NKS_1984_085
author: Rautenberg, Erardo C.

Verminderte

Schuldfähigkeit

Eın besonderer,

fakultativer Strafmilderungsgrund?

von

E. C. Rautenberg

Kriminalistik Verlag

Heidelberg 1984

Erardo Christoforo Rautenberg, Dr. jur., geb. 1953 in Comodoro Riva-

davia/Argentinien, Studium der Rechtswissenschaften an der Univer-

sıtät Göttingen, dort ab 1977 Mitarbeiter von Prof. Dr. jur. Dr. med.

Gschwind mit Schwerpunkt Kriminalpsychopathologie, seit Oktober

1982 Staatsanwalt in Lübeck.

<&

\q€RS/)

Institut

..‚.

A

für Krimi-

noloyie >

OBmG

I4{ | S69

© 1984 Kriminalistik Verlag, Heidelberg

Satz:

Ahorn Druckservice, St. Leon-Rot

Druck: Druckerei Lokay, Reinheim

ISBN 3—7832—0484—4

Geleitwort

Zunächst möchte ich mich recht herzlich für die Ehre, als Rechtsmedi-

ziner ein Geleitwort zu dieser Studie zu schreiben, bedanken. Mit Freude

bin ich der Aufforderung des Autors nachgekommen, zumal das Werk

ein Kernproblem des Schuldstrafrechts, nämlich die rechtsdogmatische

Diskussion der verminderten Schuldfähigkeit eines Delinquenten, be-

trifft. Rautenberg hat den Titel seiner Monographie zu diesem Thema

mit einem Fragezeichen versehen und damit bereits angedeutet, daß

die jetzige Fassung des $& 21 StGB, in der eine Milderung der Strafe

nach $& 49 Abs. 1 StGB ausgesprochen werden kann, gewisse Probleme

beinhaltet.

Tatsächlich sind die rechtsdogmatischen Schwierigkeiten aber keines-

wegs auf die Tatsache der fakultativen Strafmilderung beschränkt, son-

dern letzten Endes im Konzept des Schuldstrafrechts begründet.

Nach dem Grundsatz, daß ohne Schuld keine Strafe möglich ıst, fällt

dem Richter die Aufgabe zu, nicht nur die Täterschaft als sicher zu

begründen, sondern darüber hinaus bei gegebener Schuldfähigkeit das

Maß der Schuld abzuwägen.

Schon im alten kodifizierten Recht bestand die Möglichkeit, bei ge-

wissen krankhaften Zuständen, speziell der „„‚Unvernunft‘‘, die Strafe

zu mildern. Damit kommt bereits die enge Beziehung strafrechtlichen

Denkens mit medizinischen Fakten zum Ausdruck, womit die Recht-

sprechung in eine gewisse Abhängigkeit zur Medizin geraten Ist.

Noch stärker zeigt sich aber die Beziehung zur Philosophie und deren

Einflußnahme. In dem ursprünglichen Konzept der Willensfreiheit

wandelt sich die philosophische Grundlage allmählich über den Inde-

terminismus zum Determinismus, und später zeigt sich, speziell ın

der Ara des Nationalsozialismus, nicht nur der Einfluß einer kriminal-

politischen Zielsetzung, sondern auch des nationalsozialistischen Ge-

dankengutes.

Diese zweifellos epochale Änderung des Rechtsdenkens zeigt der Autor

in seinem Werk mit aller Deutlichkeit, wobei aber auch der rechtspo-

litische Ansatz diskutiert wird. Man kann aus dieser wertvollen Studie

geradezu beispielhaft die im Schuldstrafrecht enthaltenen Schwierig-

keiten erkennen, weshalb mit Recht von dem Verfasser eine klare

Fassung der Rechtsvorschrift bezüglich der in der Verminderung der

Zurechnungs- und Schuldfähigkeit begründeten Strafminderung ge-

V

fordert wird, wobei von ihm auch entsprechende Vorschläge gemacht

werden.

Ich wünsche der Studie nicht nur für die juristisch Interessierten eine

weite Verbreitung, sondern auch für die Sachverständigen des medi-

zinischen und psychologischen Bereichs, denen oftmals ein Einblick

in die Rechtstheorie nicht gegeben ist.

Mainz, im Mai 1984

Prof. Dr. med. F. Petersohn

VI

Vorwort

Besonderen Dank schulde ıch meinem hochverehrten Lehrer Prof. Dr.

Dr. Martin Gschwind, der diese Ende 1979 abgeschlossene Arbeit als

Dissertation mit seinem werten Rat begleitet hat. Weiter habe ich Prof.

Dr. Hans-Ludwig Schreiber, Universität Göttingen, für die vielfältigen

Anregungen, Prof. Dr. Peter Rieß, Ministerialrat im Bundesjustizmin!i-

sterlum, für das zur Verfügung gestellte Material und Prof. Dr. Franz

Petersohn, Universität Mainz, der diese Veröffentlichung ermöglicht

hat, zu danken.

Lübeck, im Mai 1984

E. C. Rautenberg

VII

Inhaltsübersicht

Geleitwort

® 0 .20 2 2 0,2: 0, 0, 0202 0, 2 09 2009 : 0, 2 0 0000 000000 0000 UUTE H HUU

Vorwort

® 0 .2 86., 2 090.,2: 0, 2 0, 090.,2 0, 0, 0.,:2: 0, 0, 0, 09 0, 090 992 0, 0 09 0000000 ..[.)S

VII

Abkürzungsverzeichnis

® 0 ,: 0 2 0200 2 02 0, 020 2 09.,:2 090 , 0, 090 020080 09 000090020090 0000809000200 00 2 09 s 2yr 2

XII

I

Einführung

H

Die Bestimmungen über „verminderte Zurechnungsfähigkeit/

Schuldfähigkeit‘‘ in der deutschen Gesetzgebung

und den Gesetzentwürfen

® 0 : : 0.,2 0, 0, 2 090090 0 090000 0.0200.00..00.00..00.. 02000 0, 90002002

Carolina und Partikularstrafgesetzgebung des 18. Jh. ...

. o ° e . ® n o .

Die Partikularstrafgesetzgebung des 19. Jh

Das Reichsstrafgesetzbuch von 1871

Die Entwürfe bis zum Ende der Weimarer Republik ....

16

Die Teilreform des sog. Gewohnheitsverbrechergesetzes .

18

Die Reformarbeiten während des Dritten Reiches

I OS CO N —>

Die Reformarbeiten der Nachkriegszeit und geltendes

Recht

20

H

Der Bedeutungswandel des Begriffes „‚verminderte

Zurechnungsfähigkeit“‘

® 0 : 0.,2: 0, 0, 0 0, 0, 0002002000200 0 0000200200 0200200 020 : 0, 090000 0Wa°

27

1

„Verminderte Zurechnungsfähigkeit‘‘ 1.S.v

„beschränktem Vernunftgebrauch‘‘

27

2

„Verminderte Zurechnungsfähigkeit‘‘ 1.S.v

„verminderter Willensfreiheit“‘

® 0.,:2: 0 2 0, 0 00 . : 000020002020 : 0, 09 09 0 02

29

3

Feuerbachs Kritik an der „verminderten Zurechnungs-

fähigkeit‘‘ und der Standpunkt des Bayerischen StGB

von 1813

® 9 062 0, 0, 02000800 00 00 0 0 0000010 O UU UU .00 ..o

30

„Verminderte Zurechnungsfähigkeit‘‘ 1.S.v

‚„‚verminderter Schuld‘‘

® 0 . 2 0.,2 02 0, 002 0, 009 : 00 09 00000 010000 03 86 uvı S

33

IV

Gesetzgebung und Gesetzgebungsarbeiten des

19. Jahrhunderts bis zum RStGB von 1871 und die

Stellungnahme der Wissenschaft

® 0, 0, ,: 0, 02 00000000 00000000 .2 02 020 092 .M

37

Der Kampf um die gesetzliche Aufnahme der „verminderten

Zurechnungsfähigkeit‘‘ ins künftige Recht und die Einigung

49

der Klassiker (unter Kahl) und Modernen (unter v.Liszt)

IX

Der Standpunkt der Entwürfe bis zum Ende der Weimarer

Republik insbesondere zur Frage der Strafmilderung bei

‚„„‚verminderter Zurechnungsfähigkeit‘‘ und die Kritik der

72

juristischen und psychiatrischen Wissenschaft

Die Bedeutung des Vorentwurfs von 1909

. : 0, ,: 0 03 093208 09 00 9 > _S

72

Der Gegenentwurf von 1911 und der

80

Kommissionsentwurf von 1913

Der Entwurf von 1919

81

Der Amtliche Entwurf von 1925

® 0 .,2: 0, 2 0, 0, 2 09020 0209020020 2 0, 2 08, y 5 0200 V yV8 R

83

ä

Der Meinungswandel der Psychiater, insbesondere

die Kritik von Wilmanns an der ‚„„‚verminderten

Zurechnungsfähigkeit‘‘

® 0 2 0 , 2 2 0.,2: 0, 2 0900 2 0, 02090200 0 0200 000 2 00200 0080 : 0 02 09 040 08y 0M

88

® 0.,2 0, 090,0.,2 9 ,: 0,0 0, 090208000 000200 02089000 0 090 0 80209 VM

96

Der Entwurf von 1927

Die Beratungen der Entwürfe von 1927 und 1930 ın

den Strafrechtsausschüssen des Reichstags

99

8

. 9 . 2 0, 2 0, 2,2 0., 022

112

Der Stand der bisherigen Reformüberlegungen

9

Mezgers Stellungnahme

® 8 . 0.,2: 0, 2 0, : 0 00 00 0, 090020 00 020 0 0200 020020 0 0, 92

116

VII

Die Auslegung der fakultativen Strafmilderung des $ 51 II

a.F. durch Wissenschaft und Praxis bis zum Ende des

Dritten Reiches und die damaligen Reformbestrebungen

118

Überblick

® 0 . 2 090.,2: 0, 00 02020 2020 0, 2 0,0. 2020 2 09 2 0, 2 090 000080 : 00 2 00202 03200 020 0200 0, 09 002 M

118

Mezgers Vorstellung einer „„Lebensführungsschuld‘‘

und sein Strafrechtssystem

® 00 ,: 0.,2: 0, 2 0, 2 0 0, 090 2 0 090 09200802 0 002000 0002 VM

121

Die amtlichen Reformarbeiten bis zum Entwurf von

1939 und die Kritik der Wissenschaft

123

Wölfles Reformvorschlag

® 0.,: 0, 2 0, 0 0, 090 0 00 0 8400200 0 2 0,2000,:0:0: 0, 09320 0M

132

v.Webers Begriff der „sozialen Freiheit“‘

136

ä

Bockelmanns Auslegung des 8 51 II a.F. als täterstraf-

rechtliche Vorschnmnft

138

Die Frage der Strafmilderung in der Rechtsprechung

des RG und die wissenschaftliche Kritik

142

Naglers These vom Fehldogma der notwendig vermin-

derten (Tat-)Schuld des ‚„‚vermindert Zurechnungs-

® 0 . :2 0, 2 0, 0,0.,:,:0.,09.,2: 0, 0, 20900 : 09, 090202 02 0, 0 0, 209 : 0920002020200 009200 2 0, : 920 .. aV UU

153

fähigen‘‘

V

Die Frage der Strafmilderung in der Rechtsprechung des

OGH und des BGH

155

IX

Die zu $ 21 n.F. führenden Reformarbeiten

167

821 (8 51 II a.F.) — ein fakultativer Strafmilderungs-

grund?

® 8 0 . 2 0.,2 0.,2: 9 , 0, 0, 0020 : 0.00.0.,:2: 02000 000 000800 200200 000080 00000470 4 0000 HUU UE ..[..

180

l

Das ‚„Kann‘‘ mit dem Schuldprinzip vereinbar?

e 0, 090., : 0 6,20. 00 0, *

180

2

Das „Kann‘‘ aus zwingenden Zweckmäßigkeits-

erwägungen geboten? .....0.000000000000000 0000444 190

3

Reformvorschlag

® 0 . 2 0 , 2 0, 0, ,: 0, 090 2 0, 80,: 0, 0900 0 000000 2000020008080 0200000200935 ı.. .0M

193

XI

Die Gefahren des ‚„‚,‚Kann‘‘

® 0 060 2 0, 2 : 0.,20. 2 0, 0, 0, 2 9 2 0 0900 0000002000000 00 020000008 .3 2 ı2

195

Literaturverzeichnis

203

Maternalıien

® 0 2 0.,2: 090 2 0, 09020 202 09002029 2 00090 0842090 0 00 0 884 0200 2009 2 00 0 2200 UU UU . ...[..

213

Abkürzungsverzeichnis

Die nicht bereits durch das Literatur- und Maternalienverzeichnis er-

klärten Abkürzungen besagen:

a.l.i.c.

actio libera in causa

Allg.Z.Psych.

Allgemeine Zeitschrift für Psychiatrie

und psychisch-gerichtliche Medizin

Arch.d.CrimR.

Archiv des Criminalrechts, Neue Folge

Arch.f.Psych.

Archiv für Psychiatrie und Nervenkrankheiten

BGH

Bundesgerichtshof, Entscheidungen des Bun-

desgerichtshofs in Strafsachen (je nach Zusam-

menhang)

DAR

Deutsches Autorecht

DJZ

Deutsche Juristenzeitung

DR

Deutsches Recht

DRZ

Deutsche Richterzeitung

DStR

Deutsches Strafrecht

DStrZ

Deutsche Strafrechtszeitung

GA

Archiv für Strafrecht (und Strafprozeß), be-

gründet von Goltdammer

GS

Der Gerichtssaal

HRR

Höchstrichterliche Rechtsprechung

IKV

Internationale Kriminalistische

Vereinigung

JR

Juristische Rundschau

JuS

Juristische Schulung

JW

Juristische Wochenschrift

J2

Juristenzeitung

LM

Lindenmaier-Möhring, Nachschlagewerk

des Bundesgerichtshofs

XIH

MDR

Monatsschrift für Deutsches Recht

Mitt.IKV (N.F.)

Mitteilungen der Internationalen Kriminali-

stischen Vereinigung (Neue Folge)

MSchrKrimPsych

Monatsschrift für Kriminalpsychologie

und Strafrechtsreform, fortgeführt als

Monatsschrift für Kriminalbiologie und

Strafrechtsreform

Neurol.Zentralbl.

Neurologisches Zentralblatt, fortgef. als

Zentralblatt für die gesamte Neurologie

und Psychiatrie

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

OGH

Oberster Gerichtshof, Rechtsprechung

des Obersten Gerichtshofes für die

britische Zone in Strafsachen (je nach

Zusammenhang)

OLG (Bay)

Oberlandesgericht (Bayrisches Oberstes Lan-

desgericht)

RG

Reichsgericht, Entscheidungen des

Reichsgerichts in Strafsachen

(je nach Zusammenhang)

Schw.Z.StrR.

Schweizer Zeitschrnift für Strafrecht

VRS

Verkehrsrechtssammlung

V.S., V.S.

verminderte Schuldfähigkeit,

vermindert Schuldfähige(r),

vermindert schuldfähig

(je nach Zusammenhang)

V.Z., V.Z.

verminderte Zurechnungsfähigkeit,

vermindert Zurechnungsfähige(r),

vermindert zurechnungsfähig

(je nach Zusammenhang)

ZStW

Zeitschrift für die gesamte Strafrechts-

wissenschaft

XIV

1. EINFÜHRUNG

Kaum ein Einzelproblem hat die deutsche Strafrechtswissenschaft und

die forensische Psychiatrie so bewegt wie die Frage der Behandlung der

sog. vermindert Schuld- bzw. Zurechnungsfähigen. Sie betrifft ın der

Tat die Grundprinzipien des Strafrechts und wurde früher vielfach als

seine ‚„‚Schicksalsfrage‘‘ bezeichnet.

Schon im 19. Jahrhundert ist die sog. v.Z. Gegenstand heftigster Aus-

einandersetzungen, und mit Auftreten der modernen Schule gewinnt

der Streit neue Dimensionen. So wird sie ein Hauptgegenstand der zu

Beginn dieses Jahrhunderts einsetzenden Arbeiten an der Reform des

StGB von 1871, das dieses Institut nicht kannte. Die Teilreform des sog.

Gewohnheitsverbrechergesetzes von 1933 brachte ihre Kodifizierung,

woran das 2. Strafrechtsreformgesetz festgehalten hat.

Stets umstritten geblieben ist die Frage, ob die sog. v.S. ein fakultativer

oder obligatorischer Strafmilderungsgrund ist. Ihr wollen wir uns vor

allem zuwenden, wobei Klarheit durch eine gründliche historische Be-

trachtung gewonnen werden soll. Da aber auch ihr Bestand als beson-

derer Milderungsgrund in jüngster Zeit erneut angezweifelt worden ist' ,

muß auch der langdauernde Streit um seine Aufnahme in das StGB wie-

der in Erinnerung gerufen werden. Das sich daraus ergebende Überge-

wicht der historischen Würdigung erscheint uns also als gerechtfertigt,

und es wird sich somit zeigen, daß Wilhelm Kahl, der zu Beginn der

Strafrechtsreformbestrebungen wesentliche Beiträge zu der Gesamt-

problematik geliefert hat, noch immer zuzustimmen ist, wenn er

schreibt* , daß die Rechtsgeschichte hier nicht etwa nur den Wert einer

belebenden Einleitung besitze, nicht ‚‚dekorative Ornamentik‘‘, sondem

Beweismittel sei.

1 Krauß, Krim. Gegenwartsfragen, Heft 12, 5. 88 ff.

2 Gutachten, S. 142; VDA, S. 3.

IIl. DIE BESTIMMUNGEN ÜBER „VERMINDERTE

ZURECHNUNGSFÄHIGKEIT/SCHULDFÄHIGKEIT*‘‘ IN

DER DEUTSCHEN GESETZGEBUNG UND

DEN GESETZENTWÜR FEN

1. Carolina und Partikularstrafgesetzgebung des 18. Jh.

Die sog. verminderte Zurechnungsfähigkeit (seit dem 2. StrRG: „vermin-

derte Schuldfähigkeit‘‘) hat als unmittelbar gesetzlich ausgesprochener

Begriff im älteren gemeinen Recht nicht bestanden. Kahl' weist den

Ausdruck zuerst in der Literatur bei H. F. Kramer (1798) nach. Aller-

dings kennt schon das ältere deutsche Recht? Bestimmungen, die auf

eine Berücksichtigung der sog. v.Z. hinauslaufen.

So fordert Art. 179 der Peinlichen Halsgerichtsordnung Karls V. von

1532 (Constitutio Criminalis Carolina) im Anschluß an Art. 205 der

Bambergensis und Brandenburgica statt der poena ordinarla eine arbi-

träre Strafe nach Rat der Rechts- ‚‚und anderer verstendigen‘“‘‘, so „„‚von

jemandt, der, jugent oder anderer gebrechlicheyt halben, seyner synne

nit hett, eyn übelthatt begangen‘‘.

Remus? erläutert im Jahre 1594: „Si quis per ... furorem non simul-

tatum aut aliud mentis non sanae vitium ... item per vinum, somnium,

iram, amorem insanum deliquerit‘‘.

In der Folgezeit haben alle sich zu Art. 179 CCC überhaupt näher

äußernden Kommentatoren in Auslegung des Artikels und die Praxis

die verschiedenartigsten Zustände psychischer Abweichungen als Straf-

milderungsgrund behandelt, wie mentis defectum stupiditatem, melan-

choliam, affectum, conditionem noctambulorum, nimium amorem,

ebritatem etc.“.

In der gemeinrechtlichen Lehre war die Frage allerdings streitig, ob der

Milderungsgrund sich aus dem Gesetz tatsächlich ergäbe oder ob die

Praxis ihn eingeführt hat).

Gutachten, S. 159.

Zum Ansatz im kanonischen Recht s. Mittermaier, GS 1859, S. 33 ff.; Wille,

Schw.Z.StrR. 3. Jg., S. 3 ff.

Zit. nach Kahl, Gutachten, S. 158 und VDA, S. 5.

Kahl, ebd.

N S

Gerlich, S. 3 m.w.N.

Damit findet sich also materiellrechtlich anerkannt, was dann mit v.Z.

bezeichnet wurde. Anzumerken ist, daß der Richter nach freiem Er-

messen urteilte. Auch muß für die praktische Auswirkung bedacht wer-

den, daß aufgrund der sog. Salvatorischen Klausel der CCC dieses reichs-

einheitliche Strafrecht gegenüber dem Landesrecht subsidilär galt.

Die gemeinrechtlich gesicherte Berücksichtigung von psychischen Ab-

weichungen als Strafmilderungsgrund war für die Partikulargesetz-

gebung von großer Bedeutung. Was das 18. Jh. betrifft, sei auf die

Gesetzbücher von Bayern, Österreich und Preußen verwiesen, wo der

Gedanke der v.Z. als strafmildernder Umstand Berücksichtigung findet.

Im Kreittmayr’schen Codex iuris Bavarici criminalis von 1751, Teıil I

Kap. I $& 17 heißt es, „jene denen der Verstand nur halb verrückt ist‘‘,

sollen ‚„von der ordinari Straf befreit sein‘‘. Art. 11 $& 4 der Constitutio

Criminalis Theresiana von 1768 enthielt den allgemeinen Milderungs-

grund der „gar großen Tummheit, Blödsinnigkeit und Einfalt, womit

keine gänzliche Vernunftslosigkeit verknüpfet ist‘‘. Nach dem preußi-

schen Allgemeinen Landrecht von 1794, II 20 $& 17 konnten „„schwach-

sinnige Personen zwar zur Verhütung fernerer Vergehungen gezüchtigt,

niemals aber nach der Strenge der Gesetze bestraft werden‘‘. Dieser

Sondervorschrift folgte in 8 18 die allgemeine Regel: „„Alles, was das

Vermögen eines Menschen, mit Freiheit und Überlegung zu handeln,

mehrt oder mindert, das mehrt oder mindert auch den Grad der Straf-

barkeit.‘‘

2. Die Partikularstrafgesetzgebung des 19. Jh.

Im 19. Jh. findet der Gedanke der v.Z. in den meisten Partikularstraf-

gesetzbüchern Anerkennung. Am Ende der Partikularstrafgesetzgebung

ergibt siıch folgendes Bild:

Im vom code pE&nal von 1810 beeinflußten preußischen StGB vom

14.4.1851 fehlt eine besondere Bestimmung über die v.Z.° . Das gleiche

gilt für die dem preußischen nachgebildeten Strafgesetzbücher von

Waldeck (und Pyrmont) vom 15.5.1855, Oldenburg vom 3.7.1858 und

Lübeck vom 20.7.1863.

Im österreichischen StGB vom 27.5.1852, das bis 1.1.1875 galt, finden

sich in $& 46 lediglich „Milderungsumstände, welche auf die Person des

Täters Beziehung haben‘“‘, die sog. v.Z. ist also nur als mindernder Straf-

zumessungsgrund innerhalb des regelmäßigen Strafrahmens berück-

6 Von den vorausgegangenen 1l Entwürfen zu einem neuen preußischen StGB

berücksichtigen der erste von 1827 und der von 1847 die v.Z..

3

sichtigt. Ähnlich verfuhr schon das einflußreiche und deshalb an dieser

Stelle zitierte bayerische StGB von 1813, das die v.Z. als einen gesetz-

lıchen Strafmilderungsgrund bewußt ausschloß, dessen Art. 93 aber

ausführte:

„Hingegen mindert sich die Strafbarkeit vornehmlich, wenn der Ver-

brecher wegen Mangels an Unterricht, oder aus natürlicher Schwä-

che des Verstandes den vollen Umfang der Gefährlichkeit und die

Größe der Unerlaubtheit oder Strafwürdigkeit dieser Handlung nicht

eingesehen hat ...

cc7.

Nach Art. 93 vb. 96 ist die „natürliche Schwäche des Verstandes‘‘ nur

Minderungsgrund, welcher nicht gestattet, von der gesetzlichen Strafe

abzugehen®.

Den Einfluß des bayerischen StGB von 1813 zeigt das „Allgemeine

Criminal-Gesetzbuch‘‘ für das Königreich Hannover vom 8.8.1840.

Art. 94 lautet:

Hingegen mindert sich die Strafbarkeit vorzüglich: 1. Wenn der Ver-

brecher wegen Mangels an Unterricht, wegen gänzlich vernachläs-

sigter Erziehung, oder weil er unter Verbrechern aufgewachsen ist,

oder aus natürlicher Schwäche des Verstandes oder aus einem die

Zurechnung nicht ganz aufhebenden Gemütsgebrechen, den vollen

Umfang der Gefährlichkeit und die Größe der Strafwürdigkeit sei-

ner Handlung nicht eingesehen hat.

Auch hier waren die in Art. 94 beschriebenen Zustände grundsätzlich

nur als Minderungsgründe in den Schranken der gesetzlichen Strafe an-

erkannt. Art. 97 gab dem Richter aber die Möglichkeit eines „Antrages

einer Strafmilderung im Wege der Gnade, wenn wegen Menge und

Wichtigkeit zusammentreffender mildernder Umstände selbst der ge-

ringste Grad der gesetzlichen Strafe mit dem Grade der Strafbarkeit des

besonderen Falles in keinem Verhältnis stehen würde‘‘. Die Zustände

des Art. 94 wurden zu diesen „‚mildernden Umständen‘‘ gerechnet? .

In den bis 1871 gemeinrechtlichen Gebieten Mecklenburg, Lauenburg,

Schaumburg, Kurhessen und Bremen, sowie in Schleswig und Hol-

stein bis zum Anschluß an Preußen (1866) blieb die Carolina formell

in Geltung und galt die v.Z. mit Wirkung eines allgemeinen Strafmil-

derungsgrundes als unbestrittener Besitzstand des gemeinen Rechts.

-

Identisch in der Formulierung ist der Art. 100 des StGB für Oldenburg von 1814.

©O

Kahl, Gutachten, S. 9 f.

Mittermaier bemerkte dazu: „Die Klagen der Praktiker in Hannover beziehen

sich nur darauf, daß das Gesetzbuch nicht eine Ermächtigung zur Milderung

im Falle v.Zg. enthält.‘‘ Zit. nach Kahl, Gutachten, S. 169.

Die bis zum 1.1.1871'° bzw. 1.1.1872'! geltenden Strafgesetzbücher

aller übrigen deutschen Staaten wiesen Bestimmungen über die v.Z.

als gesetzlicher Strafmilderungsgrund auf. In chronologischer Reihen-

folge der Gesetzbücher lauteten diese:

Württemberg (1.3.1839) Art. 98:

Wird eine gesetzwidrige Handlung von Personen begangen, bei wel-

chen zwar der Vernunftgebrauch nicht völlig aufgehoben ist, je-

doch ein so hoher Grad von Blödsinn oder Verstandesschwäche

sıch zeigt, daß die gesetzliche Strafe auch in ihrem geringsten Maße

ım Mißverhältnisse zu der Verschuldung stehen würde, so haben die

Gerichte die Strafe unter diesem Maße festzusetzen ...

Braunschweig (10.7.1840) 8& 60:

Gegen Verbrecher unter 21 Jahren sowie gegen Personen, bei wel-

chen durch verhinderten Vernunftgebrauch, unverschuldete Ver-

dunklung des Bewußtseins, Blödsinn oder Taubstummheit die Zu-

rechnungsfähigkeit zwar nicht aufgehoben, aber doch erheblich

vermindert ist, soll auf eine mildere Strafe

erkannt werden.

Die Novelle von 1867 bestimmt in 8 601:

Gegen Personen, bei welchen durch verhinderten Vernunftgebrauch,

unverschuldete Verdunkelung des Bewußtseins, Blödsinn oder Taub-

stummheit die Zurechnungsfähigkeit zwar nicht aufgehoben aber

doch erheblich vermindert ist, soll auf eine mildere Strafe

eTX-

kannt werden.

Eine noch weitergehende Milderung konnte nach 8& 62 eintreten,

wenn so viele und so wichtige Strafherabsetzungsgründe, besonders

solche, welche die Zurechnungsfähigkeit . .. des Täters verminderm,

zusammentreffen, daß nach richterlichem Ermessen selbst die ge-

ringste der Tat angedrohte Strafe mit deren Strafbarkeit nicht im

richtigen Verhältnis stände.

Sachsen-Altenburg (3.5.1841) Art. 64:

Wird ein mit Todesstrafe bedrohtes Verbrechen von Personen be-

gangen, bei welchen sich zwar kein völliger Mangel des Vernunft-

10 Inkrafttreten des Nordd. StGB, das am 15. 5. 1871 in ein Reichsgesetz um-

gewandelt wurde.

1l Inkrafttreten des RStGB in Württemberg, Baden und Bayern.

gebrauchs, jedoch ein so hoher Grad von Blödsinn oder Verstan-

desschwäche zeigt, daß die gesetzliche Strafe im Mißverhältnis mit

der Verschuldung stehen würde, so ist statt Todesstrafe auf lebens-

längliche Zuchthausstrafe zu erkennen‘?.

Hessen (17.9.1841) Art. 114:

Die Zulässigkeit einer milderen Strafe, als das Gesetz gedroht hat

(Strafmilderung), wird begründet: ... 2. durch diejenigen Zustände,

welche nach dem Art. 37 No. 2 u. 3'? beim Dasein des dort voraus-

gesetzten Grades gänzliche Straflosigkeit bewirken, insofern sie im

einzelnen Falle in geringerem, aber doch so hohem Grade vorhan-

den sind, daß die gesetzliche Strafe auch in ihrem geringsten Maße

im Mißverhältnis mit der Verschuldung stehen würde.

Als Maßstab galt der ın Art. 116 für jugendliches Alter gezogene Straf-

rahmen.

Lippe (18.7.1843):

Das Gesetz hat den gleichen Wortlaut wie das Braunschweigische vom

10.7.1840.

Baden (6.3.1845) Art. 153:

Die Zulässigkeit einer milderen Strafe, als das Gesetz angedroht hat

(Strafmilderung), wird begründet: ... 2. durch diejenigen Zustände,

welche nach den 88 71, 75, 77, 81 und 82!* beim Dasein des dort

vorausgesetzten Grades alle Zurechnung ausschließen'* , sofern sie

im einzelnen Falle diesem Grade nahekommen.

Nassau (14.4.1849):

Art. 113 entspricht Art. 114 des Hessischen StGB vom 17.9.1841.

Thüringen (das StGB wurde 1850 in den acht thüringischen Staaten

durch Landesgesetze eingeführt)

12

Gleichlautend Art. 64 des Kgl. Sächs. Kriminalgesetzbuch vom 30. 3. 1838.

13

Taubstummheit, Aufhebung des Bewußtseins, Geisteskrankheit.

14

Raserei, Wahnsinn, Verrücktheit, völliger Blödsinn und vorübergehende gänz-

liche Verwirrung der Sinne oder des Verstandes, Taubstummheit, Notstand

und Zwang.

15

S.u. S5. 38 Fn. 7.

Art. 59:

Bei Personen, denen zwar kein völliger Mangel des Vernunftgebrau-

ches, aber doch ein so hoher Grad von Verstandesschwäche beizu-

messen ist, daß die Anwendung der in dem Gesetze gedrohten Stra-

fe im Mißverhältnisse mit ihrer Verschuldung stehen würde, in glei-

chen bei Personen, welche an einer teilweisen Seelenkrankheit lei-

den, die mit dem in Frage stehenden Verbrechen nicht im Zusam-

menhang steht, ist der Richter ermächtigt, nach Befinden unter

die gesetzliche Strafart und Strafdauer herabzugehen.

Frankfurt a. M. (16.11.1856) und Hessen-Homburg (22.3.1859): Die

StGB stimmten mit dem Hessischen vom 17.9.1841 überein.

Bayern (10.11.1861) Art. 68:

Ist durch den Richter der Tat entschieden, daß die Fähigkeit der

Selbstbestimmung oder die zur Erkenntnis der Strafbarkeit der Tat

nötige Urteilskraft oder die Freiheit der Willensbestimmung des

Handelnden zwar nicht völlig ausgeschlossen (Art. 67)!° aber doch

in erheblichem Grade gemindert war, so ist eine geringere als die

gesetzliche ordentliche Strafe ... zu verhängen ...

Sachsen (1.10.1868)!” Art. 88:

Sind Zustände oder Voraussetzungen, welche an die im vorigen Ar-

tikel gedachten!® angrenzen, vorhanden, ohne daß die Fähigkeit der

Selbstbestimmung dadurch gänzlich ausgeschlossen erscheint, so

ist, dafern nicht der Verbrecher sich absiıchtlich, um das Verbre-

chen zu begehen, in einen solchen Zustand versetzt hat, vermin-

derte Zurechnungsfähigkeit anzunehmen, und hat demzufolge der

Richter höchstens auf die Hälfte der ohne diesen Milderungsgrund

verwirkten Strafe zu erkennen.

Hamburg (30.4.1869) Art. 59:

Eine Strafmilderung wird durch diejenigen Zustände und Verhält-

nisse, welche nach Art. 25, 27, 28 und 30*? bei dem Dasein des

16 S.u.S. 38 Fn. 9.

17

Das „Revidierte Strafgesetzbuch für das Königreich Sachsen‘‘ stellt nur eine

Revision des Gesetzes von 1855 dar, in das die Vorschriften über Zurechnungs-

fähigkeit unverändert übergingen. Hier findet sich zum ersten Mal in einem

deutschen Strafgesetzbuch die Bezeichnung „verminderte Zurechnungsfähig-

keit“‘.

18

Bewußtlosigkeit, Seelenkrankheit usw.

19

Betrifft: Kinder, Taubstumme, Bewußtlose, Zwang, Irrtum in Tatsachen, Not-

stand.

dort vorausgesetzten Grades die Zurechnung überhaupt ausschließen,

insofern begründet, als sie in dem einzelnen Falle diesem Grade nahe

kommen

Als Ergebnis der deutschen Partikularstrafgesetzgebung zeigt sıch also

daß die weit überwiegende Zahl der Strafgesetzbücher die v.Z. als be-

Bedacht werden muß

sonderen Strafmilderungsgrund anerkannte

allerdings, daß der Geltungsbereich des preußischen Strafgesetzbuches

und der ihm nachgebildeten Gesetze, die eine derartige Bestimmung

nicht kannten, zumindest als gleichwertig anzusehen ist

3. Das Reichsstrafgesetzbuch von 1871

Die politische E1n1gung der norddeutschen Staaten hatte auch Vorbe-

reitungen zu einem gemeinsamen StGB zur Folge. Die Grundlage bil-

dete das preußische StGB vom 14.4.1851. Die an diesem Gesetzbuch

wegen des Mangels einer Anerkennung der v.Z. geübte Krıtık bewirkte

daß nach Einholung von Gutachten in den ersten Entwurf eines StGB

für den Norddeutschen Bund vom 31.7.1861 folgende Bestimmung

aufgenommen wurde

& 47

Befand sich der Täter zur Zeit der Tat in einem Zustande, welcher

die freie Willensbestimmung zwar nicht völlig ausschloß, aber die

selbe beeinträchtigte, so ist auf eine Strafe zu erkennen, welche nach

den über die Bestrafung des Versuchs (& 38) aufgestellten Grund

sätzen abzumessen ıst

Eine die Motive einleitende Zusammenstellung bezeichnet den „Straf

als

milderungsgrund des Zustandes beeinträchtigter Willensfreiheit

„wesentlichen Unterschied‘‘ zum preußischen Rech

t20

Der E II der Bundeskommission von 1869 und der E III des Bundes-

rats von 1870 enthielten den Strafmilderungsgrund nicht mehr. Die

Bestimmung wurde auch ım norddeutschen Reıichstag 1870 für ent-

behrlich gehalten, nachdem der Kommissionsreferent Generalstaats-

anwalt Dr. Schwarze den Reichstag durch die Zusicherung beschwich

tigt hatte, es werde dem praktischen Bedürfnis durch Zulassung mil

20 Kahl, Gutachten, S. 153

21 Kahl, Gutachten, S. 139; ders

VDA, S. 16 f.; v. Bar, G.u.S., S. 41; s. dazu

näher u. 5. 44 f

dernder Umstände bei allen Verbrechen Rechnung getragen. Diese

Zusicherung erfüllte sich aber nicht, und die Verallgemeinerung der

mildernden Umstände wurde nicht weiter gefordert*'

Der E I1l

wurde bereits am 31.5.1870 als „Strafgesetz für den Norddeutschen

Bund‘‘ verkündet, das dann am 1.1.1871 in Kraft trat.

Die Umwandlung des Nordd. StGB in ein solches für das Deutsche

Reich führte dazu, daß mit dem 1.1.1872 der Milderungsgrund der

v.Z. aus den letzten deutschen Partikularstrafrechten ausgeschieden

WAarT.

Es blieb jedoch in beschränktem Maße die Möglichkeit der richterli-

chen Berücksichtigung. Die v.Z. konnte nach dem RStGB als Straf-

zumessungsgrund innerhalb des regelmäßigen Strafrahmens oder als

mildernder Umstand in Rechnung gestellt werden. Die Berücksichti-

gung als Strafzumessungsgrund blieb jedoch ausgeschlossen in den

Fällen absolut bestimmter Strafgesetze und mindestens erschwert,

wo schon die untere Grenze der gesetzlichen Strafandrohung hoch-

gegriffen war. Die Berücksichtigung als Strafänderungsgrund blieb

unmöglich für eine erhebliche Anzahl von Delikten, bei denen die

Annahme mildernder Umstände nicht zugelassen war*? .

Aschaffenburg“‘* schrieb dazu: „Unter den 239 in den 88 80 - 359

StGB angeführten Verbrechen und Vergehen sind mildernde Um-

stände nur bei 62 zulässig. Sie fehlen bei 177. Zieht man von diesen

104 Vergehen ab, bei denen ein Strafminimum fehlt, und weiter

29 Verfehlungen, bei denen das Mindestmaß sich zwischen einer

Woche und drei Monaten Gefängnis oder Festungshaft bewegt, so

bleiben immerhin noch 44 Verbrechen, bei denen die Anerkennung

mildernder Umstände ausgeschlossen ist; und unter diesen gerade

einige der schwersten Verbrechen wie Meineid, Notzucht mit nach-

folgendem Tod, schwere Kuppelei (bis zur Änderung durch die No-

velle 1900), Brandstiftung, Raub, Mord und Totschlag; Verbrechen

also, bei denen erfahrungsgemäß die Täter niıcht selten an irgend-

welchen seelischen Abweichungen leiden.“‘

4. Die Entwürfe bis zum Ende der Weimarer Republik

Die allgemeine Reformbediürftigkeit des RStGB führte zu der bedeut-

samen Entschließung des 26. Deutschen Juristentages in Berlin (1902):

„Die Revision des deutschen StGB vom 15.5.1871 ist eine dringende

22 Kahl, VDA, S. 18 f.; ders., Gutachten, S. 139 f.

23 RGPraxis, S. 242.

Aufgabe der Reichsgesetzgebung‘‘. Auch das Problem der v.Z. wurde

auf die Tagesordnung des deutschen Juristentages und der IKV gesetzt

und damit seiıt Herbst 1902 eine besonders lebhafte Diskussion ausge-

löst. So gehörte zu den wichtigsten und umstrittensten Anliegen der

Strafrechtsform die Aufnahme der v.Z. als besonderer Milderungsgrund

in das künftige StGB und die damit in Zusammenhang stehende Ein-

führung von (sichernden) Maßnahmen“* , d. h. der „Zweispurigkeit des

Strafrechts‘‘. Alle folgenden Entwürfe zu einem neuen Strafgesetzbuch

und schließlich der Gesetzgeber haben diesen Forderungen entspro-

chen.

Im Jahre 1906 trat ım Reichsjustizamt eine Praktikerkommission zu-

sammen, die 1909 den Vorentwurf zu einem Deutschen Strafgesetz-

buch vorlegte (VE 1909), in dem die v.Z. als obligatorischer Strafmil-

derungsgrund ausgestaltet war.

8& 63:

Nicht strafbar ist, wer zur Zeit der Handlung geisteskrank, blöd-

sinnig oder bewußtlos war, so daß dadurch seine freie Willensbe-

stimmung ausgeschlossen wurde.

War die freie Willensbestimmung durch einen der vorbezeichneten

Zustände zwar nicht ausgeschlossen, jedoch in hohem Grad ver-

mindert, so finden hinsichtlich der Bestrafung die Vorschriften

über den Versuch ($ 76) Anwendung. Zustände selbstverschul-

deter Trunkenheit sind hiervon ausgenommen‘?)> ,

S& 76:

Der Versuch ist milder zu bestrafen als die vollendete Tat. Ist diese

mit dem Tode bedroht, so tritt lebenslängliches Zuchthaus oder zei-

tige Zuchthausstrafe nicht unter drei Jahren, und ist sie mit lebens-

länglicher Freiheitsstrafe bedroht, so tritt Freiheitsstrafe derselben

Art nicht unter drei Jahren ein. In den übrigen Fällen kann die

Strafe unter das für die vollendete strafbare Handlung angedrohte

Mindestmaß herabgesetzt, auch kann auf eine mildere Art der

Freiheitsstrafe erkannt und in besonders leichten Fällen (& 83)

von Strafe überhaupt abgesehen werden. Auf Nebenstrafen und

24 Zur Terminologie: Im VE und GE heißt es ‚„„sichernde Maßnahmen‘‘. Alle

folgenden Entwürfe sprechen von ‚„‚Maßregeln der Besserung und Sicherung‘‘.

Eine Ausnahme macht das Gewohnheitsverbrechergesetz von 1933, indem es

von „Maßregeln der Sicherung und Besserung‘‘ spricht.

25

& 63 Abs. 3 ordnete die Strafvollstreckung an den nach Abs. 2 Verurteilten

in besonderen Anstalten oder Abteilungen an.

10

sichernde Maßnahmen kann auch neben der Versuchsstrafe erkannt

werden.

Im Jahre 1911 erschien als gemeinsame private Arbeit der Professoren

Kahl, v. Lilienthal, v. Liszt und Goldschmidt der Gegenentwurf zum

Vorentwurf eines deutschen StGB (GE 1911). $& 13 Abs. 2 enthielt

einen fakultativen Strafmilderungsgrund.

8& 13:

Eine Handlung ist straflos, wenn der Täter zur Zeit der Handlung

wegen Bewußtseinsstörung oder krankhafter Störung der Geistes-

tätigkeit nicht die Fähigkeit besaß, die Strafbarkeit seiner Hand-

lung einzusehen oder dieser Einsicht gemäß zu handeln.

War diese Fähigkeit zur Zeit der Handlung durch einen der vorbe-

zeichneten Zustände zwar nicht ausgeschlossen, aber in erhebli-

chem Grade herabgesetzt, so kann die Strafe nach den Vorschrif-

ten über den Versuch ($ 28) gemildert werden; anstelle der Todes-

oder lebenslangen Zuchthausstrafe tritt stets Zuchthaus nicht un-

ter drei Jahren. Selbstverschuldete Trunkenheit schließt die An-

wendung eines milderen Strafgesetzes aus. . .

.26

& 28:

Der Versuch ist milder zu bestrafen als die vollendete Tat. Anstelle

der Todes- oder lebenslangen Zuchthausstrafe tritt Zuchthaus nicht

unter drei Jahren. In den übrigen Fällen kann die Strafe unter das

für die vollendete strafbare Handlung angedrohte Mindestmaß herab-

gesetzt, auch statt auf Zuchthaus auf Gefängnis erkannt und in be-

sonders leichten Fällen von Strafe überhaupt abgesehen werden.

Auf Nebenstrafen und sichernde Maßnahmen kann auch neben der

Versuchsstrafe erkannt werden.

Eine neue Kommission, die nunmehr aus Theoretikern und Praktikern

bestand, trat 1911 im Reichsjustizamt zusammen und erarbeitete den

Kommissionsentwurf von 1913 (KE 1913). Dieser wurde nach fünf-

Jähriger Unterbrechung der Reformarbeit 1918 von einer kleineren

Kommission in Einzelheiten umgearbeitet. Das Ergebnis war der Ent-

wurf von 1919 (E 1919), der zusammen mit dem KE 1913 und einer

Denkschrift im Januar 1921 veröffentlicht wurde. Beide Entwürfe

sahen in der v.Z. einen obligatorischen Strafmilderungsgrund.

26 $ 13 Abs. 3 regelte die Strafvollstreckung der nach Abs. 2 Verurteilten in

besonderen Anstalten oder Abteilungen.

11

KE 1913 $& 20:

Nicht schuldhaft handelt, wer zur Zeit der Tat wegen Bewußtseins-

störung, wegen krankhafter Störung der Geistestätigkeit oder wegen

Geistesschwäche unfähig ist, das Ungesetzliche der Tat einzusehen

oder seinen Willen dieser Einsicht gemäß zu bestimmen.

War die Fähigkeit zur Zeit der Tat aus einem dieser Gründe nur im

hohen Grade vermindert, so ist die Strafe nach $& 115 zu mildern.

Dies gilt nicht, wenn die Bewußtseinsstörung auf selbstverschulde-

ter Trunkenheit beruhte.

$ 115:

Soweit nach den Vorschriften über verminderte Zurechnungsfähig-

keit (& 20 Abs. 2) ... die Strafe gemildert wird, gilt für die Straf-

bemessung folgendes:

An die Stelle von Todesstrafe trıtt lebenslanges Zuchthaus oder

Zuchthaus nicht unter drei Jahren, an die Stelle von lebenslangem

Zuchthaus tritt Zuchthaus nicht unter drei Jahren. Im übrigen darf

auf das angedrohte Höchstmaß der Strafe nicht erkannt werden.

Übersteigt das angedrohte Mindestmaß der Strafe das gesetzliche

Mindestmaß der Strafart, so kann auf dieses herabgegangen werden.

Anstelle von Zuchthaus kann auf Gefängnis bis zu gleicher Dauer

erkannt werden; das Mindestmaß ist in diesem Falle ein Tag Gefäng-

nis. In besonders leichten Fällen kann von Strafe abgesehen werden.

Auf Nebenstrafen und Nebenfolgen sowie auf Maßregeln der Besse-

rung und Sicherung (10. Abschnitt) und auf Strafschärfung kann

auch neben einer hiernach gemilderten Strafe erkannt werden. Ge-

gen vermindert Zurechnungsfähige dürfen Strafschärfungen nicht

angeordnet werden.

E 1919 8 18:

Nicht zurechnungsfähig ist, wer zur Zeit der Tat wegen Bewußt-

seinsstörung, wegen krankhafter Störung der Geistestätigkeit oder

wegen Geistesschwäche unfähig ist, das Ungesetzliche der Tat ein-

zusehen oder seinen Willen dieser Einsicht gemäß zu bestimmen.

War die Fähigkeit zur Zeit der Tat aus einem dieser Gründe nur im

hohen Grade vermindert, so ist die Strafe zu mildern ($& 111). Dies

gilt nicht bei Bewußtseinsstörungen, die auf selbstverschuldeter

Trunkenheit beruhen.

12

& 111

Wird die Strafe nach den Vorschriften über verminderte Zurech

nungsfähigkeit (& 18 Abs. 2)

gemildert, so gilt folgendes

An die Stelle von Todesstrafe tritt lebenslanges Zuchthaus oder

Zuchthaus nicht unter drei Jahren. An die Stelle von lebenslan-

gem Zuchthaus tritt Zuchthaus nicht unter drei Jahren. Anstelle

von zeiıtigem Zuchthaus kann auf Gefängnis von einem Tage bis

zur Höchstdauer der angedrohten Zuchthausstrafe erkannt wer-

den. Sind andere Strafen angedroht, so gelten die Vorschriften des

& 110 Abs. 3

Auf Nebenstrafen und Nebenfolgen sowie auf Maßregeln der Besse-

rung und Siıcherung kann auch neben der gemilderten Strafe er-

kannt werden

& 110 Abs. 3

Sınd andere Strafen angedroht, so darf auf das angedrohte Höchst-

maß der Strafe nicht erkannt werden. Auf das gesetzliche Mindest-

maß der Strafart kann auch dann herabgegangen werden, wenn ein

erhöhtes Mindestmaß angedroht ist. In besonders leichten Fällen

kann von Strafe abgesehen werden

Als ein wichtiger Punkt der Strafrechtsreform gilt der „Entwurf eines

den Gustav Radbruch als

Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs

Reichsjustizminister im Herbst 1922 der Reichsregierung vorgelegt

hat (E 1922), der aber erst 1952 im vollen Umfang der Öffentlichkeit

zugänglich gemacht wurde. Auch dieser Entwurf hielt an dem obliga-

torischen Strafmilderungsgrund der v.Z. fest. Nach zweijähriger Un-

terbrechung wurde der E 1922 im Herbst 1924 von der Reichsregie-

rung beraten und mit wenigen aber bedeutsamen Änderungen, die

jedoch die Bestimmung über die v.Z. nicht betrafen, als erster amtli-

Cher Entwurf dem Reichsrat vorgelegt. Gleichzeitig erfolgte die Ver-

Öffentlichung als „Amtlicher Entwurf 1925 (mit Begründung)‘ (AE

1925)

& 17

Nicht zurechnungsfähig ist, wer zur Zeit der Tat wegen Bewußt

seinsstörung, wegen krankhafter Störung der Geistestätigkeit oder

wegen Geistesschwäche unfähig ist, das Unerlaubte der Tat einzu-

sehen oder dieser Einsicht gemäß zu handeln

War die Fähigkeit zur Zeit der Tat aus einem dieser Gründe im ho-

hen Grade vermindert, so ist die Strafe zu mildern (& 72). Dies gilt

13

nicht beıi Bewußtseinsstörungen, die auf selbstverschuldeter Trun-

kenheit beruhen.

8& 72:

Kommt eine der Vorschriften zur Anwendung, nach denen die or-

dentliche Strafe gemildert werden kann oder muß, so tritt an die

Stelle von Todesstrafe lebenslanges Zuchthaus oder Zuchthaus nicht

unter drei Jahren?’, an die Stelle von lebenslangem Zuchthaus*®

Zuchthaus nicht unter drei Jahren. Ist eine zeitige Freiheitsstrafe

angedroht, so darf höchstens auf die Hälfte des angedrohten Höchst-

maßes erkannt werden. Ist ein erhöhtes Mindestmaß angedroht, so

kann auf das gesetzliche Mindestmaß herabgegangen werden. An-

stelle von zeitigem Zuchthaus kann auf Gefängnis nicht unter drei

Monaten erkannt werden.

Bei Vergehen kann das Gericht statt der Freiheitsstrafe auf Geld-

strafe erkennen, wenn der Strafzweck durch eine Geldstrafe erreicht

werden kann.

Den E 1925 hat der Reichsrat besonders im Allgemeinen Teil wesent-

lich umgestaltet. Eine Änderung erfuhr auch die Bestimmung über die

v.Z.: aus der obligatorischen Strafmilderung wurde eine fakultative.

Am 14.5.1927 wurde dieser umgearbeitete Entwurf vom Reichsjustiz-

minister dem Reichstag zur Beschlußfassung vorgelegt (Reichstagsvor-

lage) und gleichzeitig als Entwurf 1927 (E 1927) veröffentlicht.

8& 13:

Nicht zurechnungsfähig ist, wer zur Zeit der Tat wegen Bewußtseins-

störung, wegen krankhafter Störung der Geistestätigkeit oder wegen

Geistesschwäche unfähig ist, das Unrechtmäßige der Tat einzusehen

oder nach dieser Einsicht zu handeln.

War die Fähigkeit zur Zeit der Tat aus einem dieser Gründe wesent-

lich vermindert, so kann die Strafe gemildert werden (8& 73).

8& 73:

Wird die ordentliche Strafe nach einer der Vorschriften, die eine Mil-

derung vorschreiben oder zulassen, gemildert, so tritt an die Stelle

von Todesstrafe lebenslanges Zuchthaus oder Zuchthaus nicht unter

drei Jahren, an die Stelle von lebenslangem Zuchthaus Zuchthaus

27 872E 1922 weist den die Todesstrafe betreffenden Halbsatz nicht auf.

28 Im E 1922 steht anstelle ‚‚Zuchthaus‘‘ ‚‚strenges Gefängnis‘‘.

14

nicht unter drei Jahren, an die Stelle lebenslanger Einschließung

Einschließung nicht unter drei Jahren. Ist eine zeitige Freiheits-

strafe angedroht, so darf höchstens auf drei Viertel des angedrohten

Höchstmaßes erkannt werden. Ist ein erhöhtes Mindestmaß ange-

droht, so kann auf das gesetzliche Mindestmaß herabgegangen wer-

den. Anstelle von zeitigem Zuchthaus kann auf Gefängnis nicht un-

ter drei Monaten, anstelle zeitiger Einschließung bei Verbrechen auf

Einschließung nicht unter drei Monaten erkannt werden.

Bei Vergehen kann das Gericht anstelle einer verwirkten Freiheits-

strafe von höchstens drei Monaten auf Geldstrafe erkennen, wenn

der Strafzweck durch eine Geldstrafe erreicht werden kann.

Unter dem Vorsitz von Wilhelm Kahl befaßte sich der 32. Strafrechts-

ausschuß (III. Wahlperiode) mit dem Entwurf, doch unterbrach das

Ende der Wahlperiode 1924/28 die Arbeit an dem Gesetzgebungswerk.

Aufgrund eines Überleitungsgesetzes gingen die vom 32. Ausschuß ge-

faßten Beschlüsse erster Lesung als neue Vorlage an den Reichstag

1928. Daraufhin wurde der Entwurf dem 21. Ausschuß (IV. Wahlperi-

ode) überwiesen. Nachdem der 21. Ausschuß im Mai 1930 bereits mit

der zweiten Lesung des Entwurfs begonnen hatte, kam es zur Reichs-

tagsauflösung. Da kein Überleitungsgesetz erging, galt die erste Lesung

mit der Reichstagsauflösung nach dem Verfassungsgrundsatz der Dis-

kontinuität als erledigt. Noch im gleichen Jahr wurde auf der Grund-

lage der Beschlüsse des wieder von Wilhelm Kahl geleiteten 21. Straf-

rechtsausschusses und der Fassungsvorschläge der deutschen und öster-

reichischen parlamentarischen Strafrechtskonferenzen der umgewan-

delte E 1927 als „Antrag D. Dr. Kahl u. Genossen‘‘, sog. E 1930 oder

Entwurf Kahl im fünften Reichstag eingebracht. Die Bestimmungen

über die v.Z. lauteten:

$ 13:

(& 13 Abs. 1 E 1930 stimmt mit $ 13 Abs. 1 E 1927 überein.)

Abs. 2: War die Fähigkeit, das Unrechtmäßige der Tat einzusehen

oder nach dieser Einsicht zu handeln, zur Zeit der Tat aus einem

dieser Gründe erheblich vermindert, so ist die Strafe zu mildern

(8 73).

Bei Bewußtseinsstörungen, die auf einem Sselbstverschuldeten

Rauschzustand beruhen, kann die Strafe gemildert werden (& 73).

&8 73 E 1930 stimmt mit 8 73 E 1927 überein, geändert ist nur der

letzte Satz: „Bei Vergehen ist anstelle einer verwirkten Freiheits-

15

strafe von höchstens drei Monaten auf Geldstrafe zu erkennen, wenn

sie genügt, um den Strafzweck zu erreichen.‘‘

Unter Kahls Vorsitz bildete sich im neuen Reichstag der 18. Ausschuß

(V. Wahlperiode), der vom 20.1.1931 bis zum 13.2.1931 in 14 Sitzun-

gen den Allgemeinen Teil in erster Lesung abschloß. Die Bestimmung

über die v.Z. (& 13 Abs. 2) erfuhr keine Änderung mehr. In $ 13 Abs. 1

wurde jedoch zusätzlich eingefügt ,,

oder wegen krankhafter Wıl-

lensschwäche‘‘. &$ 73 wurde neu gegliedert und erhielt folgenden Zu-

satz: „3. Ist ein erhöhter Mindestbetrag der Geldstrafe angedroht, so

kann auf den gesetzlichen Mindestbetrag herabgegangen werden.‘‘

Die erneuten Reichstagsauflösungen im Jahre 1932 ließen die Straf-

rechtsreform der Weimarer Republik endgültig scheitern.

5. Die Teilreform des sog. Gewohnheitsverbrechergesetzes

Im Zuge der einsetzenden nationalsozlialistischen Gesetzgebung kam

es jedoch bereits ein Jahr später zur Kodifizierung der v.Z. als fakul-

tativer Strafmilderungsgrund. Durch das ‚„‚Gesetz gegen gefährliche

Gewohnheitsverbrecher und über Maßregeln der Sicherung und Besse-

rung‘‘ wurde neben der lang geforderten Einführung der Zweispurlig-

keit des Strafrechts &8 51 neu gefaßt. Die vom 15.5.1871 bis 31.12.1933

geltende Fassung des $ 51 hatte bestimmt:

Eine strafbare Handlung ist nicht vorhanden, wenn der Täter zur

Zeit der Begehung der Handlung sich in einem Zustande von Be-

wußtlosigkeit oder krankhafter Störung der Geistestätigkeit befand,

durch welche seine freie Willensbestimmung ausgeschlossen war.

Die am 1.1.1934 in Kraft getretene Neufassung des 8 51 führte in Abs.

2 die Bestimmung über die v.Z. ein und hatte folgenden Wortlaut:

Eine strafbare Handlung ist nicht vorhanden, wenn der Täter zur

Zeit der Tat wegen Bewußtseinsstörung, wegen krankhafter Stö-

rung der Geistestätigkeit oder wegen Geistesschwäche unfähig ist,

das Unerlaubte der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu

handeln.

War die Fähigkeit, das Unerlaubte der Tat einzusehen oder nach

dieser Einsicht zu handeln, zur Zeit der Tat aus einem dieser Gründe

erheblich vermindert, so kann die Strafe nach den Vorschriften über

die Bestrafung des Versuches gemildert werden.

16

8& 44:

Das versuchte Verbrechen oder Vergehen ist milder zu bestrafen, als

das vollendete. Ist das vollendete Verbrechen mit dem Tode oder

mit lebenslangem Zuchthaus bedroht, so trıtt Zuchthausstrafe nicht

unter drei Jahren ein, neben welcher auf Zulässigkeit von Polizei-

aufsicht erkannt werden kann.

Ist das vollendete Verbrechen mit lebenslanger Festungshaft bedroht,

so tritt Festungshaft nicht unter drei Jahren ein.

In den übrigen Fällen kann die Strafe bis auf ein Vierteil des Min-

destbetrages der auf das vollendete Verbrechen oder Vergehen an-

gedrohten Freiheits- und Geldstrafe ermäßigt werden. Ist hiernach

Zuchthausstrafe unter einem Jahr verwirkt, so ist dieselbe nach Maß-

gabe des 8 21 in Gefängnis zu verwandeln.

Die Bestimmung über die Strafbarkeit von Taubstummen ($ 58) ent-

hielt ebenfalls einen dem $ 51 Abs. 2 entsprechenden 2. Absatz.

$ 51 in der Fassung vom 24.11.1933 und 8 58 als neuer 8 55 sind in

die Neufassung des StGB durch die Bekanntmachung vom 25.8.1953

übernommen worden und waren bis zum 31.12.1974 in Kraft.

Die Vorschrift des $ 44 hat bis dahin mehrere Änderungen erfahren.

Durch die Strafangleichungsverordnung vom 29. 5. 1943 (RGBIl. IS

341) wurde 8 44 neu gefaßt und die Muß- in eine Kann-Milderung um

gewandelt.

8& 44:

Das versuchte Verbrechen oder Vergehen kann milder bestraft wer-

den als das vollendete. Ist das vollendete Verbrechen mit dem Tode

oder mit lebenslangem Zuchthaus bedroht, so kann auf Zuchthaus

nicht unter drei Jahren erkannt werden.

. (Der letzte Satz blieb

unverändert.)

Nachdem das Grundgesetz vom 23.5.1949 (BGBl. S. 1) durch Art. 102

die Todesstrafe abgeschafft hatte, entfielen durch das 3. Strafrechts-

änderungsgesetz (Gesetz vom 4.8.1953, BGBl. I S. 735) in $ 44 Abs. 2

die Worte „mit dem Tode oder‘‘.

Durch das 1. StrRG vom 24.6.1969 (BGBI. I S. 645) wurde 8 44 er-

neut geändert. Die vom 1.4.1970 bis 31.12.1974 geltende Fassung lau-

tete:

Das versuchte Verbrechen oder Vergehen kann milder bestraft wer-

den als das vollendete. Ist das vollendete Verbrechen mit lebens-

17

langer Freiheitsstrafe bedroht, so kann auf Freiheitsstrafe nicht un-

ter drei Jahren erkannt werden.

In den übrigen Fällen kann die Strafe bis auf ein Viertel des Mindest-

betrages der auf das vollendete Verbrechen oder Vergehen angedroh-

ten Freiheits- und Geldstrafe ermäßigt werden.

6. Die Reformarbeiten während des Dritten Reiches

Mit der Teilreform des sog. Gewohnheitsverbrechergesetzes, die alte

Forderungen der Strafrechtsreformbewegung erfüllte, war das gesetz-

geberische Problem der v.Z. während der Zeit des Dritten Reiches

nicht erledigt. Der nationalsozialistische Staat strebte alsbald eine Ge-

samtreform des Strafrechts in seinem Sinne an. Im Herbst 1933 nahm

das Reichsjustizministerlum die Reformarbeiten wieder auf. Es wurde

eine amtliche Strafrechtskommission gebildet, die sich von 1933 bıs

1936 mit der Überarbeitung der bisherigen Gesetzesentwürfe befaßte,

wobei Ausgangspunkt der Kommissionsarbeiten ein dem E 1927 ähneln-

der Referentenentwurf aus dem Justizministerilum von 1933 war. Die

Kommission legte schließlich den „Entwurf eines Deutschen Straf-

gesetzbuchs 1936 nebst Begründung‘‘ (E 1936) vor, der nicht ver-

öffentlicht wurde. Darın war an die Stelle des Ausdruckes ‚„‚Zurech-

nungsfähigkeit‘‘ ‚„‚Schuldfähigkeit‘‘ getreten und entsprechend von

„verminderter Schuldfähigkeit‘‘ die Rede. Die so überschriebene Vor-

schrift erhielt einen eigenen Paragraphen ($ 22) und war vollständig

von der über die „Schuldunfähigkeit‘‘ (& 18) getrennt.

& 22:

Wer zur Zeit der Tat vermindert schuldfähig ist, ist strafbar und

daneben den besonderen Maßregeln unterworfen, die das Gesetz

zum Schutz der Volksgemeinschaft vorsieht; der Richter kann die

Strafe mildern. (& 50).

Vermindert schuldfähig ist derjenige, dessen Fähigkeit, das Un-

recht seiner Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln,

zur Zeit der Tat wegen krankhafter Störung der Geistestätigkeit,

wegen Geistesschwäche oder wegen Bewußtseinsstörungen oder,

falls er taubstumm ist, wegen zurückgebliebener sittlicher oder

geistiger Entwicklung erheblich vermindert ist.

Selbstverschuldeter Rausch darf nicht zur Milderung der Strafe

führen.

18

8& 50:

Wo das Gesetz eine Milderung der Strafe zuläßt, gelten folgende

Vorschnften:

An Stelle von Todesstrafe kann auf lebenslanges Zuchthaus oder

Zuchthaus nicht unter fünf Jahren, an Stelle von lebenslangem

Zuchthaus auf Zuchthaus nicht unter fünf Jahren erkannt werden.

Ist ein erhöhtes Mindestmaß einer Freiheitsstrafe angedroht, so

kann auf das gesetzliche Mindestmaß herabgegangen werden.

Ist zeitiges Zuchthaus ohne erhöhtes Mindestmaß angedroht, so

kann auf Gefängnis nicht unter sechs Monaten, ist zeitiges Ge-

fängnis ohne erhöhtes Mindestmaß angedroht, so kann auf Haft

erkannt werden.

Gestattet das Gesetz dem Richter, von Strafe abzusehen, so darf

er die Strafe auch nach freiem Ermessen mildern.

Die Milderung darf auch beim Zusammentreffen mehrerer gesetz-

licher Milderungsgründe nur einmal angewendet werden.

Diesen Entwurf hat die Reichsregierung, als er ihr 1938 zur Beschluß-

fassung vorgelegt wurde (Kabinettsvorlage vom Juli 1938), nicht ge-

billigt, da man ihm offenbar mangelndes nationalsozialistisches Gedan-

kengut vorwarf. Die folgenden Umarbeitungen bemühten sich, dies

nachzuholen, und das Ergebnis war das (unveröffentlichte) „„‚Deutsche

Strafgesetzbuch vom Dezember 1939*‘‘. Auch die Bestimmung über v.S.

hatte eine Verschärfung erfahren.

8& 23:

Wer zur Zeit der Tat vermindert schuldfähig ist, ist strafbar und da-

neben den besonderen Maßregeln unterworfen, die das Gesetz zum

Schutz der Volksgemeinschaft vorsieht.

Der Richter kann die Strafe mildern (& 50), soweit nicht der Schutz

des Volkes oder die Eigenart des Täters die ungemilderte Strafe er-

fordert.

Vermindert schuldfähig ist derjenige, dessen F ähigkeit, das Unrecht

seiner Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, zur

Zeit der Tat wegen krankhafter Störung der Geistestätigkeit, wegen

Geistesschwäche oder wegen Bewußtseinsstörung oder, falls er

taubstumm ist, wegen zurückgebliebener sittlicher oder geistiger

Entwicklung erheblich vermindert ist.

Selbstverschuldeter Rausch erhöht die Strafe.

19

8 50:

Wo das Gesetz eine Milderung der Strafe zuläßt, gelten folgende

Vorschrniften:

Statt auf Todesstrafe kann auf lebenslanges Zuchthaus oder auf

Zuchthaus nicht unter fünf Jahren, statt auf lebenslanges Zucht-

haus auf Zuchthaus nicht unter fünf Jahren erkannt werden.

Ist ein erhöhtes Mindestmaß einer Freiheitsstrafe angedroht, so

kann auf das gesetzliche Mindestmaß herabgegangen werden.

Ist zeitiges Zuchthaus ohne erhöhtes Mindestmaß angedroht, so

kann auf Gefängnis nicht unter sechs Monaten, ist zeitiges Gefäng-

nis ohne erhöhtes Mindestmaß angedroht, so kann auf Haft erkannt

werden.

Auch beim Zusammentreffen mehrerer gesetzlicher Milderungs-

gründe darf der Richter die Strafe nur einmal mildern.

In der „„‚Verordnung über das Inkrafttreten des Deutschen Strafgesetz-

buchs‘‘ sollte der Reichsminister der Justiz ermächtigt werden, durch

Verordnung den Zeitpunkt des Inkrafttretens zu bestimmen.

Das Gesetzgebungswerk kam jedoch nicht zum Abschluß.

7. Die Reformarbeiten der Nachkriegszeit und geltendes Recht

Das Bundesjustizministerilum nahm 1952 die Strafrechtsreform wieder

auf. Im Frühjahr 1954 wurde die Große Strafrechtskommission im

Bundesjustizministerilum einberufen, die bis 1959 tagte und sehr

gründliche Beratungen durchführte“”

Bereits iım Dezember 1956

stellte sie den „Entwurf des Allgemeinen Teils eines Strafgesetzbuches

nach den Beschlüssen der Großen Strafrechtskommission in erster

Lesung‘‘ fertig, der 1958 veröffentlicht wurde (E 1958). Wie auch

schon im E 1936 war an die Stelle des Begriffes „verminderte Zurech-

nungsfähigkeit‘‘ der der ‚,‚verminderten Schuldfähigkeit‘‘ getreten.

Die Vorschrift über die v.S. erhielt einen eigenen Paragraphen ($ 24),

war also trotz gleicher sog. „biologischer‘‘ Merkmale nicht mehr an

die über die Schuldunfähigkeit gekoppelt. Der Entwurf hielt an der

fakultativen Strafmilderung fest. Eine Sonderregelung über die Schuld-

fähigkeit der Taubstummen wurde — wie in allen folgenden Entwür-

fen — für entbehrlich gehalten. Im Jahre 1958 wurde ein Entwurf

29 5S. Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission,

1.-14. Band (1956 - 60).

20

des Allgemeinen und Besonderen Teils vorgelegt, der 1959 als „Ent-

wurf eines Strafgesetzbuches nach den Beschlüssen der Großen Straf-

rechtskommission in erster Lesung, zusammengestellt und überarbei-

tet vom Bundesminister der Justiz‘‘ veröffentlicht wurde (E 1959 1).

Der Allgemeine Teil des E 1959 I entsprach im wesentlichen dem E

1958. 8 25 E 1959 I stimmte mit 8 24 E 1958 wörtlich überein:

Ist die Fähigkeit des Täters, das Unrecht der Tat einzusehen oder

nach dieser Einsicht zu handeln, wegen einer krankhaften oder

einer auf schwerer, angeborener oder erworbener Abartigkeit be-

ruhenden seelischen Störung oder wegen einer vorübergehenden

Bewußtseinsstörung zur Zeit der Tat erheblich vermindert, so kann

die Strafe nach $& 65 Abs. 1 gemildert werden.

8 65° ;

Wird die Strafe nach einer Vorschrift, die eine Milderung vor-

schreibt oder zuläßt, gemildert, so gilt folgendes:

]. An die Stelle von lebenslangem Zuchthaus tritt Zuchthaus

nicht unter drei Jahren.

2. Ist eine zeitige Freiheitsstrafe angedroht, so darf höchstens auf

drei Viertel des angedrohten Höchstmaßes erkannt werden.

3. An die Stelle des erhöhten Mindestmaßes einer zeitigen Frei-

heitsstrafe tritt das gesetzliche Mindestmaß. Ist jedoch Gefängnis

von mindestens einem Jahr angedroht, so tritt an dessen Stelle

Gefängnis nicht unter drei Monaten.

4. Ist zeitiges Zuchthaus ohne erhöhtes Mindestmaß angedroht, so

kann auf Gefängnis nicht unter sechs Monaten, jedoch nicht über

das Höchstmaß der nach Nummer 2 angedrohten Zuchthausstrafe

hinaus erkannt werden. Ist Gefängnis ohne erhöhtes Mindestmaß

angedroht, so kann auf Strafhaft erkannt werden.

5. Bei Geldstrafe darf höchstens auf drei Viertel der angedrohten

Höchstzahl der Tagesbußen erkannt werden.

Den Abschluß der Arbeit der Großen Strafrechtskommission bildete

der „Entwurf eines Strafgesetzbuches nach den Beschlüssen der

Großen Strafrechtskommission in zweiter Lesung, zusammengestellt

und überarbeitet vom Bundesministerium der Justiz‘‘ (E 1959 II), der

nicht veröffentlicht wurde. Nach verschiedenen Veränderungen wurde

30 865 E 1959 I stimmt mit 8 65 E 1958 wörtlich überein.

21

dieser Entwurf als E 1960 dem Kabinett vorgelegt (Kabinettsvorlage,

nicht veröffentlicht) und mit einigen Umgestaltungen am 8.9.1960

vom Kabinett verabschiedet. Die Bestimmungen über die Schuldfähig-

keit lauteten nun:

& 24:

Ohne Schuld handelt, wer zur Zeit der Tat wegen einer krank-

haften seelischen Störung, wegen einer ihr gleichwertigen Bewußt-

seinsstörung oder wegen Schwachsinns unfähig ist, das Unrecht

der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln.

8& 25:

Ist die Fähigkeit des Täters, das Unrecht der Tat einzusehen oder

nach dieser Einsicht zu handeln, zur Zeit der Tat wegen einer krank-

haften seelischen Störung, wegen einer ihr gleichwertigen Bewußt-

seinsstörung oder wegen Schwachsinns oder einer schweren anderen

seelischen Abartigkeit erheblich vermindert, so kann die Strafe nach

& 64 Abs. 1 gemildert werden.

8& 64:

Wird die Strafe nach einer Vorschrift, die eine Milderung vorschreibt

oder zuläßt, gemildert, so gilt folgendes:

1. An die Stelle von lebenslangem Zuchthaus tritt Zuchthaus nicht

unter drei Jahren.

2. Bei zeitiger Freiheitsstrafe darf höchstens auf drei Viertel des an-

gedrohten Höchstmaßes erkannt werden. Bei Geldstrafe gilt dasselbe

für die Höchstzahl der Tagessätze.

3. An die Stelle des erhöhten Mindestmaßes einer zeitigen Frei-

heitsstrafe tritt das gesetzliche Mindestmaß. Ist jedoch Gefängnis

von mindestens einem Jahr angedroht, so tritt an dessen Stelle Ge-

fängnis von mindestens drei Monaten.

4. Ist zeitiges Zuchthaus ohne erhöhtes Mindestmaß angedroht, so

kann auf Gefängnis niıcht unter sechs Monaten, jedoch nicht über

das Höchstmaß hinaus erkannt werden, das sich aus Nummer 2

für die angedrohte Zuchthausstrafe ergibt.

5. Ist Gefängnis ohne erhöhtes Mindestmaß angedroht, so kann

auf Strafhaft erkannt werden.

Der E 1960 durchlief den Bundesrat und gelangte auch noch in den

Bundestag, doch konnte sich der Bundestag mit ihm nicht mehr be-

22

fassen, da die Legislaturperiode zu Ende ging. In der folgenden Legis-

laturperiode wurde der E 1960 in einigen Punkten abgeändert. Die

Bestimmung über die v.S. blieb davon unberührt. $ 64 Abs. 1 Nr. 4

wurde lediglich sprachlich umgestaltet*! .

Der abgewandelte Entwurf wurde als E 1962 dem Bundesrat zugele1-

tet (Bundesratsvorlage 1962). Mit der Stellungnahme des Bundesrates

und einigen sachlichen Änderungen durch die Bundesregierung wurde

dieser Entwurf in den Bundestag der IV. Wahlperiode eingebracht

(Bundestagsvorlage 1962, Drucksache 1V/650).

Nach der ersten Lesung im Bundestag (28.3.1963) wurde der Entwurf

ım Sonderausschuß „Strafrecht‘‘ teilweise beraten.

Gegenstand der 34. Sitzung vom 13.1.1965, der 35. vom 14.1.1965

und der 39. vom 27.1.1965 waren u. a. die Bestimmung über die

Schuldunfähigkeit und die verminderte Schuldfähigkeit.

Der Ausschuß stimmte der im E 1962 vorgesehenen Fassung der 88

24, 25 mit der Änderung zu, statt „wegen einer ihr gleichwertigen

Bewußtseinsstörung‘‘ zu sagen „wegen einer tiefgreifenden Bewußt-

6632 |

seinsstörung

Die Beratungen des Entwurfs konnten jedoch in der IV. Wahlperiode

insgesamt nicht zum Abschluß gebracht werden. Über die Beratungs-

ergebnisse legte der Sonderausschuß „Strafrecht‘‘ am 30.6.1965 einen

Bericht vor. Am 13.1.1966 wurde der unveränderte E 1962 (ohne

Jahreszahl) erneut im Bundestag der V. Wahlperiode eingebracht,

die Beratungsergebnisse des Sonderausschusses ‚‚Strafrecht‘‘ waren

also nicht eingeflossen. Der Entwurf wurde dem neu gebildeten Son-

derausschuß für die Strafrechtsreform überwiesen und dort bis Mitte

1969 verhandelt.

Im Jahre 1966 wurde als Privatarbeit von 14 Strafrechtslehrern (Bau-

mann, Brauneck, Hanack, Kaufmann, Klug, Lackner, Maihofer, Noll,

Roxin, Schmidt, Schulz, Stratenwerth, Stree) der „„Alternativ-Entwurf

eines Strafgesetzbuches, Allgemeiner Teil‘‘ (AE 1966) veröffentlicht,

der die Kritik an dem E 1962 in Form eines Gesetzesvorschlags zu-

sammenzufassen suchte.

Der Alternativentwurf sah im Gegensatz zu den vorangegangenen amt-

lichen Entwürfen in der v.S. einen obligatorischen Strafmilderungs-

grund.

31 „Ist zeitiges Zuchthaus ohne erhöhtes Mindestmaß angedroht, so kann auf

Gefängnis nicht unter sechs Monaten erkannt werden. Jedoch darf die Strafe

das Höchstmaß, das sich aus Nr. 2 für die angedrohte Zuchthausstrafe ergibt,

nicht übersteigen.‘‘

32 Prot. SA „Strafrecht‘‘, S. 742.

23

& 21:

Ohne Schuld handelt, wer zur Zeit der Tat wegen einer krankhaften

seelischen Störung oder einer vergleichbar schweren seelischen Stö-

rung, wegen einer tiefgreifenden Bewußtseinsstörung oder wegen

Schwachsinns unfähig ist, das Unrecht der Tat einzusehen oder

nach dieser Einsicht zu handeln.

& 22:

Ist die Fähigkeit des Täters, das Unrecht der Tat einzusehen oder

nach dieser Einsicht zu handeln, aus den in $ 21 genannten Gründen

zur Zeit der Tat erheblich vermindert, so wird die Strafe nach 8 61

Abs. 1 gemildert.

&$ 61 Abs. 1:

Wird die Strafe nach einer Vorschrift gemildert, die eine Milderung

vorschreibt oder zuläßt, so gilt:

1. An die Stelle einer lebenslangen Freiheitsstrafe tritt Freiheits-

strafe nicht unter drei Jahren.

2. Bei zeitiger Freiheitsstrafe darf auf höchstens drei Viertel des

angedrohten Höchstmaßes erkannt werden. Bei Geldstrafe gilt das-

selbe für das Höchstmaß der Laufzeit.

3. An die Stelle des erhöhten Mindestmaßes einer zeitigen Freiheits-

strafe trıtt das gesetzliche Mindestmaß.

Der AE wurde von der Fraktion der FDP in den Bundestag eingebracht

(BT Drucksache V/2285), am 23.1.1968 in 1. Lesung beraten und

dem Sonderausschuß für die Strafrechtsreform überwiesen. Durch die

gemeinsame Beratung beider Entwürfe im Sonderausschuß sollte ein

Kompromiß gefunden werden, dem eine breite Zustimmung zuteil

werden konnte. Die vom Sonderausschuß Ende 1968 vorgelegte Fas-

sung des Entwurfs eines Strafgesetzbuchs** zeigte, daß der Sonder-

ausschuß sich in mancher Hinsicht von den Vorschlägen des AE be-

einflussen ließ oder sie gar übernahm. Während sich somit im Sank-

tionensystem der Einfluß des AE stark bemerkbar machte, lehnte

siıch die Fassung des Sonderausschusses in der Dogmatik eng an den

E 1962 an. Auch von der fakultativen Strafmilderung aufgrund

„verminderter Schuldfähigkeit‘‘ wurde nicht zugunsten einer obli-

gatorischen abgerückt:

33 S.die 2. Aufl. des AE AT (1969) mit einer Gegenüberstellung.

24

& 24:

Ohne Schuld handelt, wer bei Begehung der Tat wegen einer krank-

haften seelischen Störung, wegen einer tiefgreifenden Bewußtseins-

störung oder wegen Schwachsinns oder einer schweren anderen

seelischen Abartigkeit unfähig ist, das Unrecht der Tat einzusehen

oder nach dieser Einsicht zu handeln.

8& 25:

Ist die Fähigkeit des Täters, das Unrecht der Tat einzusehen oder

nach dieser Einsicht zu handeln, aus einem der in 8 24 bezeichneten

Gründe bei Begehung der Tat erheblich vermindert, so kann die

Strafe nach $& 64 Abs. 1 gemildert werden.

