weisungen und Auflagen auf den einzelnen Jugendlichen, Heranwachsenden wirken und worin sie sich diesbe- züglich unterscheiden, um auf diesem Wege zu einem tragfähigen Differenzie- rungskriterium zu gelangen. b) Basis der folgenden Ausführungen ist somit, daß mittels staatlicher Reaktionen auf Einzelpersonen eingewirkt werden kann und darf, sowie daß derartige Maß- nahmen Wirkungen entfalten. Dadurch ist aber noch keine Aussage über den Sinn staatlicher Reaktionen bei ubiquitärem, entwicklungsbedingtem und sich spontan zurückbildendem abweichenden Verhalten Jugendlicher, Heranwachsender sowie über Ursachen und Auslesefaktoren bzgl. Straffälligkeit getroffen?!, Hier soll nur darauf hingewiesen werden, daß die in diesem Zusammenhang vorge- brachten Bedenken gegen staatliche Reaktionen sich auf die Kriminalität als Mas- senphänomen und nicht auf das Verbrechen des einzelnen Täters beziehen ?°, Das individuell abweichende Verhalten bleibt erklärungs- und gegebenenfalls einwir- 298 Zur eingeschränkten Relevanz der Generalprävention durch JGG-Maßnahmen bzgl. Verhaltenssteuerung bei Jugendlichen: Feltes (Diss.) S. 339 f., Schumann, Berlitz, Guth u. a. (1984) S. 282ff. 299 Verneinend (zum. für die Abschreckung): BGHSt 15/224ff. (226), BGH, Strafverteidi- ger 1981, S. 183, BGH, MDR 1982, S. 339f., Hellmer (Erziehung) S. 181 ff., 184, Mom- berg (Diss.) S. 28 f., Bruns (1982) S. 593, Eisenberg (1984b) S. 123, Sessar (1984) S. 39, Schöch (1984a) S. 273, Eisenberg (1985) S. 47; a.A. wohl: Pfeiffer (1979) S. 268, Schaffstein (Jugendstrafrecht) S. 75, Bottke (1983) S. 88, Pfeiffer (1983) S. 83f., 171, Albrecht (1984) S. 55f£. 300 Ähnlich Hellmer (1962) S. 55, der die zunehmende Individualisierung strafrechtlicher Maßnahmen in der Geschichte des Jugendstrafrechts hervorhebt; vergl. auch: Schmidt (1955) S. 179ff., Hellmer (Erziehung) S. 150f., Lange (1964) S. 366, Würtenberger (1970) S. 169, Würtenberger (1970a) S. 107, Müller (1975) S. 21 £., 24f., Eckert (Diss.) S. 272, Pfeiffer (1979) S. 265, Feltes (Diss.) S. 340f., Hauser (1980) S. 73, 76, 264, Schöch (1983) S. 10, Maier, Pfeiffer (1984) S. 9, sowie BGHSt 24/40ff. (42 f.), Referen- tenentwurf, Stand: 18. 11. 1983, Begründung S. 19f.; zu einer gegenläufigen Entwick- lungslinie in der DDR vergl. Grathenauer (1961) S. 80 ff.; zu derartigen Entwicklungen im Recht vergl. auch 7rofha (1982) S. 76ff. (aus rechtssoziologischer Sichtweise). 301 Kritisch in den angesprochenen Punkten Sessar (1984) S. 43 f. 302 Eingehend zu diesem Punkt u. S. 209ff. 168 kungsbedürftig *°®, Es ist somit auch tauglicher und zulässiger Gegenstand staatli- cher Einwirkungsstrategien, die ihrerseits im folgenden auf ihre Wirkungsweise untersucht und voneinander abgegrenzt werden sollen. II. Wirkungsmechanismen bei Weisungen und Auflagen I. Grundlagen für die Analyse und Bewertung der Wirkungsweise von Reaktionen Bevor Auflagen und Weisungen im einzelnen auf ihre Wirkungsmechanismen hin untersucht werden können, müssen die Grundlagen einer derartigen Analyse geklärt werden. Darzustellen ist, wie Reaktionen überhaupt beim Individuum *“ Wirkun- gen hervorrufen können, welche Art der Einflußnahme welche Effekte zeigt und wie sich gewisse Reize, Reaktionen eventuell systematisieren lassen. Und nicht zuletzt soll auch die Güte und Effektivität einzelner Reaktionsarten festgelegt werden. Dieses so gewonnene Einteilungs- und Bewertungsraster soll dann auf die Auflagen und Weisungen nach dem JGG gelegt werden, um zu untersuchen, inwieweit sich diese Reaktionsgruppen nach ihrer Wirkungsweise differenzieren lassen?°5, Die Grundlage für ein derartiges Raster liefern Erkenntnisse aus Pädagogik und Psychologie?® vom Menschen, seinen reaktiven Verhaltensweisen und vor allem von seinen Lernvorgänge n 307 . Da die zu untersuchenden Maßnahmen funktional Verhaltensänderungen bewirken und damit Lernvorgänge beim Täter initiieren sollen %, werden der Analyse die Erkenntnisse der o.a. Wissenschaften über menschliches Lernen zugrunde gelegt?®, 303 Anders wohl Sessar (1984) S. 33, 39, 43 f. (m. E. kann durch Einwirkung zumindest die Störungsdauer reduziert werden); eingehend dazu u. S. 181 f., 209ff. 304 Gemäß der oben vorgenommenen Einschränkung auf spezialpräventive Fragestellungen bleiben hier massenpsychologische Mechanismen von Reaktionen, insb. bei Strafen, außer Betrachtung. 305 S. unten S. 178 ff. 306 Zu dem Verhältnis dieser beiden Wissenschaften vergl. Lassahn (1982) S. 21 f., 152ff.; auf diese Wissenschaften muß abgestellt werden, da es von der Fragestellung und vom Untersuchungsgegenstand her um die fatsächlichen Wirkungsmechanismen und -mo- delle geht und dies neben anderem Gegenstand der genannten Wissenschaften ist. Diese nicht-juristischen (-normativen) Anleihen erscheinen darüber hinaus auch geeignet, den Blick auf wissenschaftlich abgesicherte Erkenntnisse der Verhaltenswissenschaften zu lenken und so zu einer verstärkt rationalen Reaktions- und Sanktionspraxis zu gelangen. 307 Diese werden z. Teil auch als „Sachnormen der Erziehung‘“ bezeichnet, so von Bokel- mann (1965) S. 33 ff. (33). 308 Gerade durch „Lernen‘“ soll Verhaltensmodifikation erreicht werden: Kluge (1972) S. 69, Towell (1979) S. 274ff., Barkey, Eisert (1972) S. 307 ff., Brezinka (1969) S. 14f., vergl. auch Eckert (Diss.) S. 305 f., Breland (1975) S. 58 ff., Weitl (Diss.) S. 82 ff., Eisen- berg (JGG) $5 Rdnr. 5. 309 Das Folgende ist notgedrungen eine fragmentarische Darstellung, deren Modelle sicher- lich nicht der Realität gerecht werden. Die folgenden Ausführungen sollen mehr der Ein- führung und Sensibilisierung als der Verschaffung fundierten und abschließenden Wis- 169 a) Die folgenden Ausführungen über das Erlernen und Ändern von menschlichem Verhalten basieren somit auf den Erkenntnissen der sozialwissenschaftlichen Verhaltens- und Lerntheorien?!® mit den Hauptrichtungen?!!: klassisches und operantes Konditionieren sowie Lernen am Modell?'!2, Dabei kommt dem klassischen Konditionieren als Erklärungsansatz menschlicher Verhaltensweisen (heute) nur noch geringe Bedeutung zu?!?, aa) das operante (instrumentelle?!*) Konditionieren?!> (Lernen am Erfolg, Mißer- folg) geht von willensgesteuertem Handeln des Menschen aus, an das sich Erfolg sens dienen. Der hier eingeschlagene Weg rechtfertigt sich auch damit, daß es aussichts- los erscheint, „das reale Erziehungsgeschehen in seiner ganzen Komplexität erfassen und erklären zu wollen“ (Brezinka (1969) S. 19); vergl. auch Lunzer (1974) S. 366 ff., Trautner (1974) S. 192 ff. Festzuhalten ist hier noch, daß die im folgenden dargestellten Erkenntnisse und Thesen der „Lerntheorie‘“ keineswegs den alleinigen Gegenstand oder auch nur den Schwerpunkt der Pädagogik oder Psychologie bilden. Zu den vielfältigen Gegenständen und Theorien (z. B.) in der Pädagogik vergl. nur: Lassahn (1982) S. 23 ff., 60ff., 95ff., 114ff., 152ff., 158; Wulf (1978) S. 15ff., 60ff., 137ff., 208 ff., Benner (1978) S. 11 ff., 135ff., 195 ff., 273 ff., Thiersch, Schmied-Kowarzik, Keckeisen (1983) S. 81 ff. 310 Dazu vergl. Dettenborn, Fröhlich (1971) S. 23 ff£., Barkey, Eisert (1972) S. 307 ff., Lunzer (1974) S. 15ff., 40ff., 65ff., 375ff., Trautner (1974) S. 193ff., 197, Coffey (1975) S. 148 f., Pütz (1976) S. 64ff., 136 ff., Wiswede (1976) S. 36 ff., Belschner, Hoffmann, Schott u. a. (1976) S. 84 ff., Berkowitz (1976) S. 18 ff., Pielmaier (1979) S. 14ff., Hirsch (1983) S. 275, Skowronek (1983) S. 498 ff.; zur Begründung der Wahl dieses Erklärungs- ansatzes s. auch: Busch (1979) S. 348, Killias (1981) S. 330 ff., Lassahn (1982) S. 91 — (d. Lerntheorie hat die Wege der Einwirkung auf menschliches Verhalten besonders intensiv erforscht und ist auch zu gesicherten Erkenntnissen diesbzgl. gelangt; d. Valenz anderer Ansätze wird hierdurch nicht in Frage gestellt); zur umstrittenen Rolle der „Motivation‘“ innerhalb dieses Ansatzes: Cofer, Appley (1964) S. 834 ff., Dettenborn, Fröhlich (1971) S. 101 ff., Hardtmann (1972) S. 349 ff., Lunzer (1974) S. 309 ff., Breland (1975) S. 58ff., 66 ff., Eysenck (1977) S. 193 ff., Hoebel (1983) S. 98ff. 311 Außer Betrachtung bleiben zum einen psychoanalytische Erklärungsversuche (dazu vergl. Künzel (1976) S. 17ff., 66ff., Reinke-Köberer (1979) S. 15ff., Bierhoff (1980) S. 68 ff., Ofto (1982) S. 173 ff., zur Kritik an diesem Ansatz vergl. insb. Breland (Diss.) S. 84, Michelitsch-Traeger (Diss.) S. 6, Breland (1975) S. 57f£.), zum anderen soziologi- sche Deutungsversuche von menschlichem Verhalten (dazu vergl. Breland (Diss.) S. 81, mit Kritik an diesem Ansatz) sowie auch der symbolische Interaktionismus als Erklä- rungsansatz (der letztlich ja auch auf den unten zugrundegelegten Erkenntnissen des Behaviorismus basiert, vergl. dazu Benner (1978) S. 345 ff., Brumlik (1983) S. 232ff., s. auch Schüler-Springorum (1985a) S. 1120ff.). 312 Zu diesen drei Formen vergl. insb.: Opp (1968) S. 173, Breland (1975) S. 58 ff., Hoebel (1983) S. 101 ff. Gjeweils m. w. Nachw.). 313 Da es vorwiegend Reflexverhalten betrifft; wie hier auch: 7raufner (1974) S. 196, Otto (1982) S. 108, Breland (Diss.) S. 91, vergl. dazu auch: Breland (1975) S. 60, Pütz (1976) S. 65, Pielmaier (1979) S. 73f., 111, Killias (1981) S. 333. 314 Zum Unterschied zwischen operantem und instrumentellem Konditionieren s. Pütz (1976) S. 65. 315 Dazu vergl. insb.: Breland (1975) S. 60 ff., Berkowitz (1976) S. 23 ff., Kluge (1977) S. 15ff., Rolinski (1978) S. 144 ff., Breland (Diss.) S. 92 ff., Michelitsch-Traeger (Diss.) S. 60ff., Pielmaier (1979) S. 21 f., Otto (1982) S. 109ff., Hoebel (1983) S. 101 ff. 170 oder Mißerfolg knüpft. Der Mensch versucht dabei, den Erfolg zu maximieren und den Mißerfolg zu minimieren?!® Dieser Mechanismus wird dazu benutzt, erwünschtes Verhalten mit Erfolg (= Belohnung) und unerwünschtes Verhalten mit Mißerfolg (= Strafe) zu koppeln, um so zu einer Verstärkung des erwünschten und zu einer Reduzierung des unerwünschten Verhaltens zu gelangen?!”, bb) Die Verhaltenstheorie des Lernens am Modell?‘® (Beobachtungslernen) rückt dagegen die Beobachtungen, die das Individuum hinsichtlich der Reaktionen auf Verhaltensweisen anderer (Modelle) macht, in den Vordergrund der verhaltenserklä- renden Faktoren?!®, Der einzelne Mensch lernt, indem er die beobachteten sozialen Reaktionen auf Dritte (Modelle ?°) und deren Verhaltensweisen auf sich überträgt (Aneignungsphase) und sich dann entsprechend verhält (Ausübungsphase)??!, Diese Theorie setzt demnach den Verhaltens-Reiz-Reaktions-Mechanismus des Ooperanten Konditionierens voraus 322 , ergänzt diesen durch die Einfügung der Rezeptionsfähigkeit hinsichtlich Modellverhalten s 323 und kommt somit unter Fortentwicklung des mechanisch anmutenden Konditionierungsmodells zu einem humanen Modell der Verhaltensklärung, in dem auch Reizkonstellationen, die nicht final auf das zu beeinflussende Individuum gerichtet sind, Relevanz und Steuerungspotentiale besitzen 324‘ 316 Dazu Wiswede (1976) S. 37f£., Breland (Diss.) S. 99ff. 317 Zu den Erfordernissen hinsichtlich der Reizausgestaltung (Belohnung, Strafe) s. Hom- pesch, Hompesch-Cornetz (Diss.) S. 380. 318 Dazu vergl.: Dettenborn, Fröhlich (1971) S. 70ff., Lunzer (1974) S. 273ff., Breland (1975) S. 70ff., Belschner, Hoffmann, Schott u.a. (1976) S. 92ff., Berkowitz (1976) S. 139ff, Pütz (1976) S. 15 ff., Breland (Diss.) S. 106 ff., Pielmaier (1979) S. 22f., Bier- hoff (1980) S. 53ff., Killias (1981) S. 334 ff., Otto (1982) S. 113ff., insb. Michelitsch- Traeger (Diss.) S. 71ff., 81 ff., 87ff., 97ff., vergl. auch bereits: Nass (1959) S. 110f., Wenke (1962) S. 26. 319 Da das o.a. operante Konditionieren nicht das gesamte menschliche Verhalten erklären kann und insoweit unvollständig ist, vergl. dazu: Rückert (Diss.) S. 3, Breland (1975) S. 70, 72 f., Killias (1981) S. 331, Michelitsch-Traeger (Diss.) S. 81, 86, Skowronek (1983) S. 499f. 320 Zur Relevanz der verschiedenen Modelltypen vergl. Breland (Diss.) S. 108 f., Breland (1975) S. 72, Belschner, Hoffmann, Schott u.a. (1976) S. 92f£., Michelitsch-Traeger (Diss.) S. 91, 95f., Bierhoff (1980) S. 57ff. 321 Vergl. Breland (1975) S. 70ff., Pielmaier (1979) S. 22, Michelitsch-Traeger (Diss.) S. 82f., 89f., 94 f.; mit diesem Ansatz rücken Massenmedien und deren Darstellung von abweichendem Verhalten in das Blickfeld. Gleiches gilt für die reale Sanktionspraxis bzgl. begangener Normbrüche (insb. staatliche Strafpraxis). Damit ist diese Lerntheorie der eigentliche Erklärungsansatz generalpräventiver Abschreckung, vergl. Otto (1982) S. 122 ff. 322 Beide Theorien stehen in keinem Gegensatz-, sondern in einem Ergänzungsverhältnis, so auch Otffo (1982) S. 115, vergl. Michelitsch-Traeger (Diss.) S. 83 f., 94 f. 323 D.h. die Fähigkeit, Modellverhalten und Reaktionen darauf zu erkennen und mit ver- haltensbeeinflussender Valenz auf sich selbst, den Beobachter, zu übertragen; vergl. auch Offo (1982) S. 115, 120, 125. 324 Vergl. auch Michelitsch-Traeger (Diss.) S. 81, 97. ı7 Mit diesem Ansatz rücken auch die kognitiven Prozesse im Menschen bei der Erklärung und Steuerung von Verhalten in den Vordergrund?5, cc) Da bei diesen Reizsetzungen gegenüber Dritten zahlreiche — der Steuerung und Planung kaum zugängliche — Aufnahme-, Rezeptions- und Übertragungsfaktoren sowohl bei dem Modell als auch bei dem zu Beeinflussenden eine gewichtige Rolle spielen, tritt dieser Erklärungsansatz in seiner Bedeutung für eine finale Reaktions- praxis hinter einer Direkt-Beeinflussung zurück?®, Dies gilt zumindest für die Situation der staatlichen Sanktionsverhängung, bei der direkt beeinflußt werden soll und Dritte als Modelle gerade grundsätzlich (grundgesetzlich) ausgeschlossen sind??7, Im folgenden wird daher ausschließlich von der finalen Direktbeeinflussung ausge- gangen, ohne daß damit eine Aussage über die Angemessenheit und Effektivität des Modellernens getroffen wäre. Die Theorie des Beobachtungslernens kann jedoch wenig zur Erklärung dafür beitragen, wie Weisungen und Auflagen als Mit- tel der Direktbeeinflussung auf ein Individuum wirken, da dieser Ansatz (primär) einen davon abweichenden Reaktions- und Wirkungsablauf im Auge hat28, b) aa) Ausgangspunkt der Untersuchung * ist damit die Reizdifferenzierung der Theorie des operanten Konditionierens mit dem darauf aufbauenden Verhaltens- Reiz-Reaktions-Mechanismus; Strafe und Belohnung steuern Verhalten und Sozia- lisation des Menschen 330_ Dabei wird in den Sozialwissenschaften Strafe??! (negative Sanktion??, aversiver Stimulus??) von der Wirkungsseite her begriffen und definiert: alles, was die 325 Vergl. Breland (Diss.) S. 107, Michelitsch-Traeger (Diss.) S. 87, Skowronek (1983) S. 499. 326 A.A. wohl Michelitsch-Traeger (Diss.) S. 78ff.; vergl. auch Pielmaier (1979) S. 111, 129f., Schumann, Berlitz, Guth u. a. (1984) S. 289. 327 Diese Dritten dürfen nicht als Mittel zum (Erziehungs-, Beeinflussungs-) Zweck für eine andere Person final eingesetzt und damit mißbraucht werden; dies ergibt sich aus Artf. / GG; vergl. bereits Schmidt (1955) S. 193; übrig bleibt insoweit: Rollenspiel, Gruppen- therapie, Video etc., zu diesen u. anderen Möglichkeiten (d. Modellernens) vergl. Michelitsch-Traeger (Diss.) S. 78ff., 81 ff. 328 Nämlich den, der über ein zwischengeschaltetes Modell wirkt. 329 Zur Begründung und Rechtfertigung des hier verwendeten „mikrosoziologischen“‘ Ansatzes vergl. o. S. 167f., 169, s. auch Busch (1979) S. 344. 330 Vergl. Jacobi (Diss.) S. 23, Trautner (1974) S. 198 ff., 204, 206, Pielmaier (1979) S. 21 f. sowie 0o. S. 170f.; dabei soll nicht außer Betracht bleiben, daß menschliches Verhalten sich als Funktion von: situativen Gegebenheiten, biologisch-psychologischer Ausstat- tung, Reaktionsrepertoire, Verstärker- und Bestrafungsfaktoren und bereits erlebten Ver- haltenskonsequenzen, darstellen läßt, vergl. Hompesch, Hompesch-Cornetz (Diss.) S. 379, Pielmaier (1979) S. 17ff£., Eysenck (1977) S. 101 ff., zu Nachteilen und Mängeln dieses Ansatzes vergl. Michelitsch-Traeger (Diss.) S. 78, 86. 331 Zum Verhältnis zur Strafe im rechtsdogmatischen Sinn vergl. Eckert (Diss.) S. 273, 305 f., vergl. auch Wolf (1984) S. 154ff. (der einen wesentlich engeren und zum Teil abweichenden Strafbegriff i. S. des allgemeinen Sprachgebrauchs (willkürlich) festlegt). 332 Zu diesem Begriff Jacobi (Diss.) S. 20f. 333 Zum „optimalen aversiven Stimulus“ s. Breland (1985) S. 80ff., vergl. auch Dettenborn, Fröhlich (1971) S. 27f£., Ferster (1975) S. 60ff., Eckert (1982) S. 146f. 172 Auftretenswahrscheinlichkeit (Rate) des Verhaltens, mit dem die (Straf-) Reaktion verbunden, gekoppelt ist, senkt, kann als Strafe definiert werden ** , . alles, was diese Rate erhöht, stellt sich als Belohnung? (Verstärker , positive Sanktion) dar337. Bei diesen Festlegungen ist zu berücksichtigen, daß beim Menschen zwischen Reiz und dessen Wirkung (Verhaltensänderung) die individuelle Erlebnisdimension?3 tritt und es daher keinen „objektiv‘“ positiven oder negativen Stimulus geben kann , Ein und dieselbe Reaktion kann daher von verschiedenen Personen oder auch von einer Person in verschiedenen Situationen unterschiedlich erlebt werden und entsprechende, konträre Wirkungen hervorrufen. Dieses Zuordnungsdefizit für die einzelnen Maßnahmen ist indes verkraftbar, da anstelle objektiver Zuord- nungskriterien statistische Wahrscheinlichkeitsaussagen treten und diese für die Erziehungspraxis ausreichen ?“9, bb) Versucht nun jedes Individuum, als negativ empfundene Einflüsse (Nachteile, Strafe) zu vermeiden und Belohnungen zu erhalten, so liegt es nahe, diesen als negativ erlebten Reiz (Strafe als aversiver, Unlust auslösender Stimulus) mit dem Verhalten, dessen Auftreten verhindert oder zumindest reduziert werden soll, zu verbinden, um das Individuum über die Vermeidung des negativen Reizes auch zur Meidung des inkriminierten Verhaltens zu bewegen?*!, Voraussetzung hierfür ist, daß die jeweils zu reduzierenden Verhaltensweisen iso- liert werden können, da Bestrafungsobjekt gerade diese und nicht andere Verhal- tensaspekte oder gar die Gesamt-Persönlichkeit des zu Beeinflussenden sein soll. Der Nachteil dieser Art der Einwirkung ist, daß sie nicht auf die dem zu löschen- den Verhalten zugrundeliegenden Motivationsstrukturen und Verhaltensbereit- 334 Dazu vergl.: Opp (1968) S. 149f., Eckert (Diss.) S. 303 ff., Jacobi (Diss.) S. 28; vergl. bereits Jones (1946) S. 187. 335 Vergl. dazu auch Nass (1959) S. 107f. 336 Zu den verschiedenen Verstärkerarten (u.a. positiver, negativer, primärer, sekundärer Verstärker) vergl. nur: Opp (1968) S. 149, 154, Dettenborn, Fröhlich (1971) S. 27 £., Bre- land (1975) S. 62ff., Ferster (1975) S. 60ff., Pütz (1976) S. 66, Belschner, Hoffmann, Schott u. a. (1976) S. 96f., Kluge (1977) S. 17, Hompesch, Hompesch-Cornetz (Diss.) S. 380, 402 ff. 337 Vergl. Opp (1970) S. 186ff., Breland (Diss.) S. 93 ff., 97 ff., Belschner, Hoffmann, Schott u.a. (1976) S. 86ff., Killias (1981) S. 331 f., Michelitsch-Traeger (Diss.) S. 60ff; zur Frage der Häufigkeit der Belohnung und deren Wirkungen: Opp (1970) S. 176ff., Lun- 338 zer (1974) S. 75. Zu den verschiedenen Strukturen dieser Erlebnisdimension vergl. Opp (1968) S. 150f., Eckert (Diss.) S. 294 fff., 298, 301; vergl. auch Stoeckle (1969) S. 152f. 339 S. Opp (1970) S. 190ff., Coffey (1975) S. 148, Breland (1975) S. 74, Eckert (Diss.) S. 290, Rohrbach (1978) S. 99, Eckert (1982) S. 143 f. 340 Z.B.: die Zufügung körperlicher Schmerzen wird wohl einhellig als negativer Reiz emp- funden werden, ähnliches gilt wohl bei Freiheits-, Verfügungsbeschränkungen, vergl. 341 auch Heinen (1957) S. 110, Opp (1970) S. 192ff. Vergl. Ferster (1975) S. 59f., Eckert (Diss.) S. 287. 173 schaften selbst einwirkt?* und demnach bei ihrem Wegfall auch deren Wirkungen nicht mehr unterdrücken kann mit der Folge, daß bei Ausbleiben des aversiven Sti- mulus das eigentlich zu beseitigende Verhalten in gleicher Weise wie zuvor wieder auftritt %, Insoweit greift dieser Kontroll- und Steuerungsansatz sehr kurz, da das zu löschende Verhalten selbst bei optimalem aversiv empfundenen Stimulus nur dann unterlassen wird, wenn der Reiz präsent oder drohend ist?*#, Da eine derartig ständige, negative Motivierung durch menschliche (insb. staatli- che) Bestrafung nicht geleistet werden kann?*, entstehen zwangsläufig sanktions- freie Intervalle, in denen das an sich zu löschende Verhalten ohne aversive Reizkop- pelung ablaufen kann. Diese sanktionsfreien Intervalle werden als intermittierende Verstärker?*® bezeich- net. Sie verstärken das zu löschende Verhalten, d.h. die Nichtsanktionierung wird als Bestätigung des an sich zu löschenden Verhaltens gewertet }, Insoweit erscheint inkonsistente Bestrafung stark dysfunktional?*®, Diese beschriebenen Vorgänge, Wirkungen von Strafe, können an folgendem Modell verdeutlicht werden?*: ursprünglicher Verstärker Strafreiz — erlerntes, A zu löschendes Verhalten Strafreiz bei Inkonsistenz: u. U. intermittierender Verstärker 342 Eckert (Diss.) S. 308 ff. 343 Die unerwünschte Verhaltenstendenz wird nicht gelöscht (verlernt), sondern nur unter- drückt, s. Breland (Diss.) S. 114f. 344 Zur Auswirkung von Art, Intensität, Dauer der Reizwirkung vergl. kritisch Eckert (Diss.) S. 316. 345 Anders wohl bei „natürlicher Strafe‘, vergl. dazu Ferster (1975) S. 60ff., 64f. 346 Dazu Breland (Diss.) S. 95 f., Eckert (1982) S. 144. 347 Vergl. Hompesch, Hompesch-Cornetz (Diss.) S. 382 f., Breland (Diss.) S. 122, Kluge (1977) S. 18, Michelitsch-Traeger (Diss.) S. 14f.; hierzu ist noch anzumerken, daß bereits die Tat-, Verhaltensdurchführung selbst als belohnend, als Verstärker wirkt, vergl. Pütz (1976) S. 67. 348 Gerade aber diese Situation liegt bei staatlicher Bestrafung regelmäßig und typisch vor (vergl. Dunkelfeld, Einstellungen des Verfahrens ohne Reaktionen u. ä.), u.a. wegen der mangelnden allgegenwärtigen Präsenz von Kontrolle, die jedoch aus anderen Gründen nicht als wünschens- und anstrebenswert erscheint; vergl. Eckert (Diss.) S. 316, Eckert (1982) S. 144, Breland (Diss.) S. 122. 174 Selbst bei konsistentem Reaktionsverhalten stellt sich bei staatlicher Bestrafung das Problem der mangelnden Kontiguität (raum-zeitliche Nähe) zwischen Verhal- ten und Reaktion, das zu einer Effizienzminderung führt ?°, Aus dem bisher Gesagten ist ersichtlich, daß bei diesem Einwirkungsmodell, das das zu löschende Verhalten mit einem negativen Reiz koppelt, der ursprüngliche Lernvorgang unberücksichtigt bleibt, der Strafreiz gerade nicht auf den ursprüngli- chen Verhaltens-Verstärker einwirkt und die „Gleichgewichtslage‘“ zwischen diesem Verstärker und dem reaktiven Strafreiz nur so lange besteht und wirken kann, wie letzterer aktuell und realistisch vorliegt oder droht . cc) Erzieherisch sinnvoller und effektiver erscheint demnach die Einwirkung auf die Gegebenheiten und Faktoren, die das zu löschende Verhalten selbst hervorrufen?2, Fast alle menschlichen Verhaltensweisen wurden erlernt?°; und wenn sie durch Konditionierung verstärkt, erhalten und hervorgerufen werden, genügt häufig der Entzug des das Verhalten verstärkenden Stimulus, um das zu löschende Verhalten auslaufen zu lassen *, Auch diese Wegnahme des ursprünglichen Verstärkers kann von dem Individuum als aversiver Reiz, als Strafe empfunden werden?°, 349 Dabei soll hier nochmals betont werden, daß dieses Modell eine Simplifizierung bein- haltet; menschliches Verhalten ist wesentlich komplexer und komplizierter. Jedoch wir- ken sich die oben genannten Determinanten menschlichen Verhaltens beim Individuum entweder als positiv (s. linke Kräfte) oder negativ (s. rechte Kräfte) erlebte Beeinflussung aus; insoweit erscheint dieses Schema als vertretbar zur Veranschaulichung von Verhal- tenssteuerungen durch Strafe. 350 Dazu vergl.: 7rautner (1974) S. 193, Breland (1975) S. 64, Pütz (1976) S. 138, Breland (Diss.) S. 95, Pielmaier (1979) S. 37, Otto (1982) S. 109f., Eckert (1982) S. 145 f.; zu wei- teren möglichen Nachteilen dieses Steuerungsansatzes (u. a. Einengung des Verhaltens- repertoires, Aggressivität) s. Ferster (1975) S. 60. 351 Wird dieser Einwirkungsweg mit der Schaffung von alternativen Verhaltensweisen (durch positive Verstärker) verbunden und hierdurch die Wertigkeit des ursprünglichen Handlungsverstärkers abgemildert, dann erscheint diese Methode erfolgversprechender; allerdings wird dann auch hier schon auf den ursprünglichen Verstärker selbst einge- wirkt; zu der Ausgestaltung derartiger Verstärker s. Opp (1968) S. 151 ff., Breland (1975) S. 64; zu dem dargestellten Einwirkungsansatz vergl. noch: Breland (1975) S. 75f£., Bel- schner, Hoffmann, Schott u.a. (1976) S. 106ff., Eckert (Diss.) S. 312, Eckert (1982) S. 142 f., Eisenberg (1984) S. 24 (Fußnote 70). 352 Dies sind regelmäßig als positiv empfundene Konstellationen (Belohnungen), die sich aus Situation oder biologisch-psychologischen Gegebenheiten, bereits erlebten Reaktio- nen 0o.ä. ableiten können; vergl. 7rautner (1974) S. 195ff., Pütz (1976) S. 143, Eckert (1982) S. 142, 144, Göppinger (1985) S. 153. 353 S.0. S. 169ff.; sowie Towell (1979) S. 274f£., Pfeiffer (1983) S. 106 ff., 112. 354 Dazu (auch zu den Bedingungen) siehe: Belschner, Hoffmann, Schott u.a. (1976) S. 99ff., Pielmaier (1979) S. 16, 78, Eckert (Diss.) S. 300, zu dem hier einschlägigen Begriff der Löschung (Extinktion) vergl.: 7rautner (1974) S. 194, Breland (1975) S. 76, Breland (Diss.) S. 115ff., Pütz (1976) S. 68. 355 Vergl. Dollard (1979) S. 129 (Fußnote 1), Belschner, Hoffmann, Schott u.a. (1976) S. 104, Pielmaier (1979) S. 21, Hompesch, Hompesch-Cornetz (Diss.) S. 383. 175 Nur durch diese Hinwendung zur Lerngeschichte?, nur durch Analyse der Genese des zu löschenden Verhaltens kann eine längerfristige und effektive Präventions- 357 technik ohne ständig präsente Strafe erreicht werden . Diese Art der Einwirkung kann auch die oben unter bb) beschriebenen Nachteile vermeiden?®, Zur Verdeut- lichung kann folgende Skizze dienen: ursprünglicher Verstärker erlerntes, zu löschendes Verhalten Wegnahme, eventuell Umlenkung des ursprünglichen Verstärkers 3 c) Damit liegen zwei unterschiedliche Modelle der Verhaltenssteuerung durch aver- siv erlebte Reize?®, die zur Reduzierung von inkriminierten Verhaltensweisen füh- ren können, vor ®: (1) Darbietung eines zusätzlichen, negativ erlebten Reizes, der mit dem Verhalten gekoppelt wird?®, 356 Vergl. Pielmaier (1979) S. 32. 35 Vergl. Breland (1975) S. 83f. (z. B. bei aggressiven Gewalttätern). 