NKS_1984_085 Provided by University Library of Tübingen Transcribed with Tesseract

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 Verminderte Schuldfaehigkeit, 85 Rautenberg, Erardo C. Verminderte Schuldfähigkeit Eın besonderer, fakultativer Strafmilderungsgrund? von E. C. Rautenberg Kriminalistik Verlag Heidelberg 1984 Erardo Christoforo Rautenberg, Dr. jur., geb. 1953 in Comodoro Riva- davia/Argentinien, Studium der Rechtswissenschaften an der Univer- sıtät Göttingen, dort ab 1977 Mitarbeiter von Prof. Dr. jur. Dr. med. Gschwind mit Schwerpunkt Kriminalpsychopathologie, seit Oktober 1982 Staatsanwalt in Lübeck. <& \q€RS/) Institut ..‚. A für Krimi- noloyie > OBmG I4{ | S69 © 1984 Kriminalistik Verlag, Heidelberg Satz: Ahorn Druckservice, St. Leon-Rot Druck: Druckerei Lokay, Reinheim ISBN 3—7832—0484—4 Geleitwort Zunächst möchte ich mich recht herzlich für die Ehre, als Rechtsmedi- ziner ein Geleitwort zu dieser Studie zu schreiben, bedanken. Mit Freude bin ich der Aufforderung des Autors nachgekommen, zumal das Werk ein Kernproblem des Schuldstrafrechts, nämlich die rechtsdogmatische Diskussion der verminderten Schuldfähigkeit eines Delinquenten, be- trifft. Rautenberg hat den Titel seiner Monographie zu diesem Thema mit einem Fragezeichen versehen und damit bereits angedeutet, daß die jetzige Fassung des $& 21 StGB, in der eine Milderung der Strafe nach $& 49 Abs. 1 StGB ausgesprochen werden kann, gewisse Probleme beinhaltet. Tatsächlich sind die rechtsdogmatischen Schwierigkeiten aber keines- wegs auf die Tatsache der fakultativen Strafmilderung beschränkt, son- dern letzten Endes im Konzept des Schuldstrafrechts begründet. Nach dem Grundsatz, daß ohne Schuld keine Strafe möglich ıst, fällt dem Richter die Aufgabe zu, nicht nur die Täterschaft als sicher zu begründen, sondern darüber hinaus bei gegebener Schuldfähigkeit das Maß der Schuld abzuwägen. Schon im alten kodifizierten Recht bestand die Möglichkeit, bei ge- wissen krankhaften Zuständen, speziell der „„‚Unvernunft‘‘, die Strafe zu mildern. Damit kommt bereits die enge Beziehung strafrechtlichen Denkens mit medizinischen Fakten zum Ausdruck, womit die Recht- sprechung in eine gewisse Abhängigkeit zur Medizin geraten Ist. Noch stärker zeigt sich aber die Beziehung zur Philosophie und deren Einflußnahme. In dem ursprünglichen Konzept der Willensfreiheit wandelt sich die philosophische Grundlage allmählich über den Inde- terminismus zum Determinismus, und später zeigt sich, speziell ın der Ara des Nationalsozialismus, nicht nur der Einfluß einer kriminal- politischen Zielsetzung, sondern auch des nationalsozialistischen Ge- dankengutes. Diese zweifellos epochale Änderung des Rechtsdenkens zeigt der Autor in seinem Werk mit aller Deutlichkeit, wobei aber auch der rechtspo- litische Ansatz diskutiert wird. Man kann aus dieser wertvollen Studie geradezu beispielhaft die im Schuldstrafrecht enthaltenen Schwierig- keiten erkennen, weshalb mit Recht von dem Verfasser eine klare Fassung der Rechtsvorschrift bezüglich der in der Verminderung der Zurechnungs- und Schuldfähigkeit begründeten Strafminderung ge- V fordert wird, wobei von ihm auch entsprechende Vorschläge gemacht werden. Ich wünsche der Studie nicht nur für die juristisch Interessierten eine weite Verbreitung, sondern auch für die Sachverständigen des medi- zinischen und psychologischen Bereichs, denen oftmals ein Einblick in die Rechtstheorie nicht gegeben ist. Mainz, im Mai 1984 Prof. Dr. med. F. Petersohn VI Vorwort Besonderen Dank schulde ıch meinem hochverehrten Lehrer Prof. Dr. Dr. Martin Gschwind, der diese Ende 1979 abgeschlossene Arbeit als Dissertation mit seinem werten Rat begleitet hat. Weiter habe ich Prof. Dr. Hans-Ludwig Schreiber, Universität Göttingen, für die vielfältigen Anregungen, Prof. Dr. Peter Rieß, Ministerialrat im Bundesjustizmin!i- sterlum, für das zur Verfügung gestellte Material und Prof. Dr. Franz Petersohn, Universität Mainz, der diese Veröffentlichung ermöglicht hat, zu danken. Lübeck, im Mai 1984 E. C. Rautenberg VII Inhaltsübersicht Geleitwort ® 0 .20 2 2 0,2: 0, 0, 0202 0, 2 09 2009 : 0, 2 0 0000 000000 0000 UUTE H HUU Vorwort ® 0 .2 86., 2 090.,2: 0, 2 0, 090.,2 0, 0, 0.,:2: 0, 0, 0, 09 0, 090 992 0, 0 09 0000000 ..[.)S VII Abkürzungsverzeichnis ® 0 ,: 0 2 0200 2 02 0, 020 2 09.,:2 090 , 0, 090 020080 09 000090020090 0000809000200 00 2 09 s 2yr 2 XII I Einführung H Die Bestimmungen über „verminderte Zurechnungsfähigkeit/ Schuldfähigkeit‘‘ in der deutschen Gesetzgebung und den Gesetzentwürfen ® 0 : : 0.,2 0, 0, 2 090090 0 090000 0.0200.00..00.00..00.. 02000 0, 90002002 Carolina und Partikularstrafgesetzgebung des 18. Jh. ... . o ° e . ® n o . Die Partikularstrafgesetzgebung des 19. Jh Das Reichsstrafgesetzbuch von 1871 Die Entwürfe bis zum Ende der Weimarer Republik .... 16 Die Teilreform des sog. Gewohnheitsverbrechergesetzes . 18 Die Reformarbeiten während des Dritten Reiches I OS CO N —> Die Reformarbeiten der Nachkriegszeit und geltendes Recht 20 H Der Bedeutungswandel des Begriffes „‚verminderte Zurechnungsfähigkeit“‘ ® 0 : 0.,2: 0, 0, 0 0, 0, 0002002000200 0 0000200200 0200200 020 : 0, 090000 0Wa° 27 1 „Verminderte Zurechnungsfähigkeit‘‘ 1.S.v „beschränktem Vernunftgebrauch‘‘ 27 2 „Verminderte Zurechnungsfähigkeit‘‘ 1.S.v „verminderter Willensfreiheit“‘ ® 0.,:2: 0 2 0, 0 00 . : 000020002020 : 0, 09 09 0 02 29 3 Feuerbachs Kritik an der „verminderten Zurechnungs- fähigkeit‘‘ und der Standpunkt des Bayerischen StGB von 1813 ® 9 062 0, 0, 02000800 00 00 0 0 0000010 O UU UU .00 ..o 30 „Verminderte Zurechnungsfähigkeit‘‘ 1.S.v ‚„‚verminderter Schuld‘‘ ® 0 . 2 0.,2 02 0, 002 0, 009 : 00 09 00000 010000 03 86 uvı S 33 IV Gesetzgebung und Gesetzgebungsarbeiten des 19. Jahrhunderts bis zum RStGB von 1871 und die Stellungnahme der Wissenschaft ® 0, 0, ,: 0, 02 00000000 00000000 .2 02 020 092 .M 37 Der Kampf um die gesetzliche Aufnahme der „verminderten Zurechnungsfähigkeit‘‘ ins künftige Recht und die Einigung 49 der Klassiker (unter Kahl) und Modernen (unter v.Liszt) IX Der Standpunkt der Entwürfe bis zum Ende der Weimarer Republik insbesondere zur Frage der Strafmilderung bei ‚„„‚verminderter Zurechnungsfähigkeit‘‘ und die Kritik der 72 juristischen und psychiatrischen Wissenschaft Die Bedeutung des Vorentwurfs von 1909 . : 0, ,: 0 03 093208 09 00 9 > _S 72 Der Gegenentwurf von 1911 und der 80 Kommissionsentwurf von 1913 Der Entwurf von 1919 81 Der Amtliche Entwurf von 1925 ® 0 .,2: 0, 2 0, 0, 2 09020 0209020020 2 0, 2 08, y 5 0200 V yV8 R 83 ä Der Meinungswandel der Psychiater, insbesondere die Kritik von Wilmanns an der ‚„„‚verminderten Zurechnungsfähigkeit‘‘ ® 0 2 0 , 2 2 0.,2: 0, 2 0900 2 0, 02090200 0 0200 000 2 00200 0080 : 0 02 09 040 08y 0M 88 ® 0.,2 0, 090,0.,2 9 ,: 0,0 0, 090208000 000200 02089000 0 090 0 80209 VM 96 Der Entwurf von 1927 Die Beratungen der Entwürfe von 1927 und 1930 ın den Strafrechtsausschüssen des Reichstags 99 8 . 9 . 2 0, 2 0, 2,2 0., 022 112 Der Stand der bisherigen Reformüberlegungen 9 Mezgers Stellungnahme ® 8 . 0.,2: 0, 2 0, : 0 00 00 0, 090020 00 020 0 0200 020020 0 0, 92 116 VII Die Auslegung der fakultativen Strafmilderung des $ 51 II a.F. durch Wissenschaft und Praxis bis zum Ende des Dritten Reiches und die damaligen Reformbestrebungen 118 Überblick ® 0 . 2 090.,2: 0, 00 02020 2020 0, 2 0,0. 2020 2 09 2 0, 2 090 000080 : 00 2 00202 03200 020 0200 0, 09 002 M 118 Mezgers Vorstellung einer „„Lebensführungsschuld‘‘ und sein Strafrechtssystem ® 00 ,: 0.,2: 0, 2 0, 2 0 0, 090 2 0 090 09200802 0 002000 0002 VM 121 Die amtlichen Reformarbeiten bis zum Entwurf von 1939 und die Kritik der Wissenschaft 123 Wölfles Reformvorschlag ® 0.,: 0, 2 0, 0 0, 090 0 00 0 8400200 0 2 0,2000,:0:0: 0, 09320 0M 132 v.Webers Begriff der „sozialen Freiheit“‘ 136 ä Bockelmanns Auslegung des 8 51 II a.F. als täterstraf- rechtliche Vorschnmnft 138 Die Frage der Strafmilderung in der Rechtsprechung des RG und die wissenschaftliche Kritik 142 Naglers These vom Fehldogma der notwendig vermin- derten (Tat-)Schuld des ‚„‚vermindert Zurechnungs- ® 0 . :2 0, 2 0, 0,0.,:,:0.,09.,2: 0, 0, 20900 : 09, 090202 02 0, 0 0, 209 : 0920002020200 009200 2 0, : 920 .. aV UU 153 fähigen‘‘ V Die Frage der Strafmilderung in der Rechtsprechung des OGH und des BGH 155 IX Die zu $ 21 n.F. führenden Reformarbeiten 167 821 (8 51 II a.F.) — ein fakultativer Strafmilderungs- grund? ® 8 0 . 2 0.,2 0.,2: 9 , 0, 0, 0020 : 0.00.0.,:2: 02000 000 000800 200200 000080 00000470 4 0000 HUU UE ..[.. 180 l Das ‚„Kann‘‘ mit dem Schuldprinzip vereinbar? e 0, 090., : 0 6,20. 00 0, * 180 2 Das „Kann‘‘ aus zwingenden Zweckmäßigkeits- erwägungen geboten? .....0.000000000000000 0000444 190 3 Reformvorschlag ® 0 . 2 0 , 2 0, 0, ,: 0, 090 2 0, 80,: 0, 0900 0 000000 2000020008080 0200000200935 ı.. .0M 193 XI Die Gefahren des ‚„‚,‚Kann‘‘ ® 0 060 2 0, 2 : 0.,20. 2 0, 0, 0, 2 9 2 0 0900 0000002000000 00 020000008 .3 2 ı2 195 Literaturverzeichnis 203 Maternalıien ® 0 2 0.,2: 090 2 0, 09020 202 09002029 2 00090 0842090 0 00 0 884 0200 2009 2 00 0 2200 UU UU . ...[.. 213 Abkürzungsverzeichnis Die nicht bereits durch das Literatur- und Maternalienverzeichnis er- klärten Abkürzungen besagen: a.l.i.c. actio libera in causa Allg.Z.Psych. Allgemeine Zeitschrift für Psychiatrie und psychisch-gerichtliche Medizin Arch.d.CrimR. Archiv des Criminalrechts, Neue Folge Arch.f.Psych. Archiv für Psychiatrie und Nervenkrankheiten BGH Bundesgerichtshof, Entscheidungen des Bun- desgerichtshofs in Strafsachen (je nach Zusam- menhang) DAR Deutsches Autorecht DJZ Deutsche Juristenzeitung DR Deutsches Recht DRZ Deutsche Richterzeitung DStR Deutsches Strafrecht DStrZ Deutsche Strafrechtszeitung GA Archiv für Strafrecht (und Strafprozeß), be- gründet von Goltdammer GS Der Gerichtssaal HRR Höchstrichterliche Rechtsprechung IKV Internationale Kriminalistische Vereinigung JR Juristische Rundschau JuS Juristische Schulung JW Juristische Wochenschrift J2 Juristenzeitung LM Lindenmaier-Möhring, Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs XIH MDR Monatsschrift für Deutsches Recht Mitt.IKV (N.F.) Mitteilungen der Internationalen Kriminali- stischen Vereinigung (Neue Folge) MSchrKrimPsych Monatsschrift für Kriminalpsychologie und Strafrechtsreform, fortgeführt als Monatsschrift für Kriminalbiologie und Strafrechtsreform Neurol.Zentralbl. Neurologisches Zentralblatt, fortgef. als Zentralblatt für die gesamte Neurologie und Psychiatrie NJW Neue Juristische Wochenschrift OGH Oberster Gerichtshof, Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes für die britische Zone in Strafsachen (je nach Zusammenhang) OLG (Bay) Oberlandesgericht (Bayrisches Oberstes Lan- desgericht) RG Reichsgericht, Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen (je nach Zusammenhang) Schw.Z.StrR. Schweizer Zeitschrnift für Strafrecht VRS Verkehrsrechtssammlung V.S., V.S. verminderte Schuldfähigkeit, vermindert Schuldfähige(r), vermindert schuldfähig (je nach Zusammenhang) V.Z., V.Z. verminderte Zurechnungsfähigkeit, vermindert Zurechnungsfähige(r), vermindert zurechnungsfähig (je nach Zusammenhang) ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechts- wissenschaft XIV 1. EINFÜHRUNG Kaum ein Einzelproblem hat die deutsche Strafrechtswissenschaft und die forensische Psychiatrie so bewegt wie die Frage der Behandlung der sog. vermindert Schuld- bzw. Zurechnungsfähigen. Sie betrifft ın der Tat die Grundprinzipien des Strafrechts und wurde früher vielfach als seine ‚„‚Schicksalsfrage‘‘ bezeichnet. Schon im 19. Jahrhundert ist die sog. v.Z. Gegenstand heftigster Aus- einandersetzungen, und mit Auftreten der modernen Schule gewinnt der Streit neue Dimensionen. So wird sie ein Hauptgegenstand der zu Beginn dieses Jahrhunderts einsetzenden Arbeiten an der Reform des StGB von 1871, das dieses Institut nicht kannte. Die Teilreform des sog. Gewohnheitsverbrechergesetzes von 1933 brachte ihre Kodifizierung, woran das 2. Strafrechtsreformgesetz festgehalten hat. Stets umstritten geblieben ist die Frage, ob die sog. v.S. ein fakultativer oder obligatorischer Strafmilderungsgrund ist. Ihr wollen wir uns vor allem zuwenden, wobei Klarheit durch eine gründliche historische Be- trachtung gewonnen werden soll. Da aber auch ihr Bestand als beson- derer Milderungsgrund in jüngster Zeit erneut angezweifelt worden ist' , muß auch der langdauernde Streit um seine Aufnahme in das StGB wie- der in Erinnerung gerufen werden. Das sich daraus ergebende Überge- wicht der historischen Würdigung erscheint uns also als gerechtfertigt, und es wird sich somit zeigen, daß Wilhelm Kahl, der zu Beginn der Strafrechtsreformbestrebungen wesentliche Beiträge zu der Gesamt- problematik geliefert hat, noch immer zuzustimmen ist, wenn er schreibt* , daß die Rechtsgeschichte hier nicht etwa nur den Wert einer belebenden Einleitung besitze, nicht ‚‚dekorative Ornamentik‘‘, sondem Beweismittel sei. 1 Krauß, Krim. Gegenwartsfragen, Heft 12, 5. 88 ff. 2 Gutachten, S. 142; VDA, S. 3. IIl. DIE BESTIMMUNGEN ÜBER „VERMINDERTE ZURECHNUNGSFÄHIGKEIT/SCHULDFÄHIGKEIT*‘‘ IN DER DEUTSCHEN GESETZGEBUNG UND DEN GESETZENTWÜR FEN 1. Carolina und Partikularstrafgesetzgebung des 18. Jh. Die sog. verminderte Zurechnungsfähigkeit (seit dem 2. StrRG: „vermin- derte Schuldfähigkeit‘‘) hat als unmittelbar gesetzlich ausgesprochener Begriff im älteren gemeinen Recht nicht bestanden. Kahl' weist den Ausdruck zuerst in der Literatur bei H. F. Kramer (1798) nach. Aller- dings kennt schon das ältere deutsche Recht? Bestimmungen, die auf eine Berücksichtigung der sog. v.Z. hinauslaufen. So fordert Art. 179 der Peinlichen Halsgerichtsordnung Karls V. von 1532 (Constitutio Criminalis Carolina) im Anschluß an Art. 205 der Bambergensis und Brandenburgica statt der poena ordinarla eine arbi- träre Strafe nach Rat der Rechts- ‚‚und anderer verstendigen‘“‘‘, so „„‚von jemandt, der, jugent oder anderer gebrechlicheyt halben, seyner synne nit hett, eyn übelthatt begangen‘‘. Remus? erläutert im Jahre 1594: „Si quis per ... furorem non simul- tatum aut aliud mentis non sanae vitium ... item per vinum, somnium, iram, amorem insanum deliquerit‘‘. In der Folgezeit haben alle sich zu Art. 179 CCC überhaupt näher äußernden Kommentatoren in Auslegung des Artikels und die Praxis die verschiedenartigsten Zustände psychischer Abweichungen als Straf- milderungsgrund behandelt, wie mentis defectum stupiditatem, melan- choliam, affectum, conditionem noctambulorum, nimium amorem, ebritatem etc.“. In der gemeinrechtlichen Lehre war die Frage allerdings streitig, ob der Milderungsgrund sich aus dem Gesetz tatsächlich ergäbe oder ob die Praxis ihn eingeführt hat). Gutachten, S. 159. Zum Ansatz im kanonischen Recht s. Mittermaier, GS 1859, S. 33 ff.; Wille, Schw.Z.StrR. 3. Jg., S. 3 ff. Zit. nach Kahl, Gutachten, S. 158 und VDA, S. 5. Kahl, ebd. N S Gerlich, S. 3 m.w.N. Damit findet sich also materiellrechtlich anerkannt, was dann mit v.Z. bezeichnet wurde. Anzumerken ist, daß der Richter nach freiem Er- messen urteilte. Auch muß für die praktische Auswirkung bedacht wer- den, daß aufgrund der sog. Salvatorischen Klausel der CCC dieses reichs- einheitliche Strafrecht gegenüber dem Landesrecht subsidilär galt. Die gemeinrechtlich gesicherte Berücksichtigung von psychischen Ab- weichungen als Strafmilderungsgrund war für die Partikulargesetz- gebung von großer Bedeutung. Was das 18. Jh. betrifft, sei auf die Gesetzbücher von Bayern, Österreich und Preußen verwiesen, wo der Gedanke der v.Z. als strafmildernder Umstand Berücksichtigung findet. Im Kreittmayr’schen Codex iuris Bavarici criminalis von 1751, Teıil I Kap. I $& 17 heißt es, „jene denen der Verstand nur halb verrückt ist‘‘, sollen ‚„von der ordinari Straf befreit sein‘‘. Art. 11 $& 4 der Constitutio Criminalis Theresiana von 1768 enthielt den allgemeinen Milderungs- grund der „gar großen Tummheit, Blödsinnigkeit und Einfalt, womit keine gänzliche Vernunftslosigkeit verknüpfet ist‘‘. Nach dem preußi- schen Allgemeinen Landrecht von 1794, II 20 $& 17 konnten „„schwach- sinnige Personen zwar zur Verhütung fernerer Vergehungen gezüchtigt, niemals aber nach der Strenge der Gesetze bestraft werden‘‘. Dieser Sondervorschrift folgte in 8 18 die allgemeine Regel: „„Alles, was das Vermögen eines Menschen, mit Freiheit und Überlegung zu handeln, mehrt oder mindert, das mehrt oder mindert auch den Grad der Straf- barkeit.‘‘ 2. Die Partikularstrafgesetzgebung des 19. Jh. Im 19. Jh. findet der Gedanke der v.Z. in den meisten Partikularstraf- gesetzbüchern Anerkennung. Am Ende der Partikularstrafgesetzgebung ergibt siıch folgendes Bild: Im vom code pE&nal von 1810 beeinflußten preußischen StGB vom 14.4.1851 fehlt eine besondere Bestimmung über die v.Z.° . Das gleiche gilt für die dem preußischen nachgebildeten Strafgesetzbücher von Waldeck (und Pyrmont) vom 15.5.1855, Oldenburg vom 3.7.1858 und Lübeck vom 20.7.1863. Im österreichischen StGB vom 27.5.1852, das bis 1.1.1875 galt, finden sich in $& 46 lediglich „Milderungsumstände, welche auf die Person des Täters Beziehung haben‘“‘, die sog. v.Z. ist also nur als mindernder Straf- zumessungsgrund innerhalb des regelmäßigen Strafrahmens berück- 6 Von den vorausgegangenen 1l Entwürfen zu einem neuen preußischen StGB berücksichtigen der erste von 1827 und der von 1847 die v.Z.. 3 sichtigt. Ähnlich verfuhr schon das einflußreiche und deshalb an dieser Stelle zitierte bayerische StGB von 1813, das die v.Z. als einen gesetz- lıchen Strafmilderungsgrund bewußt ausschloß, dessen Art. 93 aber ausführte: „Hingegen mindert sich die Strafbarkeit vornehmlich, wenn der Ver- brecher wegen Mangels an Unterricht, oder aus natürlicher Schwä- che des Verstandes den vollen Umfang der Gefährlichkeit und die Größe der Unerlaubtheit oder Strafwürdigkeit dieser Handlung nicht eingesehen hat ... cc7. Nach Art. 93 vb. 96 ist die „natürliche Schwäche des Verstandes‘‘ nur Minderungsgrund, welcher nicht gestattet, von der gesetzlichen Strafe abzugehen®. Den Einfluß des bayerischen StGB von 1813 zeigt das „Allgemeine Criminal-Gesetzbuch‘‘ für das Königreich Hannover vom 8.8.1840. Art. 94 lautet: Hingegen mindert sich die Strafbarkeit vorzüglich: 1. Wenn der Ver- brecher wegen Mangels an Unterricht, wegen gänzlich vernachläs- sigter Erziehung, oder weil er unter Verbrechern aufgewachsen ist, oder aus natürlicher Schwäche des Verstandes oder aus einem die Zurechnung nicht ganz aufhebenden Gemütsgebrechen, den vollen Umfang der Gefährlichkeit und die Größe der Strafwürdigkeit sei- ner Handlung nicht eingesehen hat. Auch hier waren die in Art. 94 beschriebenen Zustände grundsätzlich nur als Minderungsgründe in den Schranken der gesetzlichen Strafe an- erkannt. Art. 97 gab dem Richter aber die Möglichkeit eines „Antrages einer Strafmilderung im Wege der Gnade, wenn wegen Menge und Wichtigkeit zusammentreffender mildernder Umstände selbst der ge- ringste Grad der gesetzlichen Strafe mit dem Grade der Strafbarkeit des besonderen Falles in keinem Verhältnis stehen würde‘‘. Die Zustände des Art. 94 wurden zu diesen „‚mildernden Umständen‘‘ gerechnet? . In den bis 1871 gemeinrechtlichen Gebieten Mecklenburg, Lauenburg, Schaumburg, Kurhessen und Bremen, sowie in Schleswig und Hol- stein bis zum Anschluß an Preußen (1866) blieb die Carolina formell in Geltung und galt die v.Z. mit Wirkung eines allgemeinen Strafmil- derungsgrundes als unbestrittener Besitzstand des gemeinen Rechts. - Identisch in der Formulierung ist der Art. 100 des StGB für Oldenburg von 1814. ©O Kahl, Gutachten, S. 9 f. Mittermaier bemerkte dazu: „Die Klagen der Praktiker in Hannover beziehen sich nur darauf, daß das Gesetzbuch nicht eine Ermächtigung zur Milderung im Falle v.Zg. enthält.‘‘ Zit. nach Kahl, Gutachten, S. 169. Die bis zum 1.1.1871'° bzw. 1.1.1872'! geltenden Strafgesetzbücher aller übrigen deutschen Staaten wiesen Bestimmungen über die v.Z. als gesetzlicher Strafmilderungsgrund auf. In chronologischer Reihen- folge der Gesetzbücher lauteten diese: Württemberg (1.3.1839) Art. 98: Wird eine gesetzwidrige Handlung von Personen begangen, bei wel- chen zwar der Vernunftgebrauch nicht völlig aufgehoben ist, je- doch ein so hoher Grad von Blödsinn oder Verstandesschwäche sıch zeigt, daß die gesetzliche Strafe auch in ihrem geringsten Maße ım Mißverhältnisse zu der Verschuldung stehen würde, so haben die Gerichte die Strafe unter diesem Maße festzusetzen ... Braunschweig (10.7.1840) 8& 60: Gegen Verbrecher unter 21 Jahren sowie gegen Personen, bei wel- chen durch verhinderten Vernunftgebrauch, unverschuldete Ver- dunklung des Bewußtseins, Blödsinn oder Taubstummheit die Zu- rechnungsfähigkeit zwar nicht aufgehoben, aber doch erheblich vermindert ist, soll auf eine mildere Strafe erkannt werden. Die Novelle von 1867 bestimmt in 8 601: Gegen Personen, bei welchen durch verhinderten Vernunftgebrauch, unverschuldete Verdunkelung des Bewußtseins, Blödsinn oder Taub- stummheit die Zurechnungsfähigkeit zwar nicht aufgehoben aber doch erheblich vermindert ist, soll auf eine mildere Strafe eTX- kannt werden. Eine noch weitergehende Milderung konnte nach 8& 62 eintreten, wenn so viele und so wichtige Strafherabsetzungsgründe, besonders solche, welche die Zurechnungsfähigkeit . .. des Täters verminderm, zusammentreffen, daß nach richterlichem Ermessen selbst die ge- ringste der Tat angedrohte Strafe mit deren Strafbarkeit nicht im richtigen Verhältnis stände. Sachsen-Altenburg (3.5.1841) Art. 64: Wird ein mit Todesstrafe bedrohtes Verbrechen von Personen be- gangen, bei welchen sich zwar kein völliger Mangel des Vernunft- 10 Inkrafttreten des Nordd. StGB, das am 15. 5. 1871 in ein Reichsgesetz um- gewandelt wurde. 1l Inkrafttreten des RStGB in Württemberg, Baden und Bayern. gebrauchs, jedoch ein so hoher Grad von Blödsinn oder Verstan- desschwäche zeigt, daß die gesetzliche Strafe im Mißverhältnis mit der Verschuldung stehen würde, so ist statt Todesstrafe auf lebens- längliche Zuchthausstrafe zu erkennen‘?. Hessen (17.9.1841) Art. 114: Die Zulässigkeit einer milderen Strafe, als das Gesetz gedroht hat (Strafmilderung), wird begründet: ... 2. durch diejenigen Zustände, welche nach dem Art. 37 No. 2 u. 3'? beim Dasein des dort voraus- gesetzten Grades gänzliche Straflosigkeit bewirken, insofern sie im einzelnen Falle in geringerem, aber doch so hohem Grade vorhan- den sind, daß die gesetzliche Strafe auch in ihrem geringsten Maße im Mißverhältnis mit der Verschuldung stehen würde. Als Maßstab galt der ın Art. 116 für jugendliches Alter gezogene Straf- rahmen. Lippe (18.7.1843): Das Gesetz hat den gleichen Wortlaut wie das Braunschweigische vom 10.7.1840. Baden (6.3.1845) Art. 153: Die Zulässigkeit einer milderen Strafe, als das Gesetz angedroht hat (Strafmilderung), wird begründet: ... 2. durch diejenigen Zustände, welche nach den 88 71, 75, 77, 81 und 82!* beim Dasein des dort vorausgesetzten Grades alle Zurechnung ausschließen'* , sofern sie im einzelnen Falle diesem Grade nahekommen. Nassau (14.4.1849): Art. 113 entspricht Art. 114 des Hessischen StGB vom 17.9.1841. Thüringen (das StGB wurde 1850 in den acht thüringischen Staaten durch Landesgesetze eingeführt) 12 Gleichlautend Art. 64 des Kgl. Sächs. Kriminalgesetzbuch vom 30. 3. 1838. 13 Taubstummheit, Aufhebung des Bewußtseins, Geisteskrankheit. 14 Raserei, Wahnsinn, Verrücktheit, völliger Blödsinn und vorübergehende gänz- liche Verwirrung der Sinne oder des Verstandes, Taubstummheit, Notstand und Zwang. 15 S.u. S5. 38 Fn. 7. Art. 59: Bei Personen, denen zwar kein völliger Mangel des Vernunftgebrau- ches, aber doch ein so hoher Grad von Verstandesschwäche beizu- messen ist, daß die Anwendung der in dem Gesetze gedrohten Stra- fe im Mißverhältnisse mit ihrer Verschuldung stehen würde, in glei- chen bei Personen, welche an einer teilweisen Seelenkrankheit lei- den, die mit dem in Frage stehenden Verbrechen nicht im Zusam- menhang steht, ist der Richter ermächtigt, nach Befinden unter die gesetzliche Strafart und Strafdauer herabzugehen. Frankfurt a. M. (16.11.1856) und Hessen-Homburg (22.3.1859): Die StGB stimmten mit dem Hessischen vom 17.9.1841 überein. Bayern (10.11.1861) Art. 68: Ist durch den Richter der Tat entschieden, daß die Fähigkeit der Selbstbestimmung oder die zur Erkenntnis der Strafbarkeit der Tat nötige Urteilskraft oder die Freiheit der Willensbestimmung des Handelnden zwar nicht völlig ausgeschlossen (Art. 67)!° aber doch in erheblichem Grade gemindert war, so ist eine geringere als die gesetzliche ordentliche Strafe ... zu verhängen ... Sachsen (1.10.1868)!” Art. 88: Sind Zustände oder Voraussetzungen, welche an die im vorigen Ar- tikel gedachten!® angrenzen, vorhanden, ohne daß die Fähigkeit der Selbstbestimmung dadurch gänzlich ausgeschlossen erscheint, so ist, dafern nicht der Verbrecher sich absiıchtlich, um das Verbre- chen zu begehen, in einen solchen Zustand versetzt hat, vermin- derte Zurechnungsfähigkeit anzunehmen, und hat demzufolge der Richter höchstens auf die Hälfte der ohne diesen Milderungsgrund verwirkten Strafe zu erkennen. Hamburg (30.4.1869) Art. 59: Eine Strafmilderung wird durch diejenigen Zustände und Verhält- nisse, welche nach Art. 25, 27, 28 und 30*? bei dem Dasein des 16 S.u.S. 38 Fn. 9. 17 Das „Revidierte Strafgesetzbuch für das Königreich Sachsen‘‘ stellt nur eine Revision des Gesetzes von 1855 dar, in das die Vorschriften über Zurechnungs- fähigkeit unverändert übergingen. Hier findet sich zum ersten Mal in einem deutschen Strafgesetzbuch die Bezeichnung „verminderte Zurechnungsfähig- keit“‘. 18 Bewußtlosigkeit, Seelenkrankheit usw. 19 Betrifft: Kinder, Taubstumme, Bewußtlose, Zwang, Irrtum in Tatsachen, Not- stand. dort vorausgesetzten Grades die Zurechnung überhaupt ausschließen, insofern begründet, als sie in dem einzelnen Falle diesem Grade nahe kommen Als Ergebnis der deutschen Partikularstrafgesetzgebung zeigt sıch also daß die weit überwiegende Zahl der Strafgesetzbücher die v.Z. als be- Bedacht werden muß sonderen Strafmilderungsgrund anerkannte allerdings, daß der Geltungsbereich des preußischen Strafgesetzbuches und der ihm nachgebildeten Gesetze, die eine derartige Bestimmung nicht kannten, zumindest als gleichwertig anzusehen ist 3. Das Reichsstrafgesetzbuch von 1871 Die politische E1n1gung der norddeutschen Staaten hatte auch Vorbe- reitungen zu einem gemeinsamen StGB zur Folge. Die Grundlage bil- dete das preußische StGB vom 14.4.1851. Die an diesem Gesetzbuch wegen des Mangels einer Anerkennung der v.Z. geübte Krıtık bewirkte daß nach Einholung von Gutachten in den ersten Entwurf eines StGB für den Norddeutschen Bund vom 31.7.1861 folgende Bestimmung aufgenommen wurde & 47 Befand sich der Täter zur Zeit der Tat in einem Zustande, welcher die freie Willensbestimmung zwar nicht völlig ausschloß, aber die selbe beeinträchtigte, so ist auf eine Strafe zu erkennen, welche nach den über die Bestrafung des Versuchs (& 38) aufgestellten Grund sätzen abzumessen ıst Eine die Motive einleitende Zusammenstellung bezeichnet den „Straf als milderungsgrund des Zustandes beeinträchtigter Willensfreiheit „wesentlichen Unterschied‘‘ zum preußischen Rech t20 Der E II der Bundeskommission von 1869 und der E III des Bundes- rats von 1870 enthielten den Strafmilderungsgrund nicht mehr. Die Bestimmung wurde auch ım norddeutschen Reıichstag 1870 für ent- behrlich gehalten, nachdem der Kommissionsreferent Generalstaats- anwalt Dr. Schwarze den Reichstag durch die Zusicherung beschwich tigt hatte, es werde dem praktischen Bedürfnis durch Zulassung mil 20 Kahl, Gutachten, S. 153 21 Kahl, Gutachten, S. 139; ders VDA, S. 16 f.; v. Bar, G.u.S., S. 41; s. dazu näher u. 5. 44 f dernder Umstände bei allen Verbrechen Rechnung getragen. Diese Zusicherung erfüllte sich aber nicht, und die Verallgemeinerung der mildernden Umstände wurde nicht weiter gefordert*' Der E I1l wurde bereits am 31.5.1870 als „Strafgesetz für den Norddeutschen Bund‘‘ verkündet, das dann am 1.1.1871 in Kraft trat. Die Umwandlung des Nordd. StGB in ein solches für das Deutsche Reich führte dazu, daß mit dem 1.1.1872 der Milderungsgrund der v.Z. aus den letzten deutschen Partikularstrafrechten ausgeschieden WAarT. Es blieb jedoch in beschränktem Maße die Möglichkeit der richterli- chen Berücksichtigung. Die v.Z. konnte nach dem RStGB als Straf- zumessungsgrund innerhalb des regelmäßigen Strafrahmens oder als mildernder Umstand in Rechnung gestellt werden. Die Berücksichti- gung als Strafzumessungsgrund blieb jedoch ausgeschlossen in den Fällen absolut bestimmter Strafgesetze und mindestens erschwert, wo schon die untere Grenze der gesetzlichen Strafandrohung hoch- gegriffen war. Die Berücksichtigung als Strafänderungsgrund blieb unmöglich für eine erhebliche Anzahl von Delikten, bei denen die Annahme mildernder Umstände nicht zugelassen war*? . Aschaffenburg“‘* schrieb dazu: „Unter den 239 in den 88 80 - 359 StGB angeführten Verbrechen und Vergehen sind mildernde Um- stände nur bei 62 zulässig. Sie fehlen bei 177. Zieht man von diesen 104 Vergehen ab, bei denen ein Strafminimum fehlt, und weiter 29 Verfehlungen, bei denen das Mindestmaß sich zwischen einer Woche und drei Monaten Gefängnis oder Festungshaft bewegt, so bleiben immerhin noch 44 Verbrechen, bei denen die Anerkennung mildernder Umstände ausgeschlossen ist; und unter diesen gerade einige der schwersten Verbrechen wie Meineid, Notzucht mit nach- folgendem Tod, schwere Kuppelei (bis zur Änderung durch die No- velle 1900), Brandstiftung, Raub, Mord und Totschlag; Verbrechen also, bei denen erfahrungsgemäß die Täter niıcht selten an irgend- welchen seelischen Abweichungen leiden.“‘ 4. Die Entwürfe bis zum Ende der Weimarer Republik Die allgemeine Reformbediürftigkeit des RStGB führte zu der bedeut- samen Entschließung des 26. Deutschen Juristentages in Berlin (1902): „Die Revision des deutschen StGB vom 15.5.1871 ist eine dringende 22 Kahl, VDA, S. 18 f.; ders., Gutachten, S. 139 f. 23 RGPraxis, S. 242. Aufgabe der Reichsgesetzgebung‘‘. Auch das Problem der v.Z. wurde auf die Tagesordnung des deutschen Juristentages und der IKV gesetzt und damit seiıt Herbst 1902 eine besonders lebhafte Diskussion ausge- löst. So gehörte zu den wichtigsten und umstrittensten Anliegen der Strafrechtsform die Aufnahme der v.Z. als besonderer Milderungsgrund in das künftige StGB und die damit in Zusammenhang stehende Ein- führung von (sichernden) Maßnahmen“* , d. h. der „Zweispurigkeit des Strafrechts‘‘. Alle folgenden Entwürfe zu einem neuen Strafgesetzbuch und schließlich der Gesetzgeber haben diesen Forderungen entspro- chen. Im Jahre 1906 trat ım Reichsjustizamt eine Praktikerkommission zu- sammen, die 1909 den Vorentwurf zu einem Deutschen Strafgesetz- buch vorlegte (VE 1909), in dem die v.Z. als obligatorischer Strafmil- derungsgrund ausgestaltet war. 8& 63: Nicht strafbar ist, wer zur Zeit der Handlung geisteskrank, blöd- sinnig oder bewußtlos war, so daß dadurch seine freie Willensbe- stimmung ausgeschlossen wurde. War die freie Willensbestimmung durch einen der vorbezeichneten Zustände zwar nicht ausgeschlossen, jedoch in hohem Grad ver- mindert, so finden hinsichtlich der Bestrafung die Vorschriften über den Versuch ($ 76) Anwendung. Zustände selbstverschul- deter Trunkenheit sind hiervon ausgenommen‘?)> , S& 76: Der Versuch ist milder zu bestrafen als die vollendete Tat. Ist diese mit dem Tode bedroht, so tritt lebenslängliches Zuchthaus oder zei- tige Zuchthausstrafe nicht unter drei Jahren, und ist sie mit lebens- länglicher Freiheitsstrafe bedroht, so tritt Freiheitsstrafe derselben Art nicht unter drei Jahren ein. In den übrigen Fällen kann die Strafe unter das für die vollendete strafbare Handlung angedrohte Mindestmaß herabgesetzt, auch kann auf eine mildere Art der Freiheitsstrafe erkannt und in besonders leichten Fällen (& 83) von Strafe überhaupt abgesehen werden. Auf Nebenstrafen und 24 Zur Terminologie: Im VE und GE heißt es ‚„„sichernde Maßnahmen‘‘. Alle folgenden Entwürfe sprechen von ‚„‚Maßregeln der Besserung und Sicherung‘‘. Eine Ausnahme macht das Gewohnheitsverbrechergesetz von 1933, indem es von „Maßregeln der Sicherung und Besserung‘‘ spricht. 25 & 63 Abs. 3 ordnete die Strafvollstreckung an den nach Abs. 2 Verurteilten in besonderen Anstalten oder Abteilungen an. 10 sichernde Maßnahmen kann auch neben der Versuchsstrafe erkannt werden. Im Jahre 1911 erschien als gemeinsame private Arbeit der Professoren Kahl, v. Lilienthal, v. Liszt und Goldschmidt der Gegenentwurf zum Vorentwurf eines deutschen StGB (GE 1911). $& 13 Abs. 2 enthielt einen fakultativen Strafmilderungsgrund. 8& 13: Eine Handlung ist straflos, wenn der Täter zur Zeit der Handlung wegen Bewußtseinsstörung oder krankhafter Störung der Geistes- tätigkeit nicht die Fähigkeit besaß, die Strafbarkeit seiner Hand- lung einzusehen oder dieser Einsicht gemäß zu handeln. War diese Fähigkeit zur Zeit der Handlung durch einen der vorbe- zeichneten Zustände zwar nicht ausgeschlossen, aber in erhebli- chem Grade herabgesetzt, so kann die Strafe nach den Vorschrif- ten über den Versuch ($ 28) gemildert werden; anstelle der Todes- oder lebenslangen Zuchthausstrafe tritt stets Zuchthaus nicht un- ter drei Jahren. Selbstverschuldete Trunkenheit schließt die An- wendung eines milderen Strafgesetzes aus. . . .26 & 28: Der Versuch ist milder zu bestrafen als die vollendete Tat. Anstelle der Todes- oder lebenslangen Zuchthausstrafe tritt Zuchthaus nicht unter drei Jahren. In den übrigen Fällen kann die Strafe unter das für die vollendete strafbare Handlung angedrohte Mindestmaß herab- gesetzt, auch statt auf Zuchthaus auf Gefängnis erkannt und in be- sonders leichten Fällen von Strafe überhaupt abgesehen werden. Auf Nebenstrafen und sichernde Maßnahmen kann auch neben der Versuchsstrafe erkannt werden. Eine neue Kommission, die nunmehr aus Theoretikern und Praktikern bestand, trat 1911 im Reichsjustizamt zusammen und erarbeitete den Kommissionsentwurf von 1913 (KE 1913). Dieser wurde nach fünf- Jähriger Unterbrechung der Reformarbeit 1918 von einer kleineren Kommission in Einzelheiten umgearbeitet. Das Ergebnis war der Ent- wurf von 1919 (E 1919), der zusammen mit dem KE 1913 und einer Denkschrift im Januar 1921 veröffentlicht wurde. Beide Entwürfe sahen in der v.Z. einen obligatorischen Strafmilderungsgrund. 26 $ 13 Abs. 3 regelte die Strafvollstreckung der nach Abs. 2 Verurteilten in besonderen Anstalten oder Abteilungen. 11 KE 1913 $& 20: Nicht schuldhaft handelt, wer zur Zeit der Tat wegen Bewußtseins- störung, wegen krankhafter Störung der Geistestätigkeit oder wegen Geistesschwäche unfähig ist, das Ungesetzliche der Tat einzusehen oder seinen Willen dieser Einsicht gemäß zu bestimmen. War die Fähigkeit zur Zeit der Tat aus einem dieser Gründe nur im hohen Grade vermindert, so ist die Strafe nach $& 115 zu mildern. Dies gilt nicht, wenn die Bewußtseinsstörung auf selbstverschulde- ter Trunkenheit beruhte. $ 115: Soweit nach den Vorschriften über verminderte Zurechnungsfähig- keit (& 20 Abs. 2) ... die Strafe gemildert wird, gilt für die Straf- bemessung folgendes: An die Stelle von Todesstrafe trıtt lebenslanges Zuchthaus oder Zuchthaus nicht unter drei Jahren, an die Stelle von lebenslangem Zuchthaus tritt Zuchthaus nicht unter drei Jahren. Im übrigen darf auf das angedrohte Höchstmaß der Strafe nicht erkannt werden. Übersteigt das angedrohte Mindestmaß der Strafe das gesetzliche Mindestmaß der Strafart, so kann auf dieses herabgegangen werden. Anstelle von Zuchthaus kann auf Gefängnis bis zu gleicher Dauer erkannt werden; das Mindestmaß ist in diesem Falle ein Tag Gefäng- nis. In besonders leichten Fällen kann von Strafe abgesehen werden. Auf Nebenstrafen und Nebenfolgen sowie auf Maßregeln der Besse- rung und Sicherung (10. Abschnitt) und auf Strafschärfung kann auch neben einer hiernach gemilderten Strafe erkannt werden. Ge- gen vermindert Zurechnungsfähige dürfen Strafschärfungen nicht angeordnet werden. E 1919 8 18: Nicht zurechnungsfähig ist, wer zur Zeit der Tat wegen Bewußt- seinsstörung, wegen krankhafter Störung der Geistestätigkeit oder wegen Geistesschwäche unfähig ist, das Ungesetzliche der Tat ein- zusehen oder seinen Willen dieser Einsicht gemäß zu bestimmen. War die Fähigkeit zur Zeit der Tat aus einem dieser Gründe nur im hohen Grade vermindert, so ist die Strafe zu mildern ($& 111). Dies gilt nicht bei Bewußtseinsstörungen, die auf selbstverschuldeter Trunkenheit beruhen. 