& 64 Abs. 1:

Ist eine Milderung nach dieser Vorschrift vorgeschrieben oder zuge-

lassen, so gilt für die Milderung folgendes:

1. An die Stelle von lebenslanger Freiheitsstrafe trıtt Freiheitsstrafe

nicht unter drei Jahren.

2. Bei zeitiger Freiheitsstrafe darf höchstens auf drei Viertel des an-

gedrohten Höchstmaßes erkannt werden. Bei Geldstrafe gilt das-

selbe für die Höchstzahl der Tagessätze.

3. Das erhöhte Mindestmaß einer Freiheitsstrafe ermäßigt sich.

Im Falle eines Mindestmaßes von fünf Jahren auf zwei Jahre, im

Falle eines Mindestmaßes von zwei Jahren auf sechs Monate, im

Falle eines Mindestmaßes von einem Jahr auf drei Monate, ım

übrigen auf das gesetzliche Mindestmaß.

4. Ist das Mindestmaß einer Freiheitsstrafe nicht erhöht, Geldstrafe

aber nicht oder nur neben der Freiheitsstrafe angedroht, so kann

statt auf Freiheitsstrafe auf Geldstrafe erkannt werden.

In der Fassung des 2. Strafrechtsreformgesetzes wurden aus den $8

24, 25, 64 I inhaltlich unverändert die 88 20, 21, 49 I.

Kurz vor den Beratungen der ersten beiden Strafrechtsreformgesetze

im Bundestag wurde eine zweite Auflage des Allgemeinen Teils des AE

mit Kritik an den Beschlüssen des Sonderausschusses ım Bundestag

vorgelegt. In Abänderung des AE 1966 hieß es in den 88 21, 22 AE

1969 statt „das Unrecht der Tat einzusehen‘‘ „die Rechtswidrigkeit

der Tat einzusehen‘‘. An der obligatorischen Strafmilderung wurde

25

weiter festgehalten. Der AE 1969 konnte insgesamt jedoch keine Ver

änderungen mehr herbeiführen*“ .

In der drıtten Lesung des Bundestages am 9.5.1969 wurde das 2.

Strafrechtsreformgesetz verabschiedet. Der durch das 2. StrRG vom

4.7.1969 (BGBl. I 717) geschaffene neue Text des Allgemeinen Teils

des StGB wurde durch das Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch

vom 2.3.1974 (BGBlI. I 469) nochmals in einigen Punkten geändert.

So entfiel auch 8& 49 Abs. 1 Nr. 4.

Am 1. Januar 1975 trat die Neufassung des StGB von 1871 in Kraft

(Bekanntmachung vom 2.1.1975, BGBIl. I 1).

An der durch das Gewohnheitsverbrechergesetz vom 24.11.1933 ge-

schaffenen Ausgestaltung der v.Z. bzw. v.S. als eines fakultativen

Strafmilderungsgrundes hat es nichts geändert.

34 5S. 2. schriftlicher Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, BT

Drucksache V/4095, Einleitung.

26

II. DER BEDEUTUNGSWANDEL DES BEGRIFFES

„VERMINDERTE ZURECHNUNGSFÄHIGKEIT“‘‘

1. „Verminderte Zurechnungsfähigkeit‘‘ 1.S.v

„beschränktem Vernunftgebrauch‘‘

Der historische Überblick könnte den Eindruck entstehen lassen, daß

das, was heute unter v.Z. bzw. v.S. zu verstehen ist, seit Jahrhunder-

ten im deutschen Recht Anerkennung findet. Damit würde aber ein

entscheidender Bedeutungswandel übersehen.

Die aus der Carolina abgeleitete ältere Lehre sah das Unterscheidungs-

kriterium für Zurechnungsfähigkeit oder Unzurechnungsfähigkeit allein

ın der intellektuellen Fähigkeit des Täters, sein Unrecht als solches zu

erkennen und nicht in den Fähigkeiten seines Willens' .

Der bedeutendste Vertreter des gemeinen Rechts Carpzow (1595 -

1666) unterscheidet zwei Formen der Geisteskrankheit: ‚„„furor‘‘ und

„melancholia‘‘. Der „furiosus‘‘ ist derjenige, dem der Verstand fehlt,

er ist straffrei. Bei den geringeren Graden des ‚„furor‘‘ wird milder ge-

straft. Die ‚„‚melancholici‘‘ werden im Gegensatz zu den ‚„furlosi‘‘ be-

straft. Aber auch sie werden milder bestraft. Der Grund liegt darın,

daß ihr Zustand den Verstand verwirrt, nicht etwa in der Störung des

Gefühls- oder Trieblebens. Carpzow kommt es also nur auf das in-

tellektuelle Moment, das Einsichtsvermögen, nıcht auf das Hemmungs-

vermögen an? ,

Diese ausschließlich am Kriterium des Vernunftgebrauchs orientierte

Unterscheidung zwischen Zurechnungsfähigkeit und Unzurechnungs-

fähigkeit beherrscht auch die beiden am Ende der Zeit des gemeinen

Rechts stehenden und formell von der Carolina unabhängigen Gesetz-

bücher für Bayern (1751) und Österreich (1768). In beiden Kodifika-

tionen ist allerdings auch vom „freien Willen‘‘ die Rede. So heißt es

in der Theresiana (Art. 3 8 5), daß sich jene eines Verbrechens schul-

dig machen können, ‚„welche den Gebrauch ihrer Vernunft und freyen

Willen haben‘‘. Damit ist aber die Freiheit des Willens gerade vom

äußeren Zwang, also die Handlungsfreiheit gemeint, denn dieser „freye

] Wölfle, S. 3.

2 V. Weber, ZStW 53, 657 f.;s. dazu Gerlich, S. 3; Brinkmann, 5. 3 ff.; Lubbers,

S.7.

27

Wille‘* ist ausgeschlossen, wie der nächste Satz schon erklärt, wenn et-

663

°

was ‚„aus nicht widerstehlicher Gewalt geschieht

Von Weber* stellt mit Recht fest, daß dies mit der Zurechnungsfä-

higkeit als einer Eigenschaft des Täters nichts zu tun hat und die The-

resiana in diesem Fall allein auf die Vernunft abstellt> .

Das gleiche gilt auch für das Bayrische Gesetzbuch von 1751° , das als

„späte Kodofikation Carpzovscher Gedanken‘‘ bezeichnet wird”.

Der Gedanke der sog. v.Z. als Strafmilderungsgrund infolge beein-

trächtigtem Vernunftgebrauch findet sich in 8 17 des „Codex Iurıs

Bavarici Criminalis‘‘® und Art. 11 8& 4 der „Constitutio Criminalis

669

Theresiana

°

Diese alte Bedeutung der v.Z. erfaßte also nicht die Fälle von Psycho-

pathien, auf die sich dann später das Problem der v.Z. konzentrierte,

da es sich hier in der Regel nicht um eine Beeinträchtigung der Ein-

sichts-, sondern der Steuerungsfähigkeit, des Hemmungsvermögens

handelt!® .

Die gleiche Auffassung: Unzurechnungsfähigkeit im Sinne von aufge-

hobenem Vernunftgebrauch, verminderte Zurechnungsfähigkeit ım

Sinne von beschränktem Vernunftgebrauch setzt sich sogar in einigen

Partikularstrafgesetzbüchern des 19. Jahrhunderts fort, so ın denen

von Sachsen (1838)!! und Braunschweig (1840)!? !*.

V, Weber, ZStW 53, 659.

Ebd.

Vgl. v. Lilienthal, VDA, S. 9 Anm. 3; v. Hippel, ZStW 23, 398.

C N S C

TI. I, Kap. I, 8 4: ‚‚Wem es an genügsamen Verstand oder freyen Willen erman-

gelt, der ist keines Verbrechens fähig. Was demnach von unvernünftigen Viehe,

ohnmündigen Kindern, unsinnigen Leuthen oder im Schlaff, Trunkenheit oder

aus Irrthum, Unwissenheit, und Noth-Zwang geschiehet, wird für kein Verbre-

chen geachtet.‘ S. Näheres bei Grünhut, S. 139.

Grünhut, S. 129.

S.o. S. 3.

Ebd.

10

Wölfle, S. 4; v. Weber, ZStW 53, 658.

11

S.o.S.5, 6 u. Fn. 12 (Art. 64).

12

S.o. S. 5 (8 60).

13

Wölfle (S. 4) führt mit Hinweis auf v. Weber (ZStW 53, 660 ff.) an, daß diese

allein auf den Intellekt abstellende Unterscheidung zwischen Z. und UZ. sich

auch noch in den Gesetzbüchern von Württemberg (1839) und Hannover

(1840) findet. Im Württembergischen Gesetz ist allerdings vom ‚„freien‘‘

Gebrauch der Vernunft die Rede (Art. 96). Mit dem Zusatz ‚,frei‘‘ wollte

man gerade hervorheben, daß Hauptmerkmal der Z. die Freiheit des Willens

sei (s. Hepp. Kommentar, S. 672 ff.). Im Gesetzbuch von Hannover heißt es

in Art. 84 Nr. 9: ,,.

‚ nicht bewußt werden konnte oder welcher die Willkür

28

2. „Verminderte Zurechnungsfähigkeit‘‘ 1.S.v

„verminderter Willensfreiheit‘‘

Doch schon mit dem bedeutendsten Vertreter des Naturrechts in

Deutschland Pufendorf (1632 - 1694) und seiner Imputationslehre

war ein Bedeutungswandel im Verständnis der Zurechnungsfähigkeit

und der sog. verminderten Zurechnungsfähigkeit eingeleitet wor-

den'*. Für Pufendorf hat die Handlung des Menschen nur dann die

Eigenschaft einer „‚actio humana‘‘, wenn sie dem Zusammenwirken

von Wille und Intellekt entsprungen ist'”. Damit wird zum ersten

Mal die Frage der Willensfähigkeit und damit der Willensfreiheit als

Voraussetzung jeder strafbaren Handlung in ihrer Bedeutung er-

kannt!®

Zurechnungsfähigkeit bedeutet also Intellekt und freier

Wille.

Obgleich Pufendorf von der absoluten Freiheit als einer Tatsache aus-

geht, erkennt er doch an, daß die Affekte, die motus animi, die Wil-

lensfreiheit beeinträchtigen können und dadurch die Zurechnung ver-

mindert wird!’.

Auch der am Ende der Periode des gemeinsamen Rechts stehende

Böhmer (1704 - 1772) betont die Willensfreiheit neben dem Verstand

als Voraussetzung einer Bestrafung‘*. Hier findet sich schließlich die

Unterscheidung zwischen einem Täter, der doli capax, einem der

culpae capax und einem der doli vel culpae non est capax ist. Damit

ist die Einteilung der Zurechnungsfähigkeit in Grade geschaffen: der

erste entspricht dem Zurechnungsfähigen, der zweite dem vermindert

Zurechnungsfähigen, der dritte dem Unzurechnungsfähigen!?

Der

Begriff ‚„verminderte Zurechnungsfähigkeit (Schuldfähigkeit)‘‘ darf

hier im eigentlichen Wortsinn verstanden werden, da Böhmer die Zu-

Technungsfähigkeit als relativen Begriff faßt. Zurechnungsfähigkeit

ist demnach also nicht etwas, das ist oder nicht ist, sondern ein Zu-

stand, der einer gradmäßigen Abstufung fähig ist**.

des Handelnden gänzlich aufhob‘‘. Auch hier wird also offensichtlich die

„Fähigkeit entsprechender Willensbestimmung‘‘ mitberücksichtigt (vgl. Brink-

mann, S. 35; v. Hippel, ZStW 32, 127 Rdn. 116).

14

S. aber Lubbers, S. 31 f. über den Ansatz bei Grotius.

15

Lubbers, S. 33.

16

Lubbers, S. 37 f.; Gerlich, S. 3 f.

17

Gerlich, S. 4 m. w.N.

18

Meditationes Art. 179 CCC 8 1.

19

Gerlich, S. 4.

20

Lubbers, S. 65 f.

29

Doch auch noch von Soden, Klein, Kleinschrod als Vertreter der Auf-

klärung und Verfechter der Willensfreiheit halten an ihrer Einschränk-

barkeit fest und erkennen eine verminderte Zurechnungsfähigkeit ım

Sinne einer verminderten Willensfreiheit an?!.

Auf dieser Linie liegt erkennbar auch 8& 18 des Allgemeinen Preußi-

schen Landrechts von 1794?? .

3. Feuerbachs Kritik an der „verminderten Zurechnungsfähigkeit‘‘

und der Standpunkt des Bayerischen StGB von 1813

Feuerbach ist der erste, der den Strafmilderungsgrund der v.Z. be-

kämpft??.

Gegen die indeterministische Vorstellung einer v.Z. im Sinne einer

verminderten Willensfreiheit wendet er sich ganz entschieden: einer-

seits ist er ein Gegner des Gedankens der Willensfreiheit auf dem Ge-

biet des Rechts, obwohl er ihn auf dem Gebiet der Moral anerkennt,

denn er bezeichnet sich ausdrücklich als Anhänger Kants**. Dann

weist er auf die Widersprüchlichkeit einer graduellen Abstufung der

Freiheit hin, die nur als absoluter Begriff denkbar sei, wenn er schreibt:

„Ich will es nicht in Anregung bringen, daß eine Freiheit, die dem

Grade nach geschwächt, vermindert ist, ein gerader Widerspruch, ein

viereckter Zirkel oder ein rundes Viereck ist

6625

‚ Auch ein determ!1i1-

nistischer Begriff der v.Z. läßt sich offensichtlich nicht mit dem Grund-

gedanken seiner generalpräventiven Theorie des psychologischen

Zwanges vereinbaren. Zurechnungsfähigkeit ist die „‚Gemütseigenschaft

des Übertreters, vermöge welcher für den vorliegenden Fall der Über-

tretung in ihm die psychologische Möglichkeit der Wirksamkeit des

Strafgesetzes begründet lag. Denn das Strafgesetz ist gegeben zur Ab-

schreckung; für den Fall, wo es unmöglich und undenkbar ist, daß es

diesen Zweck erreiche, kann also auch das Strafgesetz nicht gegeben

sein

6626

Die Strafbarkeitsvoraussetzung der Möglichkeit einer Ab-

21

Gerlich, S. 4;s. auch Lubbers, S. 98, 109, 113.

22

S.o. S. 3.

23

Seine Ablehnung richtet sich allgemein gegen die im Laufe der Zeit stark zu-

genommene Vermehrung der Milderungsgründe durch die Praxis, die dadurch

die Härten des gemeinen Rechts zu lindern suchte. Nicht zu Unrecht, bedenkt

man, daß etwa Übertritt zum Christentum, reicher Kindersegen, große Ge-

schicklichkeit, weibliches Geschlecht und vornehmer Stand dazugezählt wur-

den (s. Kahl, Gutachten, S. 160; ders. VDA, S. 10).

24

Rev.IS. 319 Anm.

25

Rev. II S. 289.

26

Lb. 8 84;s. auch Rev. II S. 40.

30

schreckbarkeit, d. h. der Wirksamkeit des Strafgesetzes, und damıt

die Zurechnungsfähigkeit?” besteht oder besteht nicht. Für eine v.Z.

im wörtlichen Sinne eines Zwischenzustandes bleibt kein Raum®?.

Lehnt Feuerbach somit den Begriff einer v.Z. ab, so ist damit noch

nicht klargestellt, wie er sich zu dem der v.Z. zugrunde liegenden Ge-

danken stellt: mildere Strafe bei psychisch Abweichenden.

Eine Strafmilderung bei den „bestimmten Gesetzen‘‘, d. h. mit ab-

soluter Strafandrohung ist von vornherein aus seinem System heraus

nicht denkbar??. Bei den „unbestimmten Gesetzen‘‘, d. h. mit rela-

tiver Strafandrohung, fragt sich, welches Prinzip als Maßstab für die

Größe der Strafbarkeit innerhalb des Strafrahmens für den Rıchter

verbindlich ist. Hier gilt, daß der Richter in concreto den gleichen

Grundsatz anwenden soll wie der Gesetzgeber in abstracto”® . Nach

Feuerbach ist für den Gesetzgeber die Gefährlichkeit des verbre-

cherischen Verhaltens das grundlegende Prinzip. Folglich ist auch

für den Richter, der nur aussprechen darf, was im Willen des Gesetz-

gebers liegt, Maßstab für die Festsetzung der Strafe die Gefährlich-

keit der Handlung?' .

Feuerbach schreibt: „Der Verbrecher muß um so mehr strafbar sein,

je stärker die Antriebe zum Verbrechen sind, je zahlreicher und herr-

schender sie sind, je weniger er fähig, denselben zu widerstehen, je

mehr er entweder durch seine natürliche Anlage oder durch andere

äußere Natursachen, durch Erziehung, Gewohnheit, böses Beispiel

usw., der Herrschaft der Sinnlichkeit hingegeben ist

6632 i

Während bei „Mangel an Einsichten und Erkenntnissen‘‘ Belehrung

erteilt und eine mildere Strafe verhängt werden soll** , müsse bei

„natürlicher Schwäche der Geisteskräfte‘‘ die Strafe „zugleich von

6634 i

der Größe seyn, daß sie die Nichtexistenz jener Kräfte ersetzen kann

Feuerbach erkennt an, daß die sittliche Schuld bei diesen Menschen

geringer ist, erschienen sie ihm doch geradezu zu Kriminellen determi-

110: „Zurechnungsfähigkeit wird zur Bestrafungsmöglich-

27 S. Grünhut, S

keit‘‘; v. Hippel, StrR I, S. 297 Fn. 8: „Die Zurechnungsfähigkeit aber wird

statt Schuldfähigkeit zur Straffähigkeit im Sinne der Abschreckbarkeit durch

den psychologischen Zwang.‘‘

28

Vgl. Gerlich, S. 6 f.

29

Rev. IS. 137, 141, 147 ff.

30

Rev. I, S. 199.

31

Grünhut, S. 104.

32

Rev. II, S. 336.

33

Rev. II, S. 424.

34

Rev. II, S. 423.

31

nlert, aber „es steigt ... da die Gefahr für das Recht, wo die eigentli-

.u35

che moralische Häßlichkeit der Tat, die Schuld verringert wird . .

Der geringeren moralischen Verantwortung steht also eine erhöhte

Gefährlichkeit gegenüber „und hier hat Feuerbach seiner These von

der Isolierung des Rechts von der Moral entsprechend die Stärke

der Strafdrohung unbedenklich dem erhöhten Bedürfnis nach Ab-

schreckung angepaßt

6636 i

Das führt zu dem unbefriedigenden Ergebnis, daß die Strafe umso

höher ausfallen muß, je stärker der Grad der psychischen Abweichung

ist, um dann allerdings bei Erreichen des Zustandes der Unzurechnungs-

fähigkeit unvermittelt zu entfallen?”.

Auch das von Feuerbach konzipierte Bayerische StGB von 1813 kannte

einen besonderen Strafmilderungsgrund der v.Z. nicht. Zur Feststel-

lung der Unzurechnungsfähigkeit wurde das alte Kriterium „„‚Gebrauch

des Verstandes‘‘ benutzt’?. Nach Art. 93 i.V.m. Art. 96 konnte die

Strafe innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens aber wegen ‚„natürli-

cher Schwäche des Verstandes‘‘ gemildert werden*” . Damit läßt sich

wohl sagen, daß ein Bestandteil des Gedankens der v.Z. im Sinne einer

Herabsetzung der Einsichtsfähigkeit zumindest als Strafzumessungs-

grund innerhalb des gesetzlichen Rahmens doch Berücksichtigung

fand® .

Doch schon die offiziellen Anmerkungen nach den Protokollen des

königlichen geheimen Rats, deren Hauptverfasser Feuerbachs Gegner

von Gönner war, gingen weit darüber hinaus und setzten sich deutlich

ın Widerspruch zu der Auffassung des Gesetzgebers. Sie wiesen den

Richter nämlich an, die ordentliche Strafe zu mildern, wenn der Täter

etwa im Rausch oder Affekt eine Straftat begangen habe und es zwei-

felhaft sei, ob er „mit hinreichender Überlegung, mit vollem Bewußt-

sein der Tat und ihrer Rechtswidrigkeit gehandelt hat‘‘, die Tat gleich-

wohl aber nicht ‚„„zu Fahrlässigkeit zuzurechnen‘‘ sei*!, Die Praxis

stützte darüber hinaus die Strafmilderung formal auf Art. 106, der

allerdings nur dem Marginale nach eine Herabsetzung der Strafe nicht

nur beim „Mangel an dem Tatbestande‘‘, sondern auch beim Mangel

35

Rev. I, S. 27.

36

Grünhut, S. 191.

37

Lubbers, S. 127; Gerlich, S. 9.

38

S. Art. 120 ff.; vgl. v. Weber, ZStW 53, 662.

39

S.o.5.4.

40

So auch Kahl, VDA, S. 6.

41

Anm. Bd. I, S. 299 f.

32

„an anderen rechtlichen Voraussetzungen der gesetzlichen Strafe‘‘

zuließ. Damit also auch, so wurde interpretiert, bei v.Z.“?.

Alle folgenden Entwürfe wie schließlich das StGB von 1861 tragen

der allgemeinen Praxis Rechnung und enthalten eine entsprechende

Bestimmung“* .

Feuerbach selbst soll gegen Ende seines Lebens (+ 1833) aufgrund

seiner Erfahrungen als Präsiıdent eines Gerichtshofs eingestanden ha-

ben, daß „geminderte Zurechnungsfähigkeit eine geminderte Strafe

zur Folge haben müsse

6644 i

Wie Mittermaier berichtet, enthielt sein hinterlassener Neuentwurf

eines StGB einen fakultativen Strafmilderungsgrund der v.Z.“>.

Öffentlich hat Feuerbach auch in den letzten Auflagen seines Lehr-

buchs diesen Gesinnungswandel nicht eingestanden. Der Grund mag

darın liegen, daß ‚„‚mit Preisgabe dieser einen Position sein ganzes

646 ,

System ins Wanken geriet

4. „„‚Verminderte Zurechnungsfähigkeit‘‘ 1.S.v

‚„„verminderter Schuld‘‘

Nach dem Erscheinen des Gesetzbuches für Bayern (1813) und dem

nachgebildeten von Oldenburg (1814) trat bis zur Schaffung des

Kgl.-Sächs. StGB von 1838 kein neues Partikularstrafgesetzbuch in

Kraft.

Damit blieb die Auseinandersetzung mit den Grundfragen strafrecht-

licher Zurechnung ausschließlich der Praxis und der Rechtswissen-

schaft überlassen*’ . Feuerbachs Strafrechtstheorie wirkte sich in der

ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts auf die Rechtspraxis — einmal ab-

gesehen von seiner Auffassung über die v.Z. — nachhaltig aus und

Jarcke bemerkte dazu*®, man behaupte neuerdings die Unfreiheit

42 Seuffert, S. 4; Arnold, Arch. d. CrimR. 1843, 109, 519 f.; ders., Arch. d.

CrimR. 1853, 250; Mittermaier, Arch. d. CrimR. 1820, 394 ff.

43

Aber schon 1848 wurde der Milderungsgrund in das ‚„‚Gesetz wegen der Schwur-

gerichte‘‘ mit Beschränkung auf die in diesem Verfahren abzuurteilenden

Verbrechen aufgenommen, wobei die g.Z. nach den Strafsätzen für Jugend-

liche von 12 - 16 Jahren zu behandeln waren (Kahl, Gutachten, S. 145; ders.,

VDA, S. 8).

44

Armold, Arch. d. CrimR. 1853, 245 Anm. 6.

45

Arch. d. CrimR. 1847, 588.

46

Grünhut, S. 192 f.

47

v. Hippel, StrR I, S. 302.

48

Handbuch, S. 129.

33

des Menschen nicht nur als These, sondem gehe von ihr stillschwei-

gend ais die Regel aus.

Demgegenüber hielt der weiıt überwiegende Teil der Rechtswissen-

schaft die Übertragung des reinen Determinismus auf das Strafrecht

für gleichbedeutend mit dessen Untergang und lehnte insbesondere

Feuerbachs Zurechnungsprinzipien ab. Man wandte sich wieder der

indeterministischen Richtung zu, die bei Klein und Kleinschrod zu-

gunsten Feuerbachs abgebrochen worden war*”. Ab 1840 wird die

deutsche Strafrechtswissenschaft deutlich von der Philosophie Hegels

beherrscht° . Als Hegelianer erscheinen vor allem Köstlin und Berner,

deren Arbeiten sich gegenüber dem gerade in der Praxis noch vorhan-

denen deterministischen Gedankengut als wirksam erweisen‘ ,

So findet sich bei der weit überwiegenden Zahl der Rechtswissen-

schaftler des Partikularrechts der Gedanke der „Willensfreiheit‘‘ als

Wesensmerkmal der Zurechnungsfähigkeit, wenngleich in der Frage

der Begriffsbestimmung die Ansichten weit auseinandergehen. Feuer-

bachs Krıtik an dem Begriff v.Z. ım Sinne einer „verminderten Wil-

Jlensfreiheit‘* als einer Mittelstufe zwischen Zurechnungs- und Unzu-

rechnungsfähigkeit wird allgemein geteilt.

Jarcke ist der erste, der die Zustände der Unzurechnungsfähigkeit

als „‚Mangel an Willensfreiheit‘‘ im Sinne der Wahlfreiheit begreift®? .

Entgegen der auch noch im 19. Jahrhundert vorherrschenden An-

sicht wird bei Jarcke der Zwang ın diesem Zusammenhang nicht mehr

genannt, da hier ‚„‚wie natürlich nicht die innere Freiheit, sondern nur

die Möglichkeit aufgehoben ist, daß sie in Tätigkeit übergehen kann

6653 |

Zur sog. v.Z. schreibt er: „Von einer vermehrten oder verminderten

Freiheit dieser Art kann der Natur nach nicht die Rede sein. Der

Mensch ist imstande, sich zu entschließen oder nicht, ein Drittes

gibt es nicht

6654

. Und an anderer Stelle: „‚Grade der Zurechnung gibt

es ebenso wenig, wie es Grade der Willkür gibt. ... Man verwechselt

die Zurechnung häufig mit der Strafbarkeit, und die Willkür oder

Wahlfreiheit mit der dem Entschlusse vorausgehenden Überlegung und

Prämeditation. Strafbarkeit und Überlegung haben allerdings unend-

liche Abstufungen

6655 ,

49

Lubbers, S. 131.

50

V. Hippel, StrR I, S. 305.

51

Lubbers, S. 135.

52

Langelüddeke, S. 15.

53

Handbuch 8 24.

54

Handbuch S. 125.

55

Handbuch S. 130 u. Anm. 8

34

Im gleichen Sinne Heffter®® : „„Grade der Zurechnungslosigkeit gibt

es nicht, wohl aber der Schuld und Strafbarkeit.‘‘

Ebenso Hepp, der betont, daß erst nach Bejahung der Frage der Zu-

rechnungsfähigkeit die der Schuld auftauche>”.

Berners bedeutsame ‚„Grundlinien der kriminalistischen Imputations-

Jehre‘‘ (1843) enthalten in Fortsetzung des Ansatzes bei Jarcke die

Feststellung, daß Drohung, verbindlicher Befehl, Notwehr und Selbst-

hilfe nicht mit der Zurechnungsfähigkeit in Zusammenhang gehören®®.

Eine Erkenntnis, die in der deutschen Partikularstrafgesetzgebung nur

vereinzelt Berücksichtigung fand®?.

Maßgebliches Element ist in seiner Imputationslehre die Freiheit des

Willens®®?

Berner bringt somit weitere Klarheit in die verbreitete

Vermischung der Begriffe Zurechnung und Zurechnungsfähigkeit:

„Ehe man jemand etwas irgendwie zurechnen kann, muß feststehen,

<c61

daß derselbe überhaupt zurechnungsfähig se

1

. Auch er weist darauf

hin, daß die Zurechnungsfähigkeit nicht abstufbar sein kann, nur der

widerrechtliche Wille könne Grade haben®? .

Dann Köstlin®*, der den Ausdruck ‚„verminderte Zurechnungsfähig-

keit‘‘ für unsinnig hält, da es keine Grade von Zurechnungsfähigkeit

oder Freiheit gebe, sondern nur Grade verminderter Schuld.

Schließlich v. Wächter®* : „„Die Zurechnungsfähigkeit hat keine Grade.

Der Mensch ist entweder imstande, rechtswidrig zu handeln, oder er

ist es nicht, ein Drittes gibt es nicht.‘‘

Mittermaier®* , einer der bedeutendsten Strafrechtler des 19. Jahrhun-

derts, faßt den Mitte des Jahrhunderts bereits vorliegenden Erkennt-

56

Lb., $& 48.

57

Theorie der Zurechnung, S. 3.

58

Imputationslehre, S. 49 ff.

59

So in den StGB von Sachsen (1855, 1868), s. dazu Brinkmann, S. 29 ff.

60

Imputationslehre, S. 16. In der ersten Auflage seines Lehrbuchs (1857)

stellt Berner zur Bestimmung der Zurechnungsfähigkeit dann allein auf die

Einsicht ab, da bei Vorliegen der „Willensfreiheit‘“ auch die ‚,Einsicht‘‘ ge-

geben sei und umgekehrt. In der Vorrede zur 17. Auflage (1895) räumt er

ein, daß bei Jugendlichen die Einsicht schon hinreichend entwickelt sein

könne, während es noch an der Freiheit, der nötigen Kraft des Willens fehle.

Demgemäß sieht er schließlich allgemein Einsicht und Wille als gleichwertige

Elemente der Zurechnungsfähigkeit an (Vorrede zur 18. Auflage, S. XI).

61

Imputationslehre, S. 37.

62

Ebd.

63

System, S. 154 f.

64

S.T.StrafR, S. 325.

65

GS 1859, 44 f.

35

nisstand der überwiegenden Lehre®® noch einmal treffend zusammen:

Zurechnungsfähigkeit bedeute die Fähigkeit einer Person zur freien

Selbstbestimmung und falle damit mit der Frage über die Freiheit

des Willens zusammen, „indem diese als das dem Menschen vermöge

seiner vernünftigen Natur einwohnende Vermögen erscheint, sich un-

abhängig von inneren oder äußeren Ursachen, welche den Gebrauch

der Freiheit hindern, zu einer Handlung oder Unterlassung zu be-

stimmen‘‘. Diese so verstandene Freiheit sei entweder vorhanden oder

nıcht vorhanden und insofern könne ‚„kein Mittelzustand, keine ver-

minderte Freiheit oder Zurechnungsfähigkeit, daher auch keine Grade

der letzteren angenommen werden

., weil man nicht von halber

oder Viertelfreiheit sprechen kann; in diesem Sinn gibt es daher keine

verminderte Zurechnungsfähigkeit‘‘. Vermindert könne nur die Zu-

rechnung zur Schuld sein.

Zur Vorstellung einer verminderten Zurechnungsfähigkeit im Sinne

einer verminderten Willensfreiheit schreibt er an gleicher Stelle: „‚nur

die irrige Auffassung der Freiheit als Vermögen, sich unabhängig von

jeder sinnlichen Einwirkung und Naturursachen selbsttätig zu etwas

zu bestimmen (eine Vorstellung, welche zur Zeit der Abfassung des

Preuß. Landrechts verbreitet war), konnte zu den mit Recht von

Feuerbach bekämpften Folgerungen und der Annahme von Graden

der Freiheit und Zurechnungsfähigkeit führen‘‘.

66

S.a. v. Wächter, S.T.StrafR, S. 325 Fn. 12.

36

IV. GESETZGEBUNG UND GESETZGEBUNGSARBEITEN

DES 19. JAHRHUNDERTS BIS ZUM RSTGB VON 1871

UND DIE STELLUNGNAHME DER WISSENSCHAFT

Mitte des Jahrhunderts macht sich die indeterministische Richtung

gerade im Sinne der Hegelschen Philosophie des objektiven Idealis-

mus und damit die „freie Selbstbestimmung‘‘ als Grund der Zurech-

nungsfähigkeit in der allgemein einsetzenden deutschen Partikular-

strafgesetzgebung bemerkbar' .

Die Fassung des 8 40 des preußischen Strafgesetzbuches von 1851°,

der fast wörtlich Art. 64 des französischen code penal von 1810 über-

setzt und übrigens die rein biologische Methode zur Feststellung der

Unzurechnungsfähigkeit gebraucht*, ist freilich unklar und wurde

auch als verunglückt empfunden4 . Wenn hier von freier Willensbestim-

mung gesprochen wird, die durch Drohung oder Gewalt beseitigt

werden kann, so ist das ein Rückschritt in einen auch von den übrigen

Partikularstrafgesetzbüchern gemachten Fehler, ‚‚für dessen Beseiti-

gung sich die deutsche Strafrechtswissenschaft seit den Zeiten der

665

. 8 40 scheint seinem

Aufklärung ununterbrochen eingesetzt hat

Wortlaut nach also auf die Handlungsfreiheit hinzudeuten. Doch

wurde er dahingehend ausgelegt, daß es auf die Willensfreiheit auch

im Sinne der freien Selbstbestimmung ankomme® .

Das Merkmal der freien Selbstbestimmung neben dem alten Kriteriuum

des Vernunftgebrauchs als Voraussetzung der Zurechnungsfähigkeit

Vgl. v. Weber, ZStW 53, 663. Nach v. Hippel (StrR I, S. 308) gebührt der Ver-

dienst, das deutsche Partikularrecht des 19. Jh. hervorgerufen zu haben, wenn

überhaupt einem einzelnen, Feuerbach und nicht Hegel.

&8 40: „Ein Verbrechen oder Vergehen ist nicht vorhanden, wenn der Täter zur

Zeit der Tat wahnsinnig oder blödsinnig, oder die freie Willensbestimmung des-

selben durch Gewalt oder durch Drohungen ausgeschlossen war.‘‘

Die große Mehrzahl der deutschen Partikularstrafgesetze wandte schon die sog.

gemischte biologisch-psychologische Methode an. Siehe dazu v. Hippel, ZStW

32,104 f.

V. Hippel, ZStW 32, 112 f.

Lubbers, S. 145;s.o. S. 35 u. Fn. 59.

C o

V. Weber, ZStW 53, 661 mit Hinweis auf Beseler, Kommentar, S. 179.

37

findet sich in den Strafgesetzbüchern von Baden (1851)’, Sachsen

(1855, 1868)® und Bayern (1861)?.

Im badischen und bayerischen Gesetz werden beide Merkmale gleich-

wertig nebeneinander gestellt, im sächsischen ist die ‚„„Fähigkeit der

Selbstbestimmung‘‘ Hauptmerkmal und das ‚„‚,Unterscheidungsver-

mögen‘‘ wird als Bestandteil dieser Fähigkeit angesehen'®.

Das württembergische StGB (1839) verwendet die Formulierung

e611

„freier Gebrauch der Vernunft

‚ womit ausgedrückt werden sollte,

1

12 l3.

daß Hauptmerkmal die Freiheit des Willens se

Stenglein bemerkte in seinem Kommentar zum Bayerischen StGB

von 1861'*, daß so verschiedenartig die Unzurechnungsfähigkeit in

den einzelnen Gesetzbüchern auch definiert sei, so gleichartig sei das

Resultat, da man überall dasselbe habe bezeichnen wollen und nur an

der Schwierigkeit der richtigen Wortfassung gescheitert sei. Dies trifft

durchaus auf den großen Teil der Partikularstrafgesetzbücher Zzu.

Entscheidend ist, und das wird etwa an den Beispielen der StGB von

Sachsen (1855, 1868) und Württemberg (1839) deutlich, daß man die

Einsichtsfähigkeit und die Fähigkeit der Willensbestimmung nicht als

sachlich verschiedene Merkmale begriff, sondern irrıg annahm, daß

mit dem Vorhandensein der einen Fähigkeit notwendig auch die an-

dere gegeben sei‘°.

7 8 71: „Die Zurechnung ist ausgeschlossen durch jeden Zustand, in welchem

das Bewußtsein der Strafbarkeit der Handlung oder die Willkür des Handelnden

fehlt.‘‘ Die Motive der Regierung erklären Willkür als das Vermögen, sich nach

sittlichen Vorstellungen zu bestimmen. (Thilo, S. 108).

Art. 86 Z. 1: ‚,‚Eine ihrer äußeren Erscheinung nach gesetzwidrige Tat kann

nicht als Verbrechen zugerechnet werden, wenn der Täter zur Zeit der Bege-

hung nicht die Fähigkeit der Selbstbestimmung besaß.‘‘

8 67: Keine strafbare Handlung, „‚wenn dem Handelnden zur Zeit der Tat we-

gen Blödsinns, Wahnsinns, Raserei, höchsten Grades der Betrunkenheit oder

aus anderen ähnlichen Ursachen die Fähigkeit der Selbstbestimmung oder die

zur Erkenntnis der Strafbarkeit der Tat nötige Urteilskraft gänzlich gemangelt

hat‘‘.

10

Das ergibt sich aus Art. 87, der den Begriff „Fähigkei(dcr Selbétbestfmmung“

erläutert.

11

Art. 96: „Zustand, in welchem der freie Gebrauch der Vernunft aufgehoben

war‘‘ — dann Aufzählung von Beispielen mit ‚„,hauptsächlich‘‘.

12

S.o.5.28 Fn. 13.

13

Der gleiche Ausdruck findet sich im Preuß. Entwurf VII von 1845, 8 57:

Keine Zurechnung bei den Personen, ‚‚in welchen durch jugendliches Alter

oder durch einen besonderen Geisteszustand der freie Gebrauch der Vernunft

völlig aufgehoben war‘‘. Die Motive erläutern dazu, daß ‚,freier Gebrauch der

Vemrnunft‘‘ eine erschöpfende Bezeichnung für die Einsicht wie für den Willen

sei. (v. Hippel, ZStW 32 , 113 Anm. 61, 128 Anm. 118).

14

S. 532 ff.

15

V. Hippel, ZStW 32, 127 f., 128 Fn. 119.

38

Die schon zu Beginn des 19. Jahrhunderts von bedeutenden Psychia-

tern erkannte Möglichkeit einer „mania sine delirio‘‘!® , also der Be-

einträchtigung der Willensbestimmungsfähigkeit (Steuerungsfähigkeit)

bei erhaltener Einsichtsfähigkeit, wurde zwar im philosophischen

Streit um den Determinismus in Erwägung gezogen'’ ; große Teile der

Rechtswissenschaft wehrten sich allerdings bis Ende des Jahrhunderts

gegen die strafrechtliche Anerkennung dieser Zustände. So hegte man

die Besorgnis, daß mit Annahme einer ‚,‚mania sine delirio‘‘ die öffent-

lıche Sicherheit aufgrund der dann folgenden verminderten oder gar

aufgehobenen Strafbarkeit dieser gefährlichen Triebverbrecher ernst-

haft gefährdet werden würde'®. Auch wurde eine noch weitergehende

Abhängigkeit der Richter von den Medizinern befürchtet, die diese

Zustände als somatisch bedingt hinstellten!? .

Neben diesen rechtspolitischen Einwänden bestehen jedoch ganz

grundsätzliche Widerstände. Schon von Jarcke wird dagegen das Ar-

gument der Beherrschbarkeit von Trieben eingewandt”*®

Bermer‘?!

schreibt dann: „Zu oberst müssen wir feststellen, daß die Zurechnung

nie wegfallen kann, sobald der Mensch, bei voller Integrität der den-

kenden Allgemeinheit, aus irgend einem, wenn auch noch so heftigen

sinnlichen Antriebe handelt. Der Trieb hebt nie und nirgends die Zu-

rechnung auf. Gerade das Überwinden des Triebes ist es, was man vom

Menschen fordert.‘‘

Da Berner?? und auch Köstlin?* mit Hegel die Freiheit des Willens

auf das Selbstbewußtsein gründen, kann nur dessen Störung die Un-

zurechnungsfähigkeit nach sich ziehen. Ein Zustand gestörter Willens-

tätigkeit bei ungetrübtem Denkvermögen ist für sie eine logische Un-

möglichkeit, ein Widerspruch in sich selbst** .

Damit bleibt also festzuhalten, daß trotz der auch in der Partikular-

strafgesetzgebung berücksichtigten Erkenntnis, daß Einsicht und Wille

die Zurechnungsfähigkeit ausmachen, beide Elemente weitgehend als

sachlich nicht trennbar angesehen wurden.

16

S. dazu die Angaben bei Mittermaier, Arch.d.CrimR. 1835, 104.

17

V. Weber, ZStW 53, 662 f. mit Hinweis auf Mittermaier, a.a.O., S. 93 ff.

18

Vgl. Mittermaier, a.a.O., S. 101 f., 107 f.

19

Lubbers, S. 135.

20

Hitzig, Bd. 11,5. 116 ff., 124 ff.; Handbuch $ 24.

21

Imputationslehre, S. 73.

22

Ebd.,S. 9 f., 92 ff.

23

Neue Revision, S. 257.

24

V. Weber, ZStW 53, 663; Lubbers, S. 139.

39

Wie bereits dargestell

t25

‚ findet sich in der überwiegenden Zahl der

deutschen Partikularstrafgesetzbücher der Gedanke der sog. v.Z. ın

Form eines besonderen Strafmilderungsgrundes berücksichtigt.

Soweit hier der Ausdruck „verminderte Zurechnungsfähigkeit‘‘ vor-

kommt, wird dagegen Einwand erhoben. Berner, erbitterter Gegner

dieses Institutes, gibt insofern die allgemeine Ansicht wieder, wenn

er (1898) schreibt‘®: ‚„‚Was manche ältere Gesetzbücher eine ver-

minderte Zurechnungsfähigkeit genannt haben, ist in Wahrheit nur

eine verminderte Schuld.‘‘ Von den partikularrechtlichen Kommen-

tatoren dieser Bestimmung*”’ ist nach Mittermaier, der zu fast allen

Kodifikationen Stellung nımm

t28

‚ vor allem von Wächter zu nennen,

dessen Behandlung der Problematik in ‚„Das Königlich Sächsische

und das Thüringische Strafrecht‘‘ (1857) über die Bedeutung einer

partikularrechtlichen Kritik hinausgeht?? .

Er ist ein weiterer in der langen Reihe der Rechtswissenschaftler des

19. Jahrhunderts, der zu dem irreführenden Begriff Stellung nimmt:

„Verminderte Zurechnungsfähigkeit ist nur ein ungenauer, jedoch

in der neueren Zeit nun einmal hergebrachter Ausdruck für einen rich-

6630

‚ nämlich verminderte Schuld. Demnach ist für ihn

tigen Gedanken

eine obligatorische Strafmilderung angezeig

t3l

. Der sächsischen Re-

gelung*? wird gegenüber denen der anderen Gesetzbücher der Vorzug

gegeben, da dem Richter eine untere Grenze der Strafmilderung nicht

gezogen sei’””. Die Anwendung der Bestimmung setze Zurechnungs-

fähigkeit an sich voraus. Sei diese überhaupt zweifelhaft, dann müsse

freigesprochen werden““.

Von Wächter und Mittermaier sind die bedeutendsten Verteidiger

des besonderen Strafmilderungsgrundes. Dies geschieht gerade gegen-

über dem preußischen Standpunkt: Die Möglichkeit eines Mißbrauchs

dürfe kein Motiv für den Gesetzgeber sein, eine „von der Gerechtigkeit

geforderte Bestimmung nicht zu treffen

6c35 i

25

S.o.5. 5 ff.

26

Lb., 18. Aufll., S. 77.

27

S. Kahl, VDA, S. 12 f. m.w.N.

28

Kahl, Gutachten, S. 165 f.

29

Kahl, Gutachten, S. 171;ders. VDA, S. 12.

30

S.T.StrafR, S. 325.

31

S.T.StrafR, 8& 49.

32

S.o0.5.7.

33

S.T.StrafR, S. 334 f.. Er fordert allerdings Maßhaltung in der Anwendung der

Vorschrift.

34

S.T.StrafR, S. 336 f.

35

S.T.StrafR, S. 333.

40

Wie war nun die Entwicklung ın Preußen verlaufen, die von den Vor-

schriften II 20 88 17, 18 des Allgemeinen Landrechts von 1794°° zu

der Nichtaufnahme des Milderungsgrundes im Gesetzbuch von 1851

geführt hatte.

Dem StGB von 1851 waren elf Entwürfe vorausgegangen, von denen

der erste (E 1827) einzelne Zustände der sog. v.Z. als Strafmilderungs-

grund berücksichtigte?”’. Bereits im E 1828 und in den folgenden Ent-

würfen fehlte eine derartige Bestimmung”®.

Von den E 1836 und E 1843 läßt sich allenfalls sagen, daß die intellek-

tuelle Komponente der sog. v.Z. sich in den Bestimmungen über die

Strafzumessung”” berücksichtigt findet.

Erst der E 1845 (Revision des E 1843) enthält als „erhebliche Neue-

rung‘‘ mit dem $ 61% einen besonderen Strafmilderungsgrund der

„verminderten Zurechnungsfähigkeit‘‘, „um jetzt definitiv den Weg

einzuschlagen, der gleich bei Beginn der Revision des Strafrechts schon

6641 i

einmal angebahnt war

Die Begründung führte weiter aus** , daß das faktische Vorhandensein

von Mittelstufen zwischen dem ganz aufgehobenen und dem völlig

vorhandenen Bewußtsein vom gemeinen Recht und der Wissenschaft

anerkannt sei und auch in der neueren Gesetzgebung der anderen

deutschen Staaten Berücksichtigung gefunden habe. Insbesondere

wurde auf den Standpunkt des ALR verwiesen. Weiter gab man zu

bedenken, daß bei Fehlen einer besonderen Bestimmung unvermeid-

liche Freisprechungen die Folge wären, da der Richter in Zweifelsfällen

lieber auf Unzurechnungsfähigkeit erkennen würde, wenn ihm andern-

falls die volle Strafe zu hart erschiene.

36 S.o.5.3.

37 8 145 des E 1827 läßt die gesetzliche Strafe mildern ‚„,bei obwaltender beson-

derer Verstandesschwäche‘‘ oder unverschuldetem ‚,heftigem Affekt‘‘ des

Verbrechers, „ohne daß jedoch in beiden Fällen die Zurechnung als aufgeho-

ben zu betrachten ist‘‘ (Kahl, Gutachten, S. 151).

38

Kahl, ebd., der insoweit Goltdammer I, 399 berichtigt.

39

Es bestehen hier Vorschriften, wonach die Strafbarkeit der Tat sich erhöhe

oder vermindere, je nachdem „‚der Verbrecher mehr oder weniger fähig war,

diese Pflichten oder die Strafwürdigkeit seiner Handlung zu erkennen‘‘ (Kahl,

Gutachten, S. 151 f.).

40

$ 6l1: „Wenn bei einer an sich strafbaren Handlung durch einen besonderen

Geisteszustand der freie Vernunftgebrauch des Täters zwar nicht völlig auf-

gehoben, wohl aber wesentlich vermindert war, so ist das Strafgesetz mit fol-

genden Einschränkungen anzuwenden

.‘‘ Damit knüpft man sachlich an die

Vorschrift über die Unzurechnungsfähigkeit ($ 57) an. — o. S. 38 Fn. 13.

41

Revision des Entwurfs des StGB von 1843, I, 5. 187 ff.

42

Goltdammer I, S. 400 f.

41

Die Mehrheit der Kommission des Staatsrates (6 gegen 3 Stimmen)

sprach sich jedoch noch ım gleichen Jahr nach lebhafter Diskussion

gegen die Bestimmung aus**: Der 8& 61 dispensiere den Richter auf

indirektem Wege von seiner schweren Pflicht, zu entscheiden, ob Zu-

rechnungsfähigkeit vorliege oder nicht, da er in zweifelhaften Fällen

auf eine mildere Strafe erkennen könne. In der Anwendung führe

dies auf der einen Seite zu sehr milden, auf der anderen Seite zu sehr

harten Entscheidungen, denn sei der Geisteszustand des Angeklagten

überhaupt sehr bedenklich, dürfe er schon gar nicht auf Strafe erkennen.

Weiterer Grund der Ablehnung war die Befürchtung, die Bestimmung

würde dem Richter bei dem ohnehin weiten Strafrahmen, die die

Berücksichtigung der v.Z. ja bei der Strafzumessung auch meistens

zuließen, einen zu großen Spielraum an Ermessen einräumen und zu

Eingriffen in das Gebiet der Begnadigung führen.

Damit war über den Milderungsgrund entschieden: Die folgenden Ent-

würfe enthalten ıhn nicht mehr. Ein letzter Versuch scheiterte 1848

vor dem Vereinigten Ständischen Ausschuß, wo der Antrag gestellt

war, „daß in dem Falle beschränkter Zurechnungsfähigkeit der Richter

die Macht habe, unter das gesetzliche Minimum der Strafe herunter-

zugehen‘‘. Es wurden die gleichen praktischen Gründe und die theore-

tische Unhaltbarkeit des Begriffs, die aber, wie v. Wächter richtig be-

6644

merkte, „für die vorliegende Frage nichts beweist

‚ entgegengehal-

ten

450

So kam es zur Nichtaufnahme einer entsprechenden Bestimmung in

das preußische StGB von 1851. Man leugnete freilich den der v.Z. zu-

grunde liegenden Gedanken einer verminderten Schuld nicht, sah aber

eine Berücksichtigung bei der Strafzumessung innerhalb des gesetzli-

chen Strafrahmens gewährleistet. Einen Ersatz für eine besondere Re-

gelung sollte nämlich das dem code pEnal — der im übrigen eine der-

artige Bestimmung auch nicht kannte — entlehnte System der mildern-

den Umstände und damit besonders weite Strafrahmen schaffen, was

dann aber nur bei einer kleinen Zahl von Delikten der Fall war. Bei

absoluten Strafgrößen bestand nur noch die Möglichkeit des Gnaden-

46

wegs”” ,

Es zeigt sich, daß der Streit um die sog. v.Z. sıch von der durch Feuer-

bach hervorgerufenen Begriffsdiskussion mehr auf die praktische Seite

des Problems verlagert hatte.

43

Verhandlungen der Kommission des Staatsrats über den Entwurf des StGB

von 1845, 5. 42 ff.

44

S.T.StrafR, S. 334 Fn. 11.

45

Bleich, Bd. II, S. 404 f.

46

Hübbe, S. 12.

42

Zwar wird Berner nicht müde, sich über den Ausdruck „verminderte

Zurechnungsfähigkeit‘‘ zu erregen, „den man anderen Gesetzbüchern

6647 i

entlehnt und in unsere preußische Praxis eingeschwärzt hat

Doch in der Erkenntnis, daß der Begriff verfehlt ist, da er einen lo-

gisch nicht denkbaren Mittelzustand zwischen Zurechnungsfähigkeit

und Unzurechnungsfähigkeit zu beschreiben scheint, herrscht in der

Wissenschaft bereits fast völlige Einigkeit: der sog. vermindert Zurech-

nungsfähige ist also zurechnungsfähig. Auch vom preußischen Stand-

punkt aus wird aber eingeräumt, daß es sich bei den Zuständen der sog.

v.Z. um Fälle verminderter Schuld handelt — so Beseler*® , Hälschner®? ,

Berner® .

Der eigentliche Streit geht nun vielmehr darum, ob den Zuständen, die

in einem höheren Grad Unzurechnungsfähigkeit begründen können

und die Schuld des Täters als vermindert erscheinen lassen, durch ei-

nen besonderen Strafmilderungsgrund Rechnung getragen werden muß.

Und hier ist es wieder vor allem Berner, der den preußischen Stand-

punkt, daß das System der mildernden Umstände ausreiche, gegen-

über dem weit überwiegenden Teil der deutschen Rechtswissenschaft

verteidigt.

Das geschieht dann gerade in seiner wirkungsvollen Kritik an dem er-

sten Entwurf eines StGB für den Norddeutschen Bund, dessen Grund-

lage zwar das preußische StGB bildete, in dem aber auf Vorschlag der

wissenschaftlichen Deputation für das Medizinalwesen im Königreich

Preußen trotz geäußerter Besorgnis eines Mißbrauchs durch die Psych-

jater”! der Milderungsgrund in 8 47 aufgenommen war>* .

47

Grundsätze 8 72.

48

S.T.StrafR, S. 183.

49

System, TI. 1,5. 119 f.

50

Grundsätze 8 72.

51

Im Gutachten heißt es (S. 16): „Die Geschichte der verschiedenen Manien

und Monomanien, welche mitfühlende Ärzte früherer Zeit so vielfach kulti-

viert haben, bringt manche warnenden Beispiele.‘‘ Die Motive selbst führen aus

(S. 102): „Dabei verkennt er (der Gesetzentwurf) nicht die Gefahr, welche

aus der Zulassung des Begriffs „verminderte Zurechnungsfähigkeit‘‘ im Ge-

setzbuche für die Strafrechtspflege entstehen kann, insbesondere weil die Mög-

lichkeit nicht zu verabreden ist, daß sich mitunter medizinische Sachverstän-

dige finden, welche in Verkennung ihrer Aufgabe

. ihren Ehrgeiz darin su-

chen, den Angeklagten durch angeblich medizinische Argumente, namentlich

solche, welche sie dem Gebiete der Psychiatrie entnehmen, vor dem Straf-

gesetze zu schützen oder wenigstens die Folgen dieses Strafgesetzes zu mil-

dern. Der Gesetzesentwurf hat sich jedoch durch diese leider nicht abzuleug-

nenden Tatsachen nicht bestimmen lassen, die Zulässigkeit einer geminderten

43

Nachdem Bemer>* einmal mehr die „theoretische Unhaltbarkeit‘‘ des

Begriffs erörtert hat, argumentiert er, daß das System der m.U. durch-

aus geeignet sei, auch die Zustände verminderter Schuld infolge gei-

stiger Mängel und die Fälle außerordentlicher Geistesstörung aufzu-

nehmen, so daß für die Einführung einer „verminderten Zurechnungs-

fähigkeit‘‘ kein praktisches Bedürfnis bestehe. In den wichtigsten Fäl-

len der ‚„,‚werdenden Geisteskranken‘‘ führe die Annahme einer v.Z.

sogar „nur zu einer schreiend ungerechten Strafe‘‘, denn ein geistig

Gestörter dürfe nicht bestraft werden, sei die Störung auch erst in

geringem Grade entwickelt. Andererseits befürchtet er, daß die Be-

stimmung einer „ungebührlichen Milde‘‘ Raum mache und zu einer

„unerträglichen Sentimentalitätspraxis‘‘ führe, denn man wolle und

werde sie nach der weiten Fassung des $& 47 auch bei „Bedrängten,

bei Personen in trostloser Lage, bei sehr erregten Menschen‘‘, besonders

„Rückfälligen‘‘, deren ‚,Wille durch lange lasterhafte Gewohnheit‘“‘

gebunden sei, also in überhaupt nicht „krankhaften‘‘ Fällen anwenden.

Diese gegen die vage Begriffsbestimmung in 8 47 erhobenen Bedenken

werden auch von grundsätzlichen Befürwortern der Bestimmung ge-

teilt®*.

Andere Kritiker”” weisen auf die Gefahr hin, daß Richter und Ärzte

den Begriff der v.Z. als einen bequemen Ausweg in zweifelhaften

Fällen benutzen würden, erhalten aber die Erwiderung, daß die Straf-

gesetzgebung von der Voraussetzung einer gewissenhaften Anwendung

ihrer Vorschriften ausgehen müsse*® .

Die folgenden Entwürfe enthalten den Milderungsgrund nıcht mehr,

was letztlich wohl auf „die außerordentliche Dürftigkeit und Unselb-

ständigkeit der Begründung im E 1“‘‘ zurückzuführen ist°”.

Daß schließlich der Norddeutsche Reichstag gerade aufgrund der in

der Sitzung vom 8.3.1870 vom Kommissionsreferent Schwarze>*

Zurechnungsfähigkeit aus dem Gesetzbuche auszuschließen. Denn ... es darf

vertraut werden, daß solche Verwirrungen, wo sie vorkommen, jedenfalls

in den höheren medizinischen Instanzen ihre gebührende Zurechtweisung und

Abhilfe finden würden . . .‘“

52

S.o0.5.8.

53

Kritik, $ 47.

54

V, Roenne, S. 33.

55

John, S. 278; Jessen, S. 13 ff.

56

V. Roenne, S. 35.

57

Kahl, Gutachten, S. 175; v. Bar, G.u.S., S. 40 f.

58

Das Verhalten Schwarzes verdient nähere Betrachtung, denn als er dem Reichs-

tag die Nichtberücksichtigung der v.Z. empfahl und den von der Bundesrats-

kommission beseitigten $& 47 als eine „doch immer zweifelhafte Bestimmung‘‘

44

gegebenen, dann aber nicht erfüllten Zusicherung, mildernde Um-

stände würden bei allen Verbrechen zugelassen und daneben ein be-

sonderer Milderungsgrund zuviel des Guten sei, ihn zu fordern Abstand

nahm, dies zur Nichtaufnahme in das StGB von 1871 führte°? und da-

mit das Fehlen der Bestimmung bis 1933 bewirkt wurde, verdient be-

sonderer Kenntnisnahme.

Mit Inkrafttreten des RStGB von 1871 war die Diskussion um die sog.

v.Z. zunächst verstummt.

Hervorzuheben ist, daß die Fassung des 8 51° den Abschluß einer in

der Gesetzgebung des 19. Jahrhunderts vollzogenen Entwicklung dar-

stellt, durch die die Problematik der Zurechnungsfähigkeit vom rein

intellektuellen auf das psychische Gebiet verlagert wurde®!. Trat so

im Laufe der Partikularstrafgesetzgebung zunehmend neben das

Merkmal des „Vernunftgebrauchs‘‘ das der „freien Willens (Selbst-)

bestimmung‘‘, so wurde im RStGB allein darauf abgestellt.

Hatte man schon seit langem intellektuelle Defekte, die den ‚„Ver-

nunftgebrauch‘‘ aber nicht völlig ausschlossen, bei der Strafzumessung

innerhalb des normalen Strafrahmens oder in dem überwiegenden Teil

der Partikularrechte über den Milderungsgrund der v.Z. berücksichtigt,

so war mit Auftreten des geistig-psychologischen Merkmals „freie

Willensbestimmung‘‘ im Sinne einer „Freiheit von bestimmten inne-

bezeichnete, kann er wohl nur die Ansicht der Majorität der Bundesratskom-

mission wiedergegeben haben, nicht aber seine persönliche Meinung. Denn im

Jahre 1853 hatte er bereits den Milderungsgrund überzeugend gerechtfertigt

(Arch.d.CrimR., 298 ff.), und in seinem Kommentar zum RStGB (1871, zu

&$ 51) schreibt er im gleichen Sinne: ‚,Gegen die v.Z. erklärten sich zumeist

solche, welche ihre Wirksamkeit in der Praxis nicht kennengelernt haben; die

Praktiker Hessens, Sachsens, Bayerns werden für sie Zeugnis ablegen!‘‘ (Kahl,

VDA, S. 16 f.) Eine interessante Erklärung für diese Ungereimtheit gibt v. Bar

(G.u.S., S. 42 Fn. 92): „‚Vielleicht wird man nicht fehlgehen in der Annahme,

daß das erwähnte gegenteilige Auftreten Schwarzes im Reichstag auf dem Be-

streben beruhte, den Entwurf und damit das Strafgesetzbuch nicht scheitern

zu lassen, da die Bundeskommission unter dem Druck Bismarcks stand, der

ja auch ohne Todesstrafe das Gesetz nicht wollte und wohl überhaupt für

größere Strenge eintrat. Gerade der häufigeren Anwendung der Todesstrafe

konnte die Zulassung der Annahme einer v.Z. gefährlich werden. Es ist kaum

glaublich, daß die große Anzahl von Bundesregierungen, in deren Gesetzen die

v.Z. Platz gefunden hatte, diese ohne einen starken, von anderer Seite ausge-

führten Druck hätte fallen lassen.‘‘ Für diese Spekulation v. Bars spricht auch

die versprochene und nicht eingehaltene Ausdehnung der m.U. als ein gleich-

wertiger Ersatz, womit der Reichstag dann bewußt „getäuscht‘‘ worden wäre.

59 Kahl, Gutachten, S. 139, 54; VDA, S. 16 f.; v. Bar, G.u.5S., S. 41;s.0. 5. 8 f.

60 S.o.5S. 16.

61 Wölfle, S. 4 f.

45

6662

ren Hemmungen

und nicht von ‚„Wahlfreiheit‘‘ die Frage nach

dem Umfang ihrer möglichen Beeinträchtigung geradezu provoziert.

Die Fassung des 8 47 Nordd. E I ließ bereits eine bedenklich weite

Auslegung zu, was zweifellos auch ein Grund der Streichung war.

Durch diese Änderung der Anschauungen über die Zurechnungsfä-

higkeit war bereits rein begrifflich die Möglichkeit eröffnet, auch Tä-

ter mit beeinträchtigtem Hemmungsvermögen — gerade die dann sog.

Psychopathen —, die man zuvor schon gar nicht unter dem Begriff

des „beschränkten Vernunftgebrauchs‘‘ fassen konnte, in den Kreis

der sog. v.Z. einzubeziehen®? ,

Was für psychische Zustände waren nun bisher unter dem Begriff

der sog. v.Z. gefaßt worden?

Wilmanns hat nachzuweisen gesucht®*, daß man auf jeden Fall bis

zum Inkrafttreten des RStGB die Beibehaltung bzw. die Einführung

der besonderen Bestimmung gerade für die noch nicht sinnfällig ge-

wordenen, die ‚Jatenten‘‘, die ‚„‚werdenden‘‘, die „partiell‘‘ Geistes-

kranken forderte. Personen also, die an beginnenden und für den Laien

wenig auffälligen fortschreitenden Seelenstörungen litten, und die man

später unter der Bezeichnung „Schizophrene‘‘ zusammengefaßt habe,

d. h. „Geisteskranke im engsten Sinne*‘. (Dabei ist Wilmanns allerdings

der Meinung, daß die echten Geisteskrankheiten auch in leichtesten

Äußerungen generell die Zurechnungsfähigkeit ausschließen®>.) In

diesen schwer zu beurteilenden und zweifelhaften Fällen habe die

Anerkennung einer v.Z. nach damaliger Sicht einen gangbaren Ausweg

geboten zwischen dem Urteil des Psychiaters, der aufgrund seiner

wissenschaftlichen Erfahrungen den Kranken für unzurechnungsfähig

erklärte und dem des Richters, der mit seinen „gesunden Menschen-

verstande‘‘ einer solchen Auffassung nicht zu folgen vermochte.

So kommt Wilmanns zu dem Schluß: „Den Freispruch des nicht

sinnfällig Geisteskranken zu verhüten, war demnach der wesentliche

Grund für die Befürwortung der Berücksichtigung einer v.Z. im Straf-

recht‘‘®® .

Für diese These sprechen in der Tat etwa die zur Begründung des preu-

Bischen Entwurfs von 1845 angeführten Argumente®’” und auch die

von Wilmanns noch zitierten Motive zum württembergischen StGB

62

V. Hippel, ZStW 32, 121.

63

Vgl. v. Weber, ZStW 53, 661 f., 668 f.

64

S. 37 ff.

65

S. 18 f., 26 f., 34 f.

66

S. 38 f.

67

S.o.5.41.

46

und sächsischen Entwurf (1853) deuten auf eine Absicht des Gesetz-

gebers hin, ‚,‚den Freisprechungen wegen Unzurechnungsfähigkeit

entgegenzuwirken

«68 i

Mögen diese kriminalpolitischen Überlegungen für die damaligen Ge-

setzgeber auch eine große Rolle gespielt haben, für die Befürworter

des Milderungsgrundes in der juristischen Wissenschaft waren sie, wie

in der bisherigen Darstellung wohl deutlich geworden ist, nicht aus-

schlaggebend. Sie sahen ın der sog. v.Z. keineswegs Fälle ‚„zweifelhaf-

ter Zurechnungsfähigkeit‘‘, sondern die verminderte Schuld des Zu-

rechnungsfähigen. In diesem Sinne betont v. Wächter®? ausdrücklich,

daß bei Zweifeln an der Zurechnungsfähigkeit freigesprochen werden

müsse, die Bestimmung in diesen Fällen anzuwenden einen Miß-

brauch darstellen würde. Insoweit stimmt er also mit der Kommission

des preußischen Staatsrats überein, die sich gegen eine derartige Ar-

gumentation des E 1845 wandte’*. Nur dürfe eben die Möglichkeit

eines Mißbrauchs kein Motiv für den Gesetzgeber sein, eine von der

Gerechtigkeit geforderte Bestimmung nicht zu treffen.

Daß es sich aber bei den von der partikularrechtlichen Praxis unter

den Begriff subsumierten Fällen gleichwohl oft um eigentlich Unzu-

rechnungsfähigkeit begründende echte Geisteskrankheiten handelte,

war neben Seiferheld’! auch von Berner’* gerügt worden. Er hatte

aber auch schon vorausgesehen, daß durch die Fassung des 8& 47 mit

der Vorstellung einer „beeinträchtigten Willensbestimmung‘‘ nun ein

ganz neuer „überhaupt nicht krankhafter‘‘ Personenkreis unter den

Begriff fallen könnte. Eben die dann sog. „geistig Minderwertigen‘‘,

die die Psychiater bis dahin noch überwiegend in Übereinstimmung

mit der damaligen Rechtsanschauung des Volkes als Taugenichtse,

Schwindler, Raufbolde und Trottel für voll verantwortlich erklärten,

soweit die Frage nach ihrer Zurechnungsfähigkeit überhaupt aufge-

worfen wurde”’?. Gerade für diese Zurechnungsfähigen mit minderer

Schuld forderte man dann später die vom RStGB verwehrte gesetz-

liche Anerkennung der v.Z..

Daß dem System der mildernden Umstände die Rolle eines Ersatzes

für eine besondere Bestimmung zukam, hebt noch einmal v. Buri her-

68

Wilmanns, S. 39.

69

S.T.StrafR, S. 335 ff.

70

S.o. S. 42.

71

S. 339 ff.

72

S.o. S. 44.

73

Wilmanns, S. 42.

47

vor, wenn er schreibt ”

„Das StGB konnte die Einwirkung mildernder

Umstände auf das Strafmaß deshalb nicht ignorieren, weil es eine ge-

minderte Zurechnungsfähigkeit nicht kennt und daher die geringeren

Grade derjenigen Zustände, welche in ihren höchsten Graden Unzu-

rechnungsfähigkeit und damit Straflosigkeit begründen, anderweit

berücksichtigen mußte.“‘

Diesen Fällen verminderter Schuld konnte man freilich nur bei den

Delikten voll gerecht werden, für die das RStGB überhaupt m.U.

vorsah.

Da dies nur bei einer geringen Zahl der Fall war”’> , ist der künftige

Streit bereits vorgezeichnet.

74 GS23, 115;s. auch Rüdorff-Stenglein, S. 182.

75 S.o.58S.9.

48

V.DER KAMPF UM DIE GESETZLICHE AUFNAHME DER

„VERMINDERTEN ZURECHNUNGSFÄHIGKEIT*‘ INS

KÜNFTIGE RECHT UND DIE EINIGUNG DER

KLASSIKER (UNTER KAHL) UND MODERNEN

(UNTER V. LISZT)

In den achtziger Jahren wird der Streit von seiten der Psychiater wie-

der aufgenommen, die siıch nun zunehmend für die gesetzliche Aner-

kennung der v.Z. einsetzen. Den ersten Anstoß gibt Jolly' auf der

Jahressitzung des Vereins Deutscher Irrenärzte (1887) und kommt

eben zu dem Schluß* , daß die Bestimmungen über mildernde Umstän-

de im RStGB nicht ausreichend seien und daß das praktische Bedürf-

nis eine Bestimmung über die „verminderte Zurechnungsfähigkeit‘‘

verlange. In der Folgezeit kommt die Diskussion darüber nicht mehr

zur Ruhe. Die v.Z. wird Gegenstand medizinischer und juristischer

Tagungen und dann 1902 auf die Tagesordnungen des Juristentages

und der IKV gesetzt, was das Interesse erneut belebte. Von verschieden-

ster Seite wurde zu der Frage Stellung genommen und die Literatur

stieg ins kaum Überschaubare an. Wilmanns legte 1927 eine bis dahin

noch nicht einmal erschöpfende Literaturübersicht vor, die schon 1389

Titel umfaßte.

Wir wollen uns bei der Darstellung des bıs zum VE 1909 ausgetrage-

nen Hauptkampfes um die gesetzliche Anerkennung der v.Z., der ei-

nen Großteil der Literatur hervorgebracht hat, auf die aus heutiger

Sicht entscheidenden Strömungen beschränken? .

Festzuhalten ist, daß vor Auftreten der modernen Schule von denen,

die den Mangel des RStGB überhaupt anerkannten, eine Lösung ent-

weder in der Ausdehnung der mildernden Umstände oder der Schaf-

fung eines besonderen Strafmilderungsgrundes gesehen wurde.

Man ist sich also im grundsätzlichen einig darüber, daß bei den Zu-

ständen, für die der Begriff v.Z. gedacht ist, die Strafe zu mildern sei,

und spaltet sich nur über die Art, wie dies ım Gesetz zu regeln sei, in

zweil Lager.

1 Allg.Z.Psych. Bd. 44, 461 ff.

2 Ebd.,S.478.

3 S. auch Lüscher, S. 158 ff.; de Boor, S. 11 ff.

49

Damit tritt auch der Streit um den Ausdruck v.Z. fast völlig in den

Hintergrund. Hälschner* bemerkte: „Der fortdauernde Streit um die

v.Z. .

ist ın Wahrheit ein Streit um Worte, in dem Richtiges unrich-

tig formuliert wird.‘‘ Ähnlich schon Geyer*: „Daß es eine v.Z. gibt,

wird fortwährend aus theoretischen Grillen bestritten und fortwährend

in der Praxis anerkannt.‘‘ Die Zeit ist also offenbar vorbei, wo man

glaubte, mit dem Nachweis der logischen Unhaltbarkeit des Begriffs

bereits den dahinter stehenden Gedanken ausgeräumt zu haben.

Befürworter® und Gegner’ eines besonderen®* Milderungsgrundes sind

sich also weitgehend darüber einig, daß der Begriff v.Z. einen logi-

schen Mangel hat, da Zurechnungsfähigkeit vorhanden sei oder nicht” .

Der Ausdruck bezeichne nur die Zustände, die die Zurechnungsfähig-

keit nicht ausschließen würden, aber dem Täter ein normgemäßes Ver-

halten aufgrund eines erforderlichen größeren psychischen Aufwandes

erschweren und somit die Schuld vermindem!®.

Gegen Ende des 19. Jahrhunderts ist dann ein Anwachsen determini-

stischer Richtungen feststellbar, wodurch der Streit um die „,v.Z.‘‘ ganz

neue Dimensionen gewinnt.

Das RStGB von 1871 ist von einer indeterministischen Weltanschauung

geprägt, was der Wortlaut des $ 51 deutlich zum Ausdruck bringt.

Zwar sagen die Motive!! über das Merkmal „freie Willensbestimmung‘‘,

es bedeute keine positive Stellungsnahme zum Streit um die absolute

4

D.StrR, S. 225 Fn. 1.

5

Holzend.Hdb. IV, S. 101.

6

Merkel, Holzend.Hdb. II, S. 563 ff.; ders., Lb., S. 54; Geyer, Holzend.Hdb. IV,

S. 101 f.; v. Waechter, Vorlesungen, S. 272 ff.; H. Meyer, Lb., S. 151, 416;

Gretener, S. 178 ff.; Weingart, ZStW 19, 135 ff.

Wahlberg, S. 87; Schaper, Holzend.Hdb. II, 5. 158;Schütze, Lb., S. 92; Berner,

Lb. 18. Aufl., S. 77; Beling, S. 49.

Im älteren Schrifttum wird die sog. v.Z. vielfach als „allgemeiner‘‘ Strafmilde-

rungsgrund angesprochen, um sie gegenüber den Strafmilderungsgründen der

im RStGB nicht durchgehend vorgesehenen mildernden Umstände zu kenn-

zeichnen.

S. auch Bruck, S. 148 ff.

10

A.A.: v. Lilienthal (ZStW 15, 257), der den v.Z. für unzurechnungsfähig hielt:

„Geisteskranke kann man nicht strafen, und auch der v. Zurechnungsfähige

ist geisteskrank.‘“ Darauf erwiderte Kahl (Gutachten, S. 222): „Denn darin

sind wir einig, daß man Geisteskranke nicht bestrafen kann. Nur darin weiche

ich ab, daß der v. Zurechnungsfähige ein Geisteskranker sei. Dieser Streit ist

mit den Mitteln der Jurisprudenz nicht zu lösen. V. Lilienthal unterstellt

einen anderen Begriff der v.Z.. Hier ist überall davon ausgegangen, daß der v.

Zurechnungsfähige ein nicht gesiteskranker Zurechnungsfähiger ist.‘‘ Vgl.

auch Finger, Lb. Bd. 1,5. 209 f.; GS 64, 257 ff.

11

Motive zum E III, S. 56.

50

Freiheit, und später herrscht darüber auch völlige Einigkeit'*, doch

zunächst sahen sich die in der klassıschen Schule zusammengefaßten

Vertreter der „Willensfreiheit‘‘ durch die Fassung des $ 51 bestätigt'*.

Das RStGB wurde aber in einem Augenblick geschaffen, in dem — wie

v. Weber!* es ausdrückt — ‚„die geistige Grundhaltung, auf der es er-

wachsen war, der deutsche Idealismus Hegelscher Prägung, vor dem

aufkommenden positivistischen Materialismus in den Hintergrund ge-

drängt wurde‘‘. Dieser versuchte, nach naturwissenschaftlichen Me-

thoden auch das soziale Leben zu erforschen, und lenkte damit in

der Kriminalpolitik die Aufmerksamkeit auf die Verbrechensursa-

chen, um hierauf eine möglichst wirksame Verbrechensbekämpfung

zu stützen!>.

Diese Steigerung des Zweckdenkens gegen Ende des 19. Jahrhunderts

wurde dadurch verursacht, daß der Indeterminismus zu einer Gefahr

für das Strafrecht zu werden drohte!® .

So stellte etwa die moderne Psychiatrie neben den bereits bekannten

Zurechnungsfähigkeit begründenden Geisteskrankheiten eine Menge

die sog. „freie Willensbestimmung‘‘ beeinträchtigende oder ausschlie-

ßende Defekte der Gefühls- und Willensfunktion fest. Die dadurch be-

dingte Zurückdrängung der Bedeutung der Verstandesfunktionen

mußte das herkömmliche Strafrecht dogmatisch wie rechtspolitisch in

Schwierigkeiten bringen‘’. Diese Erkenntnisse vertrugen sich nämlich

nicht mit der Vorstellung der Hegelianer, daß sich die Freiheit des

Willens auf das Selbstbewußtsein gründet und damit nur Bewußtseins-

störungen diese auszuschließen vermögen‘*. So stellte etwa Berner‘?

zur Bestimmung der Zurechnungsfähigkeit mit der Begründung allein

auf die Einsicht ab, daß bei Vorliegen der ‚„‚Willensfreiheit‘‘ auch die

„Einsicht‘‘ gegeben sei und umgekehrt. Diese sich gerade auch in den

Partikularstrafgesetzgebungen findende Betonung des intellektuellen

Moments erwies sich nun als unzureichend. Auch Berner mußte dies

schließlich einräumen?® .

Seit dem Gegenentwurf von 1911 haben alle Entwürfe und schließ-

lich unser geltendes Recht die Einsichts- und Steuerungsfähigkeit als

12

V. Hippel, ZStW 32, 120 u. Fn. 86.

13

S. etwa v. Birkmeyer, GA 1901 (48. Jg.), 94 Fn. 71, vgl. Lubbers, S. 152 f.

14

ZStW 53, 664.

15

V. Hippel, StrR I, S. 536 ; v. Weber, ZStW 53, 664

16

Lubbers, S. 153; vgl. v. Liszt, A.u.V. II, S. 223

17

V. Weber, ZStW 53, 664 f.; Lubbers, S. 153.

18

S.o. S. 39.

19

In der 1. Aufl. seines Lb. (1857).

20

S.o. S. 35 Fn. 60.

51

sachlich verschiedene Bestandteile der Unzurechnungsfähigkeit bzw.

der „v.Z.‘* ausdrücklich („„‚oder‘‘) aufgenommen.

Vom Standpunkt eines Vergeltungsstrafrechts mußten die neu er-

kannten somatisch bedingten Erkrankungen der Gefühls- und Wil-

lensfunktionen folgerichtig zur Exculpation und damit zur Nicht-

anwendung des Strafrechts führen, so daß sich mit wachsender psych-

latrıscher Erkenntnis der Kreis der Unzurechnungsfähigen ständig er-

weiterte*! , Ebenso bedeuteten die zunehmend festgestellten Beein-

trächtigungen des Hemmungsvermögens insbesondere durch ‚„krank-

hafte‘‘ Veranlagung eine verminderte Schuld und gerade bei Aner-

kennung eines besonderen Strafmilderungsgrundes der v.Z. eine ver-

minderte Strafe. Das mußte zu kriminalpolitisch bedenklichen Er-

gebnissen führen, da sich durch die so geringeren oder ganz entfal-

lenden Strafen bei Fehlen sichernder Maßnahmen eine erhöhte Ge-

fährdung der Gesellschaft ergeben mußte.

Demgemäß bemerkte Ferri‘*, daß die klassische Schule durch die

Fortschritte der Kriminalbiologie und der Kriminalsoziologie dazu

gezwungen wäre, die Anzahl der Fälle zu verringern, wo die Freiheit

eine vollkommene gewesen sei. Dadurch müßte sie mehr und mehr

auf eine v.Z. erkennen, so daß die Strafen zunehmend gemildert

würden. Diese kurzen Strafen hätten für den Kampf gegen das Ver-

brechen keinen Wert. Zudem wären gerade die anormalen Verbre-

cher die gefährlichsten, die aber, wenn die Theorie der v.Z. ın An-

wendung komme, am wenigsten bestraft würden.

Doch v. Bar hatte schon 1875 gefordert** , daß Personen, bei denen

die v.Z. auf einem dauernden psychischen Zustand beruhe, ‚nicht

sowohl einer milderen oder geringeren, als vielmehr einer anderen

Strafe‘‘ unterworfen werden sollten. Ihre Schuld sei zwar geringer,

aber sie seien besonders erziehungs- und pflegebedürftig, und der

Staat habe schon der Sicherheit seiner Angehörigen wegen das Recht,

das, was er ihnen an Intensität der Strafe schenke, durch deren Dauer

wlieder auszugleichen.

Er wendet sich insoweit gegen die Befürworter des Milderungsgrundes

der v.Z., die die Strafe ın diesen Fällen einfach herabsetzen wollen

und befürwortet dies nur bei ‚„,geminderter Zurechnungsfähigkeit,

beruhend auf temporären Affekten‘‘.

21 V.Weber, ZStW 53, 664.

22 La Sociologie criminelle (1893), S. 285 ff., zit. nach Gottschalk, S. 84.

23 Grünhuts Z, Bd. 2, S. 55.

52

Auf diesem Hintergrund gewinnen die Ideen der italienischen (positi-

ven oder anthropologischen) Schule Bedeutung, die mit dem her-

kömmlichen Strafrecht völlig bricht und den Sicherungsgedanken so

radikal vertritt, daß Begriffe wie Zurechnungsfähigkeit, Unzurech-

nungsfähigkeit und verminderte Zurechnungsfähigkeit in diesem Sys-

tem keine Bedeutung mehr haben.