358 Probleme ergeben sich hier insb. unter dem Gesichtspunkt mangelhafter Kontiguität sowie daraus, daß die Tatbegehung selbst schon Belohnung, Verstärkung darstellt; daher wohl kritisch auch zu diesem Steuerungsansatz Breland (1975) S. 76f., 80f. 359 Inwieweit die Umlenkung zu pro-sozialen Verhaltensweisen, Verschaffen von Verhal- tensalternativen (alleine) mit Mitteln des JGG als möglich erscheint (positive Verstär- kung!), soll hier offen bleiben; wichtig ist die Einwirkung auf den ursprünglichen Ver- haltensverstärker; vergl. Belschner, Hoffmann, Schott u.a. (1976) S. 106ff., Eckert (1982) S. 142 f., 153; vergl. auch 7rautner (1974) S. 197 £., 204, Breland (1975) S. 79, 84, Rolinski (1978) S. 144 ff. 360 Die Dominanz der Beeinflussung durch negative Sanktionen hängt eng mit der hier zu behandelnden Fragestellung zusammen. Es erscheint mir wenig sinnvoll, Einwirkungs- modelle vorzustellen, die sich auf ausschließlich oder überwiegend positive Sanktionie- rung gründen, da eine solche Beeinflussung in einem Strafverfahren (auch nach JGG) nicht leistbar ist. Derartige Modelle hätten keine Entsprechung in den Maßnahmen nach JGG und würden demnach als Einordnungs- und Bewertungssysteme allenfalls wenig leisten können. Demnach muß — unter Beachtung der tatsächlichen Gestalt dieser Maß- nahmen (s.o. S. 85ff.) — auf Einwirkungsmodelle abgestellt werden, die sich auf „Strafe‘“ gründen; vergl. auch Hellmer (Jugendkriminalität) S. 107, Eckert (1982) S: 153% 361 Zu anderen Formen (shaping, Diskrimination von Stimuli u. a.) vergl. Belschner, Hoff- mann, Schott u. a. (1976) S. 90ff., Hompesch, Hompesch-Cornetz (Diss.) S. 382 ff. 362 S.o. S. 173ff. (b) bb)); dieses Einwirkungsmodell erscheint symptom-, verhaltenszen- triert. 176 (2) Entfernung oder Umlenkung des positiven ursprünglichen Verhaltensver- stärkers?®3, Die zusätzliche, aversiv erlebte Reizstimulierung unter Fortbestand der das ur- sprüngliche und nun zu löschende Verhalten hervorrufenden Verstärker erscheint nach dem oben Gesagten?* für staatliche Strafe unter dem Gesichtspunkt einer dauerhaften Verhaltensänderung als wenig effizient. Diese Reaktionsweise schafft allenfalls ein labiles Kräfte-Gleichgewicht; sie eröffnet keine Handlungsalternativen, und pro-soziales Verhalten kann auf diesem Wege nur schlecht initiiert werden?®, Dieses Vorgehen fördert vielmehr Vermeidungs- und Ausweichverhalten ohne tatsächliche Aufgabe des an sich zu löschenden Verhaltens ® und kann auch in Extremfällen zum totalen Rückzug aus dem gesam- ten sozialen Leben führen?, Indiziert ist dieses Vorgehen demnach ausschließlich in den Fällen, in denen der ursprüngliche Verhaltensverstärker entweder nicht erkennbar oder aber nicht iso- lierbar ist?%®, Angezeigt ist diese Einwirkungsweise aber u.U. (auch), wenn der aversiv erlebte Reiz den zu Beeinflussenden in eine Situation bringen soll, in der alternative Verhaltensmuster eingeübt, sein Flucht- und Ausweichverhalten damit in pro-soziale Richtung kanalisiert werden sol 1369' 370 In allen anderen Fällen ist die zweite Methode der Beeinflussung angezeigt, die auf den ursprünglichen Handlungsauslöser und -verstärker selbst einwirkt, ihn ausschaltet und möglichst gleichzeitig mit Hilfe eines aufbauenden, positiven Rei- zes alternative pro-soziale Verhaltens- und Handlungsweisen initiiert ?”!, Nicht behandelt werden können hier menschlich-ethische Fragen, die mit einer der- 373 artigen „Beeinflussungstechnologie‘“ 7”? zusammenhängen ‚ Fragen nach effi- 363 S.o. S. 175f. (b) cc)); dieses Modell dagegen ist stärker ursachenzentriert. 364 S.o. S. 174f. 365 Geißler (1973) S. 25, 152, Walter (1980) S. 43, Eckert (Diss.) S. 317, referierend Bietz (1981) S. 214; derartiges wäre allenfalls durch zusätzliche positive Verhaltens-Aufbau- reize möglich, s.o. S. 175 Fußnote 351. 366 Eckert (Diss.) S. 318 f., Breland (Diss.) S. 117. 367 So Eckert (Diss.) S. 319, vergl. auch Ferster (1975) S. 60. 368 Eckert (Diss.) S. 319f. 369 Voraussetzung dafür ist jedoch, daß ein gewisses Verhaltensrepertoire schon besteht; vergl. auch K/üwer (1975) S. 47, Eckert (Diss.) S. 319. 370 SOl S: 1751 (5)1cC)): 371 Wobei für vorliegende Untersuchung das entscheidende der erste Punkt ist; zur pro- sozialen Verhaltenskonditionierung vergl. Breland (Diss.) S. 126 ff., Michelitsch-Traeger (Diss.) S. 60ff., 77ff., vergl. auch Muchow (1956) S. 488, Pfeiffer (1979) S. 266. 372 Zum Verhältnis: Theorie — Technologie in der Pädagogik vergl. nur Lassahn (1982) S. 90ff.; zu weiteren Kritikpunkten an der Lerntheorie s. Skowronek (1983) S. 499. 373 Vergl. dazu: Würtenberger (1948) S. 790, Heinen (1957) S. 95f£., Bresser (1965) S. 289, Schur (1973) S. 52f., Böhnisch, Dickerhoff, Grieser u. a. (1973) S. 106, Böllinger (Diss.) S. 374f., Breland (1975) S. 59f., 85, Eysenck (1977) S. 238 ff., Rohrbach (1978) S. 161 f., Eckert (Diss.) S. 60, 346 f., Breland (Diss.) S. 130f., Brezinka (1981) S. 138ff., Lösel ı70 zientem Erziehungsklima 374 und den Voraussetzungen, unter denen Strafe dieses Klima nicht beeinträchtigt?”°, die erzieherische Problematik von Strafe all- gemein?’°, insbesondere unter dem Aspekt der Norm- und Wertvermittlung?”’ so- wie weitergehende Fragen aus der Sanktionsforschung 378. Festzuhalten bleibt hier, daß unter der eingeschränkten Aufgabenstellung?”? zwei 380 verschiedene Einwirkungsmodelle unterschiedlicher Güte gefunden wurden. In einem nächsten Schritt soll versucht werden, die Auflagen und Weisungen des JGG den oben dargestellten Wirkungsmodellen zuzuordnen. 2. Wirkungsweise von Auflagen und Weisungen, Zuordnung und Bewertung a) aa) Die Auflagen ®! nach 8 15 I Nr. 1—3 JGG sind tatorientiert, sie knüpfen an das (verschuldete) Tatunrecht an. Alle drei in $ 15 I JGG aufgeführten Auflagen wirken (soweit eine objektiv fest- stellbare Wirkung auf eine Person überhaupt angenommen werden kann) über eine Sanktion, ein Gebot etwas zu leisten, das von dem Täter im allgemeinen als Übel (Strafe) empfunden wird?82, Hierdurch wird ein Gegeneinfluß gesetzt, gerichtet auf die Herbeiführung norm- konsonanten Verhaltens. Die staatliche Einflußnahme durch Auflagen setzt den verbrechensfördernden Faktoren und Kräften einen negativen Gegenreiz entgegen, der deren Wirkkraft hindern soll. Dabei wird die Strafe mit dem unerwünschten (strafbaren) Verhalten des Täters verknüpft. bb) Mit Auflagen wird nicht — zumindest nicht unmittelbar und regelmäßig, auch nicht final-gesteuert — auf die die strafbare Handlung verursachenden Faktoren (1982) S. 81, Lassahn (1982) S. 80f., 89, Thielicke (1983) S. 226 f.; zu wissenschaftstheo- retischen Fragestellungen, die mit den vorgenommenen Reduzierungen zusammenhän- gen, vergl. Thielicke (1983) S. 226f., Bock (1984) S. 39f. 374 Vergl. Eckert (Diss.) S. 341, Lösel (1982) S. 71. 375 Vergl. dazu: Kratzmeier (1962) S. 426 f., Stoeckle (1969) S. 108 f., Dürr (1970) S. 106ff., Geißler (1973) S. 163, 173, Eckert (Diss.) S. 323, 336, Pfeiffer (1983) S. 113f. 376 Dazu vergl. nur: Foerster (1912) S. 34 ff., Nohl (1927) S. 15, Zulliger (1957) S. 61, Hei- nen (1957) S. 105 ff., Kratzmeier (1962) S. 426, Miehe (Bedeutung der Tat) S. 27ff., Dürr (1970) S. 103 ff., Eidt (1973) S. 318f., Geißler (1973) S. 162. S Vergl. Foerster (1961) S. 24 f., Böhnisch, Dickerhoff, Grieser u. a. (1973) S. 106, Gibbs (1975) S. 65ff., 80ff., 92 f., Pfeiffer (1983) S. 106 ff. 378 Dazu vergl. nur: Opp (1968) S. 151 ff., Otto (1982) S. 102, 105, 112, Jacobi (Diss.) S. 26 ff., Pfeiffer (1983) S. 85ff.; sowie unten S. 213f., 231 (m. w. Nachw.). 375 S.0. S. 167 ff. 380 Zur Unentbehrlichkeit derartiger (vereinfachender) Schemata für die Erziehungswissen- schaft Brezinka (1981) S. 144 ff. 381 Auch hier wird aus den o.S. 122f. angeführten Gründen mit der Analyse der Regelun- gen der Auflagen begonnen, der Regelungsbereich des $ 15 JGG wird festgelegt, vergl. 0o.5S. 125 ff. 382 Vergl. Hilse, Schalk (1982) S. 357. 178 selbst eingewirkt. Eine Beseitigung, Veränderung oder Abschwächung der auf den Täter einwirkenden und bei diesem vorliegenden „Defizitbereiche‘“ ®3 in ihren Verursachungszusammenhängen kann durch die Auflagen nach $ 15 I JGG nicht erreicht werden *; nach der gesetzlichen Ausgestaltung soll eine derartige Modifi- zierung wohl auch nicht erzielt werden?®, Alle drei genannten Auflagen können einen Bezug zu den tatverursachenden Faktoren selbst nicht herstellen®°, sie sol- len unmittelbare und mittelbare Tatfolgen wieder gut machen?? und wirken aus- schließlich durch ihre tatorientierte Sanktionswirkung. Die Auflagen nehmen Regelungen in Lebensbereichen vor, die regelmäßig als ver- brechensfördernde Konstellationen keine Relevanz besitzen?®, Zugespitzt kann gesagt werden, daß der Täter sicherlich nicht deshalb straffällig wurde, weil er auf den Gebieten der Wiedergutmachung, Entschuldigung oder der Geldleistung Män- gel, Defekte oder Defizite hatte (deren Beseitigung dann ja mittels Auflagen mög- lich und geboten wäre). Die Auflagen sind ihrem Inhalt und ihren Voraussetzungen nach unabhängig von den verbrechensfördernden Faktoren und anwendbar, gleich welche Ursache die Straftat hatte. Insoweit können sie als unspezifische Gegenreize angesehen werden, die gegen die strafbare Handlung selbst und nicht auf Veränderung der tatverursachenden „Defizitbereiche‘“ ausgerichtet sind?®, 383 Unter diesen Begriff („Defizitstruktur“, „Defizitbereich‘“) sollen alle Einflüsse (inner- und außerhalb des Täters) fallen, die die Straftat mit verursachten und bedingten. (Nicht darunter fällt jedoch die strafbare Handlung selbst; auf dieses Verhalten kann, wie oben gezeigt, in unterschiedlicher Art und Weise eingewirkt werden.) Die von anderen Auto- ren verwendeten Begriffe wie „Verhaltensdefizite‘‘ (Michelitsch-Traeger (Diss.) S. 9ff.), „defizitäre Lebenslage, -bedingungen‘“ (Papendorf, Schumann, Voß (1980) S. 97 f.), „Defekt-Persönlichkeit‘, „Defekt-Herkunftsfamilie‘“ (Eisenberg (JGG) $ 3 Rdnr. 44, $ 38 Rdnr. 47) werden wohl insoweit synonym gebraucht. Festzuhalten ist hier noch aus- drücklich, daß außerindividuelle, täterexterne Faktoren und Konstellationen mit berücksichtigt werden, soweit sie relevant für das Täterverhalten sind. Mit diesem (offe- nen) Ansatz ist noch keine Festlegung auf eine Erklärungstheorie für (abweichendes) Sozialverhalten (Kriminalitätstheorie) vorgenommen; vergl. auch u.5S. 230. 384 Zur Kritik an dieser Betrachtungs- und Untersuchungsweise von JGG-Reaktionen s.S. 209ff. 385 Anderes könnte nur dann gelten, wenn mit den Auflagen notwendigerweise die Förde- rung alternativer Verhaltensweisen durch positive Reize verbunden wäre; dies ist jedoch bei $ 15 I JGG nicht der Fall. 386 Falls so etwas dennoch gelingen sollte (z. B. durch personale Einwirkungs-, Beeinflus- sungsvorgänge bei $ 15 I Nr. 1, 2 JGG oder durch Aufzeigen von Betätigungs- oder Behandlungsmöglichkeiten bei $ 15 I Nr. 3 JGG), so beruht dies nicht auf der Auflage selbst, sondern ist mehr oder minder zufälliger Nebeneffekt, der streng genommen nichts mit der Auflage zu tun hat und darüber hinaus auch anders und zielgerichtet (durch Weisungen oder auf informellem Wege) hätte herbeigeführt werden können. Diese Effekte sind insoweit nicht {ypisch für Auflagen. 387 Dazu s.o. S. 153f. 388 S.0. S. 161. 389 Vergl. auch Wettstein (Diss.) S. 82 zur Weisung nach schweizerischem Jugendstrafrecht, den Schaden wiedergutzumachen. 179 cc) Der' Wirkungsmechanismus der Auflagen läßt sich wie folgt skizzieren: Defizitbereiche, Defizitstrukturen Auflagen strafbares Verhalten < = Kräfte, Reize, i.S.v. $ 15 1 JGG die die Straftat bedingten b) aa) Die in $ 10 I JGG beispielhaft aufgeführten Weisungen sind demgegenüber weniger am verschuldeten Tatunrecht orientiert. Sie können auf die delinquenzför- dernden Belastungsfaktoren * selbst einwirken??!. Dies kann durch die Weisung, an einem Verkehrsunterricht teilzunehmen, belegt und verdeutlicht werden. Da diese Weisung ($ 10 I Nr. 6 JGG) die Verletzung von Verkehrsvorschriften zwingend voraussetzt, wird hier mittels Weisung genau der „Defizitbereich‘“ 3” bearbeitet, auf dem die begangene Straftat basiert ?®. Dieser Mechanismus wird auch deutlich bei der Weisung nach $ 10 II JGG. Auch hier wird der „Defizitbereich‘“ selbst angegangen, um so zu straffreier Lebensführung des Täters zu gelangen ?, Die Weisungen wirken demnach auf die kriminogenen Belastungsfaktoren (Defizit- bereiche)5> selbst ein und versuchen, diese Defizite direkt auszugleichen, zumin- dest aber zu verringern?®,. Auf diesem Wege soll die Wirksamkeit der delinquenz- 390 Zu dem Begriff s. Pfeiffer (1983) S. 115. 391 Ähnlich bereits Holzschuh (1955) S. 151, insb. auch Holzschuh (1957) S. 225: „Jeder wird da angepackt, wo seine Schwäche liegt, und büßt ... da, wo er gesündigt hat‘“ — dabei hat in Holzschuhs Weisungspraxis der letzte Satzteil deutliches Übergewicht gezeigt; Holzschuh orientierte sich primär an der Tatbegehungsweise, am Taterfolg und befolgte gerade die Maxime des ersten Satzteils nicht; er blieb bei der Bearbeitung von Symptomen der Defizitbereiche stehen; vergl. auch Holzschuh (1957a) S. 100. Gegen jede Art der „Symptombestrafung‘“ aus pädagogischer Sicht: Heinen (1957) S. 113; zu Holzschuhs Weisungspraxis vergl. auch (z. Teil kritisch, verwerfend, z. T. rechtfertigend, lobend): Vins (1955) S. 98, 102, Knögel (1958) S. 299f£., Knögel (1958 a) S. 609 ff., Knö- gel (1959) S. 27 f., Bruns (1959) S. 203 f., Bresser (1965) S. 290, Friedlein (Diss.) S. 206, Winter (Diss.) S. 165ff., Pfohl (1983) S. 88, vergl. auch d. Diskussionsbeiträge von Däumling, Vins und Heinen in DVJJ (1955) S. 209f., 212ff., ähnlich wie hier: Irmer (Diss.) S. 18, der jedoch gleichfalls bei Äußerlichkeiten stehen bleibt; vergl. auch Wett- stein (Diss.) S. 58, Böhm (Jugendstrafrecht) S. 154f. Zur Bewertung derartiger Ansätze vergl. Eckert (Diss.) S. 172. 392 Dazu s. o. S. 179 Fußnote 383, diese Bezeichnung soll nicht negativ gefärbt verstanden werden, sondern dient alleine der Bezeichnung des Bereichs, der die strafbare Handlung mitbedingt hat und der besonderer Förderung bedarf., 393 Vergl. Böhm (Jugendstrafrecht) S. 155. 394 Für $ 101 Nr. 6, II JGG vergl. Mrozynski (1980) S. 168 f.: „direkter Bezug zu dem Fehl- verhalten des Jugendlichen‘“, vergl. auch Böhm (Jugendstrafrecht) S. 152f. 395 U.a. auf Ausbildungs-, Sozialisations-, Wertvermittlungsdefizite. 396 U.a. können auch fäterexterne Ursachenzusammenhänge mit berücksichtigt werden, vergl. auch Feltes (Diss.) S. 340f.; mit diesem Vorgehen (Kompensation der Defizite) zwangsläufig verbunden ist der Aufbau sozialer Kompetenz, Erweiterung des Verhal- tens- und Handlungsspielraums des Täters; vergl. dazu Michelitsch-Traeger (Diss.) S. 11 ff., Böhm (Jugendstrafrecht) S. 154f. 180 fördernden Faktoren minimiert und strafbares Verhalten in seinen Ursprüngen ver- hindert werden?”, Über Weisungen können — unabhängig vom jeweiligen Taterfolg — bei unter- schiedlichen Taten gleiche Anordnungen getroffen werden, sofern nur die tatverur- sachenden Faktoren jeweils die gleichen sind. bb) Weisungen sind in erster Linie nicht tatorientiert und setzen primär dem straf- baren Verhalten auch keine unspezifischen Gegenreize (negative Sanktionen) entgegen?®, Mit der Einwirkung auf die jeweiligen „Defizitbereiche‘“ kann zwar die Schaffung eines unspezifischen Gegenreizes — unspezifisch bezüglich des „Defizitbereichs‘“ — einhergehen?®; dies muß jedoch nicht so sein und ist auch nicht der typische Wirkungsmechanismus der Weisungen. Neben den spezifischen Einwirkungen auf die verbrechensfördernden Faktoren selbst ist bei den Weisungen gem. $ 10 JGG der allgemeine, unspezifische Gegen- reiz kein Wesensmerkmal ihres Wirkungsmechanismus. cc) Der Wirkungsmechanismus der Weisungen läßt sich wie folgt skizzieren: Weisungen i.S. v. $ 10 JGG strafbares > Verhalten Defizitbereiche, Defizitstrukturen / dd) Bei dieser Einwirkungsweise handelt es sich um sogenannte sekundäre Präven- tion*®, die durch frühe Diagnose von Problembereichen, schnelle Intervention und Steuerung der Abweichungskorrektur zur Verkürzung der Störungsdauer, zur 397 Auf bestimmte Arten strafbaren Verhaltens (Straftaten) kann nur so überhaupt sinnvoll reagiert werden, vergl. Bitter (1957) S. 26 für Kleptomanie und Exhibitionismus, vergl. aber auch dagegen Holzschuh (1957a) S. 162ff. 398 So aber wohl Holzschuhs Weisungspraxis, die ursachen- und defizitgelöst ein zusätzli- ches Opfer vom Täter abverlangte und sich damit materiell als Verhängung von Zuchtmitteln darstellt, vergl. Holzschuh (1955a) S. 180; Holzschuh (1957a) S. 162ff., 167 ff., 177 ff.; damit ist noch keine Aussage über die Effizienz solcher Vorgehensweisen getroffen; es steht nur fest, daß es sich nicht um rechtlich zulässige Weisungen handelt. 399 Vergl. z.B. den Fall der Kumulation von Weisungen und Auflagen, $ 8 JGG. 400 Vergl. zu den Präventionsbegriffen Lösel (1982) S. 56f.; andere bezeichnen diese Maß- nahmen als tertiäre Reaktionen, Maßnahmen, so European Committee (1979) S. 107 ff., 134, 143, Heinz (1985) S. 955; zum Prophylaxebegriff in der Pädagogik: K/uge (1972) S. 67f., vergl. auch Breland (Diss.) S. 114f. 181 Vermeidung von Problemverfestigungen und erneuten Abweichungen beitragen sol149!, Diese Maßnahmen sollen, und dies entspricht genau der Aufgabenstellung der Wei- sungen, Delinquenzkarrieren verhindern, soziale Kompetenzen fördern *, Verhal- tensmöglichkeiten erweitern, indem als Gefährdungsfaktoren erkannte Gegebenhei- ten im Täter oder in dessen Umwelt direkt und unmittelbar ausgeschaltet *® und delinquenzhemmende, pro-soziale Umwelt- und Lebensbedingungen gefördert werden *, c) aa) Werden nun die oben beschriebenen sozialwissenschaftlichen Verhaltensmo- delle mit den unterschiedlichen Beeinflussungsmöglichkeiten ** als Zuordnungs- und Bewertungsraster auf die soeben beschriebenen Wirkungsmechanismen von Auflagen und Weisungen gelegt, so ergibt sich, daß eine Entsprechung insoweit vorliegt, als Auflagen dem unter 1. b) bb) beschriebenen allgemeinen Gegenreiz- modell*® und Weisungen dem unter 1. b) cc) dargestellten speziellen Defizit-Ein- wirkungsmodel 1407 gleichen. Den Weisungen und Auflagen liegen demnach zwei verschiedene, wissenschaftlich abgesicherte Interventions- und Beeinflussungsmodelle zugrunde, die erhebliche Unterschiede zeigen. Somit unterscheiden sich auch Auflagen und Weisungen in der Art ihrer Wirkungsweise und Einflußnahme grundlegend, und eine Differen- zierung beider Reaktionen kann sich hierauf gründen. Daß damit gleichzeitig neben der Differenzierungsgrundlage eine Bewertungsbasis für die (pädagogische) Effizienz der jeweiligen Maßnahme gefunden ist, ergibt sich aus dem bereits oben zu den einzelnen Verhaltensmodellen Gesagten 408 E bb) Nicht identisch ist diese Differenzierung nach dem Wirkungsmechanismus mit der Unterscheidung: negative-positive Sanktion. Es können die Auflagen nicht als strafende Reize im Gegensatz zu den Weisungen als belohnende Stimuli gesehen werden. Zwar verführt das o. a. sozialwissenschaftliche Verhaltensmodell zu einer derartigen Differenzierung “®, die auch klar und eindeutig wäre“*!®, Jedoch liegt eine derartige Unterscheidung, wie an anderer Seite bereits ausgeführt“!!, dem JGG mit seiner Reaktionsausformung nicht zugrunde. Auch Weisungen sind zu- 401 Ähnlich K/uge (1972) S. 67f. zur Prophylaxe dissozialer Fehlentwicklungen. 402 Lösel (1982) S. 60. 403 Vergl. Greus (Diss.) S. 170. 404 Lösel (1982) S. 60. 405 S.o. S. 173ff. 406 S.o. S. 173ff. 407 S.o. S. 175f. 408 S.o. S. 173 ff., dazu vergl. auch die abschließende Zusammenfassung unten S. 223 f. 409 S.o. S. 172f. 410 Vergl. dazu auch oben S. 61 ff. 411 Vergl. o. S. 61 f. 182 mindest überwiegend negative Reize, und dies kann und darf nicht durch Umbe- 412. nennungen kaschiert werden cc) Abgestellt auf die Straf(/-zweck)-theorien ergibt sich — auch unter Zugrundele- gung der strafrechtsgeschichtlichen Betrachtungsweise*!? — für die hier allein in Frage stehende Spezialprävention *!*, daß die negative Spezialprävention eher den Auflagen“'5 und die positive eher den Weisungen zuzuordnen ist“*!°, Jedoch hat diese Ein- und Zuordnung keine über einen gewissen Systematisierungsgewinn hin- 4l7' ausgehenden Folgen 3. Inhaltliche Ausgestaltung des Differenzierungskriteriums und Zusammenfassung Während Auflagen auf die der strafbaren Handlung zugrundeliegenden Faktoren regelmäßig nicht einwirken, sondern diesen unverändert wirksamen Reizen einen unspezifischen strafenden Gegenreiz gegenüberstellen, wirken Weisungen unmit- telbar auf diese kriminogenen Faktoren selbst ein. a) Ein Rückblick auf den Ausgangspunkt der vorliegenden Suche nach einem trag- fähigen Differenzierungskriterium *!® ergibt, daß auch unter dem Gesichtspunkt des Einwirkungsmodus die Auflagen als die —strafrechtsgeschichtlich gesehen — älteste Schicht des JGG anzusehen sind. Auflagen bauen lediglich einen allgemei- nen Gegendruck (Abschreckung) auf, der auf täterspezifische Besonderheiten (z. B. Defizitbereiche) wenig Rücksicht nimmt“'?. Diese älteste Schicht im JGG 412 Vergl. Hellmer (Jugendkriminalität) S. 106, Grieswelle (1972) S. 26, 29, Kluge (1977) S; 25, :8s. auch. o; S.'85ff, 413 S. auch gleich unten 3. a). 414 Die Generalprävention bleibt aus den o. auf S. 167f. genannten Gründen außer Betracht, vergl. auch He/lmer (Erziehung) S. 184. 415 So wohl auch Schöch (1983) S. 11. 416 Ganz exakt ist diese Zuordnung nicht, da auch mittels „Abschreckung“ auf Defizit- strukturen selbst eingewirkt werden kann; dies wird jedoch nicht der Regelfall sein. Zur „Abschreckung durch Strafe‘‘ aus der Sicht der Kriminalpädagogik vergl. nur: Bresser (1965) S. 283, vergl. auch Boffke (1984) S. 8f. 417 Dies gilt eigentlich auch für die Einteilung der Spezialprävention in positive und nega- tive selbst in gleicher Weise. Die Abgrenzung zwischen Abschreckung und Besserung (negativer und positiver Spezialprävention) ist im Einzelfall wohl nur selten möglich; meist liegen beide Formen der Spezialprävention miteinander verbunden vor. Außer einer gewissen idealtypischen Systematisierung leistet diese Differenzierung nichts. Bes- ser wäre es auch hier, eine Einteilung nach dem Wirkungsmechanismus der jeweiligen Maßnahme vorzunehmen. Für die Straftheorien hätte dies zur Folge, daß die Grobein- teilung wie bisher nach dem Objekt der Einflußnahme vorgenommen wird, die Unter- gliederungen jeweils aber auf den Einwirkungsmodi basieren. Damit würde der Weg weg von schlecht operationalisierbaren Begriffen (Abschreckung, Besserung) hin zu wissen- schaftlich fundierten Einwirkungsmodellen führen. 418 S.o. S. 164 ff. 419 Vergl. auch o. S. 157ff. 183 (die Auflagen) benutzt staatliche Strafe, um den Täter durch Abschreckung von weiteren Taten abzuhalten *, Demgegenüber können die Weisungen, die ja auf täterspezifische Defizitbereiche, -strukturen reagieren und diese selbst modifizieren sollen, als Ausdruck einer Zweckreaktion, die die ursachenzentrierte Besserung des Täters im Auge hat, begriffen werden. Diese neuere Auffassung verwendet staatliche Reaktionen, um durch Besserung, Beseitigung verbrechensfördernder Faktoren gleichfalls den Täter von weiterem strafbaren Tun abzuhalten ®!. Diese beiden ambulanten Reaktionstypen unterscheiden sich somit grundlegend in ihrer historischen Einbettung, in ihrem Verständnis von der Einwirkung auf den Straftäter und damit verbunden auch in ihrer Wirkungsweise ®?, Festzuhalten ist hier noch, daß mit der Fixierung der Wirkungsweise noch keine Aussage über den Charakter der jeweiligen Maßnahme, insb. der Weisungen, ge- troffen ist *3, b) Aus dem bisher Gesagten ergibt sich für die erforderliche Differenzierung von Weisungen und Auflagen, daß diese mit dem Unterscheidungskriterium „Wir- kungsweise“ sinnvoll und eindeutig getroffen werden kann. Weisungen nach $ 10 I JGG müssen direkt auf die Defizitbereiche beim Täter, die die Tat mit verursacht oder gefördert haben und aktuell noch Wirkungs-Relevanz 424 besitzen, Einfluß nehmen 420 Vergl. auch Benske (Diss.) S. 85f.: „Schaffung wirksamer Gegenmotive“ (S. 86). 421 Das Ziel, Verhinderung von weiterem strafbaren Verhalten, ist beiden Maßnahmen gemeinsam; die Unterschiede liegen in der Wahl der Mittel. 422 Gleichzeitig können beide Maßnahmen als für verschiedene 7äfertypen geeignet angese- hen werden: Weisungen für den besserungsfähigen und besserungsbedürftigen, Aufla- gen für den nicht besserungsbedürftigen Täter; zu dieser Einteilung nach v. Liszt vergl. Schöch (1982) S. 870ff.; zu diesen Tätertypen vergl. auch S. 210f. 423 Dieser Aspekt führt nach dem oben auf S. 19ff. Gesagten auch nicht weiter. Insoweit weist das Gesetz bzgl. einer Differenzierung selbst in die falsche Richtung. Eine Diffe- renzierung nach dem Charakter erwies sich nicht als tragfähig. 424 Dies und damit auch die Richtigkeit des verwendeten Abgrenzungsansatzes findet seine Bestätigung auch darin, daß Erziehungsmaßregeln, damit auch die Weisungen, inhalt- lich den Bereich ausfüllen, der dem Vormundschaftsrichter über $$ 1631 III, 1685 und 1666 I BGB eröffnet ist und diese vormundschaftsgerichtlichen Maßnahmen ersichtlich nur auf die Behebung spezieller (Sozialisations-) Defizite und nicht auf eine globale, unspezifische Gegenreizreaktion (Abschreckung!) hin ausgerichtet sind. Damit gleichen sich beide Maßnahmentypen nicht nur phänomenologisch, sondern beiden liegt auch das gleiche Reaktionsmodell zugrunde, die unmittelbare Einwirkung auf den Defizitbe- reich. Diese Übereinstimmung in Form, Inhalt und Funktionsweise führt auch dazu, daß die Regelung des $ 53 JGG harmonisch erscheint und Anwendungsprobleme ausge- schlossen sind, da die Maßnahme (Erziehungsmaßregel) stets defizitorientiert sein muß, gleich welcher Richter sie konkret anordnet. Diese Konkordanz zeigt wiederum die Überlegenheit des vorliegenden Ansatzes, der nicht auf einen „Strafcharakter‘“, der zu Problemen bei Auferlegung von Weisungen durch den Vormundschaftsrichter führen kann, Rücksicht nehmen muß. 184 Auf diese straftatfördernden Faktoren selbst muß eingewirkt werden. Genügt eine als Weisung angeordnete Maßnahme dieser Anforderung nicht, übt sie insbesondere nur einen von Defizitbereichen unabhängigen unspezifischen Gegen- druck aus, so handelt es sich um eine materielle Auflage, die nur in den Fällen des 8 15 I Nr. 1—-3 JGG zulässig ist *, Der im Verhältnis zu den Weisungen durch $ 15 I JGG exklusiv geregelte Be- reich *® bezieht sich hier auf die Wirkungsweise der Reaktionen und kann dahin- gehend umschrieben werden: Auflagen erschöpfen sich in dem final eingesetzten unspezifischen Gegendruck, auf spezielle Defizitbereiche beim Täter wird nicht eingewirkt *7, Aus dieser Festlegung ergibt sich die materielle Grenze für die Weisungen, die in diesem Bereich keine Regelungen vornehmen dürfen, und auch das oben beschrie- bene Abgrenzungskriterium nach dem Einwirkungsmodus. c) Mit diesem Differenzierungsansatz notwendigerweise verbunden ist die Bewer- tungs- und Zuordnungsmöglichkeit einzelner Reaktionen nur im konkreten Ein- zelfall. Da auf die Defizitbereiche und auf deren Beeinflussung abgestellt wird und diese von Täter zu Täter variieren, kann ein und dieselbe Weisung einmal defizitorien- tiert und damit zulässig, ein anderes Mal ohne Defizitbezug und somit als Weisung unzulässig sein. Ein gravierender Nachteil ist mit dem Ausfall genereller Zuordnungs- und Bewer- tungsmöglichkeiten nicht verbunden, da die Abgrenzung mit ihren rechtlichen Fol- gen Relevanz ohnehin nur im speziellen Einzelfall besitzt #28, d) Der hier vorgestellte Differenzierungsansatz nach der Wirkungsweise kommt im Einzelfall zu eindeutigen und konsensfähigen Ergebnissen; er erfaßt die soziale Wirklichkeit von Weisungen und Auflagen in einem ihrer wichtigsten Punkte, in den Einwirkungsmöglichkeiten auf den Jugendlichen bzw. Heranwachsenden. Insoweit scheint er den o. dargelegten Anforderungen an eine tragfähige Differen- 429. zierung von Weisungen und Auflagen nach dem JGG zu genügen Im folgenden wird das hier gefundene Differenzierungskriterium an Beispielen ver- deutlicht, und Auswirkungen auf die Praxis werden aufgezeigt. Daran schließt sich dann eine kritische Auseinandersetzung mit diesem Abgrenzungsansatz an. 425 Dazu eingehend oben S. 122ff. 426 Vergl. o. S. 131. 