12 & 111 Wird die Strafe nach den Vorschriften über verminderte Zurech nungsfähigkeit (& 18 Abs. 2) gemildert, so gilt folgendes An die Stelle von Todesstrafe tritt lebenslanges Zuchthaus oder Zuchthaus nicht unter drei Jahren. An die Stelle von lebenslan- gem Zuchthaus tritt Zuchthaus nicht unter drei Jahren. Anstelle von zeiıtigem Zuchthaus kann auf Gefängnis von einem Tage bis zur Höchstdauer der angedrohten Zuchthausstrafe erkannt wer- den. Sind andere Strafen angedroht, so gelten die Vorschriften des & 110 Abs. 3 Auf Nebenstrafen und Nebenfolgen sowie auf Maßregeln der Besse- rung und Siıcherung kann auch neben der gemilderten Strafe er- kannt werden & 110 Abs. 3 Sınd andere Strafen angedroht, so darf auf das angedrohte Höchst- maß der Strafe nicht erkannt werden. Auf das gesetzliche Mindest- maß der Strafart kann auch dann herabgegangen werden, wenn ein erhöhtes Mindestmaß angedroht ist. In besonders leichten Fällen kann von Strafe abgesehen werden Als ein wichtiger Punkt der Strafrechtsreform gilt der „Entwurf eines den Gustav Radbruch als Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs Reichsjustizminister im Herbst 1922 der Reichsregierung vorgelegt hat (E 1922), der aber erst 1952 im vollen Umfang der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wurde. Auch dieser Entwurf hielt an dem obliga- torischen Strafmilderungsgrund der v.Z. fest. Nach zweijähriger Un- terbrechung wurde der E 1922 im Herbst 1924 von der Reichsregie- rung beraten und mit wenigen aber bedeutsamen Änderungen, die jedoch die Bestimmung über die v.Z. nicht betrafen, als erster amtli- Cher Entwurf dem Reichsrat vorgelegt. Gleichzeitig erfolgte die Ver- Öffentlichung als „Amtlicher Entwurf 1925 (mit Begründung)‘ (AE 1925) & 17 Nicht zurechnungsfähig ist, wer zur Zeit der Tat wegen Bewußt seinsstörung, wegen krankhafter Störung der Geistestätigkeit oder wegen Geistesschwäche unfähig ist, das Unerlaubte der Tat einzu- sehen oder dieser Einsicht gemäß zu handeln War die Fähigkeit zur Zeit der Tat aus einem dieser Gründe im ho- hen Grade vermindert, so ist die Strafe zu mildern (& 72). Dies gilt 13 nicht beıi Bewußtseinsstörungen, die auf selbstverschuldeter Trun- kenheit beruhen. 8& 72: Kommt eine der Vorschriften zur Anwendung, nach denen die or- dentliche Strafe gemildert werden kann oder muß, so tritt an die Stelle von Todesstrafe lebenslanges Zuchthaus oder Zuchthaus nicht unter drei Jahren?’, an die Stelle von lebenslangem Zuchthaus*® Zuchthaus nicht unter drei Jahren. Ist eine zeitige Freiheitsstrafe angedroht, so darf höchstens auf die Hälfte des angedrohten Höchst- maßes erkannt werden. Ist ein erhöhtes Mindestmaß angedroht, so kann auf das gesetzliche Mindestmaß herabgegangen werden. An- stelle von zeitigem Zuchthaus kann auf Gefängnis nicht unter drei Monaten erkannt werden. Bei Vergehen kann das Gericht statt der Freiheitsstrafe auf Geld- strafe erkennen, wenn der Strafzweck durch eine Geldstrafe erreicht werden kann. Den E 1925 hat der Reichsrat besonders im Allgemeinen Teil wesent- lich umgestaltet. Eine Änderung erfuhr auch die Bestimmung über die v.Z.: aus der obligatorischen Strafmilderung wurde eine fakultative. Am 14.5.1927 wurde dieser umgearbeitete Entwurf vom Reichsjustiz- minister dem Reichstag zur Beschlußfassung vorgelegt (Reichstagsvor- lage) und gleichzeitig als Entwurf 1927 (E 1927) veröffentlicht. 8& 13: Nicht zurechnungsfähig ist, wer zur Zeit der Tat wegen Bewußtseins- störung, wegen krankhafter Störung der Geistestätigkeit oder wegen Geistesschwäche unfähig ist, das Unrechtmäßige der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln. War die Fähigkeit zur Zeit der Tat aus einem dieser Gründe wesent- lich vermindert, so kann die Strafe gemildert werden (8& 73). 8& 73: Wird die ordentliche Strafe nach einer der Vorschriften, die eine Mil- derung vorschreiben oder zulassen, gemildert, so tritt an die Stelle von Todesstrafe lebenslanges Zuchthaus oder Zuchthaus nicht unter drei Jahren, an die Stelle von lebenslangem Zuchthaus Zuchthaus 27 872E 1922 weist den die Todesstrafe betreffenden Halbsatz nicht auf. 28 Im E 1922 steht anstelle ‚‚Zuchthaus‘‘ ‚‚strenges Gefängnis‘‘. 14 nicht unter drei Jahren, an die Stelle lebenslanger Einschließung Einschließung nicht unter drei Jahren. Ist eine zeitige Freiheits- strafe angedroht, so darf höchstens auf drei Viertel des angedrohten Höchstmaßes erkannt werden. Ist ein erhöhtes Mindestmaß ange- droht, so kann auf das gesetzliche Mindestmaß herabgegangen wer- den. Anstelle von zeitigem Zuchthaus kann auf Gefängnis nicht un- ter drei Monaten, anstelle zeitiger Einschließung bei Verbrechen auf Einschließung nicht unter drei Monaten erkannt werden. Bei Vergehen kann das Gericht anstelle einer verwirkten Freiheits- strafe von höchstens drei Monaten auf Geldstrafe erkennen, wenn der Strafzweck durch eine Geldstrafe erreicht werden kann. Unter dem Vorsitz von Wilhelm Kahl befaßte sich der 32. Strafrechts- ausschuß (III. Wahlperiode) mit dem Entwurf, doch unterbrach das Ende der Wahlperiode 1924/28 die Arbeit an dem Gesetzgebungswerk. Aufgrund eines Überleitungsgesetzes gingen die vom 32. Ausschuß ge- faßten Beschlüsse erster Lesung als neue Vorlage an den Reichstag 1928. Daraufhin wurde der Entwurf dem 21. Ausschuß (IV. Wahlperi- ode) überwiesen. Nachdem der 21. Ausschuß im Mai 1930 bereits mit der zweiten Lesung des Entwurfs begonnen hatte, kam es zur Reichs- tagsauflösung. Da kein Überleitungsgesetz erging, galt die erste Lesung mit der Reichstagsauflösung nach dem Verfassungsgrundsatz der Dis- kontinuität als erledigt. Noch im gleichen Jahr wurde auf der Grund- lage der Beschlüsse des wieder von Wilhelm Kahl geleiteten 21. Straf- rechtsausschusses und der Fassungsvorschläge der deutschen und öster- reichischen parlamentarischen Strafrechtskonferenzen der umgewan- delte E 1927 als „Antrag D. Dr. Kahl u. Genossen‘‘, sog. E 1930 oder Entwurf Kahl im fünften Reichstag eingebracht. Die Bestimmungen über die v.Z. lauteten: $ 13: (& 13 Abs. 1 E 1930 stimmt mit $ 13 Abs. 1 E 1927 überein.) Abs. 2: War die Fähigkeit, das Unrechtmäßige der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, zur Zeit der Tat aus einem dieser Gründe erheblich vermindert, so ist die Strafe zu mildern (8 73). Bei Bewußtseinsstörungen, die auf einem Sselbstverschuldeten Rauschzustand beruhen, kann die Strafe gemildert werden (& 73). &8 73 E 1930 stimmt mit 8 73 E 1927 überein, geändert ist nur der letzte Satz: „Bei Vergehen ist anstelle einer verwirkten Freiheits- 15 strafe von höchstens drei Monaten auf Geldstrafe zu erkennen, wenn sie genügt, um den Strafzweck zu erreichen.‘‘ Unter Kahls Vorsitz bildete sich im neuen Reichstag der 18. Ausschuß (V. Wahlperiode), der vom 20.1.1931 bis zum 13.2.1931 in 14 Sitzun- gen den Allgemeinen Teil in erster Lesung abschloß. Die Bestimmung über die v.Z. (& 13 Abs. 2) erfuhr keine Änderung mehr. In $ 13 Abs. 1 wurde jedoch zusätzlich eingefügt ,, oder wegen krankhafter Wıl- lensschwäche‘‘. &$ 73 wurde neu gegliedert und erhielt folgenden Zu- satz: „3. Ist ein erhöhter Mindestbetrag der Geldstrafe angedroht, so kann auf den gesetzlichen Mindestbetrag herabgegangen werden.‘‘ Die erneuten Reichstagsauflösungen im Jahre 1932 ließen die Straf- rechtsreform der Weimarer Republik endgültig scheitern. 5. Die Teilreform des sog. Gewohnheitsverbrechergesetzes Im Zuge der einsetzenden nationalsozlialistischen Gesetzgebung kam es jedoch bereits ein Jahr später zur Kodifizierung der v.Z. als fakul- tativer Strafmilderungsgrund. Durch das ‚„‚Gesetz gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher und über Maßregeln der Sicherung und Besse- rung‘‘ wurde neben der lang geforderten Einführung der Zweispurlig- keit des Strafrechts &8 51 neu gefaßt. Die vom 15.5.1871 bis 31.12.1933 geltende Fassung des $ 51 hatte bestimmt: Eine strafbare Handlung ist nicht vorhanden, wenn der Täter zur Zeit der Begehung der Handlung sich in einem Zustande von Be- wußtlosigkeit oder krankhafter Störung der Geistestätigkeit befand, durch welche seine freie Willensbestimmung ausgeschlossen war. Die am 1.1.1934 in Kraft getretene Neufassung des 8 51 führte in Abs. 2 die Bestimmung über die v.Z. ein und hatte folgenden Wortlaut: Eine strafbare Handlung ist nicht vorhanden, wenn der Täter zur Zeit der Tat wegen Bewußtseinsstörung, wegen krankhafter Stö- rung der Geistestätigkeit oder wegen Geistesschwäche unfähig ist, das Unerlaubte der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln. War die Fähigkeit, das Unerlaubte der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, zur Zeit der Tat aus einem dieser Gründe erheblich vermindert, so kann die Strafe nach den Vorschriften über die Bestrafung des Versuches gemildert werden. 16 8& 44: Das versuchte Verbrechen oder Vergehen ist milder zu bestrafen, als das vollendete. Ist das vollendete Verbrechen mit dem Tode oder mit lebenslangem Zuchthaus bedroht, so trıtt Zuchthausstrafe nicht unter drei Jahren ein, neben welcher auf Zulässigkeit von Polizei- aufsicht erkannt werden kann. Ist das vollendete Verbrechen mit lebenslanger Festungshaft bedroht, so tritt Festungshaft nicht unter drei Jahren ein. In den übrigen Fällen kann die Strafe bis auf ein Vierteil des Min- destbetrages der auf das vollendete Verbrechen oder Vergehen an- gedrohten Freiheits- und Geldstrafe ermäßigt werden. Ist hiernach Zuchthausstrafe unter einem Jahr verwirkt, so ist dieselbe nach Maß- gabe des 8 21 in Gefängnis zu verwandeln. Die Bestimmung über die Strafbarkeit von Taubstummen ($ 58) ent- hielt ebenfalls einen dem $ 51 Abs. 2 entsprechenden 2. Absatz. $ 51 in der Fassung vom 24.11.1933 und 8 58 als neuer 8 55 sind in die Neufassung des StGB durch die Bekanntmachung vom 25.8.1953 übernommen worden und waren bis zum 31.12.1974 in Kraft. Die Vorschrift des $ 44 hat bis dahin mehrere Änderungen erfahren. Durch die Strafangleichungsverordnung vom 29. 5. 1943 (RGBIl. IS 341) wurde 8 44 neu gefaßt und die Muß- in eine Kann-Milderung um gewandelt. 8& 44: Das versuchte Verbrechen oder Vergehen kann milder bestraft wer- den als das vollendete. Ist das vollendete Verbrechen mit dem Tode oder mit lebenslangem Zuchthaus bedroht, so kann auf Zuchthaus nicht unter drei Jahren erkannt werden. . (Der letzte Satz blieb unverändert.) Nachdem das Grundgesetz vom 23.5.1949 (BGBl. S. 1) durch Art. 102 die Todesstrafe abgeschafft hatte, entfielen durch das 3. Strafrechts- änderungsgesetz (Gesetz vom 4.8.1953, BGBl. I S. 735) in $ 44 Abs. 2 die Worte „mit dem Tode oder‘‘. Durch das 1. StrRG vom 24.6.1969 (BGBI. I S. 645) wurde 8 44 er- neut geändert. Die vom 1.4.1970 bis 31.12.1974 geltende Fassung lau- tete: Das versuchte Verbrechen oder Vergehen kann milder bestraft wer- den als das vollendete. Ist das vollendete Verbrechen mit lebens- 17 langer Freiheitsstrafe bedroht, so kann auf Freiheitsstrafe nicht un- ter drei Jahren erkannt werden. In den übrigen Fällen kann die Strafe bis auf ein Viertel des Mindest- betrages der auf das vollendete Verbrechen oder Vergehen angedroh- ten Freiheits- und Geldstrafe ermäßigt werden. 6. Die Reformarbeiten während des Dritten Reiches Mit der Teilreform des sog. Gewohnheitsverbrechergesetzes, die alte Forderungen der Strafrechtsreformbewegung erfüllte, war das gesetz- geberische Problem der v.Z. während der Zeit des Dritten Reiches nicht erledigt. Der nationalsozialistische Staat strebte alsbald eine Ge- samtreform des Strafrechts in seinem Sinne an. Im Herbst 1933 nahm das Reichsjustizministerlum die Reformarbeiten wieder auf. Es wurde eine amtliche Strafrechtskommission gebildet, die sich von 1933 bıs 1936 mit der Überarbeitung der bisherigen Gesetzesentwürfe befaßte, wobei Ausgangspunkt der Kommissionsarbeiten ein dem E 1927 ähneln- der Referentenentwurf aus dem Justizministerilum von 1933 war. Die Kommission legte schließlich den „Entwurf eines Deutschen Straf- gesetzbuchs 1936 nebst Begründung‘‘ (E 1936) vor, der nicht ver- öffentlicht wurde. Darın war an die Stelle des Ausdruckes ‚„‚Zurech- nungsfähigkeit‘‘ ‚„‚Schuldfähigkeit‘‘ getreten und entsprechend von „verminderter Schuldfähigkeit‘‘ die Rede. Die so überschriebene Vor- schrift erhielt einen eigenen Paragraphen ($ 22) und war vollständig von der über die „Schuldunfähigkeit‘‘ (& 18) getrennt. & 22: Wer zur Zeit der Tat vermindert schuldfähig ist, ist strafbar und daneben den besonderen Maßregeln unterworfen, die das Gesetz zum Schutz der Volksgemeinschaft vorsieht; der Richter kann die Strafe mildern. (& 50). Vermindert schuldfähig ist derjenige, dessen Fähigkeit, das Un- recht seiner Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, zur Zeit der Tat wegen krankhafter Störung der Geistestätigkeit, wegen Geistesschwäche oder wegen Bewußtseinsstörungen oder, falls er taubstumm ist, wegen zurückgebliebener sittlicher oder geistiger Entwicklung erheblich vermindert ist. Selbstverschuldeter Rausch darf nicht zur Milderung der Strafe führen. 18 8& 50: Wo das Gesetz eine Milderung der Strafe zuläßt, gelten folgende Vorschnften: An Stelle von Todesstrafe kann auf lebenslanges Zuchthaus oder Zuchthaus nicht unter fünf Jahren, an Stelle von lebenslangem Zuchthaus auf Zuchthaus nicht unter fünf Jahren erkannt werden. Ist ein erhöhtes Mindestmaß einer Freiheitsstrafe angedroht, so kann auf das gesetzliche Mindestmaß herabgegangen werden. Ist zeitiges Zuchthaus ohne erhöhtes Mindestmaß angedroht, so kann auf Gefängnis nicht unter sechs Monaten, ist zeitiges Ge- fängnis ohne erhöhtes Mindestmaß angedroht, so kann auf Haft erkannt werden. Gestattet das Gesetz dem Richter, von Strafe abzusehen, so darf er die Strafe auch nach freiem Ermessen mildern. Die Milderung darf auch beim Zusammentreffen mehrerer gesetz- licher Milderungsgründe nur einmal angewendet werden. Diesen Entwurf hat die Reichsregierung, als er ihr 1938 zur Beschluß- fassung vorgelegt wurde (Kabinettsvorlage vom Juli 1938), nicht ge- billigt, da man ihm offenbar mangelndes nationalsozialistisches Gedan- kengut vorwarf. Die folgenden Umarbeitungen bemühten sich, dies nachzuholen, und das Ergebnis war das (unveröffentlichte) „„‚Deutsche Strafgesetzbuch vom Dezember 1939*‘‘. Auch die Bestimmung über v.S. hatte eine Verschärfung erfahren. 8& 23: Wer zur Zeit der Tat vermindert schuldfähig ist, ist strafbar und da- neben den besonderen Maßregeln unterworfen, die das Gesetz zum Schutz der Volksgemeinschaft vorsieht. Der Richter kann die Strafe mildern (& 50), soweit nicht der Schutz des Volkes oder die Eigenart des Täters die ungemilderte Strafe er- fordert. Vermindert schuldfähig ist derjenige, dessen F ähigkeit, das Unrecht seiner Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, zur Zeit der Tat wegen krankhafter Störung der Geistestätigkeit, wegen Geistesschwäche oder wegen Bewußtseinsstörung oder, falls er taubstumm ist, wegen zurückgebliebener sittlicher oder geistiger Entwicklung erheblich vermindert ist. Selbstverschuldeter Rausch erhöht die Strafe. 19 8 50: Wo das Gesetz eine Milderung der Strafe zuläßt, gelten folgende Vorschrniften: Statt auf Todesstrafe kann auf lebenslanges Zuchthaus oder auf Zuchthaus nicht unter fünf Jahren, statt auf lebenslanges Zucht- haus auf Zuchthaus nicht unter fünf Jahren erkannt werden. Ist ein erhöhtes Mindestmaß einer Freiheitsstrafe angedroht, so kann auf das gesetzliche Mindestmaß herabgegangen werden. Ist zeitiges Zuchthaus ohne erhöhtes Mindestmaß angedroht, so kann auf Gefängnis nicht unter sechs Monaten, ist zeitiges Gefäng- nis ohne erhöhtes Mindestmaß angedroht, so kann auf Haft erkannt werden. Auch beim Zusammentreffen mehrerer gesetzlicher Milderungs- gründe darf der Richter die Strafe nur einmal mildern. In der „„‚Verordnung über das Inkrafttreten des Deutschen Strafgesetz- buchs‘‘ sollte der Reichsminister der Justiz ermächtigt werden, durch Verordnung den Zeitpunkt des Inkrafttretens zu bestimmen. Das Gesetzgebungswerk kam jedoch nicht zum Abschluß. 7. Die Reformarbeiten der Nachkriegszeit und geltendes Recht Das Bundesjustizministerilum nahm 1952 die Strafrechtsreform wieder auf. Im Frühjahr 1954 wurde die Große Strafrechtskommission im Bundesjustizministerilum einberufen, die bis 1959 tagte und sehr gründliche Beratungen durchführte“” Bereits iım Dezember 1956 stellte sie den „Entwurf des Allgemeinen Teils eines Strafgesetzbuches nach den Beschlüssen der Großen Strafrechtskommission in erster Lesung‘‘ fertig, der 1958 veröffentlicht wurde (E 1958). Wie auch schon im E 1936 war an die Stelle des Begriffes „verminderte Zurech- nungsfähigkeit‘‘ der der ‚,‚verminderten Schuldfähigkeit‘‘ getreten. Die Vorschrift über die v.S. erhielt einen eigenen Paragraphen ($ 24), war also trotz gleicher sog. „biologischer‘‘ Merkmale nicht mehr an die über die Schuldunfähigkeit gekoppelt. Der Entwurf hielt an der fakultativen Strafmilderung fest. Eine Sonderregelung über die Schuld- fähigkeit der Taubstummen wurde — wie in allen folgenden Entwür- fen — für entbehrlich gehalten. Im Jahre 1958 wurde ein Entwurf 29 5S. Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, 1.-14. Band (1956 - 60). 20 des Allgemeinen und Besonderen Teils vorgelegt, der 1959 als „Ent- wurf eines Strafgesetzbuches nach den Beschlüssen der Großen Straf- rechtskommission in erster Lesung, zusammengestellt und überarbei- tet vom Bundesminister der Justiz‘‘ veröffentlicht wurde (E 1959 1). Der Allgemeine Teil des E 1959 I entsprach im wesentlichen dem E 1958. 8 25 E 1959 I stimmte mit 8 24 E 1958 wörtlich überein: Ist die Fähigkeit des Täters, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, wegen einer krankhaften oder einer auf schwerer, angeborener oder erworbener Abartigkeit be- ruhenden seelischen Störung oder wegen einer vorübergehenden Bewußtseinsstörung zur Zeit der Tat erheblich vermindert, so kann die Strafe nach $& 65 Abs. 1 gemildert werden. 8 65° ; Wird die Strafe nach einer Vorschrift, die eine Milderung vor- schreibt oder zuläßt, gemildert, so gilt folgendes: ]. An die Stelle von lebenslangem Zuchthaus tritt Zuchthaus nicht unter drei Jahren. 2. Ist eine zeitige Freiheitsstrafe angedroht, so darf höchstens auf drei Viertel des angedrohten Höchstmaßes erkannt werden. 3. An die Stelle des erhöhten Mindestmaßes einer zeitigen Frei- heitsstrafe tritt das gesetzliche Mindestmaß. Ist jedoch Gefängnis von mindestens einem Jahr angedroht, so tritt an dessen Stelle Gefängnis nicht unter drei Monaten. 4. Ist zeitiges Zuchthaus ohne erhöhtes Mindestmaß angedroht, so kann auf Gefängnis nicht unter sechs Monaten, jedoch nicht über das Höchstmaß der nach Nummer 2 angedrohten Zuchthausstrafe hinaus erkannt werden. Ist Gefängnis ohne erhöhtes Mindestmaß angedroht, so kann auf Strafhaft erkannt werden. 5. Bei Geldstrafe darf höchstens auf drei Viertel der angedrohten Höchstzahl der Tagesbußen erkannt werden. Den Abschluß der Arbeit der Großen Strafrechtskommission bildete der „Entwurf eines Strafgesetzbuches nach den Beschlüssen der Großen Strafrechtskommission in zweiter Lesung, zusammengestellt und überarbeitet vom Bundesministerium der Justiz‘‘ (E 1959 II), der nicht veröffentlicht wurde. Nach verschiedenen Veränderungen wurde 30 865 E 1959 I stimmt mit 8 65 E 1958 wörtlich überein. 21 dieser Entwurf als E 1960 dem Kabinett vorgelegt (Kabinettsvorlage, nicht veröffentlicht) und mit einigen Umgestaltungen am 8.9.1960 vom Kabinett verabschiedet. Die Bestimmungen über die Schuldfähig- keit lauteten nun: & 24: Ohne Schuld handelt, wer zur Zeit der Tat wegen einer krank- haften seelischen Störung, wegen einer ihr gleichwertigen Bewußt- seinsstörung oder wegen Schwachsinns unfähig ist, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln. 8& 25: Ist die Fähigkeit des Täters, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, zur Zeit der Tat wegen einer krank- haften seelischen Störung, wegen einer ihr gleichwertigen Bewußt- seinsstörung oder wegen Schwachsinns oder einer schweren anderen seelischen Abartigkeit erheblich vermindert, so kann die Strafe nach & 64 Abs. 1 gemildert werden. 8& 64: Wird die Strafe nach einer Vorschrift, die eine Milderung vorschreibt oder zuläßt, gemildert, so gilt folgendes: 1. An die Stelle von lebenslangem Zuchthaus tritt Zuchthaus nicht unter drei Jahren. 2. Bei zeitiger Freiheitsstrafe darf höchstens auf drei Viertel des an- gedrohten Höchstmaßes erkannt werden. Bei Geldstrafe gilt dasselbe für die Höchstzahl der Tagessätze. 3. An die Stelle des erhöhten Mindestmaßes einer zeitigen Frei- heitsstrafe tritt das gesetzliche Mindestmaß. Ist jedoch Gefängnis von mindestens einem Jahr angedroht, so tritt an dessen Stelle Ge- fängnis von mindestens drei Monaten. 4. Ist zeitiges Zuchthaus ohne erhöhtes Mindestmaß angedroht, so kann auf Gefängnis niıcht unter sechs Monaten, jedoch nicht über das Höchstmaß hinaus erkannt werden, das sich aus Nummer 2 für die angedrohte Zuchthausstrafe ergibt. 5. Ist Gefängnis ohne erhöhtes Mindestmaß angedroht, so kann auf Strafhaft erkannt werden. Der E 1960 durchlief den Bundesrat und gelangte auch noch in den Bundestag, doch konnte sich der Bundestag mit ihm nicht mehr be- 22 fassen, da die Legislaturperiode zu Ende ging. In der folgenden Legis- laturperiode wurde der E 1960 in einigen Punkten abgeändert. Die Bestimmung über die v.S. blieb davon unberührt. $ 64 Abs. 1 Nr. 4 wurde lediglich sprachlich umgestaltet*! . Der abgewandelte Entwurf wurde als E 1962 dem Bundesrat zugele1- tet (Bundesratsvorlage 1962). Mit der Stellungnahme des Bundesrates und einigen sachlichen Änderungen durch die Bundesregierung wurde dieser Entwurf in den Bundestag der IV. Wahlperiode eingebracht (Bundestagsvorlage 1962, Drucksache 1V/650). Nach der ersten Lesung im Bundestag (28.3.1963) wurde der Entwurf ım Sonderausschuß „Strafrecht‘‘ teilweise beraten. Gegenstand der 34. Sitzung vom 13.1.1965, der 35. vom 14.1.1965 und der 39. vom 27.1.1965 waren u. a. die Bestimmung über die Schuldunfähigkeit und die verminderte Schuldfähigkeit. Der Ausschuß stimmte der im E 1962 vorgesehenen Fassung der 88 24, 25 mit der Änderung zu, statt „wegen einer ihr gleichwertigen Bewußtseinsstörung‘‘ zu sagen „wegen einer tiefgreifenden Bewußt- 6632 | seinsstörung Die Beratungen des Entwurfs konnten jedoch in der IV. Wahlperiode insgesamt nicht zum Abschluß gebracht werden. Über die Beratungs- ergebnisse legte der Sonderausschuß „Strafrecht‘‘ am 30.6.1965 einen Bericht vor. Am 13.1.1966 wurde der unveränderte E 1962 (ohne Jahreszahl) erneut im Bundestag der V. Wahlperiode eingebracht, die Beratungsergebnisse des Sonderausschusses ‚‚Strafrecht‘‘ waren also nicht eingeflossen. Der Entwurf wurde dem neu gebildeten Son- derausschuß für die Strafrechtsreform überwiesen und dort bis Mitte 1969 verhandelt. Im Jahre 1966 wurde als Privatarbeit von 14 Strafrechtslehrern (Bau- mann, Brauneck, Hanack, Kaufmann, Klug, Lackner, Maihofer, Noll, Roxin, Schmidt, Schulz, Stratenwerth, Stree) der „„Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches, Allgemeiner Teil‘‘ (AE 1966) veröffentlicht, der die Kritik an dem E 1962 in Form eines Gesetzesvorschlags zu- sammenzufassen suchte. Der Alternativentwurf sah im Gegensatz zu den vorangegangenen amt- lichen Entwürfen in der v.S. einen obligatorischen Strafmilderungs- grund. 31 „Ist zeitiges Zuchthaus ohne erhöhtes Mindestmaß angedroht, so kann auf Gefängnis nicht unter sechs Monaten erkannt werden. Jedoch darf die Strafe das Höchstmaß, das sich aus Nr. 2 für die angedrohte Zuchthausstrafe ergibt, nicht übersteigen.‘‘ 32 Prot. SA „Strafrecht‘‘, S. 742. 23 & 21: Ohne Schuld handelt, wer zur Zeit der Tat wegen einer krankhaften seelischen Störung oder einer vergleichbar schweren seelischen Stö- rung, wegen einer tiefgreifenden Bewußtseinsstörung oder wegen Schwachsinns unfähig ist, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln. & 22: Ist die Fähigkeit des Täters, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, aus den in $ 21 genannten Gründen zur Zeit der Tat erheblich vermindert, so wird die Strafe nach 8 61 Abs. 1 gemildert. &$ 61 Abs. 1: Wird die Strafe nach einer Vorschrift gemildert, die eine Milderung vorschreibt oder zuläßt, so gilt: 1. An die Stelle einer lebenslangen Freiheitsstrafe tritt Freiheits- strafe nicht unter drei Jahren. 2. Bei zeitiger Freiheitsstrafe darf auf höchstens drei Viertel des angedrohten Höchstmaßes erkannt werden. Bei Geldstrafe gilt das- selbe für das Höchstmaß der Laufzeit. 3. An die Stelle des erhöhten Mindestmaßes einer zeitigen Freiheits- strafe trıtt das gesetzliche Mindestmaß. Der AE wurde von der Fraktion der FDP in den Bundestag eingebracht (BT Drucksache V/2285), am 23.1.1968 in 1. Lesung beraten und dem Sonderausschuß für die Strafrechtsreform überwiesen. Durch die gemeinsame Beratung beider Entwürfe im Sonderausschuß sollte ein Kompromiß gefunden werden, dem eine breite Zustimmung zuteil werden konnte. Die vom Sonderausschuß Ende 1968 vorgelegte Fas- sung des Entwurfs eines Strafgesetzbuchs** zeigte, daß der Sonder- ausschuß sich in mancher Hinsicht von den Vorschlägen des AE be- einflussen ließ oder sie gar übernahm. Während sich somit im Sank- tionensystem der Einfluß des AE stark bemerkbar machte, lehnte siıch die Fassung des Sonderausschusses in der Dogmatik eng an den E 1962 an. Auch von der fakultativen Strafmilderung aufgrund „verminderter Schuldfähigkeit‘‘ wurde nicht zugunsten einer obli- gatorischen abgerückt: 33 S.die 2. Aufl. des AE AT (1969) mit einer Gegenüberstellung. 24 & 24: Ohne Schuld handelt, wer bei Begehung der Tat wegen einer krank- haften seelischen Störung, wegen einer tiefgreifenden Bewußtseins- störung oder wegen Schwachsinns oder einer schweren anderen seelischen Abartigkeit unfähig ist, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln. 8& 25: Ist die Fähigkeit des Täters, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, aus einem der in 8 24 bezeichneten Gründe bei Begehung der Tat erheblich vermindert, so kann die Strafe nach $& 64 Abs. 1 gemildert werden. & 64 Abs. 1: Ist eine Milderung nach dieser Vorschrift vorgeschrieben oder zuge- lassen, so gilt für die Milderung folgendes: 1. An die Stelle von lebenslanger Freiheitsstrafe trıtt Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren. 2. Bei zeitiger Freiheitsstrafe darf höchstens auf drei Viertel des an- gedrohten Höchstmaßes erkannt werden. Bei Geldstrafe gilt das- selbe für die Höchstzahl der Tagessätze. 3. Das erhöhte Mindestmaß einer Freiheitsstrafe ermäßigt sich. Im Falle eines Mindestmaßes von fünf Jahren auf zwei Jahre, im Falle eines Mindestmaßes von zwei Jahren auf sechs Monate, im Falle eines Mindestmaßes von einem Jahr auf drei Monate, ım übrigen auf das gesetzliche Mindestmaß. 4. Ist das Mindestmaß einer Freiheitsstrafe nicht erhöht, Geldstrafe aber nicht oder nur neben der Freiheitsstrafe angedroht, so kann statt auf Freiheitsstrafe auf Geldstrafe erkannt werden. In der Fassung des 2. Strafrechtsreformgesetzes wurden aus den $8 24, 25, 64 I inhaltlich unverändert die 88 20, 21, 49 I. Kurz vor den Beratungen der ersten beiden Strafrechtsreformgesetze im Bundestag wurde eine zweite Auflage des Allgemeinen Teils des AE mit Kritik an den Beschlüssen des Sonderausschusses ım Bundestag vorgelegt. In Abänderung des AE 1966 hieß es in den 88 21, 22 AE 1969 statt „das Unrecht der Tat einzusehen‘‘ „die Rechtswidrigkeit der Tat einzusehen‘‘. An der obligatorischen Strafmilderung wurde 25 weiter festgehalten. Der AE 1969 konnte insgesamt jedoch keine Ver änderungen mehr herbeiführen*“ . In der drıtten Lesung des Bundestages am 9.5.1969 wurde das 2. Strafrechtsreformgesetz verabschiedet. Der durch das 2. StrRG vom 4.7.1969 (BGBl. I 717) geschaffene neue Text des Allgemeinen Teils des StGB wurde durch das Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch vom 2.3.1974 (BGBlI. I 469) nochmals in einigen Punkten geändert. So entfiel auch 8& 49 Abs. 1 Nr. 4. Am 1. Januar 1975 trat die Neufassung des StGB von 1871 in Kraft (Bekanntmachung vom 2.1.1975, BGBIl. I 1). An der durch das Gewohnheitsverbrechergesetz vom 24.11.1933 ge- schaffenen Ausgestaltung der v.Z. bzw. v.S. als eines fakultativen Strafmilderungsgrundes hat es nichts geändert. 34 5S. 2. schriftlicher Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, BT Drucksache V/4095, Einleitung. 26 II. DER BEDEUTUNGSWANDEL DES BEGRIFFES „VERMINDERTE ZURECHNUNGSFÄHIGKEIT“‘‘ 1. „Verminderte Zurechnungsfähigkeit‘‘ 1.S.v „beschränktem Vernunftgebrauch‘‘ Der historische Überblick könnte den Eindruck entstehen lassen, daß das, was heute unter v.Z. bzw. v.S. zu verstehen ist, seit Jahrhunder- ten im deutschen Recht Anerkennung findet. Damit würde aber ein entscheidender Bedeutungswandel übersehen. Die aus der Carolina abgeleitete ältere Lehre sah das Unterscheidungs- kriterium für Zurechnungsfähigkeit oder Unzurechnungsfähigkeit allein ın der intellektuellen Fähigkeit des Täters, sein Unrecht als solches zu erkennen und nicht in den Fähigkeiten seines Willens' . Der bedeutendste Vertreter des gemeinen Rechts Carpzow (1595 - 1666) unterscheidet zwei Formen der Geisteskrankheit: ‚„„furor‘‘ und „melancholia‘‘. Der „furiosus‘‘ ist derjenige, dem der Verstand fehlt, er ist straffrei. Bei den geringeren Graden des ‚„furor‘‘ wird milder ge- straft. Die ‚„‚melancholici‘‘ werden im Gegensatz zu den ‚„furlosi‘‘ be- straft. Aber auch sie werden milder bestraft. Der Grund liegt darın, daß ihr Zustand den Verstand verwirrt, nicht etwa in der Störung des Gefühls- oder Trieblebens. Carpzow kommt es also nur auf das in- tellektuelle Moment, das Einsichtsvermögen, nıcht auf das Hemmungs- vermögen an? , Diese ausschließlich am Kriterium des Vernunftgebrauchs orientierte Unterscheidung zwischen Zurechnungsfähigkeit und Unzurechnungs- fähigkeit beherrscht auch die beiden am Ende der Zeit des gemeinen Rechts stehenden und formell von der Carolina unabhängigen Gesetz- bücher für Bayern (1751) und Österreich (1768). In beiden Kodifika- tionen ist allerdings auch vom „freien Willen‘‘ die Rede. So heißt es in der Theresiana (Art. 3 8 5), daß sich jene eines Verbrechens schul- dig machen können, ‚„welche den Gebrauch ihrer Vernunft und freyen Willen haben‘‘. Damit ist aber die Freiheit des Willens gerade vom äußeren Zwang, also die Handlungsfreiheit gemeint, denn dieser „freye ] Wölfle, S. 3. 2 V. Weber, ZStW 53, 657 f.;s. dazu Gerlich, S. 3; Brinkmann, 5. 3 ff.; Lubbers, S.7. 27 Wille‘* ist ausgeschlossen, wie der nächste Satz schon erklärt, wenn et- 663 ° was ‚„aus nicht widerstehlicher Gewalt geschieht Von Weber* stellt mit Recht fest, daß dies mit der Zurechnungsfä- higkeit als einer Eigenschaft des Täters nichts zu tun hat und die The- resiana in diesem Fall allein auf die Vernunft abstellt> . Das gleiche gilt auch für das Bayrische Gesetzbuch von 1751° , das als „späte Kodofikation Carpzovscher Gedanken‘‘ bezeichnet wird”. Der Gedanke der sog. v.Z. als Strafmilderungsgrund infolge beein- trächtigtem Vernunftgebrauch findet sich in 8 17 des „Codex Iurıs Bavarici Criminalis‘‘® und Art. 11 8& 4 der „Constitutio Criminalis 669 Theresiana ° Diese alte Bedeutung der v.Z. erfaßte also nicht die Fälle von Psycho- pathien, auf die sich dann später das Problem der v.Z. konzentrierte, da es sich hier in der Regel nicht um eine Beeinträchtigung der Ein- sichts-, sondern der Steuerungsfähigkeit, des Hemmungsvermögens handelt!® . Die gleiche Auffassung: Unzurechnungsfähigkeit im Sinne von aufge- hobenem Vernunftgebrauch, verminderte Zurechnungsfähigkeit ım Sinne von beschränktem Vernunftgebrauch setzt sich sogar in einigen Partikularstrafgesetzbüchern des 19. Jahrhunderts fort, so ın denen von Sachsen (1838)!! und Braunschweig (1840)!? !*. V, Weber, ZStW 53, 659. Ebd. Vgl. v. Lilienthal, VDA, S. 9 Anm. 3; v. Hippel, ZStW 23, 398. C N S C TI. I, Kap. I, 8 4: ‚‚Wem es an genügsamen Verstand oder freyen Willen erman- gelt, der ist keines Verbrechens fähig. Was demnach von unvernünftigen Viehe, ohnmündigen Kindern, unsinnigen Leuthen oder im Schlaff, Trunkenheit oder aus Irrthum, Unwissenheit, und Noth-Zwang geschiehet, wird für kein Verbre- chen geachtet.‘ S. Näheres bei Grünhut, S. 139. Grünhut, S. 129. S.o. S. 3. Ebd. 10 Wölfle, S. 4; v. Weber, ZStW 53, 658. 11 S.o.S.5, 6 u. Fn. 12 (Art. 64). 12 S.o. S. 5 (8 60). 13 Wölfle (S. 4) führt mit Hinweis auf v. Weber (ZStW 53, 660 ff.) an, daß diese allein auf den Intellekt abstellende Unterscheidung zwischen Z. und UZ. sich auch noch in den Gesetzbüchern von Württemberg (1839) und Hannover (1840) findet. Im Württembergischen Gesetz ist allerdings vom ‚„freien‘‘ Gebrauch der Vernunft die Rede (Art. 96). Mit dem Zusatz ‚,frei‘‘ wollte man gerade hervorheben, daß Hauptmerkmal der Z. die Freiheit des Willens sei (s. Hepp. Kommentar, S. 672 ff.). Im Gesetzbuch von Hannover heißt es in Art. 84 Nr. 9: ,,. ‚ nicht bewußt werden konnte oder welcher die Willkür 28 2. „Verminderte Zurechnungsfähigkeit‘‘ 1.S.v „verminderter Willensfreiheit‘‘ Doch schon mit dem bedeutendsten Vertreter des Naturrechts in Deutschland Pufendorf (1632 - 1694) und seiner Imputationslehre war ein Bedeutungswandel im Verständnis der Zurechnungsfähigkeit und der sog. verminderten Zurechnungsfähigkeit eingeleitet wor- den'*. Für Pufendorf hat die Handlung des Menschen nur dann die Eigenschaft einer „‚actio humana‘‘, wenn sie dem Zusammenwirken von Wille und Intellekt entsprungen ist'”. Damit wird zum ersten Mal die Frage der Willensfähigkeit und damit der Willensfreiheit als Voraussetzung jeder strafbaren Handlung in ihrer Bedeutung er- kannt!® Zurechnungsfähigkeit bedeutet also Intellekt und freier Wille. Obgleich Pufendorf von der absoluten Freiheit als einer Tatsache aus- geht, erkennt er doch an, daß die Affekte, die motus animi, die Wil- lensfreiheit beeinträchtigen können und dadurch die Zurechnung ver- mindert wird!’. Auch der am Ende der Periode des gemeinsamen Rechts stehende Böhmer (1704 - 1772) betont die Willensfreiheit neben dem Verstand als Voraussetzung einer Bestrafung‘*. Hier findet sich schließlich die Unterscheidung zwischen einem Täter, der doli capax, einem der culpae capax und einem der doli vel culpae non est capax ist. Damit ist die Einteilung der Zurechnungsfähigkeit in Grade geschaffen: der erste entspricht dem Zurechnungsfähigen, der zweite dem vermindert Zurechnungsfähigen, der dritte dem Unzurechnungsfähigen!? Der Begriff ‚„verminderte Zurechnungsfähigkeit (Schuldfähigkeit)‘‘ darf hier im eigentlichen Wortsinn verstanden werden, da Böhmer die Zu- Technungsfähigkeit als relativen Begriff faßt. Zurechnungsfähigkeit ist demnach also nicht etwas, das ist oder nicht ist, sondern ein Zu- stand, der einer gradmäßigen Abstufung fähig ist**. des Handelnden gänzlich aufhob‘‘. Auch hier wird also offensichtlich die „Fähigkeit entsprechender Willensbestimmung‘‘ mitberücksichtigt (vgl. Brink- mann, S. 35; v. Hippel, ZStW 32, 127 Rdn. 116). 14 S. aber Lubbers, S. 31 f. über den Ansatz bei Grotius. 15 Lubbers, S. 33. 16 Lubbers, S. 37 f.; Gerlich, S. 3 f. 17 Gerlich, S. 4 m. w.N. 18 Meditationes Art. 179 CCC 8 1. 19 Gerlich, S. 4. 20 Lubbers, S. 65 f. 29 Doch auch noch von Soden, Klein, Kleinschrod als Vertreter der Auf- klärung und Verfechter der Willensfreiheit halten an ihrer Einschränk- barkeit fest und erkennen eine verminderte Zurechnungsfähigkeit ım Sinne einer verminderten Willensfreiheit an?!. Auf dieser Linie liegt erkennbar auch 8& 18 des Allgemeinen Preußi- schen Landrechts von 1794?? . 3. Feuerbachs Kritik an der „verminderten Zurechnungsfähigkeit‘‘ und der Standpunkt des Bayerischen StGB von 1813 Feuerbach ist der erste, der den Strafmilderungsgrund der v.Z. be- kämpft??. Gegen die indeterministische Vorstellung einer v.Z. im Sinne einer verminderten Willensfreiheit wendet er sich ganz entschieden: einer- seits ist er ein Gegner des Gedankens der Willensfreiheit auf dem Ge- biet des Rechts, obwohl er ihn auf dem Gebiet der Moral anerkennt, denn er bezeichnet sich ausdrücklich als Anhänger Kants**. Dann weist er auf die Widersprüchlichkeit einer graduellen Abstufung der Freiheit hin, die nur als absoluter Begriff denkbar sei, wenn er schreibt: „Ich will es nicht in Anregung bringen, daß eine Freiheit, die dem Grade nach geschwächt, vermindert ist, ein gerader Widerspruch, ein viereckter Zirkel oder ein rundes Viereck ist 6625 ‚ Auch ein determ!1i1- nistischer Begriff der v.Z. läßt sich offensichtlich nicht mit dem Grund- gedanken seiner generalpräventiven Theorie des psychologischen Zwanges vereinbaren. Zurechnungsfähigkeit ist die „‚Gemütseigenschaft des Übertreters, vermöge welcher für den vorliegenden Fall der Über- tretung in ihm die psychologische Möglichkeit der Wirksamkeit des Strafgesetzes begründet lag. Denn das Strafgesetz ist gegeben zur Ab- schreckung; für den Fall, wo es unmöglich und undenkbar ist, daß es diesen Zweck erreiche, kann also auch das Strafgesetz nicht gegeben sein 6626 Die Strafbarkeitsvoraussetzung der Möglichkeit einer Ab- 21 Gerlich, S. 4;s. auch Lubbers, S. 98, 109, 113. 22 S.o. S. 3. 23 Seine Ablehnung richtet sich allgemein gegen die im Laufe der Zeit stark zu- genommene Vermehrung der Milderungsgründe durch die Praxis, die dadurch die Härten des gemeinen Rechts zu lindern suchte. Nicht zu Unrecht, bedenkt man, daß etwa Übertritt zum Christentum, reicher Kindersegen, große Ge- schicklichkeit, weibliches Geschlecht und vornehmer Stand dazugezählt wur- den (s. Kahl, Gutachten, S. 160; ders. VDA, S. 10). 