Als Vertreter dieser Richtung verlangt etwa Züricher** bei den Be-

ratungen für den Schweizer Entwurf die Streichung der Strafmil-

derung bei v.Z.**° mit der Begründung, daß dieser Personenkreis „oft

ebenso gefährlich‘‘ seı wie die geistig Normalen. Damit wird also die

Gefährlichkeit an die Stelle der Schuld gesetzt. Das gleiche fordert

später Kurella*® , der die v.Z. daher „als eine unlogische und unhalt-

bare Vorstellung‘‘ ablehnt?” .

Gretener sieht in diesen Anschauungen der italienischen Schule den

Beweis, daß „die Humanität im Strafrecht mit der Anerkennung der

6628

Schuldidee enge verknüpft ist

.‚ Denn darüber könne kein Zweifel

bestehen, daß die außergewöhnliche Anstrengung, welche das recht-

mäßige Handeln eines sog. vermindert Zurechnungsfähigen erfordert

hätte, die Anwendung der vollen gesetzlichen Strafe als ungerecht er-

scheinen ließe??. Es handele sich hier um eine „verminderte Zurech-

nung zur Schuld‘“* , so daß er selbst bei einer im RStGB aber gerade

nicht vorhandenen generellen Normierung der mildernden Umstände

die „ausdrückliche Hervorhebung dieses Strafmilderungsgrundes im

24 Protokolle für den Schweizer Entwurf, Bd. I, S. 73‚ zit. nach Gretener, S. 170.

25 Grundlage dieser Beratung bildete der von Carl Stooß im Jahre 1893 verfaßte

Schweizer Vorentwurf vom Juli 1893, der in Art. 9 folgende Bestimmung ent-

hielt: „War die geistige Gesundheit oder das Bewußtsein des Täters nur be-

einträchtigt oder war er geistig mangelhaft entwickelt, so ist die Strafe zu mil-

dern.‘‘ Dieser Entwurf ist insgesamt als „bahnbrechende Leistung, die die

Schweiz zunächst an die Spitze der internationalen Reformbewegung im Straf-

recht stellte‘“ (v. Hippel, StrR I, S. 388) zu werten. Insbesondere deshalb, weil

Stooß neben die Strafe Maßnahmen treten ließ, die ausschließlich den Zwecken

der Sicherung der Rechtsgemeinschaft und der Besserung des Täters dienen

sollten. Damit wurde hier zuerst der Gedanke der Zweispurigkeit des Straf-

rechts entwickelt, klassische und moderne Schule zu vereinigen gesucht (Bau-

mann, AT, S. 712).

26

S. 6.

27

Damit vertritt Kurella konsequent „den von der deutschen juristischen und

naturwissenschaftlichen Gesamtanschauung, man könnte fast sagen, grund-

sätzlich abgelehnten Standpunkt Lombrosos‘‘ (Kahl, Gutachten, S. 182).

28

S. 170.

29

S.179.

30

S. 178.

53

Gesetze‘‘ empfiehlt*! . Er hebt aber gerade im Hinblick auf die weite

Fassung ın den Schweizer Entwürfen und dem Norddeutschen E I

hervor: „Nicht jede Trübung oder Hemmung des Bewußtseins oder

des Willens kann schon eine außerordentliche Strafmilderung wegen

verminderter Zurechnungsfähigkeit rechtfertigen, da irgendwelche

Beeinträchtigung sich ın jedem Verbrechensfall wird nachweisen

lassen

6632 i

Die dann schon von Berner beschworene Gefahr einer ‚„Sentimen-

6633

talıtätspraxIis

‚ diesen „Fehler der Theorie von der verminderten

Zurechnungsfähigkeit‘‘, will er dadurch ausräumen, daß er im Sinne

einer geordneten und sicheren Strafrechtspflege u. a. mit Hinweis

auf das Bayrische StGB von 1861°* eine „erhebliche‘‘ Verminderung

fordert. In ähnlicher Weise haben sich dann die folgenden deutschen

Entwürfe und unser geltendes Recht entschieden.

Von der italienischen Schule beeinflußt ist die deutsche Reformbe-

wegung, die sog. moderne Schule. Auch sie sieht in der Erforschung

und Beseitigung der Verbrechensursachen ihr Ziel. Ihr Begründer und

Hauptvertreter Franz von Liszt betont von seinem deterministischen

Standpunkt den Zweckgedanken des Strafrechts und kommt daher zu

einer anderen Definition der Zurechnungsfähigkeit.

Einen gewissen Vorläufer hatte er in Geib, der die Zurechnungsfähig-

keit in der „Möglichkeit der Erreichung des Zwecks der Strafgesetze‘‘

erblickte und sie daher als „„‚Bestimmbarkeit des Menschen durch äußere

Momente

insbesondere die Aussicht auf Strafe‘‘ definierte’*. Über

die sog. v.Z. schrieb Geib*® allerdings: „dieselben Zustände, welche in

ihrer höchsten Potenz die Zurechnung und Strafe überhaupt aufheben,

in ihrer niedersten Potenz aber wenigstens als Strafmilderungsgründe

gelten, bewirken in ihren mittleren Graden Beschränkung resp. Herab-

setzung der Zurechnung und Strafe.‘‘ Da der Ausdruck v.Z. einen Mittel-

zustand zwischen Zurechnungsfähigkeit und Unzurechnungsfähigkeit

anzudeuten scheine, ‚„„‚der an und für sich ebenso undenkbar ist, wie ein

Mittelzustand zwischen Leben und Tod‘‘, schlägt er statt dessen die

Bezeichnung „verminderte Bestimmbarkeit‘‘ vor.

Auch nach v.Liszt soll die Strafe determinieren, durch Motive das Ver-

halten beeinflussen. Er versteht unter Zurechnungsfähigkeit als der

31

S. 180.

32

S. 181;s. auch Weingart, ZStW 19, 135.

33

S.o. S. 44.

34

S.o.5. 7.

35

Lb., S. 57.

36

Lb., S. 105.

54

„Voraussetzung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit‘‘*” die ‚,Fähig-

6638

keit zu sozialem Verhalten

und wo die soziale Anpassungsfähigkeit

völlig fehle, habe es keinen Sinn mehr, durch die in Strafdrohung und

Strafvollzug enthaltene Motivsetzung motivieren zu wollen.

Zurechnungsfähigkeit ist demnach „Empfänglichkeit für die durch die

6639

Strafe bezweckte Motivsetzung

‚und er definiert sie durchgehend als

6640

„Nnormale Bestimmbarkeit durch Motive

‚ „„normale Determinierbar-

keit‘“! .

Es zeigen sich zwei Berührungspunkte mit der Zurechnungslehre Feuer-

bachs: „Eliminierung von Willensfreiheit und Schuld‘‘ und ‚„Identifi-

zierung von Zurechnungsfähigkeit und Bestrafungsmöglichkeit‘‘. Wäh-

rend Feuerbach aber die Wirkung der Strafe als Generalprävention auf-

faßt, ist sie für v.Liszt Spezialprävention“?.

Im Gegensatz zur herkömmlichen Lehre begreift v.Liszt die Zurech-

nungsfähigkeit als relativen Begriff, also nicht als etwas, was ist oder

nicht ist. Da viele Übergangsstufen von der „‚normalen zur abnormalen

Reaktion aufäußere und innere Reize‘‘ führten, sei die starre Scheidung

der Verbrecher in Zu-und Unzurechnungsfähige und damit ‚,die schroffe

Gegenüberstellung von Strafe und Sicherungsmaßregel wissenschaftlich

falsch und praktisch bedenklich‘‘. Eine gewisse Aushilfe gewähre der

Begriff v.Z.°*.

Begriff und Ausdruck dränge sich insoweit auf, als man sage ‚,die Zu-

rechnungsfähigkeit wird ausgeschlossen durch eine geistige Störung von

gewisser Intensität‘‘ und es daher nahe liege, hinzuzufügen ‚„,‚die Zurech-

nungsfähigkeit wird aber nicht ausgeschlossen, sie wird nur vermindert

durch solche Störungen, die eben nicht den vom Gesetzgeber für den

Ausschluß der Zurechnungsfähigkeit verlangten Grad der Intensität

haben.‘‘ Schließlich verweist er auf seine Verwendung in der deutschen

Partikularstrafgesetzgebung und will daher bis auf weiteres an dem Aus-

druck festhalten. Gleichwohl räumt er ein, daß sich dagegen ‚„,aus logi-

schen, aus juristischen, aus psychologischen und psychiatrischen Grün-

den manches einwenden läßt

«44 45

37

A.u.V., Bd. II, S. 43.

38

Lb., 16. u. 17. Aufl., S. 162.

39

A.u.V., Bd. II, S. 85;ebd., S. 220.

40

A.u.V., Bd. I, S. 437; Bd. II, S. 43, 85, 219.

41

Lb., 16. u. 17. Aufl., S. 163.

42

Grünhut, S. 111.

43

Lb., 12. u. 13. Aufl., S. 164 f.; 16. u. 17. Aufl., S. 163 f.

44

Mitt. IKV XI]I, S. 478.

45

Der andere Begriff, der nun oft verwandt wird, ist der der ‚„geistigen Minder-

wertigkeit‘‘ und geht auf den Psychiater J. L. A. Koch (1891) zurück. Er

55

Als Fälle der v.Z. bezeichnet er die ‚„‚ungezählten Übergänge*‘, die „‚von

der geistigen Unreife zur vollen Reife der Entwicklung, von der unge-

brochenen Gesundheit des Seelenlebens zur ausgesprochenen Geistes-

krankheit, von der Tagesklarheit des Bewußtseins zur gänzlichen Um-

nachtung des Geistes‘‘ führen“® .

Er bemerkt, daß ‚,in unserer Zeit die Fälle v.Z. in bisher ungeahnter Zahl

und Gemeingefährlichkeit auftreten

6647

und meint, in den Fällen, „ın

denen die Zurechnungsfähigkeit ausgeschlossen oder vermindert, die

Gemeingefährlichkeit aber ganz wesentlich erhöht ist, versagt unser

geltendes Strafrecht völlig‘“**. So fordert er: „Hat der v.Z. durch die

Begehung eines Verbrechens seine Gemeingefährlichkeit bewiesen, so

ist seine Verwahrung in einer Anstalt zur Sicherung der Gesellschaft

notwendig. Aus der Verwahrung darf der Täter erst entlassen werden,

649

wenn der Zustand der Gemeingefährlichkeit sein Ende gefunden hat.

V.Birkmeyer stellt nun sogar die These auf, daß v.Liszt alle vermindert

zurechnungsfähigen Verbrecher in Konsequenz seiner Anschauungen

für strafunfähig erklären müßte, denn sie seien nach ihm ın Wahrheit

zurechnungsunfähig” .

Denn v.Liszt schreibt überddie v.Z.: „Es fehlt die Widerstandskraft gegen

die verbrecherischen Anreize; oder richtiger gesagt: es ist diese Wider-

standskraft vermindert, vermindert dadurch, daß etwa die Hemmungs-

vorstellungen gar nicht vorhanden infolge intellektueller Defekte, oder

daß sie nicht so stark auftreten wie bei den Normalmenschen, so daß das

6651

Willens- oder Empfindungsleben dieser Individuen ein anderes ist.

faßte damit ‚,alle, sei es angeboren, sei es erworben, den Menschen in seinem

Personenleben beeinflussende psychische Regelwidrigkeiten zusammen, wel-

che auch in schlimmeren Fällen doch keine Geisteskrankheiten darstellen,

welche aber die damit beschwerten Personen auch ım günstigsten Falle nicht

als im Vollbesitz geistiger Normalität und Leistungsfähigkeit stehend erschei-

nen lassen’”” (zit. nach Wilmanns, S. 17 f.). Später wurde die Begriffsbedeu-

tung auf die „angeborenen‘‘ psychischen Abweichungen eingeengt und im

Sinne von „psychopathischer Minderwertigkeit‘‘ verstanden, was zeigt, wo

man dann das Hauptanwendungsgebiet der zu schaffenden Sondervorschrif-

ten sah. Die Psychopathien wurden im Gegensatz zu der späteren Auffassung

zwar nicht als Geistes-, aber als ‚„„‚Krankheiten‘‘ begriffen, was der Forderung

nach einer Sonderbehandlung ein besonderes Gewicht gab (vgl. Wilmanns,

S. 331 f.).

46

A.u.V., Bd. II, S. 222.

47

A.u.V., Bd. II, S. 362.

48

A.u.V., Bd. II, S. 404 f.

49

A.u.V., Bd. II, S. 224.

50

Was läßt v. Liszt vom Strafrecht übrig?, S. 36, 49.

51

Mitt. IKV XUII, S. 478.

56

An anderer Stelle wird er noch deutlicher®? : „Überall ist das Vorstellen,

das Empfinden, das Wollen, ist die gesamte Reaktion auf Motive anders

als beim normalen Menschen.‘‘ Gleichwohl fände man nicht den Mut,

‚„die Zurechnungsfähigkeit um dieser Anomalien willen schlechtweg zu

verneinen‘‘, sondern man benutze den Begriff der v.Z., um diese Anor-

malen, wenn auch milder, zu bestrafen, da ja gelte: der vermindert Zu-

rechnungsfähige ist zurechnungsfähig. So erkenne man auf Strafe, aber

wegen v.Z. auf eine gemilderte Strafe. Dagegen habe die Wissenschaft

die Folgewidrigkeit zu rügen, „daß Strafe verhängt wird, wo die nor-

male Bestimmbarkeit durch Motive fehlt‘‘>*. In der Tat kommt er zu

dem Schluß®* , „daß die Fälle der v.Z. wie die der Geisteskranken zum

Ausschluß der Strafe führen müßten; daß nicht das Organ der Strafvoll-

streckung, sondern der Arzt mit dem v.Z. zu tun hätte‘“‘.

Mit dieser Forderung, daß man eigentlich gegenüber den v.Z. zu dem

Satz kommen müßte, „nicht mildere Bestrafung, sondern‘‘ — im Inte-

resse des Verbrechers wie der Gesellschaft — „andere Behandlung‘‘

(Heilung oder Verwahrung)

55

scheint seine Grundposition gegenüber

der klassischen Schule klar.

Damit befindet er sich auch in Übereinstimmung mit einem Großteil

der bedeutendsten Psychiater, die, wie Birkmeyer*® beklagt, „soweit

sie sich überhaupt zur Frage der v.Z. geäußert haben, Gegner einer jeden

Bestrafung der letzteren sind‘‘.

Gleichwohl stellt v.Liszt fest, daß die legislativen Vorschläge, die für die

Behandlung der v.Z. gemacht würden, sich scheuten, diese Folgerungen

zu ziehen und auch er stelle sich auf den Standpunkt, die Strafe mit der

ärztlichen Behandlung zu verknüpfen”’. Zu der Kompromißformel

52

A.u.V., Bd. II, S. 222 ff.

53

A.u.V., Bd. II, S. 225.

54

MSchrKrimPsych. 1. Jg., S. 13.

55

Ebd.; vgl. Lb., 12. u. 13. Aufl., S. 164 f.

56

Was läßt v. Liszt vom Strafrecht übrig?, S. 56, 54.

57

Sein Entwurf lautete (A.u.V., Bd. II, S. 502; vgl. Oetker, Mitt. IKV XII, S.

58 ff.): „Hinter $ 51 StGB werden die folgenden $8 51 a und b eingeschoben.

$ 51 a. Ist die Zurechnungsfähigkeit nicht ausgeschlossen, wohl aber erheb-

lich vermindert, so ist die Strafe nach den Grundsätzen des $& 57 (betrifft:

Bestrafung Jugendlicher — Anm.) zu mildern. Erachtet das Gericht den ver-

mindert Zurechnungsfähigen nach dem Gutachten der Sachverständigen als

gemeingefährlich, so hat es von Amts wegen durch besonderen Beschluß die

‚8 51 b. Ist der nach

vorläufige Verwahrung des Verurteilten anzuordnen

8& 51 a Verurteilte straffähig, so wird die vorläufige Verwahrung durch die nach

Rechtskraft des Urteils eintretende Vollstreckung der Freiheitsstrafe unter-

brochen; sie tritt nach der Strafverbüßung wieder ein, wenn bis dahin das Ent-

mündigungsverfahren noch nicht rechtskräftig erledigt ist. Ist der Verurteilte

nicht straffähig, so wird die Strafvollstreckung ausgesetzt. Die Dauer der vor-

57

„Strafe und Sicherungsmaßregel‘‘ habe er sich aufgrund der Erwägung

durchgerungen, daß Fortschritte ın der Gesetzgebung siıch zu dem be-

herrschenden Rechtsbewußtsein nicht iın Widerspruch setzen, das

Rechtsbewußtsein des Volkes nicht brüskieren dürften®?

„Mag man

immerhin, um ängstliche Gemüter nicht zu schrecken, zwei Schritte vor-

wärts und einen rückwärts thun; mit der Verpflegung die Bestrafung

verbinden.‘‘“°” Dann beruft er sich auf den richtungsweisenden Schwei-

zer Entwurf von 1893° und betont: „Daß wir es hier mit einem Ver-

mittlungsvorschlag zu tun haben, der alte Anschauungen und neue For-

derungen zu versöhnen sich bemüht und alle Schwächen eines Kompro-

misses aufweist, ist klar.‘‘ Und an anderer Stelle®!

„Der v.Z. ist also zu

bestrafen, aber wegen seines Geisteszustandes, der von dem des nor-

malen Menschen abweicht, milder als dieser. Daß das eine Inkonse-

quenz ist, dürfte klar sein. Wir stellen uns ja damit durchaus auf den

Standpunkt der klassischen Schule, die in der Willensfreiheit die Grund-

Jage der Schuld, in eingeschränkter Willensfreiheit also gemilderte

Schuld erblickt. Ich nehme aber sehr gern die Folgewidrigkeit in den

Kauf, wenn um diesen Preis der notwendige Schutz der Gesellschaft

gegenüber den gemeingefährlichen erkauft werden kann.‘‘

Es wird deutlich, daß v.Liszt die Ergänzung des $ 51 um eine Bestim-

mung über die v.Z. allein deshalb fordert, um darüber dem Richter im

Interesse der öffentlichen Sicherheit die Möglichkeit zu geben, Siche-

rungsmaßregeln, die Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt zu ver-

fügen. Die damit verbundene gesetzliche Anerkennung einer Strafmil-

derung ist für ihn also nur Mittel zum Zweck. Er gibt den Vertretern

der klassiıschen Schule sogar zu bedenken, daß man der Vorstellung einer

verminderten Schuld eigentlich ohne eine besondere Bestimmung ent-

sprechen könnte, „da die Spannweite unserer Strafrahmen meist groß

genug ist, um die Eigenart des Einzelfalles zu berücksichtigen

6662 |

Gleichwohl war dadurch den Befürwortern eines besonderen Strafmil-

derungsgrundes von unverhoffter Seite Zustimmung zuteil geworden.

‚‘‘ Er er-

läufigen Verwahrung wird auf die erkannte Strafe angerechnet

Jäutert (MSchrKrimPsych., 1. Jg., S. 14), daß als ‚,straffähig‘‘ die Gruppe der

verurteilten gemeingefährlichen vermindert Zurechnungsfähigen anzusehen

sei, bei denen die Strafvollstreckung auf ihren Geisteszustand und die durch

diesen bedingte Gemeingefährlichkeit ohne nachteiligen Einfluß sei, während

bei den „nicht straffähigen‘‘ ein derartig nachteiliger Einfluß befürchtet wer-

den müsse.

58

MSchrKrimPsych., 1. Jg., S. 13.

59

A.u.V., Bd. II, S. 225.

60

S.o.S. 53 Fn. 25.

61

MSchrKrimPsych., 1. Jg., S. 13.

62

A.u.V., Bd. II, S. 406.

58

Der Vorschlag, Sicherungsmaßregel neben der milderen Strafe, ver-

mochte obendrein den bisher zu erhebenden Einwand ‚„mildere Strafe

= erhöhte Gefährlichkeit‘‘ zu entkräften.

So stimmt Kahl als Vertreter der klassischen Schule in seinem bedeu-

tenden Gutachten vor dem 27. Deutschen Juristentag®* im wesent-

lichen mit v.Liszt überein, wenn er einen obligatorischen Strafmilde-

rungsgrund der v.Z. und „sichernde Nachbehandlung‘‘ fordert. Seine

Begründung ist freilich eine andere: Nochmals weist er darauf hin, daß

der Ausdruck v.Z. logisch inkorrekt sei. Die Zurechnungsfähigkeit sei

vorhanden oder nicht vorhanden. Sie könnenicht halb, als auch vermin-

dert nicht vorhanden sein. Wohl aber könne der Zustand geistiger

Gesamtverfassung, welcher sie begründe, ein abgestufter sein. Innerhalb

der Zurechnungsfähigen bestehe eine Verschiedenheit von geistig Voll-

und Minderwertigen. Die sog. vermindert Zurechnungsfähigen seien

Zurechnungsfähige mit geistiger Minderwertigkei

t64

. Freilich sieht er

schon richtig voraus, daß der eingebürgerte Ausdruck sich kaum aus der

juristischen Umgangssprache werde vertreiben lassen, er sei immerhin

gemeinverständlich und kurz® .

Bei der gesetzlichen Anordnung gehöre die Bestimmung in die Reihen-

folge der allgemeinen Strafmilderungsgründe und solle gerade nicht

einen Anhang bilden zu dem Schuldausschließungsgrund der Zurech-

nungsunfähigkeit — wie dies bei allen folgenden Entwürfen und unserem

geltenden Recht der Fall ist —, denn dadurch würde — womit Kahl

Recht behalten sollte — von neuem der unklaren Vorstellung Raum

gegeben, als ob es sich um die Einführung eines Mitteldings zwischen

Zurechnungsfähigkeit und Unzurechnungsfähigkeit handele. Die neue

Bestimmung setze nämlich zweifelsfrei die Bejahung der Zurechnungs-

fähigkeit und Verneinung der Unzurechnungsfähigkeit voraus. Je stärker

sich dies im Gesetz auspräge, umso besser®® . Gerade die soviel geäußerte

Befürchtung der v.Z. als eines bequemen Auswegs in Fällen „zweifel-

hafter Diagnose‘‘ beträfe in Wahrheit nicht die Notwendigkeit, sondern

die Ausführung der Reform. Eine „zweifelhafte Diagnose*“‘ gebe es für

den Richter nicht. Würden Zweifel über die Zurechnungsfähigkeit be-

stehen, so sei der Angeklagte freizusprechen. Ein dem Arzt zweifelhafter

Zurechnungsfähiger sei ein dem Richter zweifellos Zurechnungs-

unfähiger, falls er selbst jenen Zweifel teilt. Ein v.Z. sei er in keinem

63

„Gutachten über die strafrechtliche Behandlung der geistig Minderwertigen‘‘,

Verh. d. 27. DJT, S. 137 ff.

64

Zum Begriff s.o. S. 55 Fn. 45.

65

Gutachten, S. 220 f.

66

Gutachten, S. 217.

59

Fall®? ° , Der sog. v.Z. sei also strafbar, weil er zurechnungsfähig, milder

strafbar, weil seine Schuld eine geringere sei. Der aus dieser Feststellung

resultierende Konflikt „zwischen dem natürlichen Volksbewußtsein und

der juristischen Berufsüberzeugung‘‘ lasse sich durch die ‚„‚administrative

Nachbehandlung‘‘ schlichten, die auch ohne Strafcharakter sich so ge-

stalten lasse, daß das „empörteste Rechtsgefühl zur Ruhe kommen

kann

669 }

Das Unzulängliche des jetzigen Rechtszustandes liege ja auch nur zum

geringsten Teil in der gerade bei schweren Verbrechen häufigen Unmög-

lichkeit einer milderen Bestrafung, sondern nach dem durch die Psychia-

trie vertieften Stande des Problems in der Unmöglichkeit einer zweck-

mäßigen Sicherung”® .

So sei auch der Hauptgrund, die v.Z. als „„Unterart der minderschweren

Fälle oder mildernden Umstände‘‘ aus dieser Gruppe herauszuheben

und den sonderrechtlichen Begriff zu prägen, nicht vorwiegend das Be-

dürfnis nach milderer Bestrafung, sondern die Verbindung der Strafe

mit den Maßregeln der Sicherung‘ . Um dieser Verbindung allein müsse

die gesetzliche Feststellung der z.V. geschehen” .

Die Gegenvorschläge, daß sich eine besondere Bestimmung durch die

notwendige Reform des Systems der m.U.”’* erübrige, — entweder bei

Ausdehnung der m.U. auf alle Delikte bzw. deren Ersatz durch einen

allgemeinen Strafmilderungsgrund für „minder schwere Fälle‘‘ oder

deren Beseitigung durch erschöpfende Ausweitung sämtlicher Straf-

rahmen nach unten, womit auch den m.U. Rechnung getragen werden

könnte — lehnt Kahl auch aus anderen Gründen ab”* . Gerade im letz-

67 Gutachten, S. 200 f. mit Verweis auf RG 21, 131 ff.

68

So auch schon v. Waechter, s.o. S. 40. Auch heute ist es gesicherte Rechtspre-

chung (RG 70, 128; 73, 45; BGH 3, 173; 8, 124; OLG Köln GA 1965, 156)

und ganz h.M. (Rudolphi, SK, $ 20 Rdn. 1 m.w.N.), daß bei „begründeten

Zweifeln‘‘ an der Schuldfähigkeit nach dem Grundsatz ‚in dubio pro reo‘‘

der Täter freizusprechen ist (s. auch Baumann, AT, S. 392).

69

Gutachten, S. 225.

70

Gutachten, S. 199 f.. Später (VDA, S. 19 f.) schreibt er über die Bewegung

unter dem RStGB: „Aber das Unzureichende von Strafminderung und Mil-

derung allein hätte eine nachhaltige Erregung des öffentlichen Rechtsbewußt-

seins nicht zu erzeugen und zu nähren vermocht. Denn hier handelt es sich

überall nur um Wirkungen des Gesetzesmangels auf die Einzelperson. Sein

verhängnisvoller Reflex auf die Gesamtheit wurde der entscheidende Punkt.

Wo blieb der Schutz der Gesellschaft?‘‘

71

Gutachten, S. 229.

72

Gutachten, S. 211.

73

Gutachten, S. 210.

74

Gutachten, S. 209 ff., 228 f.

60

teren Fall würde auch die v.Z. aufgehen in einer erweiterten Strafbe-

messung, gegen die er grundsätzliche Bedenken hat. Daß man aber die

v.Z. nıcht ın der Masse der Strafzumessungsgründe verschwinden lassen

dürfe, könne keinem begründeten Widerspruch begegnen ° . Als Strafzu-

messungsgrund wäre sie nämlich in den Bedürfnissen ihres innersten We-

sens verkannt’° . Doch auch bei der anderen Möglichkeit einer Genera-

lisierung, entweder unter Beibehaltung des Systems der m.U. oder der

von ihm empfohlene Ersatz durch Auszeichnung der minder schweren

Fälle, bliebe die Forderung bestehen, die v.Z. als „„‚Strafmilderungsgrund

sui generis‘‘ hervorzuheben”” .

Es bestehe nämlich auch ein Unterschied in der Sache: Die Strafän-

derung wegen allgemeiner Milderungsgründe könne eine fakultative, die-

jenige wegen v.Z. müsse eine obligatorische sein. Der v.Z. habe einen

Anspruch auf Strafmilderung, denn seine Schuld sei in jedem Fall ge-

mindert. In anderen minder schweren Fällen dagegen könne der Grund

der Milderung auch rein in objektiven Umständen bei unverminderter

Schuld gelegen sein”®.

So kommt er zu dem eigentlichen gesetzlichen Begniff der v.Z., den er

faßt als „jeder außerhalb des $& 51 gelegene andauernd krankhafte Zu-

stand, welcher das Verständnis für die Bestimmungen des Strafgesetzes

oder die Widerstandskraft gegen strafbares Handeln vermindert‘‘”” , Der

zwischen gesund und krank liegende Zustand des Krankhaften sei das

Gebiet der v.Z.. Damit werde ein weiteres von den Psychiatern Wollen-

berg, Koch, Lenz u.a. gegen die bloße Verallgemeinerung der m.U. an-

geführtes Argument deutlich, und er zitiert”” Hübbe*" , „‚daß sowohl

der Rechtsbrecher als auch seine Angehörigen Wert darauf legen müs-

sen und den Anspruch erheben könnten, den krankhaften Strafmilde-

rungsgrund deutlich zum Ausdruck gebracht zu sehen

682 |

Die krankhaften Zustände, die nicht die „„freie Willensbestimmung‘‘ aus-

schlössen, seien also die der v.Z.. Soweit diese Zustände auf nicht krank-

hafter Anlage beruhten, bliebe ihre Berücksichtigung Sache der Strafzu-

messung oder allgemeiner Milderung®® .

75

Gutachten, S.

210.

76

Gutachten, S.

228.

77

Gutachten, S.

209 f.

78

Gutachten, S.

229.

79

Gutachten, S.

211.

80

212.

Gutachten, S.

81

S. 30 m.w.N.

82

Auch Frank (Bl.f.Gefk. 44, 247) legt auf diesen Gesichtspunkt besonderes

Gewicht. Vgl. Wilmanns, S. 290.

83

Gutachten, S. 212.

61

Den ın Betracht kommenden Personenkreis sieht er ın den erblich Be-

lasteten, Entarteten, Schwachsinnigen, Neurastenischen, Hysterischen,

Epileptikern und chronischen Alkoholikern** . Der hier vertretene Psy-

chopathiebegriff geht also weit über den heutigen hinaus.

Aber nicht jeder krankhafte Zustand solle v.Z. im Sinne des Gesetzes

begründen, sondern nur die „andauernden‘‘, d.h. die mit zwar nicht

unheilbarem, aber chronischen Charakter, wobei Kahl sich ausdrücklich

auf v.Bar®® beruft. Temporäre psychopathische Zustände erforderten,

wilewohl krankhaft, nicht außerordentliche Veranstaltungen der Staats-

pflege. Hier reichten die gewöhnlichen Mittel des Strafrechts aus, so daß

es nicht des „Apparates der v.Z.‘‘ bedürfe®®. Jeder wegen v.Z. zu mil-

derer Freiheitsstrafe Verurteilte sei dagegen nach verbüßter Strafe einer

sichernden Nachbehandlung zu unterstellen. Bei der Gestaltung von

Strafvollzug und Sicherung will er zwei Arten von geistig Minderwer-

tigen unterscheiden. Die im gewöhnlichen Sinne Strafvollzugsfähigen

und nicht voraussichtlich einer Verwahrung Bedürftigen hätten ihre

Strafe in den bestehenden Strafanstalten zu verbüßen und seien danach

zeitlich begrenzt zu beaufsichtigen. Die im Rahmen des regelmäßigen

Strafvollzugs nicht Behandlungsfähigen und wegen Gemeingefährlich-

keit oder zwecks methodischer Heilung oder Verwahrung Bedürftigen

seien in besonderen dem Strafvollzug und der Verwahrung dienenden

Sicherungsanstalten bis zur Entlassungsfähigkeit unterzubringen®”.

So sieht auch Kahl den Schwerpunkt der Reform ‚„„nicht sowohl in einer

generellen Strafmilderung, als in einer der Individualität der geistig

Minderwerten angepaßten Weise des Strafvollzugs‘‘ und in einer mit

der Strafe zu verbindenden Nachbehandlung zum Zwecke der Siche-

rung und Heilung®® .

Das Schwergewicht seines Gutachtens legt Kahl auf die geschichtliche

Entwicklung der Frage, der er nicht den Stellenwert einer „belebenden

Einleitung, dekorativer Ornamentik‘‘, sondern eines Beweismittels ein-

räumt® .

Er kommt nach umfassender historischer Betrachtung zu dem Ergebnis,

daß das preußische Recht von 1851 und mit ihm das geltende Reichs-

recht ın Ablehnung der v.Z. sich nicht als organische Fortsetzung, son-

dem als Unterbrechung einer im Anschluß an die Carolina zunächst ge-

84

Gutachten, S. 186 ff.

85

S.o. S. 52.

86

Gutachten, S. 213 ff.

87

Gutachten, S. 247, 231 ff.

88

Gutachten, S. 141, 223; s. dazu die Kritik von Finger, GS 64, 310 Fn. 1.

89

Gutachten, S. 142.

62

wohnheitsrechtlich eingeleiteten, dann aber in der weit überwiegenden

Zahl der Partikularstrafgesetze ausdrücklich im Sinne ihrer Aufnahme

abgeschlossenen Rechtsentwicklung darstelle®® .

Freilich haben wir aufzuzeigen gesucht, daß der Begrniff der v.Z. (und

damit die darunter gefaßten Zustände) eine erhebliche Wandlung durch-

gemacht hat. So muß klargestellt werden, daß die Sonderbehandlung

der Psychopathen, die man nun als eigentliches Problem der v.Z. sieht,

erst ab Mitte des 19. Jahrhunderts gefordert wurde*‘ .

Es ist also wohl nur als eine Illustration zu werten, wenn Kahl die Ver-

bindung von Strafe und Sicherung (custodia) in die Tage der Carolina-

Literatur zurückverfolgt”*. Zwar lassen sich dann auch schon bemer-

kenswerte Überlegungen bei Kleinschrod und Köstlin anführen”* , doch

sollte dies nicht darüber hinwegtäuschen, daß die Forderung nach Siche-

rung und Heilung der sog. v.Z. dem Einfluß der positivistisch materlali-

stischen Denkweise zu verdanken ist. Kahl räumt schließlich jedoch ein,

daß noch die Partikularstrafgesetzgebung des 19. Jahrhunderts mit der

Annahme des Milderungsgrundes das Problem der v.Z. ım wesentlichen

für gelöst hielt”* .

V.Liszt stellt nun jedenfalls in seiner Rede vor der 10. internationalen

Versammlung der IKV in Hamburg (1905) fest, daß die klassische und

moderne Schule auf deutschem Boden im wesentlichen zu einer Eini-

gung über das Thema der v.Z. gelangt sei”® , wobei er sich auf die Über-

einstimmung seiner Gesetzesvorschläge”® mit denen Kahls und auf die

Übereinstimmung der aufgrund dieser Vorschläge gefaßten Beschlüsse

der deutschen Landesgruppe der IKV?” und des 27. Deutschen Juristen-

tages’*® beruft”.

90

Gutachten, S. 196 ff.

91

V. Weber, ZStW 53, 657; s.o. S. 28, 46 f.

92

Gutachten, S. 198.

93

Kahl, VDA, S. 20.

94

Ebd.

95

Mitt. IKV XIII, S. 471.

96

S.o.S. 57 Fn. 57.

97

Beschlüsse der 10. Landesversammlung der IKV, Gruppe Deutsches Reich,

Stuttgart 1904, Mitt. IKV XII, S. 286 unter I: ‚,1. Vermindert Zurechnungs-

fähige sind milder zu bestrafen. 2. Gegenüber den

wegen verminderter

Zurechnungsfähigkeit milder Bestraften sind, soweit sie gemeingefährlich

sind, die geeigneten Sicherungsmittel zur Anwendung zu bringen.‘‘

98

Beschlüsse des 27. DJT (1904) in den Verh. V, S. 652: „l1. Wer sich bei Be-

gehung einer strafbaren Handlung in einem nicht bloß vorübergehenden krank-

haften Zustand befunden hat, welcher das Verständnis für die Strafwürdig-

keit seiner Handlung oder seine Widerstandskraft gegen strafbares Handeln

verminderte, ist nach den für minder schwere Fälle geltenden Strafregeln zu

63

Hatte sich so auch die Mehrheit der deutschen Rechtswissenschaft und

Praxis für die Einführung eines besonderen Strafmilderungsgrundes der

v.Z. verbunden mit sichernden Maßnahmen ausgesprochen, so war die

Diskussion damit nicht etwa beendet, sondem erst richtig angefacht.

Von den Kritikern dieses „Grundkonsenses zwischen klassischer und

moderner Schule‘‘ in Deutschland ist vor allem v.Birkmeyer zu nen-

nen!®° , der nun dieselbe Rolle eines Warners übernimmt, wie Berner im

wissenschaftlichen Streit des 19. Jahrhunderts!®!.

Zwar gesteht er ein, daß Kahl den Standpunkt der klassischen Schule

richtig vertreten habe, indem er auf der Bestrafung der v.Z. bestand und

daneben Sicherung forderte, die auch er gegenüber gemeingefährlichen

Personen befürworte — die Forderung nach Sicherungsmaßregeln zum

Schutz der Gesellschaft ist also der große gemeinsame Einigungsgrund

der sich sonst hart bekämpfenden wissenschaftlichen Richtungen. Birk-

meyer will allerdings, wie andere Kritiker auch!®* , diese Aufgabe dem

Verwaltungsrecht überweisen und sieht insoweit eine ausreichende Re-

form, wenn allgemeine Sicherungsbestimmungen gegen Gemeingefähr-

103 |

liche, also gerade v.Z., getroffen werden

bestrafen. 2. Geistig Minderwertige, welche gemeingefährlich sind, müssen

nach Vollzug oder Erlaß der Strafe in geeigneten Anstalten bis zur Entlas-

sungsfähigkeit verwahrt werden.‘‘

99

Auf dieser 10. internationalen Versammlung der IKV wurden dann aber über

die der deutschen Landesgruppe hinausgehende Beschlüsse gefaßt, Mitt. IKV

XIII, S. 546: „1. Für die Minderwertigen (mit verminderter Zurechnungsfä-

higkeit auf Grund innerer Ursachen) soll der Gesetzgeber, ob sie verbreche-

risch geworden sind oder nicht, wenn sie für sich selbst, für ihre Umgebung

oder für die Gesellschaft gefährlich geworden sind, Schutzmaßnahmen (be-

sondere Beaufsichtigung, Internierung in Sicherungsanstalten u.a.m.) ins

Auge fassen. 2. Für die minderwertigen Verbrecher, mögen sie gefährlich sein

oder nicht, soll eine besondere Strafe oder eine besondere Behandlung vorge-

sehen werden.‘‘ Von einer Strafmilderung ist also nicht mehr die Rede! (Unter

den ‚„v.Z. auf Grund innerer Ursachen‘‘ sind, wie v. Liszt erläutert (ebd., S.

475), die v.Z. zu verstehen, ‚‚die minderwertig sind, nicht wegen schlechter

Erziehung, nicht infolge von Verführung usw., sondern minderwertig, sei es

von Haus aus, sei es auf Grundlage erworbener psychischer oder physiologi-

scher Eigenschaften

. diejenigen also, die auf Grundlage ihres, sei es ange-

boren, sei es erworbenen physiologischen und psychischen Zustandes als ver-

mindert zurechnungsfähig erscheinen‘‘.).

100

Was läßt v. Liszt vom Strafrecht übrig?, S. 49 - 67, s. aber auch die ableh-

nenden Stellungnahmen von Finger, GS 64, S. 314 ff. u. Hoegel, MSchr-

KrimPsych. 1. Jg., S. 333 ff.

101

Kahl, VDA, S5. 24.

102

Hoegel, a.a.O., S. 340.

103

Birkmeyer, a.a.O., S. 52, 67.

64

Dagegen bezweifelt er, ob Kahl auch im Sinne des von ihm vertretenen

Vergeltungsstrafrechts gehandelt habe, als er den gesetzlichen Begriff

der v.Z. und eine besondere Bestimmung über ihre Behandlung in einem

künftigen StGB forderte!®*,

Birkmeyer vertritt die Meinung innerhalb der klassischen Schule, die

zwar auch die Übergangszustände zwischen geistiger Gesundheit und

geistiger Krankheit ım Strafrecht milder behandelt sehen will und inso-

weıt den Mangel des RStGB anerkennt, aber sich gegen eine besondere

Bestimmung der v.Z. wehrt!®>. So räumt er zwar ein, daß das künftige

Recht das System der unbestimmten Strafmilderung weiter ausbauen

müsse und schließt sich sogar Kahls Forderung nach einer allgemeinen

Bestimmung für „minder schwere Fälle‘‘ an!°°, Doch meint er, daß da-

mit schon eine gerechte Strafwürdigkeit für alle ‚‚vermindert Zurech-

66107

nungsfähigen

gegeben wäre

108 |

Kahl dagegen will nur die Gruppe der v.Z. einer allgemeinen Strafmil-

derung bzw. der Strafzumessung überstellen, die nicht unter die von

ıhm geforderte Sonderbestimmung, den gesetzlichen Begriff der v.Z.,

fallen!®* . Insoweit wehrt sich v.Birkmeyer gegen die „willkürliche Zer-

splitterung des Begriffs der verminderten Zurechnungsfähigkeit!!® ,

Der Hauptgrund, den v.Birkmeyer gegen eine besondere Bestimmung

anführt, ist freilich rein kriminalpolitischer Natur: die Angst vor einer

Art „Psychiatrisierung des Strafrechts‘‘ und damit seiner völligen Auf-

lösung. Sostellt er die allerdings zu widerlegende These auf, das Beden-

ken, daß die Anerkennung einer v.Z. den Psychiatern die Möglichkeit

eines unheilvollen Einflusses auf die Strafrechtspflege eröffnen könnte,

habe der Bestimmung den Eintritt in das RStGB von 1871 verwehrt!!!.

Dabei solle es auch bleiben, „denn es läßt sich zeigen, daß jenes Beden-

ken heute noch, und zwar in erhöhtem Maße, fortbesteht‘“!!?, Seine

Behauptung, daß die Psychiater überhaupt keine Freunde des Straf-

104

Ebd.,, S. 53.

105

Birkmeyer, a.a.O., S. 65 f.;s.o. S. 50.

106

S.o.5S.61.

107

Das heißt also übersetzt: Täter mit verminderter Schuld aufgrund vermin-

derter Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit.

108

Birkmeyer, a.a.O., S. 65 f.

109

S.o.5.61.

110

Birkmeyer, a.a.O., S. 58, 61, 66.

111

Dem muß man entgegenhalten, daß der Hauptgrund für die Nichtaufnahme

letztlich in der irrigen Annahme begründet lag, das System der m.U. würde

einen ausreichenden Ersatz darstellen. S.o. S. 44 f.; s. auch Begr. VE 1909,

S. 229; Denkschrift, S. 90; Begr. E 1925,5. 17; Begr. E 1927, S. 14.

112

Birkmeyer, a.a.O., S. 53.

65

3

rechts seien'!!

und soweit sie sich dazu geäußert hätten, trotz Zustim-

mung zu den Kahlschen und v.Lisztschen Vorschlägen, iım Grunde Geg-

114

ner einer jeden Bestrafung der v.Z. wären

‚ kann er auf die münd-

lichen und schriftlichen Außerungen der seinerzeit führendsten Psychia-

ter (Kraeplin, Cramer‘'*, A.Delbrück, Leppmann, Bleuler, Aschaffen-

burg) stützen.

Würde der Gesetzgeber den Beschlüssen des 27.DJ T und der 10. Landes-

versammlung der IKV''® folgen, so läge es nahe, daß die Psychiater die

neuen Bestimmungen in einer ihren wissenschaftlichen Anschauungen

entsprechenden Weise auslegen würden, d.h. „„keine Strafe, sondern

66117

Behandlung

‚ und dies auch zur Anwendung bringen könnten. Die

Gelegenheit dazu würde ihnen dadurch geboten, daß der Begriff der

v.Z. (bzw. der „geistigen Minderwertigkeit‘‘), der nach übereinstim-

mender Auffassung der Juristen und Psychiater die Grenzzustände zwi-

schen geistiger Gesundheit und geistiger Krankheit bezeichnen solle,

vom Juristen nur mit Sicherheit zu handhaben sei, wenn er dabei vom

medizinischen Sachverständigen unterstützt und geführt werde!!*, Da-

gegen erhofft sich Birkmeyer offenbar von seinem Gegenvorschlag, den

Gedanken der v.Z. im Rahmen eines zu schaffenden allgemeinen Straf-

milderungsgrundes zu berücksichtigen, die volle Unabhängigkeit des

Richters zu bewahren.

So aber „haben Juristentag und IKV durch ihre Beschlüsse alles auf

diesem Gebiet in die Hände der Mediziner gelegt‘“!? , deren „Dichten

und Trachten‘‘ dahin gehen werde, den Kreis der v.Z. zu erweitern

120,

um sie letztlich ihrer Grundeinstellung gemäß jeder Bestrafung zu ent-

ziehen, womit die letzte Stunde des Strafrechts geschlagen hätte. Die

Psychiater, die Feinde des Strafrechts, würden also durch besondere

Bestimmungen über v.Z. eine Bresche finden, „„durch welche sie in die

66121 i

belagerte Festung eindringen und sie zerstören können

113

Ebd.

114

Birkmeyer, a.a.O., S. 56.

115

‚‚Ja meine Herren, ich bin als Mediziner überzeugter Determinist; es wäre

mir lieb, wenn es kein Strafrecht gäbe, das spreche ich offen aus, aber man

kann nicht Berge versetzen und Unmögliches verlangen.‘‘ Zit. nach Birk-

meyer, a.a.O., S. 54.

116

S.o.5. 63 Fn. 97 u. 98.

117

Birkmeyer, a.a.O., S. 54.

118

Birkmeyer, a.a.O., S. 57.

119

Birkmeyer, a.a.O., S. 59 Fn. 139.

120

Nochmals der Psychiater Cramer: „Ich mache mich verbindlich, wenn der

Ausdruck „geminderte Zurechnungsfähigkeit‘‘ in das Gesetzbuch kommt,

einen jeden Menschen für gemindert zurechnungsfähig zu erklären, das wird

nicht schwer sein.‘‘ Zit. nach Birkmeyer, a.a.O., S. 61.

121

Birkmeyer, a.a.O., S. 62 f. — Kahl (VDA, S. 70) wagt dem entgegenzuhalten:

66

Mögen Birkmeyers Bedenken damals auch nicht ganz unberechtigt ge-

wesen sein, die spätere Entwicklung verlief schon vor Auftreten der

Schneiderschen Psychiatergeneration, die sıch sogar dem Vorwurf aus-

66122

setzte, eine „Repressive Kriminalpsychiatrie

zu betreiben, geradezu

entgegengesetzt. Und so warnte Kurt Schneider sogar vor der Anwen-

dung des 8 51 II a.F. auf psychopathische Persönlichkeiten, denn „„wür-

de das die Regel, entstünde eine, jedenfalls kriminalpolitisch, unheil-

volle Lage

cd23_

Ganz allgemein ist es nun also die Befürchtung einer mißbräuchlichen

Auslegung und Anwendung einer Bestimmung überddie v.Z., sel es durch

den Psychiater oder den Richter, die viele Kritiker vereint.

So sieht Hoege

1124

mit ihrer Einführung „an Stelle der Rechtspflege

blanke Willkür treten‘‘ und warnt vor der „Ausscheidung aller eigent-

lichen Verbrechernaturen aus der normalen Bestrafung‘‘.

Immer wieder wird angeführt, die Vorschrift könnte als bequemer Aus-

weg in zweifelhaften Fällen benutzt werden, um einer klaren Entschei-

dung auszuweichen. Trotz Kahls

125

energischem Widerspruch, nicht

126

ohne eine gewisse Berechtigung: Finger

weist nämlich sogar darauf

hin, daß viele Psychiater die Forderung nach der Sonderbestimmung

nicht etwa mit der Rücksichtnahme auf die sog. „gemindert Zurech-

nungsfähigen‘‘ begründet hätten, sondern damit, daß es für den Psy-

chiater als Sachverständigen unmöglich sei, in einzelnen Fällen die Exi-

stenz derin $ 51 angegebenen Voraussetzungen zu bejahen oder zu ver-

neinen.

Den gleichen Einwänden ist man schon bei den Beratungen des preus-

sischen E 1845 begegnet

127.

Wir wollen auf die Grundsatzdiskussion um die v.Z., die erdrückende

Vielfalt der Argumente und Gegenargumente, jedoch nicht näher ein-

„Noch so radikale psychiatrische Theorien werden die ewigen Gesetze von

Recht und Gerechtigkeit und die Grundsäulen der in der festgefügten Staats-

ordnung begründeten Rechtspflege nicht über den Haufen rennen. Denn

diese Theorien sind nicht Recht. Der deutsche Richterstand ist da und bleibt.

Er steht unter dem Gesetz. Auch in der künftigen StPO wird die Richter-

bank nicht aus Psychiatern bestehen. Diese werden nach wie vor Sachver-

ständige sein

. Daß der Richter der Zukunft dem psychiatrischen Einfluß

gesetzwidrig unterliegen werde, kann nicht unterstellt werden.‘‘ S. auch die

Motive zum Nordd. E I, o. S. 43 Fn.51.

So der Titel von T. Mosers Streitschrnift.

122

123

Beurteilung der Z., S. 26.

124

MSchrKrimPsych., 1. Jg., S. 338.

125

S.o. 5.59.

126

GS 64, 307.

127

S.o. S. 42; vgl. o. S. 46 f.

67

gehen, denn seit den Beschlüssen des 27. DJT und der 10. Landesver-

sammlung der IKV!?® galt die Aufnahme der Bestimmung letztlich als

entschieden.

Den Anregungen dieser Versammlungen folgte dann der Vorentwurf

von 1909 durch Aufnahme entsprechender Vorschriften. Auch die fol-

genden Entwürfe haben daran festgehalten, obwohl die wenn auch zer-

splitterte Opposition gegen die v.Z. nie ganz verstummte und dann durch

die 1927 erschienene Arbeit des Heidelberger Psychiaters Wilmanns

„Die sog. verminderte Zurechnungsfähigkeit als zentrales Problem der

Entwürfe zu einem Deutschen Strafgesetzbuch‘‘ neue Stoßkraft erhielt.

Doch auch die zur Zeit der Geltung des Gewohnheitsverbrechergesetzes

von 1933 angestellten Überlegungen haben an dem grundsätzlichen Be-

stand der Bestimmung nicht mehr rütteln können.

Der eigentliche Streit verlagerte sich auf die Art ihrer gesetzlichen Aus-

gestaltung, und wir wollen uns daher weiter mit dem Rechtscharakter

der zu schaffenden Vorschrift beschäftigen, die sich nun als Überein-

kunft zwischen klassischer und moderner Schule in Deutschland dar-

stellt.

Und zunächst ist festzustellen, daß sich die klassische Schule mit ihrer

Vorstellung eines Schuldminderungsgrundes voll durchgesetzt hatte,

während die modemre Schule dies nur als Zugeständnis und ihren Anteil

ın den daneben zu tretenden sichernden Maßnahmen sah.

Gerade mit der Einführung von der Strafe unabhängiger zweckgerich-

teter Maßnahmen glaubte die klassische Schuld die Strafe weitgehend

von dem Gedanken der Spezial- und Generalprävention freizuhalten

und den damit theoretisch im Gegensatz stehenden Strafzweck der

Vergeltung die volle Geltung zu bewahren.

Daß dann aber die „erheblich‘‘ verminderte Zurechnungsfähigkeit im

Sinne von erheblich verminderter Schuld zu einer Strafmilderung füh-

ren muß und daher eine obligatorische Strafmilderung angebracht ist,

129.

wird auch von v.Liszt zugestanden

Kahl sieht sich in seinem Gutachten vor dem 27. DJT sogar zu der Fest-

stellung in der Lage, daß der früher gelegentlich im Partikularrecht ge-

führte Streit, ob die Milderung wegen v.Z. eine fakultative oder obli-

gatorische sein müsse, „heute im Sinne der letzteren Entscheidung als

66130 i

geschlossen gelten kann

128 S.o.S. 63 Fn. 97 u. 98.

129 S.o.5.57 Fn. 57,58.

130 Gutachten, S. 229.

68

Später'?! räumt er zwar ein, daß die obligatorische Strafmilderung

Grundsatz des deutschen Rechts gewesen sei und sich auch heute fast

ausnahmslos in den Bestimmungen der ausländischen Gesetze und Ent-

würfe finde, daß er sie nun aber dem Gesetzgeber nicht mehr empfehlen

könne: Jene Proportion von Schuld und Strafe seı zwar an sich zweifel-

los zutreffend. Aber nur für viele Regelfälle, nicht immer und allgemein.

132

Er kann sich u.a. den Hinweisen Fingers

nıcht verschließen, daß ein-

zelne auch von v.Z. ım Affekt begangene Handlungen nicht eben mil-

dere Ahndung verdienen, daß die Widerstandslosigkeit gegen strafbares

Handeln durch gewohnheitsmäßige Übung verschuldet sein könne, wel-

che weder unter dem Gesichtspunkt der General- noch der Spezialprä-

vention mildere Bestrafung rechtfertige.

Besonders beeindruckt fühlt sıch Kahl durch die Ausführungen des däni-

schen Vertreters der IKV auf der 10. Internationalen Versammlung in

133 ,

Hamburg (1905), Prof. Torp, Kopenhagen

„Hier ın Deutschland,

wo eine solche Bestimmung (obligatorische Strafmilderung) fehlt, da

verlangt man sie. Bei uns, wo man sie immer gehabt hat, ist man darüber

sehr unzufrieden und verlangt alle Welt ihre Abschaffung.‘‘

Torp bejaht zwar den Grundsatz, daß v.Z. milder bestraft werden soll-

ten, unbedingt für die Gruppe, bei denen die v.Z. in äußeren, mehr zu-

fälligen Gründen ihren Ursprung habe. Etwas anderes gelte aber für die-

jenigen, bei denen der besondere psychische Zustand in organischen

oder konstitutionellen Zuständen seinen Grund habe — also gerade den

Personenkreis, für den Kahl in seinem Gutachten die Sonderbestim-

mung und eine obligatorische Strafmilderung gefordert hatte und der

auch nach v.Liszt den wichtigsten Teil der v.Z. ausmachte.

Torp sieht durch die dänische Praxis die allgemeine Meinung innerhalb

der modernen Richtung bestätigt, daß diese Personen durchschnittlich

für die Strafe weniger empfänglich sind als die normalen. Daher sei für

viele die Strafe überhaupt überflüssig. Aber dort, wo man schon strafen

wolle, sei es vom Standpunkt der Zweckstrafe wenigstens ganz verfehlt,

milder zu bestrafen, denn eine kürzere Strafe seı nach aller Erfahrung

zwecklos.

Wie schon zuvor viele französische Vertreter der Vereinigung lehnt auch

Torp das „syst&me allemand‘‘, mildere Strafe und Sicherungsmaßregeln,

ab und macht v.Liszt den Vorwurf, mit seinem Kompromißvorschlag,

seiner Konzession an die klassische Schule, gegen die fundamentalen

131

VDA,5S. 72 1.

132 GS 64, 314.

133 Mitt. IKV XIII, S. 490 ff.

69

Grundsätze der IKV zu verstoßen: „„Für uns ist die Strafe nur dazu da,

um die Gesellschaft zu sichern und den Bestraften möglichst zu bessern

oder zu korrigieren, aber nicht, um die himmlische Gerechtigkeit aus-

zuüben

cCI34.

Die auf der Hamburger Tagung gefaßten Beschlüsse trugen diesen Ge-

danken durch Forderung einer „besonderen‘‘ Strafe für v.Z. Rech-

nung

l35.

Gegen die Annahme, daß die v.Z. strenger bestraft werden sollten, wehrt

Torp sich allerdings ausdrücklich*?® ,

Überhaupt ist von dem Verlangen nach einer über die Normalstrafe

hinausgehenden Strafschärfung, etwa in dem Sinne, daß der Psycho-

path schwerer determinierbar als der Normale und daher auch eine

137

schwerere Strafe angebracht se

1

oder daß durch eine besonders nach-

haltige Strafe die Willensbildung willensschwacher Individuen noch eher

beeinflußt werden könne als durch mildere Strafe

138

‚ noch nicht viel zu

spüren.

So stellt Kahl mit Recht fest: „Daß g.Z. strenger bestraft werden soll,

ist natürlich nicht und nirgends gemeint.‘‘“!* Doch gerade die von Torp

eindringlich vorgetragenen Erfahrungen mit der Wirkungslosigkeit oder

Schädlichkeit kurzer Freiheitsstrafen, die bei v.Z. noch ausgeprägter

und verhängnisvoller hervortreten würden, lassen ihn nun eine fakulta-

tive Strafmilderung fordern: „Der Gerechtigkeit und Zweckmäßigkeit

ist gleichermaßen besser gedient, wenn nicht eine richterliche Pflicht,

66140

sondern ein richterliches Recht der Strafmilderung besteht.

Damit hat er sich freilich von der Vorstellung einer reinen Schuldstrafe

gelöst und war ın einem wesentlichen Punkt von der anfänglichen Über-

134

Mitt. IKV XIII, S. 495.

S.o. S. 64 Fn. 99.

135

136

Mitt. IKV XIII, S. 499.

137

Vgl. v. Weber, ZStW 53, 666. — Man war innerhalb der modernen Richtung

zunächst — wie dargestellt (s.o. S. 57) — vielmehr geneigt, den v.Z. ebenso

wie den Gewohnheitsverbrecher für unzurechnungsfähig, da nicht normal

bestimmbar, zu erklären, was v. Hippel (StrR I, S. 530) später allerdings als

„größter Irrtum, der in diesem Streit von moderner Richtung überhaupt be-

gangen wurde‘‘ bezeichnete.

138

Wölfle (S. 6) will derartige Ansätze zu einer Strafschärfung gegenüber v.Z.

(Psychopathen) sogar bei „Klassikern‘‘ wie Hoegel und v. Birkmeyer erken-

nen, was sich jedenfalls durch die von ihm angeführten Stellen nicht nach-

weisen läßt und wofür es auch sonst keine Anhaltspunkte gibt.

139

VDA,S. 72.

140

VDA, S. 73.

70

einstimmung zwischen der deutschen klassischen und modernen Schule,

nach der die Strafhöhe gegenüber v.Z. allein von der Schuld abhängen

sollte und diese eben „notwendig‘‘ geringer sei, abgewichen, was nicht

ohne Widerspruch blieb.

So wird schon der Konflikt deutlich, der sich aus dem Gegenüber von

Zweck- und Schuldstrafe ergibt.

Es zeigt sich, daß mit der Regelung der v.Z. in einem künftigen Straf-

recht zwangsläufig die Frage nach dem in ihm vorherrschenden Straf-

zweck gestellt werden mußte.

Der Streit um das Strafprinzip bei den v.Z. wird daher in der Diskussion

um die folgenden Entwürfe ausgetragen.

71

VI. DER STANDPUNKT DER ENTWÜRFE BIS ZUM ENDE

DER WEIMARER REPUBLIK INSBESONDERE

ZUR FRAGE DER STRAFMILDERUNG BEI

„VERMINDERTER ZURECHNUNGSFÄHIGKEIT*‘

UND DIE KRITIK DER JURISTISCHEN UND

PSYCHIATRISCHEN WISSENSCHAFT

1. Die Bedeutung des Vorentwurfs von 1909

Der VE 1909 nimmt in der Begründung der Aufnahme der v.Z.' in 8 63

II* engen Bezug auf die Kahlschen Arbeiten? und stellt fest: „Die Be-

rücksichtigung der verminderten Zurechnungsfähigkeit in einem Straf-

gesetz der Zukunft ist zu einer fast allgemeinen Forderung der juristi-

6cq

schen und medizinischen Wissenschaft geworden.

Gleichwohl scheinen die Warnungen v.Birkmeyers und anderer Kritiker

nicht ungehört zu sein, da betont wird, daß gegen den Milderungsgrund

vom kriminalpolitischen Standpunkt nicht unerhebliche Bedenken spre-

chen würden. So äußert die Begründung die Befürchtung, daß dadurch

eine nachteilige Wirkung auf die Generalprävention eintreten und das

Verbrechertum eine solche Bestimmung ausnützen könnte, um unter

Vortäuschung geistiger Minderwertigkeit, welche leichter gelinge, als die

der Unzurechnungsfähigkeit, der vollen Strafe sich zu entziehen® .

Diese Bedenken würden aber durch die erfolgte Beschränkung des Be-

griffs auf bestimmte krankhafte Zustände erheblich abgeschwächt®.

Man hält ihnen gegenüber die Einführung vom Standpunkt des Schuld-

prinzips für gerechtfertigt, wobei das Bedürfnis nach einer allgemeinen

Bestimmung auch nicht dadurch entfalle, daß der Entwurf die Herab-

setzung der Mindeststrafen und die Zulassung mildernder Umstände

gegenüber dem StGB von 1871 sehr ausgedehnt habe’. Auch sei nur

durch eine allgemeine Vorschrift zu erreichen, daß sich die richterliche

Aufmerksamkeit in jedem einzelnen Falle der Frage der geistigen Min-

Begr. VE 1909, S. 228 - 230.

S.o. 5. 10.

Gutachten, S. 137 ff. u. VDA,S. 1 ff.;s.o. S. 59 ff.

Begr. VE 1909, S. 229.

Begr. VE 1909, S. 229.

Begr. VE 1909, S. 232.

ICN SN —>

Vgl. o. S. 60 f.

72

derwertigkeit zuwende und nur so eine besondere Behandlung der v.Z.

im Strafvollzug und durch Sicherungsmaßregeln zu erzielen, wodurch

man also die der Gesellschaft durch die v.Z. drohende Gefahr zu kom-

pensieren hofft®.

In der Einzelausgestaltung der Vorschrift weicht der VE in wesentlichen

Punkten ausdrücklich von dem den Kahlschen Vorschlägen folgenden

Beschluß des 27. DJT? ab.

So verzichtet man auf eine selbständige Begriffsbestimmung der v.Z.

und bestimmt sie ‚Jediglich negativ‘‘, indem man sich — wie etwa auch

v.Liszt!* — für einen direkten Anschluß an die Vorschrift über Unzu-

rechnungsfähigkeit ausspricht!! .

Begründet wird dies damıt, daß die biologischen Grundlagen für Un-

zurechnungsfähigkeit und v.Z. die gleichen seien und lediglich Grad-

unterschiede bestünden, „denn Zustände, die nicht dazu führen kön-

nen, die Aufhebung der Zurechnungsfähigkeit zu begründen, können

die Zurechnungsfähigkeit auch nicht wesentlich mindern‘‘.

Zwar ist uns nun klar, was damit gemeint sein soll, nämlich nicht we-

sentlich geminderte Zurechnungsfähigkeit, sondern wesentlich gemin-

derte Schuld, doch bewahrheitet sich hier schon die Befürchtung

Kahls!* , daß durch diese Kopplung an die Bestimmung der Unzurech-

nungsfähigkeit die gleichen unklaren Vorstellungen hervorgerufen wür-

den, die zu dem verwirrenden und unfruchtbaren Begriffsstreit des

19. Jahrhunderts geführt haben.

Sind es also die gleichen biologischen Merkmale, die Unzurechnungs-

fähigkeit und v.Z. begründen sollen, so hätten sie bei der v.Z. jedoch

nicht die Wirkung des Ausschlusses, sondern nur der Verminderung

der „freien Willensbestimmung‘‘. Damit aber nicht geringfügige geisti-

ge Defekte zu einer ausnahmsweise milderen Bestrafung führen könn-

ten, fordert der VE eine hochgradige Verminderung‘?,

Der Gefahr vor einer kriminalpolitisch nicht zu vertretenden Ausdeh-

nung des Anwendungsbereichs einer gesetzlichen Bestimmung über

v.Z. hatte man schon zu Beginn der Reformüberlegungen durch eine

zweckmäßige Begrenzung des gesetzlichen Begriffs zu begegnen ge-

Begr. VE 1909, S. 229 f.

S.o.5. 63 Fn. 98.

10

S.o. 5. 57 Fn. 57.

11

Begr. VE 1909,5. 231.

12

S.o. S. 59.

13

Begr. VE 1909, S. 231.

73

sucht'*. Dabei wurde das Wesen, die Dauer und der Grad der biolo-

gisch-psychologischen Zustände zugrunde gelegt'>.

Bezüglich des Wesens der biologischen Zustände stimmt der VE wie

die folgenden Entwürfe mit früheren Vorschlägen überein, daß sie

nämlich „krankhafter‘‘ Natur sein müßten, wozu man auch und gerade

die Psychopathien zählt.

Hatte Kahl'® aber die ausschließliche Berücksichtigung der ‚„„andauernd““

und der 27. DJT'’ der „nicht bloß vorübergehenden‘‘ krankhaften Zu-

stände gefordert, so war dem schon entgegengehalten worden, es würde

durch eine solche Modifikation „die notwendige Harmonie zwischen

dem Gedanken der Unzurechnungsfähigkeit — die ja begrifflich auch

keine dauernde, krankhafte Störung erfordert — und der geminderten

Zurechnungsfähigkeit aufgehoben'?,

Daher fordert der VE und die folgenden Entwürfe statt dessen als wei-

tere Begrenzung, daß die „„‚freie Willensbestimmung‘‘ bzw. die Einsichts-

oder Steuerungsfähigkeit, also der psychologische Zustand, „in hohem

Grade‘“? , „in erheblichem Grade‘®° , ‚„wesentlich‘?! , „erheblich‘‘??

vermindert sein muß.

Dann ist es nur eine Konsequenz, die Möglichkeit des Vorliegens des

gesetzlichen Begriffs auch für vorübergehende psychopathische Zustän-

14 Etwa Gretener, s.o. S. 53 f. und Kahl (Gutachten, S. 207 f.) bemerkte dazu:

„Nichts hat den Begriff so sehr in Mißkredit gebracht als der Mangel seiner

scharfen Begrenzung, seine vermeintliche Unbestimmbarkeit und unüberseh-

bare Tragweite. Durch nichts würde seine Anwendbarkeit in der Rspr. so sehr

erschwert werden als durch unangemessene Erstreckung auf alle nur denkba-

ren geistesdefekte Verbrecherkategorien

. . Je begrenzter und bestimmter in

ihren Begriffen, und auch in diesem Sinne je maßvoller die Reform auftritt,

umso größer ist die Hoffnung ihrer Zukunft. Wollte sie alles, was nicht mehr

geistesgesund und noch nicht geisteskrank zu sein scheint, unter den Begriff

der v.Z. ziehen, so erachte ich ihre Aussichten von vornherein vernichtet.‘‘

15

Wilmanns, S. 45.

16

S.o.5. 61 f.

17

S.o. S. 63 Fn. 98.

18

Van Calker, DJZ 9. Jg., S. 756 f.

19

VE 1909, KE 1913, E 1919, AE 1925.

20

GE 1911.

21

E 1927.

22

Entwürfe von 1930, 1936, 1939, 8 51 II a.F. und die zu 8 21 n.F. führenden

Entwürfe. Eine ähnliche Begrenzung findet sich bereits in vielen Partikular-

strafgesetzbüchern; s.o. S. 5 ff.. Leppmann hatte auf dem 27. DJT (Verh. Bd.

3, S. 136 ff.) entgegen Kahl gefordert, daß die Strafmilderung nur vorzuse-

hen sei, wo die Verminderung „erheblich‘‘, ‚„wesentlich‘‘ oder ‚deutlich‘‘

sei. Im gleichen Sinne fielen dann auch die Vorschläge von v. Liszt (s.o. S.

57 Fn. 57 und Oetker (Mitt. IKV XII, S. 58 ff.) aus.

74

de im Gegensatz zu Kahl** anzuerkennen, und so heißt es in der Be-

gründung zum VE: „Bloß vorübergehende krankhafte Zustände sind

dabei nicht ausgeschlossen, da zu ihrem Ausschluß ein triftiger Grund

umso weniger vorliegt, wenn nur hochgradige Verminderung berück-

sichtigt wird?** .“

Zeigt der VE so schon viel, was sich in den folgenden Entwürfen — z.T.

in Abwandlungen — wiederfindet, gerade auch das Beibehalten der sog.

gemischten Methode zur Feststellung der Unzurechnungsfähigkeit und

v.Z., wird ihm doch allgemein die Verwendung mißverständlicher Be-

griffe vorgeworfen?> .

So vermeidet bereits der Gegenentwurf den Ausdruck ‚„„freie Willensbe-

stimmung‘‘. Wie schon die Motive zum E III (RStGB)*® will ihn auch

die Begründung zum Vorentwurf nicht im metaphysischen, sondern im

Sinne des täglichen, gewöhnlichen Lebens verstanden wissen?’ . Gleich-

wohl vermag er diese Bedeutung gerade nicht zu vermitteln und wurde

daher nicht nur von deterministisch orientierten Psychiatern und Juri-

sten abgelehnt, da man den sinnlosen Streit um Determinismus und

Indeterminismus wiederaufleben sah?? .

Auch findet sich damit als psychologisches Merkmal zumindest äußer-

lich nur die Willensseite berücksichtigt, während der weit überwiegende

Teil der Wissenschaft längst forderte, daß im Gesetz deutlich zum Aus-

druck gebracht werden müsse, daß die Zurechnungsfähigkeit aus einer

intellektuellen und voluntativen Komponente bestehe*? . Die folgenden

Entwürfe tragen dem Rechnung und ersetzen den Ausdruck „freie Wil-

lensbestimmung‘‘ durch Umschreibung dieser beiden Elemente, Ein-

sichts- und Steuerungsfähigkeit (Willensbestimmungsfähigkeit), wobei

das letztere Merkmal gleichwohl immer dazu verführt hat, darin unaus-

weichlich die Frage nach der Willensfreiheit zu erblicken.

Bei der uns nun interessierenden Regelung der Strafmilderung bei den

v.Z. stellt die Begründung zunächst klar, daß Straflosigkeit nicht ein-

treten könne, da Schuld vorhanden sei, wenn auch in geringerem Grade.

23

S.o. S. 61.

24

Begr. VE 1909, S. 231.

25

V. Hippel, ZStW 32, 106 ff. m.w.N.; Begr. GE 1911,5S. 11 ff.

26

S.o. S. 50.

27

Begr. VE 1909, S. 226.

28

V. Lilienthal, VDA, S. 75; v. Hippel, a.a.O., S. 122 m.w.N.; Wilmanns, S. 22.

29

V. Hippel, ZStW 32, 127 ff. m.w.N.;s.o.S. 51 f. Selbst in der Begründung zum

VE wird das rechtliche Unterscheidungsvermögen als „notwendiger Bestand-

teil der allgemeinen kriminellen Zurechnungsfähigkeit‘‘ gesehen (S. 258, 229),

daraus aber nicht die entsprechenden Konsequenzen gezogen.

75

Daher könne es sich nur um Strafmilderung handeln. Lediglich, wenn

ein besonders leichter Fall vorliege, könne ausnahmsweise nach der bei

Bestrafung des Versuchs ın $& 76 1III getroffenen Regelung von Strafe

überhaupt abgesehen werden“ .

Dagegen vermag der VE bei der Frage nach der Art der Strafmilderung

den Kahlschen Meinungswandel*! nicht nachzuvollziehen. Streng an

der Vergeltungstheorie festhaltend heißt es in der Begründung: ‚„Die

Strafmilderung aber ist nicht fakultativ,sondern obligatorisch, was allein

dem Grundgedanken, sobald dieser einmal für berechtigt anerkannt

6632 i

wird, entspricht

Die obligatorische Strafmilderung wird auch in der Wissenschaft über-

wiegend vertreten, so von Kohlrausch** , v.Liszt** , Oetker* , Frank*®,

E. Meyer*”’ , Leppmann*® und van Calker*.

Zur Begründung dieses Standpunktes wird aber nicht nur ‚„,die Idee der

gerechten Vergeltung‘‘ herangezogen, die „fordert, daß die Größe des

Strafübels der in der Straftat gegebenen Größe der Schuld proportional

se1l

c640

‚ sonderm auch das Argument, daß ein längerer Strafvollzug auf

Menschen mit geistigen Schwächen sich sehr nachteilig auswirke und

man dieser Gefahr von vornherein mit dem Strafmilderungszwang be-

gegnen müsse“! ,

Frank** verlangt die obligatorische Strafmilderung ebenfalls aus einem

rein praktischen Gesichtspunkt und hält der Kahlschen Argumenta-

tion**” entgegen: ,, ... mir scheint, daß eine so bestrittene Maßregel wie

die Strafmilderung wegen verminderter Zurechnungsfähigkeit in der

Praxis nur dann eine einigermaßen gleichmäßige Anwendung finden

wird, wenn sie dem Richter bindend vorgeschrieben ist. Es geht nicht

30 Begr. VE 1909, S. 232. Auch die Strafrahmen der GE 1911, KE 1913 und E

1919 sehen vor, daß in „besonders leichten Fällen‘‘ auf Strafe verzichtet wer-

den kann (s.o. S. 11 ff.).

31

S.o. 5. 69 f.

32

Begr. VE 1909, S. 232.

33

VjSchr.f.ger.Med., 3.F., Bd. 41, Suppl. H. 1 - 2, S. 254; Neurol.Zentralbl. 29.

Jg., S. 1224.

34

S.o.5.57 Fn. 57, 58.

35

Mitt. IKV XII, S. 60.

36

Reform, S. 236 ff.; Bl.f.Gef.K., Bd. 44, S. 249.

37

Neurol.Zentralbl., 29. Jg., S. 1225.

38

Zusammenstellung, S. 141.

39

ZStW 30, 282.

40

Van Calker, ebd.

41

Etwa Leppmann, Zusammenstellung, S. 141.

42

Bl.f.Gef.K., Bd. 44, S. 249.

43

S.o.5. 69 f.

76

an, daß trotz festgestellter Minderwertigkeit der eine Richter die Todes-

strafe ausspricht, der andere nicht.‘‘

Neben v.Bar** , Wollenberg** und Aschaffenburg*® ist es wieder Kahl*” ,

der demgegenüber die fakultative Strafmilderung vertritt: ‚„„Innere straf-

politische Gründe und Erfahrungen des Auslands.‘‘

Freilich durchbricht auch der VE den Grundsatz geminderte Schuld =

mildere Strafe ganz offen im Falle der selbstverschuldeten Trunkenheit.

Der Ausschluß der Milderung ($& 63 II 2)%*® wird mit dem „Wesen der

Sache‘‘, der „Volksanschauung‘‘ und generalpräventiven Überlegungen

gerechtfertigt*” und entsprach offenbar der allgemeinen Anschauung®® .

Alle folgenden Entwürfe haben diese Sonderregelung mit ähnlicher Be-

gründung beibehalten?! .

Die Begründung des E 1925°* erläutert: „Selbstverschuldet ist die Trun-

kenheit, wenn die Art, wie der Täter trunken gemacht worden ist, ihm

zu einem sittlichen Vorwurf gereicht.‘‘

Erst im E 1927 führt die Erkenntnis, daß damit ohne zwingenden Grund

der Boden des Schuldprinzips verlassen worden sel, zur Streichung des

Passus°* , Das war dem E 1927 allerdings umso leichter möglich, als er

wie der GE 1911 und entgegen seinen Vorgängern in der v.Z. nicht

einen obligatorischen, sondern nur einen fakultativen Strafmilderungs-

grund sah.

Im E 1936 kehrt man dann aber trotz fakultativer Strafmilderung noch-

mals zu der Sonderregelung eines Ausschlusses der Milderungsmöglich-

keit in diesen Fällen zurück* und verweist dabei auf den alten solda-

tischen Grundsatz, daß niemand sich auf selbstverschuldete Verminde-

rung seiner Schuldfähigkeit durch Trunkenheit berufen könne®>. Der

Entwurf von 1939 schreibt bei selbstverschuldetem Rausch dann sogar

eine erhöhte Strafe vor° .

44

G.u.S., S. 50, 53.

45

Neurol.Zentralbl., 29. Jg., S. 1224.

46

Hoches Hdb., S. 48; Zusammenstellung, S. 142.

47

48

DJZ 15. Jg., S. 787.

S.o. S. 10.

49

50

Begr. VE 1909, S. 232.

S. Kahl, a.a.O.; M. E. Mayer, Lb., S. 220.

51

Begr. GE 1911, S. 14; Denkschrift (E 1919), S. 31; Begr. E 1925, S. 18.

52

Begr. E 1925, 5. 18.

53

Begr. E 1927, S. 15.

54

S.o. 5. 18.

55

Begr. E 1936, 5. 2, 27.

56

S.o.5. 19.

77

Weitgehende Einigkeit besteht, daß dem Richter ein bestimmter gesetz-

licher Strafmilderungsmaßstab vorgeschrieben und nicht etwa nach

Schweizer Vorbild ein unbeschränktes Milderungsrecht ‚„nach freiem

Ermessen‘‘ eingeräumt werden solle, was dem Wesen des deutschen

Strafrechts widersprechen und zu einer erheblichen Rechtsverschieden-

heit und Willkür führen würde?”.

Darüber, welcher Maßstab bei der Milderung zur Anwendung kommen

soll, herrscht indes Streit. Verschiedentlich wird der Vorschlag gemacht,

die Strafe nach den für die Bestrafung Jugendlicher geltenden Vorschrif-

ten zu mildern>* , was u.a. damit begründet wird, daß ja auch bei dem

Jugendlichen, der mit der zur Erkenntnis der Straftat erforderlichen

Einsicht gehandelt habe, ein besonderer Fall der v.Z. vorliege°? und so-

mit eine unleugbare Verwandtschaft zwischen einer noch nicht voll ent-

wickelten und der verminderten Zurechnungsfähigkeit bestehe®.

Diese Möglichkeit wird zwar lebhaft diskutiert, hat in den Entwürfen

aber keine Berücksichtigung gefunden.

Der VE folgt dagegen dem E I Nordd. StGB®°' und mildert in $& 69 II

die Strafe nach den Vorschriften über den Versuch (& 76)°? . Er führt in

der Begründung aus, daß dieser Maßstab als der richtige erscheine, zu-

mal die dort nach unten sehr weit gezogenen Grenzen die „volle Berück-

sichtigung der Besonderheiten des Falles‘‘ gestatte®?.

Gegen die Heranziehung des Versuchsstrafrahmens hatte sıch schon ım-

mer starker Widerstand erhoben®‘.

So wird betont, daß man vergeblich nach irgendeiner Verwandtschaft

zwischen der Straftat eines vermindert Zurechnungsfähigen und einer

Versuchshandlung eines voll Zurechnungsfähigen suchen werde. Dort

sei die Schuld vermindert, der objektive Tatbestand aber voll gegeben,

hier fehle es am objektiven Tatbestand des vollendeten Delikts, wäh-

rend das Verschulden bei Versuch und Vollendung genau das gleiche

O

sel

65.

57

Kahl, Gutachten, S. 226; VDA, S. 73.

58

Etwa v. Liszt, A.u.V. II, S. 510; s.o. S. 70 Fn. 4; Oetker, Mitt. IKV XII, S.

60; Weingart, ZStW 19, 141; Frank, Bl.f.Gef.K., Bd. 44, S. 248; Hübbe, S.

32; van Calker, DJZ 9. Jg., S. 756 — so auch schon das Hess.StGB v. 1841

und die ihm nachgebildeten Gesetzbücher (s.o. S. 6).

59

V. Liszt, a.a.O.

60

Hübbe, a.a.O.

61

S.o.5.8.

62

S.o. S. 10.

63

Begr. VE 1909, S. 232.

64

Kahl, Gutachten, S. 227 m.w.N.; Leppmann, Zusammenstellung, S. 142.

65

Hübbe, S. 31.

78

Es stelle somit ein durch nichts gerechtfertigtes willkürliches Verfah-

ren dar, den Versuch als Mangel im objektiven Tatbestand einerseits

und beeinträchtigte Willens- und Verstandestätigkeit andererseits in

eine Linie zu bringen®® ,

Zu diesen theoretischen Bedenken treten praktische Erwägungen. Zum

Teil wird es als unbillige Härte empfunden, daß hinsichtlich der mit

absoluten Strafen bedrohten Verbrechen auch bei den v.Z. nur die

Zuchthausstrafe, nicht aber eine mildere Strafart möglich sei®”’ . Weiter

wird darauf hingewiesen, daß bei einer Versuchshandlung eines v.Z.

diese Tatsache nur als Strafzumessungs-, nicht aber als selbständiger

Milderungsgrund in Anrechnung gebracht werden könne®®.