427 S.0. S. 178ff. 428 So findet z. B. die Überprüfung einer konkreten Maßnahme auf ihre gesetzliche Zuläs- sigkeit im Rechtsmittelverfahren ausschließlich nur für den zu entscheidenden Einzelfall statt, zu diesem Punkt vergl. auch insb. unten S. 208 f. 429 S.0. S. 118. 185 II Bewertung einzelner Weisungen und Modellprojekte anhand des Differenzierungsansatzes 1. Einzelne Weisungen *° Nach dem oben dargestellten Differenzierungsansatz müssen Weisungen defizit- zentriert sein, d.h. durch sie muß auf den Bereich eingewirkt werden, aus dem Ursachen- und Förderungsfaktoren für die strafbare Handlung resultieren. Dies gilt sowohl für die in $ 10 1 JGG genannten Beispiele als auch für alle anderen Wei- sungen 431‘ a) aa) Die Weisung, sich an einem bestimmten Ort aufzuhalten oder einen solchen zu meiden ($ I0 7 Nr. I JGG), ist nur zulässig, wenn der bisherige Aufenthaltsort *? des Jugendlichen sich als kriminalitätsfördernd erwiesen hat *. Mit der Regelung des Aufenthaltsortes muß auf einen Faktor eingewirkt werden, der die konkret zu beurteilende strafbare Handlung verursacht, zumindest aber gefördert hat. bb) Die Weisung, bei einer Familie oder in einem Heim zu wohnen ($ 10 I Nr. 2 JGG)**, erweist sich nur in den Fällen als zulässig, in denen ein kriminalitätsför- dernder Faktor in der Familie des Täters zu finden ist*°. Dies kann z.B. der Fall sein, wenn Vater und Sohn gemeinsam Eigentumsdelikte begehen und die übrigen Familienmitglieder den Absatz besorgen *, Unzulässig ist es daher, diese Weisung gegenüber einem Jugendlichen anzuordnen, dessen Straftaten nicht aus dem häuslichen Milieu heraus erklärbar sind, in diesem Bereich Defizite gerade nicht vorliegen *7, cc) Die Weisung nach $ 70 I Nr. 3 JGG, eine Lehr- oder Arbeitsstelle anzunehmen, ist nur dann rechtlich zulässig, wenn sich im Lehr- oder Arbeitsbereich des Jugend- 430 Im folgenden sollen nur einige ausgewählte Weisungen behandelt werden, um den ver- tretenen Differenzierungsansatz zu veranschaulichen und auf seine Praktikabilität hin zu überprüfen. Letztlich ist, wie bereits oben dargelegt, die Zulässigkeitsbewertung eine Einzelfallprüfung, bei der die jeweils angeordnete Weisung daraufhin untersucht wird, ob sie ein konkret vorliegendes Defizit verringern, d. h. den ursprünglichen Handlungs- verstärker reduzieren bzw. beseitigen kann; zu Weisungen nach schweizerischem Jugend- strafrecht vergl. Wettstein (Diss.) S. 73ff. 431 Im weiteren werden zuerst die gesetzlich genannten (a) und danach einige weitere, ausge- wählte Weisungen (c) behandelt werden. 432 Vergl. auch die Weisung nach $ 70 I Nr. 5 JGG. 433 Vergl. Hofbauer (Diss.) S. 18. 434 Diese Weisung darf sich nach einhelliger Meinung materiell nicht als Fürsorgeerziehung darstellen; vergl. nur Dallinger, Lackner (JGG) $ 10 Rdnr. 8, Eisenberg (JGG) $ 10 Rdnr. 17, sowie o. S. 129 Fußnote 43. 435 Ähnlich wohl Kirsch (Diss.) S. 14f., Riedel (Diss.) S. 124 ff.; vergl. zu derartigen krimi- nogenen Familiensituationen auch Pielmaier (1979) S. 38 ff., 78. 436 Vergl. zur event. in diesen Fällen indizierten Fürsorgeerziehung $$ 9, 12 JGG. 437 Darüber besteht im Ergebnis — nicht aber in der Begründung — Einigkeit, vergl. Irmer (Diss.) S. 25: unzulässige Sühne, nicht zur Erziehung notwendiges Übel, vergl. auch Hofbauer (Diss.) S. 18. 186 lichen kriminogene Faktoren finden *®, die zu den durch ihn begangenen Strafta- 439_ ten beigetragen haben dd) Die Weisung, Arbeitsleistungen zu erbringen ($ 10 I Nr. 4 JGG)*°, ist nach dem hier dargestellten Abgrenzungsansatz nur in den Fällen zulässig, in denen Defizite im Arbeitsbereich**‘ sich als kriminalitätsfördernd erwiesen haben und diese durch die Weisung zumindest reduziert werden“*?, In allen anderen Fällen handelt es sich um Maßnahmen, die den für eine überzeugende Abgrenzung zu den Auflagen*® unverzichtbaren Wirkungsmechanismus der Weisungen, spezifische 438 Z.B. die Beschäftigungslosigkeit im konkreten Fall als kriminogener Faktor angesehen wird, so Potrykus (1954) S. 443, Potrykus (JGG) $ 10 Bem. 4. 439 Vergl. Hofbauer (Diss.) S. 18, der die Berufe Schausteller, Vertreter etc. nennt; (beachtet werden muß bei dieser Weisung, daß bei der z. Zt. bestehenden schlechten Arbeitsplatz- situation eine derartige Weisung unerfüllbar sein kann, sofern es dem Jugendlichen alleine überlassen bleibt, sich um eine Lehr- oder Arbeitsstelle zu kümmern) wie hier auch: Mrozynski (Diss.) S. 195 f.; zu dieser Weisung vergl. auch Cohnitz (1955) S. 140, Kaul, Flach, Renner u.a. (1979) S. 105f., insb. Mrozynski (Diss.) S. 130ff., 136, 169, 176 ff., 195 f., 205, Mrozynski (1983) S. 400; a. A. wie hier wohl die gerichtliche Praxis ($ 10 I Nr. 3 JGG immer dann, wenn der Täter nicht arbeitet) — dazu insb. Mrozynski (Diss.) S. 178 ff., 182 f.; vergl. auch LG Würzburg, NJW 1983, S. 463 f., BVerfG, NIW 1983, S. 442. 440 Zu den Arbeitspflichten in ihrer vielfältigen Gestalt und ihrem ambivalenten Charakter s. insb. Pfohl (1983) m. zahlreichen weiteren Nachweisen; zur inhaltlichen Ausgestaltung von Arbeitsweisungen auch in Modellprojekten vergl. Pfeiffer (1983) S. 177, 183, Maier, Pfeiffer (1984) S. 10; zur tatsächlichen Relevanz in der Anordnungspraxis s. Knoll (Diss.) S. 130ff.; vergl. auch Bernhardt (1977) S. 216, der Arbeitsleistung als Bemes- sungsfaktor für staatliche (Freiheits-) Strafen (anstelle des festen Zeitraums nach Jah- ren, Monaten, Wochen und Tagen) propagiert, vergl. dazu auch Mrozynski (Diss.) S. 39. 441 Z.B. mangelhafte Einstellung zur Arbeit, ungenügendes Arbeitsverhalten; vergl. auch die teilweise Anwendungsbereichsüberschneidung mit der Weisung nach $ 70 I Nr. 3 JGG. 442 Über die Grenzen dieser Weisung besteht erheblicher Streit, vergl. dazu auch unten S. 199ff.; ähnlich eng wie hier: KG, Urteil vom 13. 5. 1964, JR 1965, S. 29f., BGH, bei Holtz, MDR 1976, S. 634, BayObLG, Strafverteidiger 1984, S. 254f., Cohnitz (1955) S. 140, Bender (JGG) $ 10 Rdnr. 15, Lackner (1965) S. 30, Knoll (Diss.) S. 131f., Köpcke (1982) S. 292 ff.; vergl. auch Böhm (1984) S. 445, Böhm (Stellungnahme) S. 9, Schall (1985) S. 108, Eisenberg (JGG) $ 10 Rdnr. 20, sowie SPD (1982) S. 63; a.A. (erheblich weiter): Hofbauer (Diss.) S. 42, Schaffstein (Jugendstrafrecht) S. 76, Schüler- Springorum (1982) S. 653, Herz (1982) S. 48, Pfohl (1983) S. 87, Pfeiffer (1983) S. 162 ff., Herrmann (1984) S. 483, Brunner (JGG) $& 10 Rdnr. 9, Scholz (1985) S. 121; etwas weiter wie hier auch: Dallinger, Lackner (JGG) $ 10 Rdnr. 9, Arloth (1984) S. 255, Böhm (Jugendstrafrecht) S. 142 f.; zu Bedenken gegen diese Ausweitungen vergl.: Greus (Diss.) S. 212f., 293 f., Winter (Diss.) S. 150f., Wettstein (Diss.) S. 140 (zum schweizeri- schen Recht), vergl. auch Heine, Locher (1985) S. 10, 73 sowie Boehlen (1975) S. 103 ff., 110ff., 203ff., 214ff.; zu den Argumenten in diesem Streit s. auch unten S. 199ff., 206 ff. 443 Da Thema vorliegender Arbeit diese Abgrenzungsproblematik ist, kann die Arbeitswei- sung, -auflage in ihrer Gesamtproblematik auch nicht annähernd umfassend hier darge- stellt werden; diesbezgl. muß auf die angegebene weiterführende Literatur verwiesen werden; die vorliegenden Ausführungen sollen primär der Verdeutlichung des Differen- zierungsansatzes und seiner Konsequenzen dienen; vergl. aber auch u. S. 199ff. 187 und unmittelbare Einwirkung auf die kriminogenen Faktoren (Defizitbereiche) selbst, nicht aufweisen und insoweit unzulässig sind. Unzulässig sind demnach Arbeitsverpflichtungen in den Fällen, in denen derartige Defizite im Arbeitsbereich des Jugendlichen nicht vorliegen oder nicht sicher festgestellt werden können und diese Maßnahmen allenfalls mittelbar über die Arbeitsleistung auf andere krimino- gene Faktoren einwirken sollen *4, a) Eine derartige unzulässige „Arbeitsweisung‘‘ weist den Wirkungsmechanismus der Auflagen nach 8 15 I JGG auf“*>, Nicht auf kriminogene Faktoren im Arbeitsbereich wird eingegangen, sondern dem strafbaren Verhalten wird ein unspezifischer Gegenreiz gegenübergestellt , Es handelt sich um materielle Auf- lagen, und somit sind derartige Reaktionen als Weisungen gem. $ 10 I JGG unzu- lässig. ß) Aus dieser Wirkungsweisenidentität rührt auch — zumindest teilweise — die behauptete und tatsächlich auch vorliegende funktionale Äquivalenz zwischen der- artigen „Arbeitsweisungen‘ und anderen Zuchtmitteln (insb. Jugendarrest, Geld- buße) her*’, Gleichzeitig wird die inhaltliche Grundlage dafür ersichtlich, daß 444 Vergl. den auf o. S. 187, Fußnote 442 dargestellten Meinungs- und Streitstand; sympto- matisch für die „weite‘“ Auffassung ist folgende Äußerung: „Die Weisung nach Nr. 4, Arbeitsleistungen zu erbringen, bewährt sich in der Praxis und sprengt aus einem allseits anerkannten Erziehungsbedürfnis heraus die engen, rechtlichen Voraussetzungen ihrer Zulässigkeit:‘ so Brunner (JGG) $ 10 Rdnr. 9; vergl. auch u. S. 203 f., 207f. 445 Symptomatisch wird die Arbeitsweisung nach $ 10 T Nr. 4 JGG von Vertretern der Mei- nung, die die Zulässigkeit dieser Weisung allgemein, gegenüber jedem Jugendlichen “ ohne Defizit im Arbeitsbereich propagiert, fast durchgängig als „Arbeitsauflage bezeichnet und damit zu den Zuchtmitteln (materiell) — entgegen der bestehenden Gesetzeslage — gezählt, so Pfeiffer (1983) S. 80, 150 ff., Maier, Pfeiffer (1984) S. 10ff. (wechselnde Begriffsverwendung), vergl. auch Knoll (Diss.) S. 129ff., BayObLG, Straf- verteidiger 1984, S. 254f. 446 Z.B. bei „Arbeitsauflage von hundert Stunden‘“ wegen fahrlässiger Brandstiftung, nach einem Bericht in der FR v. 11. 1. 1985, S. 17; vergl. auch d. Beispiele bei Riedel (Diss.) S. 49f. sowie Thiesmeyer (1978) S. 24f. 447 So wird z. B. auch die Höchstbelastungsgrenze bei „Arbeitsauflagen“ unter Anlehnung an den Jugendarrest (max. 4 Wochen) auf 160 Arbeitsstunden festgelegt, Maier, Pfeiffer (1984) S. 15, Steinhilper (1985) S. 65; vergl. auch Riedel (Diss.) S. 48, Pfohl (1983) S. 168 ff., 172, Albrecht (1985) S. 129 (jeweils zu anderen Höchstgrenzen); zur Aus- tauschbarkeit strafender Reaktionen vergl. Janssen (1980) S. 32; kritisch zu dem Erset- zungsverhältnis Fischer (1983 a) S. 67; ähnliches wie hier — zwischen unterschiedlichen Reaktionen nach dem JGG - gilt im Erwachsenenstrafrecht zwischen Arbeitsverpflich- tung und Geldstrafe bzw. Freiheitsstrafe. Die Austausch- und Ersetzbarkeit dieser ver- schiedenen Reaktionen kommt u.a. in Arf. 293 EGStGB zum Ausdruck. Dazu vergl. insb. Pfohl (1983) S. 21 ff., 37ff., 83ff., 109ff. sowie bereits Foerster (1912) S. 43f., s. auch: Schwarzenberger (1933) S. 99, Cohnitz (1955) S. 140, Riedel (Diss.) S. 43, Winter (Diss.) S. 150f., Mrozynski (Diss.) S. 38f., Rössner (1983) S. 103, Schädler (1983) S. 5ff., Jescheck (1984) S. 2124ff., Schädler (1985) S. 186 ff. sowie bereits o. S. 9f.; zur Diskussion über ausländische „Ersetzungssanktionen“, insb. die „Community Service Order“ vergl. vor allem: European Committee (1976) S. 34ff., 74ff., Huber (1980) S. 638 ff., Huber (1983) S. 72, 125ff., Pfohl (1983) S. 122ff., Pfeiffer (1983) S. 155ff., Fuchs (1985) insb. S. 67ff., 136ff., 142ff., 164ff., 318 ff. 188 die Arbeitspflichten als den Zuchtmitteln zumindest sehr ähnlich eingestuft *8 und eine Zuordnung dieser Weisung ($ 101 Nr. 4 JGG) zu den Auflagen nach $ 15 I JGG (de lege ferenda) gefordert wird“: sie können auf die gleiche Art und Weise wirken *, Y) Das bisher Gesagte und die damit verbundene Restriktion des Anwendungsbe- reichs der Weisungen nach $ 10 I Nr. 4 JGG gilt auch insoweit, als durch die die Arbeitsverpflichtung begleitenden (Neben-) Effekte, wie Kenntnis von bisher nicht erfahrenen Lebensbereichen, Kommunikationserweiterung, Stärkung der Selbst- achtung, des Selbstwertgefühls, Erfahrungszuwachs u. ä., durchaus positive Sozia- lisationswirkungen auftreten können*®!, Diese Nebeneffekte der Arbeitsverpflich- tung, die ja bei den Auflagen nach $ 15 1 JGG je nach konkreter Ausformung auch auftreten können, führen jedoch nicht zu deren Zulässigkeit als Weisung, auch wenn der betreffende Jugendliche, Heranwachsende Defizite in den durch die Nebenwirkungen angesprochenen Bereichen aufweist. Die Arbeitsleistungsverpflichtung darf insoweit nicht zu einem defizitunspezifi- schen Einwirkungsmittel für einen anderweitig unmittelbar angehbaren Zweck gemacht werden 452. Störungen und kriminalitätsfördernde Faktoren in anderen Bereichen als dem des Arbeitsverhaltens müssen mit auf diese Gebiete explizit abgestellten Weisungen bearbeitet werden *3, Eine Arbeitsweisung nicht um ihrer direkten Wirkung wil- len, sondern wegen ihrer Nebeneffekte anzuordnen, ist nicht zulässig 454 448 Cohnitz (1955) S. 222: „sehr nahe verwandt“ mit der Pflicht zur Zahlung eines Geldbe- trages; vergl. auch: Schlotheim (1955) S. 34, 37, Neumann (Diss.) S. 131, Pfeiffer (1979) S. 267, Pfohl (1983) S. 83, 168, Pfeiffer (1983) S. 150f. 449 Dazu u. S. 216ff. 450 Dies kann auch erklären, daß die Arbeitsweisung z. Teil als in $ 10 I JGG falsch einge- ordnet und eigentlich als den Zuchtmitteln zugehörig angesehen wird; s. Mrozynski (1980) S. 167 sowie o. S. 115. 451 Zu diesen Nebeneffekten vergl. Pfeiffer (1979) S. 267, Huber (1980) S. 640, Pfeiffer (1983) S. 153, Pfohl (1983) S. 168, Hassemer-Kreckl (1983) S. 371f£., Maier, Pfeiffer (1984) S. 10, Brunner (JGG) $ 10 Rdnr. 9, Steinhilper (1985) S. 13f.; kritisch dazu Wal- ter (1983) S. 1038; s. auch unten S. 200, 206f.; zu negativen Nebeneffekten, die gleich- falls auftreten können, vergl. Pfeiffer (1983) S. 175f. 452 Vergl. Mrozynski (Diss.) S. 137, Wettstein (Diss.) S. 187; a. A. wohl Kerner (1980) 5. 83 f. 453 Z.B. wenn als kriminalitätsförderndes Defizit Kommunikationsstörungen oder Mangel an Selbstbewußtsein festgestellt wird, so ist eine Weisung, die diese Mängel direkt angeht und zu beheben bestrebt ist, u. U. Betreuungsweisung oder sozialer Lern- und Erfahrungskurs, angezeigt. Hierdurch können diese Mängel erstens direkt angesprochen und eventuell behandelt werden, und zweitens fallen vielfach nicht berechenbare interve- nierende Variablen weg. Die Einwirkungsstruktur wird klarer und rational plan- und einsetzbar. 454 Dies ist nach dem o. S. 180ff. Gesagten zwingend, da die Primärwirkung das für die Einteilung entscheidende Kriterium ist. Diese Aussage wird auch dadurch getragen, daß derartige Nebeneffekte zwar eintreten können, jedoch nicht müssen. Der rationalen Pla- nung und Steuerung entziehen sie sich, da auf vielfältigen, multifaktoriellen Kommuni- kationsbeziehungen und -interdependenzen beruhend, weitgehend. Effekte im o.a. 189 ee) Die Weisung nach $ 101 Nr. 5 JGG, den Verkehr mit bestimmten Personen oder den Besuch von Gast- oder Vergnügungsstätten zu unterlassen, ist gleichfalls nur dann zulässig, wenn diese personalen Begegnungen bzw. die Besuche und Aufent- halte an den bezeichneten Örtlichkeiten sich als kriminalitätsfördernd erwiesen haben *, ff) Die in $ 70 T JGG als letztes Beispiel unter Nr. 6 genannte Weisung, bei Verlet- zung von Verkehrsvorschriften an einem Verkehrsunterricht teilzunehmen, ist nach dem oben Gesagten nur zulässig, wenn Defizite im Bereich des Verkehrsverhaltens (z.B. mangelnde Kenntnis der Verkehrsregeln, ungenügende Verkehrserfahrung, fehlende Folgenvoraussicht) Ursache für die Straftatbegehung waren“®, Dabei deutet $ 10 I Nr. 6 JGG mit seinem Wortlaut und durch die Aufnahme der Anordnungsvoraussetzung diese Defizit-Einwirkungsbeziehung bereits an 457. Festzuhalten bleibt, daß die gesetzlichen Weisungsbeispiele in $ 10 Nr. 1-6 JGG alle auf kriminalitätsfördernde Defizitbereiche unmittelbar einwirken und-diese im Idealfall aufarbeiten oder aber zumindest reduzieren können. Die spezifische Defizitorientierung ist in Abgrenzung zu den Auflagen bei den Weisungen unab- dingbare Zulässigkeitsvoraussetzung 458 gg) Dieses Ergebnis wird auch durch die Weisung nach $ 70 IT JGG* gestützt, die gerade eine derartige unmittelbare Defizitbearbeitung (Therapie) zum Inhalt Sinne erscheinen insoweit als Glücksfälle und Zufallsergebnisse, die den Einsatz derarti- ger staatlicher Reaktionen auf Straftaten schwerlich zu legitimieren vermögen. Zudem können auch Auflagen derartige positive Nebenwirkungen besitzen; eine Diffe- renzierung von Weisungen und Auflagen würde bei Berücksichtigung derartiger Effekte unmöglich werden. Sofern neben einer defizitzentrierten Weisung eine allgemeine, unspezifische Ahndung (= Auflage) erforderlich erscheint, muß diese Funktionstrennung auch in der Reak- tionsmittelwahl deutlich werden. Beide Reaktionsweisen in der „Arbeitsauflage‘‘ verschmelzen zu wollen, ist zum einen nicht zulässig, zum anderen schafft es keine Klarheit über das erzieherische Anliegen und Programm — weder beim Richter noch beim Jugendlichen oder bei Dritten. Diese Vermischung von Funktionen erscheint bei dem Brücke-Projekt München recht deutlich. Der Rechtsprechung wurde die „Arbeitsauflage‘“ als Sanktionsalternative, funktionelles Äquivalent zur Geldbuße und zum Jugendarrest angeboten. Im Vollzug sollten dann die o.a. positiven Sozialisationshilfen im Vordergrund stehen. Erst mit Hinzunahme der Betreuungsweisung bahnte sich die Möglichkeit einer strikten Funk- tionstrennung, die auch erst zu einer möglichen Differenzierbarkeit von Weisung und Auflage führt, an, wobei notwendigerweise die Arbeitsweisung noch stärker in Richtung unspezifischer Gegenreiz (= Wirkungs-, Funktionsweise der Auflagen) und damit in die Unzulässigkeit gedrängt wurde. Vgl. auch die Auseinandersetzung mit einigen der Modellprojekte u. auf S. 198ff. 455 Vergl. Hofbauer (Diss.) S. 19, sowie die Beispiele bei Gleumes (1961) S. 38ff. 456 Zu m. E. problematischen Weisungen bei derartigen Defiziten vergl. Buse (1959) S. 205 f. 457 Diese Weisung befindet sich demnach zu Recht in dem Katalog des $ 10 I JGG; sie ist kein Zuchtmittel; so im Ergebnis auch, gegen Reformbestrebungen (dazu s. u. S. 216ff.), Böhm (Stellungnahme) S. 9, Böhm (Jugendstrafrecht) S. 140f. 458 Ähnlich Böhm (Jugendstrafrecht) S. 141 ff., 154f. 459 Dazu vergl. insb. Stutte (1956) S. 103 ff., Mückenberger (Diss.) S. 13ff. 190 hat, d.h. die kriminalitätsfördernden Faktoren im Täter (z. B. Suchtmittelabhän- gigkeit) sollen beseitigt und der Täter soll geheilt werden“, Damit entspricht auch die Weisung nach $ 10 II JGG exakt dem dargelegten Ein- wirkungsmechanismus, der gerade die Abgrenzung zu den Auflagen trägt *!, b) aa) Die gesetzlich ausgeformten Weisungen in $ 10 I Nr. 1—6, II JGG können — losgelöst von ihrer mehr oder minder willkürlichen Auflistung — nach Rege- lungs- und Einwirkungsbereichen und damit nach dem hier vorliegenden Ansatz nach den Defizitbereichen, die die Voraussetzung für ihre Anwendung darstellen, Systematisch geordnet werden“®, Es ergibt sich dann folgendes Schema: Defizit-, Einwirkungsbereich Weisung nach $ 10 JGG Familie INr.2 Arbeits-, Lehrbereich I Nr. 3, 4 sonstige personale Beziehungen, Kontakte I Nr. 5 gefährdende Plätze, Örtlichkeiten IN mangelnde (kognitive) Fähigkeiten, Kenntnisse (im Straßenverkehr) INr. 6 Psychische Problematiken II (z. B. Suchtprobleme) *® Aus dieser Übersicht wird deutlich, in welchen Bereichen nach Auffassung des Gesetzgebers kriminalitätsfördernde Faktoren liegen. Die starke „Außenwelt‘: Ausrichtung “* ist wohl aus der Geschichte des Jugendrechts: Rettung, Schutz der Jugendlichen u. a. vor Verführungen, Anleitung zu sozial akzeptiertem Arbeitsver- halten u.ä., erklärbar“®, Die sehr fragmentarische und vom eigentlichen (historischen) Weisungstypus abweichende Berücksichtigung von psychischen Gegebenheiten (Defiziten) des Täters in $ 10 II JGG weist auf den neueren Inhalt dieser Vorschrift hin“°®, Das 460 Stutte (1956) S. 104, Böhm (Jugendstrafrecht) S. 152f. 461 So wäre die Weisung nach $ 10 II JGG (z.B. Entziehungskur) bei Nichtvorliegen einer Suchtproblematik schon deshalb unzulässig, weil sie sich mit ihrem (dann) unspezifi- schen Gegendruck materiell als Auflage darstellen würde. Eines Abstellens auf die allgemeinen Kriterien des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bedarf es bei einem derartigen Verständnis der Wirkungs- und Funktionsweise von Wei- sungen hier nicht. Ersichtlich wird hier zweierlei: zum einen die Zulässigkeitsentscheidung, die nur Gültig- keit für den Einzelfall beanspruchen kann, zum anderen, daß nach dem hier entwickel- ten Differenzierungsansatz jede Weisung von besonderen Anordnungsvoraussetzungen über den Gesetzestext hinaus abhängig ist (u. a. Vorliegen eines für die jeweilige Weisung spezifischen Defizits). 462 Andere Einteilungen, Systematisierungen bei: Mieskes (1956) S. 494, Riedel (Diss.) S. 53, Brückner (1961) S. 230ff., European Committee (1979) S. 122. 463 464 Zu den Indikationen vergl. Stufte (1956) S. 104 ff. Vergl. dazu Werner (1967) S. 54. 465 Vergl. auch Kaiser (1985) S. 441 ff. 466 Vergl. Mückenberger (Diss.) S. 23 (auch zu einem Gesetzesänderungsvorschlag). 191 Bindeglied zwischen der Aufarbeitung der kriminalitätsfördernden „Außenwelt“‘ und der der psychischen Täterfaktoren stellt $ 10 I Nr. 6 JGG dar, der den Mangel an insb. kognitiven Fähigkeiten des Täters für den Bereich des Straßenverkehrs beheben will. bb) Da $ 10 JGG die Weisungen und deren inhaltliche Ausgestaltung nicht abschließend regelt, kommen als durch Weisungen zu modifizierende Defizit- und damit als Einwirkungsbereiche alle Gebiete in Betracht, die sich im konkreten Ein- zelfall kriminalitätsfördernd ausgewirkt haben. Daß diese Wirkfaktoren und damit auch die Weisungen in eine systematische Ord- nung gebracht werden können, die der in $ 10 I JGG niedergelegten Aufzählung überlegen ist, soll hier nur kurz angedeutet werden 467_ cc) Im Vergleich zu den oben behandelten einzelnen gesetzlich ausgeformten Wei- sungen des $ 10 JGG zeichnen sich die Auflagen nach $ 15 I JGG durch die ihnen fehlende Möglichkeit der Defizitzentrierung aus*®, Die Schadensersatzauflage ($ 15 I Nr. 1 JGG) kann — gleich in welcher Ausgestaltung auch immer — krimi- nalitätsfördernde Faktoren unmittelbar und direkt nicht beeinflussen“®. Gleiches gilt für die Entschuldigungsauflage nach $ 15 I Nr. 2 JGG. Auch die Geldzahlungs- auflage ($ 15 I Nr. 3 JGG) vermag gleichfalls nicht spezifisch auf einen kriminali- tätsfördernden Defizitbereich einzuwirken 470_ c) Im folgenden sollen einige weitere Weisungen“’! dargestellt und deren Anwen- dungsbereiche beschrieben werden. aa) Die Weisung, die (Lohn-) Geldverwaltung durch Dritte (z. B. Eltern) vorneh- men zu lassen, kann verschiedene Erscheinungsformen haben“”?, besteht jedoch 467 Vorzuschlagen wäre u. a. als Ausgangspunkt die Zweiteilung in „Außenwelt*“‘ und Täter- faktoren; s. auch Stufte (1956) S. 104, Schönfeldt (1977) S. 10f.; vergl. auch unten S. 219ff. 468 S. bereits 0.5S. 178 ff. 469 Für die event. mit dieser Auflage verbundenen positiven Nebeneffekte gilt das oben S. 189f., Fußnote 454 Gesagte in gleicher Weise; auch hier muß von dem Primäreffekt, Belastung mit einer defizitunspezifischen Leistungspflicht, die gerade final auferlegt wird, für die Zuordnung und Bewertung ausgegangen werden. 470 Falls zu viel verfügbares Geld als kriminalitätsfördernder Faktor in einem Einzelfall ein- mal anzusehen wäre, was aber nur in Zusammenwirken mit anderen Faktoren im Täter als möglich erscheint, könnte $ 15 I Nr. 3 JGG defizit-orientierte Wirkung zugebilligt werden. Da Geld alleine jedoch niemals die eigentlich zu beseitigende Ursache ist, son- dern allenfalls als Mittel für die Begehung strafbarer Handlungen (z. B. BTM-Konsum) dient, scheidet auch bei der Geldauflage /etztlich die Defizitzentrierungsmöglichkeit aus. In Betracht kann vielmehr kommen: Weisung zur Rechnungslegung, Abrechnung, vorherige Besprechung, Planung von Ausgaben u.ä. 471 Die Auswahl erfolgt unter den Gesichtspunkten: Bedeutung für die Weisungspraxis, Relevanz für Gesetzes-Änderungsvorhaben. 472 U. a. Einrichtung eines Sperrkontos, Verwaltung durch einen Helfer, Abrechnungs- und Buchführungspflicht; vergl. dazu: Middendorff, Schnitzerling, Jung (1957) S. 112, Gleumes (1961) S. 44f., Jung (1964) S. 23, Dallinger, Lackner (JGG) $ 10 Rdnr. 17, DVJJ (1977) S. 24£., 53, Schöneborn (1980) S. 398 f., Böhm (Jugendstrafrecht) S. 147 f. 192 stets in der Beschränkung der Verfügungsgewalt des Jugendlichen über sein Geld. Zur Anwendung kann eine derartige Weisung kommen, wenn die Verfügungsge- wohnheiten des Jugendlichen über sein Geld ihn kriminell werden lassen“3, Denkbar ist dies z. B. bei Bereicherungskriminalität eines durch falschen Umgang mit Geld in Not geratenen Jugendlichen, beim Einstieg ins unerlaubte Glücksspiel, Beteiligung am Handel mit Rauschmitteln, Diebesbeute, Waffen u.ä., strafbaren Spekulationsgeschäften, bei denen unter eigenem Finanzierungsanteil z. B. Betrü- gereien vorkommen. bb) Die bei Jugendrichtern nach wie vor recht beliebte Weisung“*, eine schriftli- che Ausarbeitung („Besinnungsaufsatz‘) anfertigen zu lassen“*°, ist nach dem 0.a. Differenzierungsansatz nur zulässig in den Fällen, in denen das kriminalitäts- fördernde Defizit gerade mit Hilfe dieser Weisung beseitigt oder aber zumindest reduziert werden kann“*’°, Da sich Einwirkungs- und Defizitbereich entsprechen müssen und es sich bei dieser Weisung im wesentlichen um eine intellektuelle Aus- einandersetzung mit einem vorgegebenen Thema handelt, muß das Defizit gerade auf diesem (abzuhandelnden) Gebiet liegen. Damit ist eine derartige Weisung allenfalls indiziert und zulässig, wenn der Täter primär intellektuell erfahrbare Pflichten, Vorsichtsmaßnahmen vernachlässigt hat und die Straftat gerade durch mangelnde Kenntnis oder ungenügende Ernstnahme 477 dieser Pflichten verursacht wurde . Sobald diese Weisung dagegen nicht das konkret die Tat fördernde Defizit, sondern allgemein die Lebensführung des Jugendlichen, Heranwachsenden *® (Themen: ‚„Was verdanke ich meinen El- tern?“ *9 „Ehrlich währt am längsten‘“ %° 1.