24 Rev.IS. 319 Anm. 25 Rev. II S. 289. 26 Lb. 8 84;s. auch Rev. II S. 40. 30 schreckbarkeit, d. h. der Wirksamkeit des Strafgesetzes, und damıt die Zurechnungsfähigkeit?” besteht oder besteht nicht. Für eine v.Z. im wörtlichen Sinne eines Zwischenzustandes bleibt kein Raum®?. Lehnt Feuerbach somit den Begriff einer v.Z. ab, so ist damit noch nicht klargestellt, wie er sich zu dem der v.Z. zugrunde liegenden Ge- danken stellt: mildere Strafe bei psychisch Abweichenden. Eine Strafmilderung bei den „bestimmten Gesetzen‘‘, d. h. mit ab- soluter Strafandrohung ist von vornherein aus seinem System heraus nicht denkbar??. Bei den „unbestimmten Gesetzen‘‘, d. h. mit rela- tiver Strafandrohung, fragt sich, welches Prinzip als Maßstab für die Größe der Strafbarkeit innerhalb des Strafrahmens für den Rıchter verbindlich ist. Hier gilt, daß der Richter in concreto den gleichen Grundsatz anwenden soll wie der Gesetzgeber in abstracto”® . Nach Feuerbach ist für den Gesetzgeber die Gefährlichkeit des verbre- cherischen Verhaltens das grundlegende Prinzip. Folglich ist auch für den Richter, der nur aussprechen darf, was im Willen des Gesetz- gebers liegt, Maßstab für die Festsetzung der Strafe die Gefährlich- keit der Handlung?' . Feuerbach schreibt: „Der Verbrecher muß um so mehr strafbar sein, je stärker die Antriebe zum Verbrechen sind, je zahlreicher und herr- schender sie sind, je weniger er fähig, denselben zu widerstehen, je mehr er entweder durch seine natürliche Anlage oder durch andere äußere Natursachen, durch Erziehung, Gewohnheit, böses Beispiel usw., der Herrschaft der Sinnlichkeit hingegeben ist 6632 i Während bei „Mangel an Einsichten und Erkenntnissen‘‘ Belehrung erteilt und eine mildere Strafe verhängt werden soll** , müsse bei „natürlicher Schwäche der Geisteskräfte‘‘ die Strafe „zugleich von 6634 i der Größe seyn, daß sie die Nichtexistenz jener Kräfte ersetzen kann Feuerbach erkennt an, daß die sittliche Schuld bei diesen Menschen geringer ist, erschienen sie ihm doch geradezu zu Kriminellen determi- 110: „Zurechnungsfähigkeit wird zur Bestrafungsmöglich- 27 S. Grünhut, S keit‘‘; v. Hippel, StrR I, S. 297 Fn. 8: „Die Zurechnungsfähigkeit aber wird statt Schuldfähigkeit zur Straffähigkeit im Sinne der Abschreckbarkeit durch den psychologischen Zwang.‘‘ 28 Vgl. Gerlich, S. 6 f. 29 Rev. IS. 137, 141, 147 ff. 30 Rev. I, S. 199. 31 Grünhut, S. 104. 32 Rev. II, S. 336. 33 Rev. II, S. 424. 34 Rev. II, S. 423. 31 nlert, aber „es steigt ... da die Gefahr für das Recht, wo die eigentli- .u35 che moralische Häßlichkeit der Tat, die Schuld verringert wird . . Der geringeren moralischen Verantwortung steht also eine erhöhte Gefährlichkeit gegenüber „und hier hat Feuerbach seiner These von der Isolierung des Rechts von der Moral entsprechend die Stärke der Strafdrohung unbedenklich dem erhöhten Bedürfnis nach Ab- schreckung angepaßt 6636 i Das führt zu dem unbefriedigenden Ergebnis, daß die Strafe umso höher ausfallen muß, je stärker der Grad der psychischen Abweichung ist, um dann allerdings bei Erreichen des Zustandes der Unzurechnungs- fähigkeit unvermittelt zu entfallen?”. Auch das von Feuerbach konzipierte Bayerische StGB von 1813 kannte einen besonderen Strafmilderungsgrund der v.Z. nicht. Zur Feststel- lung der Unzurechnungsfähigkeit wurde das alte Kriterium „„‚Gebrauch des Verstandes‘‘ benutzt’?. Nach Art. 93 i.V.m. Art. 96 konnte die Strafe innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens aber wegen ‚„natürli- cher Schwäche des Verstandes‘‘ gemildert werden*” . Damit läßt sich wohl sagen, daß ein Bestandteil des Gedankens der v.Z. im Sinne einer Herabsetzung der Einsichtsfähigkeit zumindest als Strafzumessungs- grund innerhalb des gesetzlichen Rahmens doch Berücksichtigung fand® . Doch schon die offiziellen Anmerkungen nach den Protokollen des königlichen geheimen Rats, deren Hauptverfasser Feuerbachs Gegner von Gönner war, gingen weit darüber hinaus und setzten sich deutlich ın Widerspruch zu der Auffassung des Gesetzgebers. Sie wiesen den Richter nämlich an, die ordentliche Strafe zu mildern, wenn der Täter etwa im Rausch oder Affekt eine Straftat begangen habe und es zwei- felhaft sei, ob er „mit hinreichender Überlegung, mit vollem Bewußt- sein der Tat und ihrer Rechtswidrigkeit gehandelt hat‘‘, die Tat gleich- wohl aber nicht ‚„„zu Fahrlässigkeit zuzurechnen‘‘ sei*!, Die Praxis stützte darüber hinaus die Strafmilderung formal auf Art. 106, der allerdings nur dem Marginale nach eine Herabsetzung der Strafe nicht nur beim „Mangel an dem Tatbestande‘‘, sondern auch beim Mangel 35 Rev. I, S. 27. 36 Grünhut, S. 191. 37 Lubbers, S. 127; Gerlich, S. 9. 38 S. Art. 120 ff.; vgl. v. Weber, ZStW 53, 662. 39 S.o.5.4. 40 So auch Kahl, VDA, S. 6. 41 Anm. Bd. I, S. 299 f. 32 „an anderen rechtlichen Voraussetzungen der gesetzlichen Strafe‘‘ zuließ. Damit also auch, so wurde interpretiert, bei v.Z.“?. Alle folgenden Entwürfe wie schließlich das StGB von 1861 tragen der allgemeinen Praxis Rechnung und enthalten eine entsprechende Bestimmung“* . Feuerbach selbst soll gegen Ende seines Lebens (+ 1833) aufgrund seiner Erfahrungen als Präsiıdent eines Gerichtshofs eingestanden ha- ben, daß „geminderte Zurechnungsfähigkeit eine geminderte Strafe zur Folge haben müsse 6644 i Wie Mittermaier berichtet, enthielt sein hinterlassener Neuentwurf eines StGB einen fakultativen Strafmilderungsgrund der v.Z.“>. Öffentlich hat Feuerbach auch in den letzten Auflagen seines Lehr- buchs diesen Gesinnungswandel nicht eingestanden. Der Grund mag darın liegen, daß ‚„‚mit Preisgabe dieser einen Position sein ganzes 646 , System ins Wanken geriet 4. „„‚Verminderte Zurechnungsfähigkeit‘‘ 1.S.v ‚„„verminderter Schuld‘‘ Nach dem Erscheinen des Gesetzbuches für Bayern (1813) und dem nachgebildeten von Oldenburg (1814) trat bis zur Schaffung des Kgl.-Sächs. StGB von 1838 kein neues Partikularstrafgesetzbuch in Kraft. Damit blieb die Auseinandersetzung mit den Grundfragen strafrecht- licher Zurechnung ausschließlich der Praxis und der Rechtswissen- schaft überlassen*’ . Feuerbachs Strafrechtstheorie wirkte sich in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts auf die Rechtspraxis — einmal ab- gesehen von seiner Auffassung über die v.Z. — nachhaltig aus und Jarcke bemerkte dazu*®, man behaupte neuerdings die Unfreiheit 42 Seuffert, S. 4; Arnold, Arch. d. CrimR. 1843, 109, 519 f.; ders., Arch. d. CrimR. 1853, 250; Mittermaier, Arch. d. CrimR. 1820, 394 ff. 43 Aber schon 1848 wurde der Milderungsgrund in das ‚„‚Gesetz wegen der Schwur- gerichte‘‘ mit Beschränkung auf die in diesem Verfahren abzuurteilenden Verbrechen aufgenommen, wobei die g.Z. nach den Strafsätzen für Jugend- liche von 12 - 16 Jahren zu behandeln waren (Kahl, Gutachten, S. 145; ders., VDA, S. 8). 44 Armold, Arch. d. CrimR. 1853, 245 Anm. 6. 45 Arch. d. CrimR. 1847, 588. 46 Grünhut, S. 192 f. 47 v. Hippel, StrR I, S. 302. 48 Handbuch, S. 129. 33 des Menschen nicht nur als These, sondem gehe von ihr stillschwei- gend ais die Regel aus. Demgegenüber hielt der weiıt überwiegende Teil der Rechtswissen- schaft die Übertragung des reinen Determinismus auf das Strafrecht für gleichbedeutend mit dessen Untergang und lehnte insbesondere Feuerbachs Zurechnungsprinzipien ab. Man wandte sich wieder der indeterministischen Richtung zu, die bei Klein und Kleinschrod zu- gunsten Feuerbachs abgebrochen worden war*”. Ab 1840 wird die deutsche Strafrechtswissenschaft deutlich von der Philosophie Hegels beherrscht° . Als Hegelianer erscheinen vor allem Köstlin und Berner, deren Arbeiten sich gegenüber dem gerade in der Praxis noch vorhan- denen deterministischen Gedankengut als wirksam erweisen‘ , So findet sich bei der weit überwiegenden Zahl der Rechtswissen- schaftler des Partikularrechts der Gedanke der „Willensfreiheit‘‘ als Wesensmerkmal der Zurechnungsfähigkeit, wenngleich in der Frage der Begriffsbestimmung die Ansichten weit auseinandergehen. Feuer- bachs Krıtik an dem Begriff v.Z. ım Sinne einer „verminderten Wil- Jlensfreiheit‘* als einer Mittelstufe zwischen Zurechnungs- und Unzu- rechnungsfähigkeit wird allgemein geteilt. Jarcke ist der erste, der die Zustände der Unzurechnungsfähigkeit als „‚Mangel an Willensfreiheit‘‘ im Sinne der Wahlfreiheit begreift®? . Entgegen der auch noch im 19. Jahrhundert vorherrschenden An- sicht wird bei Jarcke der Zwang ın diesem Zusammenhang nicht mehr genannt, da hier ‚„‚wie natürlich nicht die innere Freiheit, sondern nur die Möglichkeit aufgehoben ist, daß sie in Tätigkeit übergehen kann 6653 | Zur sog. v.Z. schreibt er: „Von einer vermehrten oder verminderten Freiheit dieser Art kann der Natur nach nicht die Rede sein. Der Mensch ist imstande, sich zu entschließen oder nicht, ein Drittes gibt es nicht 6654 . Und an anderer Stelle: „‚Grade der Zurechnung gibt es ebenso wenig, wie es Grade der Willkür gibt. ... Man verwechselt die Zurechnung häufig mit der Strafbarkeit, und die Willkür oder Wahlfreiheit mit der dem Entschlusse vorausgehenden Überlegung und Prämeditation. Strafbarkeit und Überlegung haben allerdings unend- liche Abstufungen 6655 , 49 Lubbers, S. 131. 50 V. Hippel, StrR I, S. 305. 51 Lubbers, S. 135. 52 Langelüddeke, S. 15. 53 Handbuch 8 24. 54 Handbuch S. 125. 55 Handbuch S. 130 u. Anm. 8 34 Im gleichen Sinne Heffter®® : „„Grade der Zurechnungslosigkeit gibt es nicht, wohl aber der Schuld und Strafbarkeit.‘‘ Ebenso Hepp, der betont, daß erst nach Bejahung der Frage der Zu- rechnungsfähigkeit die der Schuld auftauche>”. Berners bedeutsame ‚„Grundlinien der kriminalistischen Imputations- Jehre‘‘ (1843) enthalten in Fortsetzung des Ansatzes bei Jarcke die Feststellung, daß Drohung, verbindlicher Befehl, Notwehr und Selbst- hilfe nicht mit der Zurechnungsfähigkeit in Zusammenhang gehören®®. Eine Erkenntnis, die in der deutschen Partikularstrafgesetzgebung nur vereinzelt Berücksichtigung fand®?. Maßgebliches Element ist in seiner Imputationslehre die Freiheit des Willens®®? Berner bringt somit weitere Klarheit in die verbreitete Vermischung der Begriffe Zurechnung und Zurechnungsfähigkeit: „Ehe man jemand etwas irgendwie zurechnen kann, muß feststehen, <c61 daß derselbe überhaupt zurechnungsfähig se 1 . Auch er weist darauf hin, daß die Zurechnungsfähigkeit nicht abstufbar sein kann, nur der widerrechtliche Wille könne Grade haben®? . Dann Köstlin®*, der den Ausdruck ‚„verminderte Zurechnungsfähig- keit‘‘ für unsinnig hält, da es keine Grade von Zurechnungsfähigkeit oder Freiheit gebe, sondern nur Grade verminderter Schuld. Schließlich v. Wächter®* : „„Die Zurechnungsfähigkeit hat keine Grade. Der Mensch ist entweder imstande, rechtswidrig zu handeln, oder er ist es nicht, ein Drittes gibt es nicht.‘‘ Mittermaier®* , einer der bedeutendsten Strafrechtler des 19. Jahrhun- derts, faßt den Mitte des Jahrhunderts bereits vorliegenden Erkennt- 56 Lb., $& 48. 57 Theorie der Zurechnung, S. 3. 58 Imputationslehre, S. 49 ff. 59 So in den StGB von Sachsen (1855, 1868), s. dazu Brinkmann, S. 29 ff. 60 Imputationslehre, S. 16. In der ersten Auflage seines Lehrbuchs (1857) stellt Berner zur Bestimmung der Zurechnungsfähigkeit dann allein auf die Einsicht ab, da bei Vorliegen der „Willensfreiheit‘“ auch die ‚,Einsicht‘‘ ge- geben sei und umgekehrt. In der Vorrede zur 17. Auflage (1895) räumt er ein, daß bei Jugendlichen die Einsicht schon hinreichend entwickelt sein könne, während es noch an der Freiheit, der nötigen Kraft des Willens fehle. Demgemäß sieht er schließlich allgemein Einsicht und Wille als gleichwertige Elemente der Zurechnungsfähigkeit an (Vorrede zur 18. Auflage, S. XI). 61 Imputationslehre, S. 37. 62 Ebd. 63 System, S. 154 f. 64 S.T.StrafR, S. 325. 65 GS 1859, 44 f. 35 nisstand der überwiegenden Lehre®® noch einmal treffend zusammen: Zurechnungsfähigkeit bedeute die Fähigkeit einer Person zur freien Selbstbestimmung und falle damit mit der Frage über die Freiheit des Willens zusammen, „indem diese als das dem Menschen vermöge seiner vernünftigen Natur einwohnende Vermögen erscheint, sich un- abhängig von inneren oder äußeren Ursachen, welche den Gebrauch der Freiheit hindern, zu einer Handlung oder Unterlassung zu be- stimmen‘‘. Diese so verstandene Freiheit sei entweder vorhanden oder nıcht vorhanden und insofern könne ‚„kein Mittelzustand, keine ver- minderte Freiheit oder Zurechnungsfähigkeit, daher auch keine Grade der letzteren angenommen werden ., weil man nicht von halber oder Viertelfreiheit sprechen kann; in diesem Sinn gibt es daher keine verminderte Zurechnungsfähigkeit‘‘. Vermindert könne nur die Zu- rechnung zur Schuld sein. Zur Vorstellung einer verminderten Zurechnungsfähigkeit im Sinne einer verminderten Willensfreiheit schreibt er an gleicher Stelle: „‚nur die irrige Auffassung der Freiheit als Vermögen, sich unabhängig von jeder sinnlichen Einwirkung und Naturursachen selbsttätig zu etwas zu bestimmen (eine Vorstellung, welche zur Zeit der Abfassung des Preuß. Landrechts verbreitet war), konnte zu den mit Recht von Feuerbach bekämpften Folgerungen und der Annahme von Graden der Freiheit und Zurechnungsfähigkeit führen‘‘. 66 S.a. v. Wächter, S.T.StrafR, S. 325 Fn. 12. 36 IV. GESETZGEBUNG UND GESETZGEBUNGSARBEITEN DES 19. JAHRHUNDERTS BIS ZUM RSTGB VON 1871 UND DIE STELLUNGNAHME DER WISSENSCHAFT Mitte des Jahrhunderts macht sich die indeterministische Richtung gerade im Sinne der Hegelschen Philosophie des objektiven Idealis- mus und damit die „freie Selbstbestimmung‘‘ als Grund der Zurech- nungsfähigkeit in der allgemein einsetzenden deutschen Partikular- strafgesetzgebung bemerkbar' . Die Fassung des 8 40 des preußischen Strafgesetzbuches von 1851°, der fast wörtlich Art. 64 des französischen code penal von 1810 über- setzt und übrigens die rein biologische Methode zur Feststellung der Unzurechnungsfähigkeit gebraucht*, ist freilich unklar und wurde auch als verunglückt empfunden4 . Wenn hier von freier Willensbestim- mung gesprochen wird, die durch Drohung oder Gewalt beseitigt werden kann, so ist das ein Rückschritt in einen auch von den übrigen Partikularstrafgesetzbüchern gemachten Fehler, ‚‚für dessen Beseiti- gung sich die deutsche Strafrechtswissenschaft seit den Zeiten der 665 . 8 40 scheint seinem Aufklärung ununterbrochen eingesetzt hat Wortlaut nach also auf die Handlungsfreiheit hinzudeuten. Doch wurde er dahingehend ausgelegt, daß es auf die Willensfreiheit auch im Sinne der freien Selbstbestimmung ankomme® . Das Merkmal der freien Selbstbestimmung neben dem alten Kriteriuum des Vernunftgebrauchs als Voraussetzung der Zurechnungsfähigkeit Vgl. v. Weber, ZStW 53, 663. Nach v. Hippel (StrR I, S. 308) gebührt der Ver- dienst, das deutsche Partikularrecht des 19. Jh. hervorgerufen zu haben, wenn überhaupt einem einzelnen, Feuerbach und nicht Hegel. &8 40: „Ein Verbrechen oder Vergehen ist nicht vorhanden, wenn der Täter zur Zeit der Tat wahnsinnig oder blödsinnig, oder die freie Willensbestimmung des- selben durch Gewalt oder durch Drohungen ausgeschlossen war.‘‘ Die große Mehrzahl der deutschen Partikularstrafgesetze wandte schon die sog. gemischte biologisch-psychologische Methode an. Siehe dazu v. Hippel, ZStW 32,104 f. V. Hippel, ZStW 32, 112 f. Lubbers, S. 145;s.o. S. 35 u. Fn. 59. C o V. Weber, ZStW 53, 661 mit Hinweis auf Beseler, Kommentar, S. 179. 37 findet sich in den Strafgesetzbüchern von Baden (1851)’, Sachsen (1855, 1868)® und Bayern (1861)?. Im badischen und bayerischen Gesetz werden beide Merkmale gleich- wertig nebeneinander gestellt, im sächsischen ist die ‚„„Fähigkeit der Selbstbestimmung‘‘ Hauptmerkmal und das ‚„‚,Unterscheidungsver- mögen‘‘ wird als Bestandteil dieser Fähigkeit angesehen'®. Das württembergische StGB (1839) verwendet die Formulierung e611 „freier Gebrauch der Vernunft ‚ womit ausgedrückt werden sollte, 1 12 l3. daß Hauptmerkmal die Freiheit des Willens se Stenglein bemerkte in seinem Kommentar zum Bayerischen StGB von 1861'*, daß so verschiedenartig die Unzurechnungsfähigkeit in den einzelnen Gesetzbüchern auch definiert sei, so gleichartig sei das Resultat, da man überall dasselbe habe bezeichnen wollen und nur an der Schwierigkeit der richtigen Wortfassung gescheitert sei. Dies trifft durchaus auf den großen Teil der Partikularstrafgesetzbücher Zzu. Entscheidend ist, und das wird etwa an den Beispielen der StGB von Sachsen (1855, 1868) und Württemberg (1839) deutlich, daß man die Einsichtsfähigkeit und die Fähigkeit der Willensbestimmung nicht als sachlich verschiedene Merkmale begriff, sondern irrıg annahm, daß mit dem Vorhandensein der einen Fähigkeit notwendig auch die an- dere gegeben sei‘°. 7 8 71: „Die Zurechnung ist ausgeschlossen durch jeden Zustand, in welchem das Bewußtsein der Strafbarkeit der Handlung oder die Willkür des Handelnden fehlt.‘‘ Die Motive der Regierung erklären Willkür als das Vermögen, sich nach sittlichen Vorstellungen zu bestimmen. (Thilo, S. 108). Art. 86 Z. 1: ‚,‚Eine ihrer äußeren Erscheinung nach gesetzwidrige Tat kann nicht als Verbrechen zugerechnet werden, wenn der Täter zur Zeit der Bege- hung nicht die Fähigkeit der Selbstbestimmung besaß.‘‘ 8 67: Keine strafbare Handlung, „‚wenn dem Handelnden zur Zeit der Tat we- gen Blödsinns, Wahnsinns, Raserei, höchsten Grades der Betrunkenheit oder aus anderen ähnlichen Ursachen die Fähigkeit der Selbstbestimmung oder die zur Erkenntnis der Strafbarkeit der Tat nötige Urteilskraft gänzlich gemangelt hat‘‘. 10 Das ergibt sich aus Art. 87, der den Begriff „Fähigkei(dcr Selbétbestfmmung“ erläutert. 11 Art. 96: „Zustand, in welchem der freie Gebrauch der Vernunft aufgehoben war‘‘ — dann Aufzählung von Beispielen mit ‚„,hauptsächlich‘‘. 12 S.o.5.28 Fn. 13. 13 Der gleiche Ausdruck findet sich im Preuß. Entwurf VII von 1845, 8 57: Keine Zurechnung bei den Personen, ‚‚in welchen durch jugendliches Alter oder durch einen besonderen Geisteszustand der freie Gebrauch der Vernunft völlig aufgehoben war‘‘. Die Motive erläutern dazu, daß ‚,freier Gebrauch der Vemrnunft‘‘ eine erschöpfende Bezeichnung für die Einsicht wie für den Willen sei. (v. Hippel, ZStW 32 , 113 Anm. 61, 128 Anm. 118). 14 S. 532 ff. 15 V. Hippel, ZStW 32, 127 f., 128 Fn. 119. 38 Die schon zu Beginn des 19. Jahrhunderts von bedeutenden Psychia- tern erkannte Möglichkeit einer „mania sine delirio‘‘!® , also der Be- einträchtigung der Willensbestimmungsfähigkeit (Steuerungsfähigkeit) bei erhaltener Einsichtsfähigkeit, wurde zwar im philosophischen Streit um den Determinismus in Erwägung gezogen'’ ; große Teile der Rechtswissenschaft wehrten sich allerdings bis Ende des Jahrhunderts gegen die strafrechtliche Anerkennung dieser Zustände. So hegte man die Besorgnis, daß mit Annahme einer ‚,‚mania sine delirio‘‘ die öffent- lıche Sicherheit aufgrund der dann folgenden verminderten oder gar aufgehobenen Strafbarkeit dieser gefährlichen Triebverbrecher ernst- haft gefährdet werden würde'®. Auch wurde eine noch weitergehende Abhängigkeit der Richter von den Medizinern befürchtet, die diese Zustände als somatisch bedingt hinstellten!? . Neben diesen rechtspolitischen Einwänden bestehen jedoch ganz grundsätzliche Widerstände. Schon von Jarcke wird dagegen das Ar- gument der Beherrschbarkeit von Trieben eingewandt”*® Bermer‘?! schreibt dann: „Zu oberst müssen wir feststellen, daß die Zurechnung nie wegfallen kann, sobald der Mensch, bei voller Integrität der den- kenden Allgemeinheit, aus irgend einem, wenn auch noch so heftigen sinnlichen Antriebe handelt. Der Trieb hebt nie und nirgends die Zu- rechnung auf. Gerade das Überwinden des Triebes ist es, was man vom Menschen fordert.‘‘ Da Berner?? und auch Köstlin?* mit Hegel die Freiheit des Willens auf das Selbstbewußtsein gründen, kann nur dessen Störung die Un- zurechnungsfähigkeit nach sich ziehen. Ein Zustand gestörter Willens- tätigkeit bei ungetrübtem Denkvermögen ist für sie eine logische Un- möglichkeit, ein Widerspruch in sich selbst** . Damit bleibt also festzuhalten, daß trotz der auch in der Partikular- strafgesetzgebung berücksichtigten Erkenntnis, daß Einsicht und Wille die Zurechnungsfähigkeit ausmachen, beide Elemente weitgehend als sachlich nicht trennbar angesehen wurden. 16 S. dazu die Angaben bei Mittermaier, Arch.d.CrimR. 1835, 104. 17 V. Weber, ZStW 53, 662 f. mit Hinweis auf Mittermaier, a.a.O., S. 93 ff. 18 Vgl. Mittermaier, a.a.O., S. 101 f., 107 f. 19 Lubbers, S. 135. 20 Hitzig, Bd. 11,5. 116 ff., 124 ff.; Handbuch $ 24. 21 Imputationslehre, S. 73. 22 Ebd.,S. 9 f., 92 ff. 23 Neue Revision, S. 257. 24 V. Weber, ZStW 53, 663; Lubbers, S. 139. 39 Wie bereits dargestell t25 ‚ findet sich in der überwiegenden Zahl der deutschen Partikularstrafgesetzbücher der Gedanke der sog. v.Z. ın Form eines besonderen Strafmilderungsgrundes berücksichtigt. Soweit hier der Ausdruck „verminderte Zurechnungsfähigkeit‘‘ vor- kommt, wird dagegen Einwand erhoben. Berner, erbitterter Gegner dieses Institutes, gibt insofern die allgemeine Ansicht wieder, wenn er (1898) schreibt‘®: ‚„‚Was manche ältere Gesetzbücher eine ver- minderte Zurechnungsfähigkeit genannt haben, ist in Wahrheit nur eine verminderte Schuld.‘‘ Von den partikularrechtlichen Kommen- tatoren dieser Bestimmung*”’ ist nach Mittermaier, der zu fast allen Kodifikationen Stellung nımm t28 ‚ vor allem von Wächter zu nennen, dessen Behandlung der Problematik in ‚„Das Königlich Sächsische und das Thüringische Strafrecht‘‘ (1857) über die Bedeutung einer partikularrechtlichen Kritik hinausgeht?? . Er ist ein weiterer in der langen Reihe der Rechtswissenschaftler des 19. Jahrhunderts, der zu dem irreführenden Begriff Stellung nimmt: „Verminderte Zurechnungsfähigkeit ist nur ein ungenauer, jedoch in der neueren Zeit nun einmal hergebrachter Ausdruck für einen rich- 6630 ‚ nämlich verminderte Schuld. Demnach ist für ihn tigen Gedanken eine obligatorische Strafmilderung angezeig t3l . Der sächsischen Re- gelung*? wird gegenüber denen der anderen Gesetzbücher der Vorzug gegeben, da dem Richter eine untere Grenze der Strafmilderung nicht gezogen sei’””. Die Anwendung der Bestimmung setze Zurechnungs- fähigkeit an sich voraus. Sei diese überhaupt zweifelhaft, dann müsse freigesprochen werden““. Von Wächter und Mittermaier sind die bedeutendsten Verteidiger des besonderen Strafmilderungsgrundes. Dies geschieht gerade gegen- über dem preußischen Standpunkt: Die Möglichkeit eines Mißbrauchs dürfe kein Motiv für den Gesetzgeber sein, eine „von der Gerechtigkeit geforderte Bestimmung nicht zu treffen 6c35 i 25 S.o.5. 5 ff. 26 Lb., 18. Aufll., S. 77. 27 S. Kahl, VDA, S. 12 f. m.w.N. 28 Kahl, Gutachten, S. 165 f. 29 Kahl, Gutachten, S. 171;ders. VDA, S. 12. 30 S.T.StrafR, S. 325. 31 S.T.StrafR, 8& 49. 32 S.o0.5.7. 33 S.T.StrafR, S. 334 f.. Er fordert allerdings Maßhaltung in der Anwendung der Vorschrift. 34 S.T.StrafR, S. 336 f. 35 S.T.StrafR, S. 333. 40 Wie war nun die Entwicklung ın Preußen verlaufen, die von den Vor- schriften II 20 88 17, 18 des Allgemeinen Landrechts von 1794°° zu der Nichtaufnahme des Milderungsgrundes im Gesetzbuch von 1851 geführt hatte. Dem StGB von 1851 waren elf Entwürfe vorausgegangen, von denen der erste (E 1827) einzelne Zustände der sog. v.Z. als Strafmilderungs- grund berücksichtigte?”’. Bereits im E 1828 und in den folgenden Ent- würfen fehlte eine derartige Bestimmung”®. Von den E 1836 und E 1843 läßt sich allenfalls sagen, daß die intellek- tuelle Komponente der sog. v.Z. sich in den Bestimmungen über die Strafzumessung”” berücksichtigt findet. Erst der E 1845 (Revision des E 1843) enthält als „erhebliche Neue- rung‘‘ mit dem $ 61% einen besonderen Strafmilderungsgrund der „verminderten Zurechnungsfähigkeit‘‘, „um jetzt definitiv den Weg einzuschlagen, der gleich bei Beginn der Revision des Strafrechts schon 6641 i einmal angebahnt war Die Begründung führte weiter aus** , daß das faktische Vorhandensein von Mittelstufen zwischen dem ganz aufgehobenen und dem völlig vorhandenen Bewußtsein vom gemeinen Recht und der Wissenschaft anerkannt sei und auch in der neueren Gesetzgebung der anderen deutschen Staaten Berücksichtigung gefunden habe. Insbesondere wurde auf den Standpunkt des ALR verwiesen. Weiter gab man zu bedenken, daß bei Fehlen einer besonderen Bestimmung unvermeid- liche Freisprechungen die Folge wären, da der Richter in Zweifelsfällen lieber auf Unzurechnungsfähigkeit erkennen würde, wenn ihm andern- falls die volle Strafe zu hart erschiene. 36 S.o.5.3. 37 8 145 des E 1827 läßt die gesetzliche Strafe mildern ‚„,bei obwaltender beson- derer Verstandesschwäche‘‘ oder unverschuldetem ‚,heftigem Affekt‘‘ des Verbrechers, „ohne daß jedoch in beiden Fällen die Zurechnung als aufgeho- ben zu betrachten ist‘‘ (Kahl, Gutachten, S. 151). 38 Kahl, ebd., der insoweit Goltdammer I, 399 berichtigt. 39 Es bestehen hier Vorschriften, wonach die Strafbarkeit der Tat sich erhöhe oder vermindere, je nachdem „‚der Verbrecher mehr oder weniger fähig war, diese Pflichten oder die Strafwürdigkeit seiner Handlung zu erkennen‘‘ (Kahl, Gutachten, S. 151 f.). 40 $ 6l1: „Wenn bei einer an sich strafbaren Handlung durch einen besonderen Geisteszustand der freie Vernunftgebrauch des Täters zwar nicht völlig auf- gehoben, wohl aber wesentlich vermindert war, so ist das Strafgesetz mit fol- genden Einschränkungen anzuwenden .‘‘ Damit knüpft man sachlich an die Vorschrift über die Unzurechnungsfähigkeit ($ 57) an. — o. S. 38 Fn. 13. 41 Revision des Entwurfs des StGB von 1843, I, 5. 187 ff. 42 Goltdammer I, S. 400 f. 41 Die Mehrheit der Kommission des Staatsrates (6 gegen 3 Stimmen) sprach sich jedoch noch ım gleichen Jahr nach lebhafter Diskussion gegen die Bestimmung aus**: Der 8& 61 dispensiere den Richter auf indirektem Wege von seiner schweren Pflicht, zu entscheiden, ob Zu- rechnungsfähigkeit vorliege oder nicht, da er in zweifelhaften Fällen auf eine mildere Strafe erkennen könne. In der Anwendung führe dies auf der einen Seite zu sehr milden, auf der anderen Seite zu sehr harten Entscheidungen, denn sei der Geisteszustand des Angeklagten überhaupt sehr bedenklich, dürfe er schon gar nicht auf Strafe erkennen. Weiterer Grund der Ablehnung war die Befürchtung, die Bestimmung würde dem Richter bei dem ohnehin weiten Strafrahmen, die die Berücksichtigung der v.Z. ja bei der Strafzumessung auch meistens zuließen, einen zu großen Spielraum an Ermessen einräumen und zu Eingriffen in das Gebiet der Begnadigung führen. Damit war über den Milderungsgrund entschieden: Die folgenden Ent- würfe enthalten ıhn nicht mehr. Ein letzter Versuch scheiterte 1848 vor dem Vereinigten Ständischen Ausschuß, wo der Antrag gestellt war, „daß in dem Falle beschränkter Zurechnungsfähigkeit der Richter die Macht habe, unter das gesetzliche Minimum der Strafe herunter- zugehen‘‘. Es wurden die gleichen praktischen Gründe und die theore- tische Unhaltbarkeit des Begriffs, die aber, wie v. Wächter richtig be- 6644 merkte, „für die vorliegende Frage nichts beweist ‚ entgegengehal- ten 450 So kam es zur Nichtaufnahme einer entsprechenden Bestimmung in das preußische StGB von 1851. Man leugnete freilich den der v.Z. zu- grunde liegenden Gedanken einer verminderten Schuld nicht, sah aber eine Berücksichtigung bei der Strafzumessung innerhalb des gesetzli- chen Strafrahmens gewährleistet. Einen Ersatz für eine besondere Re- gelung sollte nämlich das dem code pEnal — der im übrigen eine der- artige Bestimmung auch nicht kannte — entlehnte System der mildern- den Umstände und damit besonders weite Strafrahmen schaffen, was dann aber nur bei einer kleinen Zahl von Delikten der Fall war. Bei absoluten Strafgrößen bestand nur noch die Möglichkeit des Gnaden- 46 wegs”” , Es zeigt sich, daß der Streit um die sog. v.Z. sıch von der durch Feuer- bach hervorgerufenen Begriffsdiskussion mehr auf die praktische Seite des Problems verlagert hatte. 43 Verhandlungen der Kommission des Staatsrats über den Entwurf des StGB von 1845, 5. 42 ff. 44 S.T.StrafR, S. 334 Fn. 11. 45 Bleich, Bd. II, S. 404 f. 46 Hübbe, S. 12. 42 Zwar wird Berner nicht müde, sich über den Ausdruck „verminderte Zurechnungsfähigkeit‘‘ zu erregen, „den man anderen Gesetzbüchern 6647 i entlehnt und in unsere preußische Praxis eingeschwärzt hat Doch in der Erkenntnis, daß der Begriff verfehlt ist, da er einen lo- gisch nicht denkbaren Mittelzustand zwischen Zurechnungsfähigkeit und Unzurechnungsfähigkeit zu beschreiben scheint, herrscht in der Wissenschaft bereits fast völlige Einigkeit: der sog. vermindert Zurech- nungsfähige ist also zurechnungsfähig. Auch vom preußischen Stand- punkt aus wird aber eingeräumt, daß es sich bei den Zuständen der sog. v.Z. um Fälle verminderter Schuld handelt — so Beseler*® , Hälschner®? , Berner® . Der eigentliche Streit geht nun vielmehr darum, ob den Zuständen, die in einem höheren Grad Unzurechnungsfähigkeit begründen können und die Schuld des Täters als vermindert erscheinen lassen, durch ei- nen besonderen Strafmilderungsgrund Rechnung getragen werden muß. Und hier ist es wieder vor allem Berner, der den preußischen Stand- punkt, daß das System der mildernden Umstände ausreiche, gegen- über dem weit überwiegenden Teil der deutschen Rechtswissenschaft verteidigt. Das geschieht dann gerade in seiner wirkungsvollen Kritik an dem er- sten Entwurf eines StGB für den Norddeutschen Bund, dessen Grund- lage zwar das preußische StGB bildete, in dem aber auf Vorschlag der wissenschaftlichen Deputation für das Medizinalwesen im Königreich Preußen trotz geäußerter Besorgnis eines Mißbrauchs durch die Psych- jater”! der Milderungsgrund in 8 47 aufgenommen war>* . 47 Grundsätze 8 72. 48 S.T.StrafR, S. 183. 49 System, TI. 1,5. 119 f. 50 Grundsätze 8 72. 51 Im Gutachten heißt es (S. 16): „Die Geschichte der verschiedenen Manien und Monomanien, welche mitfühlende Ärzte früherer Zeit so vielfach kulti- viert haben, bringt manche warnenden Beispiele.‘‘ Die Motive selbst führen aus (S. 102): „Dabei verkennt er (der Gesetzentwurf) nicht die Gefahr, welche aus der Zulassung des Begriffs „verminderte Zurechnungsfähigkeit‘‘ im Ge- setzbuche für die Strafrechtspflege entstehen kann, insbesondere weil die Mög- lichkeit nicht zu verabreden ist, daß sich mitunter medizinische Sachverstän- dige finden, welche in Verkennung ihrer Aufgabe . ihren Ehrgeiz darin su- chen, den Angeklagten durch angeblich medizinische Argumente, namentlich solche, welche sie dem Gebiete der Psychiatrie entnehmen, vor dem Straf- gesetze zu schützen oder wenigstens die Folgen dieses Strafgesetzes zu mil- dern. Der Gesetzesentwurf hat sich jedoch durch diese leider nicht abzuleug- nenden Tatsachen nicht bestimmen lassen, die Zulässigkeit einer geminderten 43 Nachdem Bemer>* einmal mehr die „theoretische Unhaltbarkeit‘‘ des Begriffs erörtert hat, argumentiert er, daß das System der m.U. durch- aus geeignet sei, auch die Zustände verminderter Schuld infolge gei- stiger Mängel und die Fälle außerordentlicher Geistesstörung aufzu- nehmen, so daß für die Einführung einer „verminderten Zurechnungs- fähigkeit‘‘ kein praktisches Bedürfnis bestehe. In den wichtigsten Fäl- len der ‚„,‚werdenden Geisteskranken‘‘ führe die Annahme einer v.Z. sogar „nur zu einer schreiend ungerechten Strafe‘‘, denn ein geistig Gestörter dürfe nicht bestraft werden, sei die Störung auch erst in geringem Grade entwickelt. Andererseits befürchtet er, daß die Be- stimmung einer „ungebührlichen Milde‘‘ Raum mache und zu einer „unerträglichen Sentimentalitätspraxis‘‘ führe, denn man wolle und werde sie nach der weiten Fassung des $& 47 auch bei „Bedrängten, bei Personen in trostloser Lage, bei sehr erregten Menschen‘‘, besonders „Rückfälligen‘‘, deren ‚,Wille durch lange lasterhafte Gewohnheit‘“‘ gebunden sei, also in überhaupt nicht „krankhaften‘‘ Fällen anwenden. Diese gegen die vage Begriffsbestimmung in 8 47 erhobenen Bedenken werden auch von grundsätzlichen Befürwortern der Bestimmung ge- teilt®*. Andere Kritiker”” weisen auf die Gefahr hin, daß Richter und Ärzte den Begriff der v.Z. als einen bequemen Ausweg in zweifelhaften Fällen benutzen würden, erhalten aber die Erwiderung, daß die Straf- gesetzgebung von der Voraussetzung einer gewissenhaften Anwendung ihrer Vorschriften ausgehen müsse*® . Die folgenden Entwürfe enthalten den Milderungsgrund nıcht mehr, was letztlich wohl auf „die außerordentliche Dürftigkeit und Unselb- ständigkeit der Begründung im E 1“‘‘ zurückzuführen ist°”. Daß schließlich der Norddeutsche Reichstag gerade aufgrund der in der Sitzung vom 8.3.1870 vom Kommissionsreferent Schwarze>* Zurechnungsfähigkeit aus dem Gesetzbuche auszuschließen. Denn ... es darf vertraut werden, daß solche Verwirrungen, wo sie vorkommen, jedenfalls in den höheren medizinischen Instanzen ihre gebührende Zurechtweisung und Abhilfe finden würden . . .‘“ 52 S.o0.5.8. 53 Kritik, $ 47. 54 V, Roenne, S. 33. 55 John, S. 278; Jessen, S. 13 ff. 56 V. Roenne, S. 35. 57 Kahl, Gutachten, S. 175; v. Bar, G.u.S., S. 40 f. 58 Das Verhalten Schwarzes verdient nähere Betrachtung, denn als er dem Reichs- tag die Nichtberücksichtigung der v.Z. empfahl und den von der Bundesrats- kommission beseitigten $& 47 als eine „doch immer zweifelhafte Bestimmung‘‘ 44 gegebenen, dann aber nicht erfüllten Zusicherung, mildernde Um- stände würden bei allen Verbrechen zugelassen und daneben ein be- sonderer Milderungsgrund zuviel des Guten sei, ihn zu fordern Abstand nahm, dies zur Nichtaufnahme in das StGB von 1871 führte°? und da- mit das Fehlen der Bestimmung bis 1933 bewirkt wurde, verdient be- sonderer Kenntnisnahme. Mit Inkrafttreten des RStGB von 1871 war die Diskussion um die sog. v.Z. zunächst verstummt. Hervorzuheben ist, daß die Fassung des 8 51° den Abschluß einer in der Gesetzgebung des 19. Jahrhunderts vollzogenen Entwicklung dar- stellt, durch die die Problematik der Zurechnungsfähigkeit vom rein intellektuellen auf das psychische Gebiet verlagert wurde®!. Trat so im Laufe der Partikularstrafgesetzgebung zunehmend neben das Merkmal des „Vernunftgebrauchs‘‘ das der „freien Willens (Selbst-) bestimmung‘‘, so wurde im RStGB allein darauf abgestellt. Hatte man schon seit langem intellektuelle Defekte, die den ‚„Ver- nunftgebrauch‘‘ aber nicht völlig ausschlossen, bei der Strafzumessung innerhalb des normalen Strafrahmens oder in dem überwiegenden Teil der Partikularrechte über den Milderungsgrund der v.Z. berücksichtigt, so war mit Auftreten des geistig-psychologischen Merkmals „freie Willensbestimmung‘‘ im Sinne einer „Freiheit von bestimmten inne- bezeichnete, kann er wohl nur die Ansicht der Majorität der Bundesratskom- mission wiedergegeben haben, nicht aber seine persönliche Meinung. Denn im Jahre 1853 hatte er bereits den Milderungsgrund überzeugend gerechtfertigt (Arch.d.CrimR., 298 ff.), und in seinem Kommentar zum RStGB (1871, zu &$ 51) schreibt er im gleichen Sinne: ‚,Gegen die v.Z. erklärten sich zumeist solche, welche ihre Wirksamkeit in der Praxis nicht kennengelernt haben; die Praktiker Hessens, Sachsens, Bayerns werden für sie Zeugnis ablegen!‘‘ (Kahl, VDA, S. 16 f.) Eine interessante Erklärung für diese Ungereimtheit gibt v. Bar (G.u.S., S. 42 Fn. 92): „‚Vielleicht wird man nicht fehlgehen in der Annahme, daß das erwähnte gegenteilige Auftreten Schwarzes im Reichstag auf dem Be- streben beruhte, den Entwurf und damit das Strafgesetzbuch nicht scheitern zu lassen, da die Bundeskommission unter dem Druck Bismarcks stand, der ja auch ohne Todesstrafe das Gesetz nicht wollte und wohl überhaupt für größere Strenge eintrat. Gerade der häufigeren Anwendung der Todesstrafe konnte die Zulassung der Annahme einer v.Z. gefährlich werden. Es ist kaum glaublich, daß die große Anzahl von Bundesregierungen, in deren Gesetzen die v.Z. Platz gefunden hatte, diese ohne einen starken, von anderer Seite ausge- führten Druck hätte fallen lassen.‘‘ Für diese Spekulation v. Bars spricht auch die versprochene und nicht eingehaltene Ausdehnung der m.U. als ein gleich- wertiger Ersatz, womit der Reichstag dann bewußt „getäuscht‘‘ worden wäre. 59 Kahl, Gutachten, S. 139, 54; VDA, S. 16 f.; v. Bar, G.u.5S., S. 41;s.0. 5. 8 f. 60 S.o.5S. 16. 