Angesichts der späteren Rechtsprechung zu $ 51 II a.F., der ja auch auf

den Versuchsmaßstab verwies, verdient ein nun schon von Frank erho-

bener Einwand besonderes Interesse: „Es kommt hinzu, daß die Straf-

milderung beim Versuch meist stark vom richterlichen Ermessen ab-

hängt und so das Privileg in der Praxis leicht beseitigt werden kann.

«69

Der Gegenentwurf von 1911 hält trotz der starken Bedenken noch an

diesem Maßstab fest’° . Sein Mitverfasser Kahl räumt zwar ein, daß zwi-

schen dem Versuch und der v.Z. keine innerliche Vergleichbarkeit be-

stehe, aber man sich aus praktischen Gründen (Vermeidung eines zu

komplizierten Systems von Strafrahmen) bei der Weite des Versuchs-

strafrahmens darüber hinwegsetzen könne”‘.

Alle späteren Entwürfe und unser geltendes Recht haben besondere

Strafrahmen, wenn auch — abgesehen vom KE 1913 und bedingt der

E 1919 — gemeinsame für v.Z. und andere besondere Strafmilderungs-

gründe aufgestellt.

Nur das Gewohnheitsverbrechergesetz von 1933 kehrt mit der Kodifi-

zierung der v.Z. zu dem problematischen Versuchsmaßstab zurück.

Wir wollen nun weiter auf die Ausgestaltung des Strafmilderungsgrundes

in den Entwürfen (obligatorisch oder fakultativ) und die dadurch her-

vorgerufene Diskussion um das Strafprinzip bei den sog. v.Z. eingehen.

66

V. Bar, Grünhuts Z, Bd. 2, S. 46.

67

Frank, Bl.f.Gef.K., Bd. 44, S. 248; Schurig, S. 57 f.; v. Liszt, A.u.V., S. 510.

68

Kahl, DJZ 15. Jg., S. 787.

69

Bl.f.Gef.K., Bd. 44, 5. 248.

70

S.o. . 11.

71

DJZ, 15. Jg., S. 787 ff.; gleicher Ansicht u.a. Kantorowicz, MSchrKrimPsych,

7.Jg., S. 290.

79

2. Der Gegenentwurf von 1911 und der Kommissionsentwurf

von 1913

In Abweichung vom VE sieht 8& 13 II GE”* nur eine fakultative Straf-

milderung vor, „deren Vorzüge von vielen, darunter auch von früheren

Anhängern der obligatorischen anerkannt sind‘‘’”*, Das ist zweifellos

ein Hinweis auf die nun vom Mitverfasser Kahl vertretene Meinung, die

bereits dargestellt wurde”* .

Damit ist die Regelung im Gegenentwurf, der zwar auch auf dem Boden

der Vergeltungstheorie steht, deutlich vom Gedanken der Spezialprä-

vention mitgeprägt. Die Strafmilderung ist allerdings obligatorisch bei

den absolut angedrohten Todes- und lebenslangen Zuchthausstrafen,

wo stets Zuchthaus nicht unter drei Jahren einzutreten hat. Nähere Er-

läuterungen zu der bloß fakultativen Strafmilderung in den übrigen Fäl-

len enthält die Begründung nicht.

Schon im folgenden KE 1913 ist dann allgemein die obligatorische Straf-

milderung wieder eingeführt (& 20 II)’° . Da dieser Entwurf erst zusam-

men mit dem E 1919 und einer Denkschrift 1921 veröffentlicht wurde,

fehlt es an Stellungnahmen der Wissenschaft. Die Protokolle der ihn aus-

arbeitenden Strafrechtskommission wurden 1921 als nicht mehr für ver-

traulich erklärt und sind nur metallographiert in einigen Exemplaren

vorhanden.

In der 40. Sıtzung der Kommission am 18. Juli 19117° wurde bean-

tragt’”, das fakultative Milderungsrecht des Richters einzuführen; an

die Stelle von Todes- oderlebenslanger Zuchthausstrafe solle Zuchthaus

nicht unter drei Jahren treten. Der Richter müsse freie Hand haben, ob

er die Strafe mildern wolle oder nicht, denn manche v.Z. trügen selbst

die Schuld an der Schwächung ihrer Widerstandskraft gegenüber dem

Anreiz zu strafbarem Tun; eine Strafmilderung sei bei ihnen nicht ange-

bracht; sıe bedeute eine Schwächung der Spezial- und auch der General-

prävention. Ferner seien kurze Freiheitsstrafen erfahrungsgemäß gerade

gegenüber v.Z. ganz besonders wirkungslos.

Das war erklärtermaßen die Kahlsche und offensichtlich die Position

des Gegenentwurfs.

72

S.o.5. 11.

73

Begr. GE 1911, S. 13 ; vgl. Lüscher, S. 250 ff.

74

S.o.5. 69 f.

75

S.o.5. 12.

76

Prot. d. Komm. f. d. Reform d. StGB, Bd. I, 1. Les. (ohne durchgehende Sei-

tenzahl).

77

Die Anträge sind ohne Namensnennung verzeichnet.

80

Die Mehrheit wandte aber dagegen ein: Nach Ansicht der Kommission

sel die v.Z. ein Schuldminderungsgrund; für ein auf der Schuldhaftung

aufgebautes Strafrecht sei es aber nur folgerichtig, den v.Z. stets milder

zu bestrafen. Bei der großen Verschiedenheit der Ansichten über die

Zweckmäßigkeit einer gesetzlichen Berücksichtigung der v.Z. werde

sich weiter eine einheitliche Praxis bei der Strafbemessung nur erreichen

lassen, wenn man einen obligatorischen Strafmilderungsgrund schaffe”® ;

bei manchen Gerichten würde der Begriff vielleicht nur unter dieser

Voraussetzung Bedeutung erlangen. Schließlich nähere sich der Milde-

rungsstrafrahmen des VE so sehr dem Regelstrafrahmen, daß es auch

bei obligatorischer Strafmilderung möglich sein werde, Fälle, wie sie

der Antragsteller im Auge habe, angemessen zu bestrafen.

3. Der Entwurf von 1919

Auch der E 1919, der, wie die Begründung selbst hervorhebt”” , auf den

Beschlüssen der Strafrechtskommission beruht, hält demgemäß in $& 18

11®° an der obligatorischen Strafmilderung fest.

Die Denkschrift erläutert*! , daß es nun eine allgemein erhobene Forde-

rung sei, die verminderte Zurechnungsfähigkeit als zwingenden Straf-

milderungsgrund in dem Gesetze zu berücksichtigen. Diesem Verlangen

würde man wie schon zahlreiche neuere Strafgesetze und Strafgesetz-

entwürfe des Auslands entsprechen: „Für ein auf dem Grundsatze der

Schuldhaftung aufgebautes Strafrecht ist es unabweislich, den nur ver-

mindert Zurechnungsfähigen, dessen Schuld infolgedessen geringer ist,

milder zu bestrafen als den voll Zurechnungsfähigen.‘‘ Da die vermin-

derte Zurechnungsfähigkeit die Schuld mindere, schreibe der Entwurf

vor, daß die ordentliche Strafe gemildert werden müsse.

Die Notwendigkeit einer gesetzlichen Anerkennung der sog. v.Z. wird

in der Wissenschaft kaum noch bestritten®? . Interessanterweise finden

sich nun auch Stimmen, die sie gerade für psychisch geschädigte Kriegs-

teilnehmer fordem®? .

78

Vgl. Frank, Bl.f.Gef.K., Bd. 44, S. 249 (s.o. S. 76).

79

Denkschrift, S. 8.

80

S.o. 5. 12.

81

Denkschnift, S. 30 f.

&2

Vgl. Aschaffenburg, Allg.Z.Psych., Bd. 77, S. 429; Kahl, ZStW 42, 215;

Dohna, JW 50. Jg., S. 370; Bumke, LZ 15. Jg., S. 126; Weygandt, DMed.-

WSchr., 49. Jg., S. 522; Gleispach, Der dt. StGE, S. 11 f.; Traeger, ZStW 43,

136; Mezger, MSchrKrimPsych, 13. Jg., S. 56; E. Schultze, Psych.u.StrR,

S. 19 f.; Liepmann, Allg.Z.Psych., Bd. 79, 5. 185 ff.

83

Bovensiepen, DStrZ, 5. Jg., Sp. 353 f.

81

Dagegen fügt Straßmann seiner schon gegenüber dem VE geäußerten

ablehnenden Stellungnahme** nun u.a. noch hinzu®° , eine Sonderstel-

lung der v.Z. sei durch die Ausdehnung der mildernden Umstände auf

alle Delikte (durch 88 113, 116 E 1919) überflüssig geworden. Bleuler

meint®® , solange die unrichtige Auffassung bestehe, den Minderwertigen

sel durch die Herabsetzung der Strafdauer genügend Berücksichtigung

widerfahren, während ihnen doch einzig durch eine andere Strafart ent-

sprochen werden könne, sel es ratsamer, ganz auf den Begriff der v.Z.

zu verzichten.

Die große Mehrheit, die die gesetzliche Anerkennung grundsätzlich be-

grüßt, spaltet sich aber wieder über die Art der Strafmilderung in zwei

Lager.

Während v.Hippel®” ‚Wach®* und Seelig®? die Vorschrift über das Straf-

prinzip im Entwurf allgemein billigen, treten E. Schultze*® , Vocke*!

und Ebermayer”* ausdrücklich für die obligatorische Strafmilderung ein.

Besondere Beachtung verdient das Argument von Schultze, eine der-

artige Bestimmung habe vielleicht den großen Vorteil, daß der Straf-

richter noch mehr als sonst im Einzelfall gezwungen werde, sich gerade

mit der Persönlichkeit des Täters auf das genaueste zu befassen und sich

insbesondere darüber klar zu werden, ob er wirklich in minderem Maße

zurechnungsfähig sei oder nicht”?.

Dann wird befürchtet, daß bei nur möglicher Strafmilderung das Urteil

zu sehr von der individuellen kriminalpolitischen Auffassung des jewei-

ligen Richters abhängig sein würde?*,

Als Befürworter einer fakultativen Strafmilderung finden sich hingegen

Gleispach”® , Raimann®® , Liepmann®’ und R. Schmidt?®.

84

Neurol.Zentralbl. 29. Jg., S. 611 ff.

85

DMed.WSchr., 50. Jg., S. 1737 f.; JW 1921, 5. 375 f.

86

Lb Psych., S. 472.

87

ZStW 42, 5. 426.

88

DStrZ 8. Jg., S. 76 f.

89

DStrZ 9. Jg., S. 224.

90

Psych.u.StrR, S. 25; Arch.f.Psych. Bd. 66, 5. 166.

91

Allg.Z.Psych. Bd. 79, S. 172.

92

Allg.Z.Psych. Bd. 79, S. 308.

93

A.a.O.

94

Vocke, a.a.O.; Schultze, a.a.O.

95

Der dt. StGE, S. 11 £.

96

Der dt. StGE, S. 221 f.

97

Allg.Z.Psych. Bd. 79, S. 185 ff., 308.

98

Allg.Z.Psych. Bd. 79, S. 310.

82

So sei die obligatorische Strafmilderung nicht in allen Fällen ange-

bracht. Der v.Z. könnten derart belastende Umstände gegenüberstehen,

daß der Zwang zur Strafmilderung nicht gerechtfertigt sei. Deshalb solle

man ihn nur für die äußersten an Zurechnungsunfähigkeit grenzenden

Fälle vorsehen® .

Auch der Psychiater Raimann weist darauf hin, daß manchem Psycho-

pathen gegenüber keine Strafmilderung am Platze sei. Das bestehende

Gesetz, der Entwurf und die Praxis durchbrächen ja auch sonst schon

zu Recht das ausnahmslose Prinzip der Strafmilderung beı Minderwer-

tigen, indem Gewohnheitsverbrecher, die Psychopathen und daher v.Z.

sein könnten, ohne Rücksicht auf ihre krankhaften Elemente nicht mil-

der sondern schärfer bestraft würden

100 }

Liepmann betont, daß viele gefährliche v.Z. in ihrem eigenen wie vor

allem im Interesse der Gesellschaft besonders starker Hemmungsvor-

stellungen gegen den Rückfall bedürften und hält dem Entwurf ent-

gegen, daß sich mit dem Hinweis auf ein auf dem Boden der Schuld-

haftung aufgebautes Strafrecht die obligatorische Strafmilderung nicht

rechtfertigen lasse. Denn der Gesichtspunkt der Schuld sei nur ein und

keineswegs der alleinige Maßstab für die Strafausmessung

101 i

4. Der Amtliche Entwurf von 1925

Der erste amtliche Entwurf von 1925 sieht gleichwohl in $& 17 11'°? wie-

der obligatorische Strafmilderung vor.

Zwar ist bedauerlicherweise einmal mehr von einer ‚,‚Zwischenstufe zwi-

schen voller Zurechnungsfähigkeit und gänzlicher Zurechnungsunfähig-

103

keit‘‘ die Rede, doch zeichnet sich die Begründung

ansonsten durch

Klarheit und eine gewisse Selbständigkeit aus. So hält man die Auf-

nahme der v.Z. schon allein deshalb für geboten, weil der Entwurf über-

haupt der Persönlichkeit des Täters, insbesondere dem Maße seiner Ein-

sicht und dem Einfluß krankhafter Störungen auf seinen Willen, ent-

scheidende Bedeutung für die Strafbemessung einräume, wobei auf

99

Gleispach, a.a.O.

100

Der dt. StGE, S. 221 f.

101

All.Z.Psych., Bd. 79, S. 185 f.

102

S.o. S. 13.

103

Begr. AE 1925,5. 17 f.

83

8 67!° verwiesen wird. Eine hochgradige Verminderung verlange man,

da nicht jeder geringfügige geistige Mangel die starke obligatorische

Strafmilderung rechtfertige. Geringere geistige Mängel könnten aber als

Strafzumessungsgründe über 8& 67 innerhalb des ordentlichen Strafrah-

mens ausreichend ihre Berücksichtigung finden.

Stellt die Begründung auch noch einmal ausdrücklich fest: „„Der ver-

mindert Zurechnungsfähige muß milder bestraft werden‘‘, so sieht man

sich doch offenbar durch die Kritik an der obligatorischen Strafmilde-

rung veranlaßt, darauf hinzuweisen, daß dem Richter durch die Vor-

schriften des 8 72!°° ein weites Maß von Freiheit gewährt würde, ins-

besondere zur Wahl der ihm geeignet erscheinenden Strafart. Innerhalb

der Grenzen, die seinem Ermessen in 8& 72 gezogen seien, habe er die

Strafe selbstverständlich auch gegenüber v.Z. nach den allgemeinen Vor-

schriften über die Strafzumessung festzusetzen.

In der Minderheit sind nun diejenigen, die der obligatorischen Strafmil-

derung des $& 17 II zustimmen: Alsberg!°® , Hanfft'®” , Herschmann'®®,

Leppmann

109 i

Alsberg!!® verweist auf das Schuldprinzip: Das Gesetz strafe nach dem

Grade der Schuld. Wie Unzurechnungsfähigkeit die Schuld aufhebe, so

ergebe verminderte Zurechnungsfähigkeit einen geringeren Schuldgrad,

der in jedem Fall berücksichtigt werden müsse. Allerdings würden auch

in Zukunft Delikte von v.Z. verübt, die auf die Öffentlichkeit besonders

abstoßend wirken und im Volke kein Verständnis für eine mildere

Gesetzesanwendung erwecken würden. Aber wenn der Gesetzgeber bei

einer Strafrechtsreform den Gefühlen der breiten Masse entscheidende

Bedeutung einräumen wollte, so würden viele unzweifelhaft berechtigte

Forderungen der Wissenschaft, die den Volksstimmungen vorauseilten,

104 8 67: „Bei Zumessung der Strafe soll das Gericht abwägen, inwieweit die

Tat auf einer verwerflichen Gesinnung oder Willensneigung des Täters und

inwieweit sie auf Ursachen beruht, die dem Täter nicht zum Vorwurf ge-

reichen. Es soll namentlich berücksichtigen: die Beweggründe und den An-

reiz zur Tat, den Zweck, den der Täter verfolgt hat, und die Mittel, die er

angewendet hat; das Maß der Einsicht des Täters und den Einfluß krankhaf-

ter oder ähnlicher Störungen auf seinen Willen; das Vorleben des Täters,

seine persönlichen Verhältnisse und seine wirtschaftliche Lage zur Zeit der

Tat; das Verhalten des Täters nach der Tat, insbesondere ob er sich bemüht

hat, den Schaden wieder gutzumachen, der durch die Tat entstanden ist.‘‘

105

S.o. 5. 14.

106

Reform, S. 71 f.

107

DRZ 18. Jg., S. 347.

108

Arch.f.Psych. Bd. 76, S. 535.

109

Neurol.Zentralbl. 42. Jg., S. 842.

110

A.a.O.

84

unerfüllt bleiben. Wegen vereinzelter krasser Untaten dürfe man nicht

die Gefahr heraufbeschwören, die zahlreichen v.Z. zum größten Teil

falsch zu behandeln, was zu erwarten wäre, wenn die Entscheidung, ob

volle oder mildere Strafe eintreten solle, ım Ermessen des Gerichts läge.

Auch Hanfft!!! meint, daß sich die obligatorische Strafmilderung mit

„zwingender Logik‘‘ schon aus der allgemeinen Schuldlehre, dem

Grundprinzip der Verschuldung, das den Entwurf beherrsche, ergebe

und dem allgemeinen Rechtsempfinden entspreche.

Die Sollvorschrift des 8 67 könne daher den 8 17 II auch nicht über-

flüssig machen und pädagogische Gründe, die man dem Strafmilderungs-

zwang entgegenhalte, könnten im Falle der geistigen Minderwertigkeit

für die Frage der Strafzumessung nicht ausschlaggebend sein. Die im

hohen Grade verminderte Zurechnungsfähigkeit des Täters sei eine so

erhebliche Tatsache, daß ihr Vorhandensein vom Richter bei der Straf-

bemessung berücksichtigt werden müsse. Dadurch würde auch erreicht,

daß der Richter die Kardinalfrage der Zurechnungsfähigkeit des Ange-

klagten im Zweifel einer eingehenden Prüfung unterziehen müsse, wo-

durch gegen hochgradig Minderzurechnungsfähige die Verhängung un-

billig harter Strafen vermieden würde, was über 8& 67 des Entwurfs nicht

gesichert sel.

Herschmann''* glaubt, daß die Einführung der sichernden Maßnahmen,

die ja auch und gerade bei den wegen v.Z. milder Bestraften zulässig

seien, alle Bedenken gegen die obligatorische Strafmilderung gegen-

standslos machen würde.

Gleichwohl spricht sich die Mehrheit der Kritiker wie Aschaffenburg‘!?,

Seelig!!*, Delbrück!!®, Schultze!!®, Rudert‘'”, Reiss!!®, Göring!!?

’

v.Overbeck!?* und Bogusa

tl2l

gegen die obligatorische und für eine

rakultative Strafmilderung aus

122 }

111

A.a.O.

112

Arch.f.Psych. Bd. 76, S5. 535.

113

MSchrKrimPsych. 16. Jg., S. 150; Mitt. IKV N.F. 1. Bd., S. 150; ebd. 2.

Bd., S5. 98.

114

Mitt. IKV N.F. 1. Bd., S. 187.

115

Mitt. IKV N.F. 1. Bd., S. 231.

116

Arch.f.Psych. 78. Bd., S. 429 ff. (443); Mitt. IKV N.F. 1. Bd., S. 194 f.

117

Allg.Z.Psych. Bd. 85, S. 488.

118

MSchrKrimPsych, 17. Jg., S. 441 ff.

119

Neurol.Zentralbl. 44. Jg., S. 246.

120

Schw.Z.StrR 40. Jg., 5. 55 f.

121

Neurol.Zentralbl. 45. Jg., S. 503.

122

Vgl. Wachenfeld, GA 69, 259.

85

Für Rudert'** steht die obligatorische Bindung nicht im Einklang mit

dem sonst überall erkennbaren Bestreben des E 1925, dem Richter mög-

lichst freien Spielraum bei der Straffestsetzung zu gewähren.

Auch v.Overbeck'** weist auf diesen Gesichtspunkt hin und will dem

Richter die Entscheidung überlassen, ob die Herabsetzung der Fähig-

keiten mildernde Berücksichtigung verdient oder ob dem Täter die er-

forderliche Selbstüberwindung immerhin mit solcher Strenge zuzu-

muten war, daß die Anwendung der ausreichend weiten Normal-Straf-

rahmen angebracht erscheint.

Durch schablonenhaften Milderungszwang werde man der Eigenart der

Fälle zu wenig gerecht, denn der Milderungsgrund der v.Z. könne durch

„erhebliche Strafmehrungsgründe‘‘ aufgehoben sein. Die Generalprä-

vention werde durch den Milderungszwang wiederum empfindlich ab-

geschwächt, und es dürfe sehr fraglich sein, ob nicht damit Hemmungen

beseitigt würden, die gerade dem Charakterschwachen gegenüber am

125

Platze wären. Schultze verläßt seinen früher vertretenen Standpunkt

und vertritt nun auch die fakultative Strafmilderung. Zur Begründung

verweist er darauf, daß der amtliche Entwurf selber insofern dem Grund-

satz, daß die Größe der Strafe der Größe der Schuld entsprechen muß,

in gewisser Weise untreu werde, als er die Verpflichtung zu einer Straf-

milderung fallen lasse, wenn die v.Z. auf selbstverschuldete Trunken-

heit zurückzuführen sei!*® . Hier nehme der Gesetzgeber mit Recht den

Standpunkt des Sittenrichters ein

127 i

Gegen diese Inkonsequenz'*‘* wenden sich aber im übrigen Alsberg‘?? ,

Wachenfeld!*® , Hanfft!?! und Aschaffenburg!*? .

Weiter führt Schultze aus'** , daß die Psychiater sich für die Einführung

der v.Z. deswegen eingesetzt hätten, weil sie nicht so sehr eine mildere

Bestrafung, als eine andere Behandlung forderten. Wenn auch von irren-

ärztlicher Seite betont worden sei, daß die Entziehung der Freiheit auf

den v.Z. anders wirke, als auf den Vollsinnigen, so müsse doch hervor-

123

A.a.O.

124

A.a.O0.

125

S.o.5. 82.

126

Mitt. IKV N.F. Bd. 1, 5. 194 f.

127

Arch.f.Psych. Bd. 78, S. 453.

128

S.o0.5.77.

129

Reform, S. 74 ff.

130

GA 69, 259.

131

132

DRZ 18. Jg., S. 348.

MSchrKrimPsych, 16. Jg., S. 153; Mitt. IKV N.F. Bd. 1, 5. 166.

133

Arch.f.Psych. Bd. 78, S. 443.

86

gehoben werden, daß die Gesellschaft gerade vor den v.Z. ın besonde-

rem Maße geschützt zu werden verlangen könne. Dies seı aber durch

einfache Herabsetzung des Strafmaßes nimmer möglich.

Auf Vorschlag Schultzes beschloß schließlich auch der deutsche Verein

für Psychiatrie auf seiner Versammlung in Kassel 1925, die fakultative

Berücksichtigung der vermindert Zurechnungsfähigen im Strafgesetz

134.

zu empfehlen

Aschaffenburg räumt in seiner auch vor derIKV 1925 in Innsbruck vor-

getragenen Kritik am amtlichen Entwurf!‘*® zwar ein, daß vom reinen

Verschuldensstandpunkt aus gesehen verminderte Zurechnungsfähig-

keit nur verminderte Schuld bedeuten könne, die obligatorische Straf-

milderung aber dem widerspreche, was die Psychiater im Kampfe um

die Anerkennung der v.Z. von jeher erstrebt hätten. Verminderte Schuld

bedeute in den meisten Fällen nämlich zugleich erhöhte Gefährlichkeıit.

Daher könne sich derjenige mit der obligatorischen Strafmilderung nicht

abfinden und müsse sie ‚„aufs Schärfste ablehnen‘‘, der von der Strafe

eine Besserung des Bestraften oder auch nur eine spezlalprävenierende

Abschreckung erhoffe und erst recht natürlich derjenige, der von ihr

eine Gesellschaftssicherung erwarte. Ein haltloser, willensschwacher

Mensch werde dadurch in seiner Widerstandslosigkeit geradezu bestärkt

und ein unbeherrschter, reizbarer Mensch werde durch die besonders

milde Behandlung nicht geneigt sein, seiner Reizbarkeit und Rücksichts-

losigkeit irgendwelche Zügel anzulegen. In solchen Fällen könne man

vielmehr geradezu versucht sein, nach einer langen, eindrucksvollen

Strafe zu verlangen, die durch ihre Schwere dem Verbrecher die Män-

gel seiner Persönlichkeit aufs Nachhaltigste vor Augen führe. Wenn man

also überhaupt bei den v.Z. strafen wolle, dann solle man es dem Rich-

ter überlassen, die Strafe „nach freiem Ermessen zu mildern‘“‘.

Auf der gleichen Tagung setzen sich auch Seelig'*® und Delbrück!?? für

die fakultative Strafmilderung ein.

Seelig führt aus, daß zu den geistig Minderwertigen die allerverschie-

densten Persönlichkeiten gehörten und ein Teil dieser (psychopathi-

schen) Persönlichkeiten genauso strafwürdig sei wie die geistig Gesun-

den. Für diese Leute aber vertrage sich die obligatorische Strafmilde-

rung nicht.

134

Wilmanns, S. 52, 330.

135

MSchrKrimPsych, 16. Jg., S. 150 f.; Mitt. IKV N.F. 1. Bd., S. 150 f.

136

Mitt. IKV N.F. Bd. 1, 5. 187.

137

Ebd., S. 231.

87

Auch Reiss'® schließt sich aus Gründen der Spezial- und Generalprä-

vention der Forderung Aschaffenburgs nach Umwandlung der Muß-

in eine Kannvorschrift an, die allein eine individuell richtige Behand-

lung gewährleiste. Für eine große Zahl der erregbaren und haltlosen

Psychopathen sei eine eindrucksvolle Bestrafung das einzig Zweck-

mäßige, weil nur so die nötigen Hemmungen geschaffen werden könn-

ten, die sie von asozialer Betätigung zurückhalte. Dagegen sei eine mil-

dere Sonderbehandlung nicht nur geeignet, die Unbeherrschtheit zu

steigern und das Verantwortungsgefühl weiter herabzusetzen, sondern

es hebe sie direkt als eine eigene Gruppe aus den anderen Rechtsbre-

chern heraus, der ein gewisses Recht auf Sonderbehandlung damit zu-

gestanden werde. Aus einem solchen Entgegenkommen ergebe sıch

erfahrungsgemäß leicht ein Pochen auf dieses Sonderrecht, das nun

direkt zur Deliktsbegehung verführe.

Gleichwohl will sich Reiss nicht prinzipiell gegen eine mildere Bestra-

fung derartiger Psychopathen wenden. Sie dürfe aber eben nicht als ein

generelles Recht wirken, das in ihrer Daueranlage begründet sei und

ihnen eine Sonderstellung einräume. Habe eine mildere Bestrafung oder

eine besondere Behandlung nach Lage des Falles stattzufinden, so müs-

se sie aus der einmaligen Situation heraus begründet werden. Soweit

krankhafte Anlagefaktoren die Entscheidung bewirken würden, bliebe

ein Hinweis unerläßlich, daß auch für diese Beherrschung durch den

Willen möglich sei und für die Zukunft nach der einmal gemachten Er-

fahrung bei erneutem Rückfall nicht mehr mit der gleichen milden Be-

handlung gerechnet werden könne.

5. Der Meinungswandel der Psychiater, insbesondere

die Kritik von Wilmanns an der ‚‚verminderten

Zurechnungsfähigkeit‘‘

Damit ist ein interessanter Meinungswandel festzuhalten.

Eine große Zahl der Psychiater hatte wie v.Liszt zu Beginn der Reform-

bewegung die sog. vermindert Zurechnungsfähigen im Grunde für unzu-

rechnungsfähig, d.h. strafunfähig, da krank bzw. nicht normal determi-

nlerbar, gehalten. Wenn man sich auch um einer Einigung willen notge-

drungen mit einer grundsätzlichen Bestrafung der v.Z. abfinden mußte,

war doch der von der klassischen Schule geforderten obligatorisch mil-

138 MSchrKrimPsych 17. Jg., S. 441 ff.

88

deren Strafe umso leichter zugestimmt worden, als der von einer un-

zweckmäßigen Strafe ausgehende schädliche Einfluß so wenigstens nicht

lange andauern würde.

Nun aber sind es die Psychiater (Aschaffenburg, Schultze, Reiss etc.),

die mit einer besonders nachhaltigen Strafe die Psychopathen deter-

minieren wollen, für die die Strafmilderung ursprünglich vor allem ge-

dacht war.

9

Wilmanns'!?

sieht den Grund für diese Kursänderung der Psychiater

ıin der Wandlung der klinischen Anschauung über die Psychopathien:

Zu Beginn des Kampfes um die besondere Berücksichtigung der v.Z.

hätte man nicht den grundsätzlichen Gegensatz zwischen echten Gei-

steskrankheiten ‚,als etwas Gewordenes‘‘ und Psychopathien ‚als

etwas Gegebenes‘‘ gekannt und eben das Krankhafte dieser Zustände

wäre als sicheres Abgrenzungskriterium zu den „sittlichen Verirrun-

gen geistig gesunder Menschen‘‘ erschienen

140

. Zudem wären die al-

ten, auf dem Boden des Materialismus stehenden Irrenärzte geneigt

gewesen, die ursprüngliche Veranlagung eines Menschen in ihrer Be-

deutung für seine kriminelle Lebensführung auf Kosten äußerer Ele-

mente zu überschätzen und hätten infolgedessen auf erzieherische

Einflüsse wenig Wert gelegt. Für sie wäre der Verbrecher im wesent-

lichen Produkt seines „Gehirns‘‘ und daher für seine Handlungen nicht

oder nur beschränkt verantwortlich zu machen gewesen. Folgerichtig

141

sel daher — die von v. Birkmeyer so bekämpfte

— Forderung gewe-

sen, daß der psychopathische Verbrecher nicht Gegenstand des Straf-

vollzugs, sondern psychiatrischer Fürsorge sein müsse. Nun aber habe

man erkannt, daß die Psychopathien nichts anderes als „Variationen

der Norm seien und daß auf diesem Gebiete die Scheidung zwischen

Gesundheit und Krankheit auf Bewertung, auf subjektives Ermessen

hinauslaufe‘“!*? , Den letzten Schritt geht dann Kurt Schneider, der

die Psychopathen auch nicht mehr als Kranke bezeichnet, sondern

Krankheit nur auf körperlichem Gebiet anerkennt

143 |

Dieser gewaltige Umschwung in der klinischen Beurteilung der Psy-

chopathien habe sich natürlich auch in der therapeutischen Einstel-

lung zu den psychopathischen Rechtsbrechern bemerkbar gemacht,

aufihre ärztlich-pädagogische Beurteilung ausgewirkt. So sei in wachsen-

dem Maße die Unrichtigkeit und Unzweckmäßigkeit erkannt worden,

139

S. 364 f.

140

Vgl. Begr. VE 1909, S. 232;s.o. S. 74, 61.

141

S.o. S. 66.

142

Wilmanns, S. 364; s. auch S. 50 f., 331 f.

143

MSchrKrimPsych 29. Jg., S. 360; Psychopath.Persönlichk., S.3 ff.

89

auf diese abnormen Charaktere die Grundsätze der Irrenbehandlung

oOhne weiteres zu übertragen und man seı zunehmend zu der Über-

zeugung gelangt, daß sie eigentlich ın das Arbeitsfeld des Psychologen,

des Seelsorgers und des Pädagogen fielen. Damit sei also der Psycho-

path nicht mehr der arme Kranke, den man wie den Geistesgestörten

gewähren lasse, sondern Objekt der Erziehung, gegebenenfalls der

Disziplinierung!“*,

Daß dieser neuen Auffassung der vom Schuldprinzip geforderte Straf-

milderungszwang des $ 17 II AE 1925 entgegenstand, ist also ein-

leuchtend.

Doch nicht nur die obligatorische Strafmilderung wird von den Psychia-

tern bekämpft, sondern gerade iın ihren Reihen wächst seit dem amt-

lichen Entwurf starker Widerstand gegen die Einführung des gesetz-

lichen Begriffs der v.Z., wofür sie sich zuvor seit dem Anstoß durch

Jolly im Jahre 1887 so eingesetzt hatten. Wortführer dieser Opposi-

145

tion ist eben der Heidelberger Psychiater Karl Wilmanns

‚ der seine

Ablehnung in dem 1927 erschienenen, dreißig akademische Vorle-

sungen darbietenden Buch: „Die sog. verminderte Zurechnungsfähig-

keit als zentrales Problem der Entwürfe zu einem deutschen Straf-

gesetzbuch‘‘ ausführlich begründet.

Kritiker bezeichneten es „als Fundgrube staunenswerter Fachkennt-

nis, als Vorbild sachlicher Kampfesart, als Dokument eines ungewöhn-

liıch starken beruflichen Verantwortungsbewußtseins

66146

‚ als ein be-

deutsames Buch, „das alle Gegenargumente noch einmal ebenso gründ-

lich wie klar und bestechend vorträgt

66147

und würdigen, daß dadurch

„eine Frage, die längst als entschieden galt, hier unter neuen Gesichts-

punkten in ihrer wahren Problematik deutlich wird‘‘!% ,

Bei Wilmanns findet sich nun eine klare Unterscheidung zwischen

den „organischen Prozessen‘‘ und den „krankhaften Varlationen der

66149 i

Norm“‘, „„‚den krankhaften Konstitutionen

Dabei ist er allerdings zu sehr geneigt, die echten Geisteskrankheiten

mit Unzurechnungsfähigkeit und die krankhaften Varlationen der

Norm mit v.Z. gleichzusetzen, was ebenso unbefriedigend bleibt wie

alle Versuche, diese beiden juristischen Begriffe mit medizinischen zu

144

Wilmanns, S. 365.

145

S. Aschaffenburg, MSchrKrimPsych 16. Jg., S. 150.

146

Kahl, MSchrKrimPsych 22. Jg., S. 507.

147

Kohlrausch, Mitt. IKV N.F. Bd. 3, 5. 36.

148

Grünhut, ZStW 50, 300.

149

S. 23 ff. — diese scharfe Trennung findet sich auch bei Mezger (Persönlichk.

u.strafr.Zurechn., S. 13 ff.; vgl. GS 96, 75).

90

identifizieren‘°® , Die von ihm im Grunde geleugnete Möglichkeit, daß

auch bei den echten Geisteskrankheiten iım Anfangsstadium nur eine

151

v.Z. vorliegen kann

‚ wurde indes von vielen seiner Kollegen vertre-

ten

152

und entspricht auch der heute herrschenden Meinung, wonach

umgekehrt auch Psychopathien zum Ausschluß der Zurechnungsfähig-

keit führen können

153.

Zutreffend stellt er aber fest, daß nun ‚,das eigentliche Gebiet der v.Z.

innerhalb des unendlich weiten und vielgestaltigen Grenzgebietes der

66154 |

abnormen Varlationen der Norm liegt

Auch er räumt ein, daß der Begriff v.Z. theoretisch unhaltbar ist, da

nach dem Satz „non datur tertium sive medium inter duo contra

dictorla‘‘ ein Mittelzustand zwischen Zurechnungsfähigkeit und Zu-

rechnungsfähigkeit logisch undenkbar sei, hält aber den dahinter ste-

henden Gedanken für richtig: „Der vermindert Zurechnungsfähige ist

demnach ein Zurechnungsfähiger mit minderer Schul

d66155 ,

Wilmanns kritisiert jedoch, daß man sich in langen Diskussionen über

den Begriff der v.Z. und die Notwendigkeit, mindere Schuld vom

Standpunkte der Gerechtigkeit auch milder zu strafen, verbreitert ha-

be, sich aber über die Verbreitung dieser Zustände unter den Rechts-

brechern und über die Tragweite der geforderten gesetzlichen Bestim-

mungen im unklaren geblieben sei

156.

Nun war es freilich gerade ein Bestreben der Reformbewegung gewe-

sen, nicht jede Beeinträchtigung der Einsichts- oder Steuerungsfähig-

keit unter den gesetzlichen Begriff der v.Z. fallen zu lassen, sondern

die durchaus erkannte Gefahr einer „unübersehbaren Tragweite‘‘ der

Bestimmung durch eine zweckmäßige Begrenzung zu verhindern. Die

Entwürfe hatten dabei auf das Wesen (‚„‚krankhaft‘‘) und den Grad

(„hochgradig‘‘) der biologisch-psychologischen Zustände abgestellt!°”.

Wilmanns ist aber der Ansicht, und das ist seine Kernthese, daß sich

158.

ein scharf umrissener Begriff der v.Z. gar nicht finden lasse

150

Kopplow, S. 20 ff., 24 ff.

151

Wilmanns, S. 18 f., 26 f., 34 f. (s.o. S. 46).

152

Kopplow, a.a.O. m.w.N.

153

Rudolphi, SK, $& 21 Rdn. 2 m.w.N

154

Wilmanns, S. 44.

155

Wilmanns, S. 17.

156

S. 338 f.

157

S.o.S. 73 f.

158

S. 44 ff.

91

In dem Nachweis der krankhaften Natur der Seelenstörungen habe

man zu Beginn der Reformbewegung einen starken Schutz gegen eine

mißbräuchliche Anwendung der Bestimmung gesehen. Nun habe aber

der Wandel der klinischen Anschauungen über die Psychopathien zu

der Erkenntnis geführt, daß auf diesem Gebiet der Krankheitsbegriff

159

ein Wertbegriff se

1

. Er seı hier also unbestimmt und dehnbar, so

daß zwangsläufig das subjektive Ermessen eine große Rolle spielen

und damit eine Entscheidung vielfach auf Willkür hinauslaufen müs-

sec

160 i

Nach Verwertung der bisher vorliegenden psychiatrischen Untersu-

chungen kommt er zu dem Ergebnis, daß ‚‚in einem Staat mit geord-

netem und blühendem Wirtschaftsleben fast nur der seelisch irgend-

wie Minderwertige scheitert‘‘ und,,die Hälfte unserer gewohnheits-

mäßigen Asozialen und Antisozialen und ein großer Teil der gelegent-

lichen Rechtsbrecher ist seelisch krank‘‘!®! ,

Als weitere Begrenzung hatten die Entwürfe den Grad der Beeinträch-

tigung der Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit herangezogen. Durch

die Forderung, daß diese Fähigkeiten „in hohem Grade‘‘ vermindert

sein müßten, sollten geringfügige geistige Defekte unberücksichtigt

bleiben!®? .

Daß sich auch dadurch kein scharf abgegrenzter Begriff gewinnen läßt,

sieht er durch weiteres Untersuchungsmaterial!®* als bewiesen an und

stellt fest, ‚,daß trotz der Beschränkung auf die durch ‚krankhafte’

Zustände ‚in hohem Grade’ in ihrer freien Willensbestimmung beein-

flußten vermindert Zurechnungsfähigen das Gebiet ein unbegrenz-

66164 ,

bares und ungeheuer großes bliebe

So meint er, den Beweis für die schon von Hoegel'®* geäußerte Be-

fürchtung geliefert zu haben, daß bei einer gesetzlichen Anerkennung

die v.Z. jedenfalls vom psychlatrischen Sachverständigen in einer kaum

übersehbaren Anzahl von Fällen bejaht werden würde, was die Aus-

scheidung aller eigentlichen Verbrechernaturen aus der normalen Be-

strafung zur Folge haben müßte

166 i

159

S. 50 f., 331 ff., 364;s.o. S. 89.

160

Wilmanns, S. 51.

161

S. 74.

162

Begr. VE 1909, S. 231; Denkschrift E 1919, S. 30 f.; Begr. E 1925, S. 18;

s.o0. S. 84; vgl. Wilmanns, S. 51.

163

Wilmanns, S. 74 ff.

164

S. 52;s. auch S. 259.

165

S.o0.5. 67.

166

Wilmanns, S. 80.

92

Die Tatsache, daß die v.Z. ein ‚kautschukartiger‘‘ Begriff'®” sei,

führe jedoch nicht nur zu sehr milden, dem Rechtsgefühl des Volkes

zuwiderlaufenden Entscheidungen, sondern auch zu ungerechtfertig-

ten harten

168.

Wilmanns stellt zutreffend fest: „Solange überhaupt die Frage der

v.Z. aufgeworfen wurde, ist der Befürchtung Ausdruck gegeben wor-

den, daß einerseits Zurechnungsfähige, andererseits aber auch Unzu-

rechnungsfähige als vermindert Zurechnungsfähige behandelt werden

könnten

66169

und ist von der Berechtigung dieser Bedenken über-

zeugt: „Ein Kranker, dessen Zurechnungsfähigkeit mit gutem Grunde

angezweifelt wird, wird ... nach geltendem Recht als Unzurechnungs-

fähiger behandelt. Künftig wird die Annahme verminderter Zurech-

nungsfähigkeit einen bequemen Mittelweg zwischen schwerer Strafe

und Freispruch eröffnen

66170 |

Die dagegen anzuführenden und angeführten Argumente haben wir be-

171

reits früher dargestellt

Mißtrauen hegt Wilmanns sowohl gegen den psychiatrischen Sachver-

ständigen, den die Bestimmung zu Oberflächlichkeit und Unwissen-

schaftlichkeit verleiten würde

172

‚ als auch gegen den Straf- und Laien-

richter, denen er wegen ihrer mangelnden kriminalpolitischen Schu-

173

lung

und der geringen Möglichkeit, sich in der Voruntersuchung

und insbesondere in der kurzen Hauptverhandlung ein Urteil über

die Persönlichkeit des Täters zu bilden'‘”* , sogar die Eignung zur Fest-

stellung der v.Z. abspricht. Bei den Laienrichtern sieht er im übrigen

gerade „in Zeiten leidenschaftlicher politischer Kämpfe‘‘ eine beson-

ders große Gefahr ungerechtfertigter Annahme der v.Z.!”°,

Vor allem würden auch die Verteidiger die Dehnbarkeit und Unklar-

heit des Begriffs der v.Z. nachdrücklich ausnützen. Da die Angehöri-

gen besitzender Kreise immer Anwälte finden würden, die für sie auf

v.Z. plädieren, was man aus der gegenwärtigen Anwendung des 8 51

folgern könne, bestehe sogar die Gefahr einer „Klassenjustiz‘‘!’® ,

167

Wilmanns, S. 249.

168

S. 260.

169

S. 250;s.o. S. 42, 44, 67.

170

S. 252.

171

S.o. S. 40, 44, 47, 59.

172

Wilmanns, S. 252.

173

S. 80 ff., 260 ff., 283, 308 ff., 316 ff., 326, 340.

174

5.81 f., 312, 326.

175

Wilmanns, S. 258.

176

S. 260. — Kahl (VDA, S. 69) befürchtet keine „privilegierende Klassen-

justiz‘‘, da das angestrebte Sonderrecht in der nachfolgenden Sicherung

93

So kommt er schließlich zu dem Ergebnis, ‚„„daß gerade die Einfüh-

rung des Begriffs v.Z. wegen seiner Unbestimmtheit und der ungemein

schwierigen Feststellbarkeit der sie bedingenden Zustände die Gleich-

mäßigkeit der Rechtspflege in hohem Maße schädigen und zu Ungleich-

heiten und Willkür führen mu

ß6‘l77 |

Die Einführung eines derart freien richterlichen Ermessens sei beson-

ders bedenklich bei der gegenwärtigen Erschütterung des Vertrauens

zur Justiz (Radbruch: ‚„‚Vertrauenskrise der Justiz‘‘), die in den Fol-

gen des Krieges und der „Verschärfung der Klassengegensätze‘‘ begrün-

det liege

l78.

Damit sieht er also durch den „uferlosen‘‘ Begriff der v.Z. die ohnehin

schon gefährdete und von ihm ständig beschworene Rechtssicherheit

ernstlich bedroht.

Daß er von diesem Standpunkt aus die nun überwiegend vorgeschla-

gene Umwandlung der obligatorischen Strafmilderung des $& 17 II E

1925 in eine fakultative ablehnt, ist nur folgerichtig: „Mit der Eın-

führung der fakultativen Berücksichtigung der vermindert Zurechnungs-

fähigen im Strafgesetzbuch wäre die unvermeidliche Ungleichheit in

der Anwendung der vorgeschlagenen Bestimmung amtlich sanktio-

niert‘‘. Eine solche Regelung bedeute nichts mehr und nichts weniger

als die Abschaffung des Strafmaßes. Die Entwürfe hätten sich bisher

gescheut, diesen Schritt zu gehen und er bezweifle, ob er dem Rechts-

bewußtsein des Volkes entsprechen würde

l79°

Den Meinungswandel Kahls und des großen Teils der Psychiater ın

dieser Frage sieht er in der Erkenntnis der Undurchführbarkeit der

Reformen begründet. Aufgrund der schwierigen Feststellbarkeit und

ungeheuren Verbreitung der v.Z. sei die von den Entwürfen vorge-

sehene sachgemäße Behandlung und Verwahrung der wegen v.Z. mil-

der Bestraften, die dann im Interesse der Rechtssicherheit verlangt

180

werden müsse, praktisch nicht durchführbar

. Die Psychiater hätten

sich mittlerweile von der Unmöglichkeit überzeugt, auch nur einen er-

heblichen Teil der von ihnen als v.Z. bezeichneten Personen der in den

Entwürfen vorgesehenen Behandlung zu unterwerfen und forderten

daher nun die nur fakultative Berücksichtigung der v.Z. im Gesetz

181 i

den Zug außerordentlichen Ernstes, empfindlicher Strenge trage. Dem Tä-

ter werde eine Nachbehandlung in Aussicht gestellt, die in ihren Wirkun-

gen fühlbarer als die Strafe selbst sein könne.

177

S. 363.

178

S. 360 ff.

179

Wilmanns, S. 330, 52.

180

S. 329 ff., 52.

181

S. 52.

94

Sie tun das, wie wir gesehen haben, aber vornehmlich mit anderer Be-

gründung: weiıl ihnen nun eine nachhaltige Strafe gegenüber gewissen

Psychopathen zweckmäßiger als irgendeine andere, medizinische Be-

handlung erscheint, der aber eine obligatorische Strafmilderung entge-

genstehen würde. Auch Kahl fordert die fakultative Strafmilderung

nicht, weil er sich von der Unerreichbarkeit des Reformziels eıner ın-

dividualisierenden Behandlung überzeugt hatte, was die von ıhm dafür

182

183

angegebenen Argumente

und seine spätere Replik auf Wilmanns

beweist.

Lehnt Wilmanns auch ganz entschieden die gesetzliche Anerkennung

der sog. v.Z. ab, so hält er es doch für selbstverständlich, daß der Rich-

ter wie im geltenden Recht auch künftig die Möglichkeit haben sollte,

eine von ihm erkannte krankhafte Veranlagung, hochgradige Affekte,

Nötigung, Verführung bei Ausmessung der Strafe mildernd zu be-

rücksichtigen. Das könne im Rahmen der mildernden Umstände, der

besonders leichten Fälle oder in ähnlicher Weise geschehen. So gebe

die Strafzumessungsvorschrift des $ 67 E 1925'%* ‚„dem Richter alle

Möglichkeiten an die Hand, seelische Regelwidrigkeiten jeder Art —

soweit er sie im Hauptverfahren festzustellen vermochte — bei der

Bemessung der Strafe gebührend in Rechnung zu stellen‘‘. Voraus-

setzung sei nur die Ausdehnung der mildernden Umstände auf alle

Delikte!®> .

Auf Wilmanns sehr gründliche Kritik des damaligen Strafvollzugs an

den sog. „geistig Minderwertigen‘‘ und seine Vorschläge kann nicht

näher eingegangen werden. Hier hält er allerdings tiefgreifende Re-

formen, eine grundlegende Umgestaltung für nötig. Dabei müßten die

Erfahrungen mit den geistig abnormen Rechtsbrechern in der Irren-

fürsorge!8® auf das Gefängniswesen übertragen werden'‘“’, Auch er

182

S.o.S. 69, 70, 77.

183

Kahl, MSchrKrimPsych 22. Jg., S. 506 ff.

184

S.o. S. 84 Fn. 104.

185

Wilmanns, S. 372. — Darauf erwidert Kahl (a.a.O., S. 507): „Mit manchen

anderen meint Wilmanns, der Fehler sei einfach durch Verallgemeinerung

der m.U., die genügend Raum darbiete für die richterliche Berücksichtigung

der v.Z., zu korrigieren. Das eben ist nicht der Fall. Die Höhe der Strafe, das

‚Kann’ oder ‚Ist’ der Strafmilderung, ist für die Allgemeinheit ohne Belang.

Der Typ der geistig minderwertigen Zurechnungsfähigen bedarf ausdrückli-

cher gesetzlicher Festlegung nicht wegen des Strafmaßes, sondern wegen des

zu individualisierenden Strafvollzugs und der nachfolgend möglicherweise,

nämlich bei Gemeingefährlichkeit gebotener Sicherung. Hier liegt der Schwer-

punkt der ganzen Reform, hier auch der Schutz gegen Mißbrauch der gesetz-

366

lichen Anerkennung der ‚sog. v.Z.’.

186 Wilmanns, S. 175 ff.

187 S. 344 ff.

95

teilt die allgemeine psychiatrische Erkenntnis, daß Psychopathen sich

zur Bestrafung eignen und man damit ‚„„‚manchmal Wunderdinge‘‘ er-

leben könne

188°

Wilmanns faßt das Ergebnis seiner Arbeit, deren ausschließliches Thema

er in der Frage erblickt: „Wie steht es mit der praktischen Durchführ-

barkeit der Bestimmungen über die verminderte Zurechnungsfähig-

keit?‘““!®?, wie folgt zusammen: „„Werden die angeführten Bestimmun-

gen des geltenden Rechts sinngemäß angewandt, die Verwahrung der

unzurechnungsfähigen Rechtsbrecher in Heil- und Pflegeanstalten ge-

setzlich geregelt, die Anerkennung mildernder Umstände auf sämt-

liche Rechtsbrüche ausgedehnt, so meine ich, daß allen billigen Anfor-

derungen, die der Psychiater unter der heutigen Finanziellen und po-

litischen Lage des Staates an den Gesetzgeber stellen kann, Genüge

getan wäre

66190 |

Bedenken und Vorschläge Wilmanns stellen also ganz bewußt auf die

damalige wirtschaftliche und politische Situation ab und sind rein prak-

tischer Natur. Durch die spätere Praxis wird dann seine Befürchtung

und Hauptthese eines „‚ungeheuren Anwendungsbereichs‘‘ der Bestim-

mung widerlegt.

Unter seinen Zeitgenossen findet diese bisher umfangreichste Arbeit

über die Frage der v.Z. großes Interesse und Anerkennung. Wir wollen

jedoch auf die so neu ausgelöste Grundsatzdiskussion um die gesetz-

lıche Anerkennung der v.Z., die kaum neue Argumente hervorbringt,

nicht weiter eingehen. Zwar schließen sich viele Juristen und Medizi-

191

ner, unter ihnen auch Kurt Schneider

‚ seiner ablehnenden Hal-

tung an!?*? , gleichwohl halten die Entwürfe und schließlich der Gesetz-

geber an ihrer Einführung fest.

6. Der Entwurf von 1927

Auf den E 1927 (Reichstagsvorlage) wirkt sich dagegen die von der

Mehrzahl der Psychiater vorgetragene Kritik an der obligatorischen

Strafmilderung, die, wie wir aufgezeigt haben, in dem Wandel der

therapeutischen Einstellung zu den Psychopathen begründet liegt,

188

S. 365;s.o. 5. 88 ff.

189

S. 13.

190

S. 372.

191

Psychopath.Persönlichk., 2. Aufl., Vorwort.

192

A.A.: Aschaffenburg, RGPraxis, Bd. V, S. 242 ff. mit eingehender Kritik

des Wilmannschen Standpunktes.

96

offensichtlich aus: 8 13 II E 1927'® enthält nun einen fakultativen

Strafmilderungsgrund und die Begründung‘'”* stellt ausdrücklich fest,

daß dies „einem von ärztlicher Seite vielfach geäußerten Wunsch‘‘

entspreche. Für die Strafzumessung sei die Frage von Bedeutung,

„ob nicht gerade mit Rücksicht auf die abgeschwächte seelische Wi-

derstandsfähigkeit des Täters ein nachhaltiger Eindruck nur von einer

längeren Strafe erwartet werden kann‘‘.

Damit scheint ganz klar zugunsten erzieherischer, spezialpräventiver

Überlegungen gegen das Schuldprinzip verstoßen zu sein. Doch ver-

sucht die Begründung, diesen Eindruck wieder abzuschwächen: ‚„Der

geringeren Schuld des vermindert Zurechnungsfähigen kann, soweit

es siıch um Freiheitsstrafen handelt, durch die bereits erwähnten Ab-

weichungen von dem regelmäßigen Strafvollzuge Rechnung getragen

werden.‘‘

Gemeint sind vor allem die 88 210 - 212 des gleichzeitig veröffent-

195

.‚ Wenn die General-

lıchten Entwurfs eines Strafvollzugsgesetzes

klausel des &$ 210 bestimmt: „Geistig minderwertige Gefangene sind

in einer ihrem Zustande entsprechenden Weise zu behandeln‘‘, so

sieht die Begründung offenbar mildere Strafe ım Sinne von milderer

Vollstreckung der Strafe. Diese Vorstellung von einer ‚„milderen‘‘

Strafe ist mit dem Schuldprinzip grundsätzlich genauso vereinbar wie

die der einfachen Strafverkürzung. Denn das Übel der Freiheitsstrafe

wirkt nicht allein durch den Entzug der Freiheit, sondern auch durch

die Art und Weise wie dies geschieht. Schon zu Beginn der Reformbe-

wegung hatte v. Bar einer Abschwächung der „Intensität der Strafe‘‘

gegenüber v.Z. in Betracht gezogen!?® . Die Abweichung von dem regel-

mäßigen Strafvollzug kann also durchaus eine der geringeren Schuld

entsprechende mildere Strafe bedeuten. Nur verkennt die Begründung

des E 1927, daß die dann vorgesehene „entsprechende Behandlung‘‘

der „geistig Minderwertigen‘‘ nach der damaligen allgemeinen psychia-

trischen Ansicht keinesfalls eine ‚„‚mildere‘‘ bedeuten sollte.

Weicht der Entwurf also zugunsten der Spezialprävention von der ob-

ligatorischen Strafmilderung ab, so wirft er andererseits dem E 1925

vor, durch den mit generalpräventiven Überlegungen begründeten Aus-

schluß der Strafmilderung bei selbstverschuldeter Trunkenheit ohne

zwingenden Grund den Boden des Schuldprinzips verlassen zu haben

l97.

193

S.o. 5. 14.

194

Begr. E 1927, S. 15.

195

Vgl. Begr. E 1927, 5. 15 Fn. 1.

196

S.o. S. 52.

197

Begr. E 1927, 5. 15.

97

Mit der Streichung dieser Sonderregelung trägt er auch der nun dage-

gen erhobenen wissenschaftlichen Kritik Rechnung

l98°

Die Begründung will es aber dem richterlichen Ermessen überlassen,

ob und inwieweit die selbstverschuldete Trunkenheit zu berücksichti-

gen sei und sieht durch diese Änderung keine Abschwächung des Schut-

zes der Allgemeinheit gegen den Mißbrauch von Rauschgiften be-

dingt

l99.

Als eine weitere Änderung fordert der E 1927 eine „wesentliche‘‘

Verminderung der Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit. Die E 1909,

1913, 1919, 1925 verlangten eine Verminderung „in hohem Grade‘“‘,

wodurch lt. Begründung geringfügige geistige Defekte unberücksich-

tigt bleiben sollten*®° . Doch auch der E 1927 will mit der Bezeich-

201

nung „wesentlich‘‘ nichts anderes ausdrücken

. Gegen die Formulie-

rung „In hohem Grade‘‘ waren aber seit dem Vorentwurf Einwände

202

erhoben worden

und schließlich hatte auch Wilmanns darauf hin-

gewilesen, daß man nur die unmittelbar an die Zurechnungsfähigkeit

203

grenzenden Zustände darunter (miß-) verstehen könnte

. In diesem

Sinne hatte etwa Frank?®* jn seiner Kritik am Vorentwurf davor ge-

warnt, daß dadurch in der Praxis Personen, die man bislang als zurech-

nungsfähig bezeichnet und freigesprochen habe, als v.Z. bestraft wer-

den könnten. Mit gleicher Begründung bemängelten dann Wachen-

feld*°> , Alsberg*®® und Hanfft?°” die Regelung im E 1925.

Durch den Ausdruck „wesentlich‘‘ wurde also im E 1927 keine sach-

liche Änderung vorgenommen, sondern nur deutlich zu machen ver-

sucht, daß mit der Beschränkung eigentlich nur eine Grenzziehung

nach unten gemeint sel.

In der Wissenschaft wird erwartungsgemäß gerade von medizinischer

Seite die nur fakultative Strafmilderung des 8 13 II E 1927 begrüßt

198

S.o. S. 86.

199

Begr. E 1927, 5. 16,s.0. 5. 77.

200

Begr. VE 1909, S. 231; Denkschrift E 1919, S. 30 f; Begr. E 1925, S. 18.

201

Begr. E 1927, S. 15.

202

Frank, Reform, Bd. I, S. 236 ff.; Aschaffenburg, Bemerk. VE, S. 33; Moeli,

Bemerk. VE, S. 23; Hoppe, Bl.f.Gef.K., Bd. 44, 5. 277.

203

Wilmanns, S. 51.

204

A.a.O.

205

GA 69, 259.

206

Reform, S. 72 f.

207

DRZ 18. Jg., S. 347.

98

und verteidigt — so von Aschaffenburg?°* , Schultze?®* , Raimann*'®,

211

Fischer

und Mezger

212°

Dabei wird aber nicht nur mit der Wirksamkeit nachhaltiger Strafen

auf Psychopathen argumentiert. Aschaffenburg betont in seinem Re-

ferat auf der 22. Tagung der deutschen Landesgruppe der IKV in Karls-

213

ruhe

‚ daß sich die Notwendigkeit des ‚„„Kann‘‘ gerade aus der be-

sonderen Gemeingefährlichkeit vieler v.Z. ergebe. Auf diesen Gesichts-

punkt weist auch Raimann?*'* hin: es sei eine Unmöglichkeit, an Ge-

sellschaftsschutz zu denken und die v.Z. in jedem Fall milder zu be-

strafen. Die Öffentlichkeit werde die Notwendigkeit der de facto

strengeren Bestrafung begreifen. Eine Sonderstellung nimmt die Recht-

fertigung der bloßen Strafmilderungsmöglichkeit durch Mezger ein,

auf die später eingegangen werden soll.

S

6

Dagegen befürworten Alsberg?!

und Herschmann?!

erneut die obli-

gatorische Strafmilderung. Letzterer kritisiert, daß die Begründung im

E 1927 geradezu nach einer Aufforderung zu einer strengeren Bestra-

fung aussehe und außerordentliche Schwankungen in der Judikatur

ergeben könne.

7. Die Beratungen der Entwürfe von 1927 und 1930

in den Strafrechtsausschüssen des Reichstags

Die Diskussion um die Strafmilderung bei den v.Z. wird nun aber vor

allem in den Strafrechtsausschüssen der III., IV. und V. Wahlperiode

ausgetragen

217 ,

In der 6. Sitzung des 32. Ausschusses der III. Wahlperiode vom 28.9.

1927?!8 kritisiert der Berichterstatter, Abgeordneter Saenger (SPD)*!?

in Namen seiner Partei, daß der Gesetzgeber ım E 1927 die v.Z. nur

gelten lassen wolle, wenn sie „wesentlich‘‘ vermindert sei. In dieser

208

Mitt. IKV N.F. Bd. 3, S. 76; Psych.u.StrafR, S. 33; RGPraxis Bd. V, S. 247.

209

Allg.Z.Psych. Bd. 88, S. 321.

210

Neurol.Zentralbl. 50. Jg., S. 505.

211

212

Psych.Neurol.WSchr. 29. Jg., S. 254.

ZStW 49, 175.

213

Mitt. IKV N.F. Bd. 3,5. 76.

214

A.a.O.

215

72. Jahresber.d.Jurist.Ges., S. 34.

216

Arch.f.Psych. Bd. 82, S. 332.

217

S.o. S. 15.

218

Verh. Bd. I, 6. Sitzung, S. 5 - 11.

219

A.a.O.,5.5-8.

99

Begrenzung sieht er eine Mißachtung des das Strafrecht beherrschen-

den Schuldprinzips. Es bestände auch die Gefahr, daß so Fälle der

Unzurechnungsfähigkeit als solche der v.Z. angesehen würden. Vor

allem beanstandet er die nur fakultative Strafmilderung. Auch hier

sel es eın Gebot der Logik, das Schuldprinzip dadurch anzuerkennen,

daß man den Richter zwinge, der Verminderung der geistigen Fähig-

keiten zur Zeit der Tat Rechnung zu tragen. Werde diese Änderung

nicht herbeigeführt, so wäre die Konsequenz, daß die Todesstrafe

für den v.Z. nur dann ausgeschlossen sei, wenn der Richter sich ent-

schließe, den 8 73° der Vorlage anzuwenden. Schließlich beruft

Saenger sich auf den Vorsitzenden Kahl, der siıch nun auch für eine

Mußmilderung einsetze. Für absolut ungerechtfertigt hält er eine

Sonderbehandlung der selbstverschuldeten Trunkenheit wie sie gerade

& 17 II E 1925??! vorgesehen habe: es sei eine grobe Inkonsequenz

und absolute Unlogik, denjenigen straffrei zu lassen, der sich voll-

kommen betrunken habe, ıhm also diesen Strafausschließungsgrund

zuzubilligen, demjenigen aber, der sich noch eine gewisse „reserva-

tlo alcoholica‘‘ auferlegt habe, nicht die Wohltat der Strafmilderung

zuzubilligen. Daher hätten seine Freunde beantragt, das Wort „we-

sentlich‘‘ zu streichen und statt der Kann-Vorschrift für die Straf-

milderung eine Ist-Vorschrift zu setzen.

Der Mitberichterstatter, Abgeordneter Dr. Hanemann (DNV)???,

hält demgegenüber die Beibehaltung der „wesentlichen‘‘ bzw. der in

„hohem Grade‘‘ vorhandenen Verminderung für zweckmäßig. Der E

1927 habe ebenso wie der E 1925 ausdrücklich hervorgehoben, daß

223

nicht nur eine ganz indifferente Minderung genügen solle

‚ Denn

wenn die Zurechnungsfähigkeit nur unbedeutend beeinflußt sei, habe

der Richter die Möglichkeit, innerhalb des gegebenen Strafrahmens

entsprechend abzuwägen. Auch lehnt er die Forderung nach Umwand-

lung der Kann- in eine Mußmilderung ab. Von ärztlicher Seite sei dies

beanstandet worden, da es von Wert sein könne, die an sich beeinträch-

tigte, aber nur verminderte Willensfähigkeit des Täters durch stärkere

Strafen zu beeinflussen, unter Umständen auch eine besonders empfind-

liche Strafe auszusprechen. Darüber müsse der Richter im Einzelfall

entscheiden können. Die Kann-Vorschrift sei daher zweckmäßig, um

allen Verhältnissen Rechnung zu tragen. Hanemann wendet sich dann

gegen die Ansicht, allgemein eine auf selbstverschuldeter Trunkenheit

220

S.o. S5. 14.

221

S.o.S. 13 f.

222

223

Verh. Bd. I, 6. Sitzung, S. 8.

S.o. S. 98.

100

beruhende v.Z. kraft des Schuldprinzips als Strafmilderungsgrund an-

zuerkennen, da sich daraus in der Praxis recht unerwünschte Folgen

ergeben würden. Diese seien aber auch durch die Kann-Vorschrift zu

parıeren. Der Richter habe dann die Möglichkeit des Ab- und Zuge-

bens. Hingegen wäre es kaum erträglich, wenn durch die Einführung

der obligatorischen Strafmilderung bei v.Z. der aus eigenem Verschul-

den stark Angetrunkene sich stets auf diese Strafmilderung berufen

könnte.

Der Vorsitzende Kahl (DD)*** bestätigt seinen erneuten Meinungswan-

del, indem er sich ausdrücklich für die obligatorische Strafmilderung

ausspricht, und bringt einen entsprechenden Änderungsantrag der Ver-

treter seiner Partei (Nr. 42 Brodauf, Dr. Haas (Baden), D. Dr. Kahl)

ein. Zudem ist das Wort „wesentlich‘‘ ersatzlos gestrichen und ein mit

&17112 E 1925??°* übereinstimmender Satz über den Ausschluß der

Strafmilderung bei selbstverschuldeter Trunkenheit hinzugefügt.

Auch für den Abgeordneten Dr. Bell (Z)*??° ist es eine logische Konse-

quenz, als Folge der v.Z. gesetzlich festzulegen, daß eine mindere

Bestrafung nicht etwa nur eintreten könne, sondern eintreten müsse.

Wenn einzelne Psychiater der Meinung seien, daß es sich wegen der aus

den Handlungen gerade vermindert Zurechnungsfähiger der Allgemein-

heit erfahrungsgemäß drohender besonderer Gefahren aus praktischen

Gründen empfehle, unter Umständen sogar eine höhere Strafe eintre-

ten zu lassen, so müsse dem mit Entschiedenheit entgegengetreten wer-

den. Man könne den Begriff der Strafe und die Strafzumessung nicht

von Schuld und Sühne lösen lassen. Über den Rahmen von Schuld und

Sühne hinaus gingen allerdings die vor allem auch aus psychiatrischen

Erwägungen im Entwurf neu vorgesehenen Sicherungsmaßregeln. Diese

seien aber gerade aus wohlerwogenen Gründen grundsätzlich und in

ihrer praktischen Ausgestaltung scharf getrennt von der Strafe und den

konkreten Strafmaßnahmen.

Sollte es zur Vermeidung von Unklarheiten für notwendig erachtet wer-

den, den Begriff der v.Z. gesetzlich einzuengen, so empfehle es sich,

die zu Mißdeutung in der Praxis Anlaß gebende Bezeichnung „„wesent-

liche‘‘ durch „erhebliche‘‘ zu ersetzen. Für den Fall, daß die vorge-

schlagene Ist-Vorschrift eingeführt werde, müsse durch gesetzliche

Regelung den besonderen Verhältnissen der selbstverschuldeten Trun-

kenheit und sonstiger Berauschung sinngemäß Rechnung getragen wer-

224

Verh. Bd. I, 6. Sitzung, S. 8 f.

225 S.o.S. 13 f.

226 A.a.O0.,585.9.

101

den, um zu verhüten, daß selbstverschuldeter Rauschzustand allgemein

als mildernder Umstand gelte.

Der Abgeordnete Koenen (KP)**” bringt einen Antrag seiner Partei

ein (Nr. 33 Stoecker, Koenen), in dem bei wesentlicher Verminderung

von Strafe abzusehen sein soll. Mit der Einführung dieses neuen Ab-

satzes wolle man erreichen, daß der Betreffende nıcht zum Verbrecher

gestempelt werde. Bei „Minderung der Fähigkeit geringeren Grades‘‘

seı die Strafe zu mildern. Koenen bemerkt, daß es seinen Freunden

schwer geworden sei, in diesem Paragraphen überhaupt Milderungs-

vorschläge zu machen, weil der geltende &8 51 in weitestem Maße nur

de.n besitzenden Schichten und nicht den besitzlosen zugute gekommen

se1l

Der Abgeordnete Brodauf (DD)*** begründet den schon erwähnten,

von Kahl bekanntgegebenen Antrag seiner Partei: Es sei einfach ein

Gebot der Logik, die v.Z., wenn man sie anerkenne, auch hinsichtlich

der Straffolge herauszuheben, die Milderung also zu einer Muß-Vor-

schrift zu machen. Der E 1927 habe sich hier verirrt. Was auf Seite 15

der Begründung

229

gesagt werde, seı äußerst befremdend. Der Psychia-

ter, den man da gehört habe, habe anscheinend völlig vergessen, daß

in dieses Gesetz ein neuer Abschnitt über Besserungs- und Sicherungs-

maßnahmen eingefügt worden sel. Die Konsequenz, zu der die Begrün-

dung führen könne, d. h. eine längere Strafe als bei einem Gesunden,

sei ungeheuerlich. Dagegen hält er den Ausschluß der Milderung bei

selbstverschuldeter Trunkenheit ım Sinne einer wirksamen Alkohol-

bekämpfung für unerläßlich: Wenn jemand milder bestraft werde, weil

er betrunken gewesen sel, So mache das in der Bevölkerung bei gewis-

sen Delikten einen sehr üblen Eindruck.

Oberreichsanwalt Dr. Ebermayer**® verteidigt hingegen den Stand-

punkt des $& 13 II E 1927: Eine zu große Abschwächung bedeute der

kommunistische Antrag, bei wesentlicher Verminderung einfach von

Strafe abzusehen. Gegenüber den anderen Anträgen bittet er, das Wort

„wesentlich‘‘ stehenzulassen. Wenn die v.Z. gesetzlich berücksichtigt

werde, müsse sie schon einen gewissen erheblichen Umfang haben.

Sei die v.Z. nur sehr unwesentlich, könnte sie vom Richter bei den weit

gespannten Strafrahmen sehr wohl auch zugunsten des Angeklagten

berücksichtigt werden, ohne daß es dazu einer besonderen Bestimmung

bedürfe.

227

Verh. Bd. I. 6. Sitzung, S. 9 f.

228

A.a.O., S. 10.

229

S.o.5.97.

230

Verh. Bd. I, 6. Sitzung, S. 10 f.

102

Was die Frage der obligatorischen oder fakultativen Strafmilderung

betreffe, so hätten ıhn die Ausführungen von Aschaffenburg auf der

Tagung in Karlsruhe**! davon überzeugt, daß es sich empfehle, bei der

Kann-Milderung zu bleiben. Es gebe so gemeingefährliche v.z. Perso-

nen, daß man den Richter nicht zwingen solle, unter allen Umständen

eine Milderung der Strafe eintreten zu lassen. Der Richter müsse die

Möglichkeit haben, in solchen Fällen gegen derartige Personen mit der

vollen Schärfe des Gesetzes vorzugehen.

Zur Frage der selbstverschuldeten Trunkenheit weist er darauf hin,

daß es siıch hier ja nicht darum handele, daß sich jemand vorsätzlich

ın Trunkenheit versetze, um in diesem Zustand eine bestimmte Straf-

tat zu begehen, sondern dies ohne eine solche Absicht tue. Vom Stand-

punkt des Schuldprinzips sel es richtiger, auch diesen Zustand der ge-

minderten Zurechnungsfähigkeit zu berücksichtigen oder doch dem

Richter die Möglichkeit der Berücksichtigung zu geben.

In der 7. Sitzung des 32. Ausschusses am 29.9.1927 fordert auch der

Abgeordnete Dr. Schaeffer (Breslau) (DNV)?°* die Beibehaltung des

& 13 II der Regierungsvorlage. Er weist auf den engen Zusammenhang

der beantragten Umwandlung der Kann- in eine Istbestimmung und

der Hinzufügung einer Vorschrift über selbstverschuldete Trunkenheit

hin, die dann erforderlich sei. Eine solche Sonderregelung bedeute aber

eine grundsätzliche Abweichung von dem dem Entwurf zugrunde lie-

genden Schuldprinzip, vor der er dringend warne.

Der Abgeordnete Landsberg (SPD)*** meint, mit einer Bestimmung

über selbstverschuldete Trunkenheit, worunter man wohl jeden Rausch

verstehe, der ohne Zutun des Trunkenen herbeigeführt sei, würde im

Kampf gegen den Alkohol, den die SPD energisch führe, nichts gewon-

nen. Außerdem bedeute sie eine Benachteiligung der unteren Klassen:

Der Arbeiter sei bei der Beschränktheit seiner Räume darauf angewie-

sen, seine Vergnügungen in der Kneipe zu suchen, was sehr leicht zu

trunkenheitsbedingten Zusammenstößen mit fremden Menschen füh-

re

Der Abgeordnete Dr. Wunderlich (DV)*** setzt sich dafür ein, daß ein

erhöhter Grad der Abweichung von der Norm verlangt werden müsse.

Eine geringfügige Abweichung gelten zu lassen, würde in weiten Volks-

kreisen nicht verstanden werden und jeder könnte sich darauf beru-

231

Mitt. IKV N.F. Bd. 3, 5. 76 ff.;s.o. S. 99.

232

Verh. Bd. I, 7. Sitzung, S. 1.

233

Ebd.

234

A.a.O., 5. 1 f.

103

fen, v.z. zu sein, was zumindest die Strafprozesse wegen Hinzuziehung

von Sachverständigen verzögern würde. Ob die Einschränkung durch

die Worte „wesentlich‘‘, „in höheren Grade‘‘ oder „erheblich‘‘ bezeich-

net werde, sel nur Sache der Ausdrucksweise. Dem Antrag auf Um-

wandlung der Kann- in eine Mußvorschrift werde er dagegen zustim-

men. Man bringe den Richter in eine unbequeme Lage, wenn er diesen

milderen Strafrahmen bei festgestellter v.Z. ablehnen könne, womög-

lıch noch aus Gründen, die in der Begründung auf S. 15 im Anschluß

an ärztliche Angaben eingefügt seien. In diesem Punkte halte er die

Argumentation der Ärzte für außerordentlich bedenklich und un-

glücklich. Wer die Strafe noch als Vergeltung ansehe, könne nicht ver-

stehen, daß man den Täter bei v.Z. länger einsperren müsse, damit

Erziehungs- und Besserungsarbeit einsetzen könne. Es bedeute daher

eine Abweichung vom System, einen Minderschuldigen schwerer zu

bestrafen. Aus demselben Grund lehnt er die Sonderregelung für

selbstverschuldete Trunkenheit (Rauschzustände) in diesem Zusam-

menhang ab.

Der Reichsminister der Justiz Hergt*** räumt ein, daß vom Standpunkt

des Schuldprinzips manche Zweifel an der Regelung des E 1927 auf-

treten könnten, und es wohl konsequenter sei, wenn bei festgestell-

ter v.Z. die Milderung zwingend vorgeschrieben werde. Wenn der Aus-

schuß sich dafür entscheide, müßten aber zwei Voraussetzungen er-

füllt werden. Einmal müßte dann unter allen Umständen eine „we-

sentliche‘‘ oder „erhebliche‘‘ Verminderung der Zurechnungsfähig-

keit gefordert werden. Weiter rücke so die Frage der selbstverschul-

deten Trunkenheit in ein anderes Licht. Sie könne nämlich nicht un-

ter allen Umständen strafmildernd berücksichtigt werden. Er em-

pfiehlt daher, im allgemeinen die Strafmilderung bei v.Z. obligato-

rısch zu machen, die Strafmilderung bei selbstverschuldeter Trun-

kenheit aber in das Ermessen des Richters zu stellen.

Das gleiche fordert ein nun eingegangener Antrag (Nr. 46) der Abge-

ordneten Dr. Barth, Dr. Hanemann, Dr. Schaeffer (Breslau) (DNV)**°

allerdings auch für andere selbstverschuldete Rauschzustände im Falle

der Einführung der obligatorischen Strafmilderung.

Für das letztere tritt abermals der Abgeordnete Brodauf (DD)??’ ein

und begrüßt, daß die Regierung die obligatorische Strafmilderung ak-

zeptieren wolle. Dann könne auch das Wort „wesentlich‘‘ beibehal-

235 Verh. Bd.I, 7. Sitzung, S. 2.

236 Verh. Bd. I, 7. Sitzung, S. 2.

237

A.a.O., 5.3.

104

ten werden. Dagegen befürwortet er einen generellen Ausschluß der

Strafmilderung bei selbstverschuldeter Trunkenheit, was den ver-

nünftigen Bestrebungen, den Alkoholmißbrauch zu bekämpfen, ent-

gegenkomme und auch von der öffentlichen Meinung getragen werde.

Der deutschnationale Antrag, hier nur eine Kann-Bestimmung einzu-

führen, berge die Gefahr einer Klassenjustiz in sich, da man sie nicht

zugunsten der Arbeiterklasse anwenden könnte.

Der Abgeordnete Schulte (Breslau) (Z)*?**® setzt sich ausdrücklich dafür

ein, daß eine unerhebliche Verminderung der Zurechnungsfähigkeit

nicht berücksichtigt werden solle. Das Wort „wesentlich‘‘ scheine ihm

allerdings nicht glücklich zu sein, denn es müsse immer eine Bezogen-

heit zu einem bestimmten Begriffe haben. Wenn man an seine Stelle

das Wörtchen „erheblich‘‘ setze, werde diese Zweifelsfrage gelöst.

Die Zentrumsfraktion stehe auf dem Standpunkt von Schuld und Sühne

und halte es deshalb für logisch, die Muß-Vorschrift einzuführen. Aus

den gleichen Gründen lehne sie auch den Ausschluß der Strafmilde-

rung bei selbstverschuldeten Rauschzuständen ab.

Der Abgeordnete Emminger (BV)*° betont, die drei Punkte „wesent-

lıch‘‘, Ist- oder Kann-Vorschrift und Berücksichtigung der Trunkenheit

ständen im engsten Zusammenhang. Der Vorschlag des Reichsjustiz-

ministers führe zu einer befriedigenden Lösung. Er tritt dafür ein, das

Wort „wesentlich‘‘ als sprachliche Verbesserung durch „erheblich‘‘

zu ersetzen. Der Abgeordnete Dr. Kahl habe sich ebenfalls im Namen

der Antragsteller zur Abänderung des Antrags Nr. 42?%*° jn diesem

Sinne bereıit erklärt

241

. Eine Einschränkung dieser Art müsse auch be-

stehen bleiben, umso mehr als die Sozialdemokraten für die Abschaf-

fung der Todesstrafe einträten. Würde dann noch das Wort „erheb-

lich‘‘ gestrichen, könnten schwere Verbrechen wie im Fall Haarmann

unter Umständen nur mit zeitlicher Zuchthausstrafe geahndet werden.

Behalte man „erheblich‘‘ bei, dann könne gleichzeitig die Kann- in eine

Ist-Vorschrift umgewandelt und damit allen Bedenken Rechnung ge-

tragen werden. Als ziemlich übereinstimmende Meinung des Aus-

schusses will Emminger feststellen, daß die Trunkenheit nicht unter

allen Umständen als mildernder Umstand gewertet werden dürfe.

Er setzt sich für einen Zusatz über selbstverschuldete Trunkenheit

als Kann-Vorschrnift ein.

238

A.a.O., 5. 3 f.

239

Verh. Bd. I, 7. Sitzung, S. 4.

240

S.o. S. 101.

241

A.a.O., S. 6.

105

Dagegen rügen die Abgeordneten Stoecker (KP)?** und Dittmann

(SPD)?** , den Kampf gegen den Alkohol mit solchen Strafbestim-

mungen zu führen.

Der Abgeordnete Haas (Baden) (DD)*** betont, daß die Kann-Vor-

schrift auch im Falle der Trunkenheit zu Ungerechtigkeiten in der

Praxis führen würde. Der Abgeordnete Rosenfeld (SPD)?** befürch-

tet dann sogar eine Klassenjustiz.