ä.) thematisiert %!, verliert sie den erforderlichen konkreten Defizitbezug und damit auch die Zulässigkeit als Wei- 473 Wie hier Winter (Diss.) S. 181 f.; vergl. aber oben S. 192, Fußnote 470; auch hier ist zu beachten, daß die Ursachen und nicht nur die Symptome oder Realisierungsmittel besei- tigt werden müssen, um den Wirkungsmechanismusanforderungen für Weisungen gerecht zu werden; vergl. zur Weisung, eine Haftpflichtversicherung abzuschließen, Schnitzerling (1956) S. 125; eine derartige Weisung erscheint nach dem bisher Gesagten unzulässig. 474 S. Kirsch (Diss.) S. 20, Knoll (Diss.) S. 133, Pfeiffer (1983) S. 168, Schaffstein (Jugend- strafrecht) S. 76, vergl. auch Eisenberg (1985b) S. 209f., 216ff. 475 Z. Teil nach vorheriger Lektüre eines bestimmten, vom Richter ausgesuchten Buches; vergl. auch Schnitzerling (1956) S. 124f. 476 Ähnlich wohl auch Winter (Diss.) S. 172. 477 Vergl. das Beispiel bei Zeppenfeld (1950) S. 194, das allerdings wegen der konkreten Ausgestaltung Bedenken provoziert. 478 Oder allgemein das Tatgeschehen; vergl. auch Winter (Diss.) S. 171 ff. 479 Zulässiges Thema nach Geyrhalter (Diss.) S. 82. 480 Beispiel von Greus (Diss.) S. 219. 481 Vergl. auch G/eumes (1961) S. 64, Knoll (Diss.) S. 133, sowie Heinen (1952 a) S. 75f. zu dem ‚, „Straf‘“Aufsatz über die Jugendgerichtsverhandlung als Erziehungsmaßregel‘“ — zulässig nach seiner Ansicht (nach erfolgtem Freispruch!), vergl. auch Kirchhoff (1952) S. 273f. „Meine strafbare Handlung und ihre Folgen‘‘. 193 sung *2, Dies gilt auch, wenn das Thema des Aufsatzes zwar den Defizitbereich in inhaltlicher Hinsicht behandelt, das Defizit aber nicht nur in der fehlenden Kennt- nis oder mangelnden Durchdringung und Ernstnahme von Pflichten liegt, sondern auch z.B. in davon unabhängigen, gleichzeitig wirksamen Drittfaktoren“®, Auch in diesem Falle wäre die Weisung, einen Besinnungsaufsatz zu schreiben, als mate- rielle Auflage unzulässig, da dadurch auf die kriminogenen Wirkungsfaktoren nicht zum Zwecke ihrer Beseitigung eingewirkt werden kann 484 Der Besinnungsaufsatz mit seiner stark kognitiv-intellektuellen Ausrichtung steht, was die Beseitigungsmöglichkeiten von Defiziten angeht, in der Nähe der Weisung nach $ 101 Nr. 6 JGG. Beide Weisungen wollen intellektuelle Lücken, Defizite auf- füllen, Wissen und Erfahrungen vermitteln und sind, von der Defizitstruktur her gesehen, vorwiegend wohl bei Fahrlässigkeits- und Unterlassungsdelikten anwend- bar, bei denen der Täter aus Unkenntnis oder mangelnder Erfahrung hinter den gesellschaftlichen Pflichtenanforderungen zurückbleibt. cc) Die Beftreuungsweisung, die sich als sozialpädagogisch orientierte Einzelfall- hilfe darstellt 4, befindet sich, unter dem Gesichtspunkt des Einwirkungs- und 482 So wohl auch Vins (1955) S. 102, vergl. auch d. Beispiel bei Friedlein (Diss.) S. 61; dies muß auch dann gelten, wenn diese Weisungen erreichen wollen, daß der Jugendliche sich mit seiner Lebensführung und der strafbaren Handlung auseinandersetzt und sich Gedanken darüber macht, wo die Ursachen für sein Fehlverhalten liegen. Auch in diesen Fällen wirkt die Weisung nicht auf die kriminogenen Faktoren selbst ein, sondern bleibt auf einer Vorstufe dazu stehen (zu diesem Effekt jeder Strafe s. Hellmer (1956) S. 539). Erst bei Bearbeitung der Defizite selbst ist der Bereich zulässiger Weisungen (wieder) erreicht; a.A. Dallinger, Lackner (JGG):$ 10 Rdnr. 21, Eisenberg (1985b) S. 209ff., 216ff. Auch der event. mit derartigen Aufsätzen verbundene und beschriebene „Kafhar- sis“Effekt (Kirchhoff (1952) S. 273) führt nicht zur Zulässigkeit derartiger Aufsatz- Weisungen. Es handelt sich um einen zulässigkeitsirrelevanten Nebeneffekt, s. bereits 0. S. 189f., Fußnote 454. 483 Z.B. im Falle einer Verurteilung nach $ 86a T i. V.m. $ 86 T Nr. 4 StGB, bei der massive gruppendynamische Prozesse und Alkoholproblematik aufscheinen (vergl. auch z.B. Fußballkrawalle). Eine Weisung, sich mit der NS-Problematik aufsatzweise oder über die Lektüre einschlägiger Bücher auseinanderzusetzen, erscheint mit hier nicht geeignet, die eigenflichen Wirkfaktoren zu beseitigen und damit als unzulässig. (Vergl. dazu auch den Bericht in FR v. 27. 3. 1985, S. 15, „Ohne Alkohol im Abseits“). 484 Zur Bestimmung der jeweils relevanten kriminogenen Faktoren s.u. S. 211, 230f. 485 Die Betreuungsweisung soll funktionelles Äquivalent zur Bewährungshilfe (bzw. auch zur EB) sein; sie soll ein Hilfsangebot ohne Strafcharakter darstellen. Ziele: u.a. Kontaktherstellung, Begründung eines Vertrauensverhältnisses, Kriseninter- vention, Konfliktaufarbeitung, alltägliche Lebenshilfe, Schaffung eines erweiterten Handlungsspielraumes. Die Dauer soll flexibel sein. Als Adressaten werden ältere Jugendliche und Heranwachsende genannt. Vergl. zum Ganzen: bereits Pfeffer (1964) S. 174 ff., Gerhardt, Vögele (1979) S. 371 ff., Pfeiffer (1979) S. 268 ff., Fritschka (1981) S. 205, 211ff., Hassemer-Kreckl (1981) S. 220 ff., Pfeiffer (Manuskript) S. 5f., Hilse, Schalk (1982) S. 348 ff., 369, Schaffstein (Jugendstrafrecht) S. 77f., Pfeiffer (1983) S. 200 ff., Hassemer-Kreckl (1983) S. 368ff., 372 ff., Eisenberg (1984) S. 14ff., Böhm (Jugendstrafrecht) S. 148. 194 Defizitbereichs betrachtet, in der Nähe der Weisung nach $ 10 II JGG“*®, Auch hier sollen Persönlichkeitsprobleme des Jugendlichen, Heranwachsenden, die (noch) keinen Krankheitswert aufweisen, aufgearbeitet und dadurch kriminogen wirkende Faktoren beseitigt werden %”’. Bei der zur Aufnahme in $ 10 I JGG vor- geschlagenen Betreuungsweisung“® kommt hinzu, daß durch diese inhaltlich Ooffen gestaltete Weisung nicht nur kriminogene Faktoren und Defizite beseitigt, sondern auch über positive Reize sozial akzeptiertes Alternativverhalten initiiert und gefördert werden kann. Insoweit gehen derartige Maßnahmen über das oben für die Weisungen als typisch dargestellte Einwirkungsmodell*®* hinaus. Sie sind zulässig, wenn sie (auch) auf die wirksamen kriminogenen Faktoren unmittelbar einwirken. Die Betreuungsweisung erweist sich daher als angebracht“, wenn als kriminali- tätsfördernde Faktoren innerpersonale, -psychische Gegebenheiten des Täters do- minieren *, deren Außenweltbezug entweder nur Symptomcharakter besitzt, nicht erkennbar oder aber nicht effektiv zu beseitigen ist. dd) Die Weisung, sich an erzieherisch gestalteter Gruppenarbeit zu beteiligen“?, weist starke Verwandtschaft mit der eben beschriebenen Betreuungsweisung au f493 G Es handelt sich hier jedoch meist um stark freizeit-pädagogisch orientierte Maß- nahmen “**, gekoppelt mit dem Angebot gezielter Einzelfallhilfe 495 486 Vergl. Eidt (1973) S. 280ff., der das CTP-Behandlungsprogramm als Maßnahme gem. $ 10 IT JGG angesehen und angewendet wissen will. 487 Dies kann und sollte (vergl. u. S. 219 ff.) in der Weisung durch eine diese Vorgabe inhalt- lich umschreibende Aussage zum Ausdruck gebracht und auch gesetzlich fixiert werden. Bei offener Formulierung (ohne ausdrückliche Aufnahme der Defizitzentrierung) besteht neben verfassungsmäßigen Problemen (Bestimmtheit) die Gefahr, daß dem vor- gegebenen Wirkungsmechanismus der Weisungen nicht ausreichend Rechnung getragen und auf konkret wirksame Defizitbereiche zu wenig abgestellt wird. 488 S. Referentenentwurf, Stand: 18. 11. 1983, S. 1. 489 S.o. S. 180ff. 490 Wobei hier nochmals zu betonen ist, daß die geplante Befreuungsweisung lediglich die äußere Form, nicht aber auch den Inhalt, die Konzeption der Betreuung festlegt. 491 Z.B. Mängel im Selbstwertbereich, geringes Verhaltensrepertoire. 492 Vergl. bereits Brunner (1970) S. 91 ff.; s. insb. Bernstorff (1980) S. 174ff., Bernstorff (1981) S. 239ff., Fischer (1983) S. 381 ff., Fischer (1985) S. 153 ff., Steinhilper (1985) S. 3ff. (zu dem Modellversuch in (Lüneburg und) Uelzen), vergl. auch Arbeitsentwurf, Stand: 30. 8. 1982, S. 32f. sowie Schaar (1985) S. 118 f. 493 U.a. ist auch diese Maßnahme auf ältere Jugendliche, Heranwachsende ausgerichtet, Fischer (1983) S. 381 f. 494 Meist handlungs- und erlebnisorientiert, Fischer (1983) S. 383f., Fischer (1983a) S. 73ff., vergl. Bernstorff (1980) S. 175, 189f., 192, 198 ff., Bernstorff (1981) S. 244 ff., Busch (1983) S. 21, Hartmann (1983) S. 53, Busch, Hartmann (1984) S. 169 ff., Gründer (1985) S. 300f., Fischer (1985) S. 158 ff., Steinhilper (1985) S. 6ff., 59ff., vergl. auch Staub (Diss.) S. 245 f. 495 Bernstorff (1980) S. 175, 191, Fischer (1983) S. 384, Steinhilper (1985) S. 6, 12f., 62f. 195 In diesen Bereich gehören auch die Weisungen, an einem sozialen Trainingskurs“® teilzunehmen oder sich an den sozialpädagogischen Aktivitäten eines bestimmten Projektes zu beteiligen 497 5 Zulässig sind derartige Weisungen, einmal Bedenken hinsichtlich ihrer Bestimmt- heit zurückgestellt*®, nur dann, wenn die inhaltliche Gestaltung auf die Beseiti- gung der bei dem betreffenden Jugendlichen konkret aufgetretenen kriminogenen Faktoren ausgerichtet ist und sie auch deren Wirksamkeit reduzieren können“, Darüber hinausgehende, nicht negativ sanktionierende Aktivitäten sind im Rah- men derartiger Weisungen nicht unzulässig; sie sind vielmehr auch hie r500 positiv zu bewerten. ee) Abschließend sollen hier noch einige der oben dargestellten 5°', in ihrer rechtli- chen Zuordnung und Zulässigkeit problematischen und umstrittenen Weisungen unter Zugrundelegung des Differenzierungskriteriums „Wirkungsweise‘ bewertet werden. a) Die Weisung, an einer bestimmten Anzahl von Wochenenden Polizeifahrzeuge oder Krankenwagen zu reinigen *, weist keinen spezifischen Defizitbezug auf, ko- piert den Wirkungsmechanismus der Auflagen 503 und ist demnach unzulässig °% 496 Derartige Erziehungskurse, Übungs-, Erfahrungs- oder Stützungskurse sollen Sozialisa- tionsdefizite ausgleichen, Einstellungsänderungen bewirken und ein Angebot zur Problem- und Konfliktverarbeitung darstellen. Ein Modellversuch wurde unter fachli- cher Leitung unter Zugrundelegung pädagogischer und therapeutischer Konzepte in acht Städten der BRD 1976 —1978 durchgeführt. Vergl. dazu insb. Bundesministerium für Jugend, Familie und Gesundheit (1979) sowie Busch, Hartmann (1984) S. 136 ff.; zum Ganzen vergl. Böhnisch u. a. (1973) S. 91 ff., Eckert (Diss.) S. 467 f. (kritisch); Son- nen (1980) S. 93, 99, Hartmann (1983) S. 41 ff, Busch (1983) S. 20ff. (auch zu den unter- schiedlichen Bezeichnungen derartiger Weisungen); Pfohl (1983) S. 124 (zu englischen Modellen); zum beispielhaften Aufbau solcher Programme vergl. K/uge (1972) S. 69ff., Schöneborn (1980) S. 392ff., Fischer (1985) S. 153ff.; vergl. auch Keller (1980) S. 230ff., Wilke (1983) S. 108 ff., Arbeitsentwurf, Stand: 30. 8. 1982, S. 33; zum abwei- chenden (inhaltlichen) Wortgebrauch: „Sozialer Trainingskurs‘“ als stationäre Maß- nahme s. ASJ (1980) S. 48f. 497 Vergl. Bernstorff (1980) S. 181, Sonnen (1980) S. 99 unter Bezugnahme auf die Erzie- hungskurse des JGH-Entwurfs. 498 Vergl. den Formulierungsvorschlag für eine derartige Weisung bei Schöneborn (1980) S. 396; zu den JGG-Änderungsvorschlägen in diesem Punkte s. unten S. 216ff. 499 Auch hier muß nach dem oben Dargelegten die konkrete Maßnahme individual- und defizitbezogen sein; allgemeine unspezifische Stützungs- u. Hilfsmaßnahmen ohne vor- herige Defizitanalyse scheiden auch hier aus dem Zulässigkeitsbereich der Weisungen aus. 500 S.0o. S. 195. 501 S.o. S. 83f. Fußnoten 428, 429. 502 S.0. S. 84; vergl. Greus (Diss.) S. 213; zum Gerätereinigen bei der Feuerwehr im Rahmen des Brücke-Projektes München Pfeiffer (1983) S. 153. 503 S.0. S. 178ff. 504 Zulässig nur dann, wenn Defizite bei strafrechtlich relevanten Reinigungspflichten vor- lägen, was schwerlich vorstellbar ist, oder im Rahmen von $ 10 I Nr. 4 JGG, wenn Defi- zite im Arbeits- oder Leistungsbereich vorliegen, wobei die Art der Tätigkeit hier zu Bedenken in pädagogischer Hinsicht Anlaß gibt (Diskriminierungswirkung). 196 ß) Diese Zuordnung und die daraus resultierende rechtliche Unzulässigkeit gilt auch für die Weisung, das Grab des durch Unachtsamkeit Getöteten für einen län- geren Zeitraum zu schmücken ®> y) Die Weisungen, Geschenke bei Kinder- und Altenheimen abzugeben, alten Leuten den Winterbrand zu bringen oder für ein Krankenhaus Holz zu sägen, lassen den Jugendlichen mit seinen kriminalitätsfördernden Defiziten und Problemen allein; sie weisen somit keinen spezifischen Defizitbezug auf und sind daher unzulässig °°, 8) Diese Einordnung und Bewertung muß wohl auch für die meisten der (publizier- ten) Weisungen aus der Praxis des Jugendrichters Holzschuh>” gelten. Bei der Reaktionswahl und -gestaltung wurde weniger auf die Ursachen der Straftat, son- dern vielmehr auf deren mehr oder minder zufällige äußere Gestalt, die Tatbe- gehungsweise oder auf den Taterfolg abgestellt 5°®ß, d) Die Bewertung einzelner Weisungen anhand des hier entwickelten Differenzie- rungsansatzes erwies sich als praktikabel und führte jeweils zu. eindeutigen Ergebnissen °®, aa) Nochmals soll hier allerdings betont werden, daß die Zulässigkeitsprüfung von Weisungen unter dem Abgrenzungsaspekt (zu Auflagen) nur im konkreten Einzel- 505 Hier wird der fehlende Bezug zum tatauslösenden Faktor „aus Unachtsamkeit‘ beson- ders deutlich und in der Beschreibung selbst angesprochen. 506 Zulässig allenfalls dann, wenn z.B. Defizite bei strafrechtlich relevanten Leistungs- pflichten gegenüber den angesprochenen Personengruppen vorlägen; daß derartige Wei- sungen zu einem Großteil bereits unter dem mehr formalen Kriterium nach den geregel- ten Lebensbereichen (s. o. S. 121 ff.) als unzulässig erscheinen, wurde bereits oben darge- legt, s. S. 149ff. 507 Das bisher Gesagte soll noch einmal an der Weisung, ein- oder zweimal beim Transport von Unfallverletzten zu helfen (dazu vergl. Kirsch (Diss.) S. 33), verdeutlicht werden. Die Weisung selbst weist keinen Bezug zu kriminalitätsfördernden Faktoren auf; inso- weit ist sie unzulässig. Der intendierte Schock und die daraus eventuell folgende Besin- nung und Sühne des Täters ändern an diesem Ergebnis nichts. Zulässig wäre eine derar- tige Weisung allenfalls dann, wenn Hauptgegenstand der Reaktion die Aufarbeitung der die konkrete Straftat fördernden Defizite (z. B. mangelnde Kenntnis, Erfahrungen im Straßenverkehr) wäre und die o. a. Arbeitspflicht lediglich auf einer Vorstufe der Moti- vierung und Sensibilisierung dient. In keinem Falle darf dieser Hauptpunkt als Weisungsinhalt ungenannt und dem Zufall überlassen bleiben. Die o. a. Weisung ist daher, wenn sie allein auferlegt wird, in jedem Falle unzulässig; a. A. Kirsch (Diss.) S. 33 (aber: Mithilfe z.B. für ein Jahr: unzulässig). 508 Holzschuhs Maximen weisen auch weniger auf die Ursachen für das Fehlverhalten, son- dern vielmehr auf Kompensation des geschehenen Unrechts (symbolische Wiedergut- machung) hin; ihr Anliegen ist offensichtlich nicht die Verminderung der Defizit-, Pro- blembereiche bei dem Täter; daß auch bei diesem Vorgehen durchaus positive (jedoch zuordnungsirrelevante) Nebenwirkungen auftreten können, wurde bereits oben ausge- führt; s. auch o. S. 178 ff.; skeptisch zu Holzschuhs Weisungspraxis Bresser (1965) S. 290 aus kriminalpädagogischer Sicht, demgegenüber vergl. aber Brückner (1961) S. 232f. 509 Eine abschließende Bewertung des Ansatzes findet sich u. S. 221 ff.; dort wird auch auf das Verhältnis zu dem oben beschriebenen formalen Abgrenzungsversuch eingegangen. 197 fall stattfinden kann, in dem sich der jeweilige Defizitbereich, die kriminogenen Faktoren bereits konkretisiert und realisiert haben und so die Grundlage für eine zielgerichtete staatliche Einwirkung bilden können. Einer generellen Zulässigkeitsbewertung entziehen sich die meisten Weisungen; auch bei an sich rechtlich problematischen Weisungen erscheint in Einzelfällen eine Defizitzentrierung als zumindest denkbar und möglich !° bb) Die so verstandenen Weisungen mit ihrem spezifischen Defizitbezug scheiden zwar zum Zwecke „aktiver Sühneleistung‘“ *!! aus. Soll es dem Jugendlichen, Her- anwachsenden durch eine staatliche Maßnahme nach seiner Straftat ermöglicht werden, sein Schuldbewußtsein auf sozial positiv bewertete Weise zu besänftigen (Sühneleistung) *?, so stehen die Zuchtmittel für diesen Zweck zur Verfügung. Darüber hinaus bedarf es bei Vorliegen eines echten Sühnebedürfnisses wohl kei- ner richterlichen „Weisung“, sondern lediglich eines Hinweises auf die Möglichkeit freiwilliger Leistungen, um dieses Bedürfnis zu befriedigen und den Jugendlichen zu entlasten *3, Zulässige Weisungen nach dem hier entwickelten Abgrenzungsansatz verhindern demnach eine Sühne (-leistung) des Straftäters nicht; nach ihrer Wirkungsweise ste- hen sie aber auch nicht zu diesem Zwecke zur Verfügung 514_ 2. Weisungen in Modellprojekten'5 Im folgenden sollen rechtliche Bewertungen und Folgerungen aus dem Differenzie- rungsansatz für die Weisungspraxis in bestehenden Modellprojekten® abgeleitet werden. a) Für die Modellprojekte, deren inhaltlicher Schwerpunkt auf der pädagogischen Betreuung von straffälligen Jugendlichen, Heranwachsenden liegt*!’, ergeben sich 510 Daher bedeuten die bisher vorgenommenen Bewertungen nur einen generellen Maßstab, der u.U. in speziellen (denkbaren) Einzelfällen nicht unbedingt zutreffend sein muß; vergl. Böllinger (Diss.) S. 374. 511 So für die „Arbeitsauflage‘“ Hilse, Schalk (1982) S. 351. 512 Vergl. zur älteren Sichtweise der Sühne Foerster (1961) S. 33 ff., in neuerer Zeit: Hauser (1980) S. 73, Grieswelle (1972) S. 86; s. insb. auch o. S. 29f. 513 S.o. S. 29 Fußnote 72. 514 Insoweit müssen alle Reaktionsformen mit ihren unterschiedlichen Wirkungsweisen zusammen betrachtet werden; eine Funktionsabschichtung im beschriebenen Sinne erweist sich dann als unproblematisch. 515 Auch hier wird eine Auswahl und Zusammenfassung vorgenommen; wie bereits oben bei den einzelnen Weisungen (S. 186ff.) dienen die folgenden Ausführungen primär der Verdeutlichung des Differenzierungsansatzes und seiner Folgen; nicht Gegenstand vor- liegender Untersuchung ist die umfassende Darstellung und Kritik der erwähnten Pro- jekte; diesbzgl. muß auf die zitierte Literatur (m. w. Nachw.) verwiesen werden. 516 Zum quantitativen Umfang derartiger Modellprojekte vergl. Marks (1984) S. 321 (Anzahl und Art). 517 Z. B. Modellversuch in (Lüneburg und) Uelzen, dazu: Bernstorff (1980) S. 174 ff., Bern- storff (1981) S. 239ff., Walter (1982a) S. 154ff., Fischer (1983) S. 381 ff., Steinhilper (1985) S. 3 ff.; zur Betreuungsweisung innerhalb von Brücke-Projekten s. Pfeiffer (1979) 198 nach dem hier vertretenen Differenzierungsansatz keine wesentlichen Pro- bleme*!8, Die Weisungen in diesen Projekten müssen nur gewährleisten, daß das jeweils vor- liegende Defizit, das die Straftat des Jugendlichen bzw. Heranwachsenden geför- dert hat, konkret angegangen und zumindest verringert wird5!?, b) Im Gegensatz zu den eben behandelten Projekten erweisen sich die Modellversu- che, die die Arbeitsweisung ° ($ 10 I Nr. 4 JGG) in den Mittelpunkt ihrer Arbeit gestellt haben!, unter Geltung des hier entwickelten Differenzierungsansatzes als problematisch *22, aa) Nach der diese Projekte tragenden theoretischen Grundlage soll die Arbeitsver- pflichtung Reaktionsalternative zu Jugendarrest und Geldbuße sein“?, Diese funktionelle Äquivalenz sieht wohl auch die Praxis und reagiert mit der vermehr- ten Anordnung von Arbeitsweisungen *, Diese Arbeitsverpflichtungen 525 sollen die schädlichen Wirkungen von Jugendar- rest und Geldbuße verhindern ”® und nicht nur Sanktion 7, sondern auch Ange- bot für den Jugendlichen, Heranwachsenden sein °28, S. 268 ff., Hassemer-Kreckl (1981) S. 220ff., Marks (1982) S. 134 ff., Hassemer-Kreckl (1983) S. 368 ff., 372 ff., Pfeiffer (1983) S. 200ff., Pfeiffer (1983a) S. 134f., Pfeiffer (1983b) S. 218ff.; zu dem Modellprojekt Jugendgerichtshilfe in Braunschweig vergl. Fritschka (1981) S. 221 ff., Schalk (1984) S. 83 ff., Marks (1984) S. 321; zu einem Pro- jekt in Wuppertal s. Wilke (1980) S. 422ff.; vergl. auch Köhnke (1981) S. 52ff., Rei- necke, Fuchs (1983) S. 359ff., 366 ff., Busch, Hartmann (1984) S. 136ff. 518 Vergl. das bereits o. Gesagte zur Betreuungsweisung, s. S. 194f. 519 Zu einem diesbzgl. positiven Projekt für Drogendelinquente in Aachen vergl. Schaar (1985) S. 118f.; verg auch Bolz, Janssen, Wielpütz (1983) S. 149ff. 520 Eingehend zu Arbeitspflichten Pfohl (1983) mit zahlreichen weiteren Nachweisen. 521 Insb. Brücke-Projekt in München, dazu Pfeiffer (1979) S. 267ff., Pfeiffer (1983) insb. S. 141 ff., Hassemer-Kreckl (1983) S. 368, Pfeiffer (1983a) S. 128 ff.; zu ähnlichen Pro- jekten in Köln, Braunschweig, Kiel u.s.w. vergl. nur: Viet (1981) S. 524 ff., Maelicke (1982) S. 24 f., Hilse, Schalk (1982) S. 356f., Ostendorf (1983) S. 306 f., Krumm (1983), Schädler (1983) S. 6, Schalk (1984) S. 83ff., Steinhilper (1985) S. 13f., sowie die 0. S. 187, Fußnote 442 angegebene Literatur (m. w. Nachw.). 522 Vergl. das bereits o. auf S. 187ff. zu der Weisung nach $ 10 I Nr. 4 JGG Gesagte. 523 Pfeiffer (1983) S. 162 ff., 148 ff., 228: „Entkerkerungs-Effekt“, vergl. dazu auch: Pfeiffer (1979) S. 267 ff., Bewährungshilfe (1980) S. 58, Pfeiffer (1983a) S. 137, Dünkel (1983) S. 448; s. auch Pfohl (1983) S. 168, Wettstein (Diss.) S. 140. 524 Pfeiffer (1983) S. 216ff., Thiesmeyer (1980) S. 31, Knoll (Diss.) S. 159f., Walter (1983 a) S. 48f., Pfeiffer (1983a) S. 136ff., Steinhilper (1985) S. 71 ff.; vergl. auch den Arbeits- entwurf, Stand: 30. 8. 1982, S. 22; zum unreflektierten Gebrauch der Arbeitsweisung in der Praxis ohne ausreichende Aufklärung der Täterdefizite — statt dessen: Schematis- mus, Tatschwerekorrelation, Taxdenken wie bei der Geldbuße, vergl. Greus (Diss.) S. 212f., 293 f., Knoll (Diss.) S. 189ff. 525 Zu deren konkreten Ausgestaltung und Inhalt: Pfeiffer (1983) S. 177, 183, 187, 192f., 195: Dominanz von Arbeiten zur Betreuung von älteren, behinderten Mitbürgern, hand- werkliche Tätigkeiten und Gartenarbeiten; vergl. auch Hugot (1974) S. 646f., Viet (1981) S. 524 ff., Zimmermann (1982a) S. 123. 526 Pfeiffer (1979) S. 267, Pfeiffer (1983) S. 141; kritisch dazu Mrozynski (1980) S. 166. 199 Mit der Arbeit verbundene Nebeneffekte, wie Vermittlung von Erfolgserlebnissen, Kontaktmöglichkeiten, Erweiterung der Kommunikationsfähigkeit, Sammlung neuer Erfahrungen , sollen gerade den besonderen pädagogischen Wert der Arbeitsverpflichtung ausmachen , bb) Im Rahmen dieser Untersuchung kann zwar nicht intensiv und ausführlich auf die Arbeitsverpflichtung (als Reaktionsalternative) in Modellprojekten eingegan- gen werden, jedoch soll hier kurz festgestellt werden, daß dieses oben skizzierte Konzept als pädagogisch fragwürdig angegriffen wird®?!. Der Ersetzungscharak- ter wird stets hervorgehoben , so daß die pädagogischen Anliegen in den Hin- tergrund treten. Diese Prävalenz des punitiven Elements wird wohl auch durch die Praxis der Modellversuche bestätigt ©23. cc) Unter Beachtung der o. für die Weisungen festgelegten Wirkungsweise * sind Arbeitsverpflichtungen im Rahmen von $ 101 Nr. 4 JGG nur zulässig, wenn krimi- nogene Defizitbereiche, kriminalitätsfördernde Faktoren gerade auf dem Gebiet des Arbeitsverhaltens liegen und diese mit der Weisung in ihrer Wirkkraft zumin- dest reduziert werden®5, 527 Vergl. Pfeiffer (1983a) S. 133 „Sanktionsangebot“. 528 Pfeiffer (1983) S. 154, 175, Pfeiffer (1983a) S. 133,. Hassemer-Kreckl (1983) S. 371 f.; Bedenken hiergegen bei Pfohl (1983) S. 162 „idealisierte Zielvorstellung‘, vergl. auch Huber (1980) S. 642 . 529 Es werden weiter genannt u.a.: — Möglichkeiten des sozialen Lernens, — Abbau von Ängsten und Befangenheit im Umgang mit behinderten und alten Menschen, — Ein- blicke in Arbeitswelten, Organisationen, Institutionen, die der Jugendliche sonst nicht erfahren hätte, — soziales Verantwortungsgefühl kann geweckt und gestärkt werden, — Aufbau von Selbstachtung, Erhöhung der eigenen Wertschätzung, Arbeitsverhalten wird positiv beeinflußt, — eigene Schuldverarbeitung (Sühneleistung) wird ermöglicht, dazu vergl. Pfeiffer (1983) S. 153, Pfeiffer (Manuskript) S. 8, Pfohl (1983) S. 168. 530 Dazu vergl. Pfeiffer (1979) S. 267, Vaupel (1980) S. 393 f., Hilse, Schalk (1982) S. 353, Maier, Pfeiffer (1984) S. 10, Pfohl (1985) S. 116 f., Albrecht (1985) S. 124; kritisch dazu: Walter (1983) S. 1038, zu möglichen Gefahren s. Pfeiffer (1983) S. 175f. 531 So von Pfohl (1983) S. 166, vergl. auch S. 141, zu Kritikpunkten vergl. nur: Mrozynski (1980) S. 166f., Jarke, Maelicke (1982) S. 93 ff., Wettstein (Diss.) S. 85, 187, Köpcke (1982) S. 289ff., s. auch Pfeiffer (1983) selbst auf S. 75 ff., Walter (1983) S. 1033 ff.; zur Gegenkritik s. Pfeiffer (1983 b) S. 210 ff.; zur Kritik an dem Konzept s. auch noch: Herr- mann (1984) S. 483, Schüler-Springorum (1984) S. 185f., Busch, Hartmann (1984) S. 240f., Albrecht (1985) S. 124f., Heinz (1985) S. 974ff., Eisenberg (JGG) $ 10 Rdnr. 20. 532 Daher wird von einigen diesen Modellprojekten auch weniger Modell- als vielmehr Ersatzcharakter zugeschrieben; vergl. Dünkel (1983) S. 449f., 455, Pfohl (1983) S. 122ff., Schädler (1983) S. 5f. 533 Vergl. zu der inhaltlichen Ausgestaltung der Weisung: Pfeiffer (1979) S. 265, Marks (1982) S. 129f., Pfeiffer (1983) S. 177, Marks (1984) S. 323; vergl. auch Riedel (Diss.) S. 53, Kaiser (1983) S. 352; d. Informationen über die „Praxis‘ basieren auf allgemein zugänglichen Veröffentlichungen und nicht auf persönlicher Kenntnis der Projekte; zu weiteren Kritikpunkten an diesem Konzept vergl. Voß (1983) 108ff., Voß (1984) S. 347 ff. (u.a. „net widening‘‘). 534 S.o. S. 180ff. 535 S. bereits o. S. 187ff. (z. Streitstand u. m. zahlreichen weiteren Nachw.). 200 In allen anderen Fällen stellt die Arbeitsverpflichtung lediglich einen unspezifi- schen Gegenreiz dar, kopiert die Einwirkungsweise der Auflagen und ist daher 536. unzulässig Auf der Grundlage des hier entwickelten und dargestellten Abgrenzungsansatzes muß daher die Weisungspraxis dieser Modellprojekte in ihrem überwiegenden Teil als unzulässig abgelehnt werden, da nicht die Behebung konkreter Defizite, son- dern eine defizitunspezifische, möglichst nicht-schädliche Bestrafung des Täters im Vordergrund der Maßnahme steht ©?”, dd) Die im folgenden aufgeführte Kritik an der sich aus dem vorgetragenen Diffe- renzierungsansatz ableitenden restriktiven Auslegung und Anordnungspraxis von Arbeitsweisungen nach $ 10 I Nr. 4 JGG betrifft auch den hier dargestellten Abgrenzungsversuch als solchen. Im Ergebnis vermag jedoch diese Kritik keine Modifizierung der bisherigen Aussagen zu begründen. a) Das Argument gegen eine restriktive Auslegung von $ 10 I Nr. 4 JGG, daß bei Jugendlichen, die kriminogene Defizite im Arbeitsbereich aufweisen , gerade die Arbeitsweisung wegen $ 10 I Nr. 3 JGG leerliefe°® und bei anderen Jugendli- chen diese Weisung nach Nr. 4 ja unzulässig sei, dem $ 10 I Nr. 4 JGG somit kein Anwendungsbereich verbliebe *, kann im Ergebnis nicht überzeugen. Die Wei- sung nach $ 10 I Nr. 4 JGG gestattet gegenüber Nr. 3 schwächere und abgestufte Reaktionen; sie beweist auch ihre Notwendigkeit gerade in Zeiten, in denen Arbeits- und Lehrstellen für eine Weisung nach $ 101 Nr. 3 JGG nicht (mehr) ohne weiteres verfügbar sind**'. Damit hat die Arbeitsweisung auch bei einer Ausle- gung im o.a. Sinne durchaus ein weites Anwendungsgebiet, und das Gegenargu- ment erweist sich als nicht zutreffend. ß) Auch der Hinweis auf das Gesetzgebungsverfahren, in dem die Rechtsnatur und die Zuordnung der Arbeitsverpflichtung heftig umstritten war*?, und die daraus abgeleitete Folgerung, daß derartiger Dissens bei Beschränkung des Anwendungs- gebiets dieser Weisungen auf „arbeitsscheue‘“ oder „verwahrloste‘“ >® Jugendliche 536 Ähnlich wie hier wohl: Wettstein (Diss.) S. 140 (f. derartige „Weisungen“ im schweizeri- schen Jugendstrafrecht), SPD (1982) S. 63, Wolf (1984) S. 269; unklar insoweit Arbeits- entwurf, Stand: 30. 