61 Wölfle, S. 4 f. 45 6662 ren Hemmungen und nicht von ‚„Wahlfreiheit‘‘ die Frage nach dem Umfang ihrer möglichen Beeinträchtigung geradezu provoziert. Die Fassung des 8 47 Nordd. E I ließ bereits eine bedenklich weite Auslegung zu, was zweifellos auch ein Grund der Streichung war. Durch diese Änderung der Anschauungen über die Zurechnungsfä- higkeit war bereits rein begrifflich die Möglichkeit eröffnet, auch Tä- ter mit beeinträchtigtem Hemmungsvermögen — gerade die dann sog. Psychopathen —, die man zuvor schon gar nicht unter dem Begriff des „beschränkten Vernunftgebrauchs‘‘ fassen konnte, in den Kreis der sog. v.Z. einzubeziehen®? , Was für psychische Zustände waren nun bisher unter dem Begriff der sog. v.Z. gefaßt worden? Wilmanns hat nachzuweisen gesucht®*, daß man auf jeden Fall bis zum Inkrafttreten des RStGB die Beibehaltung bzw. die Einführung der besonderen Bestimmung gerade für die noch nicht sinnfällig ge- wordenen, die ‚Jatenten‘‘, die ‚„‚werdenden‘‘, die „partiell‘‘ Geistes- kranken forderte. Personen also, die an beginnenden und für den Laien wenig auffälligen fortschreitenden Seelenstörungen litten, und die man später unter der Bezeichnung „Schizophrene‘‘ zusammengefaßt habe, d. h. „Geisteskranke im engsten Sinne*‘. (Dabei ist Wilmanns allerdings der Meinung, daß die echten Geisteskrankheiten auch in leichtesten Äußerungen generell die Zurechnungsfähigkeit ausschließen®>.) In diesen schwer zu beurteilenden und zweifelhaften Fällen habe die Anerkennung einer v.Z. nach damaliger Sicht einen gangbaren Ausweg geboten zwischen dem Urteil des Psychiaters, der aufgrund seiner wissenschaftlichen Erfahrungen den Kranken für unzurechnungsfähig erklärte und dem des Richters, der mit seinen „gesunden Menschen- verstande‘‘ einer solchen Auffassung nicht zu folgen vermochte. So kommt Wilmanns zu dem Schluß: „Den Freispruch des nicht sinnfällig Geisteskranken zu verhüten, war demnach der wesentliche Grund für die Befürwortung der Berücksichtigung einer v.Z. im Straf- recht‘‘®® . Für diese These sprechen in der Tat etwa die zur Begründung des preu- Bischen Entwurfs von 1845 angeführten Argumente®’” und auch die von Wilmanns noch zitierten Motive zum württembergischen StGB 62 V. Hippel, ZStW 32, 121. 63 Vgl. v. Weber, ZStW 53, 661 f., 668 f. 64 S. 37 ff. 65 S. 18 f., 26 f., 34 f. 66 S. 38 f. 67 S.o.5.41. 46 und sächsischen Entwurf (1853) deuten auf eine Absicht des Gesetz- gebers hin, ‚,‚den Freisprechungen wegen Unzurechnungsfähigkeit entgegenzuwirken «68 i Mögen diese kriminalpolitischen Überlegungen für die damaligen Ge- setzgeber auch eine große Rolle gespielt haben, für die Befürworter des Milderungsgrundes in der juristischen Wissenschaft waren sie, wie in der bisherigen Darstellung wohl deutlich geworden ist, nicht aus- schlaggebend. Sie sahen ın der sog. v.Z. keineswegs Fälle ‚„zweifelhaf- ter Zurechnungsfähigkeit‘‘, sondern die verminderte Schuld des Zu- rechnungsfähigen. In diesem Sinne betont v. Wächter®? ausdrücklich, daß bei Zweifeln an der Zurechnungsfähigkeit freigesprochen werden müsse, die Bestimmung in diesen Fällen anzuwenden einen Miß- brauch darstellen würde. Insoweit stimmt er also mit der Kommission des preußischen Staatsrats überein, die sich gegen eine derartige Ar- gumentation des E 1845 wandte’*. Nur dürfe eben die Möglichkeit eines Mißbrauchs kein Motiv für den Gesetzgeber sein, eine von der Gerechtigkeit geforderte Bestimmung nicht zu treffen. Daß es sich aber bei den von der partikularrechtlichen Praxis unter den Begriff subsumierten Fällen gleichwohl oft um eigentlich Unzu- rechnungsfähigkeit begründende echte Geisteskrankheiten handelte, war neben Seiferheld’! auch von Berner’* gerügt worden. Er hatte aber auch schon vorausgesehen, daß durch die Fassung des 8& 47 mit der Vorstellung einer „beeinträchtigten Willensbestimmung‘‘ nun ein ganz neuer „überhaupt nicht krankhafter‘‘ Personenkreis unter den Begriff fallen könnte. Eben die dann sog. „geistig Minderwertigen‘‘, die die Psychiater bis dahin noch überwiegend in Übereinstimmung mit der damaligen Rechtsanschauung des Volkes als Taugenichtse, Schwindler, Raufbolde und Trottel für voll verantwortlich erklärten, soweit die Frage nach ihrer Zurechnungsfähigkeit überhaupt aufge- worfen wurde”’?. Gerade für diese Zurechnungsfähigen mit minderer Schuld forderte man dann später die vom RStGB verwehrte gesetz- liche Anerkennung der v.Z.. Daß dem System der mildernden Umstände die Rolle eines Ersatzes für eine besondere Bestimmung zukam, hebt noch einmal v. Buri her- 68 Wilmanns, S. 39. 69 S.T.StrafR, S. 335 ff. 70 S.o. S. 42. 71 S. 339 ff. 72 S.o. S. 44. 73 Wilmanns, S. 42. 47 vor, wenn er schreibt ” „Das StGB konnte die Einwirkung mildernder Umstände auf das Strafmaß deshalb nicht ignorieren, weil es eine ge- minderte Zurechnungsfähigkeit nicht kennt und daher die geringeren Grade derjenigen Zustände, welche in ihren höchsten Graden Unzu- rechnungsfähigkeit und damit Straflosigkeit begründen, anderweit berücksichtigen mußte.“‘ Diesen Fällen verminderter Schuld konnte man freilich nur bei den Delikten voll gerecht werden, für die das RStGB überhaupt m.U. vorsah. Da dies nur bei einer geringen Zahl der Fall war”’> , ist der künftige Streit bereits vorgezeichnet. 74 GS23, 115;s. auch Rüdorff-Stenglein, S. 182. 75 S.o.58S.9. 48 V.DER KAMPF UM DIE GESETZLICHE AUFNAHME DER „VERMINDERTEN ZURECHNUNGSFÄHIGKEIT*‘ INS KÜNFTIGE RECHT UND DIE EINIGUNG DER KLASSIKER (UNTER KAHL) UND MODERNEN (UNTER V. LISZT) In den achtziger Jahren wird der Streit von seiten der Psychiater wie- der aufgenommen, die siıch nun zunehmend für die gesetzliche Aner- kennung der v.Z. einsetzen. Den ersten Anstoß gibt Jolly' auf der Jahressitzung des Vereins Deutscher Irrenärzte (1887) und kommt eben zu dem Schluß* , daß die Bestimmungen über mildernde Umstän- de im RStGB nicht ausreichend seien und daß das praktische Bedürf- nis eine Bestimmung über die „verminderte Zurechnungsfähigkeit‘‘ verlange. In der Folgezeit kommt die Diskussion darüber nicht mehr zur Ruhe. Die v.Z. wird Gegenstand medizinischer und juristischer Tagungen und dann 1902 auf die Tagesordnungen des Juristentages und der IKV gesetzt, was das Interesse erneut belebte. Von verschieden- ster Seite wurde zu der Frage Stellung genommen und die Literatur stieg ins kaum Überschaubare an. Wilmanns legte 1927 eine bis dahin noch nicht einmal erschöpfende Literaturübersicht vor, die schon 1389 Titel umfaßte. Wir wollen uns bei der Darstellung des bıs zum VE 1909 ausgetrage- nen Hauptkampfes um die gesetzliche Anerkennung der v.Z., der ei- nen Großteil der Literatur hervorgebracht hat, auf die aus heutiger Sicht entscheidenden Strömungen beschränken? . Festzuhalten ist, daß vor Auftreten der modernen Schule von denen, die den Mangel des RStGB überhaupt anerkannten, eine Lösung ent- weder in der Ausdehnung der mildernden Umstände oder der Schaf- fung eines besonderen Strafmilderungsgrundes gesehen wurde. Man ist sich also im grundsätzlichen einig darüber, daß bei den Zu- ständen, für die der Begriff v.Z. gedacht ist, die Strafe zu mildern sei, und spaltet sich nur über die Art, wie dies ım Gesetz zu regeln sei, in zweil Lager. 1 Allg.Z.Psych. Bd. 44, 461 ff. 2 Ebd.,S.478. 3 S. auch Lüscher, S. 158 ff.; de Boor, S. 11 ff. 49 Damit tritt auch der Streit um den Ausdruck v.Z. fast völlig in den Hintergrund. Hälschner* bemerkte: „Der fortdauernde Streit um die v.Z. . ist ın Wahrheit ein Streit um Worte, in dem Richtiges unrich- tig formuliert wird.‘‘ Ähnlich schon Geyer*: „Daß es eine v.Z. gibt, wird fortwährend aus theoretischen Grillen bestritten und fortwährend in der Praxis anerkannt.‘‘ Die Zeit ist also offenbar vorbei, wo man glaubte, mit dem Nachweis der logischen Unhaltbarkeit des Begriffs bereits den dahinter stehenden Gedanken ausgeräumt zu haben. Befürworter® und Gegner’ eines besonderen®* Milderungsgrundes sind sich also weitgehend darüber einig, daß der Begriff v.Z. einen logi- schen Mangel hat, da Zurechnungsfähigkeit vorhanden sei oder nicht” . Der Ausdruck bezeichne nur die Zustände, die die Zurechnungsfähig- keit nicht ausschließen würden, aber dem Täter ein normgemäßes Ver- halten aufgrund eines erforderlichen größeren psychischen Aufwandes erschweren und somit die Schuld vermindem!®. Gegen Ende des 19. Jahrhunderts ist dann ein Anwachsen determini- stischer Richtungen feststellbar, wodurch der Streit um die „,v.Z.‘‘ ganz neue Dimensionen gewinnt. Das RStGB von 1871 ist von einer indeterministischen Weltanschauung geprägt, was der Wortlaut des $ 51 deutlich zum Ausdruck bringt. Zwar sagen die Motive!! über das Merkmal „freie Willensbestimmung‘‘, es bedeute keine positive Stellungsnahme zum Streit um die absolute 4 D.StrR, S. 225 Fn. 1. 5 Holzend.Hdb. IV, S. 101. 6 Merkel, Holzend.Hdb. II, S. 563 ff.; ders., Lb., S. 54; Geyer, Holzend.Hdb. IV, S. 101 f.; v. Waechter, Vorlesungen, S. 272 ff.; H. Meyer, Lb., S. 151, 416; Gretener, S. 178 ff.; Weingart, ZStW 19, 135 ff. Wahlberg, S. 87; Schaper, Holzend.Hdb. II, 5. 158;Schütze, Lb., S. 92; Berner, Lb. 18. Aufl., S. 77; Beling, S. 49. Im älteren Schrifttum wird die sog. v.Z. vielfach als „allgemeiner‘‘ Strafmilde- rungsgrund angesprochen, um sie gegenüber den Strafmilderungsgründen der im RStGB nicht durchgehend vorgesehenen mildernden Umstände zu kenn- zeichnen. S. auch Bruck, S. 148 ff. 10 A.A.: v. Lilienthal (ZStW 15, 257), der den v.Z. für unzurechnungsfähig hielt: „Geisteskranke kann man nicht strafen, und auch der v. Zurechnungsfähige ist geisteskrank.‘“ Darauf erwiderte Kahl (Gutachten, S. 222): „Denn darin sind wir einig, daß man Geisteskranke nicht bestrafen kann. Nur darin weiche ich ab, daß der v. Zurechnungsfähige ein Geisteskranker sei. Dieser Streit ist mit den Mitteln der Jurisprudenz nicht zu lösen. V. Lilienthal unterstellt einen anderen Begriff der v.Z.. Hier ist überall davon ausgegangen, daß der v. Zurechnungsfähige ein nicht gesiteskranker Zurechnungsfähiger ist.‘‘ Vgl. auch Finger, Lb. Bd. 1,5. 209 f.; GS 64, 257 ff. 11 Motive zum E III, S. 56. 50 Freiheit, und später herrscht darüber auch völlige Einigkeit'*, doch zunächst sahen sich die in der klassıschen Schule zusammengefaßten Vertreter der „Willensfreiheit‘‘ durch die Fassung des $ 51 bestätigt'*. Das RStGB wurde aber in einem Augenblick geschaffen, in dem — wie v. Weber!* es ausdrückt — ‚„die geistige Grundhaltung, auf der es er- wachsen war, der deutsche Idealismus Hegelscher Prägung, vor dem aufkommenden positivistischen Materialismus in den Hintergrund ge- drängt wurde‘‘. Dieser versuchte, nach naturwissenschaftlichen Me- thoden auch das soziale Leben zu erforschen, und lenkte damit in der Kriminalpolitik die Aufmerksamkeit auf die Verbrechensursa- chen, um hierauf eine möglichst wirksame Verbrechensbekämpfung zu stützen!>. Diese Steigerung des Zweckdenkens gegen Ende des 19. Jahrhunderts wurde dadurch verursacht, daß der Indeterminismus zu einer Gefahr für das Strafrecht zu werden drohte!® . So stellte etwa die moderne Psychiatrie neben den bereits bekannten Zurechnungsfähigkeit begründenden Geisteskrankheiten eine Menge die sog. „freie Willensbestimmung‘‘ beeinträchtigende oder ausschlie- ßende Defekte der Gefühls- und Willensfunktion fest. Die dadurch be- dingte Zurückdrängung der Bedeutung der Verstandesfunktionen mußte das herkömmliche Strafrecht dogmatisch wie rechtspolitisch in Schwierigkeiten bringen‘’. Diese Erkenntnisse vertrugen sich nämlich nicht mit der Vorstellung der Hegelianer, daß sich die Freiheit des Willens auf das Selbstbewußtsein gründet und damit nur Bewußtseins- störungen diese auszuschließen vermögen‘*. So stellte etwa Berner‘? zur Bestimmung der Zurechnungsfähigkeit mit der Begründung allein auf die Einsicht ab, daß bei Vorliegen der ‚„‚Willensfreiheit‘‘ auch die „Einsicht‘‘ gegeben sei und umgekehrt. Diese sich gerade auch in den Partikularstrafgesetzgebungen findende Betonung des intellektuellen Moments erwies sich nun als unzureichend. Auch Berner mußte dies schließlich einräumen?® . Seit dem Gegenentwurf von 1911 haben alle Entwürfe und schließ- lich unser geltendes Recht die Einsichts- und Steuerungsfähigkeit als 12 V. Hippel, ZStW 32, 120 u. Fn. 86. 13 S. etwa v. Birkmeyer, GA 1901 (48. Jg.), 94 Fn. 71, vgl. Lubbers, S. 152 f. 14 ZStW 53, 664. 15 V. Hippel, StrR I, S. 536 ; v. Weber, ZStW 53, 664 16 Lubbers, S. 153; vgl. v. Liszt, A.u.V. II, S. 223 17 V. Weber, ZStW 53, 664 f.; Lubbers, S. 153. 18 S.o. S. 39. 19 In der 1. Aufl. seines Lb. (1857). 20 S.o. S. 35 Fn. 60. 51 sachlich verschiedene Bestandteile der Unzurechnungsfähigkeit bzw. der „v.Z.‘* ausdrücklich („„‚oder‘‘) aufgenommen. Vom Standpunkt eines Vergeltungsstrafrechts mußten die neu er- kannten somatisch bedingten Erkrankungen der Gefühls- und Wil- lensfunktionen folgerichtig zur Exculpation und damit zur Nicht- anwendung des Strafrechts führen, so daß sich mit wachsender psych- latrıscher Erkenntnis der Kreis der Unzurechnungsfähigen ständig er- weiterte*! , Ebenso bedeuteten die zunehmend festgestellten Beein- trächtigungen des Hemmungsvermögens insbesondere durch ‚„krank- hafte‘‘ Veranlagung eine verminderte Schuld und gerade bei Aner- kennung eines besonderen Strafmilderungsgrundes der v.Z. eine ver- minderte Strafe. Das mußte zu kriminalpolitisch bedenklichen Er- gebnissen führen, da sich durch die so geringeren oder ganz entfal- lenden Strafen bei Fehlen sichernder Maßnahmen eine erhöhte Ge- fährdung der Gesellschaft ergeben mußte. Demgemäß bemerkte Ferri‘*, daß die klassische Schule durch die Fortschritte der Kriminalbiologie und der Kriminalsoziologie dazu gezwungen wäre, die Anzahl der Fälle zu verringern, wo die Freiheit eine vollkommene gewesen sei. Dadurch müßte sie mehr und mehr auf eine v.Z. erkennen, so daß die Strafen zunehmend gemildert würden. Diese kurzen Strafen hätten für den Kampf gegen das Ver- brechen keinen Wert. Zudem wären gerade die anormalen Verbre- cher die gefährlichsten, die aber, wenn die Theorie der v.Z. ın An- wendung komme, am wenigsten bestraft würden. Doch v. Bar hatte schon 1875 gefordert** , daß Personen, bei denen die v.Z. auf einem dauernden psychischen Zustand beruhe, ‚nicht sowohl einer milderen oder geringeren, als vielmehr einer anderen Strafe‘‘ unterworfen werden sollten. Ihre Schuld sei zwar geringer, aber sie seien besonders erziehungs- und pflegebedürftig, und der Staat habe schon der Sicherheit seiner Angehörigen wegen das Recht, das, was er ihnen an Intensität der Strafe schenke, durch deren Dauer wlieder auszugleichen. Er wendet sich insoweit gegen die Befürworter des Milderungsgrundes der v.Z., die die Strafe ın diesen Fällen einfach herabsetzen wollen und befürwortet dies nur bei ‚„,geminderter Zurechnungsfähigkeit, beruhend auf temporären Affekten‘‘. 21 V.Weber, ZStW 53, 664. 22 La Sociologie criminelle (1893), S. 285 ff., zit. nach Gottschalk, S. 84. 23 Grünhuts Z, Bd. 2, S. 55. 52 Auf diesem Hintergrund gewinnen die Ideen der italienischen (positi- ven oder anthropologischen) Schule Bedeutung, die mit dem her- kömmlichen Strafrecht völlig bricht und den Sicherungsgedanken so radikal vertritt, daß Begriffe wie Zurechnungsfähigkeit, Unzurech- nungsfähigkeit und verminderte Zurechnungsfähigkeit in diesem Sys- tem keine Bedeutung mehr haben. Als Vertreter dieser Richtung verlangt etwa Züricher** bei den Be- ratungen für den Schweizer Entwurf die Streichung der Strafmil- derung bei v.Z.**° mit der Begründung, daß dieser Personenkreis „oft ebenso gefährlich‘‘ seı wie die geistig Normalen. Damit wird also die Gefährlichkeit an die Stelle der Schuld gesetzt. Das gleiche fordert später Kurella*® , der die v.Z. daher „als eine unlogische und unhalt- bare Vorstellung‘‘ ablehnt?” . Gretener sieht in diesen Anschauungen der italienischen Schule den Beweis, daß „die Humanität im Strafrecht mit der Anerkennung der 6628 Schuldidee enge verknüpft ist .‚ Denn darüber könne kein Zweifel bestehen, daß die außergewöhnliche Anstrengung, welche das recht- mäßige Handeln eines sog. vermindert Zurechnungsfähigen erfordert hätte, die Anwendung der vollen gesetzlichen Strafe als ungerecht er- scheinen ließe??. Es handele sich hier um eine „verminderte Zurech- nung zur Schuld‘“* , so daß er selbst bei einer im RStGB aber gerade nicht vorhandenen generellen Normierung der mildernden Umstände die „ausdrückliche Hervorhebung dieses Strafmilderungsgrundes im 24 Protokolle für den Schweizer Entwurf, Bd. I, S. 73‚ zit. nach Gretener, S. 170. 25 Grundlage dieser Beratung bildete der von Carl Stooß im Jahre 1893 verfaßte Schweizer Vorentwurf vom Juli 1893, der in Art. 9 folgende Bestimmung ent- hielt: „War die geistige Gesundheit oder das Bewußtsein des Täters nur be- einträchtigt oder war er geistig mangelhaft entwickelt, so ist die Strafe zu mil- dern.‘‘ Dieser Entwurf ist insgesamt als „bahnbrechende Leistung, die die Schweiz zunächst an die Spitze der internationalen Reformbewegung im Straf- recht stellte‘“ (v. Hippel, StrR I, S. 388) zu werten. Insbesondere deshalb, weil Stooß neben die Strafe Maßnahmen treten ließ, die ausschließlich den Zwecken der Sicherung der Rechtsgemeinschaft und der Besserung des Täters dienen sollten. Damit wurde hier zuerst der Gedanke der Zweispurigkeit des Straf- rechts entwickelt, klassische und moderne Schule zu vereinigen gesucht (Bau- mann, AT, S. 712). 26 S. 6. 27 Damit vertritt Kurella konsequent „den von der deutschen juristischen und naturwissenschaftlichen Gesamtanschauung, man könnte fast sagen, grund- sätzlich abgelehnten Standpunkt Lombrosos‘‘ (Kahl, Gutachten, S. 182). 28 S. 170. 29 S.179. 30 S. 178. 53 Gesetze‘‘ empfiehlt*! . Er hebt aber gerade im Hinblick auf die weite Fassung ın den Schweizer Entwürfen und dem Norddeutschen E I hervor: „Nicht jede Trübung oder Hemmung des Bewußtseins oder des Willens kann schon eine außerordentliche Strafmilderung wegen verminderter Zurechnungsfähigkeit rechtfertigen, da irgendwelche Beeinträchtigung sich ın jedem Verbrechensfall wird nachweisen lassen 6632 i Die dann schon von Berner beschworene Gefahr einer ‚„Sentimen- 6633 talıtätspraxIis ‚ diesen „Fehler der Theorie von der verminderten Zurechnungsfähigkeit‘‘, will er dadurch ausräumen, daß er im Sinne einer geordneten und sicheren Strafrechtspflege u. a. mit Hinweis auf das Bayrische StGB von 1861°* eine „erhebliche‘‘ Verminderung fordert. In ähnlicher Weise haben sich dann die folgenden deutschen Entwürfe und unser geltendes Recht entschieden. Von der italienischen Schule beeinflußt ist die deutsche Reformbe- wegung, die sog. moderne Schule. Auch sie sieht in der Erforschung und Beseitigung der Verbrechensursachen ihr Ziel. Ihr Begründer und Hauptvertreter Franz von Liszt betont von seinem deterministischen Standpunkt den Zweckgedanken des Strafrechts und kommt daher zu einer anderen Definition der Zurechnungsfähigkeit. Einen gewissen Vorläufer hatte er in Geib, der die Zurechnungsfähig- keit in der „Möglichkeit der Erreichung des Zwecks der Strafgesetze‘‘ erblickte und sie daher als „„‚Bestimmbarkeit des Menschen durch äußere Momente insbesondere die Aussicht auf Strafe‘‘ definierte’*. Über die sog. v.Z. schrieb Geib*® allerdings: „dieselben Zustände, welche in ihrer höchsten Potenz die Zurechnung und Strafe überhaupt aufheben, in ihrer niedersten Potenz aber wenigstens als Strafmilderungsgründe gelten, bewirken in ihren mittleren Graden Beschränkung resp. Herab- setzung der Zurechnung und Strafe.‘‘ Da der Ausdruck v.Z. einen Mittel- zustand zwischen Zurechnungsfähigkeit und Unzurechnungsfähigkeit anzudeuten scheine, ‚„„‚der an und für sich ebenso undenkbar ist, wie ein Mittelzustand zwischen Leben und Tod‘‘, schlägt er statt dessen die Bezeichnung „verminderte Bestimmbarkeit‘‘ vor. Auch nach v.Liszt soll die Strafe determinieren, durch Motive das Ver- halten beeinflussen. Er versteht unter Zurechnungsfähigkeit als der 31 S. 180. 32 S. 181;s. auch Weingart, ZStW 19, 135. 33 S.o. S. 44. 34 S.o.5. 7. 35 Lb., S. 57. 36 Lb., S. 105. 54 „Voraussetzung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit‘‘*” die ‚,Fähig- 6638 keit zu sozialem Verhalten und wo die soziale Anpassungsfähigkeit völlig fehle, habe es keinen Sinn mehr, durch die in Strafdrohung und Strafvollzug enthaltene Motivsetzung motivieren zu wollen. Zurechnungsfähigkeit ist demnach „Empfänglichkeit für die durch die 6639 Strafe bezweckte Motivsetzung ‚und er definiert sie durchgehend als 6640 „Nnormale Bestimmbarkeit durch Motive ‚ „„normale Determinierbar- keit‘“! . Es zeigen sich zwei Berührungspunkte mit der Zurechnungslehre Feuer- bachs: „Eliminierung von Willensfreiheit und Schuld‘‘ und ‚„Identifi- zierung von Zurechnungsfähigkeit und Bestrafungsmöglichkeit‘‘. Wäh- rend Feuerbach aber die Wirkung der Strafe als Generalprävention auf- faßt, ist sie für v.Liszt Spezialprävention“?. Im Gegensatz zur herkömmlichen Lehre begreift v.Liszt die Zurech- nungsfähigkeit als relativen Begriff, also nicht als etwas, was ist oder nicht ist. Da viele Übergangsstufen von der „‚normalen zur abnormalen Reaktion aufäußere und innere Reize‘‘ führten, sei die starre Scheidung der Verbrecher in Zu-und Unzurechnungsfähige und damit ‚,die schroffe Gegenüberstellung von Strafe und Sicherungsmaßregel wissenschaftlich falsch und praktisch bedenklich‘‘. Eine gewisse Aushilfe gewähre der Begriff v.Z.°*. Begriff und Ausdruck dränge sich insoweit auf, als man sage ‚,die Zu- rechnungsfähigkeit wird ausgeschlossen durch eine geistige Störung von gewisser Intensität‘‘ und es daher nahe liege, hinzuzufügen ‚„,‚die Zurech- nungsfähigkeit wird aber nicht ausgeschlossen, sie wird nur vermindert durch solche Störungen, die eben nicht den vom Gesetzgeber für den Ausschluß der Zurechnungsfähigkeit verlangten Grad der Intensität haben.‘‘ Schließlich verweist er auf seine Verwendung in der deutschen Partikularstrafgesetzgebung und will daher bis auf weiteres an dem Aus- druck festhalten. Gleichwohl räumt er ein, daß sich dagegen ‚„,aus logi- schen, aus juristischen, aus psychologischen und psychiatrischen Grün- den manches einwenden läßt «44 45 37 A.u.V., Bd. II, S. 43. 38 Lb., 16. u. 17. Aufl., S. 162. 39 A.u.V., Bd. II, S. 85;ebd., S. 220. 40 A.u.V., Bd. I, S. 437; Bd. II, S. 43, 85, 219. 41 Lb., 16. u. 17. Aufl., S. 163. 42 Grünhut, S. 111. 43 Lb., 12. u. 13. Aufl., S. 164 f.; 16. u. 17. Aufl., S. 163 f. 44 Mitt. IKV XI]I, S. 478. 45 Der andere Begriff, der nun oft verwandt wird, ist der der ‚„geistigen Minder- wertigkeit‘‘ und geht auf den Psychiater J. L. A. Koch (1891) zurück. Er 55 Als Fälle der v.Z. bezeichnet er die ‚„‚ungezählten Übergänge*‘, die „‚von der geistigen Unreife zur vollen Reife der Entwicklung, von der unge- brochenen Gesundheit des Seelenlebens zur ausgesprochenen Geistes- krankheit, von der Tagesklarheit des Bewußtseins zur gänzlichen Um- nachtung des Geistes‘‘ führen“® . Er bemerkt, daß ‚,in unserer Zeit die Fälle v.Z. in bisher ungeahnter Zahl und Gemeingefährlichkeit auftreten 6647 und meint, in den Fällen, „ın denen die Zurechnungsfähigkeit ausgeschlossen oder vermindert, die Gemeingefährlichkeit aber ganz wesentlich erhöht ist, versagt unser geltendes Strafrecht völlig‘“**. So fordert er: „Hat der v.Z. durch die Begehung eines Verbrechens seine Gemeingefährlichkeit bewiesen, so ist seine Verwahrung in einer Anstalt zur Sicherung der Gesellschaft notwendig. Aus der Verwahrung darf der Täter erst entlassen werden, 649 wenn der Zustand der Gemeingefährlichkeit sein Ende gefunden hat. V.Birkmeyer stellt nun sogar die These auf, daß v.Liszt alle vermindert zurechnungsfähigen Verbrecher in Konsequenz seiner Anschauungen für strafunfähig erklären müßte, denn sie seien nach ihm ın Wahrheit zurechnungsunfähig” . Denn v.Liszt schreibt überddie v.Z.: „Es fehlt die Widerstandskraft gegen die verbrecherischen Anreize; oder richtiger gesagt: es ist diese Wider- standskraft vermindert, vermindert dadurch, daß etwa die Hemmungs- vorstellungen gar nicht vorhanden infolge intellektueller Defekte, oder daß sie nicht so stark auftreten wie bei den Normalmenschen, so daß das 6651 Willens- oder Empfindungsleben dieser Individuen ein anderes ist. faßte damit ‚,alle, sei es angeboren, sei es erworben, den Menschen in seinem Personenleben beeinflussende psychische Regelwidrigkeiten zusammen, wel- che auch in schlimmeren Fällen doch keine Geisteskrankheiten darstellen, welche aber die damit beschwerten Personen auch ım günstigsten Falle nicht als im Vollbesitz geistiger Normalität und Leistungsfähigkeit stehend erschei- nen lassen’”” (zit. nach Wilmanns, S. 17 f.). Später wurde die Begriffsbedeu- tung auf die „angeborenen‘‘ psychischen Abweichungen eingeengt und im Sinne von „psychopathischer Minderwertigkeit‘‘ verstanden, was zeigt, wo man dann das Hauptanwendungsgebiet der zu schaffenden Sondervorschrif- ten sah. Die Psychopathien wurden im Gegensatz zu der späteren Auffassung zwar nicht als Geistes-, aber als ‚„„‚Krankheiten‘‘ begriffen, was der Forderung nach einer Sonderbehandlung ein besonderes Gewicht gab (vgl. Wilmanns, S. 331 f.). 46 A.u.V., Bd. II, S. 222. 47 A.u.V., Bd. II, S. 362. 48 A.u.V., Bd. II, S. 404 f. 49 A.u.V., Bd. II, S. 224. 50 Was läßt v. Liszt vom Strafrecht übrig?, S. 36, 49. 51 Mitt. IKV XUII, S. 478. 56 An anderer Stelle wird er noch deutlicher®? : „Überall ist das Vorstellen, das Empfinden, das Wollen, ist die gesamte Reaktion auf Motive anders als beim normalen Menschen.‘‘ Gleichwohl fände man nicht den Mut, ‚„die Zurechnungsfähigkeit um dieser Anomalien willen schlechtweg zu verneinen‘‘, sondern man benutze den Begriff der v.Z., um diese Anor- malen, wenn auch milder, zu bestrafen, da ja gelte: der vermindert Zu- rechnungsfähige ist zurechnungsfähig. So erkenne man auf Strafe, aber wegen v.Z. auf eine gemilderte Strafe. Dagegen habe die Wissenschaft die Folgewidrigkeit zu rügen, „daß Strafe verhängt wird, wo die nor- male Bestimmbarkeit durch Motive fehlt‘‘>*. In der Tat kommt er zu dem Schluß®* , „daß die Fälle der v.Z. wie die der Geisteskranken zum Ausschluß der Strafe führen müßten; daß nicht das Organ der Strafvoll- streckung, sondern der Arzt mit dem v.Z. zu tun hätte‘“‘. Mit dieser Forderung, daß man eigentlich gegenüber den v.Z. zu dem Satz kommen müßte, „nicht mildere Bestrafung, sondern‘‘ — im Inte- resse des Verbrechers wie der Gesellschaft — „andere Behandlung‘‘ (Heilung oder Verwahrung) 55 scheint seine Grundposition gegenüber der klassischen Schule klar. Damit befindet er sich auch in Übereinstimmung mit einem Großteil der bedeutendsten Psychiater, die, wie Birkmeyer*® beklagt, „soweit sie sich überhaupt zur Frage der v.Z. geäußert haben, Gegner einer jeden Bestrafung der letzteren sind‘‘. Gleichwohl stellt v.Liszt fest, daß die legislativen Vorschläge, die für die Behandlung der v.Z. gemacht würden, sich scheuten, diese Folgerungen zu ziehen und auch er stelle sich auf den Standpunkt, die Strafe mit der ärztlichen Behandlung zu verknüpfen”’. Zu der Kompromißformel 52 A.u.V., Bd. II, S. 222 ff. 53 A.u.V., Bd. II, S. 225. 54 MSchrKrimPsych. 1. Jg., S. 13. 55 Ebd.; vgl. Lb., 12. u. 13. Aufl., S. 164 f. 56 Was läßt v. Liszt vom Strafrecht übrig?, S. 56, 54. 57 Sein Entwurf lautete (A.u.V., Bd. II, S. 502; vgl. Oetker, Mitt. IKV XII, S. 58 ff.): „Hinter $ 51 StGB werden die folgenden $8 51 a und b eingeschoben. $ 51 a. Ist die Zurechnungsfähigkeit nicht ausgeschlossen, wohl aber erheb- lich vermindert, so ist die Strafe nach den Grundsätzen des $& 57 (betrifft: Bestrafung Jugendlicher — Anm.) zu mildern. Erachtet das Gericht den ver- mindert Zurechnungsfähigen nach dem Gutachten der Sachverständigen als gemeingefährlich, so hat es von Amts wegen durch besonderen Beschluß die ‚8 51 b. Ist der nach vorläufige Verwahrung des Verurteilten anzuordnen 8& 51 a Verurteilte straffähig, so wird die vorläufige Verwahrung durch die nach Rechtskraft des Urteils eintretende Vollstreckung der Freiheitsstrafe unter- brochen; sie tritt nach der Strafverbüßung wieder ein, wenn bis dahin das Ent- mündigungsverfahren noch nicht rechtskräftig erledigt ist. Ist der Verurteilte nicht straffähig, so wird die Strafvollstreckung ausgesetzt. Die Dauer der vor- 57 „Strafe und Sicherungsmaßregel‘‘ habe er sich aufgrund der Erwägung durchgerungen, daß Fortschritte ın der Gesetzgebung siıch zu dem be- herrschenden Rechtsbewußtsein nicht iın Widerspruch setzen, das Rechtsbewußtsein des Volkes nicht brüskieren dürften®? „Mag man immerhin, um ängstliche Gemüter nicht zu schrecken, zwei Schritte vor- wärts und einen rückwärts thun; mit der Verpflegung die Bestrafung verbinden.‘‘“°” Dann beruft er sich auf den richtungsweisenden Schwei- zer Entwurf von 1893° und betont: „Daß wir es hier mit einem Ver- mittlungsvorschlag zu tun haben, der alte Anschauungen und neue For- derungen zu versöhnen sich bemüht und alle Schwächen eines Kompro- misses aufweist, ist klar.‘‘ Und an anderer Stelle®! „Der v.Z. ist also zu bestrafen, aber wegen seines Geisteszustandes, der von dem des nor- malen Menschen abweicht, milder als dieser. Daß das eine Inkonse- quenz ist, dürfte klar sein. Wir stellen uns ja damit durchaus auf den Standpunkt der klassischen Schule, die in der Willensfreiheit die Grund- Jage der Schuld, in eingeschränkter Willensfreiheit also gemilderte Schuld erblickt. Ich nehme aber sehr gern die Folgewidrigkeit in den Kauf, wenn um diesen Preis der notwendige Schutz der Gesellschaft gegenüber den gemeingefährlichen erkauft werden kann.‘‘ Es wird deutlich, daß v.Liszt die Ergänzung des $ 51 um eine Bestim- mung über die v.Z. allein deshalb fordert, um darüber dem Richter im Interesse der öffentlichen Sicherheit die Möglichkeit zu geben, Siche- rungsmaßregeln, die Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt zu ver- fügen. Die damit verbundene gesetzliche Anerkennung einer Strafmil- derung ist für ihn also nur Mittel zum Zweck. Er gibt den Vertretern der klassiıschen Schule sogar zu bedenken, daß man der Vorstellung einer verminderten Schuld eigentlich ohne eine besondere Bestimmung ent- sprechen könnte, „da die Spannweite unserer Strafrahmen meist groß genug ist, um die Eigenart des Einzelfalles zu berücksichtigen 6662 | Gleichwohl war dadurch den Befürwortern eines besonderen Strafmil- derungsgrundes von unverhoffter Seite Zustimmung zuteil geworden. ‚‘‘ Er er- läufigen Verwahrung wird auf die erkannte Strafe angerechnet Jäutert (MSchrKrimPsych., 1. Jg., S. 14), daß als ‚,straffähig‘‘ die Gruppe der verurteilten gemeingefährlichen vermindert Zurechnungsfähigen anzusehen sei, bei denen die Strafvollstreckung auf ihren Geisteszustand und die durch diesen bedingte Gemeingefährlichkeit ohne nachteiligen Einfluß sei, während bei den „nicht straffähigen‘‘ ein derartig nachteiliger Einfluß befürchtet wer- den müsse. 58 MSchrKrimPsych., 1. Jg., S. 13. 59 A.u.V., Bd. II, S. 225. 60 S.o.S. 53 Fn. 25. 61 MSchrKrimPsych., 1. Jg., S. 13. 62 A.u.V., Bd. II, S. 406. 58 Der Vorschlag, Sicherungsmaßregel neben der milderen Strafe, ver- mochte obendrein den bisher zu erhebenden Einwand ‚„mildere Strafe = erhöhte Gefährlichkeit‘‘ zu entkräften. So stimmt Kahl als Vertreter der klassischen Schule in seinem bedeu- tenden Gutachten vor dem 27. Deutschen Juristentag®* im wesent- lichen mit v.Liszt überein, wenn er einen obligatorischen Strafmilde- rungsgrund der v.Z. und „sichernde Nachbehandlung‘‘ fordert. Seine Begründung ist freilich eine andere: Nochmals weist er darauf hin, daß der Ausdruck v.Z. logisch inkorrekt sei. Die Zurechnungsfähigkeit sei vorhanden oder nicht vorhanden. Sie könnenicht halb, als auch vermin- dert nicht vorhanden sein. Wohl aber könne der Zustand geistiger Gesamtverfassung, welcher sie begründe, ein abgestufter sein. Innerhalb der Zurechnungsfähigen bestehe eine Verschiedenheit von geistig Voll- und Minderwertigen. Die sog. vermindert Zurechnungsfähigen seien Zurechnungsfähige mit geistiger Minderwertigkei t64 . Freilich sieht er schon richtig voraus, daß der eingebürgerte Ausdruck sich kaum aus der juristischen Umgangssprache werde vertreiben lassen, er sei immerhin gemeinverständlich und kurz® . Bei der gesetzlichen Anordnung gehöre die Bestimmung in die Reihen- folge der allgemeinen Strafmilderungsgründe und solle gerade nicht einen Anhang bilden zu dem Schuldausschließungsgrund der Zurech- nungsunfähigkeit — wie dies bei allen folgenden Entwürfen und unserem geltenden Recht der Fall ist —, denn dadurch würde — womit Kahl Recht behalten sollte — von neuem der unklaren Vorstellung Raum gegeben, als ob es sich um die Einführung eines Mitteldings zwischen Zurechnungsfähigkeit und Unzurechnungsfähigkeit handele. Die neue Bestimmung setze nämlich zweifelsfrei die Bejahung der Zurechnungs- fähigkeit und Verneinung der Unzurechnungsfähigkeit voraus. Je stärker sich dies im Gesetz auspräge, umso besser®® . Gerade die soviel geäußerte Befürchtung der v.Z. als eines bequemen Auswegs in Fällen „zweifel- hafter Diagnose‘‘ beträfe in Wahrheit nicht die Notwendigkeit, sondern die Ausführung der Reform. Eine „zweifelhafte Diagnose*“‘ gebe es für den Richter nicht. Würden Zweifel über die Zurechnungsfähigkeit be- stehen, so sei der Angeklagte freizusprechen. Ein dem Arzt zweifelhafter Zurechnungsfähiger sei ein dem Richter zweifellos Zurechnungs- unfähiger, falls er selbst jenen Zweifel teilt. Ein v.Z. sei er in keinem 63 „Gutachten über die strafrechtliche Behandlung der geistig Minderwertigen‘‘, Verh. d. 27. DJT, S. 137 ff. 64 Zum Begriff s.o. S. 55 Fn. 45. 65 Gutachten, S. 220 f. 66 Gutachten, S. 217. 59 Fall®? ° , Der sog. v.Z. sei also strafbar, weil er zurechnungsfähig, milder strafbar, weil seine Schuld eine geringere sei. Der aus dieser Feststellung resultierende Konflikt „zwischen dem natürlichen Volksbewußtsein und der juristischen Berufsüberzeugung‘‘ lasse sich durch die ‚„‚administrative Nachbehandlung‘‘ schlichten, die auch ohne Strafcharakter sich so ge- stalten lasse, daß das „empörteste Rechtsgefühl zur Ruhe kommen kann 669 } Das Unzulängliche des jetzigen Rechtszustandes liege ja auch nur zum geringsten Teil in der gerade bei schweren Verbrechen häufigen Unmög- lichkeit einer milderen Bestrafung, sondern nach dem durch die Psychia- trie vertieften Stande des Problems in der Unmöglichkeit einer zweck- mäßigen Sicherung”® . So sei auch der Hauptgrund, die v.Z. als „„Unterart der minderschweren Fälle oder mildernden Umstände‘‘ aus dieser Gruppe herauszuheben und den sonderrechtlichen Begriff zu prägen, nicht vorwiegend das Be- dürfnis nach milderer Bestrafung, sondern die Verbindung der Strafe mit den Maßregeln der Sicherung‘ . Um dieser Verbindung allein müsse die gesetzliche Feststellung der z.V. geschehen” . Die Gegenvorschläge, daß sich eine besondere Bestimmung durch die notwendige Reform des Systems der m.U.”’* erübrige, — entweder bei Ausdehnung der m.U. auf alle Delikte bzw. deren Ersatz durch einen allgemeinen Strafmilderungsgrund für „minder schwere Fälle‘‘ oder deren Beseitigung durch erschöpfende Ausweitung sämtlicher Straf- rahmen nach unten, womit auch den m.U. Rechnung getragen werden könnte — lehnt Kahl auch aus anderen Gründen ab”* . Gerade im letz- 67 Gutachten, S. 200 f. mit Verweis auf RG 21, 131 ff. 68 So auch schon v. Waechter, s.o. S. 40. Auch heute ist es gesicherte Rechtspre- chung (RG 70, 128; 73, 45; BGH 3, 173; 8, 124; OLG Köln GA 1965, 156) und ganz h.M. (Rudolphi, SK, $ 20 Rdn. 1 m.w.N.), daß bei „begründeten Zweifeln‘‘ an der Schuldfähigkeit nach dem Grundsatz ‚in dubio pro reo‘‘ der Täter freizusprechen ist (s. auch Baumann, AT, S. 392). 69 Gutachten, S. 225. 70 Gutachten, S. 199 f.. Später (VDA, S. 19 f.) schreibt er über die Bewegung unter dem RStGB: „Aber das Unzureichende von Strafminderung und Mil- derung allein hätte eine nachhaltige Erregung des öffentlichen Rechtsbewußt- seins nicht zu erzeugen und zu nähren vermocht. Denn hier handelt es sich überall nur um Wirkungen des Gesetzesmangels auf die Einzelperson. Sein verhängnisvoller Reflex auf die Gesamtheit wurde der entscheidende Punkt. Wo blieb der Schutz der Gesellschaft?‘‘ 71 Gutachten, S. 229. 72 Gutachten, S. 211. 73 Gutachten, S. 210. 74 Gutachten, S. 209 ff., 228 f. 60 teren Fall würde auch die v.Z. aufgehen in einer erweiterten Strafbe- messung, gegen die er grundsätzliche Bedenken hat. Daß man aber die v.Z. nıcht ın der Masse der Strafzumessungsgründe verschwinden lassen dürfe, könne keinem begründeten Widerspruch begegnen ° . Als Strafzu- messungsgrund wäre sie nämlich in den Bedürfnissen ihres innersten We- sens verkannt’° . Doch auch bei der anderen Möglichkeit einer Genera- lisierung, entweder unter Beibehaltung des Systems der m.U. oder der von ihm empfohlene Ersatz durch Auszeichnung der minder schweren Fälle, bliebe die Forderung bestehen, die v.Z. als „„‚Strafmilderungsgrund sui generis‘‘ hervorzuheben”” . Es bestehe nämlich auch ein Unterschied in der Sache: Die Strafän- derung wegen allgemeiner Milderungsgründe könne eine fakultative, die- jenige wegen v.Z. müsse eine obligatorische sein. Der v.Z. habe einen Anspruch auf Strafmilderung, denn seine Schuld sei in jedem Fall ge- mindert. In anderen minder schweren Fällen dagegen könne der Grund der Milderung auch rein in objektiven Umständen bei unverminderter Schuld gelegen sein”®. So kommt er zu dem eigentlichen gesetzlichen Begniff der v.Z., den er faßt als „jeder außerhalb des $& 51 gelegene andauernd krankhafte Zu- stand, welcher das Verständnis für die Bestimmungen des Strafgesetzes oder die Widerstandskraft gegen strafbares Handeln vermindert‘‘”” , Der zwischen gesund und krank liegende Zustand des Krankhaften sei das Gebiet der v.Z.. Damit werde ein weiteres von den Psychiatern Wollen- berg, Koch, Lenz u.a. gegen die bloße Verallgemeinerung der m.U. an- geführtes Argument deutlich, und er zitiert”” Hübbe*" , „‚daß sowohl der Rechtsbrecher als auch seine Angehörigen Wert darauf legen müs- sen und den Anspruch erheben könnten, den krankhaften Strafmilde- rungsgrund deutlich zum Ausdruck gebracht zu sehen 682 | Die krankhaften Zustände, die nicht die „„freie Willensbestimmung‘‘ aus- schlössen, seien also die der v.Z.. Soweit diese Zustände auf nicht krank- hafter Anlage beruhten, bliebe ihre Berücksichtigung Sache der Strafzu- messung oder allgemeiner Milderung®® . 