Der Berichterstatter, Abgeordneter Saenger (SPD)**® beruft sich in

der Ablehnung der beantragten Sonderregelung bei selbstverschulde-

ter Trunkenheit auf Aschaffenburg, der darauf hingewiesen hatte,

daß Alkohol häufig auch schon in kleinen Mengen das Ziel der Motive

erheblich beeinflusse, und dem E 1925 in diesem Punkt einen Ver-

247

.‚ Dann

stoß gegen den Verschuldensgrundsatz vorgeworfen hatte

verteidigt er noch einmal den Standpunkt der Sozialdemokraten, das

Wort „wesentlich‘‘ ersatzlos zu streichen. Saenger teilt nicht die Be-

fürchtung des Abgeordneten Dr. Wunderlich, daß in diesem Fall Ver-

zögerungen in der Rechtspflege eintreten würden. Gewissenhafte An-

wälte würden auch heute schon nach geistigen Defekten ihrer Klien-

ten suchen. Was den’ Hinweis des Abgeordneten Emminger auf den

Fall Haarmann betreffe, so seı dem entgegenzuhalten, daß nicht die

Tat, sondern die Schuld des Täters Gegenstand sei. Wenn eine Ver-

minderung der geistigen Fähigkeiten festgestellt seı, müsse entspre-

chend dem Grundsatz des Schuldprinzips auch bei einem solchen Ka-

pitalverbrechen eine Milderung eintreten.

In der Abstimmung erhält der &8 13 II im 32. Ausschuß schließlich

folgende Fassung: „War die Fähigkeit, das Unrechtmäßige der Tat

einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, aus einem dieser

Gründe erheblich (statt: wesentlich) vermindert, so ist (statt: kann)

die Strafe zu mildern.‘‘ Die Anträge über eine Sonderregelung bei

selbstverschuldeter Trunkenheit bzw. Rauschzuständen finden also

keine Mehrheit**® .

242

A.a.O., S. 4.

Ebd.

243

244

Verh. Bd. I, 7. Sitzung, S. 4.

245

Ebd.

246

A.a.O., S.5.

247

MSchrKrimPsych 16. Jg., S. 153 (s.o. S. 86); vgl. Mitt. IKV N.F. Bd. 3, S. 78.

248

Vgl. Verh. Bd. I, 7. Sitzung, S. 7.

106

Im 21. Ausschuß der IV. Wahlperiode wird die Problematik der v.Z.

in der 5. Sitzung am 12. 10. 1928*%*? verhandelt und diese Fassung

des 8 13 II insoweit schließlich übernommen

250 |

Abgelehnt wird damit der emeut von der KP eingebrachte Antrag,

bei wesentlicher Verminderung der Einsichts- oder Steuerungsfähig-

keit von Strafe abzusehen und bei „Minderung der Fähigkeit gerin-

geren Grades‘‘ die Strafe zu mildermn

251 i

Die Sozialdemokraten beantragen wieder das Wort ‚„„wesentlich‘‘

bzw. „erheblich‘‘ zu streichen

252 i

Der Abgeordnete Pfülf (SPD)?°* führt aus, es sei nicht einzusehen,

warum die Strafmilderung in dem neuen Entwurf auf erhebliche Ver-

minderung der v.Z. beschränkt bleiben solle. Ihre Fraktion sei für die

Streichung dieses Wortes, weil bei vielen Gerichtsverhandlungen im-

mer wieder zu beobachten sei, vor welche Schwierigkeiten Richter

und Sachverständige gestellt seien. Die Verminderung des Strafmaßes

müsse bei jeder Verminderung der Zurechnungsfähigkeit die selb-

ständige Folge sein.

Dagegen meint Oberreichsanwalt i. R. Dr. Ebermeyer*°*, ob man bei

der Verminderung der Zurechnungsfähigkeit „erheblich‘‘ oder „we-

sentlich‘‘ sage, sei ohne Bedeutung. Es gehe aber nicht an, diese Wör-

ter ganz herauszulassen. Solle schon die geringste Störung eine Straf-

milderung herbeiführen, so werde man zu kriminalpolitisch bedenk-

lichen Zuständen kommen.

In der Abstimmung wird dann die Beibehaltung der Beschränkung be-

schlossen

255 i

Besonderes Interesse gilt wieder der Behandlung der sog. selbstver-

schuldeten Trunkenheit.

Der Vorsitzende Kahl*>® stellt fest, der Antrag, diese Fälle von der

Strafmilderung auszunehmen, sei — wie er als Kriminalist, nicht als

Berichterstatter bemerke, zu seinem großen Bedauern — im 32. Aus-

schuß abgelehnt worden. Es handele sich hier um ein Stück des all-

gemeinen Kampfes gegen das alkoholische Verbrechertum, der nicht

249

Verh. Bd. II, 5. Sitzung, S. 4 - 9.

250

Vgl. Verh. Bd. II, 6. Sitzung, S. 1.

251

Verh. Bd. II, 5. Sitzung, S. 4 f.

252

A.a.O., S. 4.

253

A.a.O., 5. 6.

254

A.a.O., 5. 6 f.

255

Vgl. Verh. Bd. II, 6. Sitzung, S. 1.

256

Verh. Bd. II, 5. Sitzung, S. 5, 7.

107

ernst genug geführt werden könne. Er wolle nicht den Antrag stellen,

diese Sonderbestimmung wieder aufzunehmen, müsse dann aber für

die Umwandlung der Ist- in eine Kannvorschrift eintreten, damit der

Richter in der Lage sei, nach freiem Ermessen derartige Zustände zu

berücksichtigen.

Das ist nun ein weiterer Meinungswandel Kahls in dieser Frage seit sei-

nem Gutachten vor dem 27. Deutschen Juristentag. Interessant ist, daß

nun alle diejenigen, die im 21. Ausschuß die allgemeine Umwandlung

der obligatorischen Strafmilderung in eine fakultative fordern?>” , dies

ausschließlich mit dem Sonderfall der selbstverschuldeten Trunkenheit

bzw. Rauschzustandes begründen, für den sich ein genereller Milderungs-

zwang aus kriminalpolitischen Gründen nicht empfehle. Das zuvor nicht

zuletzt in der Begründung zum E 1927 dazu angeführte Argument, ge-

genüber Psychopathen sei eine besonders nachhaltige Strafe zweck-

mäßig, findet sich in diesen Beratungen überhaupt nicht mehr.

Der Abgeordnete Dr. Hanemann(DNV)*°* bringt für den dann ja auch

eingetretenen Fall, daß der Ausschuß der auch von ihm befürworteten

allgemeinen Änderung des $ 13 II in einen fakultativen Strafmilderungs-

grund nicht zustimmen werde, den Eventualantrag (Nr. 35 Dr. Hane-

mann, Hergt, Frau Mueller-Otfried) ein, dem unveränderten $ 13 II fol-

genden zweiten Satz hinzuzufügen: „Bei Bewußtseinsstörungen, die auf

einem selbstverschuldeten Rauschzustand beruhen, kann die Strafe ge-

mildert werden (8& 73).“‘

Sehr aufschlußreich sind nun die Ausführungen des Ministerialdirigenten

Schäfer (Preußisches Justizministerium)“” . Er legt dar, daß den Reichs-

tag zwei Gründe veranlaßt hätten, den Satz über den Ausschluß der

Strafmilderung bei selbstverschuldeter Trunkenheit im E 1925 zu strei-

chen. Einmal sei dem Reichsrat die Konsequenz unerträglich erschie-

nen, daß jemand, der sich schuldhaft ganz betrinke, den Milderungsbe-

stimmungen unterliege, nicht dagegen jemand, der sich nur halb be-

trinke. Zum anderen habe man nicht einsehen können, warum die Frage

der Selbstverschuldung gerade bei der Trunkenheit und nicht auch bei

anders bedingten Rauschzuständen berücksichtigt werden sollte. Die-

sen zweiten Bedenken trage allerdings jetzt die Fassung des Antrags

Nr. 35 Rechnung. Aus den beiden angeführten Gründen habe der

Reichsrat den Ausweg gewählt, den zweiten Satz des 8 17 II E 1925

zu streichen und dafür bei der Strafmilderung im E 1927 die Ist-

Vorschrnift in eine in eine Kann-Vorschrift umzuwandeln.

257 Kahl (DD) a.a.O., S. 7; Hanemann (DNV) a.a.O., S. 6; Ebermeyer, a.a.O.,

S. 7, 9; Jörissen (WP) a.a.O., S. 7; Bell (Z) a.a.O., S. 8.

258 Verh. Bd. II, 5. Sitzung, S. 8.

108

Damit bleibt festzuhalten, daß die Einführung der fakultativen Straf-

milderung also nicht nur auf das ärztliche Anraten, auf das die Begrün-

dung des E 1927 Bezug nimmt, zurückzuführen ist, sondern zu einem

wesentlichen Teil auf den Problemkreis der selbstverschuldeten Rausch-

zustände.

Oberregierungsrat Dr. Lehmann (Reichsjustizministerium)*°® hebt den

Unterschied zwischen der Regelung ım E 1925 und dem Antrag Nr. 35

hervor: Die Reichsratsvorlage habe bei v.Z. eine Strafmilderung zwin-

gend vorgeschrieben, zugleich aber die Strafmilderung zwingend ausge-

schlossen, wenn die Verminderung der Zurechnungsfähigkeit auf selbst-

verschuldeter Trunkenheit beruht habe. Der Reichsrat habe dann für

alle Fälle der v.Z. die Strafmilderung zugelassen, aber nur fakultativ.

Dagegen habe der Ausschuß in der früheren Beratung die fakultative

Milderung unterschiedslos in eine obligatorische umgewandelt. Der

Eventualantrag Hanemann lasse diesen Beschluß an sich bestehen, nur

stelle er bei selbstverschuldetem Rauschzustand die Entscheidung über

eine Strafmilderung in das Ermessen des Richters. Daraus ergebe sich,

daß die begründeten Bedenken, die man gegen den grundsätzlichen

Ausschluß der Strafmilderung in diesen Fällen habe erheben können

261

,

gegenüber dem Antrag Nr. 35 nicht vorlägen.

Von sozialdemokratischer und kommunistischer Seite wird dagegen

jede Sonderbehandlung dieser Fälle abgelehnt.

Die Abgeordnete Dr. Pfülf (SPD)?°* betont, man könne bei der v.Z. den

Gedanken der Selbstverschuldung nicht zur Grundlage nehmen. Der

Sinn dieser Vorschrift könne nursein, zu berücksichtigen, ob der Mensch

im Augenblick seiner Tat sich der Folgen mit klarem Geiste bewußt

gewesen sei. Danach habe der Richter zu urteilen und nicht danach, ob

der Betreffende moralisch durch sein Vorleben für die v.Z. verantwort-

lich sei. Alle ethischen Betrachtungen seien hierbei völlig auszuschalten.

Zudem erklärt sie, daß die SPD die Bekämpfung des Alkohols auf ande-

rem Wege als durch das Strafgesetzbuch versuche.

Die Abgeordneten Dr. Alexander (KP)?°* und Landsberg (SPD)*°* wei

sen erneut auf die Gefahr einer Klassenjustiz hin.

259

Ebd.

260

Verh. Bd. II, 5. Sitzung, S. 8.

261

S.o.5.97 f., 86, 77.

262

A.a.O., 5.6,8.

263

Verh. Bd. II, 5. Sitzung, S. 8 f.

264

A.a.O., 5. 9.

109

Gleichwohl wird in der Abstimmung dem Eventualantrag Nr. 35 zuge-

stimmt (13 gegen 11 Stimmen), also dem unverändert gebliebenen $ 13

II in der Fassung des 32. Strafrechtsausschusses ein entsprechender Satz

über die nur fakultative Strafmilderung bei selbstverschuldetem Rausch-

zustand hinzugefügt*®> .

Mit diesen Beschlüssen des 21. Strafrechtsausschusses inhaltlich überein

stimmt dann 8& 13 II des im neuen Reichstag eingebrachten sog. E 1930

(„Antrag D.Dr.Kahl u. Genossen‘‘)*®° .

In dem wieder von Kahl geleiteten 18. Strafrechtsausschuß (V. Wahl-

periode) ist die sog. v.Z. Gegenstand der 4, Sitzung am 23.1.193

1267 i

Abermals werden von kommunistischer Seite die in den vorausgegan-

genen Ausschüssen bereits abgelehnten umfassenden Änderungsvor-

268 |

schläge eingebracht

Gegen die Sonderregelung über selbstverschuldete Rauschzustände ın

&8 13 II E 1930 wendet diesmal der Abgeordnete Dr. Löwenthal (KP)*®?

die Gefahr einer Klassenjustiz ein.

Die Sozialdemokraten erheben dagegen keinen Widerspruch mehr. Er-

neut beantragen sie aber die Streichung des Wortes „erheblic

h“270 ,

Was

der Abgeordnete Dr. Schumacher (SPD)*?”! damit begründet, daß dieser

Ausdruck eine starke Einschränkung in sich einschließe, die durch nichts

zu rechtfertigen sei, ja sogar $ 13 II unmittelbar bedrohe. Zudem sei

der Begriff schwammig und einer klaren Abgrenzung nicht fähig. Man

befürchte mit Recht als Folge eine Unsicherheit in der Beurteilung durch

die Psychiater und die Rechtsprechung, die sich noch dazu oft genug

durch gesellschaftliche oder moralische Gesichtspunkte beeinflussen

lasse. Es gebe eine gewisse Schicht von Richtern und Sachverständigen,

der daran liege, von Strafmilderungen möglichst abzusehen. Darin liege

aber, wenn nicht eine Vereitelung, so doch eine Erschwerung in der

Ausführung des Willens des Gesetzgebers.

Dagegen empfiehlt der Berichterstatter, Abgeordneter Dr. Hanemann

(DNV)?”? , den Antrag der SPD abzulehnen. Es gehe zu weit, selbst ganz

265

Vgl. Verh. Bd. II, 6. Sitzung, S. 1.

266

S.o. S. 15.

267

Verh. Bd. III, 4. Sitzung, S. 3 - 6.

268

A.a.O., S. 3.

269

A.a.O., S. 4.

270

A.a.O., 5.3.

271

A.a.O., S. 4.

272

Verh. Bd. III, 4. Sitzung, S. 3 f.

110

unbedeutende Beeinflussungen als obligatorischen Strafmilderungs-

grund zu behandeln.

273

weist darauf

Ministerilaldirektor Schäfer (Reichsjustizministerium)

hin, daß die Frage der Behandlung der verminderten Zurechnungsfähig-

keit eine merkwürdige Entwicklung hinter sich habe. Die Berücksichti-

gung der v.Z. seil, wie bekannt, eine alte Forderung der Mediziner ge-

wesen. Heute, da man diesen alten Forderungen entsprechen wolle, be-

gännen gerade die Mediziner Bedenken zu äußern. Starke Kritik mache

sich vor allem gegen die Ist-Vorschrift geltend, man fordere eine Kann-

Vorschnift. Eine sonderbare Fügung sel es auch, daß die Frage ihre prak-

tische Bedeutung in dem Augenblick, wo man sie gesetzlich regeln wolle,

zu einem großen Teil verloren habe. Der Entwurf führe bekanntlich die

allgemeinen mildernden Umstände ein, und diese ermöglichten bereits

in weitem Umfange die Berücksichtigung der v.Z.. Dieser Gesichtspunkt

sel auch zu berücksichtigen bei der Beurteilung des Antrags, das Wort

„erheblich‘‘ zu streichen. Er empfiehlt, dem nicht zu folgen, denn der

zwingende Charakter der Vorschrift sei nur erträgliıch, wenn man diesen

Ausdruck beibehalte. Für die Fälle der nichterheblichen Beeinträch-

tigung der Zurechnungsfähigkeit blieben die allgemeinen mildernden

Umstände des 8 73.

Bezeichnenderweise wird von seiten der NSDAP (Abgeordneter Karpen-

stein

)274

vorgetragen, daß man die Zustimmung zu 8 13 nur in Aussicht

stellen könne, wenn die Regierung klar zu machen vermöge, was mit

den v.Z. nun eigentlich geschehen solle. Diese Elemente bedeuteten

eine ungemeine Gefahr für das Leben der Gesellschaft. Der Allgemein-

heit sei nicht damit gedient, wenn man psychopathischen Naturen Straf-

milderung gewähre.

Auf den Hinweis, daß die Gesellschaft gegen die zu milderer Strafe ver-

urteilten v.Z. durch die einzuführenden Sicherungsmaßnahmen ausrei-

chend geschützt werden könnte*”>, fordert der Abgeordnete Stöhr

(NSDAP)*’® eine formelle und nach außen hin siıchtbare Verbindung

dieser Bestimmungen mit 8 13.

In der Abstimmung nimmt der 18. Ausschuß 8& 13 II E 1930 unverän-

dert an?’77,

273

A.a.O., 5. 5.

274

Verh. Bd. III, 4. Sitzung, S. 5.

275

Ebd.

276

277

A.a.O., S.6.

Vgl. a.a.O., 5. Sitzung, S. 8;s.o. S. 16.

111

8. Der Stand der bisherigen Reformüberlegungen

Die Diskussion um das Strafprinzip führte also am Ende der Weimarer

Republik in den Strafrechtsausschüssen zu einem grundsätzlichen Be-

kenntnis zu dem Strafmilderungszwang bei festgestellter v.Z.. Man sah

darin eine logische Folge des auch dem künftigen Strafrecht zugrunde

liegenden herkömmlichen Schuldprinzips. Ist die verminderte Zurech-

nungsfähigkeit demnach ein Schuldminderungsgrund, muß sie auch zu

einer milderen Strafe führen.

Das zur Begründung der fakultativen Strafmilderung gerade von medizi-

nischer Seite und dem folgend im E 1927 herangezogene Argument der

geringeren Strafempfänglichkeit der Psychopathen wurde als „„‚system-

feindlich‘‘ verworfen. Denn die durch Verminderung der Einsichts- oder

Steuerungsfähigkeit geminderte Schuld könne eine darüber hinaus-

gehende, wenn auch wirkungsvollere, d.h. zweckmäßigere Strafe nicht

zulassen und damit die nur fakultative Strafmilderung nicht rechtfer-

tigen.

Dieser Streit wurde erst durch den Wandel der psychiatrischen Anschau-

ungen über Psychopathen heraufbeschworen. Die Psychopathen waren

für die Modernen nicht länger mehr eigentlich zurechnungsunfähig, son-

dern durchaus mit Strafe zu determinieren. Die von den Vertretern der

klassiıschen Schule nahezu durchgehend geforderte obligatorische Straf-

milderung stieß damit auch nicht mehr auf verhaltenen Widerstand, weil

Strafe hier überhaupt als überflüssig angesehen wurde, sondern auf viel

stärkeren, weil man jedenfalls eine mildere Strafe gegenüber vielen Psy-

chopathen nun für zwecklos, ja schädlich hielt.

Indem die Modernen in Deutschland die Strafe für die Psychopathen

gleichsam entdeckten, mußten sie auch in einem weiteren Punkt mit

der klassischen Schule in Konflikt geraten. Hatte dann nicht eine zweck-

mäßige Strafe gerade auf die Gefährlichkeit der v.Z. Rücksicht zu neh-

men?

So forderten vomehmlich wieder die Mediziner die fakultative Straf-

milderung auch mit der Begründung, man müsse mit einer langen Strafe

der erhöhten sozialen Gefährlichkeit der v.Z. Rechnung tragen.

Man brauchte von diesem Standpunkt eine Strafmilderung nur deshalb

nicht generell abzulehnen, weil die v.Z. eben nicht immer ein Symptom

erhöhter sozialer Gefährlichkeit ist?’* . Aber der grundsätzliche Gegen-

satz wird damit deutlich: Die v.Z. ist nach der einen Auffassung ver-

278 Vgl. Aschaffenburg, MSchrKrimPsych 16. Jg., S. 150; Stößner, S. 43.

112

minderte Schuld, doch genauso gut kann man darauf hinweisen, daß sie

als Kehrseite fast immer erhöhte Gefährlichkeit bedeutet.

Kohlrausch*”? bezeichnete sie daher als „„‚Musterbeispiel für die theore-

tische Schwierigkeit, die im Schuldproblem steckt‘‘ und eben die Grund-

frage betreffe: „„Zurechnung zum Charakter oder zur Tatschuld‘‘. Hier

ist eine Einigung kaum vorstellbar. Daher mußte die Frage nach dem

vorherrschenden Strafzweck in einem künftigen Strafrecht klar beant-

wortet werden, und alle Entwürfe waren eindeutig vom Gedanken des

Schuldausgleichs ausgegangen. Wenn man demgemäß grundsätzlich eine

geringere Schuld des v.Z. anerkannte, konnte die Einigung zwischen

Klassikern und Modernen nur darın bestehen, daß dann aber wegen der

erhöhten Gefährlichkeit die gemilderte Strafe durch Sicherungsmaß-

280 i

nahmen ergänzt werden müßte

Nur durfte auf dieser Grundlage die Gefährlichkeit das Strafmaß bei

den v.Z. nicht mehr entscheidend beeinflussen oder gar eine nur fakul-

tative Strafmilderung rechtfertigen, weil eben so die geringere Tatschuld

im Ergebnis oft unberücksichtigt bliebe.

Nun enthielten aber die E 1925 (& 77), 1927, 1930 ($ 78) eine Vor-

schrift, die dem Richter bei einem ‚,für die öffentliche Sicherheit gefähr-

lichen Gewohnheitsverbrecher‘‘ besondere Mittel der Strafschärfung an

die Hand gab. Dabei lag auf dieser konkreten Gefährlichkeit der Person

der Nachdruck.

Was aber, wenn es sich bei einem sog. gefährlichen Gewohnheitsver-

brecher zugleich um einen v.Z. handelte? Die Entwürfe sahen darin den

einzig denkbaren Fall eines Zusammentreffens von Strafschärfungs- und

Milderungsgründen**' , Wie sollte sich eine solche auf der Gefährlichkeit

fußende Vorschrift gerade mit einer obligatorischen Strafmilderung bei

v.Z. in Einklang bringen lassen?

Ob in diesen Fällen kürzere Strafe und Unterbringung in einer Heil- oder

Pflegeanstalt oder die Strafschärfung einzutreten hatte, wollten die Be-

gründungen davon abhängig machen, ob der Richter die Neigung zum

Verbrechen mehr in der Krankheit oder im Charakter wurzeln sah??? ,

Zimmerl bescheinigte den Entwürfen bei Beibehalten der obligato-

rischen Strafmilderung angesichts eines solchen Zusammentreffens

gleichwohl eine „völlige Systemlosigkeit‘‘“*®* . Mezger sprach von einem

279

Mitt. IKV N.F. Bd. 3,5.37.

280

Vgl. Kohlrausch, ebd.

281

Begr. AE 1925, S. 56; Begr. E 1927, S. 59.

282

Ebd.

283

Aufbau des StrRSyst., S. 297 f.

113

„eigentümlichen Würfelspiel um die Gerechtigkeit zwischen obligato-

risch milderer und ganz gewaltig erhöhter Strafe

66284

. Es stelle einen

unvereinbaren Widerspruch dar, daß „Rückfall‘‘ und „„‚Gefährlichkeit‘‘

des Täters auf der einen Seite geradezu drakonische Strafen und auf der

anderm Seite die sog. v.Z. (Psychopathie usw.) die Strafe zwangsläufig

mildern solle: „Als ob nicht 80 % oder mehr der ‚gefährlichen Rück-

fälligen‘ eben vermindert Zurechnungsfähige wären!‘‘“*®> Mit Blick auf

Grünhuts Aufsatz „Gefährlichkeit als Schuldmoment‘‘*®® stellte er fest:

„unmöglich kann ein und dieselbe Eigenschaft zugleich als Gefährlich-

keit straferhöhend und als Psychopathie strafmildernd wirken. Das

hieße die ganze Strafbemessungslehre an einem inneren Widerspruch

zugrunde gehen lassen.‘“?®” Wenn man schon wie die Entwürfe den

Gegensatz der Schuldstrafe und der Gefährlichkeitssicherung als Grund-

lage annehme, sei der Gefährlichkeitsgesichtspunkt als Bestimmungs-

grund der Strafe in dieser Vorschrift „völlig deplaziert‘‘ und müsse als

288 |

„unlogisch‘‘ gestrichen werden

Festzuhalten bleibt, daß denjenigen, die aus spezialpräventiven Über-

legungen, sei es wegen der geringeren Strafempfänglichkeit der Psycho-

pathen oder deren Gefährlichkeit, die nur fakultative Strafmilderung

verlangten, sehr entschieden die Unvereinbarkeit solcher Vorstellungen

mit einem auf den Tatschuldgedanken aufgebauten Strafrecht vorge-

halten wurde. Dagegen hielt man es überwiegend für den Sonderfall einer

v.Z. aufgrund sog. selbstverschuldeter Trunkenheit bzw. Rauschzu-

ständen für unerläßlich, aus generalpräventiven Gründen einen Strafmil-

derungszwang nicht eintreten zu lassen. Bis zum E 1925 hatte man so-

gar im Falle selbstverschuldeter Trunkenheit die Strafmilderung über-

haupt ausschließen wollen. Der E 1927 hatte darin einen Verstoß gegen

den Schuldgrundsatz erblickt, aber auch in den folgenden Beratungen

wurde zum Teil vertreten, diesen klaren Widerspruch in Kauf zu neh-

men, um der Alkoholkriminalıtät zu begegnen. Man entschloß sich

schließlich, bei Beibehaltung der obligatorischen Strafmilderung in den

übrigen Fällen, hier nur ein fakultatives Milderungsrecht einzuräumen.

Die Bedeutung, die man dieser Fallgruppe beimaß, wird daran deutlich,

daß sogar aus gesetzestechnischen Gründen erwogen wurde, die v.Z.

eben um dieser Sonderproblematik willen allgemein als eine Kann-Vor-

schrift zu fassen. Offenbar haben solche Überlegungen auch bei der

Regelung der Bestimmung im E 1927 eine wesentliche Rolle gespielt.

284

ZStW 49, 178.

285

ZStW 47, 488.

286

Festschr. für Aschaffenburg, S. 87 ff.

287

A.a.O.

288

Mezger, ZStW 49, 177; vgl. v. Weber, Prager Jur.Z. 1931, Sp. 363.

114

In erster Linie wurde also die Forderung nach nur fakultativer Straf-

milderung bei v.Z. mit spezlalpräventiven und die Sonderbehandlung

der selbstverschuldeten Rauschzustände mit generalpräventiven Argu-

menten begründet.

Frank?® hatte jedoch schon in seiner Kritik am VE vertreten, sogar der

Ausschluß der Strafmilderung bei selbstverschuldeter Trunkenheit lasse

sich nicht nur durch kriminalpolitische, sondern auch durch ethische

Erwägungen insofern rechtfertigen, als man sagen könne: ‚„‚mag auch

die Tatschuld dadurch gemindert werden, daß der Täter betrunken ist,

so wird diese Differenz doch durch das Verschulden des ‚Sichbetrinkens‘

wieder ausgeglichen‘‘. Dahinter verbirgt sich also nichts anderes als die

Vorstellung einer Täterschuld.

Abgesehen von dieser Sonderproblematik finden sich vereinzelte Ver-

suche, eine nur fakultative Strafmilderung in den übrigen Fällen auch

nicht nur mit (spezial-)präventiven Überlegungen zu rechtfertigen, son-

dem mit dem Schuldprinzip in Einklang zu bringen. Ansätze sind be-

reits bei Finger und Kahl zu erkennen**® , Von Overbeck?? wies dann,

wie zuvor ähnlich Gleispach*?? , darauf hin, daß der Milderungsgrund

der v.Z. durch erhebliche Strafmehrungsgründe aufgewogen sein könne.

Im gleichen Sinne meinte Zimmerl??* , daß die obligatorische Minde-

rung nur dann richtig sei, wenn unter ihre Voraussetzungen die Worte

„unter sonst gleichen Umständen‘‘ eingeführt würden. Die Verminde-

rung der „Zurechnungsfähigkeitskomponente‘‘ könne nämlich auch

durch die besondere Intensität der ‚„,‚Tatkomponente‘‘ wettgemacht wer-

den. Gerade v.Z. begingen oft Verbrechen in besonders grausamer Weise.

Die Begründungen der E 1925, 1927 hatten demgegenüber ein Zusam-

mentreffen der v.Z. miıt „besonders schweren Fällen

66294

schlichtweg

geleugnet: „Es kann endlich auch der Wille eines in hohem Grade ver-

mindert Zurechnungsfähigen nicht als ungewöhnlich ‚verwerflich‘ be-

zeichnet werden

66295 |

289

Reform, Bd. I, S. 241.

290

S.o. 5. 69.

291

Schw.Z.Str. 40. Jg., S. 55;s.o. S. 86.

292

Der dt. StGE, S. 12;s.o. S. 83.

293

Aufbau des StrRSyst., S. 297.

294

& 76 AE 1925, 8 77 E 1927.

295

Begr. AE 1925, S. 56; Begr. E 1927, 5. 59.

115

9. Mezgers Stellungnahme

Eine Sonderstellung zu der Frage der Strafmilderung bei den v.Z. nahm

Mezger ein.

Zwar sah er durchaus die obligatorische Strafmilderung als eine „Jlogi-

sche Folgerichtigkeit‘‘ im Sinne von 8& 13 II (E 1927) an, weshalb man

auch den Standpunkt des E 1927 angefochten habe??® , Gleichwohl solle

von einem Strafmilderungszwang bei v.Z. abgesehen werden“?”’ , Dabei

könne aber kein Zweifel an einer entsprechenden Strafmilderung bei

v.Z. infolge persönlichkeitsfremder Tat bestehen, dies sei ein Teil der

Risikoprämie für freies menschliches Zusammensein. Das große Problem

beginne erst bei v.Z. infolge einer Abnormität der Persönlichkeit des

Täters, also bei der sog. v.Z. der Psychopathen*?* . Die psychopathische

Veranlagung des Täters dürfe nicht als allgemeiner Strafmilderungs-

grund, d.h. als eine generelle Nötigung zu abgekürzter Strafe anerkannt

werden

299

. Diese von der üblichen Meinung empfohlene Konsequenz

aus $ 13 II hielt er für „‚unmöglich‘‘, da sie „praktisch katastrophal‘‘ für

die Strafrechtspflege wäre, sie an ihrer empfindlichsten Stelle lahmlegen

würde. Das Ergebnis, daß gerade der gefährlichste (psychopathische)

Verbrecher der schwächlichsten strafrechtlichen Reaktion unterliegen

würde, sei deshalb so bedenklich, weil Wilmanns Erkenntnisse keinen

Zweifel an der ungemeinen Häufigkeit solcher psychopathischer v.Z.

unter den Verbrechern ließen, und für Grünhu

t300

sei der v.Z. zu Recht

„nicht ein Grenzfall, sondern der Hauptfall des Strafrechts‘“**! . Schuld

und Strafe des geistig Minderwertigen dürften daher im Gegensatz zur

allgemeinen Meinung nicht grundsätzlich geringer bemessen werden als

beim „Normalen‘‘, solange er ungehindert am sozialen Verkehr teil-

nehmen dürfe. Seiner gleichberechtigten Teilnahme dazu müsse auch

die gleiche Pflicht zu strafrechtlicher Verantwortlichkeit entsprechen,

„soll unser Strafrecht nicht in die Brüche gehen‘‘. Nur wo durch Maß-

nahmen anderer Art die öffentliche Sicherheit gewahrt sei, hielt er ein

Zurücktreten des Strafgedankens für möglich*®* ‚denn wieweit die Strafe

Funktion der Sicherung und auch der Besserung jeweils zu übernehmen

habe, sei nicht unabhängig von den Mitteln, die sonst in dieser Richtung

303.

dem Richter zur Verfügung stünden

296

ZStW 49, 180.

297

Ebd., S. 175.

298

Festgabe für R. v. Frank, Bd. I, S. 534.

299

ZStW 49, 180.

300

ZStW 50, 303.

301

Mezger, ZStW 49, 180 f.; Festgabe für R. v. Frank, Bd. I, S. 534 f.

302

ZStW 49, 181; vgl. GS 96, 84 f.

303

Festgabe für R. v. Frank, Bd. I, S. 538 Fn. 1.

116

Diese „gewisse Akzentverschiebung nach der Seite des Sicherungs-

66304

zweckes der Strafe

aus kriminalpolitischen Zweckmäßigkeitserwä-

gungen beı Mezger hing also eng mit den Wilmannschen Thesen zusam-

men und gewann in der Folgezeit zunehmende Bedeutung.

304 Festgabe für R. v. Frank, Bd. I, S. 538.

117

VII. DIE AUSLEGUNG DER FAKULTATIVEN STRAF

MILDERUNG DES 8 51 II A.F. DURCH WISSEN-

SCHAFT UND PRAXIS BIS ZUM ENDE DES

DRITTEN REICHES UND DIE DAMALIGEN

REFORMBESTREBUNGEN

1. Überblick

Die Kodifikation der sog. v.Z. durch das „Gesetz gegen gefährliche

Gewohnheitsverbrecher und über Maßregeln der Sicherung und Besse-

rung‘‘ vom 24.11.1933 wich ‚„von den Beschlüssen der Reichstagsaus-

schüsse in einem entscheidenden Punkt ab‘‘! . 8 51 II? ließ die v.Z. nicht

als zwingenden Strafmilderungsgrund gelten, sondern stellte die Milde-

rung iın das Ermessen des Rıichters.

Die amtliche Begründung führte aus* : „Dies ist nach der ärztlichen Er-

fahrung geboten, nach der es verfehlt ist, Psychopathen durchweg mil-

der zu behandeln als Gesunde, und nach der auf die abgeschwächte see-

lische Widerstandsfähigkeit des Psychopathen durch ernste Strafen viel-

fach nachhaltiger eingewirkt werden kann als durch allzu große Milde.‘‘

Damit stellte man sich also auf den von den Reichstagsausschüssen ab-

gelehnten, da mit dem Schuldprinzip nicht zu vereinbarenden Stand-

punkt des E 1927. Der Justizministerialkommentar hob aber schon

hervor, daß daneben vor allem auch die kriminalpolitischen Erwägungen

für die Versagung der Strafmilderung ausschlaggebend sein sollten, mit

denen Mezger mit Blick auf Wilmanns seinen Standpunkt begründet

hatte‘ : „„Eine allzu häufige Strafmilderung würde gegenüber diesen viel-

fach gerade wegen ihrer abnormen Persönlichkeitsartung für die Volks-

gemeinschaft besonders gefährlichen psychopathischen Verbrechern zu

einer unerträglichen Abschwächung des Strafschutzes führen und jede

tatkräftige Strafrechtspflege an ihrer empfindlichsten Stelle lahm-

legen‘> , Diese „Willensrichtung des Gesetzes‘‘ werde der Richter auch

Amtl.Begr. 1. Beilage, S. 1.

S.o. S. 16.

A.a.O0.

ä

Schäfer/Wagner/Schafheutle, S. 184; vgl. Schäfer/Richter/Schafheutle, S. 61

Fn. 5; Schäfer/v. Dohnany, S. 111 f.

Wölfle (S. 7) ist der Meinung, daß die Einführung der nur fakultativen Straf

milderung vor allem auf das Buch von Wilmanns zurückzuführen sei.

118

ım Einzelfall zu beachten haben, wenn er vor die Frage gestellt seı, ob

er von der Strafmilderungsbefugnis Gebrauch machen solle, „und des-

halb eine Herabsetzung der Strafe nur eintreten lassen, wenn triftige

Gründe hierfür sprechen‘‘. Die Versagung der Strafmilderung werde ins-

besondere dann in Frage kommen, wenn die v.Z. auf selbstverschulde-

ter Trunkenheit beruhe oder der Strafzweck nur durch eine längere

Freiheitsstrafe erreicht werden könne. Die Auslegungdes 8 51 II in dem

offizıösen Kommentar des Gewohnheitsverbrechergesetzes redete also

bereits einem restriktiven Gebrauch von der Milderungsmöglichkeit

das Wort.

Der der v.Z. zugrunde liegende Gedanke einer verminderten Schuld

wurde ın der Folgezeit zunehmend von Zweckmäßigkeitserwägungen

in den Hintergrund gedrängt. Die Einführung der Zweispurigkeit hatte

ım Dritten Reich nicht das ursprünglich erhoffte Maß einer Entlastung

der Strafe von präventiven Gesichtspunkten zur Folge. Mezger forderte

eine „Mehrdimensionalität‘‘ der Strafe, die überall dort auch Schutz-

funktionen zu übernehmen habe, wo nach Lage der Sache die eingrei-

fenden Maßnahmen der Sicherung und Besserung noch nicht ange-

bracht seien. Die Verbindung von Schuld- und Sicherungsstrafe sei

der logischen Einheitlichkeit zwar abträglich, aber aus praktischen

Gründen geboten® : „Das unabweisbare praktische Bedürfnis führt weg

vom Schuldprinzip zum ‚Schutzprinzip’ und damit von der Schuldstra-

fe zur Schutzstrafe

667

. Die sich daraus ergebenden dogmatischen Schwie-

rigkeiten wurden dann endgültig durch die gesetzliche Altemnativ-Rege-

lung der Strafzwecke (Schutz oder Sühne, Gefährlichkeit oder Schuld,

Zweckmäßigkeit oder Gerechtigkeit) in 8 1 des Änderungsgesetzes von

1941 überwunden, das den Höhepunkt der Entartung der Strafzumes-

sung im Dritten Reich darstellt* . Ein derart theoretisch widersprüch-

lıches Nebeneinander der Strafzwecke konnte angesichts der in der Re-

gel erhöhten Gefährlichkeit der v.Z. hier ohne weiteres zu einem Vor-

rang des „Schutzes der Volksgemeinschaft‘‘ führen, worauf die natio-

nalsozialistische Strafgesetzgebung letztlich abzielte. Demgemäß sah

Dahm durch das Änderungsgesetz die letzten Zweifel beseitigt, daß

Grund der Versagung der Strafmilderung bzw. der Strafschärfung ge-

genüber v.Z. „in erster Linie die erhöhte Gefährlichkeit des Täters

und die Zweckmäßigkeit ihrer Bekämpfung mit Hilfe der Strafe sind‘“ .

.

Grundriß, S. 73, 82; DR 1940, 1278; s. auch Dahm, Tätertyp, S. 13, 15

,

ders., DR 1942, 331; Engisch, ZStW 61, 169.

J

Mezger, Festschr. für Kohlrausch, S. 194.

©0

Bruns, StrafzumessungsR, S. 118, 517 f.

DR 1942, 331.

119

Mit Dahm meinte auch Mezger: „Während der Schutzgedanke sonst

gegenüber dem Sühnegedanken bei der Strafe in den Hintergrund trıtt,

liegt er ım Falle des 8 51 Abs. 2 der Verschärfung der Strafe zugrun-

deulo i

Schon vor Inkrafttreten dieses Gesetzes hatte Deutsch!! sehr eindrucks-

voll dargelegt, wie der &8 51 II ausgelegt werden müßte, damit der

„Schutz der Volksgemeinschaft‘‘ gewährleistet sei‘?.

Er „möchte den Begriff ‚erheblich’ in 8 51 II dahin präzisieren, daß

es nur noch ein kurzer Schritt bis zur Unzurechnungsfähigkeit sein

darf‘‘. Das stand bereits ım Widerspruch zu der ganzen Entstehungs-

geschichte dieser Einschränkung, die nur insoweit als Begrenzung ge-

dacht war, als geringfügige Beeinträchtigungen unberücksichtigt blei-

ben sollten!*, Weiter wollte er die fakultative Strafmilderung so ver-

standen wissen, daß bei charakterlich oder intellektuell abartigen, ver-

mindert zurechnungsfähigen Tätern eine mildere Bestrafung nicht ın

der Regel, sondern nur in Ausnahmefällen Platz greifen sollte. Als

„formal-logisch wohl konsequent‘‘ bezeichnete er den Einwand, eine

solche Handhabung stehe mit dem Gesetz in Widerspruch: denn wenn

ın $ 51 II bei erheblich verminderter Zurechnungsfähigkeit dem Rich-

ter anheimgegeben sei, die Strafe noch weit unter den ordentlichen

Strafrahmen hinuntergehend zu mildern, so müsse man folgerichtig

den Schluß ziehen, daß grundsätzlich solchem Täter mildere Strafe

gewährt werden solle. Damit stehe man auf dem Standpunkt, es sei

ein leitender Grundsatz im Strafrecht, daß Individualschuld und Strafe

gegeneinander abzuwägen wären, so daß also da, wo die Schuld ge-

ringer sei, auch die Strafe geringer sein müsse (verminderte Schuldfä-

higkeit) und daß dieser Grundsatz in der Fassung des $ 51 seinen Nie-

derschlag gefunden habe.

Bei einer solchen Sicht stelle man aber unzweifelhaft das Einzelwesen

in den Vordergrund und nicht die Volksgesamtheit. Denn wenn man

das Interesse der Volksgesamtheit voranstelle, so lasse sich nicht leug-

nen, daß eben „von Ausnahmefällen abgesehen, der ethisch defekte

vermindert zurechnungsfähige Täter wiıe auch der intellektuell Defek-

10 Festschr. für Kohlrausch, S. 194; Dahm, a.a.O. JW 1938, 3213 f.

1l JW 1938, 3213 f.

12 An anderer Stelle sprach sich Deutsch sogar dafür aus, daß $ 51 II „zur Er-

haltung und Förderung der deutschen Volksgemeinschaft, im Interesse der

Einheitlichkeit der Strafzumessung und zur Vermeidung einer Verweichli-

chung der Strafjustiz‘‘ wegfallen müsse (Koopmann, D.Z.f.d.ges.Gerichtl.-

Medizin, Bd. 29, S. 323).

13 S.o.S. 98.

120

te mit Rücksicht auf seine ın seiner Persönlichkeit begründeten Gefähr-

lichkeit keine mildere Strafe erhalten darf als der Vollzurechnungs-

fähige‘‘. Dabei mache es keinen Unterschied, ob es sich um erheblich

verminderte Zurechnungsfähigkeit handele oder nicht erheblich ver-

minderte.

Es sei also miıt Entschiedenheit zu betonen, ‚„„‚daß nach nationalsoziali-

stischer Auffassung unter allen Umständen iın jedem Straffalle das

Interesse der Einzelperson hinter dem der Volksgemeinschaft zurück-

zutreten hat‘‘. Bezeichnenderweise sah Deutsch dariın keine Zweck-

mäßigkeitserwägungen; der Gedanke der Erhaltung und Förderung der

Volksgemeinschaft, „des für uns wertvollsten Organismus‘‘, sei vielmehr

eine „Erwägung von höchster Ethik“‘.

Der im Recht oberste Grundsatz seı also der des Schutzes und der För-

derung der Volksgemeinschaft und nicht etwa der der Abwägung von

Individualschuld und Strafe gegeneinander. Dabei berief er sich sogar

auf Hitlers Reichstagsrede vom 30. 1. 1937, wo dieser äußerte: „Damit

steht über der Person und der Sache auch im deutschen Rechtsleben

von jetzt ab das Volk.‘‘

So war für Deutsch die einzig zulässige Auslegung des $& 51 II, daß

„mildernde Umstände nur dann gewährt werden dürfen, wenn solche

6614 |

Milde im Interesse der Volksgesamtheit angebracht ist

In diesem Sinne ist dann auch die Rechtsprechung gegen Ende des

Dritten Reiches ohne Bedenken verfahren.

2. Mezgers Vorstellung einer „Lebensführungsschuld‘‘

und sein Strafrechtssystem

Neben diesem ethisch verbrämten zügellosen Zweckdenken, daß der

verminderten Schuld des sog. vermindert Zurechnungsfähigen schließ-

lich überhaupt keinen Einfluß mehr gewährte, finden sich nun auch

Bestrebungen, die neben die verminderte Tatschuld eine erhöhte Tä-

terschuld treten lassen, so daß die alte Vorstellung: verminderte Zu-

rechnungsfähigkeit

—

—

verminderte (Tat-) Schuld eben nur zu einem

Aspekt dieser neuen Schuldbetrachtung wird.

Diesen neuen Gesichtspunkt bringt zunächst die von Mezger entwickel-

te Theorie der „Lebensführungsschuld‘‘“!>. Strafrechtliche Schuld ist

demnach nicht mehr nur Einzeltatschuld, sondern auch Täterschuld

14 JW 1938,3214.

15 ZStW 57, 688 ff.; Grundriß, S. 72 ff., 132 ff., 141 f.

121

im Sinne von Lebensführungsschuld, soweit der Täter für seine charak-

terlologische Persönlichkeit „etwas kann‘‘, wenn erst seine Lebens-

führung ihn hat ‚,aus der Art schlagen lassen‘‘.

Eine solche „schuldhaft erworbene Abweichung von der Norm‘‘ falle

zweifellos auch unter die Bestimmung des $& 51 II. So liege etwa in

verschuldetem chronischem Alkoholismus oder Gewöhnung an einen

verderbten Lebenswandel eine ‚„‚echte Lebensführungsschuld‘‘, die

Grund genug sei, von der Kann-Milderung des 8 51 II keinen Gebrauch

zu machen!® .

Diese Lebensführungsschuld sieht er vor allem in dem neuen $ 20 a

(a.F.) anerkannt. Damit führte die Teilreform, wie bereits in den voran-

gegangenen Entwürfen vorgesehen, die Strafschärfung für „,gefährliche

Gewohnheitsverbrecher‘‘ ein, wobei diese Eigenschaft zugleich aber

Voraussetzung für die Einweisung in die Sicherungsverwahrung (8

42 e a.F.) war.

In diesen Fällen einer Lebensführungsschuld bedeute auch die gleich-

zeitige Anwendung des $ 51 II und des $ 20 a keinen inneren Wider-

spruch!”.

Damit sind die Bedenken, die Mezger gegen die entsprechenden Be-

stimmungen der E 1925, 1927 eingewandt hatte‘*, aber noch nicht

ausgeräumt. Anders liegt nämlich der Fall, wo der Täter v.z. und zu-

gleich „gefährlicher Gewohnheitsverbrecher‘‘ ist, aber für seine Eigen-

schaften, da ererbt oder anerzogen, „nichts kann‘‘. Hier liegt nach

Mezger keine Lebensführungsschuld vor, und eine Dispositionsschuld

wird von ihm geleugnet, da aus Persönlichkeitskomponenten, für die

der Täter „nichts kann‘‘, auch wenn sie gemeinschädlicher Art seien,

ein Schuldvorwurf nicht erhoben werden könne.

Indem er also den Schuldgedanken auf die beiden Bestandteile Einzel-

tatschuld und Lebensführungsschuld beschränkt, liegt die Lösung in

diesen Fällen darın, daß auch die nach 8& 20 a wie die nach $ 51 II

verordnete Strafe neben Sühne der Tat- und Lebensführungsschuld

bestimmte Nebenaufgaben der Sicherung zu übernehmen habe!? .

16

ZStW 57, 690; ähnliche Gedanken sind uns schon bei Finger und Kahl begeg-

net (s.o. S. 69).

17

ZStW 57, 690 Fn. 41.

18

S.o.S. 113 f.

19

ZStW 57, 689 f.; Grundriß, S. 72 f., 142; DR 1940, 1278. — Auf die Prob-

lematik des $ 20 a a.F. soll nicht näher eingegangen werden. Das Nebenein-

ander von Straferhöhung (& 20 a) und Sicherungsverwahrung ($ 42 e) ist

nämlich nie befriedigend geklärt worden, und so blieb bis zur ersatzlosen

Streichung des $ 20 a durch das 1. StrRG vom 25. 6. 1969 die Frage offen,

122

Mezger vertrat also ein „gleichsam doppelt zweispuriges Strafrechts-

system‘‘?* : sühnende Strafe für Tatschuld und Lebensführungsschuld

(Täterschuld) sichernde Strafe und Maßregeln gegen Tätergefährlich-

keit.

Für die Strafmilderung bei v.Z. bedeutet dies: Neben die verminderte

Tatschuld kann eine diese wieder ausgleichende Lebensführungsschuld

treten, daneben ist bei der Strafzumessung trotz Zweispurigkeit noch

die Tätergefährlichkeit zu berücksichtigen, die allein schon ein Absehen

von der Strafmilderung rechtfertigen soll. Später erkennt er noch eine

über die allgemeine Lebensführungsschuld hinausgehende Täterschuld

an: soweit der Einzelne wisse, daß ihm besondere Gefahren iın krimi-

neller Hinsicht drohen, sei ihm die besondere Pflicht zur Vorsorge auf-

zuerlegen und bei Mißachtung ein Schuldvorwurf zu erheben?'. So

liege in der Nichterfüllung einer vom Psychopathen ‚„im Einzelfall‘‘

zu verlangenden erhöhten Selbstbeherrschung ‚„‚Schuld‘‘, die der Straf-

milderung entgegenstehe‘?. Damit nimmt Mezger vorsichtigen Bezug

auf den Standpunkt der amtlichen Strafrechtskommission, auf den ım

Anschluß einzugehen ist.

Im übrigen rügt auch Mezger den Ausdruck „‚verminderte Zurechnungs-

fähigkeit‘‘. Für die Frage nach der Zurechnungsfähigkeit gebe es nur

ein Entweder — Oder: entweder sei jemand für seine Tat verantwort-

lich oder nicht. Daher gehöre die Erörterung der sog. v.Z. an sich nicht

in den Zusammenhang der Zurechnungsfähigkeitsfrage, es handele sıch

hierbei in Wahrheit um einen besonderen gesetzlichen Strafzumessungs-

grund*? .

3, Die amtlichen Reformarbeiten bis zum Entwurf

von 1939 und die Kritik der Wissenschaft

Besondere Bedeutung für die Auslegung des $& 51 II gewinnen die Ar-

beiten an einer Gesamtreform des Strafrechts ım nationalsozialisti-

schen Sinne.

was der Grund der Strafschärfung eigentlich sei (s. Bockelmann, TäterstrafR,

S. 36 - 56; Schönke-Schröder, 14. Aufl., 8 20 a Anm. I1 ff.). Auch die Harmo-

nisierung mit $ 51 II a.F. bereitete demgemäß immer Schwierigkeiten (s

Mezger, Festschrift für Kohlrausch, S. 199; Bruns, StrafzumessungsR, 1. Aufl.,

S. 454).

20

Bockelmann, TäterstrafR, S. 130.

21

Festschrift für Kohlrausch, S. 193.

22

DR 1940, 1278.

23

Grundriß, S. 75, 82.

123

Die im Jahre 1933 erschienene Denkschrift des preußischen Justiz-

ministers „Nationalsozialistisches Strafrecht‘‘ lehnte die Zweispurig-

keit des Strafrechts und eine Strafmilderung wegen v.Z. ab. Gefordert

wurde vielmehr eine Bestrafung, die ihrer Dauer nach dem Maße der

Gefährlichkeit entsprechen sollte, die der Allgemeinheit aus der An-

lage des Täters drohte** . Demgegenüber hielt die amtliche Strafrechts-

kommission”” an der gerade eingeführten Zweispurigkeit fest. Als

eines der wichtigsten Anliegen der sog. Strafrechtserneuerung im na-

tionalsozialistischen Staate wurde die Verwirklichung des täterstraf-

rechtlichen Gedankens eines „Willensstrafrechts‘‘ angesehen, den vor

allem Freisler entwickelte“® . Im Mittelpunkt der staatlichen Reaktion

gegen das Verbrechen sollte nun der Wille des Täters stehen, der sich

in gefährlicher Weise betätigt hat, und nicht der mehr oder weniger

vom Zufall abhängige verletzende Erfolg wie im alten Strafrecht””.

Vom Bekenntnis zum Indeterminismus ausgehend ist demnach eigent-

licher Sinn der Strafe die Sühne des Willens, der sich gegen die Volks-

gemeinschaft aufgelehnt hat?®. Daraus ergab sich etwa die Forderung,

den Versuch der Vollendung grundsätzlich gleichzustellen*‘? , was mit

maßgebend für die Umwandlung des 8& 44 a.F. in eine Kann-Bestim-

mung war®® ,

Daß auch in der Frage der sog. v.Z. ein radikaler Wandel angestrebt

wurde, zeigt besonders eindrucksvoll &$ 5 des ersten Freislerschen

Entwurfs eines Grundsätzlichen Teils: ‚„,Der geistig, seelisch oder ım

Willen Schwache wird grundsätzlich nicht mit der Verteidigung ge-

hört, daß seine Schwäche ihm rechtmäßiges Handeln erschwert habe;

denn Schwäche ist die Aufgabe, stark zu werden

6631 i

Demgemäß stellt Kommissionsmitglied Schäfer®? mit Blick auf die

vorangegangenen Reformarbeiten fest, daß die Einstellung des natio-

nalsozialistischen Staates gegenüber den v.Z. eine grundsätzlich andere

sein müsse. Das Strafrechtssystem der Vergangenheit und der früheren

Entwürfe habe mehr individualisierende Tendenzen verfolgt und sei

bestrebt gewesen, die Persönlichkeit des Täters in den Vordergrund

zu heben. Daher habe man es als eine (vermeintlich) notwendige Kon-

24

S. 138.

25

S.o. 5. 18.

26

Bei Gürtner, AT 2,5. 11 - 14.

27

Klee, DJZ 1934, 1303.

28

Mezger, Grundriß, S. 131.

29

Vgl. Freisler, a.a.O.

30

S.o.5. 17.

31

Bei Gürtner, BT 2,5.47.

32

Bei Gürtner, AT 1, 5. 40 ff.

124

sequenz eines auf dem Schuldprinzip sich aufbauenden Strafrechts

angesehen, die Einführung der v.Z. als eines allgemeinen Strafmilde-

rungsgrundes zu fordern und den erforderlichen Ausgleich gegenüber

der milderen Strafe lediglich in ergänzenden Maßregeln der Siche-

rung und Besserung zu suchen. Dagegen rücke das neue Strafrecht

gegenüber den Interessen des einzelnen Individuums die Interessen der

Volksgemeinschaft ın den Vordergrund: „Von demjenigen, der ın-

folge seines geringen Unterscheidungs- und Hemmungsvermögens eine

Gefahr für die Volksgenossen bedeutet, muß die Volksgemeinschaft

verlangen, daß er durch erhöhte Kraftanstrengung einen Ausgleich

schafft‘®?® .

Damit wird also mit der zuvor allgemein anerkannten grundsätzlichen

Vorstellung gebrochen, daß iın der verminderten Einsichts- oder Steu-

erungsfähigkeit eine verminderte Schuld liegt, da es dem Täter schwe-

rer falle, sıch normgemäß zu verhalten. Das nationalsozialistische Ge-

setz will diese Folgerung nicht mehr überall ziehen, sondern aus den

verminderten Fähigkeiten unter Umständen eine umgekehrte Ver-

pflichtung ableiten?*.

Bringe der v.Z. die ihm auferlegte erhöhte Kraftanstrengung nicht auf

und werde er „seiner minderwertigen Anlage folgend‘‘ straffällig, so

dürfe er nicht seine verminderte Zurechnungsfähigkeit als Entschul-

digungsgrund ins Feld führen, sondern sei der Volksgemeinschaft voll

verantwortlich®> .

Von dieser Grundeinstellung aus weicht die amtliche Kommission in

erster Lesung erheblich von der Regelung des Gewohnheitsverbrecher-

gesetzes und allen früheren Entwürfen ab und gelangt zu einer Auf-

spaltung der v.Z. in zwei verschiedene Gruppen*® : So will man den sog.

‚„‚cChronisch oder habituell Minderwertigen‘‘, deren Unterscheidungs-

oder Hemmungsvermögen anlagemäßig vom Normaltyp abweiche, da-

mit also insbesondere der Masse der Psychopathen, einen allgemeinen

Milderungsgrund generell versagen und zieht sogar in Betracht, dem

Richter in diesen Fällen auch die Berücksichtigung der v.Z. als eines

Strafminderungsgrundes innerhalb des ordentlichen Strafrahmens aus-

drücklich zu verbieten: „Von ihnen verlangt die Rechtsordnung, weil

sie als Glied der Volksgemeinschaft ständig nicht einmal den Durch-

Schnittsanforderungen genügen, mit Recht einen stärkeren Widerstand

33

Schäfer bei Gürtner, AT 1, S. 40.

34

Vgl. Bockelmann, TäterstrafR, S. 34.

35

Schäfer, a.a.O., S. 40 f.

36

Schäfer bei Gürtner, AT 1,5. 41 f.

125

gegen die verbrecherische Neigung entsprechend der allgemeiınen Norm:

Du sollst, denn du kannst

6637 ,

Von dieser Gruppe werden die „vorübergehend infolge eines akuten

Zustandes (Erschöpfungszustand nach einer Krankheit oder Überan-

strengung, Schwangerschaft u. ä.) vermindert Zurechnungsfähigen‘‘

unterschieden. Ihnen billigt die Kommission einen fakultativen, allge-

meinen Strafmilderungsgrund „entsprechend ihrer geringeren Gefähr-

lichkeit für die Volksgemeinschaft‘‘ zu. Allerdings werden davon die

Fälle der sog. „selbstverschuldeten Trunkenheit‘‘ ausgenommen und

sogar ein gesetzliches Verbot der Milderung innerhalb des ordentli-

chen Strafrahmens erwogen.

Man gelangt in erster Lesung (1934) zu folgenden Vorschriften“® :

„S e. Wer zur Zeit der Tat vermindert zurechnungsfähig ist, ist straf-

bar und daneben den besonderen Maßregeln unterworfen, die zum

Schutz der Volksgemeinschaft vom Gesetz vorgesehen sind.

Vermindert zurechnungsfähig ist der Täter, dessen Fähigkeit, das

Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln,

zur Zeit der Tat wegen krankhafter Störung der Geistestätigkeit oder

wegen Bewußtlosigkeit oder, wenn er taubstumm ist, wegen zurückge-

bliebener geistiger Entwicklung erheblich vermindert ist.

Wenn die verminderte Zurechnungsfähigkeit auf einem bloß vorüber-

gehenden Zustande beruht oder wenn es sich um einen Taubstummen

handelt, kann die Strafe gemildert werden.

$& f. (Abs. 4) Wegen verminderter Zurechnungsfähigkeit, die auf einem

selbstverschuldeten Rausch beruht, darf die Strafe nicht gemildert

werden.‘‘

Diese Trennung der v.Z. in zwei Kategorien und die dafür gegebene

Begründung stoßen auf heftigen Widerstand in der Wissenschaft.

Von juristischer Seite vermißt man den inneren Grund einer solchen

Differenzierung”? .

Für Gerland*® ist es nicht einzusehen, warum bei gleichem psychischen

Status, auf den es doch allein ankomme, der eine Fall nicht, der an-

dere dagegen als Strafmilderungsgrund berücksichtigt werden solle.

37

In der 2. Aufl. (Gürtner, AT 2, S. 53, 67) wird die gleiche Forderung mit dem

Satz ‚„Du kannst, denn du sollst‘‘ begründet.

38

Schäfer, a.a.O., S. 45.

39

Oetker, NS Hdb., S. 1336; Gerland, JR 1935, 4.

40

JR 1935, 4.

126

Das geringere Unterscheidungs- und Hemmungsvermögen sei in beiden

Fällen das gleiche, damit also auch die daraus resultierende größere

Gefahr. Der Satz „Du sollst, denn du kannst‘‘ müsse für beide Katego-

rien gelten, wenn er überhaupt verwendet werden könnte. Das sei aber

abzulehnen, denn die v.Z. bestehe gerade darın, daß man psychisch

nıcht so könne wie man solle. Und wenn von der einen, der chroni-

schen Gruppe, ein erhöhter Widerstand gegen die verbrecherische Nei-

gung verlangt werde, den man seltsamerweise von der anderen nicht

verlange, so übersehe man doch völlig, daß die v.Z. zumeist gerade

darın bestehe, daß wegen vorhandener geistiger Labilität diese erhöhte

Kraftanstrengung nicht geleistet werden könne.

Im gleichen Sinne hält Kommissionsmitglied Klee*! die vom habituell

v.Z. geforderte erhöhte Kraftanstrengung für eine Fiktion. Aus deren

Nichterbringen könne man ihm „keinen Vorwurf“‘‘ machen, und er be-

müht sogar das Bild Münchhausens, der sich am eigenen Zopf aus dem

Sumpf zieht.

Auch Mezger** und Dahm“* verwerfen in späteren Stellungnahmen

das iın allen Fällen kategorisch und unbedingte „Du kannst, denn du

sollst‘‘ als Irrweg. Dieser Satz finde an den wirklichen Verhältnissen

seine Schranke. Anhand der gegebenen Anlage sei die tatsächliche Mög-

lichkeit zu prüfen, eine erhöhte Selbstbeherrschung zu fordern, denn

„ultra posse nemo obligatur

6644 i

Es zeigt sich bei einer solchen Argumentation auch der Schwachpunkt

der Kritik. Denn wenn man in der Tat der Meinung ist, daß der v.z.

Psychopath das zu einem normgemäßen Verhalten nötig gewesene er-

höhte Maß an Selbstbeherrschung überhaupt nicht aufbringen kann,

dann muß man ihn für zurechnungsfähig erklären*®. Da der v.Z. aber

zurechnungsfähig ist, heißt das nichts anderes, als daß man meint, er

habe „gekonnt‘‘. Der Unterschied zwischen der Ansicht der Straf-

rechtskommission und der allgemeinen früheren Auffassung“® , der auch

die heutige entspricht“’ , besteht darin, daß man danach die geringere

Schuld gerade in diesen erforderlichen (aber eben unterstelltermaßen

41

DJZ 1934, 1305.

42

DR 1940, 1278; Grundriß, S. 75.

43

DR 1942, 330.

44

Mezger, DR 1940, 1278.

45

So auch Gleispach, DJZ 1935, Sp. 9 f. in Erwiderung auf Klee, a.a.O.; Bockel-

mann, TäterstrafR, S. 158.

46

S.o. S. 50, 53.

47

Lenckner, Hdb. 1, S. 122; ders., Schönke-Schröder, $ 21 Rdn. 1; Maurach-

Zipf, AT, S. 526 ; Jescheck, AT, S. 359.

127

erbringbaren!) größeren Anstrengungen sah, während die Strafrechts-

kommission diesen erhöhten Kraftaufwand eben einfach kategorisch

und unbedingt bei den „chronisch Minderwertigen‘‘ forderte und bei

seinem pflichtwidrigen Nichterbringen die vollestrafrechtliche „„Schuld‘‘

für gegeben sah. Treffend hält Engisch** einer derartigen Argumenta-

tion entgegen: „Es ist eine Täuschung, wenn man glaubt, derjenige,

der sich mehr als ein anderer anstrengen müsse und solle, um einen

bei ihm vorhandenen Mangel auszugleichen, sei nun auch schon schwe-

rer schuldig als andere, wenn ihm dies nicht gelinge.‘‘

Auch nach zweiter Lesung will die Kommission nach dem Bericht

Schäfers an dem Satz „Du kannst, denn du sollst‘‘ weiter als eine

„wertvolle Richtlinie‘‘ für die strafrechtliche Behandlung der chro-

nisch Minderwertigen festhalten“” , stellt aber klar, daß nur „nach

dem Maß des ihnen Möglichen‘‘ ein stärkerer Widerstand zu fordern

wäre®*, Auf diesen Satz will sie aber nun nicht mehr eine grundsätz-

liche verschiedene Behandlung der beiden Gruppen gründen und die

chronisch Minderwertigen von der Möglichkeit einer milderen Bestra-

fung nicht schlechtweg ausschließen. Die Strafrechtskommission läßt

also in zweiter Lesung die umstrittene Differenzierung fallen und

schlägt nun für beide Gruppen eine allgemeine fakultative Milderung

vor

Dabei waren aber offenbar nicht die theoretischen Bedenken, als

vielmehr Erfahrungen der Praxis und die gutachtlichen Äußerungen

der Psychiater maßgebend®' , wonach es schwierig sei, eine scharfe

Grenze zwischen beiden Gruppen zu ziehen und der chronische oder

akute Charakter einer vorhandenen Minderung kein sicheres Kennzei-

chen und Unterscheidungsmerkmal für die größere oder geringere Ge-

fährlichkeit einer Person sei®°* .

Noch mehr nimmt nun allerdings Freisler von den Ergebnissen der er-

sten Lesung Abstand. In seinem zweiten Entwurf eines Grundsätzli-

chen Teils ist $ 5 des ersten Entwurfs®* gestrichen°* und auch die zu

seiner Begründung herangezogene Maxime ‚„‚Du kannst, denn du sollst‘“‘

48

ZStW 61, 168 f.

49

Schäfer bei Gürtner, AT 2,5.67.

50

A.a.O., S. 53. — Der Kritik wird damit also entgegengehalten, daß der Satz

„Du kannst, denn du sollst‘‘ nicht so zu verstehen sei, als würde ein über das

Maß des Möglichen hinausgehender Widerstand verlangt werden.

51

Schäfer, a.a.O., S. 67.

Vgl. Schultze, DStR 79, 33 ff.

53

S.o. S. 124.

54

Gürtner, BT 2, 5. 50 f.

128

fallengelassen, sıie könne aber als „sittliche Mahnung wichtige erzie-

655

herische Bedeutung haben

. Im Widerspruch zur Auffassung der

Strafrechtskommission scheint es zu stehen, wenn Freisler ergänzend

bemerkt*® , daß dieser Satz auf die Behandlung der v.Z. im Strafrecht

keinen Einfluß haben dürfe>’ .

Angesichts der vorgeschlagenen allgemeinen fakultativen Strafmilde-

rung betont die Kommission nach dem Bericht Schäfers, daß sie nun

umso mehr Gewicht darauf lege, daß in unmittelbarem Zusammen-

hang mit der Festlegung dieses Milderungsgrundes im Gesetzestext

der Hinweis auf die ergänzenden Maßregeln erfolge und sogar in Aus-

siıcht genommen habe, in einer künftigen Verfahrensordnung dem

Richter zur Pflicht zu machen, bei Milderung wegen v.Z. besonders zu

prüfen und sich ım Urteil darüber auszusprechen, ob zur Sicherung der

Volksgemeinschaft Maßregeln der Sicherung, Heilung oder Besserung

anzuordnen seien®®.

Als sprachliche Verbesserung werden in der zweiten Lesung die Worte

„Zurechnungsfähigkeit‘‘ und „Zurechnungsunfähigkeit‘‘, die noch an

die subjektive Zurechnung im Sinne der Strafrechtslehre des 19. Jahr-

hunderts anknüpfen®” , durch „Schuldfähigkeit‘‘ und ‚„‚Schuldunfähig-

keit‘‘ ersetz

t60

. Da darın also keine sachliche Änderung liegt, treffen

die Einwände, die gegen den Ausdruck v.Z. erhoben werden, auf den

leider an seine Stelle getretenen „verminderte Schuldfähigkeit‘‘ in

gleichem Maße zu.

Die amtliche Kommission gelangt also in zweiter Lesung zu folgender

Bestimmung®! :

„S k. Wer zur Zeit der Tat vermindert schuldfähig ist, ist strafbar und

daneben den besonderen Maßnahmen unterworfen, die zum Schutz

der Volksgemeinschaft vom Gesetz vorgesehen sind. Die Strafe kann

gemildert werden.

Vermindert schuldfähig ist der Täter, dessen Fähigkeit, das Unerlaubte

der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, wegen krank-

55

Ebd., S. 51.

56

Bei Gürtner, AT 2, S. 44.

57

Bockelmann, TäterstrafR, S. 35 Fn. 1.

58

Schäfer bei Gürtner, AT 2,5. 68.

59

Zurechnungsfähigkeit bedeutete danach, daß der subj. Zurechnung keine

Hindernisse entgegenstehen, so daß der Ausdruck auch das Fehlen von Irr-

tum und Zwang umfaßte (Jescheck, AT, S. 350 Fn. 1). Dagegen schon Jarcke

und Berner, s.o. S. 34 f£f.

60

Schäfer bei Gürtner, AT 2, S. 69.

61

Schäfer, a.a.O., S. 72.

129

hafter Störung der Geistestätigkeit oder wegen Bewußtseinsstörung

oder, falls er taubstumm ist, wegen zurückgebliebener geistiger Ent-

wicklung erheblich vermindert ist. Wegen verminderter Schuldfähig-

keit, die auf einem selbstverschuldeten Rausch beruht, darf die Strafe

nicht gemildert werden.‘‘

Ohne wesentliche Veränderungen wird daraus dann $& 22 E 1936°? , Er-

staunlicherweise findet sich in der Begründung zu $ 22 überhaupt kein

Hinweis mehr auf die von der Kommission in zweiter Lesung noch her-

vorgehobene „wertvolle Richtlinie‘‘ „‚Du kannst, denn du sollst‘‘. Keine

Rede ist auch mehr von einer „grundsätzlich anderen‘‘ Einstellung

des nationalsozialistischen Staates gegenüber den v.Z.°* , denn durch-

aus ım Einklang mit den früheren Entwürfen heißt es: ‚„,‚Aus dem Grun-

satz, daß die Strafe Schuld voraussetzt, ergibt sich, daß ein vermindert

Schuldfähiger bei der Strafzumessung entsprechend gewürdigt werden

muß (& 22)“°*,

Da der „Entwurf eines Deutschen Strafgesetzbuches 1936 nebst Be-

gründung‘‘ bıs heute unveröffentlicht ist, soll die einschlägige Passage

aus der Begründung zu $ 22 wiedergegeben werden.

Nach einem Hinweis auf die Einführung des gesetzlichen Begriffs in

Form eines fakultativen Strafmilderungsgrundes durch die Novelle

am 24. November 1933 wird ausgeführt®> :

An dieser Regelung hält der Entwurf im allgemeinen fest. Zur War-

nung für alle, die geneigt sein könnten, aus ihrer verminderten

Schuldfähigkeit die Aussicht auf ein weniger tatkräftiges Zufassen

der Staatsgewalt abzuleiten, spricht er jedoch zunächst als Grund-

satz klar aus, daß auch der Täter, der eine Straftat im Zustand ver-

minderter Schuldfähigkeit begeht, strafbar ist. Hiermit verbindet

er, da gerade Psychopathen vielfach um ihrer abnormen Persönlich-

keitsartung willen für die Allgemeinheit besonders gefährlich sind,

den Hinweis, daß der vermindert Schuldfähige den besonderen Maß-

regeln unterworfen ist, die das Gesetz zum Schutz der Volksgemein-

schaft vorsieht. Erst nach diesem Bekenntnis zum wirksamen Schutz

der Volksgemeinschaft auch gegen vermindert schuldfähige Rechts

brecher spricht der Entwurf um der Gerechtigkeit willen den Satz

aus, daß die Strafe des vermindert Schuldfähigen gegenüber dem ge-

wöhnlichen Strafrahmen gemildert werden kann. Hiernach bildet

62

S.o.S. 18.

63

So Schäfer, a.a.O., AT 1,5. 40, AT 2,5. 52.

64

Begr. E 1936,5. 2.

65

Begr. E 1936, 5. 27.

130

die verminderte Schuldfähigkeit keinen zwingenden Strafmilde-

rungsgrund, vielmehr stellt der Entwurf ihre Berücksichtigung zu-

gunsten des Täters in das Ermessen des Richters. Dies entspricht

der ärztlichen Erfahrung, nach der es verfehlt ist, durchweg Psycho-

pathen milder zu behandeln als Gesunde und nach der auf die ab-

geschwächte seelische Widerstandsfähigkeit des Psychopathen durch

ernste Strafen vielfach nachhaltiger eingewirkt werden kann als

durch allzu große Milde.

In Abweichung von der Regelung des Gewohnheitsverbrechergesetzes

ist in $ 22 IH E 1936 die Milderung bei selbstverschuldeter Trunken-

heit ausgeschlossen. Dabei bekenne sich der Entwurf zu dem solda-

tischen Grundsatz, daß niemand sich auf selbstverschuldete Vermin-

derung seiner Schuldfähigkeit durch Trunkenheit berufen könne®® ;

die neue Vorschrift habe ihr Vorbild in $ 49 II des bisherigen Mili-

tärstrafgesetzbuches®’ . Noch weiter geht dann 8 23 III des sog. „Deut-

schen Strafgesetzbuches vom Dezember 1939‘‘* , das den Abschluß

der amtlichen Reformarbeiten im Dritten Reich darstellt: selbstver-

schuldeter Rausch soll die Strafe ausdrücklich erhöhen.

In der Rechtfertigung der nur fakultativen Strafmilderung stimmt die

Begründung des E 1936 mit der amtlichen Begründung des Gewohn-

heitsverbrechergesetzes fast wörtlich überein. Wie auch schon in der

Begründung zum E 1927 wird auf die geringere Strafempfänglichkeit

der Psychopathen, erzieherische Überlegungen abgestellt. Der Justiz-

ministerlalkommentar zum Gewohnheitsverbrechergesetz hatte dane-

ben noch kriminalpolitische Zweckmäßigkeitserwägungen gestell

t®.

In 8 23 des Entwurfs von 1939”° werden diese beiden Gesichtspunkte

dann mit in den Gesetzestext aufgenommen. Dem Richter wird das

Milderungsrecht nämlich nur zugestanden, „sowelt nicht der Schutz

des Volkes oder die Eigenart des Täters die ungemilderte Strafe er

fordert‘‘.

Am Ende der Reformarbeiten steht also das klare Bekenntnis, daß die

Strafe gegenüber den v.S. letztlich von Zweckmäßigkeitserwägungen

abhängen solle, und legt man der Reihenfolge Gewicht bei, zunächst

der „Schutz des Volkes‘‘ zu beachten sei. Dafür spricht auch die Prä-

ambel dieses Strafgesetzbuches: ‚,Das deutsche Strafrecht soll der Er-

haltung des deutschen Volkes und der Sicherung des nationalsoziali-

stischen Staates dienen.‘‘

66

Begr. E 1936,5. 2.

67

Begr. E 1936, 5. 27.

68

S.o. 5. 19.

69

S.o. S. 118.

70

S.o. 5S. 19.

131

Mit diesem unmißverständlichen Vorrang von Zweckmäßigkeitserwä-

gungen ist der Bruch mit allen vorangegangenen Reformarbeiten voll-

zogen. Damit freilich in anderer Weise als dies die Strafrechtskommis-

sion ursprünglich beabsichtigte, die eine neue Schuldbetrachtung in

den Vordergrund stellte und in der Strafe gegenüber den v.Z. durchaus

eine reine „Schuldstrafe‘‘ sah: Das Interesse der Volksgemeinschaft

sollte nicht als Zweckmäßigkeitserwägung die Strafhöhe bestimmen,

sondern im Interesse der Volksgemeinschaft sollte eine erhöhte Ver-

pflichtung gefordert werden, deren Nichterfüllung bei den ‚„„chronisch

Minderwertigen‘‘ als „Schuld‘‘ bezeichnet wurde und so zu ungemil-

derter Strafe führen sollte”! .

In zweiter Lesung hat sich die Kommission von dieser Vorstellung auch

nicht klar gelöst, sondern wollte auf den Satz „Du kannst, denn du

sollst‘‘ nur nicht mehr — aus mehr oder weniger praktischen Gründen —

eine grundsätzlich verschiedene Behandlung der beiden Gruppen der

v.Z. stützen.

Da der E 1936 niıcht veröffentlicht wurde und auch das Gesetzbuch

von 1939 nie in Kraft trat, blieb der Bericht über die Arbeit der amtli-

chen Strafrechtskommission nach erster und zweiter Lesung wichtig-

ste Aussage über die Regelung der v.Z. im künftigen Recht und gewann

so Bedeutung für die Auslegung des geltenden Rechts.

4. Wölfles Reformvorschlag

Auch auf den Reformvorschlag Wölfles’® wirken sich die hier ver-

tretenen Gedanken aus. So stimmt er mit der von der Strafrechts-

kommission zumindest in erster Lesung vertretenen Auffassung inso-

weit überein, als den willensschwachen Persönlichkeiten erheblich

höhere Pflichten auferlegt werden müßten, deren Nichterfüllung ihnen

zur Schuld zuzurechnen sei, d. h. volle Verantwortlichkeit zur Folge

haben sollte”? .

Wölfle betont den scharfen Gegensatz von Strafe und Maßregel im

kommenden (Willens-) Strafrecht: Auf einen gefährlichen Charak-

ter’als Zustand dürfe daher nicht die Strafe folgen, sondern nur von

der Strafe als solcher streng getrennte sichernde und bessernde Maß-

71 Vgl. Stratenwerth, Tatschuld u. Strafzumessung, S. 5.

72 Verminderte Zurechnungsfähigkeit und Strafrechtsschuld.

73 Wäölfle, a.a.O., S. 80 ff.

132

nahmen”*, Der Schuldbegriff des Willensstrafrechts’” könne also die

Charakterzustände nicht deswegen ın die Schuldbewertung mit hin-

einziehen, weil sie gefährlich und damit sozialschädlich seien, sondern

nur weil und soweit das Recht vom Täter habe verlangen können, die-

sen Zustand als gefährlich zu erkennen und ihn zu bekämpfen. Dem

mit gefährlicher Anlage behafteten Individuum werde daher nicht we-

gen seiner Gefährlichkeit als solcher ein Vorwurf gemacht, sondern

weil er die im Interesse der Gemeinschaft notwendige Willenskraft

nicht aufgebracht habe, um der gefährlichen Anlage entgegenzuwir-

ken und ihre Außerung in Form der Rechtsverletzung zu vermeiden”® .

Zur Rechtfertigung dieser erhöhten Pflichtauferlegung führt Wölfle

einen uns schon bei Mezger’’ begegneten und von v. Weber”® weiter

entwickelten Gedanken an: Wenn die Rechtsordnung dem gefährlichen

Willensschwachen das gleiche Maß sozialer Freiheit zubillige, so müsse

sie auch von ihm verlangen, daß er von dieser Freiheit nur einen inner-

halb ihrer Gebote und Verbote liegenden Gebrauch mache. So heißt

es bei Wölfle: „Der Willensschwache muß daher der Allgemeinheit

gegenüber für Rechtsverstöße genauso verantwortlich gemacht werden

6679 |

wlie ein Mensch mit normalen sozialen Fähigkeiten

Diesen völligen Umdenkungsprozeß in der Frage der v.Z. setzt Wölfle

konsequent fort: Das Maß der Schuld könne sich immer nur danach

richten, in welchem Maße der Täter, gleichviel ob vorwiegend durch

die Einzeltat oder vorwiegend durch seine nicht beherrschten Anlagen,

seine Pflicht zu sozialem Verhalten verletzt habe. Eine solche Pflicht

müsse aber immer da bestehen, wo die Fähigkeit zu sozialem Verhal-

ten, die Zurechnungsfähigkeit vorhanden sei. Auch wenn die diese

Fähigkeiten begründenden Eigenschaften der Persönlichkeit nur in

verkümmertem Maße vorhanden wären, müßte diese Pflicht in vollem

Umfang bestehen, da das soziale Verhalten an alle an der Freiheit

im Rahmen der Gesetze Teilnehmenden denselben Grad von Anfor-

derungen stelle und daher dasselbe Maß von Verantwortung verlange.

So ergibt sich für Wölfle aus dem Grundgedanken der Schuld des kom-

menden Strafrechts, daß der herkömmliche Begriff der v.Z. sich damit

nur schlecht vereinigen lasse. Entweder gebe es Fähigkeit zu sozialem

Verhalten und damit Verantwortlichkeit und Strafe oder Unfähigkeit

74

A.a.O., S. 73.

75

S.o. S. 124.

76

A.a.O., S5. 76.

77

S.o. 5. 116.

78

ZStW 53, 672.

79

A.a.O., 5. 81.

133

und damit Verantwortungslosigkeit, aber statt Strafe Sicherung. Die

Schuldunfähigkeit müsse sich danach bestimmen, ob der Täter seine

Charakteranlagen, die ihn zum Konflikt mit der Rechtsordnung trei-

ben, durch erhöhte Willenskraft meistern könne oder nicht® .