8. 1982, S. 34 f.; zum Meinungsstand s, auch insb. o. S. 187, Fußnote 442. 5377 Daß es auf die Nebeneffekte bei der Zulässigkeitsbewertung hier nicht ankommen kann, wurde bereits o. auf S. 189 eingehend dargelegt; ähnlich in der Kritik auch Köpcke (1982) S. 295 ff. 538 Und damit an sich die Weisung nach $ 70 I Nr. 4 JGG indiziert ist. 539 Hofbauer (Diss.) S. 42. 540 Hofbauer (Diss.) S. 42. 541 Vergl. Neu (Diss.) S. 143 f. (für die unmittelbare Nachkriegszeit). 542 Mit den Folgerungen, sie einmal als besondere Pflicht (Auflage) und ein anderes Mal als Weisung einordnen zu wollen, dazu vergl. o. S. 57f., vergl. zu diesem Streit auch: Hofbauer (Diss.) S. 42, Geyrhalter (Diss.) S. 56f., Potrykus (1954) S. 440, Pfeiffer (1983) S. 164. 543 Hofbauer (Diss.) S. 42. 201 nicht verständlich sei°**, führt nicht weiter. Zum einen ist ein Streit über Rechts- fragen prinzipiell unabhängig von der Größe des Adressatenkreises der jeweils um- strittenen Maßnahme; es geht um die materielle Richtigkeit der Zuordnung. Zum anderen wollte der hier bemühte historische Gesetzgeber primär eine klare Abgrenzung von Weisungen und Auflagen erreichen *, Die Zuordnung einzelner Maßnahmen und deren Charakterisierung erfolgte überwiegend mit wenig über- zeugenden Begründungen. Daraus kann für die rechtliche Gestalt der einzelnen Maßnahmen kaum etwas abgeleitet werden *, Die Arbeitsweisung nach $ 10 I Nr. 4 JGG läuft auch nach der hier zugrunde gelegten engen Auslegung nicht leer. Nicht zwingend ist es auch, dem Gesetzgeber unterstellen zu wollen, er habe sicher nicht an diese wenigen Fälle gedacht, sondern an beliebig viele andere Jugendliche, Heranwachsende ohne Defizite im Arbeitsbereich, als er die Arbeitsverpflichtung als Weisung ausformte , Abgesehen von der fraglichen Güte und Wertigkeit eines subjektiv-historischen Arguments *, für das sich hier kein Beleg in den Materialien finden läßt *, kann die vorgenommene Zuordnung der Arbeitsverpflichtung nach strittigen Verhand- lungen zu den Weisungen gerade auch als bewußte Wahl und Restriktion des An- wendungsgebietes im o.a. Sinne gedeutet werden*, Insgesamt vermögen die historisch fundierten Argumente gegen den Differenzierungsansatz nicht durchzu- greifen 1552 544 Hofbauer (Diss.) S. 42, Geyrhalter (Diss.) S. 57. 545 S.0: S55 ff. 546 So bereits oben nach Auswertung der Materialien, s.o. S. 57f. 547 So aber Hofbauer (Diss.) S. 42, Geyrhalter (Diss.) S. 57. 548 Vergl. Boxdorfer (Diss.) S. 30, 32 f., Hoerster (1985) S. 667 f.; eingehend zu den Kritik- punkten, die gegen eine subjektive Auslegung sprechen: Schroth (1983) S. 76ff.; vergl. auch BVerfGE 1/299ff. (299f., 312f.). 549 S.o. S. 55ff. zur historischen Auslegung unter Heranziehung der Materialien. 550 Vergl. Cohnitz (1955) S. 140. 551 Sie erweisen sich auch hier, wie bereits oben (S. 57f.), als inhaltlich wenig aussage- kräftig. 552 Auch gesetzliche Normierungen außerhalb des JGG sprechen nicht gegen den hier dar- gestellten Abgrenzungsansatz mit der daraus folgenden Einengung des Anwendungsbe- reichs der Arbeitsweisung nach $ 101 Nr. 4 JGG. So kann weder aus $ 98 I OWiG (dazu vergl. Pfeiffer (1983) S. 161, 164, sowie o. S. 45f.) noch aus $$ 56b, 56c StGB oder $ 153a StPO etwas Zwingendes für die Arbeitsweisung des JGG abgeleitet werden. Abgesehen davon, daß unterschiedliche Regelungsmaterien vorliegen (vergl. auch o. S. 15), sprechen diese Normen, die die „Arbeitsverpflichtung‘“ regelmäßig als Auflage (und gerade nicht als Weisung) ausgeformt haben und damit auch einen defizit- unspezifischen Wirkungsmechanismus als zulässig ansehen, eigentlich eher für als gegen den hier vertretenen Ansatz. Daß es hierbei gerade nicht um die Frage geht, ob Arbeitsverpflichtungen Sanktionseffekt haben (können), wurde bereits oben dargelegt. Aus den o. S. 15 angeführten Gründen wird hier auf eine eingehendere (systematische) Auslegung der o. a. Normen verzichtet. 202 Y) Das Argument der Praxis, daß alles, was hilft und Wirkung erzeugt 3, auch rechtlich zulässig sein soll***, ist als Postulat verständlich °°, unter Geltung unse- rer Rechtsordnung ist es jedoch schwerlich haltbar. Gerade die Begrenzung staatli- cher Macht (auch und gerade wenn sie im pädagogischen Gewande erscheint) ist Wesenszug unseres Rechtssystems°°, das eine Prävalenz von Effektivitätsgesichts- punkten nicht kennt , Wenn die Arbeitsverpflichtung tatsächlich als funktionelles Äquivalent für Zuchtmittel (insb. Geldbuße, Jugendarrest) erstrebenswert erscheint, kann diese als Auflage (de lege ferenda) ausgeformt und somit für einen größeren Adressatenkreis zugänglich gemacht werden*®, Damit wäre die Wirkungsweise und auch die Gleichordnung zu den Zuchtmitteln klargestellt °°, $) Ein übergroßer Schaden tritt durch die hier vorgenommene Festlegung des Wir- kungsmechanismus der Weisungen und der daraus folgenden Restriktion des Anwendungsgebietes der Arbeitsweisung auch nicht ein. Die als pädagogisch besonders sinnvoll erachteten Nebeneffekte der Arbeitsweisungen nach $ 101 Nr. 4 JGG in Modellprojekten können über Weisungen, die die angesprochenen Pro- blembereiche direkt und unmittelbar angehen, gleich gut, wenn nicht sogar besser erzielt werden , ee) Somit muß es dabei bleiben, daß Arbeitsweisungen nach $ 10 I Nr. 4 JGG nur in den Fällen angeordnet werden dürfen, in denen tatfördernde (kriminogene) Fak- toren im Arbeitsbereich liegen und wenn diese durch die Weisungen direkt bearbei- tet und in ihrer Wirkkraft zumindest reduziert werden**!, An dieser rechtlichen Grenze müssen sich auch Modellprojekte orientieren; sie dür- fen nicht „Freiräume‘“ schaffen und diese mit zumindest fragwürdigen pädagogi- schen Konzepten füllen, wobei Mittel, Reaktionen gewählt werden, die rechtlich unzulässig sipd 52_ Dies gilt hier vor allem für die Arbeitsweisung, die in Modell- 553 Kritisch dazu Voß (1984) S. 348 f. 554 So wohl Schaffstein (Jugendstrafrecht) S. 77, Pfeiffer (1983) S. 172, Pfeiffer (1983 b) S. 220, s. insb. Brunner (JGG) $ 10 Rdnr. 9 (m. erstaunlicher Argumentation), vergl. auch Böhm (Jugendstrafrecht) S. 142. 555 Vergl. Kremer (Diss.) S. 127. 556 Insb. wenn es um sfrafrechtliche Reaktionen geht. 557 Im Ergebnis wie hier: Stüber (Diss.) S. 224 f., anders wohl Maier, Pfeiffer (1984) insb. S. 14. 558 Zu diesbzgl. Änderungsvorschlägen s.u. S. 216 ff.; diese Forderung wurde bereits von Irmer (Diss.) S. 33 ff. aufgestellt und begründet. 559 Hier wird auch ersichtlich, daß die Arbeitsverpflichtung in verschiedener Weise wirken kann und somit sowohl als Weisung als auch als Auflage denkbar und ausformbar ist. Der Inhalt ist zwar der gleiche, jedoch ist die Wirkungsweise, die für eine Abgrenzung entscheidend ist, grundverschieden; vergl. dazu auch unten S. 218. 560 Sie stellen dann den Hauptregelungsinhalt der betreffenden Weisung dar; a.A. wohl Böhm (Jugendstrafrecht) S. 142. 561 Vergl. bereits o. S. 180ff., 187ff. 562 Zu den zusätzlichen Problemen hinsichtlich Artf. 12 GG vergl. o. S. 16 sowie auch Zöbe- ley (1984) S. 349, 354ff. 203 projekten als Sanktionsäquivalent für Zuchtmittel auch bei Jugendlichen, Heran- wachsenden, die keine Defizite im Arbeitsbereich aufweisen, Anwendung findet. Erachtet die Praxis das Reaktionsrepertoire für nicht ausreichend, so geht es nicht an, neue Formen contra legem auszuprobieren und auf breiter Front zu benutzen, um so über den Druck des Faktischen die rechtliche Zulassung zu erreichen , Vielmehr muß in diesen Fällen die dafür zuständige Gewalt, die Gesetzgebung, ent- scheiden und die geforderten Reaktionen zulassen oder aber eine Änderung ablehnen *, Die Weisungspraxis in den Modellprojekten, die die Arbeitsweisung in den Mittel- punkt ihrer Bemühungen gestellt haben, erweist sich somit als rechtlich höchst bedenklich und unzulässig, wenn davon Jugendliche betroffen sind, die keine kri- minalitätsfördernden Defizite im Arbeitsbereich aufweisen , 3. Zusammenfassung Die auf dem hier untersuchten Differenzierungsansatz mit dem Trennkriterium „Wirkungsweise‘‘ basierende Betrachtung einzelner Weisungen und Modellpro- jekte ergab, daß dieser Ansatz zu eindeutigen Abgrenzungsergebnissen führt und praktikabel ist. Er schränkt zwar in einigen Teilgebieten geübte Weisungspraktiken ein°%, kommt jedoch auch hier zu systematisch konsequenten Aussagen, die eine Abgrenzung von Weisungen und Auflagen erst ermöglichen‘°, Insgesamt er- scheint die Abgrenzung nach der Wirkungsweise der jeweiligen Maßnahme als ein tragfähiges und praktikables Instrument, um unzulässige Weisungen, die sich als materielle Auflagen darstellen, abzuschichten. IV. Kritische Würdigung des Differenzierungsansatzes I. Vereinbarkeit mit den Regelungen des JGG a) Nach dem eben Dargelegten ©® ist der hier zu untersuchende Differenzierungs- ansatz, der Weisungen und Auflagen anhand ihrer unterschiedlichen Wirkungswei- sen abgrenzt, mit den Regelungen der einzelnen Weisungen in $ 10 JGG verein- 563 Zu der eingeschlagenen Taktik der „Kriminalpolitik von unten‘“ s. Marks (1984) S. 326ff. 564 Vergl. unter diesem Gesichtspunkt Maier, Pfeiffer (1984) sowie auch Pfeiffer (1983 a) S. 129ff., Pfeiffer (1983b) S. 220. 565 Ähnlich wie hier auch Wettstein (Diss.) S. 187: „Es kommt der Verdacht auf, daß man die Maßnahme eingeführt hat, weil sie wenig Kosten mit sich bringt, Profit abwirft und so der Ideologie des Geldes unterworfen ist‘‘ A. A. hier: Schaffstein (Jugendstrafrecht) S. 77, Brunner (JGG) $ 10 Rdnr. 9, BACDJ (1985) S. 15 (andeutungsweise), Böhm (Jugendstrafrecht) S. 142; vergl. auch die o. S. 187, Fußnote 442 angegebene Literatur. 566 Insb. die Arbeitsweisung nach $ 10 I Nr. 4 JGG und darauf beruhende Modellprojekte. 567 Und denen keine durchgreifenden Bedenken entgegenstehen, s.o. S. 186 ff. und u. IV. 568 S.o. S. 186ff. 204 bar*®, Er führt hier zu sinnvollen Ergebnissen, kann die gesamte positiv-recht- liche Gestaltung der Kataloge erklären”° und legt Anwendungsvoraussetzungen der einzelnen Maßnahmen fest°', Diese widerspruchsfreie Erklärung der einzel- nen Reaktionen in ihrer Zuordnung und Abgrenzung, die Vereinbarkeit des Ansat- zes mit den $$ 10, 15 JGG, erklärt sich auch daraus, daß der Differenzierungsver- such gerade aus diesen Normen und den darin genannten einzelnen Reaktionen abgeleitet wurde >”?, Mit $ 5 JGG ist der Abgrenzungsansatz schon deshalb vereinbar, weil er keine Aus- sagen über den Charakter der einzelnen Maßnahmen trifft °’? und so im Streit um den Bezugspunkt des „Ausreichens‘“ keine Stellung beziehen muß *, Auch mit den Festlegungen in $ 10 15S. 1 und $ 13 I JGG ist der Differenzierungs- versuch vereinbar. Gerade das defizitzentrierte Einwirkungsmodell der Weisungen ermöglicht Regelungen, die sich grundlegend auf Verhaltensweisen und Einstellun- gen des Jugendlichen, Heranwachsenden auswirken’°, Die Weisungen mit diesem 0. beschriebenen Einwirkungsmodus stellen sich somit als Regelung der Lebens- führung und als Erziehung i.S. von $ 10 1 S. 1 JGG dar. Im Kontrast dazu erscheinen die Auflagen mit ihrer unspezifischen Gegendruck- wirkung als reguläre Form staatlicher Strafe°° und genügen so den Anforderun- gen des $ 13 I JGG. Auch sonstige Normen stehen dem hier zu untersuchenden Differenzierungsansatz Nicht entgegen. Dies deshalb, weil zum einen dieser Ansatz den Charakter der jeweiligen Maßnahme nicht festleg t577 , und zum anderen weil, wie oben gezeigt, die gesetzlichen Regelungen des JGG sehr offen gehalten sind, eine Abgrenzung zwischen $ 10 und $ 15 JGG zwar zwingend erforderlich, eine Festlegung hinsicht- lich der Differenzierungskriterien aber gerade nicht erfolgt ist”®% >79, 569 Das Wirkungsmechanismus-Kriterium kann sogar aus einzelnen Weisungen direkt abgeleitet werden (vergl. $ 10 I Nr. 6, II JGG). 570 Und ist nicht wie andere Abgrenzungsversuche gezwungen, einzelne Weisungen, Aufla- gen als falsch zugeordnet anzusehen, s.o. S. 114ff. 571 S.0. S. 180ff., 186 ff. 572 S.0. S. 180ff. 573 S.0. S. 182, 184. 574 Zur Auslegung des $ 5 JGG s.o. S. 22ff. 375 S.0. S. 180ff., 183 ff. 576 S.0. S. 178ff., 183ff. 577 Er an diesem Punkt sehr offen sein kann, s.o. S. 184. 578 Vergl. zur Auslegung der JGG-Normen o. S. 22ff. 579 Daher spricht auch nicht gegen den hier vorgetragenen Differenzierungsansatz, daß der Gesetzgeber des JGG 1953 die (noch nicht erarbeiteten) Grundlagen dieses Ansatzes (s.o. S. 169ff.) noch nicht kennen konnte. Hier zeigt sich das auch andernorts (s. u. S. 226) beobachtbare Phänomen, daß etwas Richtiges zwerst nur erahnt und erst später detailliert erforscht, erarbeitet und begründet wird. Das Gesetz ist insoweit „weiser“‘“ als der (historische) Gesetzgeber; s. auch u. S. 225f. 205 b) aa) Gegen den Differenzierungsansatz könnte sprechen, daß durch die aus dem Ansatz folgende restriktive Anwendungstendenz bei Weisungen, d.h. Weisungen nur zur spezifischen Defizitbekämpfung, der Wille des Gesetzgebers, der von einem größeren Anwendungsbereich dieser Maßnahme ausgegangen sein soll, unterlaufen werden würde 580_ Dagegen spricht, abgesehen von der zweifelhaften Güte der subjektiv-historischen Interpretationsmethode ®!, zweierlei. Zum einen hat sich der historische Gesetzge- ber zur Anwendungshäufigkeit oder zu Anordnungsquoten nicht geäußert °?2, Inso- weit wird dem Gesetzgeber ein Wille unterstellt. Zum anderen, selbst wenn eine der- artige Willensäußerung vorläge, ist und bleibt der Gesetzestext verbindlich °®, Und wenn dieser eine Abgrenzung zwischen Weisungen und Auflagen zwingend fordert, und eine solche nur durch den o. beschriebenen Differenzierungsansatz möglich und mit einer daraus folgenden restriktiven Weisungspraxis realisierbar ist, so erscheint dies dann als zwingende und verbindliche Folge aus den gesetzlichen Festlegungen selbst. Bedenken gegen diesen Abgrenzungsansatz können sich daraus ergeben, daß durch eine zulässige (restriktive) Weisungsanordnungspraxis einige der Weisungen (insb. die Arbeitsweisung, $ 10 I Nr. 4 JGG), von ihrer Anwendungshäufigkeit her gese- hen, an Bedeutung verlieren würden °%, In die gleiche Richtung führt auch der Ge- danke, daß sich die Weisungspraxis in einigen Modellprojekten unter dem Maßstab des hier dargestellten Differenzierungsansatzes als rechtlich zumindest fragwürdig herausgestellt hat und dadurch diese Modellprojekte selbst in ihrem Kern betroffen sind 55 Dem Differenzierungsansatz mit seinen unvermeidbaren Folgen könnte nun vorge- worfen werden, daß er eine gut funktionierende Weisungspraxis, mit der gerade die schädlichen Wirkungen der Zuchtmittel (insb. Jugendarrest und Geldbuße) vermie- den werden können *, als unzulässig einstuft und er somit aus Gründen der theore- tischen Klarheit der Praxis wichtige Reaktionsmöglichkeiten aus der Hand nimmt. Darüber hinaus könnte diesem Differenzierungsansatz entgegnet werden, daß Nebeneffekte der Weisungen (insb. bei den Arbeitsweisungen) ° sich durchaus als defizitorientiert erweisen können und u.U. Arbeitsweisungen gerade nur wegen dieser Nebeneffekte auch eingesetzt werden®, d.h. dem Differenzierungsansatz 580 So Hofbauer (Diss.) S. 42 (für die Arbeitsweisung), vergl. auch Kretschmann (Diss.) S. 11 sowie o. S. 201 f. 581 Vergl. dazu o. S. 202. 582 S.0o. S. 55ff. zur historischen Auslegung unter Heranziehung der Materialien. 583 Vergl. nur BVerfGE 1/299ff. (299f., 312 f.). 584 S.o. S. 201 f. 585 S.0. S. 200ff. 586 Vergl. Pfeiffer (1983) S. 148f., 216ff. 587 S.0. S. 189, 200. 588 So wohl Kerner (1980) S. 83f. 206 insoweit bereits schon durch die bestehende Weisungspraxis Rechnung getragen wird 89 bb) Diesen Argumenten aus der Praxis kann weder in der Begründung noch im Ergebnis gefolgt werden. Zu Beginn der Auseinandersetzung soll festgehalten wer- den, daß diese Kritik weniger mit den gesetzlichen Regelungen als vielmehr mit den sich aus dem Differenzierungsansatz ergebenden Folgen für die Weisungspraxis argumentiert. Zu dem Versuch, die bestehende Praxis mit den sinnvollen Nebeneffekten defizit- unspezifisch angeordneter Weisungen zu legitimieren, ist zu sagen, daß, wenn Defi- zite und Probleme aufgearbeitet werden sollen, dies nicht über mehr oder minder zufällig eintretende Nebeneffekte ° einer an sich nicht auf diese Problemlage hin ausgerichteten Weisung erfolgen kann*!., Vielmehr muß die Einwirkung auf das spezielle kriminalitätsfördernde Defizit, den kriminogenen Faktor als Hauptge- genstand der Weisung ausgeformt werden. Eine Defizit- und Problemaufarbeitung „durch die Hintertür‘“ widerspricht pädagogischen Erfordernissen, ist unehrlich, belastet das Erziehungsklima und führt allenfalls zu Zufallserfolgen *. Durch die Berücksichtigung zufällig eintretender Nebeneffekte bei der Zuordnung von Maßnahmen zu Weisungen bzw. Auflagen würde eine Abgrenzung nach der jeweiligen Wirkungsweise sich als nicht mehr durchführbar erweisen, denn mit jedem unspezifischen Gegendruck kann (potentiell) auch ein defizitorientierter Neben- effekt einhergehen, Da vom Gesetz jedoch eine Differenzierung angeordnet ist und neben dem hier dargestellten Abgrenzungsansatz andere sich als nicht weiter- führend erwiesen haben*, müssen derartige unplanbare und nicht final einsetz- bare Nebeneffekte bei der Bewertung und Zuordnung der jeweiligen Maßnahme außer Betracht bleiben *. Zu den übrigen „Praxisargumenten“ ist festzustellen, daß eine Praxis, auch wenn sie verbreitet ist und gut funktioniert, an der bestehenden Rechtslage nichts ändern 589 So i.E. wohl Böhm (Jugendstrafrecht) S. 142f., 154ff.; dieser Kritikpunkt richtet sich nicht gegen das Differenzierungskriterium an sich, sondern gegen den hier festgelegten Umfang der zu berücksichtigenden Effekte, d.h. konkret gegen die Nichtberücksichti- gung derartiger Nebeneffekte. 590 Vergl. dazu die o. S. 200 aufgeführten Nebeneffekte und die konkrete Ausgestaltung der (Arbeits-) Weisungen (s. o. S. 199, Fußnote 525); z. B.: ob eine auferlegte Arbeit im Zoo bei einem Jugendlichen, der Tierquälereien begangen hat, dessen Tierliebe (Nebeneffekt der Arbeitsweisung) begründen kann, ist schwerlich vorhersehbar; s. auch o. S. 189, sowie auch Böhm (Jugendstrafrecht) S. 143. 591 Vergl. Eckert (Diss.) S. 172 und o. S. 187ff. 592 A.A. wohl Kerner (1980) S. 83f. 593 S. bereits o. S. 189, 192. 594 S.0. S. 113ff., 161 ff. 595 Bei der Festlegung der jeweiligen Maßnahme müssen jedoch derartige Effekte, soweit erkennbar, berücksichtigt werden, damit die Zweckverfolgung der Maßnahme nicht auf- grund derartiger Störfaktoren beeinträchtigt wird. 207 kann, da andernfalls die Exekutive oder Judikative den Platz der Legislative ein- nähme ®®, Vielmehr kann einer derartigen (rechtlich zumindest bedenklichen) Praxis ®” feh- lende Einsicht in die Funktionstrennungen im Rechtsstaat, die Inanspruchnahme einer Überkompetenz vorgeworfen werden °®, Der rechtlich ordnungsgemäße Weg ist der einer Gesetzesänderung, d.h. die Aufnahme von einigen der in $ 10 I1 JGG genannten Maßnahmen ” (auch) in die Gruppe der Zuchtmittel®®, Damit würde auch den Gegenargumenten, die im Ergebnis nicht gegen den hier entwickelten Differenzierungsansatz, sondern gegen die bestehende gesetzliche Regelung in $$ 10 I, 15 I JGG sprechen, Rechnung getragen werden ®!, 2. Gültigkeitsbereich der Aussagen des Differenzierungsansatzes Gegen den hier zu würdigenden Abgrenzungsansatz, der die Maßnahmen nach ihrer jeweiligen Wirkungsweise differenziert, könnte sprechen, daß er streng genommen nur Ergebnisse für den Einzelfall liefern kann und eine generelle Bewer- tung einzelner Maßnahmen nicht als möglich erscheint. So kann z. B. eine Arbeits- weisung einmal zulässig, ein anderes Mal — mit genau demselben Inhalt — unzu- lässig sein, je nachdem ob sie konkret auf einen kriminogenen Faktor einwirkt oder nicht. Zwar ist diesem Einwand zuzugeben, daß eine generelle, einzelfallgelöste Bewer- tung und Zuordnung einzelner Reaktionen im Vergleich zu anderen Abgrenzungs- ansätzen nur erschwert möglich ist. Jedoch wiegt dieser Mangel nicht schwer. Zum einen sind einige der problematischen und in ihrer Zulässigkeit umstrittenen Wei- sungen unter dem hier dargestellten Differenzierungsansatz auch abstrakt, generell als unzulässig zu bewerten, da das Auftreten von Defiziten in dem jeweiligen Ein- wirkungsbereich der betreffenden Weisung nahezu ausgeschlossen ist®?, Zum anderen, und dies ist entscheidend, führt diese abstrakte Bewertung von Reaktions- 596 Abweichend wohl Böhm (Stellungnahme) S. 8, vergl. bereits o. S. 204, sowie Wolf (1984) S. 86. 597 Vergl. auch Köpcke (1982) S. 289f., 295 ff. 598 Daß damit keineswegs persönliche Vorwürfe gemeint sind, ergibt sich aus dem zuvor Gesagten; Gegenstand der Kritik sind hier objektive Sachverhalte und Entwicklungen in der Jugendgerichtspraxis. 599 Insb. Arbeitsverpflichtung. 600 So bereits die Forderung von Irmer (Diss.) S. 33 ff.; in diesem Zusammenhang soll nicht verschwiegen werden, daß Modell-Praxisprojekte zweifelsohne auch den Sinn haben, Gesetzesänderungen vorzubereiten und durch einen realitätsnahen Praxistest (event. gegen bestehende gesetzliche Regelungen?) Erfahrungen zu sammeln sowie auf den Gesetzgeber einzuwirken. Diese Projekte dürfen m. E. jedoch die Grenzen bestehender gesetzlicher Regelungen nicht überschreiten. Insoweit gilt die Prärogative der gesetzge- benden Gewalt. Vergl. in diesem Zusammenhang auch European Committee (1976) S. 60, Arloth (1984) S. 255. 601 Zu den AÄnderungsvorschlägen s.u. S. 216ff. 602 S.o. S. 196ff. 208 möglichkeiten nicht über einen gewissen Systematisierungs- und Klarstellungsef- fekt hinaus®®, Entscheidend — gerade im Jugendstrafrecht — ist der Einzelfall, und hier muß auch die Entscheidung über die Zulässigkeit der einzelnen Maß- nahme gegenüber dem konkret abzuurteilenden Jugendlichen, Heranwachsenden getroffen werden ©*, Diese Einzelfallbezogenheit der Rechtmäßigkeitsüberprüfung einer bestimmten Maßnahme ist für andere Reaktionen des JGG (z. B. Fürsorgeerziehung, Jugend- strafe) anerkannt und muß Geltung auch für die Bewertung von Weisungen bean- spruchen. Damit stellt der hier vorgestellte Abgrenzungsansatz zu Recht darauf ab, ob im konkreten Einzelfall eine Weisung defizitzentriert und damit zulässig ist oder aber einen allgemeinen, unspezifischen Gegendruck erzeugt und damit unzulässig wird. 3. Bewertung der Grundlagen des verwendeten Differenzierungskriteriums a) Gegen den hier zu untersuchenden Differenzierungsansatz mit seinem Abgren- zungskriterium „Wirkungsweise‘“ kann eingewendet werden, er sei insoweit einsei- tig und in seinen Grundlagen empirischen Forschungsergebnissen widersprechend, als er Kriminalität auf defizitäre Zustände und Entwicklungen zurückführt®>, Da aber Kriminalität (insb. Bagatellkriminalität) bei (männlichen) Jugendlichen ubiquitär ®© und „normal“ sei, kriminelles Verhalten von Jugendlichen überwie- gend episodenhaften Charakter mit Spontanbewährung besitze®” und diese Ver- haltensweisen auch erforderlich zum Normlernen seien®, liege bei diesen Ju- gendlichen gerade kein „Defizit‘ und damit auch keine Erziehungsbedürftigkeit vor®®; Folge dieser Sichtweise wäre, daß Weisungen mit dem o. beschriebenen Wirkungsmechanismus im Bereich der Jugendkriminalität mangels Vorliegens ihrer Voraussetzungen keinen Anwendungsbereich mehr hätten und leerliefen. Von diesem widersinnigen Ergebnis aus kann dann auf die Fehlerhaftigkeit der Aus- gangsthese (Differenzierungsansatz mit der Festlegung der defizitzentrierten Wir- kungsweise von Weisungen) rückgeschlossen werden. 603 Vergl. auch Mieskes (1956) S. 473. 604 So wohl auch Böhm (Jugendstrafrecht) S. 143, Wolf (1984) S. 35 f., 273, 287; vergl. auch Peters (1955) S. 37f., Mieskes (1956) S. 473, Knögel (1958) S. 297, Friedlein (Diss.) S. 58 ff., Petersohn (1984) S. 4f. 605 Vergl. Hauser (1980) S. 273, Heinz, Spieß (1983) S. 903 f., Sessar (1984) S. 33 ff.; vergl. auch Papendorf, Schumann, Voß (1980) S. 88, 91 ff., Pfeiffer (1983) S. 8f. 606 Zu den empirischen Daten Sessar (1984) S. 27ff., vergl. auch Maier, Pfeiffer (1984) S. 16; zurückhaltender und differenzierend: Kaiser (1982) S. 36ff., Göppinger (1985) S. 22. 607 Sessar (1984) S. 33, Pfeiffer (1983) S. 17f., 33f., vergl. bereits Würtenberger (1951) S. 297. 608 Sessar (1984) S. 34. 609 Frehsee (1982) S. 127, Sessar (1984) S. 43 f.; zu dieser Aussage widersprechenden empiri- schen Befunden vergl. Lösel (1983) S. 600 ff. 209 Diese Kritik greift jedoch im Ergebnis nicht durch. Festzuhalten ist hier zunächst, daß es — ausgehend von der Reaktionssituation vor dem Jugendgericht — bei dem hier beschriebenen Abgrenzungsversuch und seinen Grundlagen ®®° nicht um Kri- minalität als soziales Massenphänomen — wie bei den o.a. Untersuchungen und deren Ergebnisaussagen —, sondern um die Straftat des Einzelnen geht, somit ein anderer Untersuchungsgegenstand vorliegt®!! und daher eine Aussagenübertra- gung nicht statthaft ist ®!2, Zum anderen handelt es sich bei dem Jugendlichen um eine Person, die durch Lern- vorgänge an die Erwachsenenrolle in der Gesellschaft herangeführt werden soll. Insoweit ist jeder Jugendliche schon von der Definition her unfertig und mit defizi- tären Strukturen ausgestattet °'?, Und gerade an dieser Problemlage setzen die Weisungen an, ohne daß damit derartige Defizite als Minoritätsprobleme angese- hen werden (müssen). Auch die statistische Normalität (Straftaten) innerhalb der sozialen Gruppe (männliche Jugendliche) kann hier (entwicklungsbedingt) auf „normale‘“ Defizite zurückgeführt werden®!'