75 Gutachten, S. 210. 76 Gutachten, S. 228. 77 Gutachten, S. 209 f. 78 Gutachten, S. 229. 79 Gutachten, S. 211. 80 212. Gutachten, S. 81 S. 30 m.w.N. 82 Auch Frank (Bl.f.Gefk. 44, 247) legt auf diesen Gesichtspunkt besonderes Gewicht. Vgl. Wilmanns, S. 290. 83 Gutachten, S. 212. 61 Den ın Betracht kommenden Personenkreis sieht er ın den erblich Be- lasteten, Entarteten, Schwachsinnigen, Neurastenischen, Hysterischen, Epileptikern und chronischen Alkoholikern** . Der hier vertretene Psy- chopathiebegriff geht also weit über den heutigen hinaus. Aber nicht jeder krankhafte Zustand solle v.Z. im Sinne des Gesetzes begründen, sondern nur die „andauernden‘‘, d.h. die mit zwar nicht unheilbarem, aber chronischen Charakter, wobei Kahl sich ausdrücklich auf v.Bar®® beruft. Temporäre psychopathische Zustände erforderten, wilewohl krankhaft, nicht außerordentliche Veranstaltungen der Staats- pflege. Hier reichten die gewöhnlichen Mittel des Strafrechts aus, so daß es nicht des „Apparates der v.Z.‘‘ bedürfe®®. Jeder wegen v.Z. zu mil- derer Freiheitsstrafe Verurteilte sei dagegen nach verbüßter Strafe einer sichernden Nachbehandlung zu unterstellen. Bei der Gestaltung von Strafvollzug und Sicherung will er zwei Arten von geistig Minderwer- tigen unterscheiden. Die im gewöhnlichen Sinne Strafvollzugsfähigen und nicht voraussichtlich einer Verwahrung Bedürftigen hätten ihre Strafe in den bestehenden Strafanstalten zu verbüßen und seien danach zeitlich begrenzt zu beaufsichtigen. Die im Rahmen des regelmäßigen Strafvollzugs nicht Behandlungsfähigen und wegen Gemeingefährlich- keit oder zwecks methodischer Heilung oder Verwahrung Bedürftigen seien in besonderen dem Strafvollzug und der Verwahrung dienenden Sicherungsanstalten bis zur Entlassungsfähigkeit unterzubringen®”. So sieht auch Kahl den Schwerpunkt der Reform ‚„„nicht sowohl in einer generellen Strafmilderung, als in einer der Individualität der geistig Minderwerten angepaßten Weise des Strafvollzugs‘‘ und in einer mit der Strafe zu verbindenden Nachbehandlung zum Zwecke der Siche- rung und Heilung®® . Das Schwergewicht seines Gutachtens legt Kahl auf die geschichtliche Entwicklung der Frage, der er nicht den Stellenwert einer „belebenden Einleitung, dekorativer Ornamentik‘‘, sondern eines Beweismittels ein- räumt® . Er kommt nach umfassender historischer Betrachtung zu dem Ergebnis, daß das preußische Recht von 1851 und mit ihm das geltende Reichs- recht ın Ablehnung der v.Z. sich nicht als organische Fortsetzung, son- dem als Unterbrechung einer im Anschluß an die Carolina zunächst ge- 84 Gutachten, S. 186 ff. 85 S.o. S. 52. 86 Gutachten, S. 213 ff. 87 Gutachten, S. 247, 231 ff. 88 Gutachten, S. 141, 223; s. dazu die Kritik von Finger, GS 64, 310 Fn. 1. 89 Gutachten, S. 142. 62 wohnheitsrechtlich eingeleiteten, dann aber in der weit überwiegenden Zahl der Partikularstrafgesetze ausdrücklich im Sinne ihrer Aufnahme abgeschlossenen Rechtsentwicklung darstelle®® . Freilich haben wir aufzuzeigen gesucht, daß der Begrniff der v.Z. (und damit die darunter gefaßten Zustände) eine erhebliche Wandlung durch- gemacht hat. So muß klargestellt werden, daß die Sonderbehandlung der Psychopathen, die man nun als eigentliches Problem der v.Z. sieht, erst ab Mitte des 19. Jahrhunderts gefordert wurde*‘ . Es ist also wohl nur als eine Illustration zu werten, wenn Kahl die Ver- bindung von Strafe und Sicherung (custodia) in die Tage der Carolina- Literatur zurückverfolgt”*. Zwar lassen sich dann auch schon bemer- kenswerte Überlegungen bei Kleinschrod und Köstlin anführen”* , doch sollte dies nicht darüber hinwegtäuschen, daß die Forderung nach Siche- rung und Heilung der sog. v.Z. dem Einfluß der positivistisch materlali- stischen Denkweise zu verdanken ist. Kahl räumt schließlich jedoch ein, daß noch die Partikularstrafgesetzgebung des 19. Jahrhunderts mit der Annahme des Milderungsgrundes das Problem der v.Z. ım wesentlichen für gelöst hielt”* . V.Liszt stellt nun jedenfalls in seiner Rede vor der 10. internationalen Versammlung der IKV in Hamburg (1905) fest, daß die klassische und moderne Schule auf deutschem Boden im wesentlichen zu einer Eini- gung über das Thema der v.Z. gelangt sei”® , wobei er sich auf die Über- einstimmung seiner Gesetzesvorschläge”® mit denen Kahls und auf die Übereinstimmung der aufgrund dieser Vorschläge gefaßten Beschlüsse der deutschen Landesgruppe der IKV?” und des 27. Deutschen Juristen- tages’*® beruft”. 90 Gutachten, S. 196 ff. 91 V. Weber, ZStW 53, 657; s.o. S. 28, 46 f. 92 Gutachten, S. 198. 93 Kahl, VDA, S. 20. 94 Ebd. 95 Mitt. IKV XIII, S. 471. 96 S.o.S. 57 Fn. 57. 97 Beschlüsse der 10. Landesversammlung der IKV, Gruppe Deutsches Reich, Stuttgart 1904, Mitt. IKV XII, S. 286 unter I: ‚,1. Vermindert Zurechnungs- fähige sind milder zu bestrafen. 2. Gegenüber den wegen verminderter Zurechnungsfähigkeit milder Bestraften sind, soweit sie gemeingefährlich sind, die geeigneten Sicherungsmittel zur Anwendung zu bringen.‘‘ 98 Beschlüsse des 27. DJT (1904) in den Verh. V, S. 652: „l1. Wer sich bei Be- gehung einer strafbaren Handlung in einem nicht bloß vorübergehenden krank- haften Zustand befunden hat, welcher das Verständnis für die Strafwürdig- keit seiner Handlung oder seine Widerstandskraft gegen strafbares Handeln verminderte, ist nach den für minder schwere Fälle geltenden Strafregeln zu 63 Hatte sich so auch die Mehrheit der deutschen Rechtswissenschaft und Praxis für die Einführung eines besonderen Strafmilderungsgrundes der v.Z. verbunden mit sichernden Maßnahmen ausgesprochen, so war die Diskussion damit nicht etwa beendet, sondem erst richtig angefacht. Von den Kritikern dieses „Grundkonsenses zwischen klassischer und moderner Schule‘‘ in Deutschland ist vor allem v.Birkmeyer zu nen- nen!®° , der nun dieselbe Rolle eines Warners übernimmt, wie Berner im wissenschaftlichen Streit des 19. Jahrhunderts!®!. Zwar gesteht er ein, daß Kahl den Standpunkt der klassischen Schule richtig vertreten habe, indem er auf der Bestrafung der v.Z. bestand und daneben Sicherung forderte, die auch er gegenüber gemeingefährlichen Personen befürworte — die Forderung nach Sicherungsmaßregeln zum Schutz der Gesellschaft ist also der große gemeinsame Einigungsgrund der sich sonst hart bekämpfenden wissenschaftlichen Richtungen. Birk- meyer will allerdings, wie andere Kritiker auch!®* , diese Aufgabe dem Verwaltungsrecht überweisen und sieht insoweit eine ausreichende Re- form, wenn allgemeine Sicherungsbestimmungen gegen Gemeingefähr- 103 | liche, also gerade v.Z., getroffen werden bestrafen. 2. Geistig Minderwertige, welche gemeingefährlich sind, müssen nach Vollzug oder Erlaß der Strafe in geeigneten Anstalten bis zur Entlas- sungsfähigkeit verwahrt werden.‘‘ 99 Auf dieser 10. internationalen Versammlung der IKV wurden dann aber über die der deutschen Landesgruppe hinausgehende Beschlüsse gefaßt, Mitt. IKV XIII, S. 546: „1. Für die Minderwertigen (mit verminderter Zurechnungsfä- higkeit auf Grund innerer Ursachen) soll der Gesetzgeber, ob sie verbreche- risch geworden sind oder nicht, wenn sie für sich selbst, für ihre Umgebung oder für die Gesellschaft gefährlich geworden sind, Schutzmaßnahmen (be- sondere Beaufsichtigung, Internierung in Sicherungsanstalten u.a.m.) ins Auge fassen. 2. Für die minderwertigen Verbrecher, mögen sie gefährlich sein oder nicht, soll eine besondere Strafe oder eine besondere Behandlung vorge- sehen werden.‘‘ Von einer Strafmilderung ist also nicht mehr die Rede! (Unter den ‚„v.Z. auf Grund innerer Ursachen‘‘ sind, wie v. Liszt erläutert (ebd., S. 475), die v.Z. zu verstehen, ‚‚die minderwertig sind, nicht wegen schlechter Erziehung, nicht infolge von Verführung usw., sondern minderwertig, sei es von Haus aus, sei es auf Grundlage erworbener psychischer oder physiologi- scher Eigenschaften . diejenigen also, die auf Grundlage ihres, sei es ange- boren, sei es erworbenen physiologischen und psychischen Zustandes als ver- mindert zurechnungsfähig erscheinen‘‘.). 100 Was läßt v. Liszt vom Strafrecht übrig?, S. 49 - 67, s. aber auch die ableh- nenden Stellungnahmen von Finger, GS 64, S. 314 ff. u. Hoegel, MSchr- KrimPsych. 1. Jg., S. 333 ff. 101 Kahl, VDA, S5. 24. 102 Hoegel, a.a.O., S. 340. 103 Birkmeyer, a.a.O., S. 52, 67. 64 Dagegen bezweifelt er, ob Kahl auch im Sinne des von ihm vertretenen Vergeltungsstrafrechts gehandelt habe, als er den gesetzlichen Begriff der v.Z. und eine besondere Bestimmung über ihre Behandlung in einem künftigen StGB forderte!®*, Birkmeyer vertritt die Meinung innerhalb der klassischen Schule, die zwar auch die Übergangszustände zwischen geistiger Gesundheit und geistiger Krankheit ım Strafrecht milder behandelt sehen will und inso- weıt den Mangel des RStGB anerkennt, aber sich gegen eine besondere Bestimmung der v.Z. wehrt!®>. So räumt er zwar ein, daß das künftige Recht das System der unbestimmten Strafmilderung weiter ausbauen müsse und schließt sich sogar Kahls Forderung nach einer allgemeinen Bestimmung für „minder schwere Fälle‘‘ an!°°, Doch meint er, daß da- mit schon eine gerechte Strafwürdigkeit für alle ‚‚vermindert Zurech- 66107 nungsfähigen gegeben wäre 108 | Kahl dagegen will nur die Gruppe der v.Z. einer allgemeinen Strafmil- derung bzw. der Strafzumessung überstellen, die nicht unter die von ıhm geforderte Sonderbestimmung, den gesetzlichen Begriff der v.Z., fallen!®* . Insoweit wehrt sich v.Birkmeyer gegen die „willkürliche Zer- splitterung des Begriffs der verminderten Zurechnungsfähigkeit!!® , Der Hauptgrund, den v.Birkmeyer gegen eine besondere Bestimmung anführt, ist freilich rein kriminalpolitischer Natur: die Angst vor einer Art „Psychiatrisierung des Strafrechts‘‘ und damit seiner völligen Auf- lösung. Sostellt er die allerdings zu widerlegende These auf, das Beden- ken, daß die Anerkennung einer v.Z. den Psychiatern die Möglichkeit eines unheilvollen Einflusses auf die Strafrechtspflege eröffnen könnte, habe der Bestimmung den Eintritt in das RStGB von 1871 verwehrt!!!. Dabei solle es auch bleiben, „denn es läßt sich zeigen, daß jenes Beden- ken heute noch, und zwar in erhöhtem Maße, fortbesteht‘“!!?, Seine Behauptung, daß die Psychiater überhaupt keine Freunde des Straf- 104 Ebd.,, S. 53. 105 Birkmeyer, a.a.O., S. 65 f.;s.o. S. 50. 106 S.o.5S.61. 107 Das heißt also übersetzt: Täter mit verminderter Schuld aufgrund vermin- derter Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit. 108 Birkmeyer, a.a.O., S. 65 f. 109 S.o.5.61. 110 Birkmeyer, a.a.O., S. 58, 61, 66. 111 Dem muß man entgegenhalten, daß der Hauptgrund für die Nichtaufnahme letztlich in der irrigen Annahme begründet lag, das System der m.U. würde einen ausreichenden Ersatz darstellen. S.o. S. 44 f.; s. auch Begr. VE 1909, S. 229; Denkschrift, S. 90; Begr. E 1925,5. 17; Begr. E 1927, S. 14. 112 Birkmeyer, a.a.O., S. 53. 65 3 rechts seien'!! und soweit sie sich dazu geäußert hätten, trotz Zustim- mung zu den Kahlschen und v.Lisztschen Vorschlägen, iım Grunde Geg- 114 ner einer jeden Bestrafung der v.Z. wären ‚ kann er auf die münd- lichen und schriftlichen Außerungen der seinerzeit führendsten Psychia- ter (Kraeplin, Cramer‘'*, A.Delbrück, Leppmann, Bleuler, Aschaffen- burg) stützen. Würde der Gesetzgeber den Beschlüssen des 27.DJ T und der 10. Landes- versammlung der IKV''® folgen, so läge es nahe, daß die Psychiater die neuen Bestimmungen in einer ihren wissenschaftlichen Anschauungen entsprechenden Weise auslegen würden, d.h. „„keine Strafe, sondern 66117 Behandlung ‚ und dies auch zur Anwendung bringen könnten. Die Gelegenheit dazu würde ihnen dadurch geboten, daß der Begriff der v.Z. (bzw. der „geistigen Minderwertigkeit‘‘), der nach übereinstim- mender Auffassung der Juristen und Psychiater die Grenzzustände zwi- schen geistiger Gesundheit und geistiger Krankheit bezeichnen solle, vom Juristen nur mit Sicherheit zu handhaben sei, wenn er dabei vom medizinischen Sachverständigen unterstützt und geführt werde!!*, Da- gegen erhofft sich Birkmeyer offenbar von seinem Gegenvorschlag, den Gedanken der v.Z. im Rahmen eines zu schaffenden allgemeinen Straf- milderungsgrundes zu berücksichtigen, die volle Unabhängigkeit des Richters zu bewahren. So aber „haben Juristentag und IKV durch ihre Beschlüsse alles auf diesem Gebiet in die Hände der Mediziner gelegt‘“!? , deren „Dichten und Trachten‘‘ dahin gehen werde, den Kreis der v.Z. zu erweitern 120, um sie letztlich ihrer Grundeinstellung gemäß jeder Bestrafung zu ent- ziehen, womit die letzte Stunde des Strafrechts geschlagen hätte. Die Psychiater, die Feinde des Strafrechts, würden also durch besondere Bestimmungen über v.Z. eine Bresche finden, „„durch welche sie in die 66121 i belagerte Festung eindringen und sie zerstören können 113 Ebd. 114 Birkmeyer, a.a.O., S. 56. 115 ‚‚Ja meine Herren, ich bin als Mediziner überzeugter Determinist; es wäre mir lieb, wenn es kein Strafrecht gäbe, das spreche ich offen aus, aber man kann nicht Berge versetzen und Unmögliches verlangen.‘‘ Zit. nach Birk- meyer, a.a.O., S. 54. 116 S.o.5. 63 Fn. 97 u. 98. 117 Birkmeyer, a.a.O., S. 54. 118 Birkmeyer, a.a.O., S. 57. 119 Birkmeyer, a.a.O., S. 59 Fn. 139. 120 Nochmals der Psychiater Cramer: „Ich mache mich verbindlich, wenn der Ausdruck „geminderte Zurechnungsfähigkeit‘‘ in das Gesetzbuch kommt, einen jeden Menschen für gemindert zurechnungsfähig zu erklären, das wird nicht schwer sein.‘‘ Zit. nach Birkmeyer, a.a.O., S. 61. 121 Birkmeyer, a.a.O., S. 62 f. — Kahl (VDA, S. 70) wagt dem entgegenzuhalten: 66 Mögen Birkmeyers Bedenken damals auch nicht ganz unberechtigt ge- wesen sein, die spätere Entwicklung verlief schon vor Auftreten der Schneiderschen Psychiatergeneration, die sıch sogar dem Vorwurf aus- 66122 setzte, eine „Repressive Kriminalpsychiatrie zu betreiben, geradezu entgegengesetzt. Und so warnte Kurt Schneider sogar vor der Anwen- dung des 8 51 II a.F. auf psychopathische Persönlichkeiten, denn „„wür- de das die Regel, entstünde eine, jedenfalls kriminalpolitisch, unheil- volle Lage cd23_ Ganz allgemein ist es nun also die Befürchtung einer mißbräuchlichen Auslegung und Anwendung einer Bestimmung überddie v.Z., sel es durch den Psychiater oder den Richter, die viele Kritiker vereint. So sieht Hoege 1124 mit ihrer Einführung „an Stelle der Rechtspflege blanke Willkür treten‘‘ und warnt vor der „Ausscheidung aller eigent- lichen Verbrechernaturen aus der normalen Bestrafung‘‘. Immer wieder wird angeführt, die Vorschrift könnte als bequemer Aus- weg in zweifelhaften Fällen benutzt werden, um einer klaren Entschei- dung auszuweichen. Trotz Kahls 125 energischem Widerspruch, nicht 126 ohne eine gewisse Berechtigung: Finger weist nämlich sogar darauf hin, daß viele Psychiater die Forderung nach der Sonderbestimmung nicht etwa mit der Rücksichtnahme auf die sog. „gemindert Zurech- nungsfähigen‘‘ begründet hätten, sondern damit, daß es für den Psy- chiater als Sachverständigen unmöglich sei, in einzelnen Fällen die Exi- stenz derin $ 51 angegebenen Voraussetzungen zu bejahen oder zu ver- neinen. Den gleichen Einwänden ist man schon bei den Beratungen des preus- sischen E 1845 begegnet 127. Wir wollen auf die Grundsatzdiskussion um die v.Z., die erdrückende Vielfalt der Argumente und Gegenargumente, jedoch nicht näher ein- „Noch so radikale psychiatrische Theorien werden die ewigen Gesetze von Recht und Gerechtigkeit und die Grundsäulen der in der festgefügten Staats- ordnung begründeten Rechtspflege nicht über den Haufen rennen. Denn diese Theorien sind nicht Recht. Der deutsche Richterstand ist da und bleibt. Er steht unter dem Gesetz. Auch in der künftigen StPO wird die Richter- bank nicht aus Psychiatern bestehen. Diese werden nach wie vor Sachver- ständige sein . Daß der Richter der Zukunft dem psychiatrischen Einfluß gesetzwidrig unterliegen werde, kann nicht unterstellt werden.‘‘ S. auch die Motive zum Nordd. E I, o. S. 43 Fn.51. So der Titel von T. Mosers Streitschrnift. 122 123 Beurteilung der Z., S. 26. 124 MSchrKrimPsych., 1. Jg., S. 338. 125 S.o. 5.59. 126 GS 64, 307. 127 S.o. S. 42; vgl. o. S. 46 f. 67 gehen, denn seit den Beschlüssen des 27. DJT und der 10. Landesver- sammlung der IKV!?® galt die Aufnahme der Bestimmung letztlich als entschieden. Den Anregungen dieser Versammlungen folgte dann der Vorentwurf von 1909 durch Aufnahme entsprechender Vorschriften. Auch die fol- genden Entwürfe haben daran festgehalten, obwohl die wenn auch zer- splitterte Opposition gegen die v.Z. nie ganz verstummte und dann durch die 1927 erschienene Arbeit des Heidelberger Psychiaters Wilmanns „Die sog. verminderte Zurechnungsfähigkeit als zentrales Problem der Entwürfe zu einem Deutschen Strafgesetzbuch‘‘ neue Stoßkraft erhielt. Doch auch die zur Zeit der Geltung des Gewohnheitsverbrechergesetzes von 1933 angestellten Überlegungen haben an dem grundsätzlichen Be- stand der Bestimmung nicht mehr rütteln können. Der eigentliche Streit verlagerte sich auf die Art ihrer gesetzlichen Aus- gestaltung, und wir wollen uns daher weiter mit dem Rechtscharakter der zu schaffenden Vorschrift beschäftigen, die sich nun als Überein- kunft zwischen klassischer und moderner Schule in Deutschland dar- stellt. Und zunächst ist festzustellen, daß sich die klassische Schule mit ihrer Vorstellung eines Schuldminderungsgrundes voll durchgesetzt hatte, während die modemre Schule dies nur als Zugeständnis und ihren Anteil ın den daneben zu tretenden sichernden Maßnahmen sah. Gerade mit der Einführung von der Strafe unabhängiger zweckgerich- teter Maßnahmen glaubte die klassische Schuld die Strafe weitgehend von dem Gedanken der Spezial- und Generalprävention freizuhalten und den damit theoretisch im Gegensatz stehenden Strafzweck der Vergeltung die volle Geltung zu bewahren. Daß dann aber die „erheblich‘‘ verminderte Zurechnungsfähigkeit im Sinne von erheblich verminderter Schuld zu einer Strafmilderung füh- ren muß und daher eine obligatorische Strafmilderung angebracht ist, 129. wird auch von v.Liszt zugestanden Kahl sieht sich in seinem Gutachten vor dem 27. DJT sogar zu der Fest- stellung in der Lage, daß der früher gelegentlich im Partikularrecht ge- führte Streit, ob die Milderung wegen v.Z. eine fakultative oder obli- gatorische sein müsse, „heute im Sinne der letzteren Entscheidung als 66130 i geschlossen gelten kann 128 S.o.S. 63 Fn. 97 u. 98. 129 S.o.5.57 Fn. 57,58. 130 Gutachten, S. 229. 68 Später'?! räumt er zwar ein, daß die obligatorische Strafmilderung Grundsatz des deutschen Rechts gewesen sei und sich auch heute fast ausnahmslos in den Bestimmungen der ausländischen Gesetze und Ent- würfe finde, daß er sie nun aber dem Gesetzgeber nicht mehr empfehlen könne: Jene Proportion von Schuld und Strafe seı zwar an sich zweifel- los zutreffend. Aber nur für viele Regelfälle, nicht immer und allgemein. 132 Er kann sich u.a. den Hinweisen Fingers nıcht verschließen, daß ein- zelne auch von v.Z. ım Affekt begangene Handlungen nicht eben mil- dere Ahndung verdienen, daß die Widerstandslosigkeit gegen strafbares Handeln durch gewohnheitsmäßige Übung verschuldet sein könne, wel- che weder unter dem Gesichtspunkt der General- noch der Spezialprä- vention mildere Bestrafung rechtfertige. Besonders beeindruckt fühlt sıch Kahl durch die Ausführungen des däni- schen Vertreters der IKV auf der 10. Internationalen Versammlung in 133 , Hamburg (1905), Prof. Torp, Kopenhagen „Hier ın Deutschland, wo eine solche Bestimmung (obligatorische Strafmilderung) fehlt, da verlangt man sie. Bei uns, wo man sie immer gehabt hat, ist man darüber sehr unzufrieden und verlangt alle Welt ihre Abschaffung.‘‘ Torp bejaht zwar den Grundsatz, daß v.Z. milder bestraft werden soll- ten, unbedingt für die Gruppe, bei denen die v.Z. in äußeren, mehr zu- fälligen Gründen ihren Ursprung habe. Etwas anderes gelte aber für die- jenigen, bei denen der besondere psychische Zustand in organischen oder konstitutionellen Zuständen seinen Grund habe — also gerade den Personenkreis, für den Kahl in seinem Gutachten die Sonderbestim- mung und eine obligatorische Strafmilderung gefordert hatte und der auch nach v.Liszt den wichtigsten Teil der v.Z. ausmachte. Torp sieht durch die dänische Praxis die allgemeine Meinung innerhalb der modernen Richtung bestätigt, daß diese Personen durchschnittlich für die Strafe weniger empfänglich sind als die normalen. Daher sei für viele die Strafe überhaupt überflüssig. Aber dort, wo man schon strafen wolle, sei es vom Standpunkt der Zweckstrafe wenigstens ganz verfehlt, milder zu bestrafen, denn eine kürzere Strafe seı nach aller Erfahrung zwecklos. Wie schon zuvor viele französische Vertreter der Vereinigung lehnt auch Torp das „syst&me allemand‘‘, mildere Strafe und Sicherungsmaßregeln, ab und macht v.Liszt den Vorwurf, mit seinem Kompromißvorschlag, seiner Konzession an die klassische Schule, gegen die fundamentalen 131 VDA,5S. 72 1. 132 GS 64, 314. 133 Mitt. IKV XIII, S. 490 ff. 69 Grundsätze der IKV zu verstoßen: „„Für uns ist die Strafe nur dazu da, um die Gesellschaft zu sichern und den Bestraften möglichst zu bessern oder zu korrigieren, aber nicht, um die himmlische Gerechtigkeit aus- zuüben cCI34. Die auf der Hamburger Tagung gefaßten Beschlüsse trugen diesen Ge- danken durch Forderung einer „besonderen‘‘ Strafe für v.Z. Rech- nung l35. Gegen die Annahme, daß die v.Z. strenger bestraft werden sollten, wehrt Torp sich allerdings ausdrücklich*?® , Überhaupt ist von dem Verlangen nach einer über die Normalstrafe hinausgehenden Strafschärfung, etwa in dem Sinne, daß der Psycho- path schwerer determinierbar als der Normale und daher auch eine 137 schwerere Strafe angebracht se 1 oder daß durch eine besonders nach- haltige Strafe die Willensbildung willensschwacher Individuen noch eher beeinflußt werden könne als durch mildere Strafe 138 ‚ noch nicht viel zu spüren. So stellt Kahl mit Recht fest: „Daß g.Z. strenger bestraft werden soll, ist natürlich nicht und nirgends gemeint.‘‘“!* Doch gerade die von Torp eindringlich vorgetragenen Erfahrungen mit der Wirkungslosigkeit oder Schädlichkeit kurzer Freiheitsstrafen, die bei v.Z. noch ausgeprägter und verhängnisvoller hervortreten würden, lassen ihn nun eine fakulta- tive Strafmilderung fordern: „Der Gerechtigkeit und Zweckmäßigkeit ist gleichermaßen besser gedient, wenn nicht eine richterliche Pflicht, 66140 sondern ein richterliches Recht der Strafmilderung besteht. Damit hat er sich freilich von der Vorstellung einer reinen Schuldstrafe gelöst und war ın einem wesentlichen Punkt von der anfänglichen Über- 134 Mitt. IKV XIII, S. 495. S.o. S. 64 Fn. 99. 135 136 Mitt. IKV XIII, S. 499. 137 Vgl. v. Weber, ZStW 53, 666. — Man war innerhalb der modernen Richtung zunächst — wie dargestellt (s.o. S. 57) — vielmehr geneigt, den v.Z. ebenso wie den Gewohnheitsverbrecher für unzurechnungsfähig, da nicht normal bestimmbar, zu erklären, was v. Hippel (StrR I, S. 530) später allerdings als „größter Irrtum, der in diesem Streit von moderner Richtung überhaupt be- gangen wurde‘‘ bezeichnete. 138 Wölfle (S. 6) will derartige Ansätze zu einer Strafschärfung gegenüber v.Z. (Psychopathen) sogar bei „Klassikern‘‘ wie Hoegel und v. Birkmeyer erken- nen, was sich jedenfalls durch die von ihm angeführten Stellen nicht nach- weisen läßt und wofür es auch sonst keine Anhaltspunkte gibt. 139 VDA,S. 72. 140 VDA, S. 73. 70 einstimmung zwischen der deutschen klassischen und modernen Schule, nach der die Strafhöhe gegenüber v.Z. allein von der Schuld abhängen sollte und diese eben „notwendig‘‘ geringer sei, abgewichen, was nicht ohne Widerspruch blieb. So wird schon der Konflikt deutlich, der sich aus dem Gegenüber von Zweck- und Schuldstrafe ergibt. Es zeigt sich, daß mit der Regelung der v.Z. in einem künftigen Straf- recht zwangsläufig die Frage nach dem in ihm vorherrschenden Straf- zweck gestellt werden mußte. Der Streit um das Strafprinzip bei den v.Z. wird daher in der Diskussion um die folgenden Entwürfe ausgetragen. 71 VI. DER STANDPUNKT DER ENTWÜRFE BIS ZUM ENDE DER WEIMARER REPUBLIK INSBESONDERE ZUR FRAGE DER STRAFMILDERUNG BEI „VERMINDERTER ZURECHNUNGSFÄHIGKEIT*‘ UND DIE KRITIK DER JURISTISCHEN UND PSYCHIATRISCHEN WISSENSCHAFT 1. Die Bedeutung des Vorentwurfs von 1909 Der VE 1909 nimmt in der Begründung der Aufnahme der v.Z.' in 8 63 II* engen Bezug auf die Kahlschen Arbeiten? und stellt fest: „Die Be- rücksichtigung der verminderten Zurechnungsfähigkeit in einem Straf- gesetz der Zukunft ist zu einer fast allgemeinen Forderung der juristi- 6cq schen und medizinischen Wissenschaft geworden. Gleichwohl scheinen die Warnungen v.Birkmeyers und anderer Kritiker nicht ungehört zu sein, da betont wird, daß gegen den Milderungsgrund vom kriminalpolitischen Standpunkt nicht unerhebliche Bedenken spre- chen würden. So äußert die Begründung die Befürchtung, daß dadurch eine nachteilige Wirkung auf die Generalprävention eintreten und das Verbrechertum eine solche Bestimmung ausnützen könnte, um unter Vortäuschung geistiger Minderwertigkeit, welche leichter gelinge, als die der Unzurechnungsfähigkeit, der vollen Strafe sich zu entziehen® . Diese Bedenken würden aber durch die erfolgte Beschränkung des Be- griffs auf bestimmte krankhafte Zustände erheblich abgeschwächt®. Man hält ihnen gegenüber die Einführung vom Standpunkt des Schuld- prinzips für gerechtfertigt, wobei das Bedürfnis nach einer allgemeinen Bestimmung auch nicht dadurch entfalle, daß der Entwurf die Herab- setzung der Mindeststrafen und die Zulassung mildernder Umstände gegenüber dem StGB von 1871 sehr ausgedehnt habe’. Auch sei nur durch eine allgemeine Vorschrift zu erreichen, daß sich die richterliche Aufmerksamkeit in jedem einzelnen Falle der Frage der geistigen Min- Begr. VE 1909, S. 228 - 230. S.o. 5. 10. Gutachten, S. 137 ff. u. VDA,S. 1 ff.;s.o. S. 59 ff. Begr. VE 1909, S. 229. Begr. VE 1909, S. 229. Begr. VE 1909, S. 232. ICN SN —> Vgl. o. S. 60 f. 72 derwertigkeit zuwende und nur so eine besondere Behandlung der v.Z. im Strafvollzug und durch Sicherungsmaßregeln zu erzielen, wodurch man also die der Gesellschaft durch die v.Z. drohende Gefahr zu kom- pensieren hofft®. In der Einzelausgestaltung der Vorschrift weicht der VE in wesentlichen Punkten ausdrücklich von dem den Kahlschen Vorschlägen folgenden Beschluß des 27. DJT? ab. So verzichtet man auf eine selbständige Begriffsbestimmung der v.Z. und bestimmt sie ‚Jediglich negativ‘‘, indem man sich — wie etwa auch v.Liszt!* — für einen direkten Anschluß an die Vorschrift über Unzu- rechnungsfähigkeit ausspricht!! . Begründet wird dies damıt, daß die biologischen Grundlagen für Un- zurechnungsfähigkeit und v.Z. die gleichen seien und lediglich Grad- unterschiede bestünden, „denn Zustände, die nicht dazu führen kön- nen, die Aufhebung der Zurechnungsfähigkeit zu begründen, können die Zurechnungsfähigkeit auch nicht wesentlich mindern‘‘. Zwar ist uns nun klar, was damit gemeint sein soll, nämlich nicht we- sentlich geminderte Zurechnungsfähigkeit, sondern wesentlich gemin- derte Schuld, doch bewahrheitet sich hier schon die Befürchtung Kahls!* , daß durch diese Kopplung an die Bestimmung der Unzurech- nungsfähigkeit die gleichen unklaren Vorstellungen hervorgerufen wür- den, die zu dem verwirrenden und unfruchtbaren Begriffsstreit des 19. Jahrhunderts geführt haben. Sind es also die gleichen biologischen Merkmale, die Unzurechnungs- fähigkeit und v.Z. begründen sollen, so hätten sie bei der v.Z. jedoch nicht die Wirkung des Ausschlusses, sondern nur der Verminderung der „freien Willensbestimmung‘‘. Damit aber nicht geringfügige geisti- ge Defekte zu einer ausnahmsweise milderen Bestrafung führen könn- ten, fordert der VE eine hochgradige Verminderung‘?, Der Gefahr vor einer kriminalpolitisch nicht zu vertretenden Ausdeh- nung des Anwendungsbereichs einer gesetzlichen Bestimmung über v.Z. hatte man schon zu Beginn der Reformüberlegungen durch eine zweckmäßige Begrenzung des gesetzlichen Begriffs zu begegnen ge- Begr. VE 1909, S. 229 f. S.o.5. 63 Fn. 98. 10 S.o. 5. 57 Fn. 57. 11 Begr. VE 1909,5. 231. 12 S.o. S. 59. 13 Begr. VE 1909, S. 231. 73 sucht'*. Dabei wurde das Wesen, die Dauer und der Grad der biolo- gisch-psychologischen Zustände zugrunde gelegt'>. Bezüglich des Wesens der biologischen Zustände stimmt der VE wie die folgenden Entwürfe mit früheren Vorschlägen überein, daß sie nämlich „krankhafter‘‘ Natur sein müßten, wozu man auch und gerade die Psychopathien zählt. Hatte Kahl'® aber die ausschließliche Berücksichtigung der ‚„„andauernd““ und der 27. DJT'’ der „nicht bloß vorübergehenden‘‘ krankhaften Zu- stände gefordert, so war dem schon entgegengehalten worden, es würde durch eine solche Modifikation „die notwendige Harmonie zwischen dem Gedanken der Unzurechnungsfähigkeit — die ja begrifflich auch keine dauernde, krankhafte Störung erfordert — und der geminderten Zurechnungsfähigkeit aufgehoben'?, Daher fordert der VE und die folgenden Entwürfe statt dessen als wei- tere Begrenzung, daß die „„‚freie Willensbestimmung‘‘ bzw. die Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit, also der psychologische Zustand, „in hohem Grade‘“? , „in erheblichem Grade‘®° , ‚„wesentlich‘?! , „erheblich‘‘?? vermindert sein muß. Dann ist es nur eine Konsequenz, die Möglichkeit des Vorliegens des gesetzlichen Begriffs auch für vorübergehende psychopathische Zustän- 14 Etwa Gretener, s.o. S. 53 f. und Kahl (Gutachten, S. 207 f.) bemerkte dazu: „Nichts hat den Begriff so sehr in Mißkredit gebracht als der Mangel seiner scharfen Begrenzung, seine vermeintliche Unbestimmbarkeit und unüberseh- bare Tragweite. Durch nichts würde seine Anwendbarkeit in der Rspr. so sehr erschwert werden als durch unangemessene Erstreckung auf alle nur denkba- ren geistesdefekte Verbrecherkategorien . . Je begrenzter und bestimmter in ihren Begriffen, und auch in diesem Sinne je maßvoller die Reform auftritt, umso größer ist die Hoffnung ihrer Zukunft. Wollte sie alles, was nicht mehr geistesgesund und noch nicht geisteskrank zu sein scheint, unter den Begriff der v.Z. ziehen, so erachte ich ihre Aussichten von vornherein vernichtet.‘‘ 15 Wilmanns, S. 45. 16 S.o.5. 61 f. 17 S.o. S. 63 Fn. 98. 18 Van Calker, DJZ 9. Jg., S. 756 f. 19 VE 1909, KE 1913, E 1919, AE 1925. 20 GE 1911. 21 E 1927. 22 Entwürfe von 1930, 1936, 1939, 8 51 II a.F. und die zu 8 21 n.F. führenden Entwürfe. Eine ähnliche Begrenzung findet sich bereits in vielen Partikular- strafgesetzbüchern; s.o. S. 5 ff.. Leppmann hatte auf dem 27. DJT (Verh. Bd. 3, S. 136 ff.) entgegen Kahl gefordert, daß die Strafmilderung nur vorzuse- hen sei, wo die Verminderung „erheblich‘‘, ‚„wesentlich‘‘ oder ‚deutlich‘‘ sei. Im gleichen Sinne fielen dann auch die Vorschläge von v. Liszt (s.o. S. 57 Fn. 57 und Oetker (Mitt. IKV XII, S. 58 ff.) aus. 74 de im Gegensatz zu Kahl** anzuerkennen, und so heißt es in der Be- gründung zum VE: „Bloß vorübergehende krankhafte Zustände sind dabei nicht ausgeschlossen, da zu ihrem Ausschluß ein triftiger Grund umso weniger vorliegt, wenn nur hochgradige Verminderung berück- sichtigt wird?** .“ Zeigt der VE so schon viel, was sich in den folgenden Entwürfen — z.T. in Abwandlungen — wiederfindet, gerade auch das Beibehalten der sog. gemischten Methode zur Feststellung der Unzurechnungsfähigkeit und v.Z., wird ihm doch allgemein die Verwendung mißverständlicher Be- griffe vorgeworfen?> . So vermeidet bereits der Gegenentwurf den Ausdruck ‚„„freie Willensbe- stimmung‘‘. Wie schon die Motive zum E III (RStGB)*® will ihn auch die Begründung zum Vorentwurf nicht im metaphysischen, sondern im Sinne des täglichen, gewöhnlichen Lebens verstanden wissen?’ . Gleich- wohl vermag er diese Bedeutung gerade nicht zu vermitteln und wurde daher nicht nur von deterministisch orientierten Psychiatern und Juri- sten abgelehnt, da man den sinnlosen Streit um Determinismus und Indeterminismus wiederaufleben sah?? . Auch findet sich damit als psychologisches Merkmal zumindest äußer- lich nur die Willensseite berücksichtigt, während der weit überwiegende Teil der Wissenschaft längst forderte, daß im Gesetz deutlich zum Aus- druck gebracht werden müsse, daß die Zurechnungsfähigkeit aus einer intellektuellen und voluntativen Komponente bestehe*? . Die folgenden Entwürfe tragen dem Rechnung und ersetzen den Ausdruck „freie Wil- lensbestimmung‘‘ durch Umschreibung dieser beiden Elemente, Ein- sichts- und Steuerungsfähigkeit (Willensbestimmungsfähigkeit), wobei das letztere Merkmal gleichwohl immer dazu verführt hat, darin unaus- weichlich die Frage nach der Willensfreiheit zu erblicken. Bei der uns nun interessierenden Regelung der Strafmilderung bei den v.Z. stellt die Begründung zunächst klar, daß Straflosigkeit nicht ein- treten könne, da Schuld vorhanden sei, wenn auch in geringerem Grade. 23 S.o. S. 61. 24 Begr. VE 1909, S. 231. 25 V. Hippel, ZStW 32, 106 ff. m.w.N.; Begr. GE 1911,5S. 11 ff. 26 S.o. S. 50. 27 Begr. VE 1909, S. 226. 28 V. Lilienthal, VDA, S. 75; v. Hippel, a.a.O., S. 122 m.w.N.; Wilmanns, S. 22. 29 V. Hippel, ZStW 32, 127 ff. m.w.N.;s.o.S. 51 f. Selbst in der Begründung zum VE wird das rechtliche Unterscheidungsvermögen als „notwendiger Bestand- teil der allgemeinen kriminellen Zurechnungsfähigkeit‘‘ gesehen (S. 258, 229), daraus aber nicht die entsprechenden Konsequenzen gezogen. 75 Daher könne es sich nur um Strafmilderung handeln. Lediglich, wenn ein besonders leichter Fall vorliege, könne ausnahmsweise nach der bei Bestrafung des Versuchs ın $& 76 1III getroffenen Regelung von Strafe überhaupt abgesehen werden“ . Dagegen vermag der VE bei der Frage nach der Art der Strafmilderung den Kahlschen Meinungswandel*! nicht nachzuvollziehen. Streng an der Vergeltungstheorie festhaltend heißt es in der Begründung: ‚„Die Strafmilderung aber ist nicht fakultativ,sondern obligatorisch, was allein dem Grundgedanken, sobald dieser einmal für berechtigt anerkannt 6632 i wird, entspricht Die obligatorische Strafmilderung wird auch in der Wissenschaft über- wiegend vertreten, so von Kohlrausch** , v.Liszt** , Oetker* , Frank*®, E. Meyer*”’ , Leppmann*® und van Calker*. Zur Begründung dieses Standpunktes wird aber nicht nur ‚„,die Idee der gerechten Vergeltung‘‘ herangezogen, die „fordert, daß die Größe des Strafübels der in der Straftat gegebenen Größe der Schuld proportional se1l c640 ‚ sonderm auch das Argument, daß ein längerer Strafvollzug auf Menschen mit geistigen Schwächen sich sehr nachteilig auswirke und man dieser Gefahr von vornherein mit dem Strafmilderungszwang be- gegnen müsse“! , Frank** verlangt die obligatorische Strafmilderung ebenfalls aus einem rein praktischen Gesichtspunkt und hält der Kahlschen Argumenta- tion**” entgegen: ,, ... mir scheint, daß eine so bestrittene Maßregel wie die Strafmilderung wegen verminderter Zurechnungsfähigkeit in der Praxis nur dann eine einigermaßen gleichmäßige Anwendung finden wird, wenn sie dem Richter bindend vorgeschrieben ist. Es geht nicht 30 Begr. VE 1909, S. 232. Auch die Strafrahmen der GE 1911, KE 1913 und E 1919 sehen vor, daß in „besonders leichten Fällen‘‘ auf Strafe verzichtet wer- den kann (s.o. S. 11 ff.). 31 S.o. 5. 69 f. 32 Begr. VE 1909, S. 232. 33 VjSchr.f.ger.Med., 3.F., Bd. 41, Suppl. H. 1 - 2, S. 254; Neurol.Zentralbl. 29. Jg., S. 1224. 34 S.o.5.57 Fn. 57, 58. 35 Mitt. IKV XII, S. 60. 36 Reform, S. 236 ff.; Bl.f.Gef.K., Bd. 44, S. 249. 37 Neurol.Zentralbl., 29. Jg., S. 1225. 38 Zusammenstellung, S. 141. 39 ZStW 30, 282. 40 Van Calker, ebd. 41 Etwa Leppmann, Zusammenstellung, S. 141. 42 Bl.f.Gef.K., Bd. 44, S. 249. 43 S.o.5. 69 f. 76 an, daß trotz festgestellter Minderwertigkeit der eine Richter die Todes- strafe ausspricht, der andere nicht.‘‘ Neben v.Bar** , Wollenberg** und Aschaffenburg*® ist es wieder Kahl*” , der demgegenüber die fakultative Strafmilderung vertritt: ‚„„Innere straf- politische Gründe und Erfahrungen des Auslands.‘‘ Freilich durchbricht auch der VE den Grundsatz geminderte Schuld = mildere Strafe ganz offen im Falle der selbstverschuldeten Trunkenheit. Der Ausschluß der Milderung ($& 63 II 2)%*® wird mit dem „Wesen der Sache‘‘, der „Volksanschauung‘‘ und generalpräventiven Überlegungen gerechtfertigt*” und entsprach offenbar der allgemeinen Anschauung®® . Alle folgenden Entwürfe haben diese Sonderregelung mit ähnlicher Be- gründung beibehalten?! . Die Begründung des E 1925°* erläutert: „Selbstverschuldet ist die Trun- kenheit, wenn die Art, wie der Täter trunken gemacht worden ist, ihm zu einem sittlichen Vorwurf gereicht.