Bei der für das Gebiet der bisherigen v.Z. bedeutsamsten Gruppe, der

Psychopathen, bestehe trotz angeborener Willensschwäche in der

Regel die Möglichkeit, sich normgemäß zu verhalten. Die dazu erfor-

derliche, über ein durchschnittliches Maß hinausgehende Willens-

anstrengung müsse man als Äquivalent verlangen, wenn man ihnen

die angesichts ihrer sozialen Gefährlichkeit bedenkliche und ihnen

daher eigentlich über das Maß ihres Persönlichkeitswerts hinaus be-

messene Freiheit zubillige. Da sie diese Willensanstrengung ım allge-

meinen ja auch leisten könnten, müßten sie es folglich auch. Falls

ihnen das nicht gelänge, dürfe ihnen kein Schuldminderungsgrund zur

Seite stehen, und eine strafrechtliche Sonderstellung, entsprechend

der bisherigen Strafmilderung gem. $& 51 II, erscheine daher dem We-

sen der Psychopathie weniger angemessen als eine normale Bestra-

fung wie im Falle der Zurechnungsfähigkeit. Wo jedoch die Hem-

mungskraft infolge psychopathischer Veranlagung so wenig entwickelt

sel, daß eine zur Bekämpfung der Anlage nötige Willensanstrengung zu

hoch wäre, als daß man sie fordern könnte (z. B. besonders mächtige

Triebentartungen), ließe sich Straflosigkeit wegen mangelnder Schuld-

fähigkeit befürworten®'.

Anders als die amtliche Strafkommission in erster Lesung erscheint

Wölfle nicht nur bei den Psychopathen grundsätzlich der Strafmilde-

rungsgrund der v.Z. als unangebracht, sondern er stellt die als Grund-

satz des Willensstrafrechts erkannte Forderung nach willensmäßiger

Anstrengung mit der möglichen Folge einer Täterschuld®? in allen

Fällen bisheriger v.Z..

Daher sei im neuen Strafrecht überhaupt kein Platz mehr für das In-

stitut der v.Z., es müsse vielmehr mit den Begriffen Zurechnungsfähig-

keit und Unzurechnungsfähigkeit auskommen. Der Begriff v.Z. sei

also aufzuspalten, d. h. auch alle andern bisher der v.Z. zugerechneten

Zustände hätten entweder zur vollen Verantwortlichkeit oder Unzu-

rechnungsfähigkeit zu führen**. So müßten die Anfangsstadien psycho-

tischer Erkrankungen nicht v.Z., sondern Unzurechnungsfähigkeit be-

80 A.a.O.,S. 84.

81 Wölfle, S. 86 f.; vgl. o. S. 127 f., 128 Fn. 50.

82 Wölfle bezeichnet sie im weiteren Sinne als Mezger als ‚‚,Lebensführungs-

schuld‘‘.

134

dingen, da der Täter nicht durch seine Willenskraft den Ablauf des

psychotischen Prozesses ın eine bestimmte, ungefährliche Bahn zwin-

gen könne®*, Schwierigkeiten bereiten ihm die Fälle des Schwach-

sinns®>

„Rein intellektuelle Mängel sind jedoch einer Einwirkung

durch willensmäßige Kräfte nur sehr schwer zugänglich‘‘(!). So sieht

er sich gezwungen, wenigstens bei schweren Formen des Schwach-

sinns (Imbezilität und Idiotie) Schuldlosigkeit anzunehmen. In leich-

teren Schwachsinnsstadien (Debilität) will er normale, ungemilderte

Strafe eintreten lassen, muß aber zur Begründung spezialpräventive

Erwägungen heranziehen und wird damit seinen Prinzipien untreu.

Bezüglich der Intoxikationswirkungen habe die amtliche Kommission

schon klargestellt, daß dem selbstverschuldeten Rausch die Strafmil-

derung zu versagen sei. In den seltenen Fällen, wo eine solche ‚„„Le-

bensführungsschuld‘‘ nicht vorläge, könne dem Täter auch kein Vor-

wurf gemacht werden, da er ja nicht wisse, wie dem Ausnahmezu-

stand zu begegnen sei®®.

Mit der Situation des nicht selbstverschuldeten Rausches vergleichbar

seien die Fälle, die die Kommission als v.Z. aufgrund akuter Zustände

bezeichnet habe*” , da auch hier die willensmäßigen Fähigkeiten durch

einen persönlichkeitsfremden, vorübergehenden Zustand in Mitlei-

denschaft gezogen würden.

Wölfle gesteht ein, daß hier entsprechend seinen Grundsätzen Schuld-

unfähigkeit angenommen werden müßte. Dazu will er sıch jedoch vom

Standpunkt der Sicherung nicht so recht bekennen, erneut müssen

also Zweckmäßigkeitserwägungen diese selbst als untragbar empfun-

dene Konsequenz korrigieren: bei Verminderung der Willenskräfte

durch vorübergehende Zustände dürfe Schuldlosigkeit nur ın ganz be-

sonders schweren Fällen angenommen werden®® .

Wölfle erkennt also den der v.Z. zugrunde liegenden Gedanken prinzi-

piell nicht an. Darin, daß es dem zweifellos Zurechnungsfähigen mit

erheblich verminderter Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit erheblich

schwerer gefallen ist, sıch normgemäß zu verhalten, wird keine Schuld-

minderung gesehen, da der dazu erforderliche Kraftaufwand ohnehin

von allen Zurechnungsfähigen im jeweils entsprechenden Maße ım In-

83

A.a.O., 5. 84 f., 88 f.

84

A.a.O., 5. 85 f.

85

Wölfle, S. 87 f.

86

A.a.O., S. 85.

87

S.o. S. 126.

88

A.a.O., S. 88.

135

teresse der Volksgemeinschaft verlangt werden müsse, der das Interesse

der Einzelperson als Ausdruck totaliıtären Denkens vollständig zu wei-

chen hat.

Diese völlige Auflösung des Gedankens der v.Z. führt also zu einer

schroffen Kluft zwischen normaler Strafe und völliger Straflosigkeit

und damit zu Ergebnissen, die ihre gesetzliche Anerkennung schon

im älteren Recht fordern ließen. Anders liegt der Fall aber in der Tat

bei den Psychopathen: „Damit werden jedoch die Psychopathen, die

ja den wichtigsten und kriminologisch interessantesten Fall der bis-

herigen verminderten Zurechnungsfähigkeit bildeten, wieder wie im

älteren Recht des StGB lediglich mit Strafmaßnahmen behandelt‘‘®? .

5. v. Webers Begriff der „sozialen Freiheit‘‘

Ausgangspunkt der Theorie Wölfles ist also nicht nur die von der amt-

liıchen Kommission vertretene Vorstellung einer Täterschuld. Mit sei-

ner Grundthese, daß die gleichberechtigte Teilnahme am normalen

sozlalen Verkehr volle strafrechtliche Verantwortlichkeit zur Folge

haben müsse, nimmt er Bezug auf v. Weber, der diesen Begriff der so-

zialen Freiheit entwickelt ha

t”9 :

Danach müsse der neue Freiheitsbe-

griff anders aussehen als der der ‚„„freien Willensbestimmung‘‘ des gel-

tenden Strafgesetzbuches. Dieser sei vom Individuum ausgegangen und

habe seine Verantwortlichkeit nach seiner Freiheit, nach seiner Fähig-

keit, auch anders handeln zu können, bestimmt. Der neue Freiheitsbe-

griff werde nun kein naturalistischer, sondern ein sozialer sein, und er

werde seinen Ausgangspunkt nicht vom Können des Individuums, son-

der von den Anforderungen des Staates nehmen müssen.

Dem Grundsatz, daß keine Verantwortlichkeit ohne Freiheit sei, wer-

de die Umkehrung hinzugefügt werden müssen, daß auch Freiheit nicht

sein könne ohne Verantwortlichkeit: „Die strafrechtliche Verantwort-

lichkeit ist eine Entsprechung der sozialen Freiheit.‘‘ Den Rahmen die-

ser Freiheit werde der Staat ziehen, er könne dort keine Freiheit ge-

währen, wo ein rechter Gebrauch dieser Freiheit nicht erwartet wer-

den könne. Die Unverantwortlichkeit bedeute also zugleich Verlust

der sozialen Freiheit und erlaube, den Rechtsbrecher als „Objekt der

Rechtsordnung“‘ nach seiner Sozialschädlichkeit zu behandeln. Der zu-

rechnungsfähige Täter werde dagegen als Rechtsgenosse anerkannt und

erhalte die Strafe als Vergeltung, weil er diese Freiheit mißbraucht ha-

be.

89 Wölfle, S. 90.

90 ZStW 53,672 ff.; vgl. DJZ 1933, 862.

136

Auf die Psychopathen bezogen bedeute dies’! , daß die Minderzahl

der Psychopathen schweren Grades, bei denen die soziale Prognose un-

günstig sei, die für die Zukunft trotz Bestrafung kein Ablassen von ıh-

rer kriminellen Tätigkeit erwarten ließen, aus der Gemeinschaft der

Rechtsgenossen ausgeschieden und der Unterbringung in einer Verwah-

rungsanstalt zugeführt werden müßten. Damit entfalle aber eine Be-

strafung, ın der ja immer noch eine Anerkennung der Rechtsgenossen-

eigenschaft, der Persönlichkeit liege. Von daher lehnt er ein Neben-

einander von Strafe und Sicherung ab: Daß der in Verwahrung genom-

mene kriminelle Psychopath daneben noch bestraft werde, sei eine

überflüssige und unbillige Härte. Das Vergeltungsbedürfnis habe gegen-

über dem Täter, der aus der Rechtsgemeinschaft ausgeschieden werde,

zu schweigen.

Bei der Mehrzahl der Psychopathen, bei denen die öffentliche Sicher-

heit eine solche äußerste Maßnahme nicht erfordere, bleibe volle straf-

rechtliche Verantwortlichkeit bestehen: „Eine Strafmilderung findet

nicht statt, denn sie bleiben auch im Vollbesitz ihrer staatsbürgerli-

chen Freiheit.‘‘ Es sei nicht nur gerecht, wenn die verantwortlichen

Psychopathen die volle Strafe treffe, sondern entspreche auch den

praktischen Bedürfnissen, da man in neuester Zeit hervorgehoben ha-

be, daß nur eine strenge Strafe auf sie Eindruck mache.

Im Gegensatz zu Wölfle leugnet v. Weber aber nicht generell, daß Ab-

stufungen zwischen der Straflosigkeit des Unzurechnungsfähigen und

der Strafbarkeit des Normalen anzuerkennen wären. Doch wiäll er sie

auf intellektuelle Defekte beschränken, wo „eine solche Abstufung

nach dem Grade der Bosheit‘‘ richtig sei. Nach gründlicher historischer

Betrachtung”* bemerkt er zu Recht, daß eine Strafmilderungsmöglich-

keit bei verminderter Einsichtsfähigkeit seit jeher anerkannt sei. Wie

dann auch Wölfle betont er, daß die verminderte Steuerungsfähigkeit

der Psychopathen erst gegen Ende des 19. Jahrhunderts strafmildernd

berücksichtigt worden sei, was auch stets im Widerspruch mit dem

Rechtsgefühl des Volkes gestanden habe. So beschränkt v. Weber also

seine Ablehnung des Gedankens der v.Z. auf „eine Abstufung der

Strafe nach dem Grade der Willensfreiheit‘‘ und fordert eben „gleich-

mäßige Bestrafung der Verantwortlichen ohne Rücksicht auf Anlage-

1

'6693.

defekte, weil sie von der sozialen Freiheit abhängig se

91 V.VWeber, ZStW 53, 673 f.

92 V. Weber, ZStW 53, 657 ff.

93 A.a.O.,S. 674.

137

6. Bockelmanns Auslegung des 8 51 1a.F.

als täterstrafrechtliche Vorschrift

Welchen Einfluß die veröffentlichten Reformvorschläge der amtlichen

Strafrechtskommission auch für die Auslegung des geltenden, gerade

eingeführten 8& 51 II gehabt haben, zeigt sich in der Literatur am ein-

drucksvollsten bei Bockelmann, der ihn entsprechend der dort geäußer-

ten Grundgedanken des kommenden Rechts verstanden wissen wil

a

Bockelmann vertrat die Meinung”® , daß bei einem auf die Einzeltat-

schuld bezogenen Schuldurteil die Tatschuld des v.Z. ‚„zweifellos‘‘

geringer sei als die des normalen Täters. Wenn also diese Tatschuld

für die Bestrafung des v.Z. maßgeblich sein solle, dann müsse er mil-

der bestraft werden, d. h. eine obligatorische Strafmilderung vorge-

schrieben sein.

Da der neue $ 51 II aber die Möglichkeit zulasse, die Strafe nicht zu

ermäßigen und sogar die, sıe zu erhöhen, könne es nicht die Tat und

die Tatschuld sein, nach der sıch die Strafe hier bestimme.

Man könne nun sagen, daß $ 51 II überhaupt kein Schuldproblem be-

treffe, sondern eine „reine Strafzumessungsregel‘‘ sei, die gegen den

v.Z. zu verhängende Strafe wıe die Maßregel präventive Ziele verfolge.

Dem widerspreche zunächst die Entwicklungsgeschichte des 8 51 II,

denn alle vorangegangenen Entwürfe einschließlich des zur fakulta-

tiven Strafmilderung übergegangenen E 1927 hätten die Schulder-

heblichkeit der v.Z. betont. Auch der nationalsozialistische Gesetz-

geber habe diesen Schluß unzweifelhaft gezogen. Dem Bedürfnis nach

einer besonderen präventiven Behandlung habe er durch die Einfüh-

rung besonderer Maßregeln gegen sie genügt. Gleichzeitig habe er aber

besondere Strafen (& 20 a, 8 51 II a.F.) angedroht, was nur dann sinn-

voll sei, wenn die Strafe durch einen anderen Grund getragen werde

als der, auf den sich die Maßregel stütze. Sicherung oder Besserung könn-

ten darum nicht die Aufgabe der eigentümlichen Strafe sein, die der

v.Z. erhalte. Nur die besondere Eigenart seiner Schuld rechtfertige die

besondere Strafe. Man könne auch nicht annehmen, daß der Gesetz-

geber seinen aus der Zweispurigkeit folgenden Prinzipien untreu gewor-

den sei, nur um gerade bei den v.Z. sein präventives Ziel auch mit Hil-

fe der Strafe zu erreichen.

94 Bockelmann, TäterstrafR, S. 34 f.; ebenso Kohlrausch-Lange, 37. Aufl.,

8 51 Nr. 10.

95 A.a.O.,5.26 ff.

138

Dagegen lasse sıch nun noch einwenden, die Regelung des 8& 51 II habe

ihr Vorbild im Entwurf von 1927. Das Dogma von der geringeren Schuld

des v.Z. seı dort zwar die Grundlage der gesetzlichen Regelung gewe-

sen, gleichwohl sollte nach der Begründung ein Absehen von der Mil-

derung oder Strafschärfung aus spezialpräventiven Gründen möglich

sein. Die Strafe habe den v.Z. demnach nicht treffen sollen, „weil er

ebenso schuldig oder schuldiger, sondern obwohl er weniger schuldig

war‘‘ als der Normale, womit der Grundsatz der Schuldstrafe insoweit

aufgegeben worden wäre. Der E 1927 habe also die grundlegenden dog-

matischen Folgerungen, zu denen konsequente Zweispurigkeit führe,

nicht gezogen. Er habe nicht nur Maßregeln eingeführt, sondern der

Strafe auch praktische kriminalpolitische Zwecke gegeben. Die indivi-

dualisierende Aufzählung der Strafzumessungsgründe in $ 69 E 1927°°

und ihre Begründung ergebe, daß darunter die Spezialprävention zu-

mindest an hervorragender Stelle gestanden habe. Der Sühnegedanke

fehle in diesem Katalog dagegen ganz. Demnach wären Strafe und Maß-

regel im E 1927 nahe verwandt gewesen, die Trennung zwar formell

nicht aber sachlich durchgeführt worden. Daraus ergebe sich schon,

daß der E 1927 und die dort getroffene Regelung nicht Vorbild des

geltenden Rechts sein könne. Es habe den grundsätzlichen Unterschied

von Strafe und Maßregel viel stärker betont und nicht mehr durch spe-

zlalpräventive Gestaltung der Strafe verwischt. Abgesehen davon, daß

eine dem $ 69 E 1927 vergleichbare Strafzumessungsregel fehle, habe

der Gesetzgeber beim Erlaß des Gewohnheitsverbrechergesetzes aus-

drücklich erklärt, daß das Wesen der Strafe Sühne für Schuld seı. In

& 48 I der „Grundsätze für den Vollzug von Freiheitsstrafen‘‘ vom

14. 5. 1934 habe er dieses Prinzıip wiederholt. Dem Bericht über die

Arbeit der Strafrechtskommission”’” entnimmt er, daß das künftige

Strafrecht denselben Grundsatz sogar zum Bestandteil des Gesetzes

machen und andern Gesichtspunkten nur eine Nebenrolle zuweisen

werde.

Die Strafe, welche der Gesetzgeber also nie spezialpräventiv verstan-

den wissen wolle, dürfe auch in $ 51 II nicht so begriffen, der Gegen-

satz von Strafe und Maßregel nicht ın dem einen Fall der v.Z. verleug-

net werden.

Mit keinem Wort erwähnt Bockelmann allerdings die amtliche Begrün-

dung zu $ 51 II, die ganz unmißverständlich spezialpräventive Gründe

für die fakultative Strafmilderung anführte und auch der offiziöse

Kommentar des Gewohnheitsverbrechergesetzes ließ daran ja keine

96 Sachlich übereinstimmend mit 8 67 E 1925, s.o. S. 84 Fn. 104.

97 Schäfer bei Gürtner, AT 2,5. 164, 173.

139

Zweifel”® . So halten ihm auch Dahm®*? und Engisch'®® entgegen, daß

der Gesetzgeber den Grundgedanken der Zweispurigkeit, „der für

Bockelmann der eigentliche Nerv des Beweises ist‘‘, eben doch nicht

rein durchgeführt habe. Im Gewohnheitsverbrechergesetz machten sich

also noch starke Nachwirkungen der spezialpräventiven Strebungen

bemerkbar, wie sie früher die Reform bewegt hätten und schließlich

pflege das Gesetz ja auch sonst auf die Reinheit des Systems um jeden

Preis zu verzichten, wenn praktische Bedürfnisse dies forderten.

Gleichwohl steht für Bockelmann nun fest, daß der Grund für die be-

sondere Bestrafung des v.Z. allein im Schuld- und damit im Sühnege-

danken zu finden sei. Soweit im Einzelfall milder gestraft werden solle,

reichten die herkömmlichen Begründungen dazu aus. Wo aber härter

gestraft werden solle, könne sich der Vorwurf nicht nur auf die ein-

zelne Tat beziehen, sondern müsse das „Täterschuldproblem“‘ aufge-

worfen werden: „Da muß der Täter als solcher gewogen und verwor-

fen werden.‘‘ Da werde nicht nur seine einmalige Handlung, sondern

sein ganzes menschliches Sein rechtlich, nicht etwa lediglich sozial,

mißbilligt. Nicht die Schädlichkeit, sondern die Schlechtigkeit des

Täters seı maßgebend: „Nicht nur, was er beginnt, wird ihm zur Schuld

zugerechnet, sondern daß er ‚so einer ist’, das macht ihn schuldig.

Dafür wird er nicht bloß mit Maßregeln behandelt, sondern das hat er

zu sühnen

e6101 i

Damit wird der Unterschied zu Mezgers Lehre'®? deutlich, der die

Theorie der Täterschuld weitgehend in der „Lebensführungsschuld‘‘

erschöpft sieht, jedenfalls eine Dispositionsschuld ablehnt, da ererbte

und anerzogene Eigenschaften, für die der Täter „nichts kann‘‘, nicht

als „Schuld‘‘ zu bezeichnen wären. Wenn Mezger gleichwohl in diesen

Fällen, also gerade bei den psychopathischen v.Z. die Versagung der

Strafmilderung des $ 51 II oder sogar eine Strafschärfung befürwortet,

so kommt er nicht ohne seine Vorstellung von der Sicherungsfunktion

der Strafe, also ihrer ‚‚ Mehrdimensionalität‘‘, aus

103 }

Allein daraus ergibt sich schon Bockelmanns ablehnende Haltung!®*,

denn so wird die seiner Meinung nach vom Gesetzgeber beabsichtigte

scharfe Trennung von Strafe und Maßregel wieder beseitigt.

98

S.o.5. 118 f.

99

Tätertyp, S. 15.

100

ZStW 61, 169.

101

Bockelmann, TäterstrafR, S. 34.

102

S.o.S. 121 f.

103

S. Mezger, Festschr. f. Kohlrausch, S. 192.

104

A.a.O., S. 128 ff.. — Bockelmann (a.a.O., S. 133) bezweifelt übrigens auch

(mit Verweis auf Bumke, Lb. d. Geisteskrankh., 1936, S. 131), daß über-

140

Indem er davon ausgeht, kann er sich die fakultative Strafmilderung

des 8& 51 II und die mögliıche Strafschärfung nur so erklären, daß auch

das „So sein‘‘ des Psychopathen „Schuld‘‘ ım Sinne von Täterschuld

sein kann, die eine besonders hohe Strafe rechtfertige. Für diese Aus-

legung des geltenden Rechts beruft sich Bockelmann eben vor allem

auf den Bericht über die Arbeit der Strafrechtskommission nach er-

ster Lesung. In der Tat ist dort ja von einem Bruch mit der herkömm-

lıchen Auffassung einer verminderten Schuld des sog. v.Z. die Rede.

So teilt er die Forderung nach einer erhöhten Verpflichtung des Min-

derwertigen, die gerade auch aus 8 5 des ersten Freislerschen Ent-

wurfs

105

folge. Aus den Grundgedanken des neuen nationalsozialı-

stischen Gesetzes ergebe sich, daß die Verantwortlichkeit des Min-

derwertigen möglicherweise nicht nur ebenso groß sei wie die des

Normalen, sondern gegebenenfalls noch größer. Der Satz „‚Du kannst,

denn Du sollst‘‘ gelte hier sogar mit größerer Strenge als sonst, denn

er sei dahin zu ergänzen: „„Du sollstumso mehr,jewenigerDu kannst

66106 i

Die von der Kommission in zweiter Lesung vorgenommenen Änderun-

gen machen ihn in dieser Sicht nicht schwankend, denn aus dem Be-

richt Schäfers ergebe sich, daß die Kommission — allerdings entgegen

den Verlautbarungen Freislers — diesem Satz weiter Einfluß gewäh-

ren wolle

107

. So könne sich die von ihm vertretene Auffassung nach

wie vor auf die Meinung des Gesetzgebers berufen

108 ,

Der weitere, aber größtenteils unveröffentlicht gebliebene Verlauf der

Reformarbeiten steht dazu allerdings im Widerspruch!®?.

Für Bockelmann ist nun jedoch bewiesen, daß auch der geltende 8& 51

II dem Richter die Macht gebe, dem Täter nicht nur das, was er getan

habe, sondern das, was er sei, zur Schuld zuzurechnen, die Sühne ver-

lange und Strafe rechtfertige, und sieht also von daher die nur fakul-

tative Strafmilderung erklärt. In 8& 51 II sei also nicht nur eine Straf-

zumessungsregel für die Ahndung der einzelnen Tat, sondem eine

echte täterschaftliche Vorschrift getroffen worden

110.

haupt ein dringendes praktisches Bedürfnis bestehe, der Strafe Sicherungs-

aufgaben zu übertragen, ist also offenbar von den Wilmannschen Erkennt-

nissen nicht so überzeugt wie viele seiner Zeitgenossen.

105

S.o. S. 124.

106

Bockelmann, a.a.O., S. 35.

107

S.o. S. 128 f.

108

A.A. Dahm, DR 1942, 330;s. auch Mezger, DR 1940, 1278.

109

S.o. S. 130 ff.

110

Bockelmann, a.a.O., S. 35; ebenso Kohlrausch-Lange, 37. Aufl., 8 51

Nr. 10.

141

Das gelte nun ganz unzweifelhaft auch für den in Aufbau und syste-

matischer Bedeutung dem $ 51 II nahe verwandten $ 20 a, wo nach

dem unzweideutigen Wortlaut der gefährliche Gewohnheitsverbrecher

für das bestraft werde, was er se

1 .

111

Das Problem der Täterstrafe bei $ 51 II sei aber, die Fälle, in denen

Milderung angezeigt sei, von denen zu unterscheiden, die Strafschär-

fung verlangten. Er räumt ein, daß das Gesetz offenbar den v.Z. nicht

immer als Täter schärfer, sondern mitunter, vielleicht in der Regel,

nur wegen seiner Tat und dann zwingend milder strafen wolle. Aber

wann der v.Z. als „Täter‘‘ behandelt werden müsse, hänge von dem

zu entwickelnden allgemeinen Täterbegriff ab!!?.

Darauf soll nicht weiter eingegangen werden, denn nicht viel klarer ist

113,

das Ergebnis

®

Bockelmann stellt zunächst klar, daß auch die Täter-

schuld ihre Grenze an der Unzurechnungsfähigkeit finde: ‚,Diese Gren-

ze will die Fiktion des Anders-Sein-Könnens so wenig überschreiten

wie die des Anders-Handeln-Könnens.‘‘ Ab einer bestimmten Grenze

sel also weder eine Tat- noch eine Täterschuld möglich. Er gesteht ein,

daß die v.Z. Schwierigkeiten machen. Hier ist diese Grenze nämlich

offensichtlich nicht dieselbe: „„Es mag sein, daß iıhr Zustand es nicht

gestattet, ihnen aus ihrer Persönlichkeitsartung einen Vorwurf zu

machen, wohl aber erlaubt, ihnen die einzelne Tat zur Last zu legen.

Damit entfällt die Täterschuld, aber es bleibt eine — und zwar notwen-

dig geminderte — Tatschuld. Wann ein Fall so liegt, hat der Richter

nach freiem Ermessen zu entscheiden, da gesetzliche Hinweise fehlen.

Ist er gegeben, so muß von der durch $ 51 II eingeräumten Befugnis

der Strafmilderung Gebrauch gemacht werden.‘‘

7. Die Frage der Strafmilderung in der Rechtsprechung

des RG und die wissenschaftliche Kritik

Für das Absehen von der Strafmilderung bei festgestellter v.Z. und

damit gleichsam zur Rechtfertigung der nur fakultativen Strafmilde-

rung läßt das RG zunächst allein erzieherische Erwägungen gelten und

hält sich damit an den Wortlaut der amtlichen Begründung:

111

A.a.O., S. 36; ebenso Kohlrausch-Lange, a.a.O., $ 20 a II. Auch hier besteht

also ein Unterschied zu Mezgers Auffassung, s.o. S. 122.

112

A.a.O., S. 35.

113

A.a.O., S. 158 f.

142

In einer im Auszug mitgeteilten'‘!* Entscheidung des Reichsgerichts

vom 8. 11. 1934 wurde ein Schwurgerichtsurteil, daß einem v.z. An-

geklagten die Minderung der Strafe versagt hatte, mit folgenden Wor-

ten beanstandet: „Dem Gericht sollte nach der Absicht des Gesetzge-

bers die Möglichkeit eingeräumt werden, bei gewissen Psychopathen,

bei denen aus erzieherischen Gründen eine mildere Bestrafung nicht

angebracht ist, von einer Herabminderung der Strafe abzusehen. Nicht

im Sinne des Gesetzgebers liegt es somit, wenn ‚wegen der groben

Nichtachtung aller gesetzlicher Vorschriften’, wie das Urteil ausführt,

die Herabminderung der Strafe unterbleibt.““

Damit sieht der 2. Senat in der besonderen Schwere des Falles keinen

Grund zum Unterlassen der Strafmilderung. Das RG vertrat hier also

die Auffassung, daß das richterliche Ermessen nach 8 51 II nicht freıi,

sondern eingeschränkt sei, d. h. daß außerhalb dieses eingeschränkten

Raumes ein gesetzlicher Zwang zur Milderung bestehe!!>., Doch die-

ses Ermessen soll offenbar derart begrenzt sein, daß nur aus den vom

RG erwähnten erzieherischen Gründen von der Minderung der Strafe

abgesehen werden könne. Das Schwurgericht legte jedenfalls bei der

erneuten Hauptverhandlung den zitierten und zu beachtenden Hin-

wels So aus

116 i

Demnach wäre also auch in den Fällen selbstverschuldeter Trunken-

heit entgegen der Auffassung aller vorausgegangenen Entwürfe eine

Strafmilderung zwingend geboten.

Daß dies in der Tat der Standpunkt des RG ist, bestätigt ein weiteres

Urteil des 2. Senats vom 6. 6. 1935'!”. Hier ging es gerade um die

Beurteilung eines Falles v.Z. infolge selbstverschuldeter Trunkenheit.

Das RG beanstandete, daß die Strafkammer die Voraussetzungen des

8 51 II zugunsten des Angeklagten zwar bejaht, es jedoch unterlassen

habe, die Strafe nach den Vorschriften über die Bestrafung des Ver-

suchs zu mildern, ohne Gründe anzugeben, warum dies nicht gesche-

hen sei. Die Milderung der Strafe stehe zwar nach $ 51 II ım Ermessen

des Gerichts, doch müsse das Urteil erkennen lassen, daß das Gericht

die Möglichkeit der Milderung überhaupt erwogen und sich nicht „will-

kürlich‘‘ darüber hinweggesetzt oder gar übersehen habe''®. Auf den

konkreten Fall bezogen heißt es weiter: „„Für die Prüfung dieser Frage

114

Von Preiser, DJ 1935, 1590.

115

Vgl. Koopmann, D.Z.f.d.ges.Gerichtl.Medizin, Bd. 29, 327.

116

Preiser, DJ 1935, 1590.

117

JW 1935, 3379 f.

118

Vgl. RG 68, 311 = JW 1934, 2980.

143

in der neuen Verhandlung sei darauf hingewiesen, daß durch diese Ge-

setzesbestimmung dem Tatrichter die Möglichkeit gegeben werden

sollte, von einer Strafmilderung in den Fällen abzusehen, in welchen

wegen der besonderen Art der Intellekt- oder Willensschwäche durch

eine milde Bestrafung der Zweck, den Angeklagten von einer Wieder-

holung solcher Straftaten abzuhalten, nicht erreicht würde

66119 |

Auch diesen Hinweis wird man nur so verstehen können, daß nach der

Auffassung des RG in der Regel von der Strafmilderungsmöglichkeit

Gebrauch gemacht und nur in bestimmten Fällen aus den genannten

Gründen davon abgesehen werden soll. Dabei denkt diese Entschei-

dung wohl auch wie die vom 8. 11. 1934 an „gewisse Psychopathen‘“‘,

wenn sie von „der besonderen Art der Intellekt- oder Willensschwäche‘‘

spricht.

Diese starke Einengung des richterlichen Ermessens stieß jedoch auf

Widerstand.

Schäfer!?® bezweifelte in einer Anmerkung, ob es wirklich der Absicht

des Gesetzgebers entspreche, auch bei v.Z. infolge selbstverschuldeter

Trunkenheit im Regelfall Strafmilderung eintreten zu lassen und ver-

121

wies auf den Standpunkt des künftigen Rechts

‚ das iın diesen Fällen

die Strafmilderung ausdrücklich verbieten wolle.

Preiser'*? Jehnte sogar jegliche Einschränkung des richterlichen Er-

messens iın $ 51 II ab, womit man dem klaren Wortlaut („‚kann‘‘) und

Sinn des Gesetzes Gewalt antun würde. Angesichts der großen Zahl

der v.z. Kapitalverbrecher würde die Auffassung des 2. Senats, nach

der ja auch die nicht erzieherisch wirkende Todesstrafe ausgeschlossen

sel, zu einer zu weitgehenden Milde führen. Damit sei eine Schädigung

der Allgemeinheit zu befürchten, deren Interesse vielfach nicht berück-

sichtigt würden. Die amtliche Begründung, auf die sich das RG offen-

bar stütze, sei nur ein Hilfsmittel zur Auslegung des Gesetzes. Zur

Unterstützung seiner Meinung verwies Preiser auf den offiziösen Kom-

mentar zum Gewohnheitsverbrechergesetz, der in noch schärferem

Gegensatz zur Auffassung des RG den Willen des Gesetzgebers darin

sehe, daß die Strafe nur dann herabgesetzt werde, „„‚wenn triftige Gründe

hierfür sprechen

66123 |

119

RG JW 1935, 3380.

120

JW 1935, 3380.

121

Gürtner, AT 2, 5. 72 (s.o. S. 125 f., 129).

122

DJ 1935, 1589 ff.

123

S.o. S. 119.

144

Auch Wölfle!?*? bescheinigte dem RG eine „ohne Zweifel über das

Ziel hinausschießende Milderungstendenz‘“‘.

Ein gewisser Wandel in der Rechtsprechung des RG kündigt sich durch

ein Urteil des 3. Senats vom 23. 9. 1935!?> an, das dem Richter offen-

bar einen etwas größeren Spielraum einräumen will, als dies vom 2. Se-

nat vertreten wurde.

Das RG trat hier allerdings der Annahme entgegen, daß die Verhängung

der Höchststrafe des Regelstrafrahmens (es handelte sich im konkreten

Fall um 15 Jahre Zuchthaus) gegen einen Täter, der erheblich v.z. sei,

allein mit der äußeren Schwere der Tat begründet werden könne. Das

Gesetz sehe grundsätzlich die Höchststrafe nur für eine Tat vor, die der

äußeren Erscheinung nach schwer sei und in voller Verantwortung be-

gangen werde: „Die erheblich verminderte Zurechnungsfähigkeit ver-

mindert aber rechtsnotwendig den Schuldgehalt und damit die Strafwür-

digkeit der Tat.“‘

Gleichwohl brauche nach dem Ermessen des Tatrichters die Strafe nicht

herabgesetzt zu werden, wenn „ausreichende Gründe‘‘ dazu vorhanden

seien. Lediglich beispielshalber (‚‚wenn etwa ...‘) wird als ein solcher

Grund der von der Rechtsprechung des 2. Senats allein anerkannte Um-

stand angeführt, daß „eine dem verminderten Schuldgehalt entspre-

chend herabgesetzte Strafe nicht mehr wirksam genug sein würde‘‘.

Einen völligen Bruch mit dem Standpunkt des 2. Strafsenats bringt eine

Entscheidung des 1. Strafsenats vom 16.4.1937'?6 ,

Das RG vertrat hier die Auffassung, „„daß es ohne Ausnahme dem freien

Ermessen des Gerichts anheimgestellt ist, ob die Strafe im Falle erheb-

lıch verminderter Zurechnungsfähigkeit gemildert werden soll oder

nicht‘‘. Demgemäß bejahte der 1.Senat in dem Urteil die Frage, ob auch

im Fall einer erheblichen Verminderung der Zurechnungsfähigkeit auf

Todesstrafe erkannt werden dürfe. Damit wurde die schon von Prei-

Ser

127

in seiner kritischen Anmerkung zur Entscheidung des 2. Senats

vom 8.11.1934 vertretene wörtliche Auslegung des 8 51 II für maßge-

bend erklärt.

Diese Auslegung könne sich auch auf die Entstehungsgeschichte des

& 51 II stützen. Das RG bemängelt, daß vornehmlich die vorangegan-

genen Revisionen aus dem Wortlaut der amtlichen Begründung dem Wil-

len des Gesetzgebers gefolgert hätten, daß der v.Z. regelmäßig entspre-

124

S. 25 ff.;s. auch Schäfer/v. Dohnany, S. 112.

125

RG 69, 314 ff.

126

RG 71, 179 ff.

127

DJ 1935, 1589 ff.

145

chend seiner geringeren Schuld bestraft werden müsse und nur aus er-

zieherischen Gründen davon abgesehen werden könne. Wenn dem so

wäre, dürfe natürlich auch nicht auf die naturgemäß nicht erzieherisch

wirkende Todesstrafe erkannt werden.

In diesem Sinne sei die amtliche Begründung zu $ 51 II aber nicht zu

verstehen!?® . Sie habe nämlich nur kürzer wiederholt, was ausführlicher

ın der Begründung zum E 1927 ausgesprochen sei

129.

0

Auch Preiser!?

meinte, daß der Gesetzgeber sich bei der Regelung des

& 51 II „restlos‘‘ der Auffassung des E 1927 angeschlossen habe, einer

Ansicht, der dann Bockelmann entschieden widersprach!*! ,

Doch vor allem wird man es bezweifeln müssen, daß 8& 13 II E 1927

einem uneingeschränkten richterlichen Ermessen Raum gegeben habe,

d.h. daß das freie Ermessen des Gerichts in der Frage der Strafmilde-

rung für den v.Z. auch nicht bei der Todesstrafe eingeschränkt werden

sollte

132.

Das ergibt sich nach Meinung des 1. Senats aber „ohne Zweifel‘‘ aus der

amtlichen Begründung zu $ 13 IIE 1927. Für diesen Schluß verweist er

zunächst auf die Begründung zu $ 17 II E 1925, wo ausdrücklich dar-

auf hingewiesen worden sei, daß die Todesstrafe gegenüber v.Z. aus-

scheide'** , In der Begründungzum E 1927, die sicherlich unter genauer

Berücksichtigung der Begründung zum E 1925 abgefaßt worden sei, habe

es dagegen u.a. geheißen: ‚„mildere das Gericht die Strafe, so habe es

bei der Strafbemessungnach 8& 73!° des Entwurfs zu verfahren; wie sich

aus dem Satz 1 dieser Bestimmung ergebe, scheide dann die Todesstrafe

aus

66135 |

Daraus wird nun gefolgert, daß die Todesstrafe nur dann ausscheide,

wenn das Gericht von seinem „freien‘‘ Ermessen Gebrauch mache, den

$& 73 E 1927 anzuwenden. Auf dieser Auslegungsmöglichkeit hatte auch

schon der Abgeordnete und Berichterstatter Saenger bei den Beratungen

des E 1927 hingewiesen

136_

128 Das RG weist in dieser Entscheidung darauf hin, daß kein Anlaß bestehe,

den Großen Senat für Strafsachen anzurufen, da keine der vorangegangenen

RG-Entscheidungen gerade die vorliegende Frage der Todesstrafe betroffen

habe (RG 71, 182).

129

RG 71, 181.

130

DJ 1935, 1590.

131

S.o. S. 139.

132

RG 71, 181; Preiser, DJ 1935, 1590.

133

Begr. AE 1925, . 18.

134

S.o. S5. 14.

135

Begr. E 1927, S. 15.

136

S.o. S. 100.

146

Gleichwohl ist der Schluß des RG, daß das „Kann‘‘ des 8 13 IL_E 1927

Ausdruck eines auch für den Fall der Todesstrafe nicht eingeschränkten

137

richterlichen Ermessens gewesen se

1

‚ in dieser Allgemeinheit nicht

zutreffend. Er galt nämlich nur für eine v.Z. infolge selbstverschuldeter

Trunkenheit (bzw. Rauschzustände). Diese Fälle hatten aber auch schon

ın allen vorangegangenen Entwürfen aus generalpräventiven Erwägun-

gen eine Sonderbehandlung erfahren!** . Der E 1927 wollte sie nur nicht

mehr wie seine Vorgänger von einer Milderung generell ausschließen,

sondern laut Begründung die Entscheidung darüber dem richterlichen

Ermessen überlassen, wobei man „‚eine Abschwächung des Schutzes der

Allgemeinheit gegen den Mißbrauch von Rauschgiften‘‘ durch diese

Änderung nicht bedingt sah!*. Die Höchst- und damit also auch die

Todesstrafe sollte hier also weiter möglich sein. Da diese Fallgruppe nun

also nicht mehr wie noch im AE 1925 gesondert geregelt war, sondern

zusammen mit den anderen Formen der v.Z. unter die „Kann‘‘-Bestim-

mung fiel, fehlt natürlich in der Begründung zum E 1927 die Feststel-

lung, daß die Todesstrafe gegenüber v.Z. ausscheide. Der dem Richter

ım E 1927 eingeräumte Ermessensspielraum war also durchaus weiter

als dies von der Rechtsprechung des 2. Senats zu $ 51 II vertreten wur-

de, die ja offenbar auch bei selbstverschuldeter Trunkenheit von einem

Milderungszwang ausging.

Doch von dieser Sonderproblematik ist in der Entscheidung des 1.Senats

vom 16.4.1937 überhaupt nicht die Rede. Hier ging es um zwei v.z.

Psychopathen, und das RG war eben der Meinung, daß schon nach der

Auffassung des E 1927 ın allen Fällen v.Z. das richterliche Ermessen frei

und auf die Todesstrafe hätte erkannt werden dürfen.

Was hatte aber zu dem allgemeinen Abweichen von der obligatorischen

Strafmilderung geführt?

Aus der Entstehungsgeschichte, der Begründung und den Beratungen

des $ 13 II E 1927 geht nun klar hervor, daß es zum einen der Problem-

kreis der selbstverschuldeten Rauschzustände

140

‚ andererseits die erzie-

herischen Erwägungen waren, die auch die amtliche Begründung zum

Gewohnheitsverbrechergesetz anführte.

Daraus läßt sıch aber nur folgern, daß im Falle des Nichtvorliegens die-

ser besonderen Gründe der v.Z. auch weiter entsprechend seiner gerin-

geren Schuld milder bestraft werden sollte. Schließlich wird in der Be-

137

RG 71,181.

138

S.o0.5.77.

139

Begr. E 1927, 5. 15 f.

140

S.o.5. 108.

147

1

gründung!*

ausdrücklich auf die allgemeine Strafzumessungsregel des

&8 69 E 1927'%*? verwiesen, nach der der Richter namentlich „das Maß

der Einsicht des Täters und den Einfluß krankhafter oder ähnlicher

Störungen auf seinen Willen‘‘ bei der Strafbemessung berücksichtigen

sollte.

Hätte der E 1927 dem Rıchter tatsächlich ein freies Ermessen bei der

Frage des Gebrauchmachens von der Strafmilderung einräumen wollen,

wäre das Dogma der geringeren Schuld nicht nur aus erzieherischen und

generalpräventiven Erwägungen durchbrochen, sondern völlig aufge-

geben worden. Eine so grundsätzliche Änderung in der Rechtsauf-

fassung, die wenn schon nicht — erstaunlicherweise — in der Begrün-

dung deutlich herausgestellt worden, so doch mit Sicherheit bei den

Beratungen zur Sprache gekommen wäre.

Es kann also kein Zweifel bestehen, daß dem E 1927 die Vorstellung

zugrunde lag, daß die Schuld bei v.Z. notwendig geringer sei und der

v.Z. daher grundsätzlich milder bestraft werden müsse!**, Das heißt,

auch der Annahme, die zwar grundsätzlich geminderte Schuld könne

im Einzelfall durch die Schwere der Tat ausgeglichen werden, womit

sich auch die Todesstrafe allenfalls rechtfertigen ließe, gab der E 1927

ebensowenig Raum wie der AE 1925.In beiden Entwürfen war das Vor-

liegen von „besonders schweren Fällen‘‘ gesondert geregelt ($ 76 AE

1925, &8 77 E 1927) und ein Zusammentreffen mit dem Vorliegen von

144

v.Z. abgestritten worden

An die besondere Schwere der Tat denkt RG 71, 179 aber überhaupt

nıicht.

Was sind das dann aber für Gründe, die angeblich schon nach 8 1311 E

1927 und seiner vermeintlichen Nachbildung 8 51 II die Todesstrafe

gegenüber einem v.z. Psychopathen zulassen, dem Richter also ein unein-

geschränktes Ermessen einräumen sollen?

Hier vermag man dem 1. Strafsenat nun wirklich nicht mehr zu folgen,

denn er verweist ausdrücklich auf den Bericht der amtlichen Strafrechts-

kommission über die erste Lesung und die dort von den v.Z. geforderte

erhöhte Kraftanstrengung.

Das RG nahm also in dieser Entscheidung nicht nur unzutreffenderweise

an, daß der E 1927 die Todesstrafe gegenüber einem v.z. Psychopathen

zugelassen habe, sondern es behauptete auch, daß dafür die gleichen

141

Begr. E 1927, 5. 15.

142

Sachlich übereinstimmend mit 8& 67 AE 1925,s.o. S. 105 Fn. 1.

143

So auch Bockelmann, s.o. S5. 138 f.

144

S.o0. S. 115.

148

Gründe maßgebend gewesen wären wie sie die amtliche Kommission

angeführt habe. Bockelmann!** weist mit Recht darauf hin, daß die

amtliche Kommission „das gerade Gegenteil von dem auf dem Grund-

satz der Schuldminderung aufgebauten E 1927 vertreten habe, was dem

Bericht Schäfers in der Tat eindeutig zu entnehmen ist

146 |

Schließlich zieht das RG zur Begründung seiner Entscheidung auch noch

die von der Kommission in erster Lesung getroffenen konkreten

Reformvorschläge heran. Danach, so wird argumentiert147 ‚ würde bei

Psychopathen, wie es die beiden Beschwerdeführer seien, nicht einmal

die Möglichkeit einer Strafmilderung bestehen. Doch als dieses RG-

Urteil verkündet wurde, war die Kommission in der inzwischen längst

beendeten zweiten Lesung von dem grundsätzlichen Ausschluß der

Strafmilderung für „chronisch Minderwertige‘‘ wieder abgekommen und

die zweite Auflage des Kommissionsberichts bereits erschienen, so daß

auch der Hinweis auf den Standpunkt des künftigen Rechts wenigstens

so nicht mehr zutraf.

Dahm'!*® und Mezger'*? bezeichneten RG 71, 179 daher durch die Er-

150

gebnisse der zweiten Lesung als überholt. Mezger

räumte allerdings

ein, daß ‚‚der Sache nach‘‘ der Standpunkt des Urteils dennoch weitge-

hende Berücksichtigung und Befolgung beanspruchen könne. Anhand

der gegebenen Anlage sei aber die Forderung nach erhöhter Selbstbe-

herrschung ım Einzelfall zu prüfen.

Bockelmann'°! begrüßte von seinem Standpunkt ausdrücklich, daß das

Urteil die von der Kommission in erster Lesung für den Ausschluß der

Strafmilderung gegebene Begründung zur Auslegung des geltenden

Rechts herangezogen habe.

In diesem Sinne verfährt auch die weitere Rechtsprechung und ist offen-

bar ebenfalls der Auffassung, daß die Aufgabe eines generellen Strafmil-

derungsausschlusses in zweiter Lesung nichts an der grundsätzlichen

Einstellung des künftigen Rechts zu den „chronisch Minderwertigen‘‘

geändert habe.

145

TäterstrafR, S. 34 Fn. 1.

146

S.o. S. 124 f.. — Kaum glaubhaft ist es daher auch, wenn RG 71, 182 be-

hauptet, daß die hier im Anschluß an die Erklärungen der Strafrechtskom-

mission vertretene Auffassung schon RG 69, 317 zugrunde gelegen habe,

wo erklärtermaßen davon ausgegangen war, daß die Schuld des v.Z. „rechts-

notwendig‘‘ geringer sei (s.o. S. 145).

147

RG 71, 182.

148

DR 1942, 330.

149

DR 1940, 1278.

150

Ebd., s.o. S. 123.

151

TäterstrafR, S. 34 Fn. 1.

149

Ein dem RG vorgelegtes Landgerichtsurteil wollte sogar aus diesen

Gründen einem Psychopathen mit abnormen Gefühlsleben schon gar

niıcht mehr unter $ 51 II fallen lassen.

Der 5. Senat trat in einem Urteil vom 6.6.1940 dieser Ansicht zwar ent-

152

gegen

‚ weil man die Frage nach den Merkmalen der v.Z. mit der an-

deren und davon selbständig zu prüfenden verwechselt habe, ob bei

einem v.Z. die Strafe zu mildern sei, stellt aber mit Verweis auf RG 71,

179 fest, daß für diese letztere Frage die vom sittlichen Standpunkt zu

stellende Forderung von Bedeutung sei, daß sich der geistig minderwer-

tige Mensch bemühen müsse, seine gemeinschaftsgefährlichen Anlagen

durch besondere Anstrengungen auszugleichen.

Mit einer derartigen Rechtsprechung wollte das RG aber eine Strafschär-

fungnicht etwa aufdie Fälle einer echten Täterschuld beschränken, wie

153

154

dies in der Literatur von Bockelmann

und Kohlrausch-Lange

8C-

fordert wurde. Daneben galten auch weiter die der amtlichen Begrün-

dung entnommenen erzieherischen Erwägungen. Dies bestätigt ein Ur-

teil des 5. Strafsenats vom 26.9.1938, wo es mit Verweis hierauf heißt:

„Die verminderte Schuldfähigkeit eines Schwachsinnigen hindert nicht

daran, bei der Strafbemessung seine geschwächte Widerstandskraft zu

66155

seinen Ungunsten zu verwerten.

Damit sollte sich aber der spezialpräventive Einschlag zunächst erschöp-

fen, denn der 4. Senat bezeichnete es in einem Urteil vom 21.3.1939!>°

als „verfehlt

von der Anwendung der Befugnis der Strafmilderung

gerade deshalb abzusehen, weil der Angeklagte als vermindert Zurech-

nungsfähiger eine besonders große Gefahr für die Allgemeinheit bildet‘‘.

Diese Entscheidung erscheint dann aber durch ein Urteil des RG vom

25.11.1941?>7 als überholt.

Der 1.Strafsenat erläuterte hier, was er unter pflichtgemäßem Ermessen

bei der Frage des Gebrauchmachens von der Strafmilderung verstand.

So wurde bemängelt, daß das Vorgericht es angesichts des psychopa-

thischen Geisteszustandes des Angeklagten unterlassen habe, zu prüfen,

„ob er eine Strafermäßigung überhaupt als zweckmäßig erscheinen läßt;

152 RG 74, 217 ff. = DR 1940, 1277. An der grundsätzlich möglichen Einbezie-

hung des psychopathischen Verbrechers in den $ 51 II hat die RG-Rspr. in

Übereinstimmung mit der Entstehungsgeschichte des Gesetzes durchweg

festgehalten (Mezger, Festschr. f. Kohlrausch, S. 193 m.w.N.).

153

TäterstrafR, S. 34 f., s.o. S. 138 ff.

154

37. Aufl., 8 51 Nr. 10.

155

RG HRR 1939, 254.

156

RG HRR 1939, 863.

157

DR 1942, 329.

150

denn nach der ärztlichen Erfahrung ist es verfehlt, Psychopathen durch-

weg milder zu behandeln als Gesunde; der geistig minderwertige Mensch

muß sich bemühen, seine gemeinschaftsgefährlichen Anlagen durch be-

sondere Anstrengungen auszugleichen; eine strenge Strafe kann geeignet

sein, ihn auf diese Notwendigkeit besonders eindringlich hinzuweisen‘‘.

Ohne Prüfung dieser Gesichtspunkte habe das Gericht keinen sachge-

mäßen Gebrauch von seinem Ermessen im Rahmen des 8 51 II gemacht.

Unter ausdrücklichem Hinweis auf RG 71, 179, 181 und RG 74, 217,

218 wird also erneut der früher vom RG vertretenen Auffassung entge-

gengetreten, daß der v.Z. ın der Regel milder zu bestrafen sei als ein

völlig Normaler. Vielmehr soll nun eine Milderung für den Regelfall aus-

geschlossen sein, das richterliche Ermessen also offenbar auch nicht

mehr „‚frei‘‘ (RG 71, 179), sondern im entgegengesetzten Sinne einge-

schränkt sein

158.

Von Bedeutung sind die dazu angeführten Gesichtspunkte. Wie Dahm!°?

zu Recht bemerkte, sind es zwei verschiedene Gründe. Einmal die Vor-

stellung einer Täterschuld, zum anderen ausdrücklich und vornehmlich

Zweckmäßigkeitserwägungen. Dahm sieht darin gerade auch die erhöhte

Gefährlichkeit des v.Z. eingeschlossen. Für Mezger‘®® bringt dieses Ur-

teil ebenfalls „‚eine besonders deutliche Betonung des Schutzgedankens

ın seiner Wirksamkeit auch auf den vermindert Zurechnungsfähigen‘‘,

und er konstatierte (1944) ein zunehmendes Sichdurchsetzen dieses

Schutzgedankens in der Rechtsprechung. Das zeigt sich auch in einem

Urteil des 1. Strafsenats vom 7.5.1943, wo zu 8 51 II ausgeführt wur-

delöl

„Oberster Grundsatz bei jeder Strafzumessung muß sein, daß

die Erfordernisse des Gemeinschaftslebens stets den Vorrang vor den

Gesichtspunkten haben, die aus der Persönlichkeit des Täters und sei-

nem Einzelschicksal gewonnen werden können.‘‘

Damit hatte die geringere Tatschuld des sog. v.Z. auf die Strafbemessung

also kaum noch Einfluß und so warnte denn Mezger'®* auch: „Man ist

158

Das Reichskriegsgericht hatte bereits in einem Urteil vom 24. 1.1940 (DJ

1940, 939) ausgeführt, ‚, aß die besonderen Verhältnisse der Wehrmacht

und die Notwendigkeiten des Krieges dazu zwingen, vermindert zurech-

nungsfähige Täter grundsätzlich nicht anders zu behandeln als strafrecht-

lich voll verantwortliche und die Strafmilderung des $ 51 Abs. 2 RStGB auf

besondere Ausnahmefälle zu beschränken‘‘; s. auch Mittelbach, DR 1942,

21.

159

DR 1942, 330.

160

Festschr. f. Kohlrausch, S. 192 ff.

161

RG 77, 46.

162

Festschr. f. Kohlrausch, S. 190.

151

heute geneigt, diesen primären Grund des 8 51 Abs. 2 zu wenig zu be-

achten.‘‘ Angesichts seiner Auslegung im Justizministerialkommentar

von 1934 stellte er fest, daß schon bei Entstehung des Gesetzes der Hin-

weis auf die in dem „Kann‘‘ offen gelassenen Ausnahmen von der ge-

milderten Bestrafung überwog und ‚man gewinnt fast den Eindruck,

als habe schon in der Geburtsstunde des $ 51 Abs. 2 die rückläufige

Bewegung gegen die gesetzliche Festlegung der verminderten Zurech-

nungsfähigkeit eingesetzt‘‘.

Nun hat das RG die v.Z. stets als „reine Strafzumessungsregel‘‘ bezeich-

net

163.

Die frühere RG-Rechtsprechung verstand aber lediglich darunter, daß

die Schuldbewertung des v.Z. erst aus Anlaß der Strafbemessung und

in ihrem Rahmen zu erfolgen habe, womit man die Schulderheblichkeit

der v.Z. also nicht geleugnet hat.

Daß die sog. v.Z. eigentlich nicht in den Zusammenhang mit der Rege-

Jung über die Zurechnungsunfähigkeit gehört, hatte schon Kahl befür-

worte

t164

und auch Mezger'®* bezeichnete sie als Strafzumessungs-

grund. Diese Folgerung ergibt sich in der Tat aus der schon oft gemach-

ten und aufgrund des mißverständlichen Begriffs auch immer wieder

notwendigen Feststellung, daß die Zurechnungsfähigkeit eine qualitativ

andere Frage stellt'®* , und so argumentierte Sauer!®? durchaus konse-

quent: ‚‚Vermindert sein kann nur die Schuld, nicht eine ihrer Voraus-

setzungen; letztere kann nur vorliegen oder fehlen; fehlt ein Teil, so

fehlt sie ganz — das ist doch sonnenklar. Das Problem der verminderten

Schuld gehört in die Lehre von den Schuldhöhen, von der Strafzumes-

sung.“‘

Auf die spätere Rechtsprechung des RG scheint aber zuzutreffen, was

Bockelmann!®® ihr schon früher unterstellte, daß das RG nämlich die

v.Z. als Strafzumessungsgrund in einem anderen Sinne verstehe, als An-

zeichen für jenseits der Schuld liegende Eigenschaften, durch welche

die soziale Tauglichkeit des Täters gemindert werde. Demnach stelle die

v.Z. eine persönliche Eigenschaft dar, die den Gemeinschaftswert des

Täters verringere, ohne ihm als Schuld vorgeworfen werden zu kön-

163

Etwa RG 68, 168; 69, 112; 69, 137; 70, 127 u.a.

164

S.o. 5.59.

165

S.o. S. 123.

166

Das scheint auch Bockelmann nicht ganz klar zu sein, vgl. TäterstrafR, S.

28 Fn. 1.

167

Grundlagen, S. 633.

168

TäterstrafR, S. 29.

152

nen!®?, Aus einem so verstandenen Strafzumessungsgrund folge aber,

daß da, wo er zur Schärfung der Strafe führe, die Strafe zur Bekämp-

fung der asozialen Neigungen des Täters verhängt werde, „„‚daß siıe nach

der Schädlichkeit des Täters sich richtet, daß sie spezialpräventive Ziele

verfolgt, wie sie die Maßregel erstrebt‘‘.

8. Naglers These vom Fehldogma der notwendig verminderten

(Tat-)Schuld des „‚vermindert Zurechnungsfähigen‘‘

Für die Nachkriegsrechtsprechung gewinnt eine von Nagler in der 6.

Auflage des Leipziger Kommentars (1944)!”° geäußerte Ansicht ent-

scheidende Bedeutung

171 i

Er widersetzt sich dem alle früheren Entwürfe beherrschenden und auch

von RG 69,317'”’* anerkannten Dogma, daß die erheblich verminderte

Zurechnungsfähigkeit „rechtsnotwendig‘‘ den Schuldgehalt und damit

die Strafwürdigkeit der Tat herabsetze, gleich der Formel: „„Verminderte

Zurechnungsfähigkeit = verminderte Schuld = verminderte Strafe.‘‘

Das lasse sich in dieser Einseitigkeit nicht halten, ‚„‚da das Maß der Ver-

antwortungsfähigkeit nur eines der Elemente der Schuld und die Ver-

schuldung wiederum nur eine Komponente der einheitlichen, auf einer

Gesamtwürdigung beruhenden Tatwertung bildet‘‘.

Die hier geäußerte Vorstellung, daß der v.Z. andere (tat-)schulderhö-

hende Umstände gegenüberstehen könnten, war auch schon zuvor, aller-

dings ohne Wirkung, der ganz herrschenden Meinung einer in jedem Fall

verminderten Schuld entgegengehalten worden

173.

Dieses „Fehldogma*‘, so Nagler, sei nun zur Ausgangsstellung merkwür-

diger Auslegungen des $ 51 II geworden. Da man daraus auf die Notwen-

digkeit der obligatorischen Strafmilderung voreilig geschlossen habe, das

Gesetz sie aber vernünftigerweise nicht enthalte, sei gefolgert worden:

$ 51 ]I falle, soweit die Normalstrafe verhängt werde, vom Schuldprin-

169 Er schließt dies allerdings bereits daraus, daß das RG die v.Z. prozessual

zur Straffrage rechnete (etwa RG 69, 112; 70, 127; s. auch Weber, JW

1934, 2885 ff.), während nach der auch heute h.M. dies nicht dadurch aus-

geschlossen wird, daß es sich bei der v.Z. um ein Schuldproblem handelt,

vgl. Schönke-Schröder-Lenckner, $ 21 Rdn. 28 m.w.N.; Lange, LK, $ 21

Rdn. 76.

170

S. 407 ff.

171

S. Bruns, StrafzumessungsR, S. 525.

172

S.o. S. 145.

173

S.o. S. 115.

153

zip (Einzeltatschuld) oder vom Grundsatz der vergeltenden Gerechtig-

keit ab. Es sei so zu den sehr gewagten Konstruktionen einer Lebensfüh-

rungsschuld (Mezger) oder einer Lebensentscheidungsschuld (Bockel-

mann) gekommen und zum Teil nur der Ausweg gesehen worden, daß

die trotz der v.Z. verhängbare Normalstrafe nicht der Sühne diene, son-

dern spezlalpräventionistisch reine Zweckmäßigkeiten nach Art der

sichernden Maßnahmen (Sicherungsaufgaben) verfolge.

Diese Gedankenbewegungen würden aber mit der Unstichhaltigkeit der

Prämisse in sıch zusammenbrechen.

154

VIII. DIE FRAGE DER STRAFMILDERUNG IN DER

RECHTSPRECHUNG DES OGH UND DES BCH

In einem Urteil des OGH vom 12.10.1948' wurde festgestellt: „Erheb-

liche Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zur Tatzeit eröffnet dem

Tatrichter die Möglichkeit, die Strafe nach pflichtgemäßem Ermessen

zu mildern.‘‘ Bei der Entscheidung darüber habe er zu berücksichtigen,

daß „Psychopathie keineswegs immer für eine Strafmilderung spricht,

daß im Gegenteil auf gewisse Psychopathen durch strenge Strafe heil-

samer eingewirkt werden kann, als durch Milde‘‘. Hier nimmt man also

noch Bezug auf die amtliche Begründung zum Gewohnheitsverbrecher-

gesetz.

Eine weitere Entscheidung des OGH vom 28.6.1949? verwies dagegen

auf die von RG 71, 179° aufgestellten Grundsätze und schien damit die

Auffassung zu teilen, daß die Entscheidung über das Gebrauchmachen

von der Strafmilderung im „freien Ermessen‘‘ des Gerichts stehe. An

gleicher Stelle bezeichnete es der OGH allerdings als „rechtlich fehler-

haft‘‘, das Nichtgebrauchmachen von der Strafmilderungsmöglichkeit

so zu deuten, daß eine der persönlichen Schuld nicht mehr entspre-

chende Strafe festgesetzt werden solle. Dahinter verbirgt sıch nun offen-

bar der Gedanke, die durch die „„‚Verminderung der Zurechnungsfähig-

keit‘‘ verminderte Schuld könne durch andere, die Tatschuld erhöhende

Umstände wieder ausgeglichen werden. Demgemäß wurde vom OGH

die Begründung anerkannt, von der Strafmilderungsmöglichkeit wegen

der besonderen Verwerflichkeit der Tat keinen Gebrauch zu machen:

wegen der besonderen Rohheit der Tatausführung und weil der Täter

neun Kindern den Vater geraubt habe*. Einer derartigen Vorstellung

hatte freilich weder der E 1927 noch der Gesetzgeber des Gewohnheits-

verbrechergesetzes laut Begründung mit der bloßen Kann-Milderung

Anerkennung verschaffen wollen, und auch RG 69, 314° hatte von einer

„rechtsnotwendig‘‘ geminderten Tatschuld bei v.Z. gesprochen.

Sah OGH 2, 98 damit aber in 8 51 II immerhin allein ein Problem der

Tatschuld, so erkannte OGH 2, 324 den mit RG 71, 179° in die Recht-

OGH 1, 133 ff.

OGH2, 98 ff.

S.o. S. 145 ff.

OGH 2, 103; ähnlich BayOLG 1949/51, 236.

S.o. S. 145.

© OS 0 N —>

S.o. S. 148 f.

155

sprechung des RG eingeflossenen und den Arbeiten der Gürtnerschen

Strafrechtskommission entnommenen Gedanken, daß die Rechtsge-

meinschaft von dem Täter verlangen könne, die ihm bekannte gefähr-

liche Neigung durch besondere Anstrengungen auszugleichen, ebenso

an, wie den, die Strafmilderung zu versagen, weil sie den Täter nicht

ausreichend von der Begehung ähnlicher Straftaten abhalten werde. Der

OGH verfuhr nach diesen Grundsätzen in einem Fall trunkenheitsbe-

dingter v.Z.. Mit dem Satz ‚,‚Denn die Rechtsgemeinschaft muß und darf

von jedem die Beherrschung seiner Leidenschaften und Triebe im Rah-

men des ihm Möglichen nach strengem Maßstabe verlangen, weil die

strafrechtliche Verantwortlichkeit sonst durch den 8 51 in unerträg-

lichem Umfange beseitigt würde‘‘, begründete OGH 3, 19 (23) sogar als

„rechtspolitisch notwendige, einschränkende Auslegung des Merkmals

der Bewußtseinsstörung in $ 51‘‘, daß nicht jede auf nicht krankhaftem

Affekt beruhende Bewußtseinsstörung, selbst erheblicher Art, rechtlich

schuldausschließend oder auch nur schuldmindernd wirken könne.

OGH 3, 80 meinte demgemäß: ‚,Eine auf ungerechtfertigtem Haß- und

Zomaffekt beruhende Bewußtseinsstörung ist keine solche wie $ 51 sie

im Auge hat.‘ Der BGH ist dieser Rechtsprechung des OGH weitgehend

gefolgt und damit einerseits eingeräumt, daß eine dem 8 51 entspre-

chende Bewußtseinsstörung auch auf körperlichen oder seelischen Zu-

ständen beruhen könne, die nicht krankhafter Art seien, andererseits

aber gefordert, daß der Affekt nicht „‚verschuldet‘‘ sein dürfe’ . Die herr-

schende Lehre erhebt dagegen das Argument einer ‚„unzulässigen

Schuldvermutung

68

°

Da die Rechtsprechung also sogar trotz Ausschlußes der Schuldfähig-

keit im Zeitpunkt der Tat Exculpation und damit Straflosigkeit nicht

eintreten läßt, ist die Problematik des selbstverschuldeten Affektes in

unserem Zusammenhang ohne entscheidende Bedeutung, denn selbst,

wenn die sog. v.Z. ein obligatorischer Strafmilderungsgrund wäre, müßte

nach diesen Grundsätzen hier konsequenterweise auch eine Strafmilde-

rung von vornherein auszuschließen sein.

Der BGH nahm zu der Frage der Versagung der Strafmilderung bei fest-

gestellter v.Z. zunächst in Fällen von Trunkenheit Stellung.

In einem Urteil vom 2.8.1951 (3 StR 395/51)? verwies der BGH auf

OGH 2, 324. War dort aber argumentiert worden, der Täter habe seine

Neigung gekannt, unter Alkohol bestimmte Straftaten zu begehen, hob

7

BGH 3, 195 ff.; BGH/Dallinger, MDR 53, 146; BGH 11, 20 ff.; vgl. aber BGH

7,327;8,125; vor allem BGH/Holtz, MDR 1976, 633 zu 8 21n.F.

8

Vgl. Rudolphi, SK, $& 20 Rdn. 12 m.w.N.; Dreher, $ 20 Rdn. 10 m.w.N.

9

BGH/Dallinger, MDR 1951, 657.

156

der BGH hier hervor, daß der Täter den Alkoholrausch selbst verschul-

det habe: „In der Regel wird die selbstverschuldete Trunkenheit Anlaß

sein, die Strafe nicht zu mildern.

6610

Die Relevanz für Verkehrsdelikte machte eine weitere Entscheidung‘'

deutlich: „Trotz der Annahme verminderter Zurechnungsfähigkeit kann

Trunkenheit am Steuer straferschwerend berücksichtigt werden.‘‘

Der BGH trat allerdings in einem Urteil vom 10.9.1953 (2 StR 695/

52)!? der Auffassung entgegen, daß Angetrunkenheit einer Strafmilde-

rung grundsätzlich entgegenstände und stellte klar: „‚Der Richter darf

eine Strafmilderung nach $& 51 Abs. 2 StGB bei Taten bestimmter Art

nicht allgemein ausschließen‘‘, was der Rechtsprechung fremd und mit

8 51 II nicht vereinbar wäre. Mit Verweis auf RG 69, 314’'* und BGH

3,179'* wird an gleicher Stelle gefordert, daß das Gericht die Möglich-

keit der Milderung erwägen müsse, da die erheblich verminderte Zurech-

nungsfähigkeit den Schuldgehalt und damit die Strafwürdigkeit der Tat

verringere, und es zu prüfen habe, welche Strafe bei der Bedeutung der

Tat und der Schuld des Täters geboten sel.

Wie in OGH 2, 98 ist hier die Absicht deutlich, den 8 51 II allein schuld-

gerecht anwenden zu wollen. War dort die Versagung der Strafmilde-

rung mit der besonderen Verwerflichkeit der Tat begründet worden,

hatte der BGH in einer Entscheidung vom 20.11.1952 (5 StR 733/52)'°

noch auf einen ganz anderen Aspekt hingewiesen: ‚‚Der hauptsächlich

innere Grund, aus dem die Anwendung des 8 51 II zu einer Strafmil-

derung führen kann, aber nicht führen muß, liegt in der sehr verschie-

denen Empfänglichkeit der vermindert verantwortlichen Täter für das

Strafübel.‘‘

Das wird näher erklärt: Unter den verschiedenen geistigen Störungen,

die eine Herabsetzung der Schuldfähigkeit zur Folge haben könnten,

gebe es einerseits solche, „die den Täter gleichzeitig gegen das Straf-

übel abstumpfen‘‘ (z.B. Schwachsinn), andererseits solche, „die zwar

das Einsichts- oder Hemmungsvermögen herabsetzen, gleichzeitig aber

die Strafe, insbesondere die Freiheitsstrafe schwerer ertragen lassen‘‘

(namentlich bei Hirnverletzungen). Im ersten Fall könne es daher ange-

10

So auch BayOLG 1953, 144.

11

BGH VRS 5, 283.

12

BGH NJW 1953, 1760.

13

S.o. S. 145.

14

„Die Grundlage der Strafzumessung bilden für den Richter die Bedeutung

der Tat für die durch sie verletzte Rechtsordnung und der Grad der persön-

lichen Schuld des Täters (RGSt 58, 106, 109).“‘

15

BGH/Dallinger, MDR 1953, 147.

157

bracht sein, „die Strafe nur um ein Geringes oder überhaupt nicht zu

mildern‘‘.

Dahinter steht nun die Vorstellung, daß die Höhe der schuldangemes-

senen Strafe in bestimmtem Maße auch von der individuellen Leid-

empfindlichkeit abhängig ist, d.h. in welchem Maße der Täter von der

Strafe betroffen wird'®: „Bei gleicher Schuld muß die sühnegerechte

6617

Strafe nicht gleich hoch, sondern gleich schwer sein.

Es ist wichtig festzustellen, daß der BGH hier zur Rechtfertigung der

fakultativen Strafmilderung ein ganz anderes Argument heranzieht, als

dies den Begründungen zum E 1927 und Gewohnheitsverbrechergesetz

zugrunde lag. Gleich ist nur der Ausgangspunkt, nämlich die Erfah-

rung, daß die Strafe bei gewissen v.Z. eine geringe „Wirkung‘‘ entfaltet.

Der E 1927 war nun den Empfehlungen der Psychiater gefolgt, daß aus

pädagogischer Sicht eine besonders harte Strafe hier „zweckmäßiger‘‘

sei'®, Auch die Rechtsprechung des RG hat die amtliche Begründung

zum Gewohnheitsverbrechergesetz so verstanden, daß die Versagung

der Strafmilderung aus „erzieherischen‘‘ Gründen geboten sein könne‘? .

6620

ist es daher zu

Als eine „richtige und verdienstvolle Präzisierung

werten, wenn Henke

121

den aufgezeigten Unterschied mit der Gegen-

überstellung der Begriffe ‚„‚Strafempfindlichkeit‘“‘ und „Strafempfäng-

lichkeit‘‘ deutlich gemacht hat, die zuvor in Schrifttum und Rechtspre-

chung zum Teil gleichbedeutend verwandt wurden. „Strafempfänglich-

keit‘‘ bezeichnet demnach die Bereitschaft des Täters, die Strafe in ihrer

Sinn- und Zwecksetzung anzunehmen und auf sich einwirken zu lassen,

sie bezieht sich also auf die präventive Wirkung der Strafe. Wenn BGH/

Dallinger, MDR 1953, 147 dagegen von „Empfänglichkeit . .. für das

Strafübel‘‘ spricht, ist also die „Strafempfindlichkeit‘‘ gemeint. Dieser

Ausdruck bezeichnet eben die Fühlsamkeit des Täters im Hinblick auf

das in der Strafe enthaltene Übel und bezieht sich auf die repressive

Wirkung der Strafe.

Den Versuch, die fakultative Strafmilderung mit dem Schuldprinzip in

Einklang zu bringen, unternimmt vor allem die grundlegende Entschei-

dung des BGH vom 10.11.1954 (5 StR 476/54)**.

16

Bruns, StrafzumessungsR, S. 520 f., 497 ff.; Lenckner, Hdb. 1, S. 131; Hen-

kel, Festschr. f. H. Lange, S. 181 m.w.N.; BGH 7, 31.

17

Bruns, a.a.O., S. 499.

18

S.o.S. 111 ff., 122.

19

S.o.5. 182 ff.

20

Bruns, a.a.O., S. 498.

21

A.a.O., S. 179 ff.

22

BGH 7,28 ff. = JZ 1955, 504 f. = NJW 1955, 190.

158

Hier findet sich die klare Feststellung, daß die Frage einer Strafmilde-

rung nach 8 51 II ‚„‚nach dem Schuldgehalt der Tat zu entscheiden ist‘‘.

Damit ist also zweifelsfrei nur die Tatschuld, nicht etwa auch eine Täter-

schuld gemein

t?3,

Von daher setzt sıch der BGH ausdrücklich von RG 71, 179; 74, 217;

RG DR 1942, 329** ab,wo das RG die Auffassung vertreten habe, daß

das Ermessen des Richters bei der Frage, ob er die Strafe mildern wolle

oder nicht, uneingeschränkt sei. Der Richter habe sich vielmehr bei die-

ser seinem pflichtgemäßen Ermessen überlassenen Entscheidung allein

von Erwägungen leiten zu lassen, die dem Grundsatz des $ 51 II ent-

nommen werden müßten. Die Vorschrift beruhe auf dem Gedanken,

„daß die Strafe schuldangemessen sein soll, daß aber erheblich vermin-

derte Zurechnungsfähigkeit grundsätzlich den Schuldgehalt und damit

die Strafwürdigkeit der Tat vermindert‘‘, wobei auf BGH NJW 1953,

1760?° und RG 69, 314?®° verwiesen wird?’, In dieser RG-Entschei-

23

Lenckner, Hdb. 1, 5S. 132; vgl. o. S. 138 ff.

24

S.o. S. 145 ff.

25

S.o.5. 157.

26

S.o. S. 145.

27

Schneidewin behauptet in einer Anmerkung zu dem Urteil (JZ 1955, 505 ff.),

daß RG 71, 179; 74, 217; RG DR 1942, 329 keineswegs — wie vom BGH an-

genommen— dem Richter ein uneingeschränktes Ermessen hätten einräumen

wollen. Zwar führt er an, daß RG 71, 179 an die Spitze den Satz gestellt habe,

daß 8& 51 II nach seinem „Wortsinn‘‘ die Strafminderung ohne Ausnahme dem

freien Ermessen des Gerichts anheimstelle. Man kann Schneidewin aber nicht

zustimmen, wenn er den darauf folgenden Ausführungen des RG entnehmen

will, daß dieser Wortsinn nicht für endgültig maßgebend erklärt worden sei,

sondern das RG allein die zuvor vertretene Auffassung verworfen habe, daß

nur erzieherische Gründe es dem Richter erlaubten, von der Strafmilderung

abzusehen. Es heißt vielmehr in dem Urteil: ‚,Die bisweilen

verfochtene

Ansicht, daß eine solche wörtliche Auslegung nicht zutreffe, kann auch nicht

66

und „die Freiheit des Gerichtes, nach seinem Ermessen Strafmilderung

zu gewähren oder zu versagen‘‘, sei „auch nicht für die Todesstrafe einge-

schränkt‘‘. Des weiteren betont Schneidewin, daß sowohl der BGH als auch

die vom BGH als gegensätzlich empfundene Entscheidung RG 71, 179 sich

übereinstimmend auf RG 69, 314 (317) berufen würde. Wir haben aber bereits

angemerkt (s.o. S. 149 Fn. 146), daß der Hinweis in RG 71, 179 (182) auf die-

ses Urteil nur schwer verständlich ist. Während RG 69, 314 nämlich eindeutig

wie auch BGCH 7, 28 von dem Grundsatz der verminderten Schuld ausgehen,

stellt RG 71, 179 sich ausdrücklich auf den Standpunkt der amtlichen Straf-

rechtskommission, und Bockelmann wies zu Recht darauf hin, daß dort das

genaue Gegenteil von dem Grundsatz der Schuldminderung vertreten wurde

(s.o. S. 149). RG 71, 179 befürwortete demgemäß auch die Todesstrafe ge-

genüber zwei v.z. Psychopathen, weil die v.Z. ihre Minderwertigkeit durch er-

höhten Kraftaufwand auszugleichen hätten. Schließlich beruft Schneidewin

sich noch auf das in DR 1942, 329 wiedergegebene Urteil des RG, wo in der

Tat trotz Verweises auf RG 71, 179 nicht vom uneingeschränkten (freien),

159

dung war von einer „rechtsnotwendigen‘‘ Verminderung des Schuld-

gehalts die Rede gewesen, nach dem sich die Strafhöhe aber nicht in

jedem Fall zu richten habe** , Dagegen ist fürden BGH zwar der Schuld-

gehalt der Tat maßgebend, dieser soll aber aufgrund der v.Z. nicht mehr

in jedem Fall vermindert sein, womit also nicht die Grundvorstellung,

aber das Dogma der verminderten Tatschuld aufgegeben wird. Entschei-

dend ist also, daß nach Auffassung des BGH der Schuldgehalt der Tat

sich „„nicht allein nach dem Grad der Zurechnungsfähigkeit‘‘ bestimmt,

„sondern nach den gesamten Umständen, die die Tat der Schuldseite

nach als mehr oder minder leicht oder schwer erscheinen lassen‘‘.

Ähnlich wie schon in OGH 2, 98?* werden als ‚„andere schulderhö-

hende‘‘ und die v.Z. wieder ausgleichende Umstände solche die beson-

dere Verwerflichkeit der Tat kennzeichnende®® anerkann

t2.

Sei der Schuldgehalt der Tat eines v.Z. in dieser Weise zu werten, könne

der Richter von der Strafmilderung des $ 51 absehen: ‚,Dabei ist unter

Umständen auch die Strafempfindlichkeit des Täters zu beachten.‘‘ Die-

sem Gesichtspunkt mißt BGH 7, 28 also ersichtlich nicht mehr die Be-

deutung bei wie BGH/Dallinger, MDR 1953, 147, wo in der unterschied-

lichen Strafempfindlichkeit der v.Z. der ‚„hauptsächlich innere Grund‘‘

für die nur fakultative Strafmilderung gesehen wurde.

Weiter heißt es? : ‚‚Der Tatrichter darf aber eine Strafmilderung nicht

aus schuldfremden Erwägungen unterlassen, die ersichtlich machen,

sondern pflichtgemäßen Ermessen die Rede ist, was vom BGH offenbar auch

übersehen wird. Doch RG DR 42, 329 versteht darunter gerade nicht wie der

BGH, daß der Richter den Gedanken der Schuldminderung zu beachten habe,

sondern daß das Ermessen im entgegengesetzten Sinne begrenzt sei, nämlich

aus Zweckmäßigkeitserwägungen und den sonst angeführten Gesichtspunkten

und damit in der Regel eine Strafmilderung nicht angebracht sei, was der

Richter zu beachten habe (s.o. S. 150 ff.).

RG 71, 179; 74, 212; RG DR 1942, 329 haben also den von RG 69, 314 auf-

gestellten und auch vom BGH für maßgeblich erklärten Grundsatz der Schuld-

minderung bei v.Z. in keiner Weise mehr beachtet, so daß entgegen Schneide-

win der BGH sich mit seinem Standpunkt sehr wohl von dieser Rechtspre-

chung des RG grundsätzlich abgekehrt hat.

28

S.o. S. 145.