*, auf die durchaus mit Weisungen fördernd eingewirkt werden kann 615. Die o.a. Forschungsergebnisse stellen allenfalls die Definition von „Straftat‘““ als „abweichendes Verhalten‘“ in Frage und fordern zu einer Neuformulierung einiger Straftatbestände heraus; ein Argument gegen defizitbezogene Reaktionen, Weisun- gen im Jugendstrafrecht und damit gegen den Differenzierungsansatz läßt sich dar- aus jedoch nicht ableiten 616' Darüber hinaus setzen gerade nach dem hier vertretenen Abgrenzungsansatz nur die Weisungen einen Defizitbereich voraus; die Auflagen gehen hingegen von einer Normalität (ohne Defizitbereich) aus®!? und erweisen sich insoweit als adäquate 610 S. insb. o. S. 169ff. 611 Vergl. auch Müller-Metz (1983) S. 32f. 612 Vergl. Eisenberg (Kriminologie) S. 114f. 613 Vergl. auch Hellmer (Erziehung) S. 131, Würtenberger (1960) S. 155, Wenke (1962) S. 20, Werner (1967) S. 106, Deimling (1969) S. 61 ff., Busch, Hartmann (1984) S. 40, 66 f.; jedes delinquente Verhalten von Jugendlichen kann als problemlösendes Verhalten = z interpretiert werden; es sind dann (bisher nicht vorhandene defizitäre) nichtkrimi- nelle Lösungsstrategien zu suchen; s. Pfeiffer (1979) S. 226, vergl. auch Hellmer (1979) S. 43. 614 Die so beschriebene Lage jugendlicher Straftäter soll aber, da entwicklungsbedingt und sich spontan-bessernd, nicht einwirkungsbedürftig sein, so Sessar (1984) S. 43ff.; a. A. Deimling (1969) S. 61 ff., Hellmer (1979) S. 43 ff.; durch eine Einwirkung kann aber zumindest die Störungsdauer reduziert werden, s. o. S. 181 f., Beispiele für die o. im Text beschriebene Situation bei Hartmann (1983) S. 51 ff., Fischer (1983a) S. 70. 615 So wohl auch: Würtenberger (1951) S. 297, Bergande (Diss.) S. 5f., Preiswerk (Diss.) S. 92, Schönfeldt (1977) S. 9, Pfeiffer (1979) S. 266, Busch (1979) S. 344 ff., vergl. auch Mayer (1977) S. 203 . 616 Die bisherigen Ausführungen können auch zu einer befriedigenden Antwort auf die Frage von Sessar (1984) S. 41 nach der Legitimation des Jugendstrafrechts bei ubiquitä- rem abweichenden Verhalten führen. 617 Insoweit trifft die o.a. Kritik allenfalls die Weisungen, in keinem Falle aber die Auf- lagen. 210 Reaktionen auf die „normale Kriminalität normaler Jugendlicher“ *!8, d.h. soweit ein kriminogener Defizitbereich bei dem jugendlichen Straftäter nicht gegeben ist. Dadurch zeigt sich auch, daß die hier vorgestellte Reaktionendifferenzierung dem tatsächlichen Erscheinungsbild der Jugendkriminalität gerecht wird, indem sie für verschiedene Tätergruppen mit unterschiedlichen Problemlagen angemessene und differenzierende Lösungen (Auflagen, Weisungen) anbieten kann®!?, b) Gegen den vorgetragenen Differenzierungsansatz können sich Bedenken daraus ergeben, daß es schwierig erscheint, verbindlich zu klären und festzulegen, was ein kriminogener Faktor oder Defizitbereich ist®°, Diese Schwierigkeiten können jedoch unter Rezeption sozial-®' und humanwissenschaftlicher Erkenntnisse für den konkreten Einzelfall gelöst werden®?, wobei es entscheidend darauf ankommt, die handlungsauslösenden, -steuernden und -fördernden Kräfte und Faktoren bei 623 dem Täter zu erkennen ©*, Dabei muß vermieden werden, eine Grund/Ursache- Folge-Beziehung statisch und monokausal zu konstruieren ®5, Die Reaktionen des JGG sollen in der sozialen Wirklichkeit Wirkung entfalten, und dementsprechend muß auch das menschliche Verhalten in allen seinen sozialen Bezügen, mit allen intervenierenden Variablen und Interdependenzen gesehen werden“®®, Aber auch unter diesen Schwierigkeiten erscheint es möglich, Wirkfaktoren eines konkreten strafbaren Verhaltens zu erkennen ®”, um dann auf diese zielgerichtet einwirken zu können. c) Eine weitere Schwierigkeit besteht darin festzulegen, bis in welche Dimension (Tiefe) Defizite des Täters durch Weisungen aufgearbeitet werden sollen. Theore- 618 Vergl. Böhm (Stellungnahme) S. 8, Böhm (Jugendstrafrecht) S. 154 f., Bottke (1983) S. 88, Schaffstein (Jugendstrafrecht) S. 92, 94. 619 Vergl. auch Bergande (Diss.) S. 3f., Schöch (1982) S. 879ff., Böhm (Jugendstrafrecht) S. 154f., s. auch o. S. 184, Fußnote 422. 620 Vergl. Hellmer (Erziehung) S. 16f., Mrozynski (1980) S. 164. 621 Zur Verwendung des Begriffs „Sozialwissenschaften‘“ vergl. Walther (1981) S. 185f. (kritisch). 622 Daß es dabei auch auf „verstehendes Schließen‘“‘ entscheidend ankommt, kann hier nur angedeutet werden; vergl. zu dieser Vorgehensweise: Schwarzenberger (1933) S. 34f., 38f., Hellmer (1960) S. 167, Rohrbach (1978) S. 108f., Boxdorfer (Diss.) S. 128ff., 177 f., Brumlik (1983) S. 238 f., insb. Bock (1984) S. 19ff., 35ff., 114ff., 119ff., 130, Göppinger (1985) S. 3; s. auch Mergen (1978) S. 57; gegen ein derartiges, gerade auch durch Erfahrung geprägtes Vorgehen u.a. Lunzer (1974) S. 367ff.; zu den Problemen und Grenzen vergl. auch: Mrozynski (1980) S. 164, Böllinger (Diss.) S. 386 f., Böllinger (1981) S. 174f. 623 Dazu vergl. auch o. S. 180, Fußnote 396. 624 Die entscheidende Frage lautet somit: welche Wirkfaktoren haben das strafbare Verhal- ten ausgelöst, gesteuert und gefördert?; die Notwendigkeit einer derartigen Analyse (Diagnose) folgt aus $ 244 IT StPO; zu Beispielen für derartige Analysen vergl. Piel- maier (1979) S. 23ff.; s. auch Pofrykus (1960) S. 321, Quensel (1981) S. 347 ff. 625 Zu den Möglichkeiten und Problemen kriminologischer Kausalanalysen s. Glueck, Glueck (1972) S. 153 ff., Bock (1984) S. 114ff.; vergl. auch Matzke (Diss.) S. 190f., Mer- gen (1978) S. 57, Busch, Hartmann (1984) S. 241, Göppinger (1985) S. 35f. 626 Vergl. Glueck, Glueck (1972) S. 156ff. 627 Enger wohl Göppinger (1985) S. 35ff. 211 tisch müßte die Forderung dahingehend lauten, daß die letztentscheidenden, ursprünglichen Defizite und Probleme bei dem Jugendlichen, Heranwachsenden den Gegenstand der Einflußnahme bilden sollen. Jedoch so erstrebenswert dieses Ziel auf den ersten Blick erscheint®®, so unmöglich ist es im allgemeinen, eine derartig tiefgehende, auf die letzten Ursachen gerichtete Beeinflussung mittels jugendrichterlicher Weisung zu realisieren ®, Der Erfüllung dieser Forderung nahe kommt wohl allein die Weisung nach $ 10 II JGG°©°, Im übrigen Bereich muß gelten, daß so intensiv wie irgend möglich auf die kriminogenen Faktoren eingewirkt werden soll und diese beseitigt, zumindest aber reduziert werden müssen®!, Dabei darf sich die Einflußnahme mittels Wei- sungen nicht an Symptomen orientieren, sondern muß zu den konkreten Wir- kungsfaktoren vorstoßen®?, In jedem Falle muß die Wirkung einer Weisung über die allgemeine Gegensteuerungswirkung von Strafe® hinausgehen und mehr und anderes bewirken als bloße Besinnung, Sühne, Vorsatzbildung bzgl. eines recht- schaffenen Lebens und ähnliches 634_ 628 Bedenken diesbzgl. bei Bagatelldelikten aus dem Grundsatz der Menschenwürde und aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip: Focken, Pfeiffer (1980) S. 21, Ullrich (1982) S. 38, Scholz (1985) S. 118f.; vergl. bereits Würtenberger (1948) S. 790, Middendorff (1958) S. 299, s. aber auch Mückenberger (Diss.) S. 20, Frehsee (1982) S. 128. 629 Dies u.a. auch aus rechtsstaatlichen Gründen; das JGG ermächtigt nicht zu Zwangs- maßnahmen gegen Dritte (z.B. Eltern, vergl. auch Böhm (Jugendstrafrecht) S. 144), auch wenn dies gerade die „Ursachen“ des strafbaren Verhaltens des Jugendlichen besei- tigen würde; insoweit ist der Jugendrichter u. U. auf den zweit- oder drittbesten Weg der Einflußnahme verwiesen; eine Einflußnahme nach JGG (auch) auf täterexterne krimi- nogene Faktoren ist nur über den Täter selbst möglich; diese Reduzierung staatlichen Handlungsspielraums mag unter Effektivitätsgesichtspunkten kritikwürdig sein, aus rechtsstaatlichen Überlegungen heraus ist diese Limitierung jedoch zu begrüßen (zumindest soweit es sich um st£rafrechtliche Eingriffe handelt); vergl. zu diesem Punkt auch Kretschmann (Diss.) S. 103, der eine „gründliche Behandlung“ in der überwiegen- den Zahl der Verfehlungen Jugendlicher für nicht erforderlich hält. 630 Die übrigen in $ 10 JGG gesetzlich festgelegten Weisungen sind mehr an äußeren Wirk- faktoren orientiert, s.o. S. 191 f. 631 Eine m. E. praktikable Vorgehensweise stellt Pielmaier (1979) S. 16 vor. 632 Vergl. den o. S. 186 gebildeten Fall des Jugendlichen, der mit dem Vater auf Diebestour geht und die restliche Familie die Beute hehlt. Unzulässige Weisung, da keine Bekämp- fung der Wirkfaktoren, sondern nur Symptombestrafung: Waren, die der Diebesbeute entsprechen, an alte, arme Personen zu verteilen u. ä. — besser, zulässige Weisung: $ 10 I Nr. 1 JGG, event. Betreuungsweisung mit problemorientiertem Inhalt — optimal: Auf- arbeitung der Familiensituation, -interaktion durch Fachpersonal, (dazu vergl. z.B. Bundesministerium für Jugend, Familie und Gesundheit (1979) S. 32, 59, Towell (1979) S. 273ff., 278 ff., Pielmaier (1979) S. 48 ff.). Gegen jede Art der Symptombestrafung aus pädagogischer Sicht Heinen (1957) S. 113, vergl. auch Eckert (Diss.) S. 172, Vins (1955) S. 100, Pielmaier (1979) S. 15f., 112ff., Eckert (1982) S. 144. 633 S.o. S. 173ff., 178ff. 634 Eine nur derartige Wirkungen hervorrufende „Weisung‘“ wäre eine materielle Auflage und somit unzulässig. 212 d) Was oben hinsichtlich der Feststellbarkeit kriminogener Faktoren gesagt wur- de®5, gilt in verschärfter Weise auch für die Wirkungsmechanismen von Weisun- gen®®, So ist weder die genaue Wirkungsweise der ursprünglichen kriminogenen Faktoren noch die der Weisungen unmittelbar beobachtbar. Ursache — Wirkungs- zusammenhänge können beim menschlichen Handeln nicht positiv festgestellt werden ®”, Regelmäßig werden derartige Kausalabläufe postuliert, von einer Wir- kung wird auf die Ursache rückgeschlossen®®, Dieses methodisch zweifelhafte Vorgehen kann als problematische Grundlage für staatliche Eingriffe angesehen und kritisiert werden®?, Rechtfertigen läßt es sich zum einen damit, daß an die Stelle nicht möglicher Kausalfeststellungen statistische (Wahrscheinlichkeits-) Aus- sagen ® treten, deren Validität in und für jeden Einzelfall bei dem Reaktionsan- ordnungs-Vorgang mit in die Entscheidung einfließen muß“**', Zum anderen ist hier die Stelle, an der das Wissen und die Erfahrung 642 von nicht-juristischen Fachleuten für den gerichtlichen Entscheidungsprozeß besondere Bedeutung besitzt %. Unter Berücksichtigung dieser Punkte müssen derartige, fachlich-fundierte Wahr- scheinlichkeitsaussagen und Prognosen hinsichtlich des Wirkungsablaufes als aus- reichend für die Anordnung von Weisungen angesehen werde n 644. e) Die unter b) und d) angesprochenen Problembereiche und Kritikpunkte äußern sich spiegelbildlich auch in Problemen hinsichtlich der erforderlichen Konsensbil- dung über das Vorliegen von Defizitbereichen und die Wirkungsweise der Weisun- gen im konkreten Einzelfall. Da, wie oben gezeigt®°, ein Differenzierungsansatz Konsensbildung über die rechtliche Qualität und damit auch über die Zulässigkeit einer Maßnahme ermögli- 635 S.o. S. 211. 636 Vergl. Hellmer (Erziehung) S. 16f., Mrozynski (1980) S. 164. 637 Soweit es sich um Verhalten außerhalb von Laborexperimenten handelt. 638 Vergl. dazu Brezinka (1969) S. 9, 17f., 24, Böllinger (Diss.) S. 374, Pielmaier (1979) S. 19, Skowronek (1983) S. 498, vergl. auch Glueck, Glueck (1972) S. 153 (zu weiteren Kritikpunkten). 639 Vergl. Schöch (1984) S. 48, Wolf (1984) S. 63 ff., 279ff. 640 Hinsichtlich der Wirkungsweise von Reaktionen; vergl. Glueck, Glueck (1972) S. 158f., Bock (1984) S. 19ff., 49 ff.; s. auch Wolf (1984) S. 279ff. (abweichend in der Terminolo- gie, weniger wohl in der Sache); zu diesem Prognoseerfordernis vergl. auch u. S. 231. 641 Vergl. Brenzinka (1969) S. 17, 24f., Jung (1981) S. 30f., Lösel (1983) S. 609f., Bock (1984) S. 38f., 76f., Schöch (1984) S. 48. 642 Vergl. hierzu Rohrbach (1978) S. 108f., Brumlik (1983) S. 238f., insb. Bock (1984) S. 35 ff., 76 ff., 114ff., 119ff., s. auch Peters (1955) S. 39f.; a. A. bzgl. der Berücksichti- gung von „Erfahrung‘“ wohl Lunzer (1974) S. 367 ff. 643 Zu Problemen bzgl. der Rezeption: Spranger (1962) S. 7ff., Weitl (Diss.) S. 81ff., 85, Matzke (Diss.) S. 192f., Schaffstein (1981) S. 288f. 644 Selbstverständlich nur, soweit die anderen Anordnungsvoraussetzungen gegeben sind (z. B. Defizitbereich); vergl. aber auch Diekmann (1980) S. 144, Matzke (Diss.) S. 192f. 645 S.0. S. 82ff., 118. 213 chen muß, hängt die Güte des hier vorgetragenen Abgrenzungsversuchs davon ab, inwieweit die eben angesprochenen Probleme gelöst werden können. Der Streit, was ein kriminogener Faktor sein kann und im Einzelfall ist, entschärft sich, wenn diese Fragestellung im o.a. Sinne präzisiert wird®®, Die Beantwortung unter Zugrundelegung sozial- und humanwissenschaftlicher Erkenntnisse und Erfahrungen kann dann zu einer weitgehenden Übereinstimmung im konkreten Einzelfall führen. Gleiches gilt wohl auch für die Frage nach der Wirkungsweise einer konkreten Maßnahme *, Wichtig ist hier festzuhalten, daß nicht die individuelle Bewertung und Begrün- dung durch den Richter darüber entscheidet *, worin das Defizit liegt, ob und wie Weisungen auf die kriminogenen Strukturen einwirken, sondern daß diese Fra- gen fundiert beantwortet werden können, indem Erkenntnisse und Erfahrungen der Sozial- und Humanwissenschaften zugrunde gelegt werden , Somit ist die anzustrebende Konsensfähigkeit eines Differenzierungsansatzes nicht nur durch die Wahl eines tatsächlich-beobachtbaren Abgrenzungskriteriums 650, sondern auch durch Gründung auf außerjuristische, erfahrungswissenschaftliche Erkenntnisse möglich, wobei dies den erheblichen Vorteil bringt, daß die jeweilige Maßnahme in ihrer sozialen Sinnhaftigkeit und ihrer Wirkweise Gegenstand der Beurteilung is t65'. f) Mit der starken Berücksichtigung und erheblichen Relevanz außerjuristischen Fachwissens bei dem hier zu würdigenden Differenzierungsansatz verbunden wer- den kann die Kritik, daß den einschlägigen nicht-juristischen Wissenschaften zu viel Raum eingeräumt wir d 652_ Diese Kritik greift jedoch nicht durch. Nach geltender Rechtslage und auch nach den oben beschriebenen Abgrenzungsansätzen® ist es erforderlich, die Eignung 646 S67 S: 201° 647 S.0.S. 213. 648 Zur Kritik an diesem Bewertungsstandort s.o. S. 81 ff. 649 Dabei soll hier nicht verschwiegen werden, daß hierbei auch Wertungsgesichtspunkte eine Rolle spielen, z.B. Bewertung der Güte statistischer Aussagen, Prognoseabschät- zungen bzgl. der bezweckten Wirkung. Dieses Vorgehen bedeutet aber in jedem Falle einen Fortschritt gegenüber der z. Zt. bestehenden überwiegenden Weisungspraxis; es trägt zur Rationalität der Entscheidungen bei und kann die Reaktionen effektiver gestal- ten. Vergl. Mrozynski (1980) S. 164, Eisenberg (1985) S. 44, Göppinger (1985) S. 34, s. auch Hauser (1980) S. 12 f., der feststellt, daß sich in den Urteilen sehr wenig Ausfüh- rungen zu den Defizitbereichen, kriminogenen Faktoren und den vorgestellten Wir- kungsmechanismen der verhängten Reaktionen finden lassen. 650 S.0. S. 96, 118. 651 Vergl. o. S. 118ff. 652 Dazu vergl. Eckert (Diss.) S. 359 ff., sowie bereits Bruns (1959a) S. 1394, s. auch Lange (1964) S. 359f., Würtenberger (1970) S. 170, Weitl (Diss.) S. 112, Böllinger (1981) S. 171 ff. 653 S.o. S. 19ff. 214 einer Maßnahme zu einem bestimmten Zweck im Bereich des JGG erfahrungswis- senschaftlich zu klären und abzusichern ®*, Die Hilfestellung für den Richter hin- sichtlich Wissens- und Erfahrungsvermittlung aus diesen Bereichen erfolgt u.a. 655 über die Beteiligung der Jugendgerichtshilfe im ganzen Jugendgerichtsverfah- ren ®%, Insoweit wird hier keineswegs eine völlige Neuheit propagiert °7; die Kom- munikation, der Wissens- und Erfahrungsaustausch zwischen Richter, Jugenge- richtshilfe und gegebenenfalls Sachverständigem°® muß jedoch intensiviert und verbessert werden®*, Dies dient in erster Linie der Verbesserung, der verstärkten Rationalität und Effizienzsteigerung der gerichtlichen Entscheidung®®, Der ver- mehrte Zeit- und u. U. Personalaufwand erscheint nicht nur zweckmäßig, sondern auch rechtlich geboten ®!, 662, 4. Zusammenfassung Der oben entwickelte Versuch einer Differenzierung anhand der unterschiedlichen Wirkungsmechanismen von Weisungen und Auflagen kann sich auf die bestehen- den gesetzlichen Regelungen des JGG stützen , Ihm stehen auch sonstige Be- denken in methodischer Hinsicht oder die Grundlagen des Trennkriteriums „Wir- kungsweise‘‘ betreffend nicht entgegen®*, Vielmehr führt dieser Ansatz zu ein- 654 Vergl. in diesem Zusammenhang $$ 38, 43, 74 JGG sowie auch $ 244 IT StPO. 655 Dazu s. Grieswelle (1972) S. 35ff., Schalk (1984) S. 81 ff., Böhm (Jugendstrafrecht) S. 91 ff., eingehend U/rich (1982) insb. S. 20ff., Momberg (Diss.) S. 1 ff., zu der Beizie- hungspflicht der JGH aus $ 244 II StPO vergl. BGH, NStZ 1984, S. 467, Eisenberg (1985a) S. 86f.; s. auch BGH bei Holtz, MDR 1984, S. 797, Böhm (1981) S. 252, Böhm (1982a) S. 415. 656 Zu diesbezgl. Forderungen Hauser (1980) S. 279, Thiesmeyer (1980) S. 29f. 657 Zum bestehenden Zustand vergl. auch: Bresser (1965) S. 280, Werner (1967) S. 42ff., 125 (sehr kritisch), Bohnert (1983) S. 518. 658 Dazu vergl. insb. Poftrykus (1960) S. 321 ff. 659 Zu dieser Forderung vergl.: bereits Pofrykus (1954) S. 438, Stutte (1956) S. 106 ff., Knö- gel (1958) S. 299, Melder (Diss.) S. 244, 264, Wenke (1962) S. 39, Werner (1964) S. 139f., Kaiser (1977 a) S. 197, Hauser (1980) S. 279, Jung (1981) S. 33, Arbeitsentwurf, Stand: 30. 8. 1982, S. 26, Wolf (1984) S. 274, Kaiser (1985) S. 455; zum bestehenden Zustand vergl. insb. Momberg (Diss.) S. 11 fff., 102 ff., 290ff., Werner (1967) S. 42ff.; zu Proble- men und Grenzen derartiger Dialogverhältnisse: Karg/ (1982) S. 270ff., s. auch Focken, Pfeiffer (1980) S. 20ff. 660 Zu dem möglichen Funktionswandel des Richteramtes aufgrund des Vorhergesagten vergl. Bruns (1959a) S. 1394. 661 Rechtlich geboten auch deshalb, weil nur so der besonderen Stellung der Fachbehörde (JGH) vor Weisungserteilung (s. $ 38 JGG) Rechnung getragen werden kann; der vorlie- gende Differenzierungsansatz führt auch hier (bzgl. der Stellung der JGH) zu gesetzes- konformen Ergebnissen, da gerade bei Weisungen das besondere Fachwissen der JGH entscheidungsrelevant wird; wohl zweifelnd an der Praktikabilität derartiger (s.o. im Text) Forderungen Weit/ (Diss.) S. 112f. 662 Zu möglichen Grenzen dieser Aussage (z. B. bei Bagatellstraftaten) s. o. S. 212 Fußnote 628 sowie auch u. S. 224 Fußnote 723. 663 S.0. S. 186ff., 204 ff. 664 S.0. S. 208ff. 215 deutigen, konsensfähigen Zuordnungen und Bewertungen, die die jeweiligen Maß- nahmen auch in ihren sozialen Bezügen erfassen können®©5, V. Bewertung vorgeschlagener Gesetzesänderungen anhand des Differen- zierungsansatzes, Entwicklung eines eigenen Änderungsvorschlages Im folgenden Abschnitt sollen die Auswirkungen des hier entwickelten Differenzie- rungsansatzes auf die Bewertung vorgeschlagener Änderungen der Normen, die die ambulanten Maßnahmen des JGG, insbesondere die Auflagen und Weisungen, betreffen ®°, dargestellt werden. 1I. Darstellung und Systematisierung der Gesetzesänderungsvorschläge Die in letzter Zeit vermehrten Novellierungsvorschläge, die die Weisungen und Auflagen des JGG betreffen ®’, lassen sich in drei Gruppen einteilen und zusam- menfassen °ß, a) Das JGG soll systemkonform geändert werden. Erhalten bleiben soll somit die Trennung von Weisungen und Auflagen sowie ein offener Katalog der Weisungen und ein geschlossener bei den Auflagen. Geändert werden soll der Umfang der Kataloge, sie sollen erweitert werden ®, Auch wird gefordert, daß einige bisherige Weisungen den Auflagen zugeschlagen werden. So sollen insbesondere die Arbeitsweisung und die Weisung, an einem Ver- kehrsunterricht teilzunehmen ($ 10 I Nr. 4, 6 JGG), als Auflagen in dem geschlos- senen Katalog des $ 15 JGG Aufnahme finden®®, Zur Ergänzung des offenen Katalogs der Weisungen schlägt diese Meinung u. a. die Aufnahme der Betreuungsweisung in $ 10 I JGG vor®!, 665 Eine eingehende Zusammenfassung der verschiedenen Aspekte dieses Ansatzes findet sich unten S. 221 ff. 666 Nicht Gegenstand nachfolgender Untersuchung sind die Vorschläge, die zu einem ein- heitlichen Jugendhilferecht führen sollen; insoweit vergl. o. S 15; zu der Forderung nach einer neuen ambulanten Reaktionsgruppe („Verpflichtungen“) für die Bewährungszeit s. DVJJ (1977) S. 23ff., s. auch S. 46ff. zu weiteren Forderungen, vergl. auch Hellmer (1962) S. 58 ff. 667 Vergl. nur Referentenentwurf, Stand: 18. 11. 1983, Bietz (1981) S. 214 ff.; behandelt wer- den hier primär nur die Vorschläge, die sich mit diesen Maßnahmen selbst befassen; wei- tere Änderungsvorstellungen, die sich u.a. auf die Durchsetzung und Abänderbarkeit der angeordneten Maßnahmen beziehen, sollen hier außer Betracht bleiben, vergl. dazu z.B. DVJJ (1977) S. 53, Thiesmeyer (1970) S. 38. 668 Zu einem völlig abweichenden Vorschlag bzgl. der Arbeitsverpflichtungen s. Pfohl (1983) S. 88 (neuer $ 12a JGG). 669 S. Bietz (1981) S. 215f., zu dem Rechtszustand in der Schweiz vergl. Heine, Locher (1985) S. 4, 10, 14. 670 Vergl. bereits Irmer (Diss.) S. 33 ff., ähnlich Gleumes (1961) S. 119, s. auch Kaiser (1982a) S. 105 f. 671 S. Bietz (1981) S. 215f., vergl. auch Pfeiffer (Manuskript) S. 5f. 216 b) Eine weitergehende Auffassung will zwar auch die Trennung von Weisungen und Auflagen grundsätzlich beibehalten®?, Jedoch sollen gewisse Maßnahmen, insb. die Arbeitsverpflichtung, Aufnahme in beiden Katalogen (&$ 10 I, 15 1 JGG) finden ®?, Zusätzlich soll $ 10 I JGG um weitere Weisungen, insb. die Betreuungs- weisung, ergänzt werden 674 S Die Beantwortung der weiteren Frage, ob die Auflagen dann in einem offenen ©5 oder wie bisher in einem geschlossenen Katalog 676 ausgeformt werden, scheint in- nerhalb dieser Meinung noch nicht abschließend geklärt zu sein. c) Von der bisherigen Regelungssystematik löst sich die Auffassung, die eine Zu- Ssammenfassung von Weisungen und Auflagen unter einem einheitlichen Maßnah- metyp fordert ©”, Noch nicht festgelegt und geklärt ist damit Charakter, Funktion und Wirkungs- weise dieser neuen Maßnahme, ihre Benennung ®® und Zuordnung ®” sowie ihre konkrete Ausgestaltung (u.a. offener 680 , geschlossener Katalog). 2. Bewertung der Änderungsvorschläge a) Der Meinung, die lediglich gewisse Weisungen den Auflagen ($ 15 JGG) zuschla- gen will (o. 1. a)), steht entgegen, daß die genannten Weisungen ($ 10 I Nr. 4, 6 JGG) bei korrekter Auslegung und Anwendung sehr wohl dem Einwirkungstypus „Weisung‘‘ entsprechen 681 und somit die zur Zeit bestehende gesetzliche Zuord- 672 So die Begründung des Referentenentwurfs, Stand: 18. 11. 1983, S. 19. 673 So insb. Referentenentwurf, Stand: 18. 11. 1983, S. 1f., Begründung: S. 20f., 34 f., Kai- ser (1983) S. 352, Böhm (Jugendstrafrecht) S. 142f., 155. 674 Vergl. Referentenentwurf, Stand: 18. 11. 1983, S. 1, Begründung: S. 20f., 32f., kritisch zur Aufnahme der Betreuungsweisung Eisenberg (1984) S. 14ff., Kaiser (1983) S. 352. 675 Für zwei offene Kataloge, d.h. für die Wiederherstellung der Regelungssystematik des RJGG 1943: Irmer (Diss.) S. 33 ff., vergl. auch Kirsch (Diss.) S. 35, Peters (1947) S. 55, 57, 84£. 676 So der Referentenentwurf, Stand: 18. 11. 1983. 677 So Melder (Diss.) S. 263, Roestel (1974) S. 463 f., Kury (1977) S. 449, SPD (1982) S. 63, Schüler-Springorum (1982) S. 654, DVJJ (1982) S. 6f., Pfohl (1983) S. 88, Pfeiffer (1983) S. 172 ff., Fischer (1983a) S. 86, Bewährungshilfe (1984) S. 3, Eisenberg (1984) S. 18, 23, Busch, Hartmann (1984) S. 260, in dieser Richtung bereits Forderungen bei den Beratungen des JGG 1953, vergl. dazu Pofrykus (1951) S. 89; s. auch Kirsch (Diss.) S. 26 f.; die Entscheidung über diese Frage für die zukünftige Entwicklung des JGG aus- drücklich offen lassend: Referentenentwurf, Stand: 18. 11. 1983, Begründung S. 21, vergl. dazu auch Bieftz (1981) S. 215. 678 Zu dem Begriff „Maßnahme*“‘ vergl. Eisenberg (Diss.) S. 1, vergl. auch Pofrykus (JGG 52) $ 11 Bem. 3; Pfeiffer (Manuskript) S. 7: Erziehungsmaßnahme, so auch: DVJJ (1982) S. 6, SPD (1982) S. 63, Pfohl (1983) S. 88, Pfeiffer (1983) S. 172ff., Busch, Hart- mann (1984) S. 260. 679 Vergl. Eisenberg (1984) S. 18: „Rückführung der Auflagen in die Kategorie der Erzie- hungsmaßregeln“, im gleichen Sinne: Fischer (1983) S. 392, Pfeiffer (Manuskript) S. 7. 680 So Kury (1977) S. 449. 681 S. S. 187ff., 190, s. auch Böhm (Jugendstrafrecht) S. 140f. 217 nung zu Recht so vorgenommen wurde ®?, Dieser Auffassung fehlt es daher schon an der Grundlage für die Forderung nach Gesetzesänderung, nämlich an der Falschzuordnung der angesprochenen Weisungen in $ 10 I JGG 3, b) Die Auffassung, die die Aufnahme gewisser Maßnahmen in beide Kataloge for- dert (o. 1. b)), erahnt zumindest, daß eine Reaktion grundsätzlich Auflage wie auch Weisung sein kann. Dies wird insbesondere für die Arbeitsweisung, -auflage auch in dem Gesetzesänderungsvorschlag umgesetzt®, Gegen diese Meinung könnte der Vorwurf erhoben werden, sie mache jede Diffe- renzierung zwischen Auflage und Weisung zunichte, indem sie dieselbe Reaktion gleichzeitig den an sich zu unterscheidenden Maßnahmengruppen (Weisungen, Auflagen) zuweise®5, Daß diese Kritik im Ergebnis nicht durchgreift, ergibt sich aus dem oben vorgestellten Differenzierungsansatz. Gewichtiger erscheint jedoch, daß diese Meinung nicht erkennt bzw. im Gesetz nicht klarlegt, welche Zuordnungskriterien im Kern verwendet werden. Damit trägt sie zumindest nicht zur Klarheit der (vorgeschlagenen) gesetzlichen Zuordnungen einzelner Maßnahmen bei. Die vorgeschlagene neuerliche Um- und Zuordnung kann dem Außenstehenden als gesetzgeberischer Zufallsakt erscheinen, da das „Warum“‘ der Neuordnung weder angesprochen noch geklärt ist und es insb. auch nicht gesetzlich festgelegt werden soll. Zumindest solange dieses „Gesetzespro- gramm*“ nicht im Gesetz selbst seinen Niederschlag und seine Festlegung gefunden hat, kann ein offener Katalog bei den Auflagen, wie er zum Teil propagiert wird, nicht empfohlen werden, denn dadurch würde eine konsensfähige Abgrenzung zwi- schen Auflagen und Weisungen für die Praxis endgültig unmöglich gemacht werden. c) Der weitergehenden Auffassung mit der vorgeschlagenen Auflösung und Zusam- menfassung der beiden Reaktionstypen Weisung und Auflage (o. 1. c)) steht entge- gen, daß damit Differenzierungsansätze und Möglichkeiten, das staatliche Reak- tionspotential (des JGG) auf pädagogischen und psychologischen Grundlagen wei- ter zu entwickeln und zu spezialisieren, zumindest innerhalb des JGG aufgegeben werden würden, da die rechtliche Notwendigkeit einer Differenzierung ja ent- fiele®6, Mit einer derartigen Zusammenfassung der „Maßnahmen“‘ würde dem in seiner Geschichte und Entwicklung durch Ausdifferenzierung der Reaktionsmög- 682 S.o. S. 180, 186ff. 683 Gegen eine derartige Abänderung auch Pfeiffer (1983) S. 172f. 684 Vergl. auch Bundesrechtsanwaltskammer (1982) S. 7, Pfohl (1985) S. 114. 685 Vergl. Eisenberg (1984) S. 18, 32 „kein zu erkennender qualitativer Unterschied‘“ zwi- schen Weisungen und Auflagen (S. 18); vergl. auch: DVJJ (1982) S. 6, Pfeiffer (1983) S. 173, IGfH (1985) S. 155; gegen diesen Änderungsvorschlag auch Pfohl (1983) S. 87. 686 Ähnlich wohl Hauser (1980) S. 272, gegen den Verschmelzungsansatz auch Böhm (Stel- lungnahme) S. 7, Kaiser (1983) S. 352, Schaffstein (Jugendstrafrecht) S. 94, Böhm (Jugendsg£rafrecht) S. 154f., vergl. auch Eisenberg (JGG) $ 5 Rdnr. 19 sowie BACDJ (1985) S. 15. 