‘‘ Erst im E 1927 führt die Erkenntnis, daß damit ohne zwingenden Grund der Boden des Schuldprinzips verlassen worden sel, zur Streichung des Passus°* , Das war dem E 1927 allerdings umso leichter möglich, als er wie der GE 1911 und entgegen seinen Vorgängern in der v.Z. nicht einen obligatorischen, sondern nur einen fakultativen Strafmilderungs- grund sah. Im E 1936 kehrt man dann aber trotz fakultativer Strafmilderung noch- mals zu der Sonderregelung eines Ausschlusses der Milderungsmöglich- keit in diesen Fällen zurück* und verweist dabei auf den alten solda- tischen Grundsatz, daß niemand sich auf selbstverschuldete Verminde- rung seiner Schuldfähigkeit durch Trunkenheit berufen könne®>. Der Entwurf von 1939 schreibt bei selbstverschuldetem Rausch dann sogar eine erhöhte Strafe vor° . 44 G.u.S., S. 50, 53. 45 Neurol.Zentralbl., 29. Jg., S. 1224. 46 Hoches Hdb., S. 48; Zusammenstellung, S. 142. 47 48 DJZ 15. Jg., S. 787. S.o. S. 10. 49 50 Begr. VE 1909, S. 232. S. Kahl, a.a.O.; M. E. Mayer, Lb., S. 220. 51 Begr. GE 1911, S. 14; Denkschrift (E 1919), S. 31; Begr. E 1925, S. 18. 52 Begr. E 1925, 5. 18. 53 Begr. E 1927, S. 15. 54 S.o. 5. 18. 55 Begr. E 1936, 5. 2, 27. 56 S.o.5. 19. 77 Weitgehende Einigkeit besteht, daß dem Richter ein bestimmter gesetz- licher Strafmilderungsmaßstab vorgeschrieben und nicht etwa nach Schweizer Vorbild ein unbeschränktes Milderungsrecht ‚„nach freiem Ermessen‘‘ eingeräumt werden solle, was dem Wesen des deutschen Strafrechts widersprechen und zu einer erheblichen Rechtsverschieden- heit und Willkür führen würde?”. Darüber, welcher Maßstab bei der Milderung zur Anwendung kommen soll, herrscht indes Streit. Verschiedentlich wird der Vorschlag gemacht, die Strafe nach den für die Bestrafung Jugendlicher geltenden Vorschrif- ten zu mildern>* , was u.a. damit begründet wird, daß ja auch bei dem Jugendlichen, der mit der zur Erkenntnis der Straftat erforderlichen Einsicht gehandelt habe, ein besonderer Fall der v.Z. vorliege°? und so- mit eine unleugbare Verwandtschaft zwischen einer noch nicht voll ent- wickelten und der verminderten Zurechnungsfähigkeit bestehe®. Diese Möglichkeit wird zwar lebhaft diskutiert, hat in den Entwürfen aber keine Berücksichtigung gefunden. Der VE folgt dagegen dem E I Nordd. StGB®°' und mildert in $& 69 II die Strafe nach den Vorschriften über den Versuch (& 76)°? . Er führt in der Begründung aus, daß dieser Maßstab als der richtige erscheine, zu- mal die dort nach unten sehr weit gezogenen Grenzen die „volle Berück- sichtigung der Besonderheiten des Falles‘‘ gestatte®?. Gegen die Heranziehung des Versuchsstrafrahmens hatte sıch schon ım- mer starker Widerstand erhoben®‘. So wird betont, daß man vergeblich nach irgendeiner Verwandtschaft zwischen der Straftat eines vermindert Zurechnungsfähigen und einer Versuchshandlung eines voll Zurechnungsfähigen suchen werde. Dort sei die Schuld vermindert, der objektive Tatbestand aber voll gegeben, hier fehle es am objektiven Tatbestand des vollendeten Delikts, wäh- rend das Verschulden bei Versuch und Vollendung genau das gleiche O sel 65. 57 Kahl, Gutachten, S. 226; VDA, S. 73. 58 Etwa v. Liszt, A.u.V. II, S. 510; s.o. S. 70 Fn. 4; Oetker, Mitt. IKV XII, S. 60; Weingart, ZStW 19, 141; Frank, Bl.f.Gef.K., Bd. 44, S. 248; Hübbe, S. 32; van Calker, DJZ 9. Jg., S. 756 — so auch schon das Hess.StGB v. 1841 und die ihm nachgebildeten Gesetzbücher (s.o. S. 6). 59 V. Liszt, a.a.O. 60 Hübbe, a.a.O. 61 S.o.5.8. 62 S.o. S. 10. 63 Begr. VE 1909, S. 232. 64 Kahl, Gutachten, S. 227 m.w.N.; Leppmann, Zusammenstellung, S. 142. 65 Hübbe, S. 31. 78 Es stelle somit ein durch nichts gerechtfertigtes willkürliches Verfah- ren dar, den Versuch als Mangel im objektiven Tatbestand einerseits und beeinträchtigte Willens- und Verstandestätigkeit andererseits in eine Linie zu bringen®® , Zu diesen theoretischen Bedenken treten praktische Erwägungen. Zum Teil wird es als unbillige Härte empfunden, daß hinsichtlich der mit absoluten Strafen bedrohten Verbrechen auch bei den v.Z. nur die Zuchthausstrafe, nicht aber eine mildere Strafart möglich sei®”’ . Weiter wird darauf hingewiesen, daß bei einer Versuchshandlung eines v.Z. diese Tatsache nur als Strafzumessungs-, nicht aber als selbständiger Milderungsgrund in Anrechnung gebracht werden könne®®. Angesichts der späteren Rechtsprechung zu $ 51 II a.F., der ja auch auf den Versuchsmaßstab verwies, verdient ein nun schon von Frank erho- bener Einwand besonderes Interesse: „Es kommt hinzu, daß die Straf- milderung beim Versuch meist stark vom richterlichen Ermessen ab- hängt und so das Privileg in der Praxis leicht beseitigt werden kann. «69 Der Gegenentwurf von 1911 hält trotz der starken Bedenken noch an diesem Maßstab fest’° . Sein Mitverfasser Kahl räumt zwar ein, daß zwi- schen dem Versuch und der v.Z. keine innerliche Vergleichbarkeit be- stehe, aber man sich aus praktischen Gründen (Vermeidung eines zu komplizierten Systems von Strafrahmen) bei der Weite des Versuchs- strafrahmens darüber hinwegsetzen könne”‘. Alle späteren Entwürfe und unser geltendes Recht haben besondere Strafrahmen, wenn auch — abgesehen vom KE 1913 und bedingt der E 1919 — gemeinsame für v.Z. und andere besondere Strafmilderungs- gründe aufgestellt. Nur das Gewohnheitsverbrechergesetz von 1933 kehrt mit der Kodifi- zierung der v.Z. zu dem problematischen Versuchsmaßstab zurück. Wir wollen nun weiter auf die Ausgestaltung des Strafmilderungsgrundes in den Entwürfen (obligatorisch oder fakultativ) und die dadurch her- vorgerufene Diskussion um das Strafprinzip bei den sog. v.Z. eingehen. 66 V. Bar, Grünhuts Z, Bd. 2, S. 46. 67 Frank, Bl.f.Gef.K., Bd. 44, S. 248; Schurig, S. 57 f.; v. Liszt, A.u.V., S. 510. 68 Kahl, DJZ 15. Jg., S. 787. 69 Bl.f.Gef.K., Bd. 44, 5. 248. 70 S.o. . 11. 71 DJZ, 15. Jg., S. 787 ff.; gleicher Ansicht u.a. Kantorowicz, MSchrKrimPsych, 7.Jg., S. 290. 79 2. Der Gegenentwurf von 1911 und der Kommissionsentwurf von 1913 In Abweichung vom VE sieht 8& 13 II GE”* nur eine fakultative Straf- milderung vor, „deren Vorzüge von vielen, darunter auch von früheren Anhängern der obligatorischen anerkannt sind‘‘’”*, Das ist zweifellos ein Hinweis auf die nun vom Mitverfasser Kahl vertretene Meinung, die bereits dargestellt wurde”* . Damit ist die Regelung im Gegenentwurf, der zwar auch auf dem Boden der Vergeltungstheorie steht, deutlich vom Gedanken der Spezialprä- vention mitgeprägt. Die Strafmilderung ist allerdings obligatorisch bei den absolut angedrohten Todes- und lebenslangen Zuchthausstrafen, wo stets Zuchthaus nicht unter drei Jahren einzutreten hat. Nähere Er- läuterungen zu der bloß fakultativen Strafmilderung in den übrigen Fäl- len enthält die Begründung nicht. Schon im folgenden KE 1913 ist dann allgemein die obligatorische Straf- milderung wieder eingeführt (& 20 II)’° . Da dieser Entwurf erst zusam- men mit dem E 1919 und einer Denkschrift 1921 veröffentlicht wurde, fehlt es an Stellungnahmen der Wissenschaft. Die Protokolle der ihn aus- arbeitenden Strafrechtskommission wurden 1921 als nicht mehr für ver- traulich erklärt und sind nur metallographiert in einigen Exemplaren vorhanden. In der 40. Sıtzung der Kommission am 18. Juli 19117° wurde bean- tragt’”, das fakultative Milderungsrecht des Richters einzuführen; an die Stelle von Todes- oderlebenslanger Zuchthausstrafe solle Zuchthaus nicht unter drei Jahren treten. Der Richter müsse freie Hand haben, ob er die Strafe mildern wolle oder nicht, denn manche v.Z. trügen selbst die Schuld an der Schwächung ihrer Widerstandskraft gegenüber dem Anreiz zu strafbarem Tun; eine Strafmilderung sei bei ihnen nicht ange- bracht; sıe bedeute eine Schwächung der Spezial- und auch der General- prävention. Ferner seien kurze Freiheitsstrafen erfahrungsgemäß gerade gegenüber v.Z. ganz besonders wirkungslos. Das war erklärtermaßen die Kahlsche und offensichtlich die Position des Gegenentwurfs. 72 S.o.5. 11. 73 Begr. GE 1911, S. 13 ; vgl. Lüscher, S. 250 ff. 74 S.o.5. 69 f. 75 S.o.5. 12. 76 Prot. d. Komm. f. d. Reform d. StGB, Bd. I, 1. Les. (ohne durchgehende Sei- tenzahl). 77 Die Anträge sind ohne Namensnennung verzeichnet. 80 Die Mehrheit wandte aber dagegen ein: Nach Ansicht der Kommission sel die v.Z. ein Schuldminderungsgrund; für ein auf der Schuldhaftung aufgebautes Strafrecht sei es aber nur folgerichtig, den v.Z. stets milder zu bestrafen. Bei der großen Verschiedenheit der Ansichten über die Zweckmäßigkeit einer gesetzlichen Berücksichtigung der v.Z. werde sich weiter eine einheitliche Praxis bei der Strafbemessung nur erreichen lassen, wenn man einen obligatorischen Strafmilderungsgrund schaffe”® ; bei manchen Gerichten würde der Begriff vielleicht nur unter dieser Voraussetzung Bedeutung erlangen. Schließlich nähere sich der Milde- rungsstrafrahmen des VE so sehr dem Regelstrafrahmen, daß es auch bei obligatorischer Strafmilderung möglich sein werde, Fälle, wie sie der Antragsteller im Auge habe, angemessen zu bestrafen. 3. Der Entwurf von 1919 Auch der E 1919, der, wie die Begründung selbst hervorhebt”” , auf den Beschlüssen der Strafrechtskommission beruht, hält demgemäß in $& 18 11®° an der obligatorischen Strafmilderung fest. Die Denkschrift erläutert*! , daß es nun eine allgemein erhobene Forde- rung sei, die verminderte Zurechnungsfähigkeit als zwingenden Straf- milderungsgrund in dem Gesetze zu berücksichtigen. Diesem Verlangen würde man wie schon zahlreiche neuere Strafgesetze und Strafgesetz- entwürfe des Auslands entsprechen: „Für ein auf dem Grundsatze der Schuldhaftung aufgebautes Strafrecht ist es unabweislich, den nur ver- mindert Zurechnungsfähigen, dessen Schuld infolgedessen geringer ist, milder zu bestrafen als den voll Zurechnungsfähigen.‘‘ Da die vermin- derte Zurechnungsfähigkeit die Schuld mindere, schreibe der Entwurf vor, daß die ordentliche Strafe gemildert werden müsse. Die Notwendigkeit einer gesetzlichen Anerkennung der sog. v.Z. wird in der Wissenschaft kaum noch bestritten®? . Interessanterweise finden sich nun auch Stimmen, die sie gerade für psychisch geschädigte Kriegs- teilnehmer fordem®? . 78 Vgl. Frank, Bl.f.Gef.K., Bd. 44, S. 249 (s.o. S. 76). 79 Denkschrift, S. 8. 80 S.o. 5. 12. 81 Denkschnift, S. 30 f. &2 Vgl. Aschaffenburg, Allg.Z.Psych., Bd. 77, S. 429; Kahl, ZStW 42, 215; Dohna, JW 50. Jg., S. 370; Bumke, LZ 15. Jg., S. 126; Weygandt, DMed.- WSchr., 49. Jg., S. 522; Gleispach, Der dt. StGE, S. 11 f.; Traeger, ZStW 43, 136; Mezger, MSchrKrimPsych, 13. Jg., S. 56; E. Schultze, Psych.u.StrR, S. 19 f.; Liepmann, Allg.Z.Psych., Bd. 79, 5. 185 ff. 83 Bovensiepen, DStrZ, 5. Jg., Sp. 353 f. 81 Dagegen fügt Straßmann seiner schon gegenüber dem VE geäußerten ablehnenden Stellungnahme** nun u.a. noch hinzu®° , eine Sonderstel- lung der v.Z. sei durch die Ausdehnung der mildernden Umstände auf alle Delikte (durch 88 113, 116 E 1919) überflüssig geworden. Bleuler meint®® , solange die unrichtige Auffassung bestehe, den Minderwertigen sel durch die Herabsetzung der Strafdauer genügend Berücksichtigung widerfahren, während ihnen doch einzig durch eine andere Strafart ent- sprochen werden könne, sel es ratsamer, ganz auf den Begriff der v.Z. zu verzichten. Die große Mehrheit, die die gesetzliche Anerkennung grundsätzlich be- grüßt, spaltet sich aber wieder über die Art der Strafmilderung in zwei Lager. Während v.Hippel®” ‚Wach®* und Seelig®? die Vorschrift über das Straf- prinzip im Entwurf allgemein billigen, treten E. Schultze*® , Vocke*! und Ebermayer”* ausdrücklich für die obligatorische Strafmilderung ein. Besondere Beachtung verdient das Argument von Schultze, eine der- artige Bestimmung habe vielleicht den großen Vorteil, daß der Straf- richter noch mehr als sonst im Einzelfall gezwungen werde, sich gerade mit der Persönlichkeit des Täters auf das genaueste zu befassen und sich insbesondere darüber klar zu werden, ob er wirklich in minderem Maße zurechnungsfähig sei oder nicht”?. Dann wird befürchtet, daß bei nur möglicher Strafmilderung das Urteil zu sehr von der individuellen kriminalpolitischen Auffassung des jewei- ligen Richters abhängig sein würde?*, Als Befürworter einer fakultativen Strafmilderung finden sich hingegen Gleispach”® , Raimann®® , Liepmann®’ und R. Schmidt?®. 84 Neurol.Zentralbl. 29. Jg., S. 611 ff. 85 DMed.WSchr., 50. Jg., S. 1737 f.; JW 1921, 5. 375 f. 86 Lb Psych., S. 472. 87 ZStW 42, 5. 426. 88 DStrZ 8. Jg., S. 76 f. 89 DStrZ 9. Jg., S. 224. 90 Psych.u.StrR, S. 25; Arch.f.Psych. Bd. 66, 5. 166. 91 Allg.Z.Psych. Bd. 79, S. 172. 92 Allg.Z.Psych. Bd. 79, S. 308. 93 A.a.O. 94 Vocke, a.a.O.; Schultze, a.a.O. 95 Der dt. StGE, S. 11 £. 96 Der dt. StGE, S. 221 f. 97 Allg.Z.Psych. Bd. 79, S. 185 ff., 308. 98 Allg.Z.Psych. Bd. 79, S. 310. 82 So sei die obligatorische Strafmilderung nicht in allen Fällen ange- bracht. Der v.Z. könnten derart belastende Umstände gegenüberstehen, daß der Zwang zur Strafmilderung nicht gerechtfertigt sei. Deshalb solle man ihn nur für die äußersten an Zurechnungsunfähigkeit grenzenden Fälle vorsehen® . Auch der Psychiater Raimann weist darauf hin, daß manchem Psycho- pathen gegenüber keine Strafmilderung am Platze sei. Das bestehende Gesetz, der Entwurf und die Praxis durchbrächen ja auch sonst schon zu Recht das ausnahmslose Prinzip der Strafmilderung beı Minderwer- tigen, indem Gewohnheitsverbrecher, die Psychopathen und daher v.Z. sein könnten, ohne Rücksicht auf ihre krankhaften Elemente nicht mil- der sondern schärfer bestraft würden 100 } Liepmann betont, daß viele gefährliche v.Z. in ihrem eigenen wie vor allem im Interesse der Gesellschaft besonders starker Hemmungsvor- stellungen gegen den Rückfall bedürften und hält dem Entwurf ent- gegen, daß sich mit dem Hinweis auf ein auf dem Boden der Schuld- haftung aufgebautes Strafrecht die obligatorische Strafmilderung nicht rechtfertigen lasse. Denn der Gesichtspunkt der Schuld sei nur ein und keineswegs der alleinige Maßstab für die Strafausmessung 101 i 4. Der Amtliche Entwurf von 1925 Der erste amtliche Entwurf von 1925 sieht gleichwohl in $& 17 11'°? wie- der obligatorische Strafmilderung vor. Zwar ist bedauerlicherweise einmal mehr von einer ‚,‚Zwischenstufe zwi- schen voller Zurechnungsfähigkeit und gänzlicher Zurechnungsunfähig- 103 keit‘‘ die Rede, doch zeichnet sich die Begründung ansonsten durch Klarheit und eine gewisse Selbständigkeit aus. So hält man die Auf- nahme der v.Z. schon allein deshalb für geboten, weil der Entwurf über- haupt der Persönlichkeit des Täters, insbesondere dem Maße seiner Ein- sicht und dem Einfluß krankhafter Störungen auf seinen Willen, ent- scheidende Bedeutung für die Strafbemessung einräume, wobei auf 99 Gleispach, a.a.O. 100 Der dt. StGE, S. 221 f. 101 All.Z.Psych., Bd. 79, S. 185 f. 102 S.o. S. 13. 103 Begr. AE 1925,5. 17 f. 83 8 67!° verwiesen wird. Eine hochgradige Verminderung verlange man, da nicht jeder geringfügige geistige Mangel die starke obligatorische Strafmilderung rechtfertige. Geringere geistige Mängel könnten aber als Strafzumessungsgründe über 8& 67 innerhalb des ordentlichen Strafrah- mens ausreichend ihre Berücksichtigung finden. Stellt die Begründung auch noch einmal ausdrücklich fest: „„Der ver- mindert Zurechnungsfähige muß milder bestraft werden‘‘, so sieht man sich doch offenbar durch die Kritik an der obligatorischen Strafmilde- rung veranlaßt, darauf hinzuweisen, daß dem Richter durch die Vor- schriften des 8 72!°° ein weites Maß von Freiheit gewährt würde, ins- besondere zur Wahl der ihm geeignet erscheinenden Strafart. Innerhalb der Grenzen, die seinem Ermessen in 8& 72 gezogen seien, habe er die Strafe selbstverständlich auch gegenüber v.Z. nach den allgemeinen Vor- schriften über die Strafzumessung festzusetzen. In der Minderheit sind nun diejenigen, die der obligatorischen Strafmil- derung des $& 17 II zustimmen: Alsberg!°® , Hanfft'®” , Herschmann'®®, Leppmann 109 i Alsberg!!® verweist auf das Schuldprinzip: Das Gesetz strafe nach dem Grade der Schuld. Wie Unzurechnungsfähigkeit die Schuld aufhebe, so ergebe verminderte Zurechnungsfähigkeit einen geringeren Schuldgrad, der in jedem Fall berücksichtigt werden müsse. Allerdings würden auch in Zukunft Delikte von v.Z. verübt, die auf die Öffentlichkeit besonders abstoßend wirken und im Volke kein Verständnis für eine mildere Gesetzesanwendung erwecken würden. Aber wenn der Gesetzgeber bei einer Strafrechtsreform den Gefühlen der breiten Masse entscheidende Bedeutung einräumen wollte, so würden viele unzweifelhaft berechtigte Forderungen der Wissenschaft, die den Volksstimmungen vorauseilten, 104 8 67: „Bei Zumessung der Strafe soll das Gericht abwägen, inwieweit die Tat auf einer verwerflichen Gesinnung oder Willensneigung des Täters und inwieweit sie auf Ursachen beruht, die dem Täter nicht zum Vorwurf ge- reichen. Es soll namentlich berücksichtigen: die Beweggründe und den An- reiz zur Tat, den Zweck, den der Täter verfolgt hat, und die Mittel, die er angewendet hat; das Maß der Einsicht des Täters und den Einfluß krankhaf- ter oder ähnlicher Störungen auf seinen Willen; das Vorleben des Täters, seine persönlichen Verhältnisse und seine wirtschaftliche Lage zur Zeit der Tat; das Verhalten des Täters nach der Tat, insbesondere ob er sich bemüht hat, den Schaden wieder gutzumachen, der durch die Tat entstanden ist.‘‘ 105 S.o. 5. 14. 106 Reform, S. 71 f. 107 DRZ 18. Jg., S. 347. 108 Arch.f.Psych. Bd. 76, S. 535. 109 Neurol.Zentralbl. 42. Jg., S. 842. 110 A.a.O. 84 unerfüllt bleiben. Wegen vereinzelter krasser Untaten dürfe man nicht die Gefahr heraufbeschwören, die zahlreichen v.Z. zum größten Teil falsch zu behandeln, was zu erwarten wäre, wenn die Entscheidung, ob volle oder mildere Strafe eintreten solle, ım Ermessen des Gerichts läge. Auch Hanfft!!! meint, daß sich die obligatorische Strafmilderung mit „zwingender Logik‘‘ schon aus der allgemeinen Schuldlehre, dem Grundprinzip der Verschuldung, das den Entwurf beherrsche, ergebe und dem allgemeinen Rechtsempfinden entspreche. Die Sollvorschrift des 8 67 könne daher den 8 17 II auch nicht über- flüssig machen und pädagogische Gründe, die man dem Strafmilderungs- zwang entgegenhalte, könnten im Falle der geistigen Minderwertigkeit für die Frage der Strafzumessung nicht ausschlaggebend sein. Die im hohen Grade verminderte Zurechnungsfähigkeit des Täters sei eine so erhebliche Tatsache, daß ihr Vorhandensein vom Richter bei der Straf- bemessung berücksichtigt werden müsse. Dadurch würde auch erreicht, daß der Richter die Kardinalfrage der Zurechnungsfähigkeit des Ange- klagten im Zweifel einer eingehenden Prüfung unterziehen müsse, wo- durch gegen hochgradig Minderzurechnungsfähige die Verhängung un- billig harter Strafen vermieden würde, was über 8& 67 des Entwurfs nicht gesichert sel. Herschmann''* glaubt, daß die Einführung der sichernden Maßnahmen, die ja auch und gerade bei den wegen v.Z. milder Bestraften zulässig seien, alle Bedenken gegen die obligatorische Strafmilderung gegen- standslos machen würde. Gleichwohl spricht sich die Mehrheit der Kritiker wie Aschaffenburg‘!?, Seelig!!*, Delbrück!!®, Schultze!!®, Rudert‘'”, Reiss!!®, Göring!!? ’ v.Overbeck!?* und Bogusa tl2l gegen die obligatorische und für eine rakultative Strafmilderung aus 122 } 111 A.a.O. 112 Arch.f.Psych. Bd. 76, S5. 535. 113 MSchrKrimPsych. 16. Jg., S. 150; Mitt. IKV N.F. 1. Bd., S. 150; ebd. 2. Bd., S5. 98. 114 Mitt. IKV N.F. 1. Bd., S. 187. 115 Mitt. IKV N.F. 1. Bd., S. 231. 116 Arch.f.Psych. 78. Bd., S. 429 ff. (443); Mitt. IKV N.F. 1. Bd., S. 194 f. 117 Allg.Z.Psych. Bd. 85, S. 488. 118 MSchrKrimPsych, 17. Jg., S. 441 ff. 119 Neurol.Zentralbl. 44. Jg., S. 246. 120 Schw.Z.StrR 40. Jg., 5. 55 f. 121 Neurol.Zentralbl. 45. Jg., S. 503. 122 Vgl. Wachenfeld, GA 69, 259. 85 Für Rudert'** steht die obligatorische Bindung nicht im Einklang mit dem sonst überall erkennbaren Bestreben des E 1925, dem Richter mög- lichst freien Spielraum bei der Straffestsetzung zu gewähren. Auch v.Overbeck'** weist auf diesen Gesichtspunkt hin und will dem Richter die Entscheidung überlassen, ob die Herabsetzung der Fähig- keiten mildernde Berücksichtigung verdient oder ob dem Täter die er- forderliche Selbstüberwindung immerhin mit solcher Strenge zuzu- muten war, daß die Anwendung der ausreichend weiten Normal-Straf- rahmen angebracht erscheint. Durch schablonenhaften Milderungszwang werde man der Eigenart der Fälle zu wenig gerecht, denn der Milderungsgrund der v.Z. könne durch „erhebliche Strafmehrungsgründe‘‘ aufgehoben sein. Die Generalprä- vention werde durch den Milderungszwang wiederum empfindlich ab- geschwächt, und es dürfe sehr fraglich sein, ob nicht damit Hemmungen beseitigt würden, die gerade dem Charakterschwachen gegenüber am 125 Platze wären. Schultze verläßt seinen früher vertretenen Standpunkt und vertritt nun auch die fakultative Strafmilderung. Zur Begründung verweist er darauf, daß der amtliche Entwurf selber insofern dem Grund- satz, daß die Größe der Strafe der Größe der Schuld entsprechen muß, in gewisser Weise untreu werde, als er die Verpflichtung zu einer Straf- milderung fallen lasse, wenn die v.Z. auf selbstverschuldete Trunken- heit zurückzuführen sei!*® . Hier nehme der Gesetzgeber mit Recht den Standpunkt des Sittenrichters ein 127 i Gegen diese Inkonsequenz'*‘* wenden sich aber im übrigen Alsberg‘?? , Wachenfeld!*® , Hanfft!?! und Aschaffenburg!*? . Weiter führt Schultze aus'** , daß die Psychiater sich für die Einführung der v.Z. deswegen eingesetzt hätten, weil sie nicht so sehr eine mildere Bestrafung, als eine andere Behandlung forderten. Wenn auch von irren- ärztlicher Seite betont worden sei, daß die Entziehung der Freiheit auf den v.Z. anders wirke, als auf den Vollsinnigen, so müsse doch hervor- 123 A.a.O. 124 A.a.O0. 125 S.o.5. 82. 126 Mitt. IKV N.F. Bd. 1, 5. 194 f. 127 Arch.f.Psych. Bd. 78, S. 453. 128 S.o0.5.77. 129 Reform, S. 74 ff. 130 GA 69, 259. 131 132 DRZ 18. Jg., S. 348. MSchrKrimPsych, 16. Jg., S. 153; Mitt. IKV N.F. Bd. 1, 5. 166. 133 Arch.f.Psych. Bd. 78, S. 443. 86 gehoben werden, daß die Gesellschaft gerade vor den v.Z. ın besonde- rem Maße geschützt zu werden verlangen könne. Dies seı aber durch einfache Herabsetzung des Strafmaßes nimmer möglich. Auf Vorschlag Schultzes beschloß schließlich auch der deutsche Verein für Psychiatrie auf seiner Versammlung in Kassel 1925, die fakultative Berücksichtigung der vermindert Zurechnungsfähigen im Strafgesetz 134. zu empfehlen Aschaffenburg räumt in seiner auch vor derIKV 1925 in Innsbruck vor- getragenen Kritik am amtlichen Entwurf!‘*® zwar ein, daß vom reinen Verschuldensstandpunkt aus gesehen verminderte Zurechnungsfähig- keit nur verminderte Schuld bedeuten könne, die obligatorische Straf- milderung aber dem widerspreche, was die Psychiater im Kampfe um die Anerkennung der v.Z. von jeher erstrebt hätten. Verminderte Schuld bedeute in den meisten Fällen nämlich zugleich erhöhte Gefährlichkeıit. Daher könne sich derjenige mit der obligatorischen Strafmilderung nicht abfinden und müsse sie ‚„aufs Schärfste ablehnen‘‘, der von der Strafe eine Besserung des Bestraften oder auch nur eine spezlalprävenierende Abschreckung erhoffe und erst recht natürlich derjenige, der von ihr eine Gesellschaftssicherung erwarte. Ein haltloser, willensschwacher Mensch werde dadurch in seiner Widerstandslosigkeit geradezu bestärkt und ein unbeherrschter, reizbarer Mensch werde durch die besonders milde Behandlung nicht geneigt sein, seiner Reizbarkeit und Rücksichts- losigkeit irgendwelche Zügel anzulegen. In solchen Fällen könne man vielmehr geradezu versucht sein, nach einer langen, eindrucksvollen Strafe zu verlangen, die durch ihre Schwere dem Verbrecher die Män- gel seiner Persönlichkeit aufs Nachhaltigste vor Augen führe. Wenn man also überhaupt bei den v.Z. strafen wolle, dann solle man es dem Rich- ter überlassen, die Strafe „nach freiem Ermessen zu mildern‘“‘. Auf der gleichen Tagung setzen sich auch Seelig'*® und Delbrück!?? für die fakultative Strafmilderung ein. Seelig führt aus, daß zu den geistig Minderwertigen die allerverschie- densten Persönlichkeiten gehörten und ein Teil dieser (psychopathi- schen) Persönlichkeiten genauso strafwürdig sei wie die geistig Gesun- den. Für diese Leute aber vertrage sich die obligatorische Strafmilde- rung nicht. 134 Wilmanns, S. 52, 330. 135 MSchrKrimPsych, 16. Jg., S. 150 f.; Mitt. IKV N.F. 1. Bd., S. 150 f. 136 Mitt. IKV N.F. Bd. 1, 5. 187. 137 Ebd., S. 231. 87 Auch Reiss'® schließt sich aus Gründen der Spezial- und Generalprä- vention der Forderung Aschaffenburgs nach Umwandlung der Muß- in eine Kannvorschrift an, die allein eine individuell richtige Behand- lung gewährleiste. Für eine große Zahl der erregbaren und haltlosen Psychopathen sei eine eindrucksvolle Bestrafung das einzig Zweck- mäßige, weil nur so die nötigen Hemmungen geschaffen werden könn- ten, die sie von asozialer Betätigung zurückhalte. Dagegen sei eine mil- dere Sonderbehandlung nicht nur geeignet, die Unbeherrschtheit zu steigern und das Verantwortungsgefühl weiter herabzusetzen, sondern es hebe sie direkt als eine eigene Gruppe aus den anderen Rechtsbre- chern heraus, der ein gewisses Recht auf Sonderbehandlung damit zu- gestanden werde. Aus einem solchen Entgegenkommen ergebe sıch erfahrungsgemäß leicht ein Pochen auf dieses Sonderrecht, das nun direkt zur Deliktsbegehung verführe. Gleichwohl will sich Reiss nicht prinzipiell gegen eine mildere Bestra- fung derartiger Psychopathen wenden. Sie dürfe aber eben nicht als ein generelles Recht wirken, das in ihrer Daueranlage begründet sei und ihnen eine Sonderstellung einräume. Habe eine mildere Bestrafung oder eine besondere Behandlung nach Lage des Falles stattzufinden, so müs- se sie aus der einmaligen Situation heraus begründet werden. Soweit krankhafte Anlagefaktoren die Entscheidung bewirken würden, bliebe ein Hinweis unerläßlich, daß auch für diese Beherrschung durch den Willen möglich sei und für die Zukunft nach der einmal gemachten Er- fahrung bei erneutem Rückfall nicht mehr mit der gleichen milden Be- handlung gerechnet werden könne. 5. Der Meinungswandel der Psychiater, insbesondere die Kritik von Wilmanns an der ‚‚verminderten Zurechnungsfähigkeit‘‘ Damit ist ein interessanter Meinungswandel festzuhalten. Eine große Zahl der Psychiater hatte wie v.Liszt zu Beginn der Reform- bewegung die sog. vermindert Zurechnungsfähigen im Grunde für unzu- rechnungsfähig, d.h. strafunfähig, da krank bzw. nicht normal determi- nlerbar, gehalten. Wenn man sich auch um einer Einigung willen notge- drungen mit einer grundsätzlichen Bestrafung der v.Z. abfinden mußte, war doch der von der klassischen Schule geforderten obligatorisch mil- 138 MSchrKrimPsych 17. Jg., S. 441 ff. 88 deren Strafe umso leichter zugestimmt worden, als der von einer un- zweckmäßigen Strafe ausgehende schädliche Einfluß so wenigstens nicht lange andauern würde. Nun aber sind es die Psychiater (Aschaffenburg, Schultze, Reiss etc.), die mit einer besonders nachhaltigen Strafe die Psychopathen deter- minieren wollen, für die die Strafmilderung ursprünglich vor allem ge- dacht war. 9 Wilmanns'!? sieht den Grund für diese Kursänderung der Psychiater ıin der Wandlung der klinischen Anschauung über die Psychopathien: Zu Beginn des Kampfes um die besondere Berücksichtigung der v.Z. hätte man nicht den grundsätzlichen Gegensatz zwischen echten Gei- steskrankheiten ‚,als etwas Gewordenes‘‘ und Psychopathien ‚als etwas Gegebenes‘‘ gekannt und eben das Krankhafte dieser Zustände wäre als sicheres Abgrenzungskriterium zu den „sittlichen Verirrun- gen geistig gesunder Menschen‘‘ erschienen 140 . Zudem wären die al- ten, auf dem Boden des Materialismus stehenden Irrenärzte geneigt gewesen, die ursprüngliche Veranlagung eines Menschen in ihrer Be- deutung für seine kriminelle Lebensführung auf Kosten äußerer Ele- mente zu überschätzen und hätten infolgedessen auf erzieherische Einflüsse wenig Wert gelegt. Für sie wäre der Verbrecher im wesent- lichen Produkt seines „Gehirns‘‘ und daher für seine Handlungen nicht oder nur beschränkt verantwortlich zu machen gewesen. Folgerichtig 141 sel daher — die von v. Birkmeyer so bekämpfte — Forderung gewe- sen, daß der psychopathische Verbrecher nicht Gegenstand des Straf- vollzugs, sondern psychiatrischer Fürsorge sein müsse. Nun aber habe man erkannt, daß die Psychopathien nichts anderes als „Variationen der Norm seien und daß auf diesem Gebiete die Scheidung zwischen Gesundheit und Krankheit auf Bewertung, auf subjektives Ermessen hinauslaufe‘“!*? , Den letzten Schritt geht dann Kurt Schneider, der die Psychopathen auch nicht mehr als Kranke bezeichnet, sondern Krankheit nur auf körperlichem Gebiet anerkennt 143 | Dieser gewaltige Umschwung in der klinischen Beurteilung der Psy- chopathien habe sich natürlich auch in der therapeutischen Einstel- lung zu den psychopathischen Rechtsbrechern bemerkbar gemacht, aufihre ärztlich-pädagogische Beurteilung ausgewirkt. So sei in wachsen- dem Maße die Unrichtigkeit und Unzweckmäßigkeit erkannt worden, 139 S. 364 f. 140 Vgl. Begr. VE 1909, S. 232;s.o. S. 74, 61. 141 S.o. S. 66. 142 Wilmanns, S. 364; s. auch S. 50 f., 331 f. 143 MSchrKrimPsych 29. Jg., S. 360; Psychopath.Persönlichk., S.3 ff. 89 auf diese abnormen Charaktere die Grundsätze der Irrenbehandlung oOhne weiteres zu übertragen und man seı zunehmend zu der Über- zeugung gelangt, daß sie eigentlich ın das Arbeitsfeld des Psychologen, des Seelsorgers und des Pädagogen fielen. Damit sei also der Psycho- path nicht mehr der arme Kranke, den man wie den Geistesgestörten gewähren lasse, sondern Objekt der Erziehung, gegebenenfalls der Disziplinierung!“*, Daß dieser neuen Auffassung der vom Schuldprinzip geforderte Straf- milderungszwang des $ 17 II AE 1925 entgegenstand, ist also ein- leuchtend. Doch nicht nur die obligatorische Strafmilderung wird von den Psychia- tern bekämpft, sondern gerade iın ihren Reihen wächst seit dem amt- lichen Entwurf starker Widerstand gegen die Einführung des gesetz- lichen Begriffs der v.Z., wofür sie sich zuvor seit dem Anstoß durch Jolly im Jahre 1887 so eingesetzt hatten. Wortführer dieser Opposi- 145 tion ist eben der Heidelberger Psychiater Karl Wilmanns ‚ der seine Ablehnung in dem 1927 erschienenen, dreißig akademische Vorle- sungen darbietenden Buch: „Die sog. verminderte Zurechnungsfähig- keit als zentrales Problem der Entwürfe zu einem deutschen Straf- gesetzbuch‘‘ ausführlich begründet. Kritiker bezeichneten es „als Fundgrube staunenswerter Fachkennt- nis, als Vorbild sachlicher Kampfesart, als Dokument eines ungewöhn- liıch starken beruflichen Verantwortungsbewußtseins 66146 ‚ als ein be- deutsames Buch, „das alle Gegenargumente noch einmal ebenso gründ- lich wie klar und bestechend vorträgt 66147 und würdigen, daß dadurch „eine Frage, die längst als entschieden galt, hier unter neuen Gesichts- punkten in ihrer wahren Problematik deutlich wird‘‘!% , Bei Wilmanns findet sich nun eine klare Unterscheidung zwischen den „organischen Prozessen‘‘ und den „krankhaften Varlationen der 66149 i Norm“‘, „„‚den krankhaften Konstitutionen Dabei ist er allerdings zu sehr geneigt, die echten Geisteskrankheiten mit Unzurechnungsfähigkeit und die krankhaften Varlationen der Norm mit v.Z. gleichzusetzen, was ebenso unbefriedigend bleibt wie alle Versuche, diese beiden juristischen Begriffe mit medizinischen zu 144 Wilmanns, S. 365. 145 S. Aschaffenburg, MSchrKrimPsych 16. Jg., S. 150. 146 Kahl, MSchrKrimPsych 22. Jg., S. 507. 147 Kohlrausch, Mitt. IKV N.F. Bd. 3, 5. 36. 148 Grünhut, ZStW 50, 300. 149 S. 23 ff. — diese scharfe Trennung findet sich auch bei Mezger (Persönlichk. u.strafr.Zurechn., S. 13 ff.; vgl. GS 96, 75). 90 identifizieren‘°® , Die von ihm im Grunde geleugnete Möglichkeit, daß auch bei den echten Geisteskrankheiten iım Anfangsstadium nur eine 151 v.Z. vorliegen kann ‚ wurde indes von vielen seiner Kollegen vertre- ten 152 und entspricht auch der heute herrschenden Meinung, wonach umgekehrt auch Psychopathien zum Ausschluß der Zurechnungsfähig- keit führen können 153. Zutreffend stellt er aber fest, daß nun ‚,das eigentliche Gebiet der v.Z. innerhalb des unendlich weiten und vielgestaltigen Grenzgebietes der 66154 | abnormen Varlationen der Norm liegt Auch er räumt ein, daß der Begriff v.Z. theoretisch unhaltbar ist, da nach dem Satz „non datur tertium sive medium inter duo contra dictorla‘‘ ein Mittelzustand zwischen Zurechnungsfähigkeit und Zu- rechnungsfähigkeit logisch undenkbar sei, hält aber den dahinter ste- henden Gedanken für richtig: „Der vermindert Zurechnungsfähige ist demnach ein Zurechnungsfähiger mit minderer Schul d66155 , Wilmanns kritisiert jedoch, daß man sich in langen Diskussionen über den Begriff der v.Z. und die Notwendigkeit, mindere Schuld vom Standpunkte der Gerechtigkeit auch milder zu strafen, verbreitert ha- be, sich aber über die Verbreitung dieser Zustände unter den Rechts- brechern und über die Tragweite der geforderten gesetzlichen Bestim- mungen im unklaren geblieben sei 156. Nun war es freilich gerade ein Bestreben der Reformbewegung gewe- sen, nicht jede Beeinträchtigung der Einsichts- oder Steuerungsfähig- keit unter den gesetzlichen Begriff der v.Z. fallen zu lassen, sondern die durchaus erkannte Gefahr einer „unübersehbaren Tragweite‘‘ der Bestimmung durch eine zweckmäßige Begrenzung zu verhindern. Die Entwürfe hatten dabei auf das Wesen (‚„‚krankhaft‘‘) und den Grad („hochgradig‘‘) der biologisch-psychologischen Zustände abgestellt!°”. Wilmanns ist aber der Ansicht, und das ist seine Kernthese, daß sich 158. ein scharf umrissener Begriff der v.Z. gar nicht finden lasse 150 Kopplow, S. 20 ff., 24 ff. 151 Wilmanns, S. 18 f., 26 f., 34 f. (s.o. S. 46). 152 Kopplow, a.a.O. m.w.N. 153 Rudolphi, SK, $& 21 Rdn. 2 m.w.N 154 Wilmanns, S. 44. 155 Wilmanns, S. 17. 156 S. 338 f. 157 S.o.S. 73 f. 158 S. 44 ff. 91 In dem Nachweis der krankhaften Natur der Seelenstörungen habe man zu Beginn der Reformbewegung einen starken Schutz gegen eine mißbräuchliche Anwendung der Bestimmung gesehen. Nun habe aber der Wandel der klinischen Anschauungen über die Psychopathien zu der Erkenntnis geführt, daß auf diesem Gebiet der Krankheitsbegriff 159 ein Wertbegriff se 1 . Er seı hier also unbestimmt und dehnbar, so daß zwangsläufig das subjektive Ermessen eine große Rolle spielen und damit eine Entscheidung vielfach auf Willkür hinauslaufen müs- sec 160 i Nach Verwertung der bisher vorliegenden psychiatrischen Untersu- chungen kommt er zu dem Ergebnis, daß ‚‚in einem Staat mit geord- netem und blühendem Wirtschaftsleben fast nur der seelisch irgend- wie Minderwertige scheitert‘‘ und,,die Hälfte unserer gewohnheits- mäßigen Asozialen und Antisozialen und ein großer Teil der gelegent- lichen Rechtsbrecher ist seelisch krank‘‘!®! , Als weitere Begrenzung hatten die Entwürfe den Grad der Beeinträch- tigung der Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit herangezogen. Durch die Forderung, daß diese Fähigkeiten „in hohem Grade‘‘ vermindert sein müßten, sollten geringfügige geistige Defekte unberücksichtigt bleiben!®? . Daß sich auch dadurch kein scharf abgegrenzter Begriff gewinnen läßt, sieht er durch weiteres Untersuchungsmaterial!®* als bewiesen an und stellt fest, ‚,daß trotz der Beschränkung auf die durch ‚krankhafte’ Zustände ‚in hohem Grade’ in ihrer freien Willensbestimmung beein- flußten vermindert Zurechnungsfähigen das Gebiet ein unbegrenz- 66164 , bares und ungeheuer großes bliebe So meint er, den Beweis für die schon von Hoegel'®* geäußerte Be- fürchtung geliefert zu haben, daß bei einer gesetzlichen Anerkennung die v.Z. jedenfalls vom psychlatrischen Sachverständigen in einer kaum übersehbaren Anzahl von Fällen bejaht werden würde, was die Aus- scheidung aller eigentlichen Verbrechernaturen aus der normalen Be- strafung zur Folge haben müßte 166 i 159 S. 50 f., 331 ff., 364;s.o. S. 89. 160 Wilmanns, S. 51. 161 S. 74. 162 Begr. VE 1909, S. 231; Denkschrift E 1919, S. 30 f.; Begr. E 1925, S. 18; s.o0. S. 84; vgl. Wilmanns, S. 51. 163 Wilmanns, S. 74 ff. 164 S. 52;s. auch S. 259. 165 S.o0.5. 67. 166 Wilmanns, S. 80. 