29

S.o. S. 155.

30

S. Lenckner, Hdb. 1, S. 132; ders., Schönke-Schröder, $& 21 Rdn. 18 f.; Lange,

LK, $ 21 Rdn. 95.

31

‚„.. . daß der Angeklagte sein eigenes Kind ermordet hat, daß er seine Mordab-

sicht mit unmenschlicher Beharrlichkeit verfolgte, daß er das Kind tötete als

es schlief, daß er mit ansehen konnte, wie sich das Kind unter dem Stromstoß

aufbäumte und tot in sich zusammensank, und daß er es danach fertig brachte,

umsichtig die Spuren der Tat zu beseitigen und äußerlich unberührt . .. an

einer Familienfeier teilzunehmen‘‘ (BGH 7, 31 f.).

32 BGH 7,31.

160

daß die verhängte Strafe über das von ihm selbst als schuldangemessen

erachtete Strafmaß hinausgeht.‘‘

Nach der hier entwickelten und im wesentlichen wiederholt voum BGH

bestätigten Spielraumtheorie dürfen die Strafzwecke der Spezlal- und

Generalprävention vom Tatrıchter nur innerhalb des Rahmens berück-

sichtigt werden, „der nach unten durch die schon schuldangemessene

und nach oben durch die noch schuldangemessene Strafe begrenzt

wird‘“*, BGH 7, 28 (32) sah keinen Rechtsirrtum darin, die „noch

schuldangemessene‘‘ Höchststrafe (lebenslanges Zuchthaus) gegenüber

einem v.Z. aus generalpräventiven Erwägungen zu wählen.

Von dieser auf einer Gesamtwürdigung des Schuldgehalts der Tat eines

v.Z. abstellenden Harmonisierung der fakultativen Strafmilderung mit

dem Schuldprinzip ist die Rechtsprechung des BGH nicht mehr abge-

rückt und hat demgemäß schuldfremde Erwägungen außerhalb des

Spielraums stets zurückgewiesen“*,

Die besondere Bedeutung der Entscheidung BGH 7, 28 zeigt sich in

einem weiteren Punkt.

In Abweichung von der vorangegangenen Rechtsprechung wird nämlich

unter ‚Milderung der Strafe‘ in $ 51 II nun verstanden, daß die ausge-

sprochene Strafe unter der Mindestgrenze des Regelstrafrahmens liegt.

Demnach könne der Richter von der Strafmilderung absehen, wenn

„die Tat trotz erheblich verminderter Zurechnungsfähigkeit des Täters

ihrem Schuldgehalt nach immer noch schwerer wiegt als der denkbar

leichteste Regelfall, der dem Gesetzgeber bei der Bestimmung der unter-

sten Strafgrenze oder der unbedingt bestimmten Strafe vorgeschwebt

hat, die das Gesetz für den Regelfall ... androht‘“>.

Demgegenüber hält die ganz herrschende Meinung weiter daran fest,

daß mit Strafmilderung 1.S.d. 88& 51 II a.F., 21 die Wahl des in 88 44

a.F., 49 festgelegten Sonderstrafrahmens gemeint sei*® .

33

BGH 7, 32; vgl. BGH 20, 267 = BGH NJW 1965, 2016; BGH 23,192; 24,132;

Horn, SK, $& 46 Rdn. 21 ff., 48 f.

34

.

,

S. etwa BGH NJW 1962, 499; BGH 20, 264; BGH/Dallinger, MDR 1968, 372

BGH VRS 23, 441; OLG Karlsruhe, MDR 1972, 881 = GA 1973, 91.

35

BCH 7, 31; vgl. OHG 1, 138 f.; BGH 1, 117.

36

Dreher, JZ 1956, 682 f.; Martin, LM Nr. 18 zu $ 51 II; Bruns, Strafzumes-

sungsR, S. 513 ff., 440 ff.; Lenckner, Hdb. 1, S. 128 f.; ders., Schönke-Schrö-

der, $ 21 Rdn. 13; Jescheck, AT, S. 359; Lackner, 8& 21, 3 u. 8 49, 3 a; Dre-

her, $ 21 Rdn. 5; a.A.: Lange, LK, $& 21 Rdn. 89; Horn, SK, 8 46 Rdn. 89;

Börker, JZ 1956, 477.

161

Das bedeutete unter Geltung des 8 44 a.F.?” , daß bei Gebrauchmachen

von der Milderungsmöglichkeit, abgesehen von den absolut angedrohten

Strafen, nur die Strafrahmen nach unten herabgesetzt waren, die Ober-

grenze aber unberührt blieb. Insofern war zumindest vom Gesetzes-

wortlaut gedeckt, die Strafe durch Wahl des Sonderstrafrahmens zu

„mildem‘‘, gleichwohl aber die nach dem Regelstrafrahmen angedrohte

Höchststrafe zu verhängen. Der Justizministerialkommentar zum

Gewohnheitsverbrechergesetz schloß diese widersinnige Möglichkeit

allerdings aus und verlangte, daß bei relativem Strafrahmen die ver-

hängte Strafe ım Höchstbetrag hinter dem für die Tat angedrohten

Höchstmaß zurückbleiben müsse??.

Der alten Forderung Drehers*? , daß jede Strafrahmenänderung auch zu

einer Änderung der Strafe im Einzelfall führen müsse, ist durch den

jetzigen $& 49 entsprochen worden, so daß nun mit Wahl des Sonder-

strafrahmens nicht nur die Untergrenze, sondern immer auch die Ober-

grenze des Regelstrafrahmens entsprechend herabgesetzt wird“*® , Nach

der herrschenden Literaturmeinung braucht die endgültige Strafe aber

nıcht unter der Mindeststrafe des normalen Rahmens zu liegen, beide

Strafrahmen überschneiden sich also vielfach*! .

Da im Fall der obligatorischen Strafmilderung allein diese Anwendung

des Sonderstrafrahmens in der ‚Milderung‘ zu sehen wäre“? , ist die bloße

Strafmilderungsmöglichkeit demnach nur sinnvoll, wenn die Verhän-

gung einer Strafe ım angedrohten Höchstbereich des Regelstrafrahmens

oder eine absolut bestimmte Strafe trotz Vorliegens sog. v.Z. denkbar

wäre.

Zumindest letzteres ist aber der ın BGH 7, 28 eingenommene Stand-

punkt. Wiederholt wurde in der Rechtsprechung des BGH die Verhän-

gung der lebenslangen Freiheitsstrafe für ähnlich außergewöhnlich gela-

gerte Fälle bestätigt”.

Allerdings ist der von BGH 7, 28 aufgestellte Grundsatz, daß in der be-

sonderen Verwerflichkeit der Tat ein Ausgleich für die v.Z. zu sehen iist,

von BGH 16, 363 (Urt.v.2.6.1961, 5 StR 82/61) relativiert worden.

37

S.o.5. 17 f.

38

Schäfer/Wagner/Schafheutle, S. 184.

39

JZ 1956, 682.

40

Ähnlich die Regelungen früherer Entwürfe, s.o. S. 10 ff.

41

Bruns, StrafzumessungsR, S. 513; Lenckner, Hdb. 1, S. 128; Rudolphi, SK,

& 21 Rdn. 6.

42

S. Dreher, JZ 1956, 683.

43

Bruns, StrafzumessungsR, S. 528 mit Verw. auf BGH 2 StR 630/68; 3 StR

75/70; 1 StR 204/70; 251/70; 308/60; 4 StR 544/67; 268/69.

162

Der BGH bezeichnete es hier als „„‚Widerspruch‘‘, wenn solche Umstände

als schulderhöhend bewertet würden (,,u.a. die rohe Tatausführung und

die erhebliche verbrecherische Energie des Angeklagten‘‘), welche Folge

„der unverschuldeten geistigen Verfassung des Täters‘‘ waren, die gerade

die Grundlage für die Bejahung der v.Z. gebildet haben.

Damit ist auch schon die zweite Fallgruppe angesprochen, die ein Ab-

sehen von der Strafmilderung ermöglichen soll: wenn der Täter den die

v.Z. begründenden Zustand selbst schuldhaft herbeiführt.

Den über die Problematik der v.Z. hinausgreifenden Fall eines sog. selbst -

verschuldeten Affektes haben wir bereits erwähnt“*. Hier ist das über-

geordnete Problem berührt, ob Strafmilderungsgründe — gleich, ob ver-

tatbestandlicht oder nicht — nur Beachtung finden dürfen, wenn sie

unverschuldet sind®5> .

Als besondere Frage der v.Z. bleiben davon die häufigen Fälle des sog.

„selbstverschuldeten Rausches‘‘, denen mit der nur fakultativen Milde-

rung Rechnung getragen werden könnte. Doch diese sind von dem An-

wendungsbereich der a.l.i.c. strengzu unterscheiden. Hat der Täter näm-

lich vorsätzlich oder fahrlässig die v.Z. herbeigeführt, obwohl er weiß

oder (bei Fahrlässigkeitsdelikten) damit rechnen muß, daß er in diesem

Zustand eine bestimmte Straftat begehen wird, so kommt nach ganz

einhelliger Meinung in der Literatur allein nach den Regeln der a.l.i.c.

eine Strafmilderung nicht in Betracht*® ,

Das hat auch die höchstrichterliche Rechtsprechung mehrfach klarge-

stellt*’ und BGH VRS 21, 47 bemerkte demgemäß, daß in einem sol-

chen Fall 8 51 II überhaupt keine Anwendung finden würde.

Altere Entscheidungen lassen die Differenzierung allerdings noch nicht

immer erkennen“*‘® und vor allem in den niederen Instanzen hat sich

diese Ungenauigkeit offenbar hartnäckig gehalten“? .

44

S.o. S5. 156.

45

Bruns, StrafzumessungsR, S. 532.

46

Etwa Lenckner, Schönke-Schröder, $ 21 Rdn. 11; $ 20 Rdn. 33 ff.; ders.,

Hdb. 1, S. 134; Bruns, StrafzumessungsR, S. 531; Lange, LK, $ 21 Rdn. 70

ff.; Rudolphi, SK, $ 20 Rdn. 29; Schröder, GA 1957, 300 ff.

47

OLG Hamm, NJW 1956, 274; BGH VRS 21, 45 (47); 263 (264); BGH VRS

23, 438 ff.; OLG Köln VRS 32, 261; VRS 33, 427 f.; OLG Hamm DAR 41,

138 f.; OLG Koblenz, VRS 46, 432 f.; VRS 50, 24 f. zu $& 21; VRS 51, 201

f.zu $ 21.

48

S. BGH VRS 5, 283 f.; OLG Hamm VRS 12, 434 f.; BGH VRS 16, 186 (189);

vgl. Bruns, StrafzumessungsR, S. 531.

49

S. dazu U. Lange, S. 108 ff. (113 f.).

163

Über die Regeln der sog. vorsätzlichen oder fahrlässigen®® a.l.i.c. läßt

sich also gerade das Problem der Bestrafung von im Zustand v.Z. be-

gangener Verkehrsdelikte weitgehend ohne Schwierigkeiten lösen®! .

Davon ausgenommen bleiben aber die Fälle, in denen die Tat vorsätz-

lıch begangen worden ist, der Täter im Zeitpunkt des Sichbetrinkens

aber lediglich fahrlässig gehandelt hat. Hat sich der Täter also z. B. be-

trunken, obwohl er wußte, daß er sich anschließend noch ans Steuer

setzen muß, so ist zwar die v.Z. im Hinblick auf Fahrlässigkeitsdelikte

aufgrund vorliegender a.l.i.c. ohne Bedeutung, dagegen handelt es sich

bei folgender vorsätzlicher Fahrerflucht allein um einen Fall der v.Z.

und damit ein Problem der sog. „selbstverschuldeten Trunkenheit‘“‘,

denn vorsätzliche a.l.i.c. liegt ja nicht vor**,

Die sog. selbstverschuldete Trunkenheit ist also eine Konstellation,

„bel der die a.l.1.c. Konstruktion nicht anwendbar ist, weil der Täter

ım Augenblick des ‚schuldhaften’ Sichversetzen in den Zustand der

v.Z. noch nicht vorsätzlich bzw. bei Fahrlässigkeitsdelikten noch nicht

c653.

fahrlässig ım Hinblick auf die nachher begangene Tat gehandelt hat

Für derartige Fälle hatten alle früheren Entwürfe den Strafmilderungs-

zwang oder sogar die Strafmilderungsmöglichkeit ausschließen wollen.

Bis zum Ende der Reformarbeiten der Weimarer Republik waren da-

für erklärtermaßen generalpräventive Überlegungen angeführt worden.

Der E 1936 hatte auf 8 45 II des früheren Militärstrafgesetzbuches

(entspricht dem heutigen 8 7 WStG vom 30. 3. 1957) und den alten

soldatischen Grundsatz verwiesen, daß niemand sich auf selbstverschul-

dete Verminderung seiner Schuldfähigkeit durch Trunkenheit berufen

könne®* ,

Man hat also in früheren Reformarbeiten überhaupt keine Möglichkeit

gesehen, den sog. selbstverschuldeten Rausch als erhöhte Tatschuld zu

werten.

Das zeigt sich sehr deutlich in den Beratungen der E 1927 und E 1930°5 .

Für den E 1925 war die Trunkenheit dann „selbstverschuldet‘‘, wenn

die Art wie der Täter trunken gemacht worden sei, ihm zu einem „sitt-

50 Nach Horn (GA 69, 288) handelt es sich bei der fahrlässigen a.l.i.c. um eine

überflüssige Rechtsfigur. Der Name diene allenfalls zur Kennzeichnung von

zeitlich besonders weit auseinandergezogenen Sachverhaltsteilen.

51

Lenckner, Hdb. 1, S. 134; Bruns, StrafzumessungsR, S. 533.

52

Lenckner, Hdb. 1, S. 134; ders., Schönke-Schröder, 8 21 Rdn. 21; Schröder,

GA 1957, 303.

53

Lenckner, Hdb. 1,5. 134 f.

54

S.o.5.77,86, 97 f., 100 ff., 114 f., 131.

55

S.o. S. 100 ff.

164

lichen Vorwurf‘‘ gereiche®® . Frank°” sprach von „ethischen Erwägun-

gen‘‘, die die Versagung der Strafmilderung rechtfertigen könnten,

und Schultze®* begrüßte die Sonderregelung im E 1925 vom Standpunkt

des „Sittenrichters‘‘.

Wenn das grundlegende Urteil BGCH 7, 28, auf das auch in diesem Zu-

sammenhang immer wieder verwiesen wird, fordert, daß die Frage

nach dem Gebrauchmachen von der Strafmilderungsmöglichkeit nach

dem Schuldgehalt der Tat zu entscheiden sei, so läßt sich der Aus-

schluß der Strafmilderung bei selbstverschuldeten Rauschzuständen

damıt aber nur ın Einklang bringen, wenn man — abgesehen von den

Fällen der a.l.1.c. — in der Herbeiführung eines v.Z. bedingenden Rau-

sches einen die Tatschuld erhöhenden Umstand erblicken kann.

Das ist aber ın der Tat die Auffassung der Rechtsprechung und zumin-

dest ein merkwürdiger Wandel in der Rechtsanschauung. Sie vertritt

demgemäß ihren früheren Standpunkt, daß bei selbstverschuldeter

Trunkenheit, womit man z.T. wohl auch die eigentlichen Fälle der

a.l.1.c. meinte, „in der Regel‘‘ oder ‚‚meist‘‘ von 8 51 II kein Gebrauch

zu machen wäre”®? , in dieser Allgemeinheit nicht mehr® .

Man sieht also nun iın der selbstverschuldeten Trunkenheit unter Um-

ständen einen die v.Z. „ausgleichenden, straferhöhenden Umstand‘‘®! ,

Ähnlich wie schon in OHG 2, 327° wird als ein solcher gewertet,

daß der Täter aus früheren Erfahrungen seine Neigung zur Begehung

von Straftaten nach Alkoholgenuß kannte®*. Weiter wird gelten ge-

Jlassen, daß der Täter die enthemmende Wirkung des Alkohols kannte,

diesem aber dennoch ın unvernünftigem Ausmaß zusprach und die

Gefahr der Begehung strafbarer Handlungen bestand®*. Nach BGH

VRS 16, 186 soll schon das bloße Kennen-Müssen der späteren Fahr-

untüchtigkeit genügen®> .

56

Begr. AE 1925, 5. 18 (s.o. S. 77).

57

S.o. S. 115.

58

S.o.5. 86.

59

S.o. S. 156 f.

60

Lenckner, Schönke-Schröder, $ 21 Rdn. 21; Bruns, StrafzumessungsR, S. 533.

61

OLG Karlsruhe, MDR 1972, 881 = GA 1973, 91; vgl. Bruns, Strafzumessungs-

R, S. 532.

62

S.o. S. 156.

63

BGH/Dallinger, MDR 1972, 16, 570.

64

BGH MDR 1960, 938.

65

In neueren OLG-Entscheidungen wurde der Ausschluß der Strafmilderung

nach $& 51 II bei einer Vorsatztat wegen einer zugleich vorliegenden fahrlässi-

gen a.l.i.c. abgelehnt, über die $ 51 II bei den begangenen Fahrlässigkeitsde-

likten schon gar nicht zur Anwendung kam (OLG Hamm, JMBI NRW 1971,

103;OLG Hamm, DAR 41, 133; OLG Koblenz, VRS 46, 433).

165

Es ist demnach schulderhöhend, wenn der im Tatzeitpunkt v.Z. sich

selbst ıin diesen Zustand versetzt hat und dabei mit der Begehung von

Straftaten rechnen mußte.

Insgesamt wird man der Rechtsprechung des BGH bescheinigen müssen,

„ın erfreulicher Folgerichtigkeit‘‘ alles daran gesetzt zu haben, die

Kann-Milderung des $& 51 II mit dem Schuldstrafrecht zu vereinbaren®® .

Es ist nur fraglich, ob dieser Versuch tatsächlich geglückt ist.

Bevor darauf eingegangen wird, ist auf die Entstehungsgeschichte des

& 21 n.F. einzugehen, der wie 8 51 II a.F. lediglich die fakultative

Strafmilderung vorsieht. Demgemäß ist der BGH von den zu $ 51 II

a.F. entwickelten Grundsätzen nicht abgewichen.

66 Maurach-Zipf, AT, S. 529.

166

IX. DIE ZU 8 21 N.F. FÜHRENDEN REFORMARBEITEN

Die Arbeiten an der Großen Strafrechtsreform! warfen erneut die Fra-

ge nach dem grundsätzlichen Bestand der sog. v.Z. als eines besonderen

gesetzlichen Strafmilderungsgrundes auf.

Hatte Mezger in der Festschrift für Kohlrausch die Vermutung geäu-

ßert, als habe mit der gesetzlichen Festlegung der v.Z. bereits die rück-

läufige Bewegung dagegen eingesetzt*‘, so ist diese Tendenz auch in

der Nachkriegsliteratur spürbar.

Die alten Einwände werden erneut von Hafter* vorgetragen, der sich

insbesondere auf Wilmanns beruft und für den „die Zustände der ver-

minderten Zurechnungsfähigkeit von einer so ungeheuren Vielfalt‘‘

sind, „daß es nicht gelingen kann, sie in eine gesetzliche Formel zu-

664

sammenzufassen

°

So empfiehlt er „aller modernen Gesetzgebung zum Trotz‘‘ die Strei-

chung der entsprechenden Vorschriften im deutschen und schweize-

rischen StGB, was selbstverständlich nicht auch den Wegfall entspre-

chender Maßnahmebestimmungen zur Folge haben solle*. Verfehlt

sei es vor allem, daß sie sich eng an die Bestimmung über die Zurech-

nungsfähigkeit anschließen würden® . Es handele sich ja um das „„Maß

der Schuld‘‘ eines Zurechnungsfähigen. Die grundsätzlich geminderte

Schuld könne über allgemeine gesetzliche Strafzumessungsgründe, die

gerade das Schweizer StGB aufweise, berücksichtigt werden”’. Dabei

sei es auch ganz unnötig, den Täter mit dem Stigma der ‚„„‚verminder-

ten Zurechnungsfähigkeit‘‘ oder gar der „Anormalität‘‘ zu belasten,

„eine Kennzeichnung, die einem Menschen sein Leben lang anhaften

kann

668

.

Kurt Schneider” wagte die Feststellung, daß der gesetzliche Begriff

der v.Z. der jüngeren Psychiatergeneration schon wieder ım ganzen

unwillkommen sel.

S.o. S. 20 f.

S.o.S. 151 f.

Schw.Z.StR. 66. Jg., 1 ff. „Die crux ist die Frage der verminderten Zurech-

nungsfähigkeit, ihre gesetzgeberische Gestaltung und Auswirkung‘‘. (S. 12).

A.a.O., S. 13.

Schw.Z.StrR. 66. Jg., 17, 20 f.

A.a.O., S. 14.

A.a.O., S. 18 ff.

A.a.O., S. 19.

C“ ONO O S

Beurteilung der Z. S. 26 f.; vgl. Seelig, Festschr. f. Mezger, S. 226.

167

Ein anderes Bild ergibt sıch dann aus den vom Bundesjustizministe-

rlum eingeholten psychiatrischen Einzelgutachten und Stellungnah-

men der medizinischen Gesellschaften zu 8 51 II.

In der Stellungnahme der „Deutschen Gesellschaft für Psychiatrıe und

Nervenheilkunde

6610

wird darauf hingewiesen, daß seinerzeit die Kodi-

fizierung der v.Z. die Zustimmung des größten Teils der deutschen

Psychiater gefunden habe und immer noch die überwiegende Meinung

für die Beibehaltung des $ 51 II sei, wobei es aber nicht an einzelnen

gewichtigen Gegenstimmen fehle. Die Argumente gegen die Einführung

der v.Z. seien ım Laufe der Jahrzehnte ziemlich gleich geblieben. So

die Gefahr eines Mißbrauchs als „goldener Mittelweg‘‘ und einer „sog.

Klassenjustiz

e611 i

Die von Wilmanns beschworene Gefahr einer nicht zu begrenzenden

Anwendung der Vorschrift auf Psychopathen'* , die Mezger eine „Mehr-

dimensionalität der Strafe‘‘ forderm ließ!? und mit der zuletzt Hafter

seine Ablehnung begründete, wird in dieser Stellungnahme allerdings

nicht mehr gesehen.

Wilmanns hatte dabei aus der psychiatrischen Erkenntnis, daß es sich

bei Psychopathen nur um Normvarianten handele, geschlossen, daß

der Krankheitsbegriff hier ein dem subjektiven Ermessen allzu zugäng-

licher Wertbegriff sei‘*. Im Anschluß an Kurt Schneider!* wird dieser

Unterschied zu den Geisteskrankheiten nun noch schärfer betont und

im Zusammenhang mit den Psychopathen die Bezeichnung „krank‘“‘

grundsätzlich vermieden. Damit sollen die Psychopathen also in der

Regel nicht mehr unter „krankhafte Störung der Geistestätigkeit‘‘ zu

fassen sein.

In diesem Sinne heißt es in der Stellungnahme: „Die Annahme einer

verminderten Zurechnungsfähigkeit beschränkt sich demnach auf eine

geringe Zahl von Psychopathen, deren Persönlichkeitsabartigkeit so

schwerwiegend ist, daß ihr ‚Krankheitswert’ zugesprochen werden

muß .. ..‘ Von daher sei die Bedeutung der v.Z. für die forensische

Beurteilung der Psychopathen zweifellos geringer geworden und es

habe durch Entwicklung der psychiatrischen Wissenschaft eine gewis-

se Schwerpunktverlagerung stattgefunden: „Für die Beurteilung or-

ganischer Hirnprozesse und ihrer Folgezustände hat sie dagegen mit

10

Gutacht. u. Stellungn. S. 48 ff.

11

S.o. S. 42,44, 59, 67, 93; s. auch Gruhle, Gutacht. u. Stellungn., S. 7.

12

S.o. 5.92.

13

S.o.5. 116 f., 122 f.

14

S.o. S. 89, 92.

15

MSchrKrimPsych, 29. Jg., S. 360; Psychopath.Pers., S. 3 ff. (s.o. S. 112).

168

fortschreitender Verbesserung unserer diagnostischen Methodik an

praktischem Wert gewonnen

«16 |

Ebenfalls zustimmend fällt die Stellungnahme der „Deutschen Gesell-

schaft für gerichtliche und soziale Medizin

6617

aus: ,,‚Manch einer, der

früher Gegner von 8 51 Abs. 2 war, kommt nach den jetzt vorliegen-

den Erfahrungen zu dem Schluß, daß man ihn manchmal schlecht

entbehren kann.‘‘

Der gesetzliıche Bestand wird auch nicht von der „Deutschen Gesell-

6618

schaft für Psychotherapie und Tiefenpsychologie

619

und der ‚„‚Deut-

schen Gesellschaft für Psychologie

in Frage gestellt.

Von den Einzelgutachtern sprechen sich Erns

t20

‚ Gaupp*' und mit be-

sonders gründlicher Argumentation Ziehen?? für die Beibehaltung des

8 51 II und nur Gruhle** dagegen aus.

In den Sitzungen der Großen Strafrechtskommission** ist dann unum-

stritten, daß eine besondere Strafmilderungsmöglichkeit für die Fälle

herabgesetzter Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit gegeben sein muß®° .

Gegenstand der Beratungen der Großen Strafrechtskommission ist

also lediglich die Einzelausgestaltung einer dem $ 51 II inhaltlich ent-

sprechenden Vorschnift.

Ohne Widerspruch wird einem Vorschlag der Sachbearbeiter des Bun-

desjustizministeriums“® gefolgt und soll nun gleich der Terminologie

des E 1936?’ von „verminderter Schuldfähigkeit‘‘ gesprochen wer-

den*‘*. Auch ist man sich einig, daß nur die gleichen sog. biologischen

16 Durch diesen Fortschritt der psychiatr. Wissenschaft verliert auch der alte

Einwand an Gewicht, dem besonderen Milderungsgrund könnten eigentliche

Fälle der Zurechnungsfähigkeit zugerechnet werden; s.o. S. 42, 44, 59, 67, 93.

17

Gutacht. u. Stellungn., S. 68.

18

A.a.O., S. 84 f.

19

A.a.O., S. 126.

20

A.a.O., S. 3.

21

A.a.O., 5.5.

22

A.a.O., 5. 19 ff.

23

A.a.O., 5. 7 f.

24

Niederschriften, 4. Bd., S. 132 - 180 (43., 44., 45. Sitz.).

25

S. auch ‚„Leitsätze des Strafrechtsausschusses der deutschen Rechtsanwalts-

kammern‘‘, Niederschriften, 4. Bd., S. 478 (Anhang) und ‚„Vorschläge und

Bemerkungen der Sachbearbeiter des BJM‘‘, Niederschriften, 4. Bd., S. 487

(Anhang).

26

Niederschriften, 4. Bd., S. 481 (Anhang).

27

S.o. S. 129.

28

Niederschriften, 4. Bd., S. 144 (43. Sitzung); s. dazu Schwalm, JZ 1970,

491.

169

Zustände wie bei der Schuldunfähigkeit zur Annahme der sog. v.S.

führen sollen?? .

Ohne Diskussion wird die Beibehaltung der Einschränkung „erhebliche‘‘

Verminderung beschlossen“® ,

Besonders umstritten ist hingegen die systematische Einordnung der

Vorschrift im Gesetz.

Dieses Problem wird allerdings dadurch vernebelt, daß immer noch

Unklarheiten über die Bezeichnung „verminderte Zurechnungsfähig-

keit‘‘ bzw. „verminderte Schuldfähigkeit‘‘ und den dahinter stehenden

Gedanken bestehen.

So wird in den Vorschlägen der Sachbearbeiter des BJM bemerkt*! ,

daß es möglich und notwendig sei, ‚„innerhalb der Schuldfähigkeit

zwischen voller und verminderter Schuldfähigkeit zu scheiden‘‘ und

ist von einer „Zwischenstufe der verminderten Schuldfähigkeit‘‘ die

Rede. Man nimmt also ganz offensichtlich den Begriff verminderte

Schuldfähigkeit (Zurechnungsfähigkeit) wörtlich und begeht damit

den seit Feuerbach so oft gerügten Fehler. Wie kann man es anders

werten, wenn es zur Begründung weiter heißt*? : ,‚Übergänge zwischen

der vollen Schuldfähigkeit und der Schuldunfähigkeit sind empirisch

bewiesen

6633 p

Hier vermengt man doch die juristisch unausweichliche Frage nach

dem Ja oder Nein der Schuldfähigkeit mit dem Bedürfnis der gerin-

geren Schuld der Schuldfähigen, die aufgrund eines schwächeren Gra-

des psychischer Beeinträchtigung vor dieser notwendig scharfen Gren-

ze liegen, in Gestalt eines milderen Strafrahmens gerecht zu werden.

Es zeigt sich also der Nachteil, ım Vertrauen auf das allgemeine Er-

kennen dieses Gedankens, den mißverständlichen Begriff aus Bequem-

lichkeit weiter zu verwenden, und bewahrheitet sich die Befürchtung

Kahls, die Fehlvorstellung würde durch Regelung dieses Strafmilde-

rungsgrundes im Zusammenhang mit der Zurechnungsfähigkeit noch

gefördert** .

In der Stellungnahme der Strafrechtsabteilung des BJM wendet sich

aber Schwalm** gegen den Einwand der Unlogik: ‚„‚Wir gehen davon

29

Niederschriften, 4. Bd., S. 178 (45. Sitzung) ; vgl. auch S. 494 (Anhang).

30

A.a.O., S. 178, 180 (45. Sitzung).

31

A.a.O., S. 487 (Anhang).

32

Ebd.

33

Ähnlich Ziehen (Gutacht. u. Stellungn., S. 21): „Die Annahme, daß es nur die

Extreme der Zurechnungsfähigkeit und der Unzurechnungsfähigkeit gibt, steht

im Widerspruch mit der Wirklichkeit.‘‘

34

S.o. S. 59.

35

Niederschriften, 4. Bd., S. 144 (43. Sitzung).

170

aus, daß die Schuldfähigkeit als Oberbegriff zwei Artbegriffe aufweist,

die volle und die verminderte Schuldfähigkeit, ebenso wie der Ober-

begriff ‚Vorsatz’ die Artbegriffe des dolus directus und des dolus

eventualis aufweist.‘‘ Auch in der folgenden Diskussion*® finden sich

Stimmen, die den Begriff für unbedenklich halten. So argumentiert

Welzel®” : „Wenn der Ausschluß der Fähigkeit, das Unrecht der Tat

einzusehen und auch nach dieser Einsicht zu handeln, als Schuldun-

fähigkeit bezeichnet wird, erscheint es mir sinnvoll, die Verminde-

rung dieser Fähigkeit als verminderte Schuldfähigkeit zu bezeichnen.“‘

Diese Gleichsetzung von Einsichts- und Steuerungsfähigkeit mit Schuld-

fähigkeit ist aber gerade verfehlt.

Richtig ist, daß bei Ausschluß der Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit

keine Schuld vorliegt und bei Verminderung dieser Fähigkeiten ge-

ringere Schuld. Die Einsichts- und Steuerungsfähigkeit kann also ver-

mindert sein und damit die Schuld, nicht aber die Schuldfähigkeit.

Sie stellt nämlich die Frage nach dem „Ob‘‘ der Verantwortlichkeit

und damit nach dem ‚„Ob‘‘ von Schuld und Strafe überhaupt, die not-

wendig ein Entweder-Oder beinhaltet.

Darüber kann im Grunde kein Streit, sondern nur Unklarheit beste-

hen, und wir müssen einmal mehr auf die dargestellte historische Ent-

wicklung des Begriffs v.Z. verweisen.

So wird auch in der Literatur die Bezeichnung „verminderte Zurech-

nungsfähigkeit‘‘/,,verminderte Schuldfähigkeit‘‘ durchweg angegrif-

fen

38°

Besonders verwundern muß dann eine Äußerung von Gallas* : ,‚Wenn

es richtig wäre, daß es nur Schuldfähigkeit und Schuldunfähigkeit

gäbe, eine Zwischenstufe aber nicht denkbar sei, dann müßte man die

Konsequenz ziehen, nicht mehr von verminderter Schuldfähigkeit,

66

sondern von verminderter Schuld zu sprechen ...

Was bedeutet der Begriff denn anderes?

Erfreulicherweise zeigt sich aber in der Diskussion, daß von dem über-

wiegenden Teil der Kommissionsmitglieder die Unmöglichkeit einer

Abstufung der Schuldfähigkeit gesehen wird.

36

A.a.O., S. 153 - 180 (44. u. 45. Sitzung).

37

A.a.O., S. 179 (45. Sitzung); s. auch ders., a.a.O., S. 172 (44. Sitzung).

38

S. Mergen, GA 1955, 193 ; Lenckner, Hdb. 1, 5. 121 f.; ders., Schönke-Schrö-

der, $ 21 Rdn. 1; Lange, LK, $ 21 Rdn. 76; Maurach-Zipf, AT, S. 525 f.;

Jescheck, AT, S. 359; H. Mayer, AT, S. 114 f.

39

Niederschriften, 4. Bd., S. 169 (44. Sitzung).

171

Dreher (BJM)*® verweist dabei noch auf ein von Wimmer in der Sit-

zung des Strafrechtsausschusses des Deutschen Richterbundes ge-

brauchtes höchst zutreffendes Bild: ‚„„Eine Flasche ist entweder leer

oder nicht leer, diese Begriffe schließen einander aus. Stellt man aber

fest, daß die Flasche nicht leer ist, dann ist damit noch nicht gesagt,

daß sie voll ist.‘‘

Es ist also nur allzu verständlich, wenn Mezger“*! in seinem Referat

vor der Kommission vorschlägt, daß es „aus psychologischen und

richterpädagogischen Gründen richtig ist, den $ 51 Abs. 2 jedenfalls

nicht im Zusammenhang mit $ 51 Abs. 1 einzustellen. Der Richter

soll vor die klare und scharfe Entscheidung gestellt werden, ob er den

Menschen für zurechnungsfähig hält oder ob er die Zurechnungsfä-

higkeit, also die strafrechtliche Verantwortung überhaupt leugnet.

Alles andere ist ein Ausweichen, und dazu gibt $ 51 Abs. 2 Anlaß,

wenn er an gleicher Stelle wie 8 51 Abs. 1 steht‘‘. Die Tendenz, den

8& 51 II in den ganz anderen Zusammenhang der Strafzumessung zu

stellen, sei also im wesentlichen durch den Wunsch nach einer solchen

klaren richterlichen Entscheidung begründet.

In gleicher Weise äußert sich auch der Mitberichterstatter Skott“? :

Die Frage, ob die Fälle herabgesetzter Einsichts- und Willensfähigkeit

gesetzesmethodisch im Zusammenhang mit der Unzurechnungsfähig-

keit oder unter die Strafbemessungsvorschriften gehörten, sei auf-

grund der „suggestiven Wirkung des äußeren Aspektes der Einordnung‘‘

auch praktisch von Bedeutung. Abgesehen von den rein logischen Grün-

den, wonach dieser Strafmilderungsgrund an der jetzigen Stelle sich

einfach als „„juristischer Fremdkörper‘“‘ darstelle, sei eine scharfe Schei-

dung von der Bestimmung über die Schuldunfähigkeit nämlich nötig,

da der bisherige (falsche) Begriff der „verminderten Zurechnungsfä-

higkeit‘‘ zu einer Art Bequemlichkeitshilfe für den Richter mit sehr

unerwünschten Resultaten geworden sel. Die Kardinalfrage, ob der

Täter zur Verantwortung gezogen werden könne oder nicht, dürfe

nicht durch Zusammenwerfung mit irgendwelchen anderen Fragen

verwischt werden.

40 A.a.O., S. 172 (44. Sitzung).

41 Niederschriften, 4. Bd., S. 132 (43. Sitzung); s. auch ders., a.a.O., S. 466,

468 (Anhang);s.o. S. 157, 194 f.

42 A.a.O.,S. 137 ff. (43. Sitzung) ;s. auch ders. a.a.O., S. 474 f. (Anhang).

172

Demgegenüber trägt Schwalm“* in der Stellungnahme der Strafrechts-

abteilung des BJM den Standpunkt der Sachbearbeiter“*“* vor, die gleich

der bisherigen Regelung für einen direkten Anschluß an die Vorschrift

über die Schuldunfähigkeit eintreten.

Dazu mußten sie schon aufgrund der Fehlvorstellung gelangen, daß es

eine „verminderte Schuldfähigkeit‘‘ als solche tatsächlich gebe.

Von Gewicht ist allerdings der Einwand, daß bei einer Regelung im

Zusammenhang mit der Strafbemessung entweder Wiederholungen

oder Verweisungen unvermeidlich wären, da beide Bestimmungen

die gleichen seelischen Störungen zur Voraussetzung hätten und deren

rechtliche Auswirkungen betreffen würden.

In der anschließenden Diskussion betont u. a. auch Bockelmann“>

den praktischen Vorteil einer Einstellung der „verminderten Schuld-

fähigkeit‘‘ im Anschluß an die Schuldunfähigkeit. Man könne sie nicht

im Zusammenhang mit anderen gleich erheblichen Strafmilderungs-

gründen gemeinschaftlich behandeln: „Ich wage mir nicht vorzustel-

len, was ein Kapitel bedeuten würde, in dem vermeidbarer Verbots-

irrttum, Versuch, Beihilfe und verminderte Schuldfähigkeit als Straf-

zumessungsgründe gemeinschaftlich geregelt wären. Es würde wirklich

Zusammengehöriges auseinandergerissen.‘‘

In der 45. Sitzung wird dann von Schafheutle (BJM) zu der umstrit-

tenen Standortfrage ein Kompromißvorschlag eingebracht“®

Man

könne den Wünschen der Referenten (Mezger, Skott) nach einer Tren-

nung der Vorschrift über die verminderte Schuldfähigkeit von der

über die Schuldunfähigkeit dadurch entgegenkommen, daß beide Vor-

schriften einen getrennten Paragraphen erhielten, in ihrer Reihenfolge

sıch aber einander anschließen würden. Dadurch würde in der Vor-

schrift über die verminderte Schuldfähigkeit eine gewisse textliche

Anderung bedingt werden, da dann nicht mehr auf die biologischen

Voraussetzungen der Bestimmung über die Schuldunfähigkeit ver-

wilesen werden könnte.

Dem stimmt dann die Mehrheit der Kommissionsmitglieder schließ-

lich zu?*?.

Nicht kontrovers diskutiert wird dagegen die Frage nach einer fakul-

tativen oder obligatorischen Strafmilderung.

43

44

Niederschriften, 4. Bd., S. 144 (43. Sitzung).

S. auch a.a.O., S. 488 (Anhang]).

45

A.a.O., S. 169 (44. Sitzung).

46

A.a.O., S. 178 (45. Sitzung).

47

Niederschriften, 4. Bd., S. 180 (45. Sitzung).

173

Zum Teil sieht man allerdings eine Abhängigkeit bei dieser Entschei-

dung von der Standortbestimmung“**. Der Vorschlag der Sachbearbei-

ter des BJM, die Kannmilderung beizubehalten, wird damit begründet,

„daß eine erhebliche Minderung der Einsichts- oder Willensfähigkeit

wegen einer der genannten seelischen Störungen zwar stets zu einer

Minderung der Schuldfähigkeit, aber nicht notwendig zu einer Minde-

rung des Schuldurteils führt‘“” . Dabei wird ausdrücklich auf BGH 7,

28°° Bezug genommen.

Zu bedauern ist erneut die zumindest verfehlte Ausdrucksweise, die

sich allerdings auch in dem angeführten Urteil des BGCH findet. Gemeint

kann also nur sein: die Verminderung der Einsichts- oder Steuerungs-

fähigkeit vermindert zwar grundsätzlich die Schuld, doch kann diese

Schuldminderung durch andere Schuldumstände wieder ausgeglichen

werden.

Für die Kann-Milderung spricht sich auch die ganz überwiegende Mehr-

heit der psychiatrischen Einzelgutachter und medizinischen Gesell-

schaften aus°! , indem sie die Beibehaltung des alten $ 51 II befürwor-

ten

52.

Dagegen geht Ziehen>* in seinem Gutachten näher auf die psychiatrıi-

schen Erwägungen ein, die die Begründung zu 8 51 II** und 8 13 II

E 1927°° für die fakultative Strafmilderung anführten>® : „‚Man wollte

mit der Kannvorschrift erreichen, daß, wer vermindert zurechnungsfä-

hig, aber nur durch eine härtere Strafe zu bessem sel, eine härtere

Strafe bekommen sollte, daß dagegen der strafempfindliche*” Rechts-

brecher, der schon durch eine milde Strafe zu bessern sei, in den Ge-

nuß der Strafmilderung kommen Ssollte, sofern er vermindert zurech-

nungsfähig sel.“‘

Die bloße Kann-Milderung sei also im wesentlichen nur für die Psycho-

pathen gedacht gewesen, denn allen anderen v.Z. könne man vom psych-

jatrischen Standpunkt aus unmöglich die Strafmilderung des $& 51 II

vorenthalten.

48

A.a.O., S. 139, 167 f.

49

A.a.O., S. 488 (Anhang).

50

S.o. S. 158 ff.

51

In: Gutacht. u. Stellungn.; s. auch Niederschriften, 4. Bd., S. 494 (Anhang).

52

S.o.5S. 168 f.

53

54

Gutacht. u. Stellungn., S. 19 - 29.

S.o. 5. 118.

55

S.o.5.97.

56

Ziehen, a.a.O., S. 26.

57

Gemeint ist zweifelsfrei: „strafempfänglichkeit‘‘, s.o. S. 158.

174

Doch auch die Verweigerung der Strafmilderung bei Psychopathen

hält er für sehr problematisch: ‚,Es ist in der Mehrzahl der Fälle weder

dem Psychiater noch dem Richter möglich, zu entscheiden, ob eine

härtere Strafe wirksamer ist als eine mildere Strafe‘‘ und: „,Die Psycho-

pathen, die man durch eine — milde oder harte — Strafe noch bessern

kann, sind in der Regel gerade nicht vermindert zurechnungsfähig, son-

dem voll zurechnungsfähig. Die Grenze zwischen verminderter Zurech-

nungsfähigkeit und Zurechnungsfähigkeit soll ihrer Natur nach unter

den Psychopathen im wesentlichen einige psychisch besonders abar-

tige Kriminelle von dem Gros der prospektiven Kriminellen und nahe-

6658 ,

zu der Gesamtheit der Besserungsfähigen scheiden

Auch hier zeigt sich, daß man den Anwendungsbereich der sog. v.Z.

auf Psychopathen nun bedeutend enger sieht als dies in früheren Re-

formarbeiten angenommen wurde.

Für Ziehen ist folglich das Problem der Wirkung der Strafe unter dem

Gesichtspunkt der Kannvorschrift in den meisten Fällen ein Schein-

problem, und er empfiehlt schließlich vom psychiatrischen Stand-

punkt die obligatorische Strafmilderung®® .

In den Kommissionssitzungen wird dann aber zum Teil weiter mit der

geringeren Strafempfänglichkeit mancher v.Z. argumentiert® .

Dahs®! (Strafrechtsausschuß der Deutschen Rechtsanwaltskammern)

führt aus, daß die Frage, ob die Strafmilderung fakultativ oder obli-

gatorisch ausgestaltet werden solle, mit der Betonung der Strafzwecke

zusammenhänge. Stehe man auf dem Standpunkt der reinen Schuld-

strafe, würde man bei der verminderten Schuld eine obligatorische

Strafmilderung vorsehen können. Halte man dagegen, wie der Straf-

rechtsausschuß der Deutschen Rechtsanwaltskammern, die schuldfun-

dierte Zweckstrafe für das Richtige, komme nur eine fakultative Straf-

milderung in Frage, da die Strafzwecke außerhalb des Schuldbereichs

es rechtfertigen könnten, bei v.Z. unter Umständen sogar eine schwerere

Strafe für richtig zu halten. Aber auch ein reines Schuldstrafrecht sei

nicht zur obligatorischen Milderung gezwungen, da das Schuldurteil

nicht allein durch die Schuldfähigkeit beeinflußt werde.

Hier wird also auf den Standpunkt der Sachbearbeiter des BJM Bezug

genommen“®? ,

58

Ziehen, a.a.O., S. 26.

59

Ziehen, a.a.O., S. 27.

60

S. Skott, Niederschriften, 4. Bd., S. 139 (43. Sitz.).

61

A.a.O., S. 169 (44. Sitzung).

62

S.o.5. 174.

175

Da man demnach von unterschiedlichen Grundpositionen zu der fa-

kultativen Strafmilderung zu gelangen glaubte, wird sie schließlich ein-

stimmig (!) beschlossen®*. Mezger®* hatte allerdings noch auf einer

Vorbesprechung für die Verhängung der Höchststrafe des ordentli-

chen Strafrahmens einen Vorbehalt gemacht.

In dem „Entwurf eines Allgemeinen Teils eines Strafgesetzbuches nach

den Beschlüssen der Großen Strafrechtskommission in erster Lesung‘‘

(E 1958) sind folglich die Bestimmungen über Schuldunfähigkeit und

den fakultativen Strafmilderungsgrund der sog. v.S. in gleichem Zu-

sammenhang und bei den gleichen sog. „biologischen‘‘ Voraussetzun-

gen in verschiedenen Paragraphen geregelt®° .

Zur Begründung der fakultativen Strafmilderung heißt es°° : „Maßge-

bend hierfür ist die Überlegung, daß eine erhebliche Minderung der

Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit wegen einer der genannten seeli-

schen Störungen zwar stets zur Verminderung der Schuldfähigkeıit,

aber nicht notwendig zu einer Minderung der aktuellen Schuld in ihrer

Gesamtheit führt. Denn diese beruht auf einer Gesamtwürdigung, bei

der außer dem Grade der Schuldfähigkeit auch andere Umstände zu

berücksichtigen sind; so die Tatschuldumstände (z. B. Tötung einer

großen Anzahl von Menschen durch die im Zustand verminderter

Schuldfähigkeit begangene Handlung), aber auch Schuldumstände vor

der Tat (z. B. schuldhafte Herbeiführung der verminderten Schuldfä-

higkeit). Daß die Milderung nur zugelassen und nicht vorgeschrieben

ist, ermöglicht einen Ausgleich zwischen der Verminderung der Schuld-

fähigkeit einerseits und erschwerenden Schuldumständen andererseits

bei der Gesamtwürdigung der Schwere der Schuld.‘‘

Den gleichen Wortlaut weisen die Begründungen der Entwürfe von

1960° und 1962°® auf® , womit also endgültig dem Standpunkt der

Rechtsprechung gefolgt wird. Weiter heben die Begründungen hervor” ,

daß diese Regelung eine besondere Vorschrift nach dem Vorbild der

Entwürfe von 1909 - 1925 über den Ausschluß der Strafrahmenmilde-

rung für selbstverschuldete Bewußtseinsstörungen erübrige und auch

63

Niederschriften, 4. Bd., S. 180 (45. Sitzung).

64

65

A.a.O., S. 494 (Anhang).

S.o.5.21.

66

Begr. E 1958, S. 30 f.; vgl. Bem. der Sachbearb. des BJM, Niederschriften,

4. Bd., S. 488 (Anhang) (s.o. S. 174).

67

Begr. E 1960, S. 134.

68

Begr. E 1962, S. 142.

69

Lediglich das Wort ‚‚aktuellen‘‘ ist gestrichen.

70

A.a.O.

176

hier einen Ausgleich der Schuldumstände beim Schuldurteil ermögli-

che, aber nicht erzwinge. Sie se1l elastischer und greife der Rechtspre-

chung in der Würdigung selbstverschuldeter Bewußtseinsstörungen

nicht vor. Schließlich findet sıch der Hinweis, daß sıch das Milderungs-

verbot des 8 7 WStG”' auf das allgemeine Strafrecht nicht „ohne wei-

teres‘‘ übertragen lasse, da es auf Erwägungen militärischer Disziplin

beruhe.

In den Beratungen des E 1962 ım Sonderausschuß ‚„Strafrecht‘‘ und

im Sonderausschuß für die Strafrechtsreform”* ist der gesetzliche Be-

stand einer Sonderregelung über die sog. v.S. unbestritten’* und wird

weder auf die Problematik ihres Standortes, noch auf die Frage der

Strafmilderung näher eingegangen.

Lediglich in der 34. Sitzung des Sonderausschusses „Strafrecht‘‘ äußert

Schwalm”* (BJM) hierzu gewisse Zweifel: „Man nimmt an, daß zwar

zunächst einmal die Zurechnungsfähigkeit wegen der seelischen Stö-

rung gemindert wird, daß dies aber bei der Schuldprüfung durch ande-

re Schuldgesichtspunkte aufgewogen werden kann, was dazu führt,

daß keine Verminderung der Gesamtschuld angenommen werden kann.

Nur mit dieser Überlegung läßt sich wohl überhaupt eine Kann-Milde-

rung auch in $& 25”° des Entwurfs rechtfertigen; denn sonst müßte man

zu einer obligatorischen Milderung kommen.‘‘

Die obligatorische Strafmilderung forderten allerdings ohne Erfolg die

Alternativentwürfe von 1966 und 1969 und lassen diese „‚Gesamtwür-

digung des Schuldgehalts‘‘ mit der Begründung nicht gelten: „„‚Vermin-

derte Zurechnungsfähigkeit bedeutet notwendigerweise verminderte

Schuld. Dies muß in einem dem Schuldprinzip verpflichteten Straf-

gesetz im Strafrahmen zum Ausdruck kommen; ein Schutz der Öffent-

lichkeit vor vermindert zurechnungsfähigen Tätern ist durch Maßregeln

der Sicherung und Besserung gewährleistet

6676 |

Daß dieser lange Zeit fast unbestrittene Standpunkt in den Ausschüs-

sen nicht einmal diskutiert wurde, dürfte vor allem auf die als vor-

rangig empfundene Bedeutung anderer Regelungen in diesem Zusam-

menhang zurückzuführen sein.

71

S.o.5. 164.

72

S.o. S. 23.

73

S. Prot. SA „Strafrecht‘‘, S. 688 f. (35. Sitzung). Auch hier zeigen sich wieder

Unklarheiten über den Begriff.

74

Prot., S. 640.

75

S.o. 5. 22.

76

AE 1966, S. 59; AE 69,5. 61 (204).

177

Als das zentrale Problem der Reformarbeiten des 8 51 a.F.’7 stellte

sich nämlich bald die Frage nach Differenzierung der sog. „biologi-

schen‘‘ Merkmale in den Bestimmungen über die Schuldunfähigkeit

und die sog. verminderte Schuldfähigkeit heraus.

Nach den Beschlüssen der Großen Strafrechtskommission in erster

Lesung war lediglich dem psychlatrischen Meinungswandel über die

Psychopathien durch Aufspaltung des alten Begriffs „„krankhafte Stö-

rung der Geistestätigkeit‘‘ in „„krankhafte seelische Störung‘‘ und „auf

schwerer angeborener oder erworbener Abartigkeit beruhende seeli-

sche Störung‘‘’® Rechnung getragen worden. Mit „schwerer Abartig-

keit‘‘ war also eine mit „Krankheitswert‘‘ gemein

t”®.

Noch im E 1959 II finden sich in beiden Vorschriften die gleichen

Voraussetzungen. Die E 1960, 1962 führten dagegen das Merkmal der

„schweren anderen seelischen Abartigkeit‘‘ nur noch in der Bestim-

mung über die sog. v.S.®° und leugneten damit im Gegensatz zur bis-

herigen Rechtsprechung, daß Psychopathien, Neurosen und Triebstö-

rungen in extremen Fällen die Schuld fähigkeit ausschließen könnten®! .

Diese differenzierende Fassung ging auf eine Beratung von einigen

Mitgliedern der Großen Strafrechtskommission mit den Psychiatemn

Kretschmer, Schneider, Villinger und Ehrhardt im Jahre 1960 (15. 1.,

Bonn, unveröff.) zurück, wo man einem entsprechenden Vorschlag

Welzels folgte®? .

Schon auf den ersten Blick ist es nicht einsichtig, warum derartige

seelische Störungen die Einsichts- und Steuerungsfähigkeit zwar erheb-

lich vermindern, aber nicht ausschließen können sollen, so daß sich

die sog. „differenzierende Lösung‘‘ eigentlich nur als kriminalpolitische

Überreaktion auf eine befürchtete Gefährdung des Verantwortlichkeits-

gedankens durch neuere psychiatrische Richtungen (‚„„Dammbruch‘“‘,

‚„Ausuferung‘‘) verstehen läßt.

77

S. dazu Krümpelmann, ZStW 88, 6 ff.

78

S.o.5.21.

79

S.o. S. 168; Niederschriften, 4. Bd., S. 494 (Anhang); Begr. E 1958, S. 30;

Niederschriften, 12. Bd., S. 374 ff. (141. Sitzung).

80

S.o.5. 22 f.

81

Begr. E 1960, S. 133 ; Begr. E 1962, 5. 141.

82

S. dazu Schwalm, Prot. SA „Strafrecht‘‘, S. 635 ff. (34. Sitzung) ; Ehrhardt,

ebd., S. 656; Horstkotte, Prot. SA f.d. Strafrechtsreform, S. 241 ff. (12. Sit-

zung); S. 449 ff. (24. Sitzung).

178

Der schließlich zu der sog. „Einheitslösung‘‘ zurückführende besonders

heftige Streit®®* ist in unserem Zusammenhang allerdings ohne Bedeu-

tung.

Festzuhalten bleibt, daß nach der Entstehungsgeschichte des 8 21 n.F.

die fakultative Strafmilderung mit der Vorstellung einer Gesamtwür-

digung des Schuldgehalts als mit dem Schuldprinzip in Einklang gese-

hen wurde. Zu bedauern ist, daß diese Begründung ohne weiteres der

Rechtsprechung entnommen und keiner näheren Prüfung unterzogen

wurde. Die Regelung in früheren Entwürfen und schließlich den Alter-

nativentwürfen, die ebenso vom Schuldprinzip ausgehend in der obli-

gatorischen Strafmilderung eine zwingende Konsequenz sahen, hätte

dazu Anlaß genug geboten.

83 S. dazu 2. schriftlicher Bericht des SA f.d. Strafrechtsreform, BT Drucksache

V/4095, 10; Bresser, Gerichtl.Psych., S. 272 f.; Witter, Festschr. für R. Lange,

S. 733 f.; Moser, Repressive Krim.Psych.; Lenckner, Hdb. 1,5. 78 ff., 109 ff.

®

,

Krümpelmann, ZStW 88, 7 ff.; Lange, LK, $ 21 vor Rdn. 4 m.w.N.

179

X. 821 ($ 51 HI A.F.) — EIN FAKULTATIVER

STRAFMILDERUNGSGRUND?

1. Das „‚Kann‘‘ mit dem Schuldprinzip vereinbar?

Die Beantwortung dieser Frage hängt kurz davon ab, ob die erhebliche

Verminderung der Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit aufgrund see-

lischer Störungen die Schuld des Täters nur grundsätzlich oder notwen-

dig mindert.

Das Dogma der geringeren Schuld hat alle deutschen Entwürfe bis zum

Ende der Weimarer Republik beherrscht. Das gilt auch für den nur eine

Kann-Milderung vorsehenden E 1927. Er begründet diese Regelung

nämlich mit schuldfremden Erwägungen'‘ und im gleichen Sinne ge-

steht die amtliche Begründung zu 8 51 II den Bruch mit dem Schuld-

prinzip ein® .

Wie sehr die Vorstellung einer „rechtsnotwendigen‘‘ Verminderung der

Tatschuld im Rechtsbewußtsein verhaftet war, zeigte sich bei Bockel-

mann? , der das „„Kann‘‘ nur mit der Ahndung von Täterschuld schuld-

gerecht erklärt sah, womit er an in der Gürtnerschen Strafrechtskom-

mission entwickelte Gedanken anknüpfte.

Nun entspricht es der heute ganz herrschenden Meinung, die sich nun

auch noch auf die Streichung von 8 20 a a.F.* durch den Gesetzgeber

berufen kann, daß Schuld im Sinne des StGB grundsätzlich Tatschuld

ist. Die Gedanken einer Lebensführungs- oder gar Lebensentscheidungs-

schuld können also demgemäß die nur fakultative Strafmilderung nicht

rechtfertigen”. Es fehlt indes nicht an Stimmen, die in begrenztem

Umfang mehr oder weniger offen Täterschuldgesichtspunkte anführen.

So heißt es bei Welzel® : „Hat der Täter die verminderte Zurechnungs-

fähigkeit schuldhaft herbeigeführt (z. B. bei Rauschgiftsucht), so ist

S.0.5.97.

S.o. S. 118, 158.

S.o. S. 138 ff.

S.o. 5. 122 u. Fn. 19, 142.

R 5 O° N >

Lenckner, Hdb. 1, S. 132; Bruns, StrafzumessungsR, S. 523; Lang, ZStW 63,

344 ff.; Stratenwerth, Tatschuld u. Strafzumessung‚ S. 5 ff.

6

Lb., S. 247.

180

die Strafschärfung Vergeltung für die in der Tat hervorgetretene, die

Tatschuld übersteigende Täterschuld.‘‘

Wie sich noch zeigen wird, besteht in der Behandlung dieser Sonder-

fälle ın Wahrheit sachlich kein großer Unterschied zum Standpunkt

der Rechtsprechung und einem Teil der Literatur.

Besonders bedenklich ist, wenn Bruns’ im Anschluß an Kohlrausch-

Lange® der Meinung ist, der Satz, daß der geistig minderwertige Mensch

sich bemühen müsse, seine gemeingefährlichen Anlagen durch beson-

dere Anstrengungen auszugleichen, gelte auch heute noch und könne

durchaus herangezogen werden, um ein schuldgerechtes Absehen von

der Strafmilderung des 8 51 II in vielen Fällen zu rechtfertigen.

Diese früher unter dem zu Mißdeutungen führenden Schlagwort „Du

kannst, denn du sollst‘* gestellte Forderung läßt sich jedoch, will man

an sie rechtliche Folgen knüpfen, nicht mit der eigentlichen Grund-

vorstellung von dem Strafmilderungsgrund der sog. v.S. vereinbaren,

wonach die geringere Schuld gerade darin liegt, daß zu einem norm-

gemäßen Verhalten ein über das Normalmaß hinausgehender Auf-

wand an Geistes- und Willenskraft nötig gewesen wäre’. Wenn man

diesen erhöhten Kraftaufwand nämlich als Verpflichtung begreift und

in seinem Nichterbringen „Schuld‘‘ sieht, wird jener Grundgedanke

schlicht geleugnet!®.

Die Konsequenz zeigt siıch iın dem Reformvorschlag der Gürtnerschen

Strafrechtskommission nach erster Lesung!! und dem noch weiterge-

henden Wölfles'? , in dem für eine Strafmilderung bei den „geistig

Minderwertigen‘‘ von daher kein Raum gesehen wurde.

Bruns'? räumt allerdings ein, daß der recht bestrittene Satz nicht aus-

reiche, „um die fakultative Regelung des 8 51 II StGB vom Standpunkt

des Schuldstrafrechts aus in vollem Umfang verständlich zu machen‘‘.

Der BGH 1läßt in seiner grundlegenden Entscheidung 7, 28 weder die

Vorstellung einer Täterschuld noch schuldfremde Erwägungen als

inneren Grund für die fakultative Strafmilderung gelten und mußte da-

StrafzumessungsR, S. 522 f.

43. Aufl., S. 199.

Lenckner, Hdb. 1, S. 121;ders., Schönke-Schröder, 8 21 Rdn. 1; Maurach-Zipf,

10

AT, S. 526; Jescheck, AT, S. 359.

Ebenfalls ablehnend Heinitz, ZStW 63, 59; Mergen, GA 1955, 202; Kaufmann,

Schuldprinzip, S. 260 im Anschluß an Engisch, ZStW 61, 168 f.;s.o. S. 127 f.

11

S.o. 5. 125 f.

12

S.o. S. 132 ff.

13

StrafzumessungsR, S. 523.

181

mit zwangsläufig von dem Dogma der notwendig verminderten Schuld

des sog. v.Z. abweichen, wollte er $ 51 II a.F. nicht in Frage stellen.

Denn auch dem Gesichtspunkt der Strafempfindlichkeit soll ersicht-

lich nicht mehr die Bedeutung zufallen, wie dies noch von BGH MDR

1953, 147 angenommen wurde!*,

In der Literatur betont Welzel'> , die Regelstrafe könne, wenn die v.Z.

auf Belastung (z. B. Haltlosigkeit) beruhe, aus dem Gesichtspunkt der

geringeren Strafempfindlichkeit gerechtfertigt sein. Es wird allerdings

nicht ganz klar, ob die „Strafempfänglichkeit‘‘ mitgemeint ist!®.

Bruns sieht mit der Strafempfindlichkeit eine so grundlegende Bestim-

mung wie den $ 51 II allein nicht erklärt: denn die Minderung der

Schuld korrespondiere nicht einfach mit der Herabsetzung der Straf-

empfindlichkeit derart, daß jener Strafmilderungs- durch diesen Straf-

schärfungsgrund ausgeglichen werden könne, was durch eine relativ

seltene Heranziehung dieses Gedankens bestätigt werde'’. Das wäre

zudem ja auch ein widersinniges Ergebnis.

Es fehlt vor allem nicht an Hinweisen, daß die Strafempfindlichkeit

als durchaus legitime Strafzumessungstatsache nur in gewissen engen

Grenzen berücksichtigt werden dürfe, da sonst die Gefahr des Abglei-

tens in eine „Klassenjustiz‘‘ zu befürchten sei‘®.

Lenckner!? bemerkt zu Recht, daß die F rage der Strafempfindlichkeit

in der Diskussion um die Rechtfertigung der bloßen Kann-Milderung

ım großen und ganzen nur am Rande eine Rolle gespielt habe.

Für die Rechtsprechung seit BGH 7, 28 ist eben ein anderer Gesichts-

punkt tragend: der Ausgleich der Schuldminderung aufgrund sog.

v.S. durch „andere schulderhöhende Umstände‘*‘‘.

Von den beiden Konstellationen, die so das „Kann‘‘ erfordern könn-

ten, ist in Wahrheit nur einer entscheidend:

Daß selbstverschuldete Trunkenheit (bzw. Rausch) nicht zu einem

Milderungszwang führen darf, haben alle früheren Entwürfe ausdrück-

lich anerkann

t20

. Eine Sonderregelung ım Sinne eines Ausschlusses der

Milderung bei selbstverschuldeter Trunkenheit findet sich in den Ent-

14

S.o.S. 157 f., 160.

15

Lb., S. 247.

16

S.o. S. 158.

17

StrafzumessungsR, S. 521.

18

Bruns, a.a.O., S. 498 f.; Lenckner, Hdb. 1, S. 131; Maurach, AT, 4. Aufl.,

S. 844.

19

Hdb. 1,5. 131.

20

S.o. S. 164, 114, 77, 9 ff.

182

würfen bis zum AE 1925 und weitergehend für selbstverschuldeten

Rausch im E 1936. Nach dem Entwurf von 1939 sollte er sogar aus-

drücklich zur Strafschärfung führen. Der E 1930 sah bei selbstver-

schuldeten Bewußtseinsstörungen nur eine fakultative und in den übri-

gen Fällen eine obligatorische Strafmilderung vor. Da die Regelungen

ım E 1927 und Gewohnheitsverbrechergesetz allgemein eine fakulta-

tive Strafmilderung vorschrieben, erschien eine derartige Sonderrege-

lung als entbehrlich. Auf diesen Zusammenhang weisen auch die Be-

gründungen der E 1958, 1960 und 1962 hin?! .

Es ist also durchgehend ein starkes Bedürfnis feststellbar, daß solche

Fälle zumindest keinen Milderungszwang zur Folge haben sollen. Wie

immer es auch zu qualifizieren sein mag, rechtfertigt es doch keines-

falls die geltende fakultative Milderung, sondern steht nur einem unbe-

dingten Milderungszwang entgegen, den allerdings die Alternativent-

würfe forderten??.

Sehen wir zunächst von diesen Fällen ab und bedenken, daß sie gege-

benenfalls nach früheren Vorbildern eine Sonderregelung erfahren

könnten, so bleibt nur eine andere Fallgruppe als mögliche Berechti-

gung des allgemeinen „Kann‘‘. Lenckner*? spricht von solchen schuld-

erhöhenden Umständen, die die „besondere Verwerflichkeit der Tat

selbst‘‘ kennzeichnen.

Die Frage ist also, ob ein derartiger Schuldausgleich zur lebenslangen

Höchststrafe oder zu einer Strafe aus dem oberen Bereich des Regel-

strafrahmens führen kann?* .

Auch Bruns, der in der Literatur den gründlichsten Versuch unternom-

men hat, die nur mögliche Anwendung des milderen Sonderstrafrah-

mens im Einklang mit dem Schuldprinzip zu sehen, bestreitet, daß bei

Ablehnung der Strafrahmenmilderung auf die Höchststrafe des Regel-

strafrahmens erkannt werden könne: wenn das Gesetz den verschiede-

nen Unwertstufen eines Deliktes durch einen Strafrahmen Rechnung

getragen habe, so dürfte beim Vorliegen verminderter Zurechnungsfä-

higkeit die Höchststrafe deshalb unzulässig sein, weil diese regelmäßig

für Taten vorgesehen sei, die ihrer äußeren Erscheinungsform nach

21

S.o. S. 176 f.

22

S.o.S. 23 f., 25 f., 177.

23

Hdb. 1, S. 132; ders., Schönke-Schröder, $ 21 Rdn. 18 f.;s. auch Lange, LK,

$& 21 Rdn. 95.

24

S.o. 5. 162.

183

schwer und in voller Verantwortlichkeit begangen worden wären*>.

Wie will er dann noch einleuchtend begründen, daß die bei Anwen-

dung des Sonderstrafrahmens zu erfolgende Herabsetzung auf drei

Viertel des angedrohten Höchstmaßes (-zahl) aber wieder zu weit

geht*® ?

Tatsächlich steht oder fällt das „„‚Kann‘‘ allein mit dem Ja oder Nein ei-

ner Verhängung der lebenslangen Höchststrafe. Hier soll die obige Ar-

gumentation nicht greifen: die absolut bestimmte Strafdrohung er-

strecke sich auf Taten von verschiedenem Gewicht, so daß es denkbar

sei, daß die angedrohte Strafe trotz Vorliegens sog. v.S. angemessen

bleibe?’. Aber eben nur dann, wenn die dadurch bedingte Schuldmin-

derung überhaupt durch erheblich erschwerende Umstände annähernd

ausgeglichen werden kann, d. h. BGH 7, 28 zu folgen wäre**.

Die Richtigkeit dieser Möglichkeit einmal unterstellt, so kann man es

schon mit Stree?? für kaum sinnvoll halten, mit Rücksicht auf die ganz

wenigen absolut bestimmten Strafdrohungen allgemein eine bloß fa-

kultative Strafmilderung für vermindert schuldfähige Straftäter festzu-

setzen. Denn für die Masse der Straftaten enthielten die Gesetzesvor-

schriften Strafrahmen, deren Ausschöpfung sich ja gerade verbiete, so

daß hier eine obligatorische Strafmilderung angebracht sei: „Ein Ge-

setz aber, das allenfalls für ganz wenige Ausnahmefälle sachgemäß ist,

wird seiner Aufgabe, möglichst klare Entscheidungen zu treffen, nicht

gerecht.‘“ Der Gesetzgeber hätte entweder die Ausnahmefälle besonders

regeln oder sie den sonstigen Fällen gleichstellen müssen. Der Verzicht

auf eine Sonderregelung ließe sich hinnehmen, weil eine Strafmilde-

rung für vermindert Schuldfähige bei absolut bestimmten Strafen ohne-

hin der Regelfall sein dürfte.

Mit dieser Vermutung liegt Stree richtig, denn auch Bruns*® berichtet,

die Rechtsprechung des BGH habe seit BGH 7, 28 die Verhängung der

25 StrafzumessungsR, S. 528 mit Verw. auf: RG 69, 317 (s.o. S. 145); Schönke-

Schröder, 17. Aufl., 8 51 Rdn. 26; Stree, Deliktsf.u. GG, S. 56 ; so auch Stree,

JuS 73, 466; Lenckner, Hdb. 1, S. 129; ders., Schönke—Schröder, $& 21 Rdn.

23; Rudolphi, SK, $ 21 Rdn. 6.

26

So halten Lenckner, a.a.O. und Rudolphi, a.a.O auch eine Strafe aus dem obe-

ren Bereich des Regelstrafrahmens für unzulässig, was dem Ergebnis bei An-

wendung des Sonderstrafrahmens letztlich entsprechen würde.

27

Stree, JuS 1973, 466; ders., Deliktsf. u. GG, S. 56; Schönke-Schröder, 17.

Aufl., 8 51 Rdn. 26; Bruns, StrafzumessungsR, S. 528.

28

Vgl. Lenckner, Schönke-Schröder, & 21 Rdn. 23; Rudolphi, SK, $ 21 Rdn. 6;

Dreher, 8 21 Rdn. 6.

29

JuS 1973, 466.

30

StrafzumessungsR, S. 528 f.

184

lebenslangen Höchststrafe zwar wiederholt, aber lediglich für „außer-

gewöhnlich gelagerte Fälle‘‘ bestätigt.

Kann die besondere Verwerflichkeit der Tat aber wirklich die Vermin-

derung der Schuld aufgrund sog. v.S. derart ausgleichen, daß die lebens-

lange Höchststrafe noch als schuldangemessen anzusehen ist

31?

Was ist unter diesen angeblich schulderhöhenden Umständen*? im ein-

zelnen zu verstehen?

Die Begründungen der E 1958, 1960, 1962°? führen als Beispiel die

Tötung einer großen Anzahl von Menschen an. Das ist allerdings miß-

verständlich, denn damit ist nur von der Größe der Rechtsverletzung,

nicht aber vom Schuldgehalt der Tat die Rede**,

Die Rechtsprechung spricht genauer vor allem von der besonderen Ro-

heit der Tatausführung und schweren Tatfolgen*®, Tötungsdelikten

mit unglaublicher Gefühlsroheit, ın geradezu ‚„unmenschlicher‘‘,

brutaler Art und Weise und aufgrund eines „ungeheuerlichen‘‘ Tat-

entschlusses begangen*® .

Es kann also sachlich nichts anderes gemeint sein als das, was in den

E 1925, 1927 als „besonders schwerer Fall‘‘ definiert wurde: „wenn

der verbrecherische Wille des Täters ungewöhnlich stark und verwerf-

lıch ist und die Tat wegen der besonderen Umstände ihrer Begehung

6637 i

oder wegen ihrer verschuldeten Folgen besonders strafwürdig ist

Es läßt sıch also fragen, ob zugleich sog. v.S. und ein „„,besonders schwe-

rer Fall‘‘ vorliegen kann.

Mit dem einleuchtenden Argument, daß der Wille eines v.Z. nicht als

ungewöhnlich verwerflich bezeichnet werden könne, hatten die E

1925, 1927 ein derartiges Zusammentreffen geleugnet*®.

Gerade die besondere Schwere der Tat ist oft Indiz einer erheblichen

seelischen Störung. Stellt man dies nun auch fest, wie kann dann die

Tat als so verwerflich erscheinen, daß man sie sogar mit dem Ergeb-

31

So aber die herrschende Literaturmeinung im Anschluß an die Rspr., insbes.

Bruns, a.a.O., S. 524 ff, 528 f.; Spendel, NJW 1956, 775 ff. mit eingehender

Würdigung des in BGH 7, 28 eingenommenen Standpunktes; weitere Nachw.

bei Lenckner, Schönke-Schröder, 8 21 Rdn. 14, 17.

32

Spendel (a.a.O., S. 777) qualifiziert sie als „reale Straferhöhungsgründe‘‘.

33

S.o. S. 176.

34

Vgl. RG 58, 106 (109) ; BGH 3, 179; 20, 264 (266).

35

S.o.5. 155, 160 u. Fn. 31.

36

Bruns, StrafzumessungsR, S. 528 f.

37

& 76 AE 1925,8$ 77 E 1927.

38

Begr. AE 1925, S. 56; Begr. E 1927, S. 59;s.o. S. 115.

185

nis lebenslanger Freiheitsstrafe wieder schulderhöhend in Anrech-

nung bringen kann? Der Zusammenhang von seelischer Störung und

Schwere der Tat darf also nicht übersehen werden.

Nichts anderes gab BGH 16, 363° zu bedenken. Es wurde nämlich

als „Widerspruch‘‘ beanstandet, daß der Tatrıchter die rohe Tataus-

führung und die erhebliche verbrecherische Energie als schulderhö-

hend angesehen hatte, obwohl sie gerade durch die epileptoide Natur

des Angeklagten bedingt waren, die die Grundlage für die Annahme

verminderter Zurechnungsfähigkeit bildete“® .

Daß genau dieser Fehler auch BGH 7, 28 zugrunde liegt, hat U. Lange

durch eine ausführliche Erörterung der tatrıchterlichen Ausführungen

zur Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten aufgezeigt*', die man so-

wohl in der Entscheidung des BGH*? als auch in der zustimmenden

Besprechung Spendels** vermißt.

So heißt es in dem Urteil des Schwurgerichts Hamburg (10/54)** in

diesem Zusammenhang: ‚„Irotz vorhandener Einsicht in das Verbo-

tene seines Tuns war der Angeklagte wegen seiner Geistesschwäche nur

in erheblich vermindertem Maße fähig, nach dieser Einsicht zu handeln.

Regelmäßig beeinträchtigt der Schwachsinn nicht nur die Geistes-, son-

dern auch die Willens- und Gefühlskräfte des Menschen. Das ist auch

bei dem Angeklagten der Fall. .. . Auch das Gefühlsleben liegt bei dem

Angeklagten vielmehr an der Oberfläche als bei normalen Menschen.

Einem wirklichen tiefen Gefühl ist er überhaupt nicht zugänglich. So

haben weder der Tod seines Kindes noch die Untersuchungshaft Ein-

druck auf ihn gemacht. . .. Seine schwachen Gemütskräfte setzen sei-

nen Trieben geringere Hemmungen entgegen. So konnte der Druck der

Tatmotive diese Hemmungen beseitigen.‘‘

Ein Vergleich dieser Ausführungen zu der Zurechnungsfähigkeit mit

den vom BGH als schulderhöhend anerkannten Umständen“® macht

den Widerspruch offenkundig: Was zur Begründung der sog. v.Z., also

39

S.o.S. 162 f.

40

Vgl. BGH VRS 23, 441: Ein Strafschärfungsgrund, den der Angeklagte erst

im Zustand v.Z. gesetzt hat, darf ihm nicht als ‚„voll schuldfähig‘‘ zur Last

gelegt werden.

41

S. 119 ff.

42

Dort heißt es lediglich: ‚„„Das Schwurgericht hat trotz Annahme erheblich

verminderter Zurechnungsfähigkeit (erheblich vermindertes Hemmungsver-

mögen infolge Schwachsinns) von der in $ 51 Abs. 2 StGB vorgesehenen

Strafmilderungsmöglichkeit keinen Gebrauch gemacht.‘‘

43

NJW 1956, 775 f.

44

Zit. nach U. Lange, a.a.O.

45

S.o. S. 160 Fn. 31.

186

schuldmindernd berücksichtigt wurde, nämlich die durch Schwachsinn

bedingte Gefühlskälte, wird dann als Erscheinungsform dieser Gefühls-

kälte bei der Strafzumessung schulderhöhend zugerechnet“® .

Somit war die von BGH 7, 28 gebilligte Verhängung einer lebenslan-

gen Freiheitsstrafe wohl rechtsfehlerhaft.

Kann man dann nicht allgemein sagen, der Wille eines ‚„‚vermindert

Schuldfähigen‘‘ ist in keinem Fall so verwerflich, daß seine Tat als

außergewöhnlich verwerflich zu werten ist und lebenslange Freiheits-

strafe schuldangemessen erscheint?

Die Verhängung der Höchststrafe wird auch der eigentlichen Zielset-

zung der Vorschrift nicht gerecht, die scharfe Grenze zwischen Schuld-

fähigkeit und Schuldunfähigkeit zu mildern. Führt nicht oft ein kleiner

Schritt von der Annahme erheblich verminderter Einsichts- oder Steue-

rungsfähigkeit und der nach herrschender Meinung möglichen lebens-

langen Höchststrafe zum Ausschluß dieser Fähigkeiten und damit zur

Straffreiheit, so schwer die Tat in ihrem äußeren Erscheinungsbild

sich dann auch darstellen mag?

Mit Recht weist Lenckner*’” darauf hin, daß die gesetzlichen Straf-

rahmen immer das Ergebnis einer abstrakten Unrechts- und Schuldbe-

wertung des jeweiligen Deliktstypus sind. Wenn der Gesetzgeber also

in den Fällen ‚„‚verminderter Schuldfähigkeit‘‘ einen milderen Sonder-

strafrahmen zur Verfügung stelle, so habe dies offensichtlich nur Sinn,

wenn er dabei gerade dem Gesichtspunkt Rechnung tragen wolle, daß

eine „erhebliche Verminderung der Zurechnungsfähigkeit‘‘ für sich ge-

sehen stets eine erhebliche Verringerung der Schuld bewirke. Das be-

deute nichts anderes, als daß mit dem neuen Strafrahmen zugleich ein

neuer Schuldbewertungsrahmen geschaffen sei, der nun seinerseits

wieder eine Spannweite aufweise, die vom denkbar leichtesten bis zum

denkbar schwersten Fall einer Tatbegehung durch „vermindert Zurech-

nungsfähige‘‘ reiche. Die Tatumstände, die nicht durch die sog. v.S.

bedingt sind und daher schulderhöhend wirken können, sind demnach

innerhalb des Sonderstrafrahmens zu berücksichtigen.

Von daher sei allein eine Regelung konsequent, die dem Richter vor-

schreibe, bei „verminderter Schuldfähigkeit‘‘ von dem milderen Son-

derstrafrahmen auszugehen.

Das „Kann‘‘ hat also nur Sinn, so muß man ergänzen, wenn es schuld-

fremde Ziele verfolgt, was ursprünglich ja auch damit beabsichtigt

Wwar

46 U. Lange,S. 122.

47

Hdb. 1, S. 133; Schönke-Schröder, 8& 21 Rdn. 19.

187

So fordert gleich den Alternativentwürfen*® ein Teil der Literatur“”

die obligatorische Strafmilderung zu Recht als zwingende Folge des

unserem Strafrecht zugrunde liegenden Schuldprinzips.

Die Frage ist nur, ob der Strafmilderungszwang sich auch für die Son-

derfälle der sog. selbstverschuldeten Trunkenheit oder Rauschzustän-

de aus dem Schuldprinzip ergibt.

Davon wird zum Teil ohne weiteres ausgegangen®“. Die Rechtspre-

chung macht aber gerade hier von der Strafmilderungsmöglichkeit am

häufigsten keinen Gebrauch, indem sie es als schulderhöhend bewer-

tet, daß der ım Tatzeitpunkt v.S. sich selbst in diesen Zustand versetzt

hat und dabei mit der Begehung von Straftaten rechnen mußte*'.

Doch handelt es sich hier wirklich um schulderhöhende Umstände?