218 lichkeiten und Verfahrensgestaltungen geprägten JGG kein weiterführender Weg gewiesen, sondern seine Möglichkeiten würden eingeschränkt, seine Bedeutung vermindert und pädagogische Inhalte auf andere Institutionen verlagert werden. Bei einem offenen Katalog von „Maßnahmen‘“‘ bestünde zusätzlich die Gefahr, daß rein repressiv geprägte Reaktionen gehäuft zur Anwendung kommen könnten ®7, d) Als Ergebnis bleibt demnach festzuhalten, daß den zur Zeit diskutierten Geset- zesänderungsvorschlägen ® insgesamt große Bedenken entgegenstehen, wobei insbesondere die Meinungen 1. a) und 1. c) abzulehnen sind. Die Auffassung 1. b) enthält zwar eine weiterführende Erkenntnis, stellt das Zuord- nungskriterium aber im Gesetz selbst nicht dar und kann somit zur Transparenz und Eindeutigkeit der Abgrenzung zwischen Auflagen und Weisungen wenig bei- tragen. 3. Entwicklung eines eigenen Änderungsvorschlages a) Nach Würdigung und Ablehnung der sich in der Diskussion befindenden Geset- zesänderungsvorschläge bleibt die Frage, ob eine Neufassung der gesetzlichen Vor- Schriften, die Auflagen und Weisungen betreffen, überhaupt erforderlich er- Scheint ®, Zwar ist eine Differenzierung dieser Maßnahmen, wie oben gezeigt, auf der Basis der bestehenden Gesetzeslage und somit auch ohne Novellierung möglich®°, Für eine solche spricht jedoch, daß auf diese Weise das entscheidende Differenzierungskriterium — im Gesetz aufgenommen — klarer als bisher in Erscheinung treten und größere Verbindlichkeit begründen könnte. Auch könnten die bisherigen Anwendungs- ®', Zuordnungs- und Differenzierungsprobleme der Praxis®? zumindest reduziert werden; die Bewertung einzelner Maßnahmen Würde klarer und allgemein nachvollziehbarer werden®*, Hinzu kommt, daß bei gesetzlicher Fixierung der Wirkungsmechanismen von Weisungen und Auflagen Nneue Maßnahmen leichter einzuordnen und auf ihre Zulässigkeit hin zu überprüfen Wwären. 687 So auch Böhm (Stellungnahme) S. 10; a.A. hier wohl Pfeiffer (1983) S. 174, der die „Sogwirkung‘“ der Erziehungsmaßregeln (f.d. Auflagen) hervorhebt. 688 Das Gesetzesänderungsvorhaben scheint z.Zt. ins Stocken geraten zu sein; mit einer Verabschiedung ist wohl 7986 nicht mehr zu rechnen; vergl. auch Deufscher Bundestag, 10. Wahlperiode, Drucksache 10/4391 S. 3. 689 Zur Notwendigkeit der „Verrechtlichung erfahrungswissenschaftlicher Ergebnisse‘“ Böl- linger (Diss.) S. 383 ff., einschränkend dagegen Hauser (1980) S. 273 aufgrund seiner Untersuchung zur jugendrichterlichen Praxis; erforderlich erscheint in jedem Falle die Neufassung des $ 98 OWiG unter Zugrundelegung der vorgetragenen Ergebnisse dieser Untersuchung. 690 Sie wurde ja gerade aus den bestehenden gesetzlichen Regelungen abgeleitet; in diesem Punkt übereinstimmend Wolf (1984) S. 218 (bei erheblichen Divergenzen bzgl. der inhaltlichen Ausgestaltung des Abgrenzungskriteriums). 691 Vergl. insb. die problematischen Grenzen der Arbeitsweisung, s. dazu S. 187 ff., 199ff. 692 693 S.0o. S. 203 f., 207 f. Zu weiteren Gesichtspunkten aus der Praxis Eisenberg (1984) S. 17. 219 Alle diese Punkte sprechen für eine Neufassung des JGG im Bereich der Weisungen und Auflagen. b) Dabei muß die Änderung folgenden Anforderungen gerecht werden: aa) Das Differenzierungskriterium muß sich aus dem Gesetz selbst ergeben; die Wirkungsmechanismen, Funktionsweisen müssen gesetzlich beschrieben und festgelegt sein. bb) Die genannten Beispiele sollen für den jeweiligen Wirkungstypus möglichst eindeutig, sie müssen für ihn in jedem Falle einschlägig sein. c) Unter Zugrundelegung dieser Anforderungen ergibt sich aus dem o. a. Differen- zierungsansatz folgender Gesetzesänderungsvorschlag für $ 10 und $& 15 JGG: aa) $ 10 Weisungen (1) Weisungen haben die Aufgabe, die Ursachen der durch den Jugendlichen begangenen Straftat unmittelbar zu beseitigen. An die Lebensführung des Jugendlichen dürfen keine unzumutbaren Anforderungen gestellt werden. Der Richter kann dem Jugendlichen im Rahmen der Aufgabe der Weisungen insbe- sondere auferlegen ®*, 1 bei einer Familie, in einem Heim, in einer Wohngemeinschaft oder einer geeigneten ähnlichen Einrichtung zu wohnen ®® oder Weisungen zu befol- gen, die sich auf den Aufenthaltsort beziehen, eine Lehr- oder Arbeitsstelle anzunehmen oder Arbeitsleistungen zu erbringen, den Verkehr mit bestimmten Personen oder den Besuch von Gast- oder Vergnügungsstätten oder anderen ihn gefährdenden Orten zu unterlassen, an einem Verkehrsunterricht teilzunehmen, Weisungen zu befolgen, die sich auf seine Freizeitaktivitäten beziehen, insbesondere an erzieherischen Gruppenaktivitäten ®® teilzunehmen, oder 6 sich unter die Betreuung einer bestimmten ®” Person zu begeben 698 3 (2) ... (wie bisher 8 10 II JGG)° 694 Zur Neuordnung der Katalogbeispiele s.o. S. 192. 695 Vergl. u.a. DVJJ (1977) S. 46. 696 Vergl. DVJJ (1982) S. 5; zu der Formulierung vergl. Schüler-Springorum (1984) S. 186, Busch, Hartmann (1984) S. 61, 256ff. 697 Diesbzgl. ablehnend DVJJ (1982) S. 4; wie hier wohl: Schaffstein (Jugendstrafrecht) S. 77, SPD (1982) S. 63; vgl. auch Gerhardt, Vögele (1979) S. 374, Pfeiffer (1983) S. 208. 698 Zur (fast einhelligen) Forderung nach Aufnahme der Betreuungsweisung in $ 10 1 JGG vergl. nur: Kury (1977) S. 449, DVJJ (1977) S. 47, Gerhardt, Vögele (1979) S. 376, Pfeif- er (Manuskript) S. 5f., Bundesrechtsanwaltskammer (1982) S. 7, SPD (1982) S. 63f., CSU (1982) S. 825, Kaiser (1982a) S. 105, DVJJ (1982) S. 1, 3f., Pfeiffer (1983) S. 334, Kaiser (1983) S. 352, Eisenberg (1984) S. 15, Scholz (1985) S. 115ff.; s. insb. Referenten- entwurf, Stand: 18. 11. 1983, Begründung S. 32; die bestehenden Probleme mit der Finanzierung dieser Weisung müßten eigentlich zwischen Bund, Ländern und Kommu- nen lösbar sein. 699 Vergl. aber auch Mückenberger (Diss.) S. 23. 220 bb) $ 15 Auflagen (1) Auflagen haben die Aufgabe, den Jugendlichen von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten. Sie dürfen an den Jugendlichen keine unzumutbaren Anforderungen stellen. Der Richter kann dem Jugendlichen auferlegen 7, 1 den durch die Tat verursachten Schaden wiedergutzumachen, 2 einen Geldbetrag zugunsten einer gemeinnützigen Einrichtung zu zahlen oder Arbeitsleistungen zugunsten einer staatlichen oder gemeinnützigen Ein- 701 richtung zu erbringen 702. @) ... (wie bisher $ 15 II JGG) (3) ... (wie bisher $ 15 III JGG)7® VI. Zusammenfassung I. Darstellung und Bewertung des Differenzierungsansatzes a) Weisungen ($ 10 JGG) und Auflagen ($ 15 JGG) lassen sich nach der Art ihrer Wirkungsweise eindeutig voneinander abgrenzen. Entscheidend ist weder Charakter, Funktion oder eine mehr oder minder zufällige und nur positivistisch begründbare Phänomenologie’*, sondern allein die Art und Weise der Beeinflussung durch die jeweilige Maßnahme ”5, 700 Zur (wegfallenden) Entschuldigungsauflage s. eingehend o. S 142 ff. 701 Die Arbeitsauflage sollte wie auch die Geldzahlungsauflage hinsichtlich ihres Empfän- gerkreises gesetzlich festgelegt werden; zwar geht auch der Referentenentwurf, Stand: 18. 11. 1983, Begründung S. 34, davon aus, daß ‚„‚gemeinnützige Arbeit‘“ Regelungsge- genstand ist; dies bringt der Entwurf selbst aber nicht zum Ausdruck (s. S. 2); nach dem Wortlaut ist jede Arbeitsauflage — auch zugunsten Privater — zulässig. 702 Ratsam erscheint es (auch unter dem Gesichtspunkt des Artf. 103 IT GG), eine zeitliche (Höchstbelastungs-) Grenze in $ 15 JGG (event. in Abs. 2) festzulegen; die diesbezgl. Vorschläge reichen von 40—250 Stunden als Obergrenze , vergl. dazu nur: Riedel (Diss.) S. 48, Pfohl (1983) S. 92, 168 ff., 172, 179, Maier, Pfeiffer (1984) S. 15, Albrecht (1985) S. 121 ff., 129, Pfohl (1985) S. 114, Steinhilper (1985) S. 65; m. E. sollte eine recht hohe Obergrenze bestimmt werden, um dieser Auflage ein möglichst großes Anwendungsge- biet zu sichern. 703 Vergl. hier aber auch die Forderungen der DVJJ (1977) S. 49 (zusätzlich: Beitreibungsbe- stimmungen), S. 53 (bzgl. Schadensersatzauflage: nachträgliche Abänderungsmög- lichkeit). 704 S.0. S. 163f. 705 Dazu eingehend o. S. 178ff. 221 aa) Weisungen wirken unmittelbar auf die Faktoren ein, die die konkrete Straftat verursacht, bedingt oder gefördert haben ”°; sie reduzieren deren Wirkkraft und beseitigen im Idealfall diese kriminogenen Strukturen. Dies hat zur Folge, daß diese Bedingungs-Faktoren keine verbrechensfördernde Wirkung mehr bei dem Jugendlichen entfalten können ’”. bb) Auflagen hingegen beeinflussen diese (ursächlichen) Faktoren nicht. Sie bilden eine Gegenkraft, Gegenwirkung zu diesen und wirken auf sie nicht unmittelbar ein. Die ursprünglichen Wirkungsfaktoren bleiben demnach bei und nach einer Einwir- kung mittels Auflagen unverändert erhalten 708' Beide Maßnahmen lassen sich somit im Einzelfall anhand ihrer jeweiligen Wir- kungsweise klar unterscheiden; ihnen liegen unterschiedliche Interventionsmodelle 709. zugrunde b) Der vorliegende Differenzierungsansatz führt von Äußerlichkeiten und den damit verbundenen Zufälligkeiten bei der Zuordnung und Bewertung einzelner Maßnahmen weg”!°. Auch Charakter und Funktion besitzen keine Valenz für die Differenzierung. Entscheidend ist allein die Wirkungsweise der jeweiligen Maß- nahme. Mit diesem Ansatz verbunden ist eine Betrachtungs- und Vorgehensweise, die über die funktionale Betrachtung und Bewertung von Normen hinausgeht 7!!; es wird hinterfragt und festgestellt, weshalb Normen und darauf beruhende Reak- tionen in einer bestimmten Weise wirken 7IÄ Diese Betrachtungsweise führt auch dazu, daß Normen in ihrer sozialen Wirkungs- weise berechenbar, rational einsetzbar und damit auch rational veränderbar wer- den. Dem sozialen Phänomen „staatliche Reaktion auf Straftaten‘“ kann so in sei- ner vielfältigen Gesamtheit besser Rechnung getragen werden, und es wird insb. ein Beitrag dazu geleistet, daß das im JGG festgelegte Instrumentarium zielgerecht eingesetzt werden kann. Der hier vorgeschlagene Differenzierungsansatz kann daher — mehr als alle anderen Abgrenzungsmeinungen — zu einer verstärkten Rationalität strafrechtlichen Handelns beitragen 7lä 706 Zu der Einzelfallbezogenheit dieses Abgrenzungsansatzes vergl. insb. o. S 208f. 707 S.0. S. 180ff. 708 S.o. S. 178 ff. 709 Kurz: — spezifische Beseitigung, Reduzierung der kriminogenen Faktoren selbst = Weisung — unspezifischer Gegendruck = Auflage. 710 Auch der o. auf S. 121 ff. entwickelte Differenzierungsansatz erwies sich als nicht befrie- digend (s.S. 161 ff.); trotzdem sind auch hier die o. S. 133ff., 161 beschriebenen, den Auflagen vorbehaltenen, durch $ 15 JGG geregelten Lebensbereiche zu beachten, in denen Weisungen nach $ 10 JGG keine Regelungen vornehmen dürfen. 7Abl Dazu vergl. auch u. S. 224 f., 229ff. sowie o. S. 87f. 712 Dies trägt u. a. auch dazu bei, daß diese Normen bestimmter und damit rechtsstaatlicher erscheinen; vergl. in diesem Zusammenhang auch das o. S. 59f. zu Art. 103 IT GG Gesagte. 713 Vergl. zu diesem Punkt Boxdorfer (Diss.) S. 124 ff., zu diesbzgl. Forderungen auch Hau- ser (1980) S. 280, Bottke (1984) S. 43. 222 2. Bewertung von Weisungen und Auflagen nach ihrer Effizienz a) Unter Effizienzgesichtspunkten”‘* betrachtet, zeigt der Interventionstyp „Wei- sung“ erhebliche Vorteile gegenüber den Auflagen mit ihrem defizit-unspezifischen Gegenreiz ’!*, Die zwangsläufig mit staatlicher Strafe (hier Auflagen) verbundene Inkonsistenz der Reaktion wirkt in den sanktionsfreien Intervallen als Handlungs- verstärker und demnach dysfunktional”’!®, dies insb. weil die ursprünglich wirksa- men handlungsbegünstigenden Faktoren (bei Auflagen) uneingeschränkt fortwir- ken. Demgegenüber verspricht die unmittelbare Beeinflussung der handlungsaus- lösenden, -verstärkenden und -steuernden Faktoren weitaus größeren Erfolg hin- sichtlich einer Verhaltens- und Reaktionsänderung auf Dauer 7I7. Die Weisungen besitzen demnach den größeren pädagogischen und damit auch spezialpräventiven Wert, sie haben die höhere Effizienz; dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sie positiv wirkende Reize mit in die Gesamtreaktion einbauen 7!8, b) Für die Auswahl der staatlichen Reaktionen auf Straftaten von Jugendlichen, Heranwachsenden ist daher zu fordern, daß Weisungen bevorzugt angeordnet wer- den sollen. Bestimmte Defizite sind auch nur auf diesem Wege auszugleichen; ein unspezifischer Gegenreiz (Auflage) würde in diesen Fällen nichts an Verhaltensmo- difikation bewirken ”!?, Jedoch ist die effektivere Einwirkungsweise mittels Weisungen nur in den Fällen praktikabel, in denen kriminogene Faktoren, Defizitbereiche und -strukturen erkennbar sind und diese auch isoliert durch ambulante Maßnahmen bearbeitet werden können”®*, Liegen beide oder eine dieser Voraussetzungen nicht vor, so Scheidet eine Einwirkung durch Weisungen aus ”?!, Für eine Reaktion zur Handlungssteuerung bleiben in diesen Fällen die Auflagen mit ihrer defizit-unspezifischen Gegenkrafterzeugung übrig 722. 714 Zu dem Effizienzerfordernis bei Strafe s. Eckert (Diss.) S. 307 f.; vergl. aber auch Freh- see (1982) S. 127 (zur Überschätzung der Möglichkeiten nachträglicher Veränderungen einer Persönlichkeit). 715 S. bereits o. S. 173 ff., 182. 716 S.0. S. 174f., vergl. nur Breland (Diss.) S. 122. A Vergl. bereits Jones (1946) S. 217, s. auch Göppinger (1985) S. 153, 155ff. 718 Vergl. Kluge (1977) S. 55f.; s. bereits o. S. 177, eine optimale Beeinflussung, Maßnahme oder Reizgestaltung ist geprägt durch: Freiwilligkeit, Vertrauensverhältnis, Mitarbeit des sozialen Umfeldes (Eltern u.a.), exakte Diagnose, abgestimmte positive und negative Stimuli, längerdauernde Beziehung, Abbau schädlicher Faktoren der Umwelt, Erfolge außerhalb der Therapiesituation; vergl. auch Seeger (1975) S. 70f. 719 Vergl. dazu bereits o. S. 180 f., sowie Bitter (1957) S. 26, Schumann (1984) S. 321, vergl. auch Grieswelle (1972) S. 87, Eckert (Diss.) S. 125. 720 Bei Zweifel diesbezüglich darf an, mit dem Jugendlichen nicht „herumexperimentiert“ werden; Weisungen sind in diesen Fällen nicht zulässig; so im Ergebnis auch Baumann (1958) S. 202, Weitl (Diss.) S. 111; für ein wesentlich engeres Anwendungsgebiet der Weisungen: Wolf (1984) S. 213ff., 295 ff., 351. 723 So z. B. im Fall, daß der Täter frei von Defiziten im Zeitpunkt der Reaktionsanordnung ist. 722 S. auch o. S. 210f. 223 Festzuhalten ist, daß Weisungen zwar effizienter als Auflagen sind, sie aber nicht als Reaktion auf Straftaten in allen Fällen eingesetzt werden können. 3. Voraussetzungen für die Anordnung von Weisungen und Auflagen, Folgerungen a) Vor der Entscheidung über eine Maßnahme — gleich ob Weisung oder Auflage — muß eine Analyse der Täterpersönlichkeit mit ihren sozialen Beziehungen und der kriminogenen Faktoren vorgenommen werden ’?, denn nur so erhält man die erforderlichen Daten und damit die Grundlage für die Anordnung der notwendi- gen und möglichst effizienten Reaktionen ”?*, Bei der Festlegung des Interventionsprogramms (Weisung oder Auflage) stellt sich stets auch die Frage nach der Eignung der einzusetzenden Maßnahme für die kon- kret anzustrebende Verhaltensmodifikation beim Täter 7?5. Mit diesen Fragestellungen kommt neben der verfassungsrechtlichen (Eignung als Teil des Verhältnismäßigkeitsprinzips ’?®°) auch die erfahrungswissenschaftliche, insb. die kriminalpädagogische ”?” Dimension ins Blickfeld, da Antworten auf beide Fragen nur mit Hilfe von Sozial- und Humanwissenschaften ”® erarbeitet und gefunden werden können ”?, 723 Eine derartige Diagnose muß methodologisch abgesichert sein und sich durch Fachlich- keit auszeichnen; zu Problemen hierbei vergl. Grieswelle (1972) S. 106 f., 125, zur Rolle der Jugendgerichtshilfe dabei: Ullrich (1982) S. 37 ff.; fraglich ist, ob ein Vordringen in die engere Privatsphäre bei geringfügigen Verfehlungen angemessen ist, verneinend U/- rich (1982) S. 38; zur Diagnoseerhebung s. auch u. S. 230f. (m. w. Nachw.). 724 S. bereits Walters (1939) S. 39, 45 ff., vergl. auch Peters (Grundprobleme) S. 128 ff., Cof- fey (1975) S. 141 f., Hauser (1980) S. 278, ASJ (Thesen, 1980) S. 20f., Pfohl (1983) S. 167, Böhm (Jugendstrafrecht) S. 115, Eisenberg (1985b) S. 209. 725 Zu derartigen Abschätzungen (Prognosen) s.u. S. 231. 726 Vergl. nur BVerfGE 30/250 ff. (250, 263); s. auch u. S. 232f. 727 Vergl. zur Kriminalpädagogik und dem umstrittenen Verhältnis zu deren Grenz-, Nachbar- oder Hilfswissenschaften (u.a. Soziologie, Psychologie, Anthropologie, Psy- chiatrie): Nass (1959) S. 13 ff., 27ff., Peters (Grundprobleme) S. 4ff., 20ff., 341 ff., Hellmer (Kriminalpädagogik) insb. S.94, Hellmer (Erziehung), Hellmer (1960) S. 123 ff., Bokelmann (1965) S. 94, Bresser (1965) S. 284f., Hellmer (1967) S. 226, Bre- zinka (1969) S. 16, 20, Böllinger (Diss.) S. 387, Würtenberger (1970a) S. 114f. („Rechts- pädagogik‘), Kluge (1972) S. 67ff. („Verhaltensauffälligenpädagogik‘“), Deimling (1974) S. 6ff. („Straffälligenpädagogik“), Wiesnet, Gareis (1976) S. 265, Busch (1977) S. 412, Nass (1977) S. 146 ff., Plewig (1982) S. 292 ff. („Devianzpädagogik“), Thielicke (1983) S. 220ff., Göppinger (1985) S. 33. 728 U.a. Soziologie, Psychologie, Pädagogik, Psychiatrie, Kriminologie; zu dem Verhältnis der verschiedenen Wissenschaften insb. zur Kriminologie, vergl. Bock (1984) S. 16ff., 113, 122ff. 729 Dies kann nicht durch gut gemeinte Absichtserklärungen z. B. in Urteilsbegründungen ersetzt werden, vergl. auch Brezinka (1969) S. 47f£., Schwind (1985) S. 573. 224 b) Aus dem eben Gesagten folgt auch, daß die Zulässigkeit einzelner Reaktionen (insbesondere von Weisungen) stets nur für den konkreten Einzelfall feststellbar sein kann ”®, Ein abstrakter Katalog unzulässiger Weisungen wäre nur erstellbar, wenn Defizit- strukturen in den von diesen Maßnahmen geregelten Bereichen schlechterdings undenkbar wären ’?!; und er hätte auch recht wenig Wert für die praktischen Ent- Scheidungen im konkret vorliegenden Einzelfall ’??, Daher kann die vorliegende Untersuchung auch nur den zulässigen Wirkungsme- Chanismus der Weisungen beschreiben und einzelne positive und negative Beispiele vorstellen sowie bei einzelnen Weisungen die Anordnungsvoraussetzungen (Defi- Zitbereiche) präzisieren 733 c) Die mit dem hier vorgestellten Differenzierungsansatz verbundene verstärkte Rationalität des Reaktionsauswahl- und Entscheidungsprozesses bedeutet auch Notwendigerweise Mitberücksichtigung entscheidungsrelevanten Wissens und Erfahrungen aus außerjuristischen Fachgebieten 7, Nur durch Rezeption sozial- und humanwissenschaftlicher Erkenntnisse kann der Sozialen Realität, in die auch strafrechtliche Reaktionen eingebettet sind, umfas- send Rechnung getragen werden 735. 4. Das Verhältnis dieses Differenzierungsansatzes zu den anderen Abgrenzungsmeinungen Die bisher in der Literatur vertretenen Abgrenzungsansätze mit ihren verschiede- nen Differenzierungskriterien mußten aus unterschiedlichen Gründen verworfen werden 73, 730 Soweit es um die Berücksichtigung des Umgehungsverbotes bzgl. der exklusiven Rege- lung in $ 15 JGG geht; vergl. Mieskes (1956) S. 473, s. auch Böllinger (Diss.) S. 374, Hauser (1980) S. 106f.; s. auch o. S. 208f. 731 S.o. S. 196ff. 762 S.0. S. 197f., 208 f. 733 Daß dies ausreichend ist, wurde S. 208 f. eingehend dargelegt. 734 S. bereits o. S. 211 fff., vergl. die Forderungen bei Bitfer (1957) S. 4, Peters (Grundpro- bleme) S. 129, Hellmer (1967) S. 226, Held (1968) S. 34, Kluge (1977) S. 24ff., vergl. auch Heinen (1957) S. 113, Brezinka (1969) S. 47£., Boxdorfer (Diss.) S. 130, Hassemer (1979) S. 49ff. 735 Soweit dieses Wissen bereits — wie im vorliegenden Ansatz — in die Auslegung der JGG-Normen mit einfließt, kann methodologisch von „kriminologischer Auslegung“, so Böllinger (Diss.) S. 388 ff. (insb. S. 391), gesprochen werden, vergl. auch Boxdorfer (Diss.) S. 124 ff. sowie Rdcz (1984) S. 234ff. (zur „kriminologischen Auslegungsmetho- de*‘); zur funktionalen (Auslegungs-) Methode s. insb. Bringewat (1974) S. 49ff., 127 ff., 152 ff.; auch diese Auslegungsmethoden können als te/eologische Interpretationsweisen angesehen werden. 736 S.o. S. 19ff. 225 Nicht unerwähnt am Ende der Darstellung des eigenen, als tragfähig angesehenen Differenzierungsansatzes soll bleiben, daß es bei der Zulässigkeitsbewertung ein- zelner Weisungen zwischen der hier vertretenen Auffassung und den anderen Abgrenzungsmeinungen im Ergebnis zu keinen größeren Abweichungen kommt ”37. Vielfach wird wohl gerade die Einwirkung auf den Täter mit solchen Maßnahmen, die den für Weisungen typischen Defizitbezug aufweisen, als „Erziehung‘“ angese- hen, und die Reaktionen, die den Einwirkungsmechanismus der Auflagen besitzen, werden als „Strafe‘“ verstanden. Insoweit wird das Richtige zwar oft erahnt’3, es wird jedoch nicht angesprochen oder gar beschrieben, sondern durch abweichende Kriterienwahl eher verdeckt ”?, Die vorliegende Arbeit ersetzt und präzisiert diese „Ahnung‘‘ durch Analyse und 740 Beschreibung der Einwirkungsmechanismen und kann daher die Abgrenzung zwischen Auflagen und Weisungen rationaler gestalten, sie eindeutig, exakt und konsensfähig vornehmen. 737 Vergl. aber auch o. S. 19ff., 113ff. 738 Auch hier ist das bereits o. S. 205, Fußnote 579 dargestellte Phänomen, daß Richtiges zwar früh erahnt, aber erst spät begründet wird, wieder sichtbar. 739 Vergl. Kretschmann (Diss.) S. 11 f., 103, Brückner (1961) S. 230f., Gleumes (1961) S. 13, 110, vergl. auch die Gedanken bei: Göbel (1954) S. 16, Cohnitz (1955) S. 140, Vins (1955) S. 99, Potrykus (JGG) $ 10 Bem. 1, Schnitzerling (1957) S. 202, Middendorff, Schnitzerling, Jung (1957) S. 36, Knögel (1958 a) S. 611, Rohnfelder (Diss.) S. 53, Vogt (Diss.) S. 99, Kirsch (Diss.) S. 10, 25, Breiholdt (1964) S. 558, Winter (Diss.) S. 167, 181 f., 184, 200, Kellner (1968) S. 66, Dallinger, Lackner (JGG) $ 10 Rdnr. 1, Kaiser (1977a) S. 157, Schaffstein (Jugendstrafrecht) S. 74, Eckert (1982) S. 149f., Rebbe (1983) S. 347 f., Pfeiffer (1983) S. 166, Wolf (1984) S. 205 ff., 256 ff., 269, 295 ff., 349f.; meist scheinen derartige Gedanken bei der Beschreibung einzelner Weisungen, kaum jedoch als mögliche Trennkriterien auf; anders wohl bei Böhm (Jugendstrafrecht) S. 141, 144, 154 f., der (bei einzelnen Abweichungen) mit dem hier entwickelten Abgren- zungskriterium im Kern übereinstimmt. 740 Dieses Vorgehen kann auch als (teilweise) Operationalisierung von „Erziehung‘“ und „Strafe‘‘ verstanden werden, s. auch oben S. 120. 226 Zusammenfassung der Ergebnisse und Folgerungen A. Differenzierung zwischen Auflagen und Weisungen I. Ergebnisse der Abgrenzungsversuche . Bisherige Differenzierungsansätze a) Die vorliegende Untersuchung ergab die rechtliche Notwendigkeit einer Abgren- zung zwischen Auflagen und Weisungen nach dem JGG'!. b) Die bisher in der Literatur vorgebrachten Abgrenzungsansätze vermögen nicht zu überzeugen und ermöglichen keine konsensfähige exakte Differenzierung auch in Problemfällen. Ihnen stehen unterschiedliche rechtliche Bedenken entgegen, wobei die Abgrenzungsmeinung der h.M. noch den wenigsten Einwänden ausge- setzt ist?. c) Diese Ansätze vermögen zwar eine verbindliche Differenzierung nicht zu leisten, sie erhellen jedoch zum einen jeweils Teilaspekte der hier in Frage stehenden ambu- lanten Maßnahmen und geben zum anderen Hinweise auf die Art und Güte ver- schiedenartiger Differenzierungsansätze und -kriterien?. 2. Eigene Abgrenzungsversuche a) Die Unterscheidung nach den jeweils geregelten Lebens- und Eingriffsbereichen unter Exklusivität der Festlegungen bei den Auflagen ergab wesentliche Aspekte für den Typus dieser Reaktionsart *. Infolge seiner stark positivrechtlichen Ausrichtung erscheint dieser Differenzie- rungsansatz jedoch nicht als sehr weiterführend, und insbesondere kann er, da er an der gesetzlichen und äußeren Gestalt der Auflagen fixiert ist, weder Maßstab für gesetzliche Regelungen und Zuordnungen sein, noch kann er die Auflagen in ihrer sozialen Sinn- und Wirkungsbezogenheit erfassen®. b) Als tragfähiges Differenzierungskriterium erwies sich die aus den gesetzlichen Regelungen der 88 10, 15 JGG jeweils abgeleitete Funktionsweise der einzelnen Reaktionen®. 0, Sı 11£., 22ff., S51£., 91 121f£. 0591 113 azu s.o. S. 96f., 99, 117ff., 122f. 0, S, 152ff., 161, azu o. S. 161 ff. äää ergl. o. S. 163ff., 178 ff. 227 Diese Wirkungsweise unterscheidet sich bei Weisungen und Auflagen grundlegend, und unzulässige Weisungen können im Einzelfall mit Hilfe dieses Ansatzes exakt festgestellt werden. aa) Weisungen müssen auf den ursprünglich wirksamen kriminogenen Faktor selbst mit dem Ziel einwirken, diesen zu beseitigen oder aber ihn zumindest in sei- ner Wirkkraft abzuschwächen; es muß ein spezifischer Bezug zu diesen Faktoren und den entsprechenden Defizitbereichen des Täters vorliegen, wenn es sich um eine zulässige Weisung nach $ 10 JGG handeln soll’. bb) Bei den Auflagen dagegen reicht es aus, wenn diese einen nicht defizitspezifi- schen, allgemein strafenden Gegenreiz gegen die handlungsbegünstigenden Fakto- ren aufbauen, ohne letztere selbst zu modifizieren®. cc) Da die Auflagen exklusiv in $ 15 JGG geregelt sind, scheiden somit Weisungen, die die eben beschriebene Funktionsweise der Auflagen besitzen, aus dem Zulässig- keitsbereich des $ 10 I JGG aus®. 1I. Folgerungen für die gesetzliche Ausgestaltung der Weisungen und Auflagen Die sich zur Zeit in der Diskussion befindenden Änderungsvorschläge — soweit sie die Normen über Weisungen und Auflagen betreffen — erweisen sich als nicht überzeugend und weiterführend !°. I. Keine Zusammenfassung von Weisungen und Auflagen a) Eine derartige vorgeschlagene Verschmelzung beider Maßnahmentypen zu einer einheitlichen Reaktion erscheint für die Entwicklung des JGG nicht als weiterfüh- rend, da dadurch Differenzierungs- und Spezialisierungsmöglichkeiten der beste- henden gesetzlichen Regelung verschüttet würden, die für den weiteren Ausbau der ambulanten Maßnahmen nach dem JGG unter Integration sozial- und humanwis- senschaftlicher Erkenntisse als notwendig erscheinen. b) Die propagierte Zusammenfassung würde auch dazu führen, daß die Notwen- digkeit einer Defizitdiagnose, insbesondere bei Weisungen, und der Erhellung der Problemlagen des jugendlichen, heranwachsenden Straftäters nicht mehr so klar wie unter Fortgeltung der bestehenden Gesetzeslage (bei Zugrundelegung des hier entwickelten Differenzierungsansatzes) vor Augen treten würde. 