92 Die Tatsache, daß die v.Z. ein ‚kautschukartiger‘‘ Begriff'®” sei, führe jedoch nicht nur zu sehr milden, dem Rechtsgefühl des Volkes zuwiderlaufenden Entscheidungen, sondern auch zu ungerechtfertig- ten harten 168. Wilmanns stellt zutreffend fest: „Solange überhaupt die Frage der v.Z. aufgeworfen wurde, ist der Befürchtung Ausdruck gegeben wor- den, daß einerseits Zurechnungsfähige, andererseits aber auch Unzu- rechnungsfähige als vermindert Zurechnungsfähige behandelt werden könnten 66169 und ist von der Berechtigung dieser Bedenken über- zeugt: „Ein Kranker, dessen Zurechnungsfähigkeit mit gutem Grunde angezweifelt wird, wird ... nach geltendem Recht als Unzurechnungs- fähiger behandelt. Künftig wird die Annahme verminderter Zurech- nungsfähigkeit einen bequemen Mittelweg zwischen schwerer Strafe und Freispruch eröffnen 66170 | Die dagegen anzuführenden und angeführten Argumente haben wir be- 171 reits früher dargestellt Mißtrauen hegt Wilmanns sowohl gegen den psychiatrischen Sachver- ständigen, den die Bestimmung zu Oberflächlichkeit und Unwissen- schaftlichkeit verleiten würde 172 ‚ als auch gegen den Straf- und Laien- richter, denen er wegen ihrer mangelnden kriminalpolitischen Schu- 173 lung und der geringen Möglichkeit, sich in der Voruntersuchung und insbesondere in der kurzen Hauptverhandlung ein Urteil über die Persönlichkeit des Täters zu bilden'‘”* , sogar die Eignung zur Fest- stellung der v.Z. abspricht. Bei den Laienrichtern sieht er im übrigen gerade „in Zeiten leidenschaftlicher politischer Kämpfe‘‘ eine beson- ders große Gefahr ungerechtfertigter Annahme der v.Z.!”°, Vor allem würden auch die Verteidiger die Dehnbarkeit und Unklar- heit des Begriffs der v.Z. nachdrücklich ausnützen. Da die Angehöri- gen besitzender Kreise immer Anwälte finden würden, die für sie auf v.Z. plädieren, was man aus der gegenwärtigen Anwendung des 8 51 folgern könne, bestehe sogar die Gefahr einer „Klassenjustiz‘‘!’® , 167 Wilmanns, S. 249. 168 S. 260. 169 S. 250;s.o. S. 42, 44, 67. 170 S. 252. 171 S.o. S. 40, 44, 47, 59. 172 Wilmanns, S. 252. 173 S. 80 ff., 260 ff., 283, 308 ff., 316 ff., 326, 340. 174 5.81 f., 312, 326. 175 Wilmanns, S. 258. 176 S. 260. — Kahl (VDA, S. 69) befürchtet keine „privilegierende Klassen- justiz‘‘, da das angestrebte Sonderrecht in der nachfolgenden Sicherung 93 So kommt er schließlich zu dem Ergebnis, ‚„„daß gerade die Einfüh- rung des Begriffs v.Z. wegen seiner Unbestimmtheit und der ungemein schwierigen Feststellbarkeit der sie bedingenden Zustände die Gleich- mäßigkeit der Rechtspflege in hohem Maße schädigen und zu Ungleich- heiten und Willkür führen mu ß6‘l77 | Die Einführung eines derart freien richterlichen Ermessens sei beson- ders bedenklich bei der gegenwärtigen Erschütterung des Vertrauens zur Justiz (Radbruch: ‚„‚Vertrauenskrise der Justiz‘‘), die in den Fol- gen des Krieges und der „Verschärfung der Klassengegensätze‘‘ begrün- det liege l78. Damit sieht er also durch den „uferlosen‘‘ Begriff der v.Z. die ohnehin schon gefährdete und von ihm ständig beschworene Rechtssicherheit ernstlich bedroht. Daß er von diesem Standpunkt aus die nun überwiegend vorgeschla- gene Umwandlung der obligatorischen Strafmilderung des $& 17 II E 1925 in eine fakultative ablehnt, ist nur folgerichtig: „Mit der Eın- führung der fakultativen Berücksichtigung der vermindert Zurechnungs- fähigen im Strafgesetzbuch wäre die unvermeidliche Ungleichheit in der Anwendung der vorgeschlagenen Bestimmung amtlich sanktio- niert‘‘. Eine solche Regelung bedeute nichts mehr und nichts weniger als die Abschaffung des Strafmaßes. Die Entwürfe hätten sich bisher gescheut, diesen Schritt zu gehen und er bezweifle, ob er dem Rechts- bewußtsein des Volkes entsprechen würde l79° Den Meinungswandel Kahls und des großen Teils der Psychiater ın dieser Frage sieht er in der Erkenntnis der Undurchführbarkeit der Reformen begründet. Aufgrund der schwierigen Feststellbarkeit und ungeheuren Verbreitung der v.Z. sei die von den Entwürfen vorge- sehene sachgemäße Behandlung und Verwahrung der wegen v.Z. mil- der Bestraften, die dann im Interesse der Rechtssicherheit verlangt 180 werden müsse, praktisch nicht durchführbar . Die Psychiater hätten sich mittlerweile von der Unmöglichkeit überzeugt, auch nur einen er- heblichen Teil der von ihnen als v.Z. bezeichneten Personen der in den Entwürfen vorgesehenen Behandlung zu unterwerfen und forderten daher nun die nur fakultative Berücksichtigung der v.Z. im Gesetz 181 i den Zug außerordentlichen Ernstes, empfindlicher Strenge trage. Dem Tä- ter werde eine Nachbehandlung in Aussicht gestellt, die in ihren Wirkun- gen fühlbarer als die Strafe selbst sein könne. 177 S. 363. 178 S. 360 ff. 179 Wilmanns, S. 330, 52. 180 S. 329 ff., 52. 181 S. 52. 94 Sie tun das, wie wir gesehen haben, aber vornehmlich mit anderer Be- gründung: weiıl ihnen nun eine nachhaltige Strafe gegenüber gewissen Psychopathen zweckmäßiger als irgendeine andere, medizinische Be- handlung erscheint, der aber eine obligatorische Strafmilderung entge- genstehen würde. Auch Kahl fordert die fakultative Strafmilderung nicht, weil er sich von der Unerreichbarkeit des Reformziels eıner ın- dividualisierenden Behandlung überzeugt hatte, was die von ıhm dafür 182 183 angegebenen Argumente und seine spätere Replik auf Wilmanns beweist. Lehnt Wilmanns auch ganz entschieden die gesetzliche Anerkennung der sog. v.Z. ab, so hält er es doch für selbstverständlich, daß der Rich- ter wie im geltenden Recht auch künftig die Möglichkeit haben sollte, eine von ihm erkannte krankhafte Veranlagung, hochgradige Affekte, Nötigung, Verführung bei Ausmessung der Strafe mildernd zu be- rücksichtigen. Das könne im Rahmen der mildernden Umstände, der besonders leichten Fälle oder in ähnlicher Weise geschehen. So gebe die Strafzumessungsvorschrift des $ 67 E 1925'%* ‚„dem Richter alle Möglichkeiten an die Hand, seelische Regelwidrigkeiten jeder Art — soweit er sie im Hauptverfahren festzustellen vermochte — bei der Bemessung der Strafe gebührend in Rechnung zu stellen‘‘. Voraus- setzung sei nur die Ausdehnung der mildernden Umstände auf alle Delikte!®> . Auf Wilmanns sehr gründliche Kritik des damaligen Strafvollzugs an den sog. „geistig Minderwertigen‘‘ und seine Vorschläge kann nicht näher eingegangen werden. Hier hält er allerdings tiefgreifende Re- formen, eine grundlegende Umgestaltung für nötig. Dabei müßten die Erfahrungen mit den geistig abnormen Rechtsbrechern in der Irren- fürsorge!8® auf das Gefängniswesen übertragen werden'‘“’, Auch er 182 S.o.S. 69, 70, 77. 183 Kahl, MSchrKrimPsych 22. Jg., S. 506 ff. 184 S.o. S. 84 Fn. 104. 185 Wilmanns, S. 372. — Darauf erwidert Kahl (a.a.O., S. 507): „Mit manchen anderen meint Wilmanns, der Fehler sei einfach durch Verallgemeinerung der m.U., die genügend Raum darbiete für die richterliche Berücksichtigung der v.Z., zu korrigieren. Das eben ist nicht der Fall. Die Höhe der Strafe, das ‚Kann’ oder ‚Ist’ der Strafmilderung, ist für die Allgemeinheit ohne Belang. Der Typ der geistig minderwertigen Zurechnungsfähigen bedarf ausdrückli- cher gesetzlicher Festlegung nicht wegen des Strafmaßes, sondern wegen des zu individualisierenden Strafvollzugs und der nachfolgend möglicherweise, nämlich bei Gemeingefährlichkeit gebotener Sicherung. Hier liegt der Schwer- punkt der ganzen Reform, hier auch der Schutz gegen Mißbrauch der gesetz- 366 lichen Anerkennung der ‚sog. v.Z.’. 186 Wilmanns, S. 175 ff. 187 S. 344 ff. 95 teilt die allgemeine psychiatrische Erkenntnis, daß Psychopathen sich zur Bestrafung eignen und man damit ‚„„‚manchmal Wunderdinge‘‘ er- leben könne 188° Wilmanns faßt das Ergebnis seiner Arbeit, deren ausschließliches Thema er in der Frage erblickt: „Wie steht es mit der praktischen Durchführ- barkeit der Bestimmungen über die verminderte Zurechnungsfähig- keit?‘““!®?, wie folgt zusammen: „„Werden die angeführten Bestimmun- gen des geltenden Rechts sinngemäß angewandt, die Verwahrung der unzurechnungsfähigen Rechtsbrecher in Heil- und Pflegeanstalten ge- setzlich geregelt, die Anerkennung mildernder Umstände auf sämt- liche Rechtsbrüche ausgedehnt, so meine ich, daß allen billigen Anfor- derungen, die der Psychiater unter der heutigen Finanziellen und po- litischen Lage des Staates an den Gesetzgeber stellen kann, Genüge getan wäre 66190 | Bedenken und Vorschläge Wilmanns stellen also ganz bewußt auf die damalige wirtschaftliche und politische Situation ab und sind rein prak- tischer Natur. Durch die spätere Praxis wird dann seine Befürchtung und Hauptthese eines „‚ungeheuren Anwendungsbereichs‘‘ der Bestim- mung widerlegt. Unter seinen Zeitgenossen findet diese bisher umfangreichste Arbeit über die Frage der v.Z. großes Interesse und Anerkennung. Wir wollen jedoch auf die so neu ausgelöste Grundsatzdiskussion um die gesetz- lıche Anerkennung der v.Z., die kaum neue Argumente hervorbringt, nicht weiter eingehen. Zwar schließen sich viele Juristen und Medizi- 191 ner, unter ihnen auch Kurt Schneider ‚ seiner ablehnenden Hal- tung an!?*? , gleichwohl halten die Entwürfe und schließlich der Gesetz- geber an ihrer Einführung fest. 6. Der Entwurf von 1927 Auf den E 1927 (Reichstagsvorlage) wirkt sich dagegen die von der Mehrzahl der Psychiater vorgetragene Kritik an der obligatorischen Strafmilderung, die, wie wir aufgezeigt haben, in dem Wandel der therapeutischen Einstellung zu den Psychopathen begründet liegt, 188 S. 365;s.o. 5. 88 ff. 189 S. 13. 190 S. 372. 191 Psychopath.Persönlichk., 2. Aufl., Vorwort. 192 A.A.: Aschaffenburg, RGPraxis, Bd. V, S. 242 ff. mit eingehender Kritik des Wilmannschen Standpunktes. 96 offensichtlich aus: 8 13 II E 1927'® enthält nun einen fakultativen Strafmilderungsgrund und die Begründung‘'”* stellt ausdrücklich fest, daß dies „einem von ärztlicher Seite vielfach geäußerten Wunsch‘‘ entspreche. Für die Strafzumessung sei die Frage von Bedeutung, „ob nicht gerade mit Rücksicht auf die abgeschwächte seelische Wi- derstandsfähigkeit des Täters ein nachhaltiger Eindruck nur von einer längeren Strafe erwartet werden kann‘‘. Damit scheint ganz klar zugunsten erzieherischer, spezialpräventiver Überlegungen gegen das Schuldprinzip verstoßen zu sein. Doch ver- sucht die Begründung, diesen Eindruck wieder abzuschwächen: ‚„Der geringeren Schuld des vermindert Zurechnungsfähigen kann, soweit es siıch um Freiheitsstrafen handelt, durch die bereits erwähnten Ab- weichungen von dem regelmäßigen Strafvollzuge Rechnung getragen werden.‘‘ Gemeint sind vor allem die 88 210 - 212 des gleichzeitig veröffent- 195 .‚ Wenn die General- lıchten Entwurfs eines Strafvollzugsgesetzes klausel des &$ 210 bestimmt: „Geistig minderwertige Gefangene sind in einer ihrem Zustande entsprechenden Weise zu behandeln‘‘, so sieht die Begründung offenbar mildere Strafe ım Sinne von milderer Vollstreckung der Strafe. Diese Vorstellung von einer ‚„milderen‘‘ Strafe ist mit dem Schuldprinzip grundsätzlich genauso vereinbar wie die der einfachen Strafverkürzung. Denn das Übel der Freiheitsstrafe wirkt nicht allein durch den Entzug der Freiheit, sondern auch durch die Art und Weise wie dies geschieht. Schon zu Beginn der Reformbe- wegung hatte v. Bar einer Abschwächung der „Intensität der Strafe‘‘ gegenüber v.Z. in Betracht gezogen!?® . Die Abweichung von dem regel- mäßigen Strafvollzug kann also durchaus eine der geringeren Schuld entsprechende mildere Strafe bedeuten. Nur verkennt die Begründung des E 1927, daß die dann vorgesehene „entsprechende Behandlung‘‘ der „geistig Minderwertigen‘‘ nach der damaligen allgemeinen psychia- trischen Ansicht keinesfalls eine ‚„‚mildere‘‘ bedeuten sollte. Weicht der Entwurf also zugunsten der Spezialprävention von der ob- ligatorischen Strafmilderung ab, so wirft er andererseits dem E 1925 vor, durch den mit generalpräventiven Überlegungen begründeten Aus- schluß der Strafmilderung bei selbstverschuldeter Trunkenheit ohne zwingenden Grund den Boden des Schuldprinzips verlassen zu haben l97. 193 S.o. 5. 14. 194 Begr. E 1927, S. 15. 195 Vgl. Begr. E 1927, 5. 15 Fn. 1. 196 S.o. S. 52. 197 Begr. E 1927, 5. 15. 97 Mit der Streichung dieser Sonderregelung trägt er auch der nun dage- gen erhobenen wissenschaftlichen Kritik Rechnung l98° Die Begründung will es aber dem richterlichen Ermessen überlassen, ob und inwieweit die selbstverschuldete Trunkenheit zu berücksichti- gen sei und sieht durch diese Änderung keine Abschwächung des Schut- zes der Allgemeinheit gegen den Mißbrauch von Rauschgiften be- dingt l99. Als eine weitere Änderung fordert der E 1927 eine „wesentliche‘‘ Verminderung der Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit. Die E 1909, 1913, 1919, 1925 verlangten eine Verminderung „in hohem Grade‘“‘, wodurch lt. Begründung geringfügige geistige Defekte unberücksich- tigt bleiben sollten*®° . Doch auch der E 1927 will mit der Bezeich- 201 nung „wesentlich‘‘ nichts anderes ausdrücken . Gegen die Formulie- rung „In hohem Grade‘‘ waren aber seit dem Vorentwurf Einwände 202 erhoben worden und schließlich hatte auch Wilmanns darauf hin- gewilesen, daß man nur die unmittelbar an die Zurechnungsfähigkeit 203 grenzenden Zustände darunter (miß-) verstehen könnte . In diesem Sinne hatte etwa Frank?®* jn seiner Kritik am Vorentwurf davor ge- warnt, daß dadurch in der Praxis Personen, die man bislang als zurech- nungsfähig bezeichnet und freigesprochen habe, als v.Z. bestraft wer- den könnten. Mit gleicher Begründung bemängelten dann Wachen- feld*°> , Alsberg*®® und Hanfft?°” die Regelung im E 1925. Durch den Ausdruck „wesentlich‘‘ wurde also im E 1927 keine sach- liche Änderung vorgenommen, sondern nur deutlich zu machen ver- sucht, daß mit der Beschränkung eigentlich nur eine Grenzziehung nach unten gemeint sel. In der Wissenschaft wird erwartungsgemäß gerade von medizinischer Seite die nur fakultative Strafmilderung des 8 13 II E 1927 begrüßt 198 S.o. S. 86. 199 Begr. E 1927, 5. 16,s.0. 5. 77. 200 Begr. VE 1909, S. 231; Denkschrift E 1919, S. 30 f; Begr. E 1925, S. 18. 201 Begr. E 1927, S. 15. 202 Frank, Reform, Bd. I, S. 236 ff.; Aschaffenburg, Bemerk. VE, S. 33; Moeli, Bemerk. VE, S. 23; Hoppe, Bl.f.Gef.K., Bd. 44, 5. 277. 203 Wilmanns, S. 51. 204 A.a.O. 205 GA 69, 259. 206 Reform, S. 72 f. 207 DRZ 18. Jg., S. 347. 98 und verteidigt — so von Aschaffenburg?°* , Schultze?®* , Raimann*'®, 211 Fischer und Mezger 212° Dabei wird aber nicht nur mit der Wirksamkeit nachhaltiger Strafen auf Psychopathen argumentiert. Aschaffenburg betont in seinem Re- ferat auf der 22. Tagung der deutschen Landesgruppe der IKV in Karls- 213 ruhe ‚ daß sich die Notwendigkeit des ‚„„Kann‘‘ gerade aus der be- sonderen Gemeingefährlichkeit vieler v.Z. ergebe. Auf diesen Gesichts- punkt weist auch Raimann?*'* hin: es sei eine Unmöglichkeit, an Ge- sellschaftsschutz zu denken und die v.Z. in jedem Fall milder zu be- strafen. Die Öffentlichkeit werde die Notwendigkeit der de facto strengeren Bestrafung begreifen. Eine Sonderstellung nimmt die Recht- fertigung der bloßen Strafmilderungsmöglichkeit durch Mezger ein, auf die später eingegangen werden soll. S 6 Dagegen befürworten Alsberg?! und Herschmann?! erneut die obli- gatorische Strafmilderung. Letzterer kritisiert, daß die Begründung im E 1927 geradezu nach einer Aufforderung zu einer strengeren Bestra- fung aussehe und außerordentliche Schwankungen in der Judikatur ergeben könne. 7. Die Beratungen der Entwürfe von 1927 und 1930 in den Strafrechtsausschüssen des Reichstags Die Diskussion um die Strafmilderung bei den v.Z. wird nun aber vor allem in den Strafrechtsausschüssen der III., IV. und V. Wahlperiode ausgetragen 217 , In der 6. Sitzung des 32. Ausschusses der III. Wahlperiode vom 28.9. 1927?!8 kritisiert der Berichterstatter, Abgeordneter Saenger (SPD)*!? in Namen seiner Partei, daß der Gesetzgeber ım E 1927 die v.Z. nur gelten lassen wolle, wenn sie „wesentlich‘‘ vermindert sei. In dieser 208 Mitt. IKV N.F. Bd. 3, S. 76; Psych.u.StrafR, S. 33; RGPraxis Bd. V, S. 247. 209 Allg.Z.Psych. Bd. 88, S. 321. 210 Neurol.Zentralbl. 50. Jg., S. 505. 211 212 Psych.Neurol.WSchr. 29. Jg., S. 254. ZStW 49, 175. 213 Mitt. IKV N.F. Bd. 3,5. 76. 214 A.a.O. 215 72. Jahresber.d.Jurist.Ges., S. 34. 216 Arch.f.Psych. Bd. 82, S. 332. 217 S.o. S. 15. 218 Verh. Bd. I, 6. Sitzung, S. 5 - 11. 219 A.a.O.,5.5-8. 99 Begrenzung sieht er eine Mißachtung des das Strafrecht beherrschen- den Schuldprinzips. Es bestände auch die Gefahr, daß so Fälle der Unzurechnungsfähigkeit als solche der v.Z. angesehen würden. Vor allem beanstandet er die nur fakultative Strafmilderung. Auch hier sel es eın Gebot der Logik, das Schuldprinzip dadurch anzuerkennen, daß man den Richter zwinge, der Verminderung der geistigen Fähig- keiten zur Zeit der Tat Rechnung zu tragen. Werde diese Änderung nicht herbeigeführt, so wäre die Konsequenz, daß die Todesstrafe für den v.Z. nur dann ausgeschlossen sei, wenn der Richter sich ent- schließe, den 8 73° der Vorlage anzuwenden. Schließlich beruft Saenger sich auf den Vorsitzenden Kahl, der siıch nun auch für eine Mußmilderung einsetze. Für absolut ungerechtfertigt hält er eine Sonderbehandlung der selbstverschuldeten Trunkenheit wie sie gerade & 17 II E 1925??! vorgesehen habe: es sei eine grobe Inkonsequenz und absolute Unlogik, denjenigen straffrei zu lassen, der sich voll- kommen betrunken habe, ıhm also diesen Strafausschließungsgrund zuzubilligen, demjenigen aber, der sich noch eine gewisse „reserva- tlo alcoholica‘‘ auferlegt habe, nicht die Wohltat der Strafmilderung zuzubilligen. Daher hätten seine Freunde beantragt, das Wort „we- sentlich‘‘ zu streichen und statt der Kann-Vorschrift für die Straf- milderung eine Ist-Vorschrift zu setzen. Der Mitberichterstatter, Abgeordneter Dr. Hanemann (DNV)???, hält demgegenüber die Beibehaltung der „wesentlichen‘‘ bzw. der in „hohem Grade‘‘ vorhandenen Verminderung für zweckmäßig. Der E 1927 habe ebenso wie der E 1925 ausdrücklich hervorgehoben, daß 223 nicht nur eine ganz indifferente Minderung genügen solle ‚ Denn wenn die Zurechnungsfähigkeit nur unbedeutend beeinflußt sei, habe der Richter die Möglichkeit, innerhalb des gegebenen Strafrahmens entsprechend abzuwägen. Auch lehnt er die Forderung nach Umwand- lung der Kann- in eine Mußmilderung ab. Von ärztlicher Seite sei dies beanstandet worden, da es von Wert sein könne, die an sich beeinträch- tigte, aber nur verminderte Willensfähigkeit des Täters durch stärkere Strafen zu beeinflussen, unter Umständen auch eine besonders empfind- liche Strafe auszusprechen. Darüber müsse der Richter im Einzelfall entscheiden können. Die Kann-Vorschrift sei daher zweckmäßig, um allen Verhältnissen Rechnung zu tragen. Hanemann wendet sich dann gegen die Ansicht, allgemein eine auf selbstverschuldeter Trunkenheit 220 S.o. S5. 14. 221 S.o.S. 13 f. 222 223 Verh. Bd. I, 6. Sitzung, S. 8. S.o. S. 98. 100 beruhende v.Z. kraft des Schuldprinzips als Strafmilderungsgrund an- zuerkennen, da sich daraus in der Praxis recht unerwünschte Folgen ergeben würden. Diese seien aber auch durch die Kann-Vorschrift zu parıeren. Der Richter habe dann die Möglichkeit des Ab- und Zuge- bens. Hingegen wäre es kaum erträglich, wenn durch die Einführung der obligatorischen Strafmilderung bei v.Z. der aus eigenem Verschul- den stark Angetrunkene sich stets auf diese Strafmilderung berufen könnte. Der Vorsitzende Kahl (DD)*** bestätigt seinen erneuten Meinungswan- del, indem er sich ausdrücklich für die obligatorische Strafmilderung ausspricht, und bringt einen entsprechenden Änderungsantrag der Ver- treter seiner Partei (Nr. 42 Brodauf, Dr. Haas (Baden), D. Dr. Kahl) ein. Zudem ist das Wort „wesentlich‘‘ ersatzlos gestrichen und ein mit &17112 E 1925??°* übereinstimmender Satz über den Ausschluß der Strafmilderung bei selbstverschuldeter Trunkenheit hinzugefügt. Auch für den Abgeordneten Dr. Bell (Z)*??° ist es eine logische Konse- quenz, als Folge der v.Z. gesetzlich festzulegen, daß eine mindere Bestrafung nicht etwa nur eintreten könne, sondern eintreten müsse. Wenn einzelne Psychiater der Meinung seien, daß es sich wegen der aus den Handlungen gerade vermindert Zurechnungsfähiger der Allgemein- heit erfahrungsgemäß drohender besonderer Gefahren aus praktischen Gründen empfehle, unter Umständen sogar eine höhere Strafe eintre- ten zu lassen, so müsse dem mit Entschiedenheit entgegengetreten wer- den. Man könne den Begriff der Strafe und die Strafzumessung nicht von Schuld und Sühne lösen lassen. Über den Rahmen von Schuld und Sühne hinaus gingen allerdings die vor allem auch aus psychiatrischen Erwägungen im Entwurf neu vorgesehenen Sicherungsmaßregeln. Diese seien aber gerade aus wohlerwogenen Gründen grundsätzlich und in ihrer praktischen Ausgestaltung scharf getrennt von der Strafe und den konkreten Strafmaßnahmen. Sollte es zur Vermeidung von Unklarheiten für notwendig erachtet wer- den, den Begriff der v.Z. gesetzlich einzuengen, so empfehle es sich, die zu Mißdeutung in der Praxis Anlaß gebende Bezeichnung „„wesent- liche‘‘ durch „erhebliche‘‘ zu ersetzen. Für den Fall, daß die vorge- schlagene Ist-Vorschrift eingeführt werde, müsse durch gesetzliche Regelung den besonderen Verhältnissen der selbstverschuldeten Trun- kenheit und sonstiger Berauschung sinngemäß Rechnung getragen wer- 224 Verh. Bd. I, 6. Sitzung, S. 8 f. 225 S.o.S. 13 f. 226 A.a.O0.,585.9. 101 den, um zu verhüten, daß selbstverschuldeter Rauschzustand allgemein als mildernder Umstand gelte. Der Abgeordnete Koenen (KP)**” bringt einen Antrag seiner Partei ein (Nr. 33 Stoecker, Koenen), in dem bei wesentlicher Verminderung von Strafe abzusehen sein soll. Mit der Einführung dieses neuen Ab- satzes wolle man erreichen, daß der Betreffende nıcht zum Verbrecher gestempelt werde. Bei „Minderung der Fähigkeit geringeren Grades‘‘ seı die Strafe zu mildern. Koenen bemerkt, daß es seinen Freunden schwer geworden sei, in diesem Paragraphen überhaupt Milderungs- vorschläge zu machen, weil der geltende &8 51 in weitestem Maße nur de.n besitzenden Schichten und nicht den besitzlosen zugute gekommen se1l Der Abgeordnete Brodauf (DD)*** begründet den schon erwähnten, von Kahl bekanntgegebenen Antrag seiner Partei: Es sei einfach ein Gebot der Logik, die v.Z., wenn man sie anerkenne, auch hinsichtlich der Straffolge herauszuheben, die Milderung also zu einer Muß-Vor- schrift zu machen. Der E 1927 habe sich hier verirrt. Was auf Seite 15 der Begründung 229 gesagt werde, seı äußerst befremdend. Der Psychia- ter, den man da gehört habe, habe anscheinend völlig vergessen, daß in dieses Gesetz ein neuer Abschnitt über Besserungs- und Sicherungs- maßnahmen eingefügt worden sel. Die Konsequenz, zu der die Begrün- dung führen könne, d. h. eine längere Strafe als bei einem Gesunden, sei ungeheuerlich. Dagegen hält er den Ausschluß der Milderung bei selbstverschuldeter Trunkenheit ım Sinne einer wirksamen Alkohol- bekämpfung für unerläßlich: Wenn jemand milder bestraft werde, weil er betrunken gewesen sel, So mache das in der Bevölkerung bei gewis- sen Delikten einen sehr üblen Eindruck. Oberreichsanwalt Dr. Ebermayer**® verteidigt hingegen den Stand- punkt des $& 13 II E 1927: Eine zu große Abschwächung bedeute der kommunistische Antrag, bei wesentlicher Verminderung einfach von Strafe abzusehen. Gegenüber den anderen Anträgen bittet er, das Wort „wesentlich‘‘ stehenzulassen. Wenn die v.Z. gesetzlich berücksichtigt werde, müsse sie schon einen gewissen erheblichen Umfang haben. Sei die v.Z. nur sehr unwesentlich, könnte sie vom Richter bei den weit gespannten Strafrahmen sehr wohl auch zugunsten des Angeklagten berücksichtigt werden, ohne daß es dazu einer besonderen Bestimmung bedürfe. 227 Verh. Bd. I. 6. Sitzung, S. 9 f. 228 A.a.O., S. 10. 229 S.o.5.97. 230 Verh. Bd. I, 6. Sitzung, S. 10 f. 102 Was die Frage der obligatorischen oder fakultativen Strafmilderung betreffe, so hätten ıhn die Ausführungen von Aschaffenburg auf der Tagung in Karlsruhe**! davon überzeugt, daß es sich empfehle, bei der Kann-Milderung zu bleiben. Es gebe so gemeingefährliche v.z. Perso- nen, daß man den Richter nicht zwingen solle, unter allen Umständen eine Milderung der Strafe eintreten zu lassen. Der Richter müsse die Möglichkeit haben, in solchen Fällen gegen derartige Personen mit der vollen Schärfe des Gesetzes vorzugehen. Zur Frage der selbstverschuldeten Trunkenheit weist er darauf hin, daß es siıch hier ja nicht darum handele, daß sich jemand vorsätzlich ın Trunkenheit versetze, um in diesem Zustand eine bestimmte Straf- tat zu begehen, sondern dies ohne eine solche Absicht tue. Vom Stand- punkt des Schuldprinzips sel es richtiger, auch diesen Zustand der ge- minderten Zurechnungsfähigkeit zu berücksichtigen oder doch dem Richter die Möglichkeit der Berücksichtigung zu geben. In der 7. Sitzung des 32. Ausschusses am 29.9.1927 fordert auch der Abgeordnete Dr. Schaeffer (Breslau) (DNV)?°* die Beibehaltung des & 13 II der Regierungsvorlage. Er weist auf den engen Zusammenhang der beantragten Umwandlung der Kann- in eine Istbestimmung und der Hinzufügung einer Vorschrift über selbstverschuldete Trunkenheit hin, die dann erforderlich sei. Eine solche Sonderregelung bedeute aber eine grundsätzliche Abweichung von dem dem Entwurf zugrunde lie- genden Schuldprinzip, vor der er dringend warne. Der Abgeordnete Landsberg (SPD)*** meint, mit einer Bestimmung über selbstverschuldete Trunkenheit, worunter man wohl jeden Rausch verstehe, der ohne Zutun des Trunkenen herbeigeführt sei, würde im Kampf gegen den Alkohol, den die SPD energisch führe, nichts gewon- nen. Außerdem bedeute sie eine Benachteiligung der unteren Klassen: Der Arbeiter sei bei der Beschränktheit seiner Räume darauf angewie- sen, seine Vergnügungen in der Kneipe zu suchen, was sehr leicht zu trunkenheitsbedingten Zusammenstößen mit fremden Menschen füh- re Der Abgeordnete Dr. Wunderlich (DV)*** setzt sich dafür ein, daß ein erhöhter Grad der Abweichung von der Norm verlangt werden müsse. Eine geringfügige Abweichung gelten zu lassen, würde in weiten Volks- kreisen nicht verstanden werden und jeder könnte sich darauf beru- 231 Mitt. IKV N.F. Bd. 3, 5. 76 ff.;s.o. S. 99. 232 Verh. Bd. I, 7. Sitzung, S. 1. 233 Ebd. 234 A.a.O., 5. 1 f. 103 fen, v.z. zu sein, was zumindest die Strafprozesse wegen Hinzuziehung von Sachverständigen verzögern würde. Ob die Einschränkung durch die Worte „wesentlich‘‘, „in höheren Grade‘‘ oder „erheblich‘‘ bezeich- net werde, sel nur Sache der Ausdrucksweise. Dem Antrag auf Um- wandlung der Kann- in eine Mußvorschrift werde er dagegen zustim- men. Man bringe den Richter in eine unbequeme Lage, wenn er diesen milderen Strafrahmen bei festgestellter v.Z. ablehnen könne, womög- lıch noch aus Gründen, die in der Begründung auf S. 15 im Anschluß an ärztliche Angaben eingefügt seien. In diesem Punkte halte er die Argumentation der Ärzte für außerordentlich bedenklich und un- glücklich. Wer die Strafe noch als Vergeltung ansehe, könne nicht ver- stehen, daß man den Täter bei v.Z. länger einsperren müsse, damit Erziehungs- und Besserungsarbeit einsetzen könne. Es bedeute daher eine Abweichung vom System, einen Minderschuldigen schwerer zu bestrafen. Aus demselben Grund lehnt er die Sonderregelung für selbstverschuldete Trunkenheit (Rauschzustände) in diesem Zusam- menhang ab. Der Reichsminister der Justiz Hergt*** räumt ein, daß vom Standpunkt des Schuldprinzips manche Zweifel an der Regelung des E 1927 auf- treten könnten, und es wohl konsequenter sei, wenn bei festgestell- ter v.Z. die Milderung zwingend vorgeschrieben werde. Wenn der Aus- schuß sich dafür entscheide, müßten aber zwei Voraussetzungen er- füllt werden. Einmal müßte dann unter allen Umständen eine „we- sentliche‘‘ oder „erhebliche‘‘ Verminderung der Zurechnungsfähig- keit gefordert werden. Weiter rücke so die Frage der selbstverschul- deten Trunkenheit in ein anderes Licht. Sie könne nämlich nicht un- ter allen Umständen strafmildernd berücksichtigt werden. Er em- pfiehlt daher, im allgemeinen die Strafmilderung bei v.Z. obligato- rısch zu machen, die Strafmilderung bei selbstverschuldeter Trun- kenheit aber in das Ermessen des Richters zu stellen. Das gleiche fordert ein nun eingegangener Antrag (Nr. 46) der Abge- ordneten Dr. Barth, Dr. Hanemann, Dr. Schaeffer (Breslau) (DNV)**° allerdings auch für andere selbstverschuldete Rauschzustände im Falle der Einführung der obligatorischen Strafmilderung. Für das letztere tritt abermals der Abgeordnete Brodauf (DD)??’ ein und begrüßt, daß die Regierung die obligatorische Strafmilderung ak- zeptieren wolle. Dann könne auch das Wort „wesentlich‘‘ beibehal- 235 Verh. Bd.I, 7. Sitzung, S. 2. 236 Verh. Bd. I, 7. Sitzung, S. 2. 237 A.a.O., 5.3. 104 ten werden. Dagegen befürwortet er einen generellen Ausschluß der Strafmilderung bei selbstverschuldeter Trunkenheit, was den ver- nünftigen Bestrebungen, den Alkoholmißbrauch zu bekämpfen, ent- gegenkomme und auch von der öffentlichen Meinung getragen werde. Der deutschnationale Antrag, hier nur eine Kann-Bestimmung einzu- führen, berge die Gefahr einer Klassenjustiz in sich, da man sie nicht zugunsten der Arbeiterklasse anwenden könnte. Der Abgeordnete Schulte (Breslau) (Z)*?**® setzt sich ausdrücklich dafür ein, daß eine unerhebliche Verminderung der Zurechnungsfähigkeit nicht berücksichtigt werden solle. Das Wort „wesentlich‘‘ scheine ihm allerdings nicht glücklich zu sein, denn es müsse immer eine Bezogen- heit zu einem bestimmten Begriffe haben. Wenn man an seine Stelle das Wörtchen „erheblich‘‘ setze, werde diese Zweifelsfrage gelöst. Die Zentrumsfraktion stehe auf dem Standpunkt von Schuld und Sühne und halte es deshalb für logisch, die Muß-Vorschrift einzuführen. Aus den gleichen Gründen lehne sie auch den Ausschluß der Strafmilde- rung bei selbstverschuldeten Rauschzuständen ab. Der Abgeordnete Emminger (BV)*° betont, die drei Punkte „wesent- lıch‘‘, Ist- oder Kann-Vorschrift und Berücksichtigung der Trunkenheit ständen im engsten Zusammenhang. Der Vorschlag des Reichsjustiz- ministers führe zu einer befriedigenden Lösung. Er tritt dafür ein, das Wort „wesentlich‘‘ als sprachliche Verbesserung durch „erheblich‘‘ zu ersetzen. Der Abgeordnete Dr. Kahl habe sich ebenfalls im Namen der Antragsteller zur Abänderung des Antrags Nr. 42?%*° jn diesem Sinne bereıit erklärt 241 . Eine Einschränkung dieser Art müsse auch be- stehen bleiben, umso mehr als die Sozialdemokraten für die Abschaf- fung der Todesstrafe einträten. Würde dann noch das Wort „erheb- lich‘‘ gestrichen, könnten schwere Verbrechen wie im Fall Haarmann unter Umständen nur mit zeitlicher Zuchthausstrafe geahndet werden. Behalte man „erheblich‘‘ bei, dann könne gleichzeitig die Kann- in eine Ist-Vorschrift umgewandelt und damit allen Bedenken Rechnung ge- tragen werden. Als ziemlich übereinstimmende Meinung des Aus- schusses will Emminger feststellen, daß die Trunkenheit nicht unter allen Umständen als mildernder Umstand gewertet werden dürfe. Er setzt sich für einen Zusatz über selbstverschuldete Trunkenheit als Kann-Vorschrnift ein. 238 A.a.O., 5. 3 f. 239 Verh. Bd. I, 7. Sitzung, S. 4. 240 S.o. S. 101. 241 A.a.O., S. 6. 105 Dagegen rügen die Abgeordneten Stoecker (KP)?** und Dittmann (SPD)?** , den Kampf gegen den Alkohol mit solchen Strafbestim- mungen zu führen. Der Abgeordnete Haas (Baden) (DD)*** betont, daß die Kann-Vor- schrift auch im Falle der Trunkenheit zu Ungerechtigkeiten in der Praxis führen würde. Der Abgeordnete Rosenfeld (SPD)?** befürch- tet dann sogar eine Klassenjustiz. Der Berichterstatter, Abgeordneter Saenger (SPD)**® beruft sich in der Ablehnung der beantragten Sonderregelung bei selbstverschulde- ter Trunkenheit auf Aschaffenburg, der darauf hingewiesen hatte, daß Alkohol häufig auch schon in kleinen Mengen das Ziel der Motive erheblich beeinflusse, und dem E 1925 in diesem Punkt einen Ver- 247 .‚ Dann stoß gegen den Verschuldensgrundsatz vorgeworfen hatte verteidigt er noch einmal den Standpunkt der Sozialdemokraten, das Wort „wesentlich‘‘ ersatzlos zu streichen. Saenger teilt nicht die Be- fürchtung des Abgeordneten Dr. Wunderlich, daß in diesem Fall Ver- zögerungen in der Rechtspflege eintreten würden. Gewissenhafte An- wälte würden auch heute schon nach geistigen Defekten ihrer Klien- ten suchen. Was den’ Hinweis des Abgeordneten Emminger auf den Fall Haarmann betreffe, so seı dem entgegenzuhalten, daß nicht die Tat, sondern die Schuld des Täters Gegenstand sei. Wenn eine Ver- minderung der geistigen Fähigkeiten festgestellt seı, müsse entspre- chend dem Grundsatz des Schuldprinzips auch bei einem solchen Ka- pitalverbrechen eine Milderung eintreten. In der Abstimmung erhält der &8 13 II im 32. Ausschuß schließlich folgende Fassung: „War die Fähigkeit, das Unrechtmäßige der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, aus einem dieser Gründe erheblich (statt: wesentlich) vermindert, so ist (statt: kann) die Strafe zu mildern.‘‘ Die Anträge über eine Sonderregelung bei selbstverschuldeter Trunkenheit bzw. Rauschzuständen finden also keine Mehrheit**® . 242 A.a.O., S. 4. Ebd. 243 244 Verh. Bd. I, 7. Sitzung, S. 4. 245 Ebd. 246 A.a.O., S.5. 247 MSchrKrimPsych 16. Jg., S. 153 (s.o. S. 86); vgl. Mitt. IKV N.F. Bd. 3, S. 78. 248 Vgl. Verh. Bd. I, 7. Sitzung, S. 7. 106 Im 21. Ausschuß der IV. Wahlperiode wird die Problematik der v.Z. in der 5. Sitzung am 12. 10. 1928*%*? verhandelt und diese Fassung des 8 13 II insoweit schließlich übernommen 250 | Abgelehnt wird damit der emeut von der KP eingebrachte Antrag, bei wesentlicher Verminderung der Einsichts- oder Steuerungsfähig- keit von Strafe abzusehen und bei „Minderung der Fähigkeit gerin- geren Grades‘‘ die Strafe zu mildermn 251 i Die Sozialdemokraten beantragen wieder das Wort ‚„„wesentlich‘‘ bzw. „erheblich‘‘ zu streichen 252 i Der Abgeordnete Pfülf (SPD)?°* führt aus, es sei nicht einzusehen, warum die Strafmilderung in dem neuen Entwurf auf erhebliche Ver- minderung der v.Z. beschränkt bleiben solle. Ihre Fraktion sei für die Streichung dieses Wortes, weil bei vielen Gerichtsverhandlungen im- mer wieder zu beobachten sei, vor welche Schwierigkeiten Richter und Sachverständige gestellt seien. Die Verminderung des Strafmaßes müsse bei jeder Verminderung der Zurechnungsfähigkeit die selb- ständige Folge sein. Dagegen meint Oberreichsanwalt i. R. Dr. Ebermeyer*°*, ob man bei der Verminderung der Zurechnungsfähigkeit „erheblich‘‘ oder „we- sentlich‘‘ sage, sei ohne Bedeutung. Es gehe aber nicht an, diese Wör- ter ganz herauszulassen. Solle schon die geringste Störung eine Straf- milderung herbeiführen, so werde man zu kriminalpolitisch bedenk- lichen Zuständen kommen. In der Abstimmung wird dann die Beibehaltung der Beschränkung be- schlossen 255 i Besonderes Interesse gilt wieder der Behandlung der sog. selbstver- schuldeten Trunkenheit. Der Vorsitzende Kahl*>® stellt fest, der Antrag, diese Fälle von der Strafmilderung auszunehmen, sei — wie er als Kriminalist, nicht als Berichterstatter bemerke, zu seinem großen Bedauern — im 32. Aus- schuß abgelehnt worden. Es handele sich hier um ein Stück des all- gemeinen Kampfes gegen das alkoholische Verbrechertum, der nicht 249 Verh. Bd. II, 5. Sitzung, S. 4 - 9. 250 Vgl. Verh. Bd. II, 6. Sitzung, S. 1. 251 Verh. Bd. II, 5. Sitzung, S. 4 f. 252 A.a.O., S. 4. 253 A.a.O., 5. 6. 254 A.a.O., 5. 6 f. 255 Vgl. Verh. Bd. II, 6. Sitzung, S. 1. 256 Verh. Bd. II, 5. Sitzung, S. 5, 7. 107 ernst genug geführt werden könne. Er wolle nicht den Antrag stellen, diese Sonderbestimmung wieder aufzunehmen, müsse dann aber für die Umwandlung der Ist- in eine Kannvorschrift eintreten, damit der Richter in der Lage sei, nach freiem Ermessen derartige Zustände zu berücksichtigen. Das ist nun ein weiterer Meinungswandel Kahls in dieser Frage seit sei- nem Gutachten vor dem 27. Deutschen Juristentag. Interessant ist, daß nun alle diejenigen, die im 21. Ausschuß die allgemeine Umwandlung der obligatorischen Strafmilderung in eine fakultative fordern?>” , dies ausschließlich mit dem Sonderfall der selbstverschuldeten Trunkenheit bzw. Rauschzustandes begründen, für den sich ein genereller Milderungs- zwang aus kriminalpolitischen Gründen nicht empfehle. Das zuvor nicht zuletzt in der Begründung zum E 1927 dazu angeführte Argument, ge- genüber Psychopathen sei eine besonders nachhaltige Strafe zweck- mäßig, findet sich in diesen Beratungen überhaupt nicht mehr. Der Abgeordnete Dr. Hanemann(DNV)*°* bringt für den dann ja auch eingetretenen Fall, daß der Ausschuß der auch von ihm befürworteten allgemeinen Änderung des $ 13 II in einen fakultativen Strafmilderungs- grund nicht zustimmen werde, den Eventualantrag (Nr. 35 Dr. Hane- mann, Hergt, Frau Mueller-Otfried) ein, dem unveränderten $ 13 II fol- genden zweiten Satz hinzuzufügen: „Bei Bewußtseinsstörungen, die auf einem selbstverschuldeten Rauschzustand beruhen, kann die Strafe ge- mildert werden (8& 73).“‘ Sehr aufschlußreich sind nun die Ausführungen des Ministerialdirigenten Schäfer (Preußisches Justizministerium)“” . Er legt dar, daß den Reichs- tag zwei Gründe veranlaßt hätten, den Satz über den Ausschluß der Strafmilderung bei selbstverschuldeter Trunkenheit im E 1925 zu strei- chen. Einmal sei dem Reichsrat die Konsequenz unerträglich erschie- nen, daß jemand, der sich schuldhaft ganz betrinke, den Milderungsbe- stimmungen unterliege, nicht dagegen jemand, der sich nur halb be- trinke. Zum anderen habe man nicht einsehen können, warum die Frage der Selbstverschuldung gerade bei der Trunkenheit und nicht auch bei anders bedingten Rauschzuständen berücksichtigt werden sollte. Die- sen zweiten Bedenken trage allerdings jetzt die Fassung des Antrags Nr. 35 Rechnung. Aus den beiden angeführten Gründen habe der Reichsrat den Ausweg gewählt, den zweiten Satz des 8 17 II E 1925 zu streichen und dafür bei der Strafmilderung im E 1927 die Ist- Vorschrnift in eine in eine Kann-Vorschrift umzuwandeln. 