Zweifelsfrei ist in diesen Fällen zur Tatzeit die Schuld des Täters ver-

mindert. Der angeblich diese Schuldminderung wieder ausgleichende

Schuldvorwurf soll jedoch in einer über den Anwendungsbereich der

sog. a.l.i.c. hinausgehenden Vorverlagerung bestehen°*. Daß es sich

dabei aber nicht um strafrechtlich relevante Tatschuld, sondern sitt-

liche Schuld handelt, entsprach der früher ganz herrschenden Rechts-

auffassung®*. Erst mit dem Auftreten des Täterschuldgedankens wur-

de dieser Unterschied verwischt. Es erscheint also sehr bedenklich,

noch dazu mıt Verweis auf BGH 7, 28, wo ausdrücklich auf den „Schuld-

gehalt der Tat‘‘ abgestellt wird, hier einfach von „schulderschweren-

den‘‘ Umständen zu sprechen®“ , wenn andere darin die allgemein ab-

gelehnte Vorstellung einer die Tatschuld übersteigenden Täterschuld

erblicken können®°.

48

S.o.5.177.

49

Lenckner, Hdb. 1, S. 131; ders., Schönke-Schröder, $ 21 Rdn. 19; Maurach-

Zipf, AT, S. 529; Baumann, AT, S. 392; Stratenwerth, AT, S. 16; H. Mayer,

AT, S. 115; Schwarz-Wille, NJW 1971, 1065; grundsätzlich auch Rudolphi,

SK, 8& 21 Rdn. 5; vgl. Bockelmann, AT, S. 119; Stree, JuS 1973, 466; Schwe

ling, MDR 1971, 971 ff.; Mergen, GA 1955, 194; Heinitz, ZStW 70, 6 Fn

16 a; Kaufmann, Schuldprinzip, S. 260; Lange, LK, $& 21 Rdn. 84.

50

So in den Alternativentwürfen (s.o. S. 23 f., 25 f., 177); Baumann, AT, S

392; Maurach-Zipf, AT, S. 529; H. Mayer, AT, S. 115; s. auch Stree, JuS

1973, 466; Bockelmann, AT, S. 118.

51

S.o. S. 166.

52

S.o. S. 164.

53

S.o. S. 164, 77.

54

So OLG Karlsruhe, MDR 1972, 881 = GA 1973, 91; zustimmend Rudolphi,

SK, 8 21 Rdn. 6.

55

Welzel, Lb., S. 247 (s.o. S. 229); s. auch Jescheck, AT, 2. Aufl., S. 317, 333.

188

Nun findet die Rechtsprechung in der Behandlung derartiger Fälle

aber auch Zuspruch der herrschenden Lehre, die es grundsätzlich für

bedeutungslos hält, ob der Täter die Schuldfähigkeit oder die sog. ver-

minderte Schuldfähigkeit „schuldhaft‘‘ herbeigeführt hat („bei Bege-

hung der Tat‘) und darin eine „unzulässige Schuldvermutung‘‘ sieht,

da der Gesichtspunkt der „unverschuldeten Notstandslage‘‘ (& 35)

sich nicht so verallgemeinern lasse®® .

Warum soll bei auf selbstverschuldeter Trunkenheit beruhender v.S.

aber etwas anderes gelten?

Während Bruns>’ überhaupt keinen Begründungsversuch unternimmt,

sondern sich schlichtweg dem Standpunkt der Rechtsprechung an-

schließt, läßt es für Schröder®* der Grundgedanke des 8 330 a zu, auch

die „Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit‘‘ als Gefährdungsfaktor an-

zuerkennen und daher bei der Strafzumessung zu berücksichtigen.

Dagegen wendet Lenckner®?” ein, daß Strafgrund des $ 330 a nach herr-

schender Meinung nicht die im Rausch verübte Tat, sondern die Ge-

fährlichkeit des Vollrausches sei, während dem v.S. ja die Rauschtat

selbst vorgeworfen werde und nicht die Verminderung seines Einsichts-

bzw. Hemmungsvermögens.

Abgesehen von den erheblichen konstruktiven Schwierigkeiten, die

sich daraus ergeben, ist Lenckner aber vor allem darin zuzustimmen,

daß gemessen am Schuldprinzip jede Beweisführung aus 8& 330 a ohne-

hin nur auf unsicherem Boden stehen kann, da die Übereinstimmung

dieser Bestimmung mit dem Schuldprinzip nicht geklärt ist.

Er kommt zu dem Schluß: „Dafür, daß die selbstverschuldete Trun-

kenheit bei der Strafzumessung im Rahmen der 88 51 Abs. 2 StGB,

21 StGB n.F. zu Lasten des Täters geht, fehlt es deshalb vorläufig noch

an einer überzeugenden rechtsdogmatischen Begründung.‘‘ So bleibt

ihm nur die Feststellung, daß aber unbestritten nach Intention des Ge-

setzgebers speziell die selbstverschuldete Trunkenheit ein Grund für

die Versagung der Strafmilderung sein könne. Dafür spreche heute vor

allem die Regelung des 8 7 WStG: ‚„‚Wenn dort der Ausschluß der

Strafmilderung zwingend vorgeschrieben ist, so muß er im Bereich des

allgemeinen Strafrechts zumindest möglich sein

6660 i

56

Bruns, StrafzumessungsR, S. 532; Schönke-Schröder, 17. Aufl., 8 51 Rdn.

43; Lenckner, Hdb. 1, S. 131; s. auch Maurach-Zipf, AT, S. 515; Dreher,

8 21 Rdn. 6, $ 20 Rdn. 10 m.w.N.

57

StrafzumessungsR, S. 532, 630.

58

Schönke-Schröder, 17. Aufl., 8 51 Rdn. 43.

59

Hdb. 1, S. 135 f.; s. auch ders., Schönke-Schröder 8 21 Rdn. 21.

60

Hdb. 1, 5. 135.

189

& 7 WStG trägt allerdings in erster Linie Erwägungen militärischer Dis-

ziplin Rechnung®! .

Wenn Lenckner schließlich darauf hinweist, frühere Entwürfe hätten

auch für das allgemeine Strafrecht eine Sonderregelung vorgesehen,

wird endgültig deutlich, daß allenfalls schuldfremde Erwägungen eine

solche rechtfertigen und so einem unbedingten Strafmilderungszwang

bei v.S. entgegenstehen können®? .

2. Das „Kann‘‘ aus zwingenden Zweckmäßigkeitserwägungen

geboten?

Indem die Kann-Milderung damit wohl insgesamt als „systemwidriger

Fremdkörper‘‘°* erkannt ist, bleibt allenfalls die Möglichkeit, diese

mehr oder weniger klare Durchbrechung des Schuldprinzips aus zwin-

genden Zweckmäßigkeitserwägungen in Kauf zu nehmen.

Lassen wir zunächst wieder die Sonderfälle selbstverschuldeter Rausch-

zustände unberücksichtigt, so stellt sich die alte Frage nach Über-

schreitung der schuldangemessenen Strafe aus spezialpräventiven Grün-

den vornehmlich gegenüber Psychopathen.

Wie aufgezeigt, wurde dies früher zunächst im engeren Sinne gefordert.

Nach den Begründungen zu $ 13 E 1927 und $ 51 II Gewohnheitsver-

brechergesetz sollte der spezialpräventive Einbruch auf den Besserungs-

gedanken beschränkt bleiben, die Strafmilderung gegenüber den Psy-

chopathen versagt werden, auf die ein nachhaltiger Eindruck nur von

einer längeren Strafe erwartet werden könne®* . Diese Auffassung wur-

de auch von der Rechtsprechung des RG anfangs geteilt und der Ge-

fährlichkeit jeder Einfluß auf das Strafmaß verwehrt®‘.

Später folgte sie der alten Mezgerschen Vorstellung einer „Sicherungs-

oder Schutzstrafe

666

gegenüber den v.Z. und betonte damit vor allem

deren Gefährlichkeit®”. Mezger hat nie geleugnet, daß eine derartige

61 S.o. S. 177; s. auch die Begründung zum Entwurf des WStG, zit. bei Dreher

Lackner-Schwalm, &8 7 Anm. 1; vgl. Strube, S. 78 ff.; Lenckner, Hdb. 1, S.

137.

62

S.o. S. 164, 131, 114 f., 100 ff., 97 £., 86, 77.

63

Maurach-Zipf, AT, S. 529.

64

S.o.5.97, 118, 158, 174.

65

S.o. S. 142 ff.

66

S.o. S. 116 f., 122 f.

67

S.o. S. 150 ff.; vgl. Maurach-Zipf, AT, S. 529; Nagler, LK, 6. Aufl., 851 V

4; Dreher, $ 21 Rdn. 6; Lange, LK, $ 21 Rdn. 95.

190

„Mehrdimensionalität‘‘ der Strafe der logischen Einheitlichkeit der

Strafzumessungsfaktoren abträglich sei. Er forderte sie aus „prakti-

schen Gründen‘‘ gleichwohl, weil er mit vielen seiner Zeitgenossen

die Wilmannsche These eines ungeheuren Anwendungsbereiches der

Vorschrift, d. h. der großen Häufigkeit der psychopathisch „vermin-

dert Zurechnungsfähigen‘‘ unter den Verbrechem, teilte®*. Wie auch

u. a. der offiziöse Kommentar zum Gewohnheitsverbrechergesetz®?

vertrat er daher die Meinung, daß ohne Berücksichtigung der krimi-

nellen Gefährlichkeit der Psychopathen bei der Straffestsetzung jede

energische Strafrechtspflege an ihrer empfindlichsten Stelle lahmge-

legt werde.

Nach 1945 wurde ein derartig weiter spezialpräventiver Einschlag

in dem „Kann‘‘ kaum noch gesehen”® . Das erklärt sich vor allem daraus,

daß man zunehmend die Masse der Psychopathen schon gar nicht mehr

als ‚‚vermindert zurechnungsfähig‘‘ bewerten wollte.

In diesem Sinne fiel etwa die „Stellungnahme der Deutschen Gesell-

schaft für Psychiatrie und Nervenheilkunde‘‘ aus, wo man, orientiert

am Schneiderschen Krankheitsbegriff die Anwendung der Vorschrift

auf besonders schwerwiegende Persönlichkeitsabartigkeiten beschränkt

sah”’! . Dem ist der Gesetzgeber schließlich in 88 20, 21 n.F. durch das

einschränkende Adjektiv „schweren‘‘ vor „anderen seelischen Abartig-

keit‘‘ gefolgt. Da zudem eine „erhebliche‘‘ Verminderung gefordert

wird, kann mit Wilmanns von dem „unbegrenzbaren und ungeheuer

großem Gebiet der verminderten Zurechnungsfähigkeit‘‘ nicht mehr

die Rede sein”’? . Schließlich sind in der Nachkriegsrechtsprechung der-

artige Befürchtungen nicht laut geworden. Demgemäß läßt sich auch

die daraus früher abgeleitete Forderung einer der Gefährlichkeit Rech-

nung tragenden „Sicherungsstrafe‘‘ kriminalpolitisch im Grunde nicht

mehr vertreten.

Damit ist aber noch nicht das andere Argument ausgeräumt, bei vielen

Psychopathen sei eine Besserung nur durch eine härtere Strafe zu er-

reichen, der ein Milderungszwang entgegenstehen würde.

Diesen Gedanken betonte etwa Heinitz’* und auch in den Beratungen

der Großen Strafrechtskommission wurde vereinzelt der auf frühere

68

S.o.5S. 116 f.

69

S.o.5S. 118 f.

70

So aber offenbar immer noch Lange, LK, $ 21 Rdn. 86;s. auch Dreher, $ 21

Rdn. 6.

71

S.o.S. 168, s. auch o. S. 175.

72

Vgl. Lenckner, Hdb. 1, S. 136.

73

ZStW 63, 80 f.; s. auch Schneidewin, JZ 1955, 507.

191

psychiatrısche Erkenntnisse zurückgehende Standpunkt eingenom-

men”’*. Aber auch in diesem Zusammenhang muß betont werden, daß

man seinerzeit einen bedeutend größeren Anwendungsbereich der

Vorschrift im Auge hatte als dies heute der Fall ist. So sprach ja etwa

Grünhut unter dem Eindruck von Wilmanns von dem v.Z. als „,Haupt-

fall des Strafrechts‘‘”>.

Die Art von „Psychopathen‘‘, die man früher für v.Z. hielt, aber gleich-

wohl aus erzieherischen Gründen „normal‘‘ strafen wollte, dürften

heute wohl noch gar nicht unter $ 21 n.F. fallen. Ohnehin wurde der

erzieherische Wert der Strafe bei Psychopathen recht bald angezwei-

felt’®° , Daß aber bei den „schweren seelischen Abartigkeiten‘‘, die 8 21

meint, mit einer besonders strengen Strafe etwas auszurichten ist,

erscheint kaum glaubhaft’’. Gerade deren Behandlung wird künftig

den sozlaltherapeutischen Anstalten zufallen. Etwas anderes kann

allenfalls bei den Schwachsinnigen gelten. Bresser’® meint, hier sei die

erzieherische Wirkung der Strafe zwar auch gering, aber „in manchen

Fällen‘‘ erscheine die Chance einer Resozialisierung nur auf dem Wege

der Abschreckung durch Strafe gegeben und eine Strafmilderung nicht

sinnvoll. Das ist nur ein schwacher Rest dessen, was man sich einst von

der „Behandlung durch Strafe‘‘ hier versprach.

Es kann also insgesamt keineswegs mehr von zwingenden Zweckmäßig-

keitserwägungen gesprochen werden, die das „„Kann‘‘ aus Gründen der

Spezlalprävention erfordern könnten.

Wie steht es aber nun um die Fälle selbstverschuldeter Trunkenheit?

Hier herrscht in der Rechtsprechung Einigkeit, daß sie nicht immer

zur Strafmilderung führen dürfen. In diesem Zusammenhang aber ein-

fach von schulderhöhenden Umständen zu sprechen, haben wir abge-

lehnt: eine überzeugende rechtsdogmatische Begründung für eine Ver-

sagung der Strafmilderung fehlt.

Zu der Konsequenz eines unbedingten Strafmilderungszwanges bei sog.

v.S. gleich dem Standpunkt der Alternativentwürfe können wir uns

aber nicht durchringen.

So haben Schwarz/Wille”” die Verurteiltenstatistik über die Häufig-

keit der Anwendung des 8 51 II a.F. von 1954 - 1966 analysiert, wo-

74

S.o. S. 175.

75

S.o.S. 116.

76

S. Wölfle, S. 27.

77

In diesem Sinne Ziehen, s.o. S. 175; s. auch BGH 20, 267 f.

78

Gerichtl.Psych., S. 273 f.

79

NJW 1971, 1062.

192

nach sich die Anwendungshäufigkeit des $ 51 II seıt 1954 nahezu ver-

dreifacht hat. Parallel dazu hätten sich die Verurteilungen nach $ 330a

(Rauschtat)®® verdoppelt. Daraus schließen sie, daß diese Zunahme in

erster Linie auf einen Anstieg des Alkoholmißbrauchs beruhe, nicht

aber auf einer mißbräuchlichen Ausweitung der biologischen ‚,Ein-

gangspforte‘‘, was also auch unser vorangegangenes Ergebnis stützt.

Unter dem Gesichtspunkt der Generalprävention dürfte es also als

unannehmbar empfunden werden, auch in diesen Fällen ohne weite-

res einen Strafmilderungszwang eintreten zu lassen. Gerade wenn man

bedenkt, daß auch die Vorschrift des $ 330 a trotz möglicher dogma-

tischer Bedenken als kriminalpolitisch unentbehrlich empfunden

wird8! ,

Man sollte es daher für „selbstverschuldete Rauschzustände‘‘ bei der

Kann-Regelung belassen.

Eine derartige Bestimmung kann nicht umstrittener sein als die ständi-

ge Rechtspraxis, da sie ihr lediglich Rechnung trägt. Auch hier können

wir uns auf eine alte Rechtstradition berufen: alle früheren deutschen

Entwürfe, die den Milderungszwang grundsätzlich vorsahen, haben für

die Fälle selbstverschuldeter Trunkenheit eine Sonderregelung vorge-

sehen. Daß es schließlich keinen Grund gibt, den Gedanken der Selbst-

verschuldung, will man ihn schon anerkennen, auf den Rausch durch

Trunkenheit zu beschränken, wurde dann bei Abfassung des E 1927

zu Recht an den vorherigen Entwürfen bemängelt** und auch ein ge-

nereller Ausschluß der Milderung als zu weitgehend erkannt®*, Nicht

zuletzt wird in den Begründungen der E 1958, 1960, 1962®%* kein

Zweifel daran gelassen, daß, wenn man sich der auch von uns für rich-

tig gehaltenen Vorstellung einer notwendig geminderten Schuld der

Sog. v.S. angeschlossen hätte, hier eine Sonderregelung zu treffen ge-

wesen wäre.

3. Reformvorschlag

Wir kommen als Ergebnis unserer Betrachtung zu folgenden Änderungs-

vorschlägen:

80

S. Begr. E 1962, S. 536 Fn.

81

Begr. E 1962, S. 536.

82

S.o.S. 108.

83

S.0.5.97,77.

84

S.o.5. 176 f.

193

Statt von „verminderter Schuldfähigkeit‘‘ sollte im Gesetz von „ver-

minderter Schuld wegen seelischer Störungen‘‘ die Rede sein, der $ 21

so überschrieben werden, um wenigstens ın der Sprache des Gesetzes

diesen mißverständlichen Begriff zu vermeiden.

Der letzte Halbsatz des 8& 21 wäre zu ändern in: „so ist die Strafe nach

8 49 Abs. 1 zu mildem‘‘©> .

Dem 8 21 wäre dann ein weiterer Absatz nach dem Vorbild des E

1930°° mit folgendem Wortlaut anzufügen: „Beruht die seelische Stö-

rung auf einem selbstverschuldeten Rausch, so kann die Strafe nach

& 49 Abs. 1 gemildert werden.‘‘

85 Durch die grundsätzlich obligatorische Strafmilderung würden auch die hier

nicht zu behandelnden Spannungen zwischen $ 21 und $ 17 entschärft. S.

dazu Lenckner, Hdb. 1, S. 126 f., 136 Fn. 276; ders., Schönke-Schröder, 8 21

Rdn. 7 £. m.w.N.

86 S.o.5S. 15.

194

XI. DIE GEFAHREN DES „KANN“‘

Welche Gefahren die geltende allgemeine Kann-Regelung birgt, wird

deutlich, wenn wir uns den neueren Auslegungen des $& 21 zuwenden,

die eigentlicher Anlaß unserer Betrachtung waren.

So ist für Krauß! klar erkennbar, daß sich die Praxis bei der Anwen-

dung des $& 21 von den sog. biologischen Voraussetzungen freimacht

und will sie ermutigen, „auf dem Weg allmählicher Überwindung der

biologischen Voraussetzungen des $ 21 fortzufahren

662

‚ Was steht nun

für eine Vorstellung von der sog. v.S. dahinter?

Krauß betont zunächst durchaus zutreffend, daß $& 20 eine qualitativ

andere Frage stellt als $& 21, nämlich, daß die Frage nach der Schuld-

fähigkeit „eine staatliıche Willensentscheidung darüber ist, unter wel-

chen Voraussetzungen die Zwangsmaßnahmen des Staates als Ergeb-

nis eines wertenden Zuschreibungsprozesses verstanden werden Ssol-

len‘* . Der Schuldausschließungsgrund des $ 20 scheide also in einem

Wertungsvorgang solche Personen aus dem Kreis des Schuldstrafrechts

aus, mit Bezug auf die ein sittlicher Vorwurf als Bezugspunkt gerech-

ter Vergeltung sinnlos erscheine* . Nichts anderes, als was wir die Fra-

ge nach dem „Ob“‘‘ von Schuld bezeichnet haben°. Völlig zu Recht

stellt er daher fest, daß Abstufungen hier undenkbar oder jedenfalls

schwer erträglich sind.

Daraus will Krauß nun aber einen Einwand gegen eine Bestimmung

über „verminderte Schuldfähigkeit‘‘ herleiten: auch die Schuldtheo-

retiker von 1871 hätten die Auffassung vertreten, daß die Entschei-

dung über die Reichweite strafrechtlicher Schuldzuschreibung nicht

quantifizierbar sei und sich „eben deshalb‘‘ mit Erfolg einer Schuld-

minderungsregel nach Art des späteren $ 51 II widersetzt® .

Damit wird auch Krauß ein Opfer des mißverständlichen Begruniffs,

und er verkennt den dahinterstehenden Gedanken: ‚„verminderte

Schuld wegen seelischer Störungen‘‘.

Krim. Gegenwartsfragen, Heft 12,5. 88 ff.

A.a.O., S. 96 f.

A.a.O., S. 93.

A.a.O., 5.91.

S.o.S. 171.

C R S0 N —

Krauß, a.a.O., S. 93.

195

Daß mit dem Nachweis der Unlogik des Begriffs ‚‚verminderte Zurech-

nungsfähigkeit‘*‘ nicht die Berechtigung einer so fälschlich überschrie-

benen Vorschrift in Frage gestellt werden kann, war gerade das Ergeb-

nis des im 19. Jahrhundert ausgefochtenen (Begriffs-) Streites. Darüber

bestand auch schon bei Abfassung des RStGB weitgehende Klarheit,

und die Frage war nur, ob dem Gedanken der verminderten Schuld

durch einen besonderen gesetzlichen Milderungsgrund oder über das

System der mildernden Umstände Rechnung getragen werden sollte”.

Es handelte sich also nicht um ein rechtsdogmatisches, sondern ein rein

praktisches Problem.

Warum erkennt Krauß nun einerseits, daß & 20 die Frage der „Schuld-

zurechnung“‘‘ und 8 21 die der „Schuldzumessung‘‘ betrifft, aber nicht,

daß eben bei der Schuldzumessung der erheblich verminderten Schuld

durch einen besonderen Strafmilderungsgrund Rechnung getragen wer-

den muß?

Für ihn erfolgt allein die „Schuldzurechnung‘‘ zweckfrei, während sich

die „Schuldzumessung zweckgerichtet und zweckbewußt an einem die

Folgen der Straftat überwindenden Sozialprogramm, das Täter und

Gesellschaft in gleicher Weise ‚angemessen’ ist‘‘, orientiere®* . Von daher

sieht er in $ 21 eine „überaus flexible Zumessungsregel‘‘ und keine

„Sog. Schuldminderungsrege

1u9 |

Hier tut eine Begriffserklärung not.

Mit Schuldminderungsregel kann richtigerweise nur gemeint sein, daß

für die ganz herrschende Meinung $ 21 primär ein Problem verminder-

ter Schuld ist. Über die formelle Benennung ist man sich hier aller-

dings nicht einig.

So bezeichnet ein Teil die Vorschrift als „„‚Schuldmin(l)derungsgrund‘“® ,

ein anderer als „bloße Strafzumessungsrege

1‘611

‚ obwohl beide im

Grunde dasselbe meinen‘*. Nur die Betrachtungsweise ist unterschied-

lich. Die einen sagen: da die „verminderte Schuldfähigkeit‘‘ vermin-

derte Schuld bedeutet, handelt es sıch um einen „Schuldminderungs-

S.o. 5. 42 ff.

A.a.O., S. 93.

Krauß, a.a.O., S. 96.

(9;)

Rudolphi, SK, $ 21 Rdn. 5; Schmidhäuser, 10/27; Lenckner, Schönke-Schrö-

der, $ 21 Rdn. 14; Lange, LK, $ 21 Rdn. 76; Krümpelmann, ZStW 88, 14.

11

Maurach-Zipf, AT, S. 526; Blei, AT, S. 175; BGH 16, 71; s.o. S. 152 f. zum

Standpunkt des RG.

12

Bei Maurach-Zipf (a.a.O.) werden diese Bezeichnungen daher zu Recht als

„formell, aber nichtssagend‘‘ gewertet.

196

grund“‘“, Andererseits wird argumentiert: da die Schuldminderung

Strafmilderung nach sich zieht, hat die Vorschrift materiell gesehen

nicht mehr Bedeutung für den Aufbau des Verbrechens, sondern ist

eben eine „Strafzumessungsregel‘‘. Dagegen wendet Schmidhäuser‘?

allerdings ein, daß dann alle das Unrecht oder die Schuld einer Straf-

tat modifizierenden Momente als bloße Strafzumessungsregeln bezeich-

net werden könnten, soweit sıe nicht — wie auch bei der ‚„‚verminder-

ten Schuldfähigkeit‘‘ — den Bestand der Straftat als solcher in Frage

stellen, sondem nur den auf sie zugeschnittenen Strafrahmen betref-

fen würden.

Diejenigen, die 8 21 als „bloße Strafzumessungsregel‘‘ bezeichnen,

wollen damıiıt aber letztlich nur verdeutlichen, daß $ 21 nicht die Fra-

ge der Schuldfähigkeit berührt, sondern nur eine Maßfrage der Schuld

beinhaltet. Aus dieser Sicht wurde in der Großen Strafrechtskommis-

sion die Forderung nach Verweisung der Bestimmung in den Bereich

der Strafbemessung laut!*.

Zu einer Klarstellung bestand und besteht in der Tat aller Grund, und

man wird nicht bestreiten können, daß 8& 21 unter dem Titel ‚„‚Grund-

lagen der Strafbarkeit‘‘ systematisch nichts zu suchen hat‘°. Gleich-

wohl ist dem Standpunkt des Gesetzgebers, der auf den in der Großen

Strafrechtskommission gefundenen Kompromiß*‘® zurückgeht, letztlich

zuzustimmen. Die „tiefgreifende Zäsur‘‘!” zwischen der „Schuldfähig-

keit‘‘ und der sog. „verminderten Schuldfähigkeit‘“ ist in Abweichung

von 8 51 a.F. durch die Regelung in eigenen Paragraphen Rechnung

getragen worden. Sachlich gehören die beiden Bestimmungen insoweit

aber zusammen, und das rechtfertigt wohl den Standort, als sie die

gleichen seelischen Störungen zur Voraussetzung haben.

Wenn Krauß nun von $ 21 als „Zumessungsregel‘‘ spricht, versteht er

darunter aber etwas ganz anderes, von ‚„verminderter Schuld‘‘ ist über-

haupt nicht die Rede: „& 21 geht es

.. um die Bestimmung einer an

der Persönlichkeit des Angeklagten orientierten sinnvollen Rechts-

folge‘‘. Die Vorschrift gehöre daher in Wahrheit als „Generalnorm‘‘ an

den Anfang des Dritten Abschnittes über die Rechtsfolgen der Tat'®.

So ist für ihn auch die Verankerung dieser Bestimmung in den sog.

„biologischen‘‘ Voraussetzungen des &$ 20 ‚„sachwidrig und unge-

13

A.a.O.

14

S.o.5S. 172 f.

15

S. auch Krümpelmann, ZStW 88, 39.

16

S.o. 5. 173.

17

So sehr richtig Maurach-Zipf, AT, S. 526.

18

Krauß, a.a.O., S. 95.

197

recht‘‘*. Würde die Praxis sich nämlich daran halten, könne der An-

wendungsbereich der „sog. Schuldmilderungsregel‘‘ nicht viel größer

sein als der Bereich der Schuldunfähigkeit, und die nicht ganz so schwer-

wiegenden ‚,neurotisch-psychopathischen Störungen‘‘ blieben „ganz

außer Betracht‘‘. Sie müßten aber vielmehr ‚„jedenfalls unter bestimm-

ten Bedingungen kriminalpolitischer Zweckmäßigkeit oder allgemeiner

Billigkeit dem $& 21 zugeschlagen‘‘ werden. Im Bereich des $ 21 sei

also „von einem sinnvollen Ergebnis her‘‘ zu argumentieren”® .

Hier offenbart sich völlig, daß Krauß das innere Wesen des 8 21 ver-

kennt. Die sog. „verminderte Schuldfähigkeit‘‘ war und ist ein beson-

derer Strafmilderungsgrund, der die notwendig scharfe Grenze zwischen

Schuldfähigkeit und Schuldunfähigkeit mildern helfen und zugleich

die Anwendung von Maßregeln ermöglichen soll. Daraus ergibt sich

schon, daß ihm die gleichen Voraussetzungen, die zum Ausschluß der

Schuldfähigkeit führen können, zugrunde liegen müssen: denn was

die Schuld nicht auszuschließen vermag, kann sie auch nicht erheblich

vermindern.

Der Vorschlag, den Anwendungsbereich der Vorschrift in Form einer

Generalnorm zu erweitern, leugnet diese Grundgedanken und verhilft

zudem den alten Einwänden ihrer „Unbegrenzbarkeit‘‘ zu neuer Be-

rechtigung. Mehr als bedenklich ist auch die damit verbundene erwei-

terte Zulassung von Maßregeln, die für den Betroffenen oft eine schwe-

rere Belastung darstellt als der normale Strafvollzug?! .

Vor allem stellt sich aber die Frage der Vereinbarkeit dieser Vorstel-

lungen mit dem unserem Strafrecht zugrunde liegenden Gedanken der

„Schuldstrafe‘‘.

Für Krauß ist nun ja „Schuld‘‘ bei der „Schuldzurechnung“‘ etwas an-

deres als bei der „Schuldzumessung‘‘**? , Die Frage der Schuldfeststel-

lung des &8 20 habe zwar zweckfrei zu erfolgen und insofern wider-

19 A.a.O., S. 94, 96.

20 Krauß, a.a.O., S. 96.

21 S. dazu Gschwind, ZStW 88, 66 f.; Krümpelmann, ZStW 88, 38 Fn. 114. —

Auch unter diesem Gesichtspunkt erscheint die von uns vorgeschlagene grund-

sätzlich obligatorische Strafmilderung als geboten. Die bisher mögliche Ver-

hängung ungemilderter Strafe bedeutet nicht nur in jedem Fall schuldunan-

gemessene Strafhöhe, sondern bei zusätzlicher Anordnung freiheitsentzie-

hender Maßregeln kann die Dauer des Freiheitsentzuges den Täter u.U. auch

noch erheblich härter treffen. So aber würde gelten: freiheitsentziehende

Maßregeln können nur bei Straflosigkeit wegen seelischer Störungen (8$& 20)

oder bei Strafmilderung wegen seelischer Störungen ($ 21) angeordnet wer-

den.

22 Krauß‚ a.a.O., 5. 92 f.

198

spricht er einer Literaturmeinung, nach der strafrechtliche Schuld

letztlich ein Problem individueller Determinierbarkeit durch Strafe

sei, ım Bereich des 8& 21 sei diesem Gedanken aber zum Durchbruch

zu verhelfen?? .

Ein Vertreter der hier angesprochenen weitergehenden Richtung ist

Witter”*. Auch für ihn ist demgemäß die sog. „verminderte Schuld-

fähigkeit‘‘ kein Problem verminderter Tatschuld.

So könne die Unbeeinflußbarkeit des Täters durch die Strafe als In-

diz für die Einschränkung der Hemmungsfähigkeit interpretiert wer-

den?5

Die vermutete und empirisch überprüfbare mangelnde oder

fehlende „Strafempfänglichkeit‘‘ führe zur Anerkennung der „ver-

minderten Schuldfähigkeit‘“*. Je ungünstiger die Prognose sei, desto

eher erscheine eine Deculpation begründbar, die es ermögliche, Strafe

und Maßregeln in einem sinnvollen Vorgehen zu koordinieren, bei

dem die Behandlung und Resozialisierung des Täters und der Schutz

der Gesellschaft in den Vordergrund gestellt werden müsse?’. Das

Rechtsinstitut der verminderten Schuldfähigkeit eröffne die Möglich-

keit, vom zwecklos gewordenen Strafübel zur sinnvollen Maßregel

überzugehen??.

Nun liegt es auf der Hand, daß sich diese Auslegungen des 8 21 nicht

mıt den Grundprinzipien unseres Strafrechts vereinbaren lassen. In

&$ 46 wird unmißverständlich zwischen „Schuld‘‘ als ‚„„Grundlage für

die Zumessung der Strafe‘‘ und präventiven Gesichtspunkten unter-

schieden. Diese Differenzierung wäre aber völlig sinnlos, wenn mit

„Schuld‘‘ „Strafempfänglichkeit‘‘ und damit ebenfalls Prävention ge-

meint ist: „Soll Schuld neben den Präventionsgesichtspunkten über-

haupt eine Bedeutung haben, muß mit ihr etwas qualitativ anderes

gemeint sein‘“??, Sie kann jedenfalls nur zweckfreien Schuldausgleich

zur Folge haben. Derartige Auslegungsvorschläge würden also „in

der Sache das Schuldstrafrecht in 8 21 durchbrechen‘‘ .

Doch wie weit darf die Spezialprävention ohne einen solchen Verstoß

überhaupt bei der Strafbemessung in diesem Zusammenhang Berück-

23

A.a.O., S. 96.

24

Festschr. f. R. Lange, S. 723 ff.; s. auch ders., Grundriß d. gerichtl. Psych.,

S. 138 ff.; Haddenbrock, Hdb. 2, S. 903 ff.; Bockelmann, ZStW 75, 372 ff.;

25

vgl. Schreiber, Nervenarzt 48, 244 f.

26

Festschr. f. R. Lange, S. 734.

A.a.O., S. 730.

27

A.a.O., S. 734.

28

A.a.O., S. 730.

29

Schreiber, Nervenarzt 48, 245.

30

Lange, LK, $ 21 Rdn. 88.

199

sichtigung finden? Der Standpunkt des BGH ist eindeutig: „Der Prä-

ventionszweck darf aber nicht dazu führen, die gerechte Strafe zu

überschreiten. Die nachrangigen Zumessungsgründe können ein Über-

6631

maß in diesem Sinne niemals rechtfertigen

. Das entspricht auch der

ganz herrschenden Meinung”*. Eine von Lange** und Dreher** vertre-

tene Mindermeinung sieht allerdings gerade durch das „Kann‘‘ des 8

21 ermöglicht, über die schuldangemessene Strafe hinauszugehen.

Lange beruft sich dabe1i auf die Begründung des E 1962, die auch für

8& 46 des 2. StrRG zutreffe®)> .

Dort heißt es nämlich*® : „Es gibt Fälle, in denen es gerecht erscheint,

eine gewisse Überschreitung des Schuldmaßes zuzulassen, um dadurch

eine nachdrückliche Einwirkung auf den Täter zu ermöglichen.‘‘ Doch

auch: die Berücksichtigung dieser Nebenaufgaben ‚,darf aber die Strafe

nicht so weıt von dem Schuldmaß entfernen, daß sie ihrem Kern nach

nicht mehr als Schuldstrafe angesehen werden kann‘“‘.

Nun ist;es das Ergebnis unserer Betrachtung, daß das Schuldmaß des

sog. v.S. die obligatorische Strafmilderung zur Folge haben muß. Das

räumt auch Lange durchaus ein*’. Für ihn ist also das „Kann‘‘ letzt-

lich nur denkbar, um in bestimmten Fällen die ungemilderte Strafe*®

aus Zweckmäßigkeitsüberlegungen zu verhängen, was er aber eben im

Einklang mit der unserem Strafrecht zugrunde liegenden Vorstellung

einer Schuldstrafe sieht*?.

Wie Lenckner* zu Recht bemerkt, wäre die durch das „Kann‘‘ er-

möglichte Strafe damit aber nicht einmal mehr ‚‚in ihrem Kern noch

Schuldstrafe‘‘, so daß es hier also gar nicht um den Streit geht, ob

durch die Strafzumessungsvorschrift des 8& 46 (& 13 a.F.) jede Über-

schreitung des Schuldmaßes ausgeschlossen ist.

31

BGH 20, 267;s.o. S. 160 f.

32

Bruns, StrafzumessungsR, S. 518 f.; Lenckner, Hdb. 1, S. 130 f.; ders., Schön-

ke-Schröder, $& 21 Rdn. 15 m.w.N.; vgl. Lange, LK, $ 21 Rdn. 75, 85 f.

33

LK, &8 21 Rdn. 75, 84 ff.

34

8 21 Rdn. 6.

35

A.a.O., Rdn. 75.

36

Begr. E 1962, 5. 96 f.;s. auch S. 181.

37

Lange, LK, $& 21 Rdn. 84.

38

Er versteht allerdings im Anschluß an BGH 7, 28 und entgegen der herrschen-

den Meinung unter dem Gebrauchmachen von der Kann-Milderung die Unter-

s.o. S. 161 f.

schreitung der Mindestgrenze des Regelstrafrahmens (LK, $ 21 Rdn. 89);

39

LK, 8& 21 Rdn. 84 ff.

40 Hdb. 1,5. 130.

200

Schließlich wird auch in der Begründung des E 1962, auf die Lange

sich ja beruft, die fakultative Strafmilderung mit Bezug auf die Recht-

sprechung des BGH allein mit Schuldüberlegungen gerechtfertigt“' .

Da sich dies aber, wie aufgezeigt, nicht halten läßt, bleibt nur die Kon-

sequenz der obligatorischen Strafmilderung für ein dem Schuldprinzip

verpflichteten Strafgesetz, die, abgesehen von den Fällen „selbst-

verschuldeter Rauschzustände‘‘ auch nicht aus zwingenden kriminal-

politischen Erwägungen korrigiert zu werden braucht.

Damit wäre endgültig klargestellt, was unter der sog. ‚„„verminderten

Schuldfähigkeit‘‘ zu verstehen ist: „verminderte Schuld wegen seeli-

scher Störungen“‘‘. Eine „äußerst flexible Zumessungsregel‘‘ ım Krauß-

schen Sinne könnte ın ihr dann jedenfalls nicht mehr gesehen werden.

Stimmt es also wirklich, daß die (geltenden) „„‚Vorschriften über Schuld-

fähigkeit und verminderte Schuldfähigkeit einen Gradmesser für die

Glaubwürdigkeit des Bekenntnisses zum Schuldprinzip darstellen

«42 43 ?

41 Begr.E 1962, S. 142 (s.o. S. 176); 5. 97.

42 2. schriftlicher Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, BT

Drucksache V/4095, 10.

43

Nachtrag: Mit Beschluß vom 25. 10. 1978 hat das Bundesverfassungsgericht

(BVerfGE 50, 5 ff.; NJW 1979, 207 f.) die obligatorische Strafmilderung bei

verminderter Schuldfähigkeit ‚‚von Verfassungs wegen‘‘ für nicht geboten er-

klärt und keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die ständige Recht-

sprechung zu $ 21 erhoben. Angesichts des Streites in der Literatur, ob die

v.S. ein obligatorischer oder fakultativer Strafmilderungsgrund ist, wird aus-

geführt: „„Es ist nicht Sache des BVerfG, darüber zu befinden, welcher Auf-

fassung unter Gesichtspunkten der strafrechtlichen Dogmatik der Vorzug

zu geben ist.‘ S. dazu aber Lenckner, Schönke-Schröder, 21. Aufl. (1982),

$& 21 Rdn. 14.

201

Literaturverzeichnis

Alsberg: Die strafbare Handlung. In: Aschrott-Kohlrausch: Reform des Straf-

rechts. Kritische Bemerkungen zum amtlichen Entwurf eines allgemeinen

deutschen Strafgesetzbuches. Berlin 1926, 5. 69 ff.

ders.: Die verminderte Zurechnungsfähigkeit als Rechts- und Kulturproblem. Im

72. Jahresbericht der Juristischen Gesellschaft. Berlin 1930, S. 32 ff.

Arnold: Erfahrungen aus dem bayerischen Strafgesetzbuch vom Jahre 1813 und

Betrachtungen hierüber. Arch. d. CrimR., Halle 1843, 5. 96 ff., 512 ff.

ders.: Verbrechen bei geminderter Zurechnungsfähigkeit. Arch. d. CrimR., Braun-

schweig 1853, S. 239 ff.

Aschaffenburg: In: Bemerkungen zum Vorentwurf des Strafgesetzbuchs, hrsg.

von der Justizkommission des Deutschen Vereins für Psychiatrie, Jena 1910,

S. 26 ff.

ders.: In: Zusammenstellung der gutachtlichen Außerungen über den Vorentwurf

zu einem deutschen Strafgesetzbuch. Berlin 1911,5. 142.

ders.: Die rechtlichen Grundlagen der gerichtlichen Psychiatrie. In: Hoches: Hand-

buch der gerichtlichen Psychiatrie. 2. Aufl., Berlin 1909,5. 1 ff.

ders.: Der Schutz der Gesellschaft gegen Gemeingefährliche und der Schutz des

Verbrechers gegen Willkür (Korreferat auf der 20. Tagung der IKV, Innsbruck

1925), Mitt. IKV N. F., Bd. 1 (1926), S. 150 ff.

ders.: Die Stellung des Psychiaters zur Strafrechtsreform unter Berücksichtigung

des neuen Entwurfes. MSchrKrimPsych, 16. Jg. (1925), S. 145 ff.

ders.: Diskussionsbeitrag auf der 21. Tagung der deutschen Landesgruppe der IKV,

Bonn 1926, Mitt. IKV N. F., Bd. 2 (1927), S. 98 ff.

ders.: Fortschritte und Rückschritte in den kriminalpolitischen Bestimmungen des

Entwurfs (Korreferat auf der 22. Tagung der IKV 1927), Mitt. IKV N. F., Bd.

3 (1928), 5. 76 ff.

ders.: Kritische Bemerkungen zu dem Entwurf eines Strafgesetzbuches. Allg. Z.

Psych., Bd. 77 (1921/22) S. 428 f.

ders.: Psychiatrie und Strafrecht. Rede bei der Gründungsfeier der Universität

Köln am 5. Mai 1928.

ders.: Zur Frage: verminderte Zurechnungsfähigkeit. In: Die Reichsgerichtspraxis

im deutschen Rechtsleben, Bd. 5, Leipzig 1929, S. 242 ff.

v. Bar: Die juristische Beurteilung der Zustände geistiger Krankheit und Störung.

Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart, hrsg. von Grün-

hut, Bd. 2, Wien 1875,5. 51 ff.

ders.: Gesetz und Schuld im Strafrecht. Bd. II: Die Schuld nach dem Strafgesetze.

Berlin 1907.

Baumann: Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 8. Aufl., Bielefeld 1977.

Beling: Grundzüge des Strafrechts, 2. Aufl., Tübingen 1902.

Berner: Grundlinien der kriminalistischen Imputationslehre. Berlin 1843.

ders.: Grundsätze des Preußischen Strafrechts. Leipzig 1861.

ders.: Kritik des Entwurfs eines Strafgesetzbuchs für den Norddeutschen Bund.

Leipzig 1869.

ders.: Lehrbuch des deutschen Strafrechts. 1. Aufl., Leipzig 1857, 17. Aufl.,

Leipzig 1895, 18. Aufl., Leipzig 1898.

203

Beseler: Kommentar über das Strafgesetzbuch für die preußischen Staaten. Leip-

zig 1851.

v. Birkmeyer: Gedanken zur bevorstehenden Reform der deutschen Strafgesetz-

gebung. GA 1901 (48. Jg.), S5. 67 ff.

ders.: Was läßt v. Liszt vom Strafrecht übrig? München 1907.

Blei: Strafrecht I. Allgemeiner Teil. Ein Studienbuch. 17. Aufl., München 1977.

Bleich: Verhandlungen des im Jahre 1848 zusammengerufenen Vereinigten Stän-

dischen Ausschuß, Bd. 2, Berlin 1848.

Bleuler: Lehrbuch der Psychiatrie. Berlin 1920.

Bockelmann: Strafrecht. Allgemeiner Teil. 2. Aufl., München 1975.

ders.: Studien zum Täterstrafrecht. 2. Teil. Abhandlungen des Kriminalistischen

Instituts an der Universität Berlin, 4. Folge, 4. Bd., 5. Heft, Berlin 1940.

ders.: Willensfreiheit und Zurechnungsfähigkeit. ZStW 75 (1963), S. 372 ff.

Böhmer: Meditationes in Constitutionem Criminalem Carolinam. Halae, Magde-

burgicae 1770.

Börker: Die Milderung der Strafe für den Versuch. JZ 1956,5. 477 ff.

Bogusat: Ärztliche Wünsche zum amtlichen Entwurf eines allgemeinen deutschen

Strafgesetzbuchs. Neurol.Zentralbl. 45. Jg. (1927), S. 503.

de Boor: Über motivisch unklare Delikte. Berlin, Göttingen, Heidelberg 1959.

Bovensiepen: Verminderte Zurechnungsfähigkeit der Kriegsteilnehmer. DStrZ.,

5. Jg. (1918), 353 f.

Bresser: Langelüddeke/Bresser: Gerichtliche Psychiatrie. 4. Aufl., Berlin, New

York 1976.

Brinkmann: Die Begriffsbestimmung der Zurechnungsfähigkeit von der Constitutio

Criminalis Carolina bis zur Gegenwart. Diss.iur. Göttingen 1935.

Bruck: Zur Lehre von der criminalistischen Zurechnungsfähigkeit. Breslau 1878.

Bruns: Strafzumessungsrecht. Gesamtdarstellung. 2. Aufl., Köln, Berlin, Bonn,

München 1974.

Bumke: Die Entwürfe zu einem deutschen Strafgesetzbuch. Leipziger Zeitschrift

für deutsches Recht, 15. Jg. (1921), 5. 122 ff.

v. Buri: Über das Strafensystem des Strafgesetzbuches. GS 23 (1871), S. 99 ff.

van Calker: Der Vorentwurf zu einem deutschen Strafgesetzbuch. ZStW 30, (1910),

S. 279 ff.

ders.: Die strafrechtliche Behandlung der geistig Minderwertigen. DJZ, 9. Jg.

(1904), 5. 754 ff.

Dahm: Der Tätertyp im Strafrecht. Leipzig 1940.

ders.: Anmerkung, DR 1942, S. 329 ff.

Delbrück: Diskussionsbeitrag auf der 20. Tagung der deutschen Landesgruppe der

IKV. Innsbruck 1925, Mitt. IKV N.F., Bd. 1 (1926), S. 229.

Deutsch: Schwachsinn im Sinne des Gesetzes zur Verhütung erbkranken Nach-

wuchses und verminderte Zurechnungsfähigkeit im Strafrecht. JW 1938, S.

3212 ff.

Dohna: Die Entwürfe zu einem deutschen Strafgesetzbuche. JW 1921, 5. 368 ff

Dreher: Was bedeutet Milderung der Strafe für den Versuch? JZ 1956,5. 682 f.

ders. : Strafgesetzbuch, Kommentar. 37. Aufl., München 1977.

Dreher/Lackner/Schwalm: Wehrstrafgesetz, Kommentar. München, Berlin 1958

Ebermayer: Diskussionsbeitrag, Allg.Z.Psych., Bd. 79 (1923), S. 308.

Engisch: Zur Idee der Täterschuld. ZStW 61 (1942), 5S. 166 ff.

204

Feuerbach: Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des positiven peinlichen

Rechts. Bd. I, Erfurt 1799, Bd. II, Chemnitz 1800.

ders.: Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts. 2. Aufl.,

Gießen 1803.

Finger: Lehrbuch des deutschen Strafrechts. 1. Bd., Berlin 1904.

ders.: Über die geminderte Zurechnungsfähigkeit und die strafrechtliche Behand-

lung der gemindert Zurechnungsfähigen. GS 64 (1904), S. 256 ff.

Fischer: Der neue Strafgesetzentwurf. Psychiatrisch-neurologische Wochenschrift,

29. Jg. (1927), S. 253 ff.

v. Frank: Strafausschließungs- und Milderungsgründe. In: Aschrott-v. Liszt: Reform

des Reichsstrafgesetzbuchs. Bd. I, Berlin 1910, S. 225 ff.

ders.: Zurechnungsfähigkeit und Trunkenheit nach dem Vorentwurf zu einem deut-

schen Strafgesetzbuch. Blätter für Gefängniskunde, Bd. 44 (1910), S. 239 ff.

Geib: Lehrbuch des Deutschen Strafrechts. II. Bd., Leipzig 1861.

Gerland: Die Schuldlehre des kommenden Strafrechts nach den Vorschlägen der

amtlichen Strafrechtskommission. JR 1935,5. 3 ff.

Gerlich: Die Gegner einer verminderten Zurechnungsfähigkeit in der deutschen

Strafrechtswissenschaft. Diss.iur. Münster 1956.

Geyer: Die Zurechnungsfähigkeit und der verbrecherische Wille im Allgemeinen.

In: Holtzendorffs Handbuch des deutschen Strafrechts. Bd. IV, Berlin 1877, 5.

99 ff.

Gleispach: Der deutsche Strafgesetzentwurf. Leipzig 1921.

ders.: Grundsätzliches zum kommenden deutschen Strafrecht. DJZ 1935, 5 ff.

Göring: Über verminderte Zurechnungsfähigkeit. Neurol.Zentralbl., 44. Jg.,

(1926), S. 246 ff.

Goltdammer: Die Materialien zum Strafgesetzbuche für die Preußischen Staaten,

aus den amtlichen Quellen nach den Parägraphen des Gesetzbuches zusammen-

gestellt und in einem Kommentar erläutert. Theil I, Berlin 1851.

Gottschalk: Materialien zur Lehre von der verminderten Zurechnungsfähigkeit.

Mitt. IKV, Bd. XI (1904), Beilage.

Gretener: Die Zurechnungsfähigkeit als Gesetzgebungsfrage. Berlin 1897.

Grünhut: Anselm von Feuerbach und das Problem der strafrechtlichen Zurechnung.

Hamburgische Schriften zur gesamten Strafrechtswissenschaft. Hamburg 1922.

ders.: Gefährlichkeit als Schuldmoment. Festschrift für Aschaffenburg, MSchr-

KrimPsych., 17. Jg. (1926), Beiheft 1,5. 87 ff.

ders.: Literaturbericht: Karl Wilmanns, Die sog. verminderte Zurechnungsfähigkeit

..., ZStW 50 (1929), S. 299 ff.

Gschwind: Die Verminderung der Zurechnungsfähigkeit in ihrer Bedeutung für den

Betroffenen. Diskussionsbeitrag. ZStW 88 (1976), S5. 66 f.

Gürtner: Das kommende deutsche Strafrecht (Bericht über die Arbeit der amtlichen

Strafrechtskommission). Allgemeiner Teil, Berlin 1934. Allgemeiner Teil, 2.

Aufl., Berlin 1935. Besonderer Teil, 2. Aufl., Berlin 1936.

Haddenbrock: Strafrechtliche Handlungsfähigkeit und „Schuldfähigkeit‘‘ (Verant

wortlichkeit) ; auch Schuldformen. In: Handbuch der forensischen Psychiatrie,

Bd. 2, Berlin, Heidelberg, New York 1972, S. 863 ff.

Hälschner: System des preußischen Strafrechts. Erster oder allgemeiner Theil des

Systems. Bonn 1858.

ders.: Das gemeine deutsche Strafrecht. 1. Bd., Bonn 1881.

205

Hafter: Normale Menschen? Zurechnungsfähigkeit, Zurechnungsunfähigkeit. Schw.

Z.StrR., 66. Jg. (1951),5. 1 ff.

Hanfft: Zur Strafbarkeit der vermindert Zurechnungsfähigen nach 88 16, 17 des

Entwurfs eines allgemeinen deutschen Strafgesetzbuchs 1925. DRZ, 18. Jg.

(1926), S. 347.

Heffter: Lehrbuch des gemeinen deutschen Kriminalrechts mit Rücksicht auf die

nicht exklusiven Landesrechte. Braunschweig 1833.

Heinitz: Strafzumessung und Persönlichkeit. ZStW 63 (1951), S. 57 ff.

Henkel: Strafempfindlichkeit und Strafempfänglichkeit des Angeklagten als Straf-

zumessungsgründe. In: Festschrift für H. Lange, München 1970, S. 179 ff.

Hepp: Die Theorie der Zurechnung und von den Milderungsgründen der Strafe nach

den neueren Legislationen und dem gemeinen Rechte. Heidelberg 1836.

ders.: Kommentar über das neue Württembergische Strafgesetzbuch. Bd. I, Tübin-

gen 1839.

Herschmann: Psychiatrische Kritik des amtlichen Entwurfes eines allgemeinen

Strafgesetzbuches von 1925. Arch.f.Psych., Bd. 76 (1926), S. 533 ff.

ders.: Über die sog. verminderte Zurechnungsfähigkeit und die sichernden Maß-

nahmen in den deutschen und österreichischen Entwürfen vom Jahre 1927.

Arch.f.Psych., Bd. 82 (1928), S. 331 ff.

v. Hippel: Willensfreiheit und Strafrecht. ZStW 23 (1903), S. 396 ff.

ders.: Zur Begriffsbestimmung der Zurechnungsfähigkeit. ZStW 32 (1911),5. 99 ff.

ders.: Die allgemeinen Lehren vom Verbrechen in den Entwürfen. ZStW 42 (1921),

ders.: Deutsches Strafrecht. I. Bd.: Allgemeine Grundlagen. Berlin 1925.

Hoegel: Die Behandlung der Minderwertigen. MSchrKrimPsych, 1. Jg. (1904/5),

S. 333 ff.

Hoppe: Der Vorentwurf zu einem deutschen Strafgesetzbuch und die Psychiatrie.

Blätter für Gefängniskunde, Bd. 44 (1910), S. 259 ff.

Horn: Actio libera in causa — eine notwendige, eine zulässige Rechtsfigur? GA

1969, 5. 289 ff.

Hübbe: Die strafrechtliche Behandlung der verminderten Zurechnungsfähigkeit.

Strafrechtliche Abhandlungen, Heft 43, Breslau 1902.

Jarcke: Handbuch des gemeinen deutschen Strafrechts mit Rücksicht auf die Be-

stimmungen der preußischen, österreichischen, bayerischen und französischen

Strafgesetzgebung. I. Bd., Berlin 1827.

ders.: Über die Zurechnung und die Aufhebung derselben durch unfreie Gemüths-

zustände. In: Hitzig (Hrsg.): Zeitschrift für die Criminal-Rechts-Pflege in den

Preußischen Staaten, Bd. 11, Berlin 1829, 5. 82 ff., 306 ff.

Jescheck: Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil. 2. Aufl., Berlin 1972; 3.

Aufl., Berlin 1978.

Jessen: Über Zurechnungsfähigkeit. Denkschrift zum Entwurfe eines Strafgesetz-

buches für den Norddeutschen Bund. Kiel 1870.

John: Entwurf mit Motiven zu einem Strafgesetzbuche für den Norddeutschen

Bund. Berlin 1868.

Jolly: Über geminderte Zurechnungsfähigkeit. Allg.Z.Psych., 44. Bd. (1888), S.

461 ff.

Kahl: Gutachten über die strafrechtliche Behandlung der geistig Minderwertigen.

Verhandlungen des 27. Deutschen Juristentages, I. Bd., Berlin 1904, S. 137 ff.

ders.: Geminderte Zurechnungsfähigkeit. In: Vergleichende Darstellung des Deut

schen und Ausländischen Strafrechts (VDA). Bd. 1, Allgemeiner Teil. Berlin

1908,5. I ff.

206

ders.: Der Vorentwurf zu einem deutschen Strafgesetzbuch; verminderte Zurech-

nungsfähigkeit und Jugend. DJZ, 15. Jg. (1910), 785 ff.

ders.: Zum neuesten Strafgesetzentwurf von 1919. ZStW 42 (1921), S. 205 ff.

ders.: Besprechung der Dissertation von Kopplow (Zum Begriff der verminderten

Zurechnungsfähigkeit). MSchrKrimPsych, 22. Jg. (1931), S. 506 ff.

Kantorowicz: Der Strafgesetzentwurf und die Wissenschaft. MSchrKrimPsych,

7.Jg- (1910/11), S. 257 ff.

Kaufmann: Das Schuldprinzip. Eine strafrechtlich-rechtsphilosophische Untersu-

chung. 2. Aufl., Heidelberg 1976.

Klee: Zum kommenden deutschen Strafrecht. DJZ 1934, 13083 ff.

Köstlin: Neue Revision der Grundbegriffe des Kriminalrechts. Tübingen 1845.

ders.: System des Deutschen Strafrechts. Allgemeiner Theil. Tübingen 1855.

Kohlrausch: Leitsätze. Neurol.Zentralbl., 29. Jg. (1910), S. 1224 f.

ders.: Der Vorentwurf zum deutschen Strafgesetzbuch. Vierteljahresschrift für

gerichtliche Medizin, 3. Folge, Bd. 41, Supplement Heft 1 - 2 (1911), 5. 251 ff.

ders.: Fortschritte und Rückschritte in den kriminalpolitischen Bestimmungen des

neuesten Strafgesetzentwurfs. Referat auf der 22. Tagung der deutschen Lan-

desgruppe der IKV in Karlsruhe 1927. Mitt. IKV N.F., Bd. 3 (1928), S. 5 ff.

Kohlrausch — Lange: Strafgesetzbuch. Kommentar. 37. Aufl., Berlin 1941.

43. Aufl., Berlin 1961.

Koopmann: Auswirkungen des 8 51 StGB in seiner neuen Fassung vom 24.X1.1933.

Deutsche Zeitschrift für die Gesamte Gerichtliche Medizin, Bd. 29 (1938), S.

323 ff.

Kopplow: Zum Begriff der verminderten Zurechnungsfähigkeit. Diss.iur., Gießen

1931.

Krauß: Schuldzurechnung und Schuldzumessung als Probleme des Sachverständi-

genbeweises. Kriminologische Gegenwartsfragen, Heft 12, Stuttgart 1976, S.

88 ff.

Krümpelmann: Die Neugestaltung der Vorschriften über die Schuldfähigkeit durch

das Zweite Strafrechtsreformgesetz vom 4. Juli 1969. ZStW 88 (1976), S. 6 ff.

Kurella: Die Grenzen der Zurechnungsfähigkeit und die Kriminalanthropologie.

Halle 1903.

Lackner: Strafgesetzbuch mit Erläuterungen. 11. Aufl., München 1977.

Lange, U.: Die Annahme verminderter Zurechnungsfähigkeit nach Art der Täter,

der Delikte und in der Strafzumessung (Eine Aktenuntersuchung, durchgeführt

im Landgerichtsbezirk Lübeck und beim Schwurgericht Hamburg). Diss.iur.,

Hamburg 1969.

Langelüddeke: Gerichtliche Psychiatrie. 2. Aufl., Berlin 1959. 4. Aufl., Berlin,

New York 1976.

Leipziger Kommentar: Reichsstrafgesetzbuch. 6. Aufl., Bd. 1, Berlin 1944.

Strafgesetzbuch. 10. Aufl., 4. Lieferung (88 19 — 21), Berlin, New York 1978.

Lenckner: Strafe, Schuld und Schuldfähigkeit. In: Handbuch der forensischen Psy-

chiatrie, Bd. 1, Berlin, Heidelberg, New York, 1972, 5. 3 ff.

Leppmann: Über die strafrechtliche Behandlung der geistig Minderwertigen. Ver-

handlungen des 27. Deutschen Juristentages, III. Bd., Berlin 1904, 5. 136 ff.

ders.: In: Zusammenstellung der gutachtlichen Außerungen über den Vorentwurf

zu einem deutschen Strafgesetzbuch. Berlin 1911, 5S. 141 f.

ders. : Diskussionsbeitrag. Neurol.Zentralbl., 42. Jg. (1926), S. 842.

Liepmann: Der deutsche Strafgesetzentwurf. Allg.Z.Psych., Bd. 79 (1923), S.

185 ff.

207

v. Lilienthal: Zurechnungsfähigkeit. In: Vergleichende Darstellung des Deutschen

und Ausländischen Strafrechts (VDA), Bd. 5, Allgemeiner Teil, Berlin 1908

S. 1 ff

ders

Der Stooßsche Entwurf eines schweizerischen Strafgesetzbuchs. ZStW 15

(1895), S. 260 ff

v. Liszt: Lehrbuch des Deutschen Strafrechts. 12. u. 13. Aufl., Berlin 1903, 16

u. 17. Aufl., Berlin 1908

ders

Schutz der Gesellschaft gegen Geisteskranke und vermindert Zurechnungs

fah1ge MSchrKrimPsych, 1. Jg. (1904/5), 5. 8 ff.

ders.:

: Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge. Bd. I u. II, Berlin 1905.

ders.:

Über die Behandlung der vermindert Zurechnungsfähigen. Mitt. IKV, Bd

XII (1906), S. 471 ff

Lubbers: Die Geschichte der Zurechnungsfähigkeit von Carpzow bis zur Gegen

wart. Strafrechtliche Abhandlungen, Heft 385, Breslau, Neukirchen 1938.

Lüscher: Die Behandlung der verminderten Zurechnungsfähigkeit im allgemeinen

und mit Rücksicht auf die Entwürfe für ein Schweizer StGB. Diss. iur., Bern 1922.

Martin: Anmerkung. In: Lindenmaier-Möhring, Nr. 18 zu $ 51 II StGB

Maurach: Deutsches Strafrecht Allgememer Teil. Lehrbuch. 4. Aufl., Karslruhe

1971

Maurach-Zipf: Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch. Teilband 1, 5. Aufl., Hei-

delberg, Karlsruhe 1977

Mayer, H.: Strafrecht. Allgemeiner Teil. Stuttgart 1967

Mayer, M. E.: Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts. Lehrbuch. Heidel

berg 1915

Mergen: Zum Begriff der verminderten Zurechnungsfähigkeit im Sinne des 8 51

Abs. 2 StGB. GA 1955,5. 192 ff

Merkel: Lehrbuch des deutschen Strafrechts. Stuttgart 1889

ders

Die Strafanwendung durch den Richter. In: Holtzendorffs Handbuch des

deutschen Strafrechts, Bd. II, Berlin 1871, 5. 545 ff

Meyrer, E.: Diskussionsbeitrag. Neurol. Zentralbl., 29. Jg. (1910), S. 1225

Meyer, H.: Lehrbuch des Deutschen Strafrechts. 5. Aufl., Leipzig 1895

Mezger

Der deutsche Strafgesetzentwurf von 1919. MSchrKrimPsych, 13. Jg

(1922), 5. 54 ff

ders

Persönlichkeit und strafrechtliche Zurechnung. Grenzfragen des Nerven-

und Seelenlebens. Heft 124, München 1926

ders

Kriminologische Grundlagen von Strafe und Sicherung im Strafgesetzent-

wurf 1927. ZStW 49 (1929), 5. 171 ff

ders

Die Reform des Strafrechts. ZStW 47 (1927), S. 471 ff

ders

Vermindert Zurechnungsfähige und Gewohnheitsverbrecher. GS 96 (1928)

5.68 ff

ders

Zurechnungsfähigkeit. In

Festgabe für R. v. Frank I, Tübingen 1930

S. 519 ff

ders

Deutsches Strafrecht. Ein Grundrnß. Berlin 1938

ders

Die Straftat als Ganzes. ZStW 57 (1938), 5. 687 ff

ders

Anmerkung. In: DR 1940, S. 1277 ff

ders

Rechtsirrtum und Rechtsblindheit. Festschrift für Kohlrausch. In: Probleme

der Strafrechtserneuerung, Berlin 1944, 5. 180 ff

Mittelbach: Übersicht über die Rechtsprechung zum Kriegsstrafrecht. DR 1942

S. 13 ff

Mittermaier: Über den Einfluß des Mangels am Tatbestande auf das Strafurteil

Arch. d. CrimR., Halle 1820, S. 394 ff

208

ders.: Über die Zurechnung zweifelhafter Gemüthszustände. Arch. d. CrimR.,

Halle 1835, S. 93 ff.

ders.: Zustand der Strafgesetzgebung. Arch. d. CrimR., Halle 1847, S. 586 ff.

ders.: Der Milderungsgrund der sogenannten verminderten Zurechnung nach den

neuesten psychiatrischen Forschungen und den legislativen und rechtswissen-

schaftlichen Verhandlungen. GS 11, Erlangen 1859, S. 32 ff.

Moeli: In: Bemerkungen zum Vorentwurf des Strafgesetzbuches, hrsg. von der

Justizkommission des Deutschen Vereins für Psychiatrie, Jena 1910, S. 1 ff.

Moser: Repressive Kriminalpsychiatrie. Vom Elend einer Wissenschaft. Eine Streit-

schrift. Frankfurt 1971.

Oetker: Entwurf eines Reichsgesetzes betr. die vorläufige Verwahrung und die

Internierung gemeingefährlicher Geisteskranker und die Bestrafung, vorläu-

fige Verwahrung und Internierung im Falle geminderter Schuldfähigkeit.

Mitt. IKV, Bd. XII (1905), S. 58.

ders.: Grundprobleme der nationalsozialistischen Strafrechtsreform. In: H. Frank:

Nationalsozialistisches Handbuch für Recht und Gesetzgebung, München 1935,

S. 1317 ff.

v. Overbeck: Zur Frage der verminderten Zurechnungsfähigkeit. Schw. Z. StrR.,

40. Jg. (1926), S. 49 ff.

Preiser: Milderung der Strafe bei vermindert Zurechnungsfähigen? Zu einer Ent-

scheidung des Reichsgerichts über &8 51 Abs. II StGB. DJ 1935, S. 1589 ff.

Raimann: Der Entwurf vom Standpunkt des Psychiaters. In: Gleispach: Der

deutsche Strafgesetzentwurf. Leipzig 1921,5S. 219 ff.

ders.: Über verminderte Zurechnungsfähigkeit. Neurol. Zentralbl., 50. Jg. (1928),

S. 505.

Reiss: Bedenken gegen die Fassung der verminderten Zurechnungsfähigkeit im

neuen Strafgesetzentwurf. MSchrKrimPsych, 17. Jg. (1926), S. 437 ff.

v. Rönne: Die kriminalistische Zurechnungsfähigkeit. Berlin 1870.

Rudert: Zurechnungsfähigkeit, verminderte Zurechnungsfähigkeit und Siche-

rungsmaßregeln im amtlichen Entwurf eines allgemeinen deutschen Strafgesetz-

buches. Allg. Z. Psych., Bd. 85 (1927), S. 487 ff.

Rüdorff: Das deutsche Strafgesetzbuch. Hrsg. von Stenglein, 4. Aufl., Berlin 1892.

Sauer: Grundlagen des Strafrechts. Berlin, Leipzig 1921.

Schaper: Die Zurechnungsfähigkeit und der verbrecherische Wille. In: Holtzen-

dorffs Handbuch des deutschen Strafrechts, Bd. II, Berlin 1871, S. 151 ff.

Schäfer, E.: Die Schuldlehre. In: Gürtner: Das kommende deutsche Strafrecht.

Allgemeiner Teil, Berlin 1934, 2. Aufl., Berlin 1935.

Schäfer, K.: Anmerkung. In: JW 1935, S. 3380.

Schäfer/v. Dohnany: Die Strafgesetzgebung der Jahre 1931 - 1935. Nachtrag zur

18. Auflage von Frank: Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich. Tübingen

1936.

Schäfer/Richter/Schafheutle: Die Strafrechtsnovellen von 1933 und 1934. Berlin

1934.

Schäfer/Wagner/Schafheutle: Erläuterungen zum Gesetz gegen gefährliche Ge-

wohnheitsverbrecher und über die Maßregeln der Sicherung und Besserung mit

den dazugehörigen Ausführungsgesetzen. Berlin 1934.

Schmidhäuser: Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch. 2. Aufl., Tübingen 1975.

209

Schneider: Über Psychopathen und ihre kriminalbiologische Bedeutung. MSchr-

KrimPsych, 29. Jg. (1938), S. 353 ff.

ders.: Die psychopathischen Persönlichkeiten. 2. Aufl., Wien 1928, 9. Aufl.,

Wien 1950.

ders.: Die Beurteilung der Zurechnungsfähigkeit. 2. Aufl., Stuttgart 1953.

Schneidewin: Zur Lehre vom Strafmaß, insbes. zu $ 51 II StGB. JZ 1955, S. 505

ff.

Schönke-Schröder: Strafgesetzbuch. Kommentar. 14. Aufl., München 1969, 17

Aufl., München 1974, 19. Aufl., München 1978.

Schreiber: Was heißt heute strafrechtliche Schuld und wie kann der Psychiater

bei ihrer Feststellung mitwirken? Der Nervenarzt 48, S. 242 ff.

Schröder: Verbotsirrtum, Zurechnungsfähigkeit, actio libera in causa. GA 1957,

297 ff.

Schütze: Lehrbuch des deutschen Strafrechts auf Grund des Reichsstrafgesetzbu-

ches. 2. Aufl., Leipzig 1874.

Schultze: Psychiatrie und Strafrechtsreform. Berlin 1922.

ders.: Der Entwurf zu einem deutschen Strafgesetzbuch 1919 vom Standpunkt

des Psychiaters. Arch. f. Psych., Bd. 66 (1922), S. 161 ff.

ders.: Diskussionsbeitrag auf der 20. Tagung der deutschen Landesgruppe der IKV,

Mitt. IKV N.F., Bd. 1 (1926), S. 193 ff.

ders.: Der amtliche Entwurf eines allgemeinen deutschen Strafgesetzbuches vom

Standpunkt des Psychiaters. Arch. f. Psych., Bd. 78 (1926), S. 429 ff.

ders.: Die Reichstagsvorlage eines allgemeinen deutschen Strafgesetzbuches vom

Standpunkt des Psychiaters. Allg. Z. Psych., Bd. 88 (1928), S. 321 ff.

ders.: Gedanken eines Psychiaters zu dem Gesetz gegen gefährliche Gewohnheits-

verbrecher usw.. DStR 79, 5. 33 ff.

Schurig: Die strafrechtliche Bedeutung der sog. verminderten Zurechnungsfähig-

keit. Strafrechtliche Abhandlungen, Heft 129, Breslau 1911.

Schwalm: Schuld und Schuldfähigkeit usw.. JZ 1970, S. 487 ff.

Schwarz/Wille: &$ 51 StGB — gestern, heute und morgen. NJW 1971, S. 1061 ff.

Seelig: Diskussionsbeitrag auf der 20. Tagung der deutschen Landesgruppe der

IKV, Mitt. IKV N. F., Bd. 1 (1926), S. 184.

ders.: Über verminderte Zurechnungsfähigkeit. DStrZ, 9. Jg. (1922), S. 223 ff.

ders.: Zum Problem der Neufassung des $& 51 StGB. In: Festschrift für E. Mezger,

S. 213 ff., München, Berlin 1954.

Seiferheld: Die Zurechnungsfähigkeit, eine brennende Frage der Reform im Straf-

recht und Strafprozeß. Die Strafrechtspflege in Deutschland, Bd. 4, S. 339

ff., Weimar 1861.

Seuffert: Ein neues Strafgesetzbuch für Deutschland. München 1902.

Spendel: 8& 51 11 StGB und das Problem der Strafzumessung. NJW 1956, S. 775 ff.

Stenglein: Kommentar über das Strafgesetzbuch für das Königreich Bayern. I. Teil,

München 1861.

Stößner: Die Strafzumessung nach dem Strafgesetzentwurf 1927. Leipzig 1932.

Straßmann: Über die verminderte Zurechnungsfähigkeit. Neurol. Zentralbl., 29.

Jg. (1910), S. 611 ff.

ders.: Ärztliche Bemerkungen zum Strafgesetzentwurf. JW 1921, 5S. 374 ff.

ders.: Über verminderte Zurechnungsfähi -keit. Deutsche Medizinische Wochen-

schrift, 50. Jg. (1924), S. 1737 ff.

Stratenwerth: Tatschuld und Strafzumessung. In: Recht und Staat, Heft 406/407,

Tübingen 1972.

ders.: Strafrecht. Allgemeiner Teil I. 2. Aufl., Berlin, Bonn, München 1976.

210

Stree: Deliktsfolgen und Grundgesetz. Tübingen 1960.

ders.: Rechtswidrigkeit und Schuld im neuen Strafgesetzbuch. JuS 1973, S. 461

ff.

Strube: Die Bindung des Strafrichters bei der Berücksichtigung selbstverschuldeter

Trunkenheit durch 8 7 WStG. Diss. iur., München 1967.

Systematischer Kommentar: Kommentar zum Strafgesetzbuch. Bd. 1, Allgemeiner

Teil, 2. Aufl., Frankfurt 1977.

Thilo: Strafgesetzgebung für das Großherzogtum Baden mit den Motiven der Re-

gierung und den Resultaten der Ständeverhandlungen im Zusammenhange dar-

gestellt. I. Abteilung, Karlsruhe 1845.

Torp: Vortrag über verminderte Zurechnungsfähigkeit, Mitt. IKV, Bd. XII (1906),

S. 489 ff.

Traeger: Zu den Vorentwürfen zu einem deutschen Strafgesetzbuch. ZStW 43

(1922), S. 117 ff.

Vocke: Zum Entwurf zu einem deutschen Strafgesetzbuch vom Jahre 1919. Allg.

Z. Psych., Bd. 79 (1923), S. 167 ff., 307 ff.

Wach: Das deutsche Strafgesetzbuch nach dem neuesten Entwurfe. DStrZ, 8. Jg.

(1921), 5. 67 ff.

Wachenfeld: Der allgemeine Teil des Strafgesetzentwurfes von 1925. GA Bd. 69,

S. 257 ff.

v. Wächter: Das Königlich Sächsische und das Thüringische Strafrecht. Stuttgart

1857.

ders.: Vorlesungen über Deutsches Strafrecht. Leipzig 1881.

Wahlberg: Das Prinzip der Individualisierung in der Strafrechtspflege. Wien 1869.

Weber: &8 51 StGB. Das Verhältnis von Abs. 1 zu Abs. 2. JW 1934, S. 2885 ff.

v. Weber: Der Psychopath vor dem Strafrichter. ZStW 53 (1934), S. 656 ff.

ders.: Zum Problem der Strafzumessung. Prager Juristische Zeitschrift 1931, 355

ff

ders.: Neues Strafrecht, II Besonderes, DJZ 1933, S. 861 ff.

Weingart: Die verminderte Zurechnungsfähigkeit. ZStW 19 (1898), S. 133 ff.

Welzel: Das Deutsche Strafrecht. Eine systematische Darstellung. 11. Aufl., Ber-

lin 1969.

Weygandt: Ärztliches im deutschen Strafgesetzentwurf 1919. Deutsche Medizi-

nische Wochenschrift, 49. Jg. (1923), S. 521 f.

Wille: Zur Frage der geminderten Zurechnungsfähigkeit. Schw. Z. StrR., 3. Jg.

(1890), 5. 1 ff.

Wilmanns: Die sogenannte verminderte Zurechnungsfähigkeit als zentrales Prob-

lem der Entwürfe zu einem Deutschen Strafgesetzbuch. Berlin 1927.

Witter: Grundriß der gerichtlichen Psychologie und Psychiatrie. Berlin, Heidel-

berg, New York 1970.

ders.: Die Bedeutung des psychiatrischen Krankheitsbegriffs für das Strafrecht.

In: Festschrift für R. Lange, S. 723 ff., Berlin, New York 1976.

Wölfle: Verminderte Zurechnungsfähigkeit und Strafrechtsschuld. Diss. iur.,

Hamburg 1939 = Strafrechtliche Abhandlungen, Heft 414, Breslau, Neukirch

1940.

Wollenberg: Leitsätze. Neurol.Zentralbl., 29. Jg. (1910), S. 1223 f.

Zimmerl: Aufbau des Strafrechtssystems. Tübingen 1930.

211

Materialien

Anmerkungen zum Strafgesetzbuch für das Königreich Bayern nach den Proto-

kollen des königlichen geheimen Rats, Bd. I, München 1813.

Revision des Entwurfs des (preußischen) Strafgesetzbuches von 1843, I. Band,

Berlin 1845.

Verhandlungen der Kommission des Staatsrats über den Entwurf des (preußi-

schen) Strafgesetzbuchs von 1845, Berlin 1846.

Entwurf eines Strafgesetzbuches für den Norddeutschen Bund, mit Motiven und

Anlagen 1 - 4, Berlin, im Juli 1869; Anlage 3 (Erörterung strafrechtlicher Fragen

aus dem Gebiete der gerichtlichen Medizin), S. 10 ff.: Gutachten der Königlichen

Wissenschaftlichen Deputation für das Medizinal-Wesen.

Motive zum Entwurf III des Bundesrats (RStGB), 1870.

Vorentwurf zu einem Deutschen Strafgesetzbuch von 1909 mit Begründung, Ber-

lin 1909.

Gegenentwurf zum Vorentwurf eines deutschen Strafgesetzbuches von 1911 mit

Begründung, Berlin 1911.

Protokolle der Kommission für die Reform des Strafgesetzbuches 1911/13, Bd.

] (1. Lesung).

Entwurf der Strafrechtskommission von 1913; veröffentlicht auf Anordnung des

Reichsjustizministeriums, Berlin, Januar 1921.

Entwurf von 1919 mit Denkschrift; veröffentlicht auf Anordnung des Reichs-

justizministeriums; Berlin, Januar 1921.

Gustav Radbruchs Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs (1922),

Tübingen 1952.

Amtlicher Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs nebst Begrün-

dung; veröffentlicht auf Anordnung des Reichsjustizministeriums, Berlin 1925.

Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuches von 1927 nebst Begrün-

dung und zwei Anlagen (Reichstagsvorlage), Berlin 1927.

Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuches 1930, Antrag D. Dr. Kahl

und Genossen (Drucksache des Reichstags V 1930 Nr. 395), sog. Entwurf Kahl

oder Entwurf 1930.

Verhandlungen des Strafrechtsausschusses des Reichstags über den Entwurf eines

Aligemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs, Bd. I, Reichstag/III. Wahlperiode 1924

Niederschriften des 32. Ausschusses (1. - 62. Sitzung), Berlin 1932, Bd. II, Reichs-

tag/IV. Wahlperiode 1928 Niederschriften des 21. Ausschusses (1. - 143. Sitzung]),

Berlin 1932, Bd. III: Reichstag/V. Wahlperiode 1930 Niederschriften des 18.

Ausschusses (1. - 36. Sitzung), Berlin 1932.

Nationalsozialistisches Strafrecht, Denkschrift des Preußischen Justizministers,

Berlin 1933.

Amtliche Begründung zum Gewohnheitsverbrechergesetz. In: Deutscher Reichs-

und Preußischer Staatsanzeiger vom 27. November 1933, S. 2 und Beilagen.

213

Entwurf eines Deutschen Strafgesetzbuchs 1936 nebst Begründung (Nachdruck),

Bonn 1954 (nicht veröffentlicht).

Deutsches Strafgesetzbuch vom Dezember 1939, mit Verordnung über das Inkraft-

treten. Entwurf von 1939 (nicht veröffentlicht).

Gutachten und Stellungnahmen zu Fragen der Strafrechtsreform mit ärztlichem

Einschlag, Bonn 1958.

Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission 4. Bd.

(38. - 52. Sitzung), Bonn 1958, 12. Bd., 2. Lesung des Entwurfs, Allgemeiner

Teil, Bonn 1959.

Entwurf des Allgemeinen Teils eines Strafgesetzbuchs nach den Beschlüssen der

Großen Strafrechtskommission in erster Lesung (abgeschlossen im Dezember

1956), mit Begründung, Bonn 1958.

Entwurf eines Strafgesetzbuchs nach den Beschlüssen der Großen Strafrechts-

kommission in erster Lesung, zusammengestellt und überarbeitet vom Bundes-

ministerium der Justiz, Bonn 1959 (ohne Begründung, veröffentlicht als An-

hang B zum 12. Band der Niederschriften über die Sitzungen der Großen Straf-

rechtskommission).

Entwurf eines Strafgesetzbuches (StGB), E 1960, mit Begründung, Bonn 1960.

Entwurf eines Strafgesetzbuches (StGB), E 1962, mit Begründung (Bundesrats-

vorlage), Bonn 1962.

Alternativentwurf eines Strafgesetzbuches, Allgemeiner Teil, Tübingen 1966;

2. Aufl., Tübingen 1969.

Protokolle des Sonderausschusses „Strafrecht‘‘ des Deutschen Bundestages, 4

Wahlperiode.

Protokolle des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform des Deutschen Bun-

destages, 5. Wahlperiode.

Zweiter schriftlicher Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform,

5. Wahlperiode, Bundestagsdrucksache V/4095.

214