7 Eingehend dazu o. S. 180ff., 186 ff. 8 S.0. S. 178 ff. 9 Selbstverständlich sind mit der vorgenommenen Abgrenzung die Anordnungsvorausset- zungen (bzgl. Weisungen, Auflagen) keineswegs abschließend beschrieben, s. bereits 0. S. 16f., vergl. zu den Anordnungsvoraussetzungen (insg.): Wolf (1984) S. 202 ff., 290 ff. 10 Vergl. im einzelnen o. S. 216ff. 228 2. Weitere Änderungsvorschläge a) Auch den anderen diskutierten Novellierungsvorschlägen stehen gewichtige Argumente entgegen, wobei der Forderung nach Aufnahme einzelner Verpflichtun- gen (insb. Arbeitsverpflichtung) in beide Kataloge ($$ 10 I, 15 I JGG) noch das Wenigste entgegenzuhalten ist !!. b) Sinnvoller erscheint es jedoch, das typusbeschreibende Differenzierungskriterium Selbst, die Funktionsweise, in die gesetzliche Maßnahmenbeschreibung aufzuneh- men, um so eine einheitliche Anwendungs- und Abgrenzungspraxis zu erreichen '?, C) Es gilt, die notwendige und als möglich angesehene Differenzierung von Weisun- gen und Auflagen nach der bestehenden Gesetzeslage konsequent anzuwenden und zu nutzen!?, auch um so die erzieherische Einwirkung im Bereich des JGG unter Berücksichtigung erziehungswissenschaftlicher Erkenntnisse und Erfahrungen rationaler zu gestalten und vorzufindende „Probierhaltungen‘“ abzubauen!*, Aus einer so verstandenen Praxis werden sich dann zwangsläufig Erkenntnisse und Entwicklungen ergeben, die Rückwirkungen auf die gesetzliche Grundlage haben und zum weiteren Ausbau (Differenzierung, Spezialisierung) des Reaktionspoten- tials im JGG führen können S, B. Weitere Folgerungen aus dem entwickelten Differenzierungsansatz I. Relevanz nichtjuristischen Fachwissens Bei der Anordnung von Weisungen und Auflagen unter Geltung des entwickelten Abgrenzungsansatzes kommt der Berücksichtigung sozial- und humanwissen- Schaftlicher Erkenntnisse besondere Bedeutung zu !® 11 S.o. S. 218. 12 _ Zu dem eigenen Gesetzesänderungsvorschlag s.0. S. 219ff.; daß sich eine entsprechende Gesetzesänderung wohl auch für das S/GB empfiehlt, ergibt sich daraus, daß auch dort kein Konsens bzgl. der Beantwortung der Differenzierungsfrage bisher erzielt wurde (vergl. nur Maurach, Gössel, Zipf (1984) S. 653), und kasuistische Aufzählungen das feh- lende (überzeugende) Abgrenzungskriterium wohl überspielen sollen; vergl. dazu: Jescheck (AT) S. 679ff., Maurach, Gössel, Zipf (1984) S. 589ff., Ruß in LK, $& 56c Rdnr. 1ff., $ 56b Rdnr. 1ff. — (die dort genannten Kriterien, insb. unterschiedliche Funktionen, können nach dem hier Gesagten nicht überzeugen, s. o. S. 19ff.) vergl. aber zu diesem Punkt auch o. S. 15, (d.h.: die hier erhobene Forderung (bzgl. des StGB) soll primär als Anreiz für eine intensivere Beschäftigung mit den Weisungen und Auflagen des StGB dienen, wobei u. U. die Argumente anders wie hier zu werten sind — vergl. die abweichenden Strafzwecke). 13 14 So wohl auch Hauwuser (1980) S. 272. Vergl. Mieskes (1956) S. 487, Nass (1959) S. 25, Schönfeldt (1977) S. 17, s. auch Frisch (1983) S. 126ff., 161 ff. 15 Vergl. Walter (1982) S. 33. 16 S. bereits o. S. 211 ff. 229 I. Erhebung kriminogener Faktoren a) Als Folgerung aus dem Differenzierungsansatz ist festzuhalten, daß vor Anord- nung einer Maßnahme des JGG, insbesondere von Weisungen, eine Untersuchung und Diagnose‘’ der defizitären Bereiche, Problemlagen und kriminogenen Fakto- ren, die die begangene Straftat bedingt, gefördert und gesteuert haben, zwingend erforderlich ist!8, D.h. der Jugendliche, Heranwachsende ist daraufhin zu untersuchen, auf welchen Gebieten Einstellungs-, Verhaltens- und Sozialisationsdefizite bestehen und in der Tat symptomatisch aufscheinen !*. Dabei ist nicht nur das Individuum isoliert zu betrachten, sondern es ist die Einzelpersönlichkeit in ihrer sozialen Welt als Dia- gnosegegenstand zu wählen?®, um auf diese Weise umfassend alle kriminogenen Strukturen berücksichtigen zu können?', d.h. die persönlich-sozial-interaktive Konfliktgenese gilt es zu finden und zu beschreiben?, Insbesondere wird beim Jugendlichen stets die Gruppensituation, in der er sich bewegt und aus der heraus er u. U. seine Straftat begeht, zu untersuchen sein?}, 17 Zu Anforderungen an diese vergl. nur Werner (1967) S. 54ff., Pielmaier (1979) S. 162, Bock (1984) S. 61 ff., 78, 84 ff., Göppinger (1985) S. 24ff. 18 Auf die unterschiedlichen Kriminalitätstheorien soll hier nicht näher eingegangen wer- den; eine Entscheidung im Streit über die Prävalenz der verschiedenen Theorien zur Erklärung abweichenden und kriminellen Verhaltens wird hier nicht getroffen; der offene Ausgangspunkt soll erlauben, alle im Einzelfall (!) nachweisbaren Faktoren der strafba- ren Handlung berücksichtigen zu können, gleich auf welchem sachlichen Gebiet sie auf- treten (Anlage — Umwelt) oder in welcher Lehrmeinung sie dominierender Inhalt sind (biologisch/medizinisch/psychologisch-soziolgisch, verschiedene Mischmodelle und Eti- kettierungsansätze); einer Entscheidung bedarf es insoweit auch deshalb nicht, weil sich vorliegende Arbeit und der dargestellte Abgrenzungsansatz nicht mit der Kriminalität als Massenphänomen befaßt, sondern lediglich individuelles strafbares Verhalten und darauf reagierende staatliche Maßnahmen untersucht; es liegen zwei unterschiedliche Untersu- chungsgegenstände vor (vergl. o S. 210); zu den o.a. Theorien vergl. nur: Schur (1973) S. 20ff, Schneider (1974) S. 9ff., Breland (Diss.) S. 80 ff., Mergen (1978) S. 71 ff., Ballu- seck (1978) S. 18ff., European Committee (1979) S. 141 ff., Göppinger (1980) S. 39ff., Kaiser (1980) S. 121 ff., Pfeiffer (1983) S. 8ff., 33 f., Müller-Metz (Diss.) S. 1 ff., 32 f., Ses- sar (1984) S. 26ff., Albrecht (1984) S. 51 f., Bock (1984) S. 16ff., Eisenberg (Kriminolo- gie) S. 32ff. 19 Zu diesem (recht problematischen) Zusammenhang vergl. nur Hinrichsen (1957) S. 37ff., Miehe (Bedeutung der Tat) S. 38, 48, Schilling (Diss.) S. 50ff., 56, Geyrhalter (Diss.) S. 63 ff., Schaffstein (Jugendstrafrecht) S. 70, Böhm (Jugendstrafrecht) S. 132f., vergl. aber auch /rmer (Diss.) S. 12, Hellmer (Erziehung) S. 163, die insoweit wohl anderer Mei- nung sind. 20 S. auch Lücken (1968) S. 39, Kellner (1968) S. 68, Wagner (1976) S. 130, Feltes (Diss.) S. 340f., Jung (1981) S. 41, Bohnert (1983) S: 520, Göppinger (1985) S. 23ff. 21 Vergl. auch Bock (1984) S. 92, Göppinger (1985) S. 23 ff. 22 S. Eysenck (1977) S. 250, Focken, Pfeiffer (1980) S. 23, Quensel (1981) S. 347 ff., Bock (1984) S. 108 ff., Böhm (Jugendstrafrecht) S. 115. 23 Vergl. dazu: Holzknecht (Diss.) S. 16ff., 96ff., Dettenborn, Fröhlich (1971) S. 214ff., Dziatdow (1971) S. 41 ff., Cabanis (1982) S. 315ff.; sowie zur Einwirkung auf Gruppen- täter: Lehmann (1957) S. 284 ff., Middendorff (1957) S. 396f., Staub (Diss.) S. 241 ff., Pielmaier (1979) S. 52. 230 Daneben erscheinen folgende Problemfelder regelmäßig der Aufklärung be- dürftig?*: — Selbstwertgefühl (Kompensationsverhalten durch normdissonantes Verhalten), — Kontakt-, Kommunikationsprobleme, — Frustrationstoleranz, Fähigkeit, Bedürfnisbefriedigung aufzuschieben?, — Anforderungserfüllung in Schule und am Arbeitsplatz. b) Eine auf die fachliche Diagnose?® aufbauende K/assifizierung?’ des Straftäters erscheint in einem nächsten Schritt erforderlich, um die jeweils geeignete Maß- Nnahme anwenden zu können. Abgesehen von dem individuellen Einzelfall, gilt es auch, typenspezifische Behandlungsmethoden ?® in vermehrtem Umfang festzule- gen und auch hinsichtlich ihrer tätertypischen Voraussetzungen zu beschreiben. 2. Wirkung der Maßnahmen Da die jeweils angeordnete Maßnahme geeignet sein muß, den vorausgesetzten Zweck herbeizuführen, und es bei diesem Zusammenhang nicht um normative Bewertungen, sondern entscheidend um empirisch nachweisbare (statistisch rele- vante) Wirkungsmechanismen geht?*, sind die Erkenntnisse einerseits der Sank- tionsforschung °° und andererseits auch die der Prognoseforschung?! bei der An- und Zuordnung der jeweiligen Maßnahme mit zu berücksichtigen?? 3, 24 Vergl. Fischer (1983) S. 383; ein detailliertes „Mängelprofil“, d.h. besonders relevante Problembereiche, findet sich bei Hompesch, Hompesch-Cornetz (Diss.) S. 122f. (vergl. auch S. 167 f.), Göppinger (1985) S. 79ff., 97 ff., 120ff.; vergl. auch Michelitsch-Traeger (Diss.) S. 60 ff., Kaiser (1977 a) S. 157f., Walter (1982a) S. 157, Hermanns (1983) S. 24ff. 25 S. insb. Hompesch, Hompesch-Cornetz (Diss.) S. 120f. 26 S. auch Würtenberger (1955) S. 93, Knögel (1958) S. 299, Potrykus (1960) S. 321, Weitl (Diss.) S. 86f., Frisch (1982) S. 24ff. 27 Zu Klassifizierungsmodellen vergl.: Eidt (1973) S. 66f., 70ff., 204 f.; s. auch: Würtenber- ger (1951) S. 295 f., Wenke (1962) S. 22 ff., Werner (1964) S. 135, 137ff., Benske (Diss.) S. 64ff., Maisch (1974) S. 78, 84f., European Committee (1974) S. 15f£., Klüwer (1975) S. 47ff., Hompesch, Hompesch-Cornetz (Diss.) S. 265 ff., Coffey (1975) S. 142 f., Künzel (1976) S. 17ff., Mayer (1977) S. 211 ff., Mergen (1978) S. 163 ff., Göppinger (1980) S. 437 ff., Bock (1984) S. 110 ff., Eisenberg (Kriminologie) S. 152 ff.; geg. derart. Typen- bildungen: Mieskes (1956) S. 473f., Knögel (1958) S. 297, Wolf (1984) S. 109f., 288f. 28 Dazu vergl.: Würtenberger (1955) S. 93ff., Eidt (1973) S. 65f., 319, Maisch (1974) S. 84ff., Hompesch, Hompesch-Cornetz (Diss.) S. 252ff., Busch (1983) S. 27. 29 Sio. S. 213. 30 Vergl. dazu nur: Carlson (1977) S. 32ff., Diekmann (1980) S. 128ff., 144 ff., Matzke (Diss.) S. 145, Hartung (Diss.) S. 92 ff., 148 ff., 192 ff., Albrecht, Dünkel, Spieß (1981) S. 310ff., Pfeiffer (1983) S. 85ff., 113, Schumann, Berlitz, Guth u. a. (1984) S. 281 ff., Eisenberg (Kriminologie) S. 119f., 31 Aus der recht umfangreichen Literatur dazu vergl. nur (in neuerer Zeit): Kaiser (1980) S. 267 ff., Fenn (1981) S. 7ff., Frisch (1983) S. 108 ff., Hermanns (1983) S. 30ff., Flü- mann (1983) S. 63ff., Krainz (1984) S. 297 ff., Göppinger (1985) S. 150ff., Eisenberg (Kriminologie) S. 158ff. (jeweils m. w. Nachw.); s. auch Wolf (1984) S. 63ff., 279ff.: äußerst kritisch zur Verwendung und zum Begriff der Prognose bei gerichtlichen Ent- scheidungen; zum gesetzlichen Erfordernis einer Prognosestellung vergl. nur $$ 5 II, 13, 17, 18 II, 19 1 JGG, s. auch Böhm (Jugendstrafrecht) S. 115. 231 3. Begleitforschung a) Eine im o. a. Sinne abgesicherte Ausformung und Verwendung insbesondere von Weisungen müßte idealerweise begleitet werden von einer kontinuierlichen wissen- schaftlichen Forschung?*, die dann durch ihre Erkenntnisse für eine verstärkte Rationalität der Reaktionsanwendung sorgen würde . b) Neben der Veränderung und Verbesserung der gerichtlichen Reaktionspraxis ?© könnte diese verstärkte Einbeziehung sozialwissenschaftlicher Erkenntnisse dann auch weitergehend zu einer wissenschaftlich besser fundierten Ausgestaltung des bestehenden gesetzlichen Rahmens führen?. 4. Verfassungsrechtlicher Aspekt Das Erfordernis der Geeignetheit einer Maßnahme zur Realisierung des vorgegebe- nen Zweckes ist Ausfluß des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, und dieser folgt aus dem Rechtsstaatsprinzip des GG 3, 32 Dies gilt sowohl für Weisungen als auch für Auflagen. 33 Mit der Berücksichtigung der realen Effizienz einer Maßnahme unter dem Gesichtspunkt der Geeignetheit dieser zur Herbeiführung eines vorausgesetzten Zweckes beginnen auch die Probleme und Streitpunkte; exemplarisch sollen nur genannt werden: Begriff des Erfolges, Maßstab für Mißerfolg, Bewertungszeitraum, Berücksichtigung gesellschaftli- cher Effekte u.s. w.; vergl. zu diesen Streitpunkten nur (gleichfalls eine Auswahl aus der neueren Literatur): Böhm (1973) S. 34 ff., Kaiser (1977) S. 350 ff., Sonnen (1980) S. 94ff., Hartung (Diss.) S. 48ff., 52ff., 58ff., 166ff., 189ff., Bockwoldt (1982) S. 29ff., Otto (1982) S. 86ff., 291, Frisch (1983) S. 94ff., 108ff., Pfeiffer (1983) S. 314ff., Walter (1983a) S. 44 f., Heinz (1984) S. 506, 513ff., Eisenberg (Kriminologie) S. 493 ff. (jeweils m. w. Nachw.). 34 Zur Notwendigkeit derartiger Begleitforschungen: Maisch (1974) S. 87, Pfeiffer (1979) S. 264, 270ff., ASJ (Thesen, 1980) S. 15, Bietz (1981) S. 214, Walter (1982) S. 41f., s. insb. auch : Kaiser (1977) S. 349 ff., Schwind (1985) S. 589f. 35 Vergl. Walter (1982) S. 35. 36 Als einer der Problempunkte in diesem Bereich sei nur die Aus- und Fortbildung der Jugendrichter genannt; dazu vergl. nur: Hauber (1977) S. 372ff., Hauser (1980) S. 275 ff., Schaffstein (1981) S. 290 ff., Streng (1984) S. 126ff. (jeweils m. w. Nachw.). 37 Vergl. Walter (1982) S. 33, der diese Vorgehensweise als ‚„Veränderungsforschung“ bezeichnet, bei der angestrebt wird, das ganze soziale Kontrollsystem auf die Grundlage sozialwissenschaftlicher Erkenntnisse zu stellen; dazu s. auch: Böllinger (Diss.) S. 374, 383 ff., Eckert (Diss.) S. 661, Busch (1979) S. 344 ff., 354, Walther (1981) S. 196 ff., Busch (1983) S. 9ff. (zu diesbzgl. Problemen der Umsetzung), Bock (1984) S. 24f., Schwind (1985) S. 573ff.; zu weiteren möglichen Änderungsforderungen vergl. nur: Schneider (1974) S. 107 ff., Müller-Dietz (1981) S. 53f£., Schreiber, Schöch, Bönitz (1981) S. 36ff., 45 ff., 186 ff., Maeck (Diss.) S. 153 f., 247 ff., 259 ff., Weil, Wilde (1983) S. 498 ff., Heinz (1984) S. 507 ff. 38 Vergl. BVerfGE 30/250ff. (250, 263), s. auch Nothacker (1985) S. 108, insb. auch Frisch (1983) S. 94 ff., 97 ff.; vergl. aber auch Wolf (1984) S. 279ff., der eine Prognose generell als unzulässige Entscheidungsgrundlage ansehen will (wobei m. E. die Divergenz zu dem hier Gesagten mehr im Begrifflichen als im Inhaltlichen liegt). 232 Daß es bei der Beurteilung dieses Wirkungszusammenhangs nicht um normativ- geprägte Einschätzungen und Bewertungen gehen kann, wurde bereits oben dar- gelegt . Insoweit ist aus verfassungsrechtlichen Gründen auf die Erkenntnisse der Wissen- schaften abzustellen, deren Untersuchungsgegenstand gerade die Wirkungsweise von Maßnahmen auf den Menschen sowie die Bewertung deren Effizienz ist“, Die Eignung hat demnach nicht nur pädagogische und psychologische Aspekte hinsichtlich der Sinnhaftigkeit einer Maßnahme*'!, sondern sie ist darüber hinaus ein rechtliches Zulässigkeitskriterium der betreffenden Maßnahme unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit *, II. Folgerungen und Vorschläge für eine künftige Ausgestaltung und Differenzierung ambulanter Maßnahmen nach dem JGG® I. Beibehaltung der bestehenden Reaktionsgruppen Die Trennung von Weisungen und Auflagen im geltenden JGG hat sich als sinnvoll erwiesen, da diese sich in ihrer Funktions-, Wirkungsweise grundlegend voneinan- der unterscheiden“, a) Diese Wirkungsweisen sollten im Gesetzestext deutlich zum Ausdruck kommen. Sie sollten ausdrücklich als rechtliche Zulässigkeitskriterien formuliert werden *. b) Der Katalog der Auflagen könnte dann — ähnlich wie der in 8 10 1 JGG — offen, zumindest aber offener gestaltet werden *. Dies würde zur Erweiterung des Handlungsspielraums durch Freigabe von Reak- tionsbereichen für Modellprojekte, aber auch und nicht zuletzt für die allgemeine jugendrichterliche Praxis führen“, 39 S. S. 213, 224; vergl. Busch (1975) S. 108, Sonnen (1980) S. 94, Bockwoldt (1982) S. 33, Lösel (1982) S. 62 ff., Pfeiffer (1983) S. 58f. 40 S. bereits o. S. 169ff. 41 Vergl. Nass (1977) S. 144 ff., Feltes (Diss.) S. 340f. 42 Daher müssen sich Juristen auch mit den Erkenntnissen der angesprochenen Fachdiszi- plinen vertraut machen, vergl. Mückenberger (Diss.) S. 25, Hellmer (1967) S. 226, Son- nen (1980) S. 93 f., Matzke (Diss.) S. 192f., Frisch (1983) S. 94ff., 97ff., Wolf (1984) S. 273, anders wohl Pfohl (1983) S. 154, vergl. auch bereits oben S. 214f, 43 Zur Bewertung konkret anstehender Änderungsvorschläge s. bereits o. S. 216 ff.; hier soll es nur um /ängerfristige Entwicklungen des JGG-Reaktions-Systems gehen. S.0. S. 163 ff. 45 Vergl. bereits o. S. 219ff. 46 Zur Forderung nach weiteren Zuchtmitteln vergl. bereits Gleumes (1961) S. 118ff.; zu Bedenken gegen eine Öffnung vergl. Bruns (1959a) S. 1395 ff. 47 Wobei hier ausdrücklich auf die bestehenden Grenzen — u.a. aus dem Differenzierungs- ansatz sowie die u.U. doppelte Schranke aus dem Schuld- und Verhältnismäßigkeits- prinzip — hingewiesen werden soll; vergl. auch Scholz (1985) S. 118f. 233 c) Empfehlenswert ist auch die Aufnahme einer Klausel, daß die Bewertung und Zuordnung der jeweiligen Maßnahme als Weisung oder Auflage wirklichkeitsnah, d.h. auf erfahrungswissenschaftlichen Grundlagen beruhend, erfolgen muß. 2. Weitere Änderungsmöglichkeiten Legt man das bereits oben skizzierte Einwirkungsmodel 148 auch für die weitere Entwicklung der jugendrichterlichen Reaktionsmöglichkeiten zugrunde*, so ergibt sich, daß es sinnvoll erscheinen kann, /ängerfristig aversive und positive Reize auch rechtlich voneinander zu trennen und verschiedenen Reaktionsgruppen zuzuweisen, um auch auf diese Weise das Einwirkungskonzept deutlich werden zu lassen . IM. Schlußwort Weisungen und Auflagen sind bedeutende und anpassungsfähige Reaktionen des JGG*. Sie besitzen eine erhebliche Innovationskapazität und Modellcharakter für andere Rechtsgebiete . Schon daher sollten gesetzliche Veränderungen wohl überlegt und begründet erfolgen. Die vorhandenen Differenzierungs- und Spezialisierungsmöglichkeiten dieser Maßnahmen gilt es auszuschöpfen, auch und sicher nicht zuletzt um ein rationales und effektives staatliches Sanktionsverhalten gegenüber jugendlichen und heran- wachsenden Straftätern zu gewährleisten. Auf diese Weise kann erreicht werden, daß unter Einhaltung der rechtlichen Eingriffsgrenzen sinnvolle Erziehungsarbeit auch im Jugendstrafverfahren initiiert und geleistet werden kann. Zur Realisierung dieses Ziels in der gerichtlichen Praxis möchte die vorliegende Arbeit einen Beitrag leisten. 48 S.o. S. 172ff. 49 Es gelten dann folgende Grundlagen: — der das zu löschende Verhalten erzeugende oder bekräftigende Verstärker muß in sei- ner Wirkkraft ausgeschaltet werden (Voraussetzung: vorherige Diagnose, s.o. S. 230f.); dem Täter müssen Fähigkeiten, Handlungs- und Gestaltungsspielräume eröffnet wer- den, die ihm gestatten, Wünsche, Motive, Triebe in normkonsonanter Weise auszu- leben; s das zu löschende Verhalten kann zusätzlich mit einem aversiven Reiz gekoppelt werden. 50 Vergl. o. S. 61 f. 51 SO S68 1I7I£., 16416 1831 52800 Sa9, 14 234 Literaturverzeichnis Albrecht, Hans-Jörg: Präventive Aspekte der Verfahrenseinstellung im Jugend- strafrecht, in: Die Einstellung des Strafverfahrens im Jugendrecht (herausgege- ben von M. Walter und G. Koop), Vechta /984, S. 51—78. Albrecht, Hans-Jörg: Ansätze und Perspektiven für die gemeinnützige Arbeit in der Strafrechtspflege, BewHi 7985, S. 121—134. 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Differenzierung zwischen Weisungen — Schadenswiedergutmachungs- B3fE und Auflagen 1 ff 191 ON 92i Ar I: 1031 11315 —Typus der T ST 121 ff., 163 ff. Auslegung —des JGG 22ff., 58ff., 69ff., 99ff. Differenzierungskriterien —Anforderungen an 79, 96f., 117f., —historische 46ff., 55ff., 70, 157ff., 201 f., 206 12918 1631 Ausreichen i.S. von 85 JGG 23ff. —vertretene 1918 67110 9200 94ff., 97ff., 99ff., 103ff., 121 ff., Austauschbarkeit von Maßnah- men 43, 45, 88, 107, 162, 188f. 163ff., 182ff. Ausweitung ambulanter Maßnah- men O9f., 14 Effizienz 169, 1y4f., 177 1825 2038 223f, Begleitforschung 8, 232 Eignung einer Maßnahme 214f., Besinnungsaufsatz CX 224, 232f. Bestimmheit von Gesetzen 58ff., Einstellung des Verfahrens 3, 42f. 196 Entschuldigungsauflage 142ff. 265 Entstehungsgeschichte des Geschichte des JGG _ 46ff. JGG 46ff. Gesetzesänderungsvorschläge 15, Entwicklung des JGG 2, 10f., 46ff., 65f., 114ff., 208, 216ff., 219ff. 65f. Gesetzesmaterialien 55ff., 201 f., 206 Entziehungskur 2, 190f. Gewicht der Tat 103ff. Erforderlichkeit 63 f. Grundgesetz 58ff., 74f. Ermahnung 43f. Grundrechte 16f., 73f. Erziehung 13, 169ff., 226 Grundsatzpositionen, jugendstraf- —Begriff der 76ff., 120, 226 rechtliche 13f., 76ff. —im Jugendstrafverfahren 85ff. Gruppenstraftaten 230 —in den Vorschriften des JGG_ 77ff. —und Strafe 76ff., 79ff., 226 Häufigkeit von Weisungen und Auf- Erziehungs- lagen 6ff. —bedürftigkeit 4 — beistandschaft 32f. Integration von Wissen 14, 211ff., —fähigkeit 4 —gedanke 4, 24, 35, 63f., 71, 77 229 — mittel 28f., 61f., 76ff., 119 Internalisierung von Werten 104 ff. —verständnis 76ff. —vorrang im JGG _ 63f., 71, 77 Jugend- —wissenschaft 4f., 13f., 17, 61f., — gerichtsgesetz 1ff., 47ff., 55ff. 169ff. — gerichtshilfe 102, 215 — hilferecht 8, 15115 Familie, problematische Situation in — kriminalität 209ff. —wohlfahrtsrechtliche Maßnahmen der 186 Freizeitgestaltung 195f., 198f. 33, 44 Fürsorgeerziehung 32f. Funktion Kombination von Reaktionen 3f., —als Differenzierungskrite- 108f. rium 19ff., 63f., 67ff., 80ff., 89f. Konditionieren 170ff. —der Auflagen 19f. Konsens 82ff., 213f. 19f. —der Weisungen Kosten des Verfahrens 134f. Funktionsbestimmung, Standort —als Schaden 134f. der 81 ff. Kriminalpädagogik 224 Kriminalstatistik 6f. Kriminologie 209ff. Geeignetheit 87f., 214f., 224, 232f. Gefährlichkeit 106 Geld- Laufzeit einer Maßnahme als Diffe- —auflage 147ff. renzierungskriterium 92ff. —buße 45, 159 Lebensbereiche, durch Auflagen —strafe 134f. geregelte 121 ff. Gemeinsamkeiten von Weisungen und Lernen 169ff. Lerntheorien 169ff. Auflagen 5, 188f. 266 Maßnahmen des Jugendstraf- Sachverständiger 102, 215 rechts SOff. Sanktionsforschung 231 Maßregeln der Besserung und Schuldprinzip 16, 30ff., 104ff., Sicherung 1 109ff. Mittelalter 165 f. Sittliche Pflichten als Weisungen Modellernen 171 f. 99ff., 144 ff. Modellprojekte 8, 198ff., 206 ff. Sozialwissenschaften 4f., 13f., 17, Motivation 170 169ff., 211 ff., 224f., 229ff. Spezialitätsprinzip 125 Nationalsozialismus, Entwicklung des Spiegelungsgedanke 68, 140f. Jugendstrafrechts im 48f. Stationäre Maßnahmen 5 Nebeneffekte von Maßnahmen 189, Strafdrohungen des StGB 109 200, 203, 206 f. Strafe 13, 72, 76ff., 172f., 226 1 Nebenstrafen und Nebenfolgen Strafgesetzbuch 9f. Normverdeutlichungsfunktion von Strafprozeßordnung 9f. Reaktionen 104ff., 109 Strafrechtsgeschichte als Erkenntnis- mittel 112, 157ff., 164ff., 183f. Ordnungswidrigkeitenverfahren 45Tf. Strafzwecke 167f., 183 Strukturen, kriminogene 179, 230 Pädagogik 169ff. Subsidiaritätsprinzip 23ff. Persönlichkeitserforschung 224, Sühne 29f., 62, 71f., 198 230f. Surrogatleistungen als Schadens- Prärogative der gesetzgebenden ersatz 135ff. Gewalt 203 f., 207f. Prävention 167f., 176, 181 f. Täter — Opfer — Ausgleich 159 — General- 167f. Täterpersönlichkeit 224 — Spezial- 167f., 183 Tätertypologie 211, 231 Praxisprojekte 198 ff., 206 ff. Tatangemessenheit 103 ff. Prognose 213, 231 Tatschwere 103 ff. Psychoanalyse 170 Trainingskurse, soziale 195 f. Psychologie 169ff. 195 f. Übungs- und Erfahrungskurse Rache 164ff. Umgehungsverbot 11f., 16, 123ff. Reaktionsbeweglichkeit 3f. Untersuchungen, empirische 7f. Rechtsentwicklung im JGG 2, 46ff., Unzulässigkeit von Maßnahmen 12 216ff. Urteil, Unwirksamkeit ı74 1ff., Rechtsfolgen der Jugendstraftat SOff. Validität 213 Rechtspolitik 9f., 13ff., 216ff. Verantwortungsreife 30ff. Reformbestrebungen bzgl. JGG 8, Verbindung von Maßnahmen 3f., 114ff., 208, 216 ff. 108f. Verfahren Regelungsbereich einer Norm 99, 121 ff., 125ff. —Erziehung im 85ff. Reichsjugendgerichtsgesetz 2, 48f. —Kosten des 134f. 267 Verfassung 161232 —in Modellprojekten 198ff., 206 ff. Verhältnismäßigkeitsprinzip 16, 60f., —spiegelnde 68, 81, 140f. 74f., 106, 224, 232f. —Typus der 11ff. Verkehrsunterricht 7, 34, 190 Widerruf der Strafaussetzung zur Verpflichtungen, besondere 2, 47 Bewährung 39f. Verwarnung 43f. Wiedergutmachungsauflage 133ff. Vormundschaftsgerichtliche Maß- Wille des Gesetzgebers SS nahmen 44 Wirkungsweise einer Maßnahme als Vormundschaftsrichter 31, 44 Differenzierungskriterium 119, 163ff., 178ff., 182ff. Weisungen 186ff. Wirkungsweise — allgemeines zu 1ff. —der Auflagen 163ff., 178ff. —Arbeits- 187ff., 199ff. —der Weisungen 163ff., 180f., — Betreuungs- 194f., 198f. 213 38ff. — Bewährungs- —in der jugendrichterlichen Praxis Zweck der Maßnahmen nach JGG 76ff. 196f., 198ff. 268 D > Kriminologische Schriftenreihe Begründet von Prof. Dr. Dr. Armand Mergen Herausgegeben von der Deutschen Kriminologischen Gesellschaft 79 Verlaufsformen krimineller Karrieren 87 Werkschutz - Seine rechtliche unter besonderer Berücksichtigung und gesellschaftliche Stellung, der sozialen Intelligenz insbesondere im Hinblick auf die Von Dr. Robert Frietsch. Bekämpfung der Betriebskriminalität 1982. X1, 274 Seiten. Kartoniert. DM 88,- Von Regina Bauer. 1985. XII1, 197 Seiten. Kartoniert, DM 78,- 80 Kriminologische Probleme des Alkoholmißbrauchs 88 Datenschutz und Daten- Arbeitstagung der Deutschen Kriminologischen Gesellschaft am 23. Mai 1981. Mit Beiträgen von verarbeitungsprobleme bei den Franz Petersohn, Wilhelm Feuerlein, Erich Sicherheitsbehörden Von Karlheinz Merten. 1985. XVII, 260 Seiten. Rebscher, Manfred Möller und Arthur Kreuzer. 1982. VI1, 62 Seiten. Kartoniert. DM 28,- Kartoniert. DM 98,- 81 Der psychowissenschaftliche 89 Sozialkontrolle über Insolvenzen Sachverständige im Strafverfahren Von Dr. Stephan Barton. 1983. VIII, 132 Seiten. und Konkursdelikte Kartoniert. DM 48,- Arbeitstagung der Deutschen Kriminologischen Gesellschaft am 19. Oktober 1984 in Frankfurt/ 82 Diversion statt Strafe? Main. Mit Beiträgen von Prof. Dr. Klaus Probleme und Gefahren einer neuen Strategie Tiedemann, Prof. Dr. Jochen Drukarczyk, strafrechtlicher Sozialkontrolle. Von Dr. Thomas Dipl.-Kfm. Günter Drebes und Dr. Wilhelm Uhlenbruck. 1986. VII, 82 Seiten. Kartoniert. Feltes, Helmut Janssen, Prof, Dr. Hans-Jürgen DM 32,- Kerner und Michael Voß, 1983, VII, 131 Seiten. Kartoniert. DM 54,- 90 Taxifahrer als Opfer 83 Interaktionsprozesse bei Eine empirische Untersuchung zu berufs- Demonstrationen Von Günther Malpricht. 1984. VIII, 92 Seiten. typischen Gefährdungen. Von Helmut Brandau. Kartoniert. DM 38,- 1986. XV, 253 Seiten. Kartoniert. DM 98,-. 84 Problematik des Strafvollzugs und 91 Umweltschutz und Jugendkriminalität Umweltkriminalität Von Prof. Dr. Franz Petersohn, Prof. Dr. Max Busch, Beträge zu einer Fachtagung der Deutschen Dr. Rudolf Egg, Dr. Peter Best, Dr. Gernot Kriminologischen Gesellschaft und zur Steinhilper, Prof. Dr. Manfred Brusten und Verleihung der Beccaria-Medaille 1985. Jan Wolfgang Berlit. 1984. VIII, 88 Seiten. Von Dr. Gerhard Feldhaus, Dr. Ing. Klaus R. Imhoff Kartoniert. DM 38,-. Dr. Johann Kubica, Dr. Manfred Möhrenschläger, Dr. Peter Schuster, Prof. Dr. Hans-Dieter Schwind, 85 Verminderte Schuldfähigkeit Dr. Gernot Steinhilper, Dr. med. Kurt Steyrer, Ein besonderer, fakultativer Strafmilderungsgrund. Stephan Walcher, Dr. Friedrich Zimmermann. 1986. Von Dr. Erardo C, Rautenberg. 1984. XIV, 214 Seiten. VI, 109 Seiten. Kartoniert, DM 42,-. Kartoniert. DM 88,- 86 Entwicklungstendenzen auf dem 92 Die Abgrenzung der Weisungen Arbeitsmarkt und ihre Auswirkungen von den Auflagen nach dem auf die Jugendkriminalität Jugendgerichtsgesetz Von Dr. Axel D. Neu. 1984. VIII. 144 Seiten. Von Peter Itzel. 1987. XIX, 270 Seiten. Kartoniert. Kartoniert. DM 58,-. DM 108,-. Cr &} Kriminalistik Verlag Im Weiher 10 - Postfach 102640 - 6900 Heidelberg 1 SS