257 Kahl (DD) a.a.O., S. 7; Hanemann (DNV) a.a.O., S. 6; Ebermeyer, a.a.O., S. 7, 9; Jörissen (WP) a.a.O., S. 7; Bell (Z) a.a.O., S. 8. 258 Verh. Bd. II, 5. Sitzung, S. 8. 108 Damit bleibt festzuhalten, daß die Einführung der fakultativen Straf- milderung also nicht nur auf das ärztliche Anraten, auf das die Begrün- dung des E 1927 Bezug nimmt, zurückzuführen ist, sondern zu einem wesentlichen Teil auf den Problemkreis der selbstverschuldeten Rausch- zustände. Oberregierungsrat Dr. Lehmann (Reichsjustizministerium)*°® hebt den Unterschied zwischen der Regelung ım E 1925 und dem Antrag Nr. 35 hervor: Die Reichsratsvorlage habe bei v.Z. eine Strafmilderung zwin- gend vorgeschrieben, zugleich aber die Strafmilderung zwingend ausge- schlossen, wenn die Verminderung der Zurechnungsfähigkeit auf selbst- verschuldeter Trunkenheit beruht habe. Der Reichsrat habe dann für alle Fälle der v.Z. die Strafmilderung zugelassen, aber nur fakultativ. Dagegen habe der Ausschuß in der früheren Beratung die fakultative Milderung unterschiedslos in eine obligatorische umgewandelt. Der Eventualantrag Hanemann lasse diesen Beschluß an sich bestehen, nur stelle er bei selbstverschuldetem Rauschzustand die Entscheidung über eine Strafmilderung in das Ermessen des Richters. Daraus ergebe sich, daß die begründeten Bedenken, die man gegen den grundsätzlichen Ausschluß der Strafmilderung in diesen Fällen habe erheben können 261 , gegenüber dem Antrag Nr. 35 nicht vorlägen. Von sozialdemokratischer und kommunistischer Seite wird dagegen jede Sonderbehandlung dieser Fälle abgelehnt. Die Abgeordnete Dr. Pfülf (SPD)?°* betont, man könne bei der v.Z. den Gedanken der Selbstverschuldung nicht zur Grundlage nehmen. Der Sinn dieser Vorschrift könne nursein, zu berücksichtigen, ob der Mensch im Augenblick seiner Tat sich der Folgen mit klarem Geiste bewußt gewesen sei. Danach habe der Richter zu urteilen und nicht danach, ob der Betreffende moralisch durch sein Vorleben für die v.Z. verantwort- lich sei. Alle ethischen Betrachtungen seien hierbei völlig auszuschalten. Zudem erklärt sie, daß die SPD die Bekämpfung des Alkohols auf ande- rem Wege als durch das Strafgesetzbuch versuche. Die Abgeordneten Dr. Alexander (KP)?°* und Landsberg (SPD)*°* wei sen erneut auf die Gefahr einer Klassenjustiz hin. 259 Ebd. 260 Verh. Bd. II, 5. Sitzung, S. 8. 261 S.o.5.97 f., 86, 77. 262 A.a.O., 5.6,8. 263 Verh. Bd. II, 5. Sitzung, S. 8 f. 264 A.a.O., 5. 9. 109 Gleichwohl wird in der Abstimmung dem Eventualantrag Nr. 35 zuge- stimmt (13 gegen 11 Stimmen), also dem unverändert gebliebenen $ 13 II in der Fassung des 32. Strafrechtsausschusses ein entsprechender Satz über die nur fakultative Strafmilderung bei selbstverschuldetem Rausch- zustand hinzugefügt*®> . Mit diesen Beschlüssen des 21. Strafrechtsausschusses inhaltlich überein stimmt dann 8& 13 II des im neuen Reichstag eingebrachten sog. E 1930 („Antrag D.Dr.Kahl u. Genossen‘‘)*®° . In dem wieder von Kahl geleiteten 18. Strafrechtsausschuß (V. Wahl- periode) ist die sog. v.Z. Gegenstand der 4, Sitzung am 23.1.193 1267 i Abermals werden von kommunistischer Seite die in den vorausgegan- genen Ausschüssen bereits abgelehnten umfassenden Änderungsvor- 268 | schläge eingebracht Gegen die Sonderregelung über selbstverschuldete Rauschzustände ın &8 13 II E 1930 wendet diesmal der Abgeordnete Dr. Löwenthal (KP)*®? die Gefahr einer Klassenjustiz ein. Die Sozialdemokraten erheben dagegen keinen Widerspruch mehr. Er- neut beantragen sie aber die Streichung des Wortes „erheblic h“270 , Was der Abgeordnete Dr. Schumacher (SPD)*?”! damit begründet, daß dieser Ausdruck eine starke Einschränkung in sich einschließe, die durch nichts zu rechtfertigen sei, ja sogar $ 13 II unmittelbar bedrohe. Zudem sei der Begriff schwammig und einer klaren Abgrenzung nicht fähig. Man befürchte mit Recht als Folge eine Unsicherheit in der Beurteilung durch die Psychiater und die Rechtsprechung, die sich noch dazu oft genug durch gesellschaftliche oder moralische Gesichtspunkte beeinflussen lasse. Es gebe eine gewisse Schicht von Richtern und Sachverständigen, der daran liege, von Strafmilderungen möglichst abzusehen. Darin liege aber, wenn nicht eine Vereitelung, so doch eine Erschwerung in der Ausführung des Willens des Gesetzgebers. Dagegen empfiehlt der Berichterstatter, Abgeordneter Dr. Hanemann (DNV)?”? , den Antrag der SPD abzulehnen. Es gehe zu weit, selbst ganz 265 Vgl. Verh. Bd. II, 6. Sitzung, S. 1. 266 S.o. S. 15. 267 Verh. Bd. III, 4. Sitzung, S. 3 - 6. 268 A.a.O., S. 3. 269 A.a.O., S. 4. 270 A.a.O., 5.3. 271 A.a.O., S. 4. 272 Verh. Bd. III, 4. Sitzung, S. 3 f. 110 unbedeutende Beeinflussungen als obligatorischen Strafmilderungs- grund zu behandeln. 273 weist darauf Ministerilaldirektor Schäfer (Reichsjustizministerium) hin, daß die Frage der Behandlung der verminderten Zurechnungsfähig- keit eine merkwürdige Entwicklung hinter sich habe. Die Berücksichti- gung der v.Z. seil, wie bekannt, eine alte Forderung der Mediziner ge- wesen. Heute, da man diesen alten Forderungen entsprechen wolle, be- gännen gerade die Mediziner Bedenken zu äußern. Starke Kritik mache sich vor allem gegen die Ist-Vorschrift geltend, man fordere eine Kann- Vorschnift. Eine sonderbare Fügung sel es auch, daß die Frage ihre prak- tische Bedeutung in dem Augenblick, wo man sie gesetzlich regeln wolle, zu einem großen Teil verloren habe. Der Entwurf führe bekanntlich die allgemeinen mildernden Umstände ein, und diese ermöglichten bereits in weitem Umfange die Berücksichtigung der v.Z.. Dieser Gesichtspunkt sel auch zu berücksichtigen bei der Beurteilung des Antrags, das Wort „erheblich‘‘ zu streichen. Er empfiehlt, dem nicht zu folgen, denn der zwingende Charakter der Vorschrift sei nur erträgliıch, wenn man diesen Ausdruck beibehalte. Für die Fälle der nichterheblichen Beeinträch- tigung der Zurechnungsfähigkeit blieben die allgemeinen mildernden Umstände des 8 73. Bezeichnenderweise wird von seiten der NSDAP (Abgeordneter Karpen- stein )274 vorgetragen, daß man die Zustimmung zu 8 13 nur in Aussicht stellen könne, wenn die Regierung klar zu machen vermöge, was mit den v.Z. nun eigentlich geschehen solle. Diese Elemente bedeuteten eine ungemeine Gefahr für das Leben der Gesellschaft. Der Allgemein- heit sei nicht damit gedient, wenn man psychopathischen Naturen Straf- milderung gewähre. Auf den Hinweis, daß die Gesellschaft gegen die zu milderer Strafe ver- urteilten v.Z. durch die einzuführenden Sicherungsmaßnahmen ausrei- chend geschützt werden könnte*”>, fordert der Abgeordnete Stöhr (NSDAP)*’® eine formelle und nach außen hin siıchtbare Verbindung dieser Bestimmungen mit 8 13. In der Abstimmung nimmt der 18. Ausschuß 8& 13 II E 1930 unverän- dert an?’77, 273 A.a.O., 5. 5. 274 Verh. Bd. III, 4. Sitzung, S. 5. 275 Ebd. 276 277 A.a.O., S.6. Vgl. a.a.O., 5. Sitzung, S. 8;s.o. S. 16. 111 8. Der Stand der bisherigen Reformüberlegungen Die Diskussion um das Strafprinzip führte also am Ende der Weimarer Republik in den Strafrechtsausschüssen zu einem grundsätzlichen Be- kenntnis zu dem Strafmilderungszwang bei festgestellter v.Z.. Man sah darin eine logische Folge des auch dem künftigen Strafrecht zugrunde liegenden herkömmlichen Schuldprinzips. Ist die verminderte Zurech- nungsfähigkeit demnach ein Schuldminderungsgrund, muß sie auch zu einer milderen Strafe führen. Das zur Begründung der fakultativen Strafmilderung gerade von medizi- nischer Seite und dem folgend im E 1927 herangezogene Argument der geringeren Strafempfänglichkeit der Psychopathen wurde als „„‚system- feindlich‘‘ verworfen. Denn die durch Verminderung der Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit geminderte Schuld könne eine darüber hinaus- gehende, wenn auch wirkungsvollere, d.h. zweckmäßigere Strafe nicht zulassen und damit die nur fakultative Strafmilderung nicht rechtfer- tigen. Dieser Streit wurde erst durch den Wandel der psychiatrischen Anschau- ungen über Psychopathen heraufbeschworen. Die Psychopathen waren für die Modernen nicht länger mehr eigentlich zurechnungsunfähig, son- dern durchaus mit Strafe zu determinieren. Die von den Vertretern der klassiıschen Schule nahezu durchgehend geforderte obligatorische Straf- milderung stieß damit auch nicht mehr auf verhaltenen Widerstand, weil Strafe hier überhaupt als überflüssig angesehen wurde, sondern auf viel stärkeren, weil man jedenfalls eine mildere Strafe gegenüber vielen Psy- chopathen nun für zwecklos, ja schädlich hielt. Indem die Modernen in Deutschland die Strafe für die Psychopathen gleichsam entdeckten, mußten sie auch in einem weiteren Punkt mit der klassischen Schule in Konflikt geraten. Hatte dann nicht eine zweck- mäßige Strafe gerade auf die Gefährlichkeit der v.Z. Rücksicht zu neh- men? So forderten vomehmlich wieder die Mediziner die fakultative Straf- milderung auch mit der Begründung, man müsse mit einer langen Strafe der erhöhten sozialen Gefährlichkeit der v.Z. Rechnung tragen. Man brauchte von diesem Standpunkt eine Strafmilderung nur deshalb nicht generell abzulehnen, weil die v.Z. eben nicht immer ein Symptom erhöhter sozialer Gefährlichkeit ist?’* . Aber der grundsätzliche Gegen- satz wird damit deutlich: Die v.Z. ist nach der einen Auffassung ver- 278 Vgl. Aschaffenburg, MSchrKrimPsych 16. Jg., S. 150; Stößner, S. 43. 112 minderte Schuld, doch genauso gut kann man darauf hinweisen, daß sie als Kehrseite fast immer erhöhte Gefährlichkeit bedeutet. Kohlrausch*”? bezeichnete sie daher als „„‚Musterbeispiel für die theore- tische Schwierigkeit, die im Schuldproblem steckt‘‘ und eben die Grund- frage betreffe: „„Zurechnung zum Charakter oder zur Tatschuld‘‘. Hier ist eine Einigung kaum vorstellbar. Daher mußte die Frage nach dem vorherrschenden Strafzweck in einem künftigen Strafrecht klar beant- wortet werden, und alle Entwürfe waren eindeutig vom Gedanken des Schuldausgleichs ausgegangen. Wenn man demgemäß grundsätzlich eine geringere Schuld des v.Z. anerkannte, konnte die Einigung zwischen Klassikern und Modernen nur darın bestehen, daß dann aber wegen der erhöhten Gefährlichkeit die gemilderte Strafe durch Sicherungsmaß- 280 i nahmen ergänzt werden müßte Nur durfte auf dieser Grundlage die Gefährlichkeit das Strafmaß bei den v.Z. nicht mehr entscheidend beeinflussen oder gar eine nur fakul- tative Strafmilderung rechtfertigen, weil eben so die geringere Tatschuld im Ergebnis oft unberücksichtigt bliebe. Nun enthielten aber die E 1925 (& 77), 1927, 1930 ($ 78) eine Vor- schrift, die dem Richter bei einem ‚,für die öffentliche Sicherheit gefähr- lichen Gewohnheitsverbrecher‘‘ besondere Mittel der Strafschärfung an die Hand gab. Dabei lag auf dieser konkreten Gefährlichkeit der Person der Nachdruck. Was aber, wenn es sich bei einem sog. gefährlichen Gewohnheitsver- brecher zugleich um einen v.Z. handelte? Die Entwürfe sahen darin den einzig denkbaren Fall eines Zusammentreffens von Strafschärfungs- und Milderungsgründen**' , Wie sollte sich eine solche auf der Gefährlichkeit fußende Vorschrift gerade mit einer obligatorischen Strafmilderung bei v.Z. in Einklang bringen lassen? Ob in diesen Fällen kürzere Strafe und Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt oder die Strafschärfung einzutreten hatte, wollten die Be- gründungen davon abhängig machen, ob der Richter die Neigung zum Verbrechen mehr in der Krankheit oder im Charakter wurzeln sah??? , Zimmerl bescheinigte den Entwürfen bei Beibehalten der obligato- rischen Strafmilderung angesichts eines solchen Zusammentreffens gleichwohl eine „völlige Systemlosigkeit‘‘“*®* . Mezger sprach von einem 279 Mitt. IKV N.F. Bd. 3,5.37. 280 Vgl. Kohlrausch, ebd. 281 Begr. AE 1925, S. 56; Begr. E 1927, S. 59. 282 Ebd. 283 Aufbau des StrRSyst., S. 297 f. 113 „eigentümlichen Würfelspiel um die Gerechtigkeit zwischen obligato- risch milderer und ganz gewaltig erhöhter Strafe 66284 . Es stelle einen unvereinbaren Widerspruch dar, daß „Rückfall‘‘ und „„‚Gefährlichkeit‘‘ des Täters auf der einen Seite geradezu drakonische Strafen und auf der anderm Seite die sog. v.Z. (Psychopathie usw.) die Strafe zwangsläufig mildern solle: „Als ob nicht 80 % oder mehr der ‚gefährlichen Rück- fälligen‘ eben vermindert Zurechnungsfähige wären!‘‘“*®> Mit Blick auf Grünhuts Aufsatz „Gefährlichkeit als Schuldmoment‘‘*®® stellte er fest: „unmöglich kann ein und dieselbe Eigenschaft zugleich als Gefährlich- keit straferhöhend und als Psychopathie strafmildernd wirken. Das hieße die ganze Strafbemessungslehre an einem inneren Widerspruch zugrunde gehen lassen.‘“?®” Wenn man schon wie die Entwürfe den Gegensatz der Schuldstrafe und der Gefährlichkeitssicherung als Grund- lage annehme, sei der Gefährlichkeitsgesichtspunkt als Bestimmungs- grund der Strafe in dieser Vorschrift „völlig deplaziert‘‘ und müsse als 288 | „unlogisch‘‘ gestrichen werden Festzuhalten bleibt, daß denjenigen, die aus spezialpräventiven Über- legungen, sei es wegen der geringeren Strafempfänglichkeit der Psycho- pathen oder deren Gefährlichkeit, die nur fakultative Strafmilderung verlangten, sehr entschieden die Unvereinbarkeit solcher Vorstellungen mit einem auf den Tatschuldgedanken aufgebauten Strafrecht vorge- halten wurde. Dagegen hielt man es überwiegend für den Sonderfall einer v.Z. aufgrund sog. selbstverschuldeter Trunkenheit bzw. Rauschzu- ständen für unerläßlich, aus generalpräventiven Gründen einen Strafmil- derungszwang nicht eintreten zu lassen. Bis zum E 1925 hatte man so- gar im Falle selbstverschuldeter Trunkenheit die Strafmilderung über- haupt ausschließen wollen. Der E 1927 hatte darin einen Verstoß gegen den Schuldgrundsatz erblickt, aber auch in den folgenden Beratungen wurde zum Teil vertreten, diesen klaren Widerspruch in Kauf zu neh- men, um der Alkoholkriminalıtät zu begegnen. Man entschloß sich schließlich, bei Beibehaltung der obligatorischen Strafmilderung in den übrigen Fällen, hier nur ein fakultatives Milderungsrecht einzuräumen. Die Bedeutung, die man dieser Fallgruppe beimaß, wird daran deutlich, daß sogar aus gesetzestechnischen Gründen erwogen wurde, die v.Z. eben um dieser Sonderproblematik willen allgemein als eine Kann-Vor- schrift zu fassen. Offenbar haben solche Überlegungen auch bei der Regelung der Bestimmung im E 1927 eine wesentliche Rolle gespielt. 284 ZStW 49, 178. 285 ZStW 47, 488. 286 Festschr. für Aschaffenburg, S. 87 ff. 287 A.a.O. 288 Mezger, ZStW 49, 177; vgl. v. Weber, Prager Jur.Z. 1931, Sp. 363. 114 In erster Linie wurde also die Forderung nach nur fakultativer Straf- milderung bei v.Z. mit spezlalpräventiven und die Sonderbehandlung der selbstverschuldeten Rauschzustände mit generalpräventiven Argu- menten begründet. Frank?® hatte jedoch schon in seiner Kritik am VE vertreten, sogar der Ausschluß der Strafmilderung bei selbstverschuldeter Trunkenheit lasse sich nicht nur durch kriminalpolitische, sondern auch durch ethische Erwägungen insofern rechtfertigen, als man sagen könne: ‚„‚mag auch die Tatschuld dadurch gemindert werden, daß der Täter betrunken ist, so wird diese Differenz doch durch das Verschulden des ‚Sichbetrinkens‘ wieder ausgeglichen‘‘. Dahinter verbirgt sich also nichts anderes als die Vorstellung einer Täterschuld. Abgesehen von dieser Sonderproblematik finden sich vereinzelte Ver- suche, eine nur fakultative Strafmilderung in den übrigen Fällen auch nicht nur mit (spezial-)präventiven Überlegungen zu rechtfertigen, son- dem mit dem Schuldprinzip in Einklang zu bringen. Ansätze sind be- reits bei Finger und Kahl zu erkennen**® , Von Overbeck?? wies dann, wie zuvor ähnlich Gleispach*?? , darauf hin, daß der Milderungsgrund der v.Z. durch erhebliche Strafmehrungsgründe aufgewogen sein könne. Im gleichen Sinne meinte Zimmerl??* , daß die obligatorische Minde- rung nur dann richtig sei, wenn unter ihre Voraussetzungen die Worte „unter sonst gleichen Umständen‘‘ eingeführt würden. Die Verminde- rung der „Zurechnungsfähigkeitskomponente‘‘ könne nämlich auch durch die besondere Intensität der ‚„,‚Tatkomponente‘‘ wettgemacht wer- den. Gerade v.Z. begingen oft Verbrechen in besonders grausamer Weise. Die Begründungen der E 1925, 1927 hatten demgegenüber ein Zusam- mentreffen der v.Z. miıt „besonders schweren Fällen 66294 schlichtweg geleugnet: „Es kann endlich auch der Wille eines in hohem Grade ver- mindert Zurechnungsfähigen nicht als ungewöhnlich ‚verwerflich‘ be- zeichnet werden 66295 | 289 Reform, Bd. I, S. 241. 290 S.o. 5. 69. 291 Schw.Z.Str. 40. Jg., S. 55;s.o. S. 86. 292 Der dt. StGE, S. 12;s.o. S. 83. 293 Aufbau des StrRSyst., S. 297. 294 & 76 AE 1925, 8 77 E 1927. 295 Begr. AE 1925, S. 56; Begr. E 1927, 5. 59. 115 9. Mezgers Stellungnahme Eine Sonderstellung zu der Frage der Strafmilderung bei den v.Z. nahm Mezger ein. Zwar sah er durchaus die obligatorische Strafmilderung als eine „Jlogi- sche Folgerichtigkeit‘‘ im Sinne von 8& 13 II (E 1927) an, weshalb man auch den Standpunkt des E 1927 angefochten habe??® , Gleichwohl solle von einem Strafmilderungszwang bei v.Z. abgesehen werden“?”’ , Dabei könne aber kein Zweifel an einer entsprechenden Strafmilderung bei v.Z. infolge persönlichkeitsfremder Tat bestehen, dies sei ein Teil der Risikoprämie für freies menschliches Zusammensein. Das große Problem beginne erst bei v.Z. infolge einer Abnormität der Persönlichkeit des Täters, also bei der sog. v.Z. der Psychopathen*?* . Die psychopathische Veranlagung des Täters dürfe nicht als allgemeiner Strafmilderungs- grund, d.h. als eine generelle Nötigung zu abgekürzter Strafe anerkannt werden 299 . Diese von der üblichen Meinung empfohlene Konsequenz aus $ 13 II hielt er für „‚unmöglich‘‘, da sie „praktisch katastrophal‘‘ für die Strafrechtspflege wäre, sie an ihrer empfindlichsten Stelle lahmlegen würde. Das Ergebnis, daß gerade der gefährlichste (psychopathische) Verbrecher der schwächlichsten strafrechtlichen Reaktion unterliegen würde, sei deshalb so bedenklich, weil Wilmanns Erkenntnisse keinen Zweifel an der ungemeinen Häufigkeit solcher psychopathischer v.Z. unter den Verbrechern ließen, und für Grünhu t300 sei der v.Z. zu Recht „nicht ein Grenzfall, sondern der Hauptfall des Strafrechts‘“**! . Schuld und Strafe des geistig Minderwertigen dürften daher im Gegensatz zur allgemeinen Meinung nicht grundsätzlich geringer bemessen werden als beim „Normalen‘‘, solange er ungehindert am sozialen Verkehr teil- nehmen dürfe. Seiner gleichberechtigten Teilnahme dazu müsse auch die gleiche Pflicht zu strafrechtlicher Verantwortlichkeit entsprechen, „soll unser Strafrecht nicht in die Brüche gehen‘‘. Nur wo durch Maß- nahmen anderer Art die öffentliche Sicherheit gewahrt sei, hielt er ein Zurücktreten des Strafgedankens für möglich*®* ‚denn wieweit die Strafe Funktion der Sicherung und auch der Besserung jeweils zu übernehmen habe, sei nicht unabhängig von den Mitteln, die sonst in dieser Richtung 303. dem Richter zur Verfügung stünden 296 ZStW 49, 180. 297 Ebd., S. 175. 298 Festgabe für R. v. Frank, Bd. I, S. 534. 299 ZStW 49, 180. 300 ZStW 50, 303. 301 Mezger, ZStW 49, 180 f.; Festgabe für R. v. Frank, Bd. I, S. 534 f. 302 ZStW 49, 181; vgl. GS 96, 84 f. 303 Festgabe für R. v. Frank, Bd. I, S. 538 Fn. 1. 116 Diese „gewisse Akzentverschiebung nach der Seite des Sicherungs- 66304 zweckes der Strafe aus kriminalpolitischen Zweckmäßigkeitserwä- gungen beı Mezger hing also eng mit den Wilmannschen Thesen zusam- men und gewann in der Folgezeit zunehmende Bedeutung. 304 Festgabe für R. v. Frank, Bd. I, S. 538. 117 VII. DIE AUSLEGUNG DER FAKULTATIVEN STRAF MILDERUNG DES 8 51 II A.F. DURCH WISSEN- SCHAFT UND PRAXIS BIS ZUM ENDE DES DRITTEN REICHES UND DIE DAMALIGEN REFORMBESTREBUNGEN 1. Überblick Die Kodifikation der sog. v.Z. durch das „Gesetz gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher und über Maßregeln der Sicherung und Besse- rung‘‘ vom 24.11.1933 wich ‚„von den Beschlüssen der Reichstagsaus- schüsse in einem entscheidenden Punkt ab‘‘! . 8 51 II? ließ die v.Z. nicht als zwingenden Strafmilderungsgrund gelten, sondern stellte die Milde- rung iın das Ermessen des Rıichters. Die amtliche Begründung führte aus* : „Dies ist nach der ärztlichen Er- fahrung geboten, nach der es verfehlt ist, Psychopathen durchweg mil- der zu behandeln als Gesunde, und nach der auf die abgeschwächte see- lische Widerstandsfähigkeit des Psychopathen durch ernste Strafen viel- fach nachhaltiger eingewirkt werden kann als durch allzu große Milde.‘‘ Damit stellte man sich also auf den von den Reichstagsausschüssen ab- gelehnten, da mit dem Schuldprinzip nicht zu vereinbarenden Stand- punkt des E 1927. Der Justizministerialkommentar hob aber schon hervor, daß daneben vor allem auch die kriminalpolitischen Erwägungen für die Versagung der Strafmilderung ausschlaggebend sein sollten, mit denen Mezger mit Blick auf Wilmanns seinen Standpunkt begründet hatte‘ : „„Eine allzu häufige Strafmilderung würde gegenüber diesen viel- fach gerade wegen ihrer abnormen Persönlichkeitsartung für die Volks- gemeinschaft besonders gefährlichen psychopathischen Verbrechern zu einer unerträglichen Abschwächung des Strafschutzes führen und jede tatkräftige Strafrechtspflege an ihrer empfindlichsten Stelle lahm- legen‘> , Diese „Willensrichtung des Gesetzes‘‘ werde der Richter auch Amtl.Begr. 1. Beilage, S. 1. S.o. S. 16. A.a.O0. ä Schäfer/Wagner/Schafheutle, S. 184; vgl. Schäfer/Richter/Schafheutle, S. 61 Fn. 5; Schäfer/v. Dohnany, S. 111 f. Wölfle (S. 7) ist der Meinung, daß die Einführung der nur fakultativen Straf milderung vor allem auf das Buch von Wilmanns zurückzuführen sei. 118 ım Einzelfall zu beachten haben, wenn er vor die Frage gestellt seı, ob er von der Strafmilderungsbefugnis Gebrauch machen solle, „und des- halb eine Herabsetzung der Strafe nur eintreten lassen, wenn triftige Gründe hierfür sprechen‘‘. Die Versagung der Strafmilderung werde ins- besondere dann in Frage kommen, wenn die v.Z. auf selbstverschulde- ter Trunkenheit beruhe oder der Strafzweck nur durch eine längere Freiheitsstrafe erreicht werden könne. Die Auslegungdes 8 51 II in dem offizıösen Kommentar des Gewohnheitsverbrechergesetzes redete also bereits einem restriktiven Gebrauch von der Milderungsmöglichkeit das Wort. Der der v.Z. zugrunde liegende Gedanke einer verminderten Schuld wurde ın der Folgezeit zunehmend von Zweckmäßigkeitserwägungen in den Hintergrund gedrängt. Die Einführung der Zweispurigkeit hatte ım Dritten Reich nicht das ursprünglich erhoffte Maß einer Entlastung der Strafe von präventiven Gesichtspunkten zur Folge. Mezger forderte eine „Mehrdimensionalität‘‘ der Strafe, die überall dort auch Schutz- funktionen zu übernehmen habe, wo nach Lage der Sache die eingrei- fenden Maßnahmen der Sicherung und Besserung noch nicht ange- bracht seien. Die Verbindung von Schuld- und Sicherungsstrafe sei der logischen Einheitlichkeit zwar abträglich, aber aus praktischen Gründen geboten® : „Das unabweisbare praktische Bedürfnis führt weg vom Schuldprinzip zum ‚Schutzprinzip’ und damit von der Schuldstra- fe zur Schutzstrafe 667 . Die sich daraus ergebenden dogmatischen Schwie- rigkeiten wurden dann endgültig durch die gesetzliche Altemnativ-Rege- lung der Strafzwecke (Schutz oder Sühne, Gefährlichkeit oder Schuld, Zweckmäßigkeit oder Gerechtigkeit) in 8 1 des Änderungsgesetzes von 1941 überwunden, das den Höhepunkt der Entartung der Strafzumes- sung im Dritten Reich darstellt* . Ein derart theoretisch widersprüch- lıches Nebeneinander der Strafzwecke konnte angesichts der in der Re- gel erhöhten Gefährlichkeit der v.Z. hier ohne weiteres zu einem Vor- rang des „Schutzes der Volksgemeinschaft‘‘ führen, worauf die natio- nalsozialistische Strafgesetzgebung letztlich abzielte. Demgemäß sah Dahm durch das Änderungsgesetz die letzten Zweifel beseitigt, daß Grund der Versagung der Strafmilderung bzw. der Strafschärfung ge- genüber v.Z. „in erster Linie die erhöhte Gefährlichkeit des Täters und die Zweckmäßigkeit ihrer Bekämpfung mit Hilfe der Strafe sind‘“ . . Grundriß, S. 73, 82; DR 1940, 1278; s. auch Dahm, Tätertyp, S. 13, 15 , ders., DR 1942, 331; Engisch, ZStW 61, 169. J Mezger, Festschr. für Kohlrausch, S. 194. ©0 Bruns, StrafzumessungsR, S. 118, 517 f. DR 1942, 331. 119 Mit Dahm meinte auch Mezger: „Während der Schutzgedanke sonst gegenüber dem Sühnegedanken bei der Strafe in den Hintergrund trıtt, liegt er ım Falle des 8 51 Abs. 2 der Verschärfung der Strafe zugrun- deulo i Schon vor Inkrafttreten dieses Gesetzes hatte Deutsch!! sehr eindrucks- voll dargelegt, wie der &8 51 II ausgelegt werden müßte, damit der „Schutz der Volksgemeinschaft‘‘ gewährleistet sei‘?. Er „möchte den Begriff ‚erheblich’ in 8 51 II dahin präzisieren, daß es nur noch ein kurzer Schritt bis zur Unzurechnungsfähigkeit sein darf‘‘. Das stand bereits ım Widerspruch zu der ganzen Entstehungs- geschichte dieser Einschränkung, die nur insoweit als Begrenzung ge- dacht war, als geringfügige Beeinträchtigungen unberücksichtigt blei- ben sollten!*, Weiter wollte er die fakultative Strafmilderung so ver- standen wissen, daß bei charakterlich oder intellektuell abartigen, ver- mindert zurechnungsfähigen Tätern eine mildere Bestrafung nicht ın der Regel, sondern nur in Ausnahmefällen Platz greifen sollte. Als „formal-logisch wohl konsequent‘‘ bezeichnete er den Einwand, eine solche Handhabung stehe mit dem Gesetz in Widerspruch: denn wenn ın $ 51 II bei erheblich verminderter Zurechnungsfähigkeit dem Rich- ter anheimgegeben sei, die Strafe noch weit unter den ordentlichen Strafrahmen hinuntergehend zu mildern, so müsse man folgerichtig den Schluß ziehen, daß grundsätzlich solchem Täter mildere Strafe gewährt werden solle. Damit stehe man auf dem Standpunkt, es sei ein leitender Grundsatz im Strafrecht, daß Individualschuld und Strafe gegeneinander abzuwägen wären, so daß also da, wo die Schuld ge- ringer sei, auch die Strafe geringer sein müsse (verminderte Schuldfä- higkeit) und daß dieser Grundsatz in der Fassung des $ 51 seinen Nie- derschlag gefunden habe. Bei einer solchen Sicht stelle man aber unzweifelhaft das Einzelwesen in den Vordergrund und nicht die Volksgesamtheit. Denn wenn man das Interesse der Volksgesamtheit voranstelle, so lasse sich nicht leug- nen, daß eben „von Ausnahmefällen abgesehen, der ethisch defekte vermindert zurechnungsfähige Täter wiıe auch der intellektuell Defek- 10 Festschr. für Kohlrausch, S. 194; Dahm, a.a.O. JW 1938, 3213 f. 1l JW 1938, 3213 f. 12 An anderer Stelle sprach sich Deutsch sogar dafür aus, daß $ 51 II „zur Er- haltung und Förderung der deutschen Volksgemeinschaft, im Interesse der Einheitlichkeit der Strafzumessung und zur Vermeidung einer Verweichli- chung der Strafjustiz‘‘ wegfallen müsse (Koopmann, D.Z.f.d.ges.Gerichtl.- Medizin, Bd. 29, S. 323). 13 S.o.S. 98. 120 te mit Rücksicht auf seine ın seiner Persönlichkeit begründeten Gefähr- lichkeit keine mildere Strafe erhalten darf als der Vollzurechnungs- fähige‘‘. Dabei mache es keinen Unterschied, ob es sich um erheblich verminderte Zurechnungsfähigkeit handele oder nicht erheblich ver- minderte. Es sei also miıt Entschiedenheit zu betonen, ‚„„‚daß nach nationalsoziali- stischer Auffassung unter allen Umständen iın jedem Straffalle das Interesse der Einzelperson hinter dem der Volksgemeinschaft zurück- zutreten hat‘‘. Bezeichnenderweise sah Deutsch dariın keine Zweck- mäßigkeitserwägungen; der Gedanke der Erhaltung und Förderung der Volksgemeinschaft, „des für uns wertvollsten Organismus‘‘, sei vielmehr eine „Erwägung von höchster Ethik“‘. Der im Recht oberste Grundsatz seı also der des Schutzes und der För- derung der Volksgemeinschaft und nicht etwa der der Abwägung von Individualschuld und Strafe gegeneinander. Dabei berief er sich sogar auf Hitlers Reichstagsrede vom 30. 1. 1937, wo dieser äußerte: „Damit steht über der Person und der Sache auch im deutschen Rechtsleben von jetzt ab das Volk.‘‘ So war für Deutsch die einzig zulässige Auslegung des $& 51 II, daß „mildernde Umstände nur dann gewährt werden dürfen, wenn solche 6614 | Milde im Interesse der Volksgesamtheit angebracht ist In diesem Sinne ist dann auch die Rechtsprechung gegen Ende des Dritten Reiches ohne Bedenken verfahren. 2. Mezgers Vorstellung einer „Lebensführungsschuld‘‘ und sein Strafrechtssystem Neben diesem ethisch verbrämten zügellosen Zweckdenken, daß der verminderten Schuld des sog. vermindert Zurechnungsfähigen schließ- lich überhaupt keinen Einfluß mehr gewährte, finden sich nun auch Bestrebungen, die neben die verminderte Tatschuld eine erhöhte Tä- terschuld treten lassen, so daß die alte Vorstellung: verminderte Zu- rechnungsfähigkeit — — verminderte (Tat-) Schuld eben nur zu einem Aspekt dieser neuen Schuldbetrachtung wird. Diesen neuen Gesichtspunkt bringt zunächst die von Mezger entwickel- te Theorie der „Lebensführungsschuld‘‘“!>. Strafrechtliche Schuld ist demnach nicht mehr nur Einzeltatschuld, sondern auch Täterschuld 14 JW 1938,3214. 15 ZStW 57, 688 ff.; Grundriß, S. 72 ff., 132 ff., 141 f. 121 im Sinne von Lebensführungsschuld, soweit der Täter für seine charak- terlologische Persönlichkeit „etwas kann‘‘, wenn erst seine Lebens- führung ihn hat ‚,aus der Art schlagen lassen‘‘. Eine solche „schuldhaft erworbene Abweichung von der Norm‘‘ falle zweifellos auch unter die Bestimmung des $& 51 II. So liege etwa in verschuldetem chronischem Alkoholismus oder Gewöhnung an einen verderbten Lebenswandel eine ‚„‚echte Lebensführungsschuld‘‘, die Grund genug sei, von der Kann-Milderung des 8 51 II keinen Gebrauch zu machen!® . Diese Lebensführungsschuld sieht er vor allem in dem neuen $ 20 a (a.F.) anerkannt. Damit führte die Teilreform, wie bereits in den voran- gegangenen Entwürfen vorgesehen, die Strafschärfung für „,gefährliche Gewohnheitsverbrecher‘‘ ein, wobei diese Eigenschaft zugleich aber Voraussetzung für die Einweisung in die Sicherungsverwahrung (8 42 e a.F.) war. In diesen Fällen einer Lebensführungsschuld bedeute auch die gleich- zeitige Anwendung des $ 51 II und des $ 20 a keinen inneren Wider- spruch!”. Damit sind die Bedenken, die Mezger gegen die entsprechenden Be- stimmungen der E 1925, 1927 eingewandt hatte‘*, aber noch nicht ausgeräumt. Anders liegt nämlich der Fall, wo der Täter v.z. und zu- gleich „gefährlicher Gewohnheitsverbrecher‘‘ ist, aber für seine Eigen- schaften, da ererbt oder anerzogen, „nichts kann‘‘. Hier liegt nach Mezger keine Lebensführungsschuld vor, und eine Dispositionsschuld wird von ihm geleugnet, da aus Persönlichkeitskomponenten, für die der Täter „nichts kann‘‘, auch wenn sie gemeinschädlicher Art seien, ein Schuldvorwurf nicht erhoben werden könne. Indem er also den Schuldgedanken auf die beiden Bestandteile Einzel- tatschuld und Lebensführungsschuld beschränkt, liegt die Lösung in diesen Fällen darın, daß auch die nach 8& 20 a wie die nach $ 51 II verordnete Strafe neben Sühne der Tat- und Lebensführungsschuld bestimmte Nebenaufgaben der Sicherung zu übernehmen habe!? . 16 ZStW 57, 690; ähnliche Gedanken sind uns schon bei Finger und Kahl begeg- net (s.o. S. 69). 17 ZStW 57, 690 Fn. 41. 18 S.o.S. 113 f. 19 ZStW 57, 689 f.; Grundriß, S. 72 f., 142; DR 1940, 1278. — Auf die Prob- lematik des $ 20 a a.F. soll nicht näher eingegangen werden. Das Nebenein- ander von Straferhöhung (& 20 a) und Sicherungsverwahrung ($ 42 e) ist nämlich nie befriedigend geklärt worden, und so blieb bis zur ersatzlosen Streichung des $ 20 a durch das 1. StrRG vom 25. 6. 1969 die Frage offen, 122 Mezger vertrat also ein „gleichsam doppelt zweispuriges Strafrechts- system‘‘?* : sühnende Strafe für Tatschuld und Lebensführungsschuld (Täterschuld) sichernde Strafe und Maßregeln gegen Tätergefährlich- keit. Für die Strafmilderung bei v.Z. bedeutet dies: Neben die verminderte Tatschuld kann eine diese wieder ausgleichende Lebensführungsschuld treten, daneben ist bei der Strafzumessung trotz Zweispurigkeit noch die Tätergefährlichkeit zu berücksichtigen, die allein schon ein Absehen von der Strafmilderung rechtfertigen soll. Später erkennt er noch eine über die allgemeine Lebensführungsschuld hinausgehende Täterschuld an: soweit der Einzelne wisse, daß ihm besondere Gefahren iın krimi- neller Hinsicht drohen, sei ihm die besondere Pflicht zur Vorsorge auf- zuerlegen und bei Mißachtung ein Schuldvorwurf zu erheben?'. So liege in der Nichterfüllung einer vom Psychopathen ‚„im Einzelfall‘‘ zu verlangenden erhöhten Selbstbeherrschung ‚„‚Schuld‘‘, die der Straf- milderung entgegenstehe‘?. Damit nimmt Mezger vorsichtigen Bezug auf den Standpunkt der amtlichen Strafrechtskommission, auf den ım Anschluß einzugehen ist. Im übrigen rügt auch Mezger den Ausdruck „‚verminderte Zurechnungs- fähigkeit‘‘. Für die Frage nach der Zurechnungsfähigkeit gebe es nur ein Entweder — Oder: entweder sei jemand für seine Tat verantwort- lich oder nicht. Daher gehöre die Erörterung der sog. v.Z. an sich nicht in den Zusammenhang der Zurechnungsfähigkeitsfrage, es handele sıch hierbei in Wahrheit um einen besonderen gesetzlichen Strafzumessungs- grund*? . 3, Die amtlichen Reformarbeiten bis zum Entwurf von 1939 und die Kritik der Wissenschaft Besondere Bedeutung für die Auslegung des $& 51 II gewinnen die Ar- beiten an einer Gesamtreform des Strafrechts ım nationalsozialisti- schen Sinne. was der Grund der Strafschärfung eigentlich sei (s. Bockelmann, TäterstrafR, S. 36 - 56; Schönke-Schröder, 14. Aufl., 8 20 a Anm. I1 ff.). Auch die Harmo- nisierung mit $ 51 II a.F. bereitete demgemäß immer Schwierigkeiten (s Mezger, Festschrift für Kohlrausch, S. 199; Bruns, StrafzumessungsR, 1. Aufl., S. 454). 20 Bockelmann, TäterstrafR, S. 130. 21 Festschrift für Kohlrausch, S. 193. 22 DR 1940, 1278. 23 Grundriß, S. 75, 82. 123 Die im Jahre 1933 erschienene Denkschrift des preußischen Justiz- ministers „Nationalsozialistisches Strafrecht‘‘ lehnte die Zweispurig- keit des Strafrechts und eine Strafmilderung wegen v.Z. ab. Gefordert wurde vielmehr eine Bestrafung, die ihrer Dauer nach dem Maße der Gefährlichkeit entsprechen sollte, die der Allgemeinheit aus der An- lage des Täters drohte** . Demgegenüber hielt die amtliche Strafrechts- kommission”” an der gerade eingeführten Zweispurigkeit fest. Als eines der wichtigsten Anliegen der sog. Strafrechtserneuerung im na- tionalsozialistischen Staate wurde die Verwirklichung des täterstraf- rechtlichen Gedankens eines „Willensstrafrechts‘‘ angesehen, den vor allem Freisler entwickelte“® . Im Mittelpunkt der staatlichen Reaktion gegen das Verbrechen sollte nun der Wille des Täters stehen, der sich in gefährlicher Weise betätigt hat, und nicht der mehr oder weniger vom Zufall abhängige verletzende Erfolg wie im alten Strafrecht””. Vom Bekenntnis zum Indeterminismus ausgehend ist demnach eigent- licher Sinn der Strafe die Sühne des Willens, der sich gegen die Volks- gemeinschaft aufgelehnt hat?®. Daraus ergab sich etwa die Forderung, den Versuch der Vollendung grundsätzlich gleichzustellen*‘? , was mit maßgebend für die Umwandlung des 8& 44 a.F. in eine Kann-Bestim- mung war®® , Daß auch in der Frage der sog. v.Z. ein radikaler Wandel angestrebt wurde, zeigt besonders eindrucksvoll &$ 5 des ersten Freislerschen Entwurfs eines Grundsätzlichen Teils: ‚„,Der geistig, seelisch oder ım Willen Schwache wird grundsätzlich nicht mit der Verteidigung ge- hört, daß seine Schwäche ihm rechtmäßiges Handeln erschwert habe; denn Schwäche ist die Aufgabe, stark zu werden 6631 i Demgemäß stellt Kommissionsmitglied Schäfer®? mit Blick auf die vorangegangenen Reformarbeiten fest, daß die Einstellung des natio- nalsozialistischen Staates gegenüber den v.Z. eine grundsätzlich andere sein müsse. Das Strafrechtssystem der Vergangenheit und der früheren Entwürfe habe mehr individualisierende Tendenzen verfolgt und sei bestrebt gewesen, die Persönlichkeit des Täters in den Vordergrund zu heben. Daher habe man es als eine (vermeintlich) notwendige Kon- 24 S. 138. 25 S.o. 5. 18. 26 Bei Gürtner, AT 2,5. 11 - 14. 27 Klee, DJZ 1934, 1303. 28 Mezger, Grundriß, S. 131. 29 Vgl. Freisler, a.a.O. 30 S.o.5. 17. 31 Bei Gürtner, BT 2,5.47. 32 Bei Gürtner, AT 1, 5. 40 ff. 124 sequenz eines auf dem Schuldprinzip sich aufbauenden Strafrechts angesehen, die Einführung der v.Z. als eines allgemeinen Strafmilde- rungsgrundes zu fordern und den erforderlichen Ausgleich gegenüber der milderen Strafe lediglich in ergänzenden Maßregeln der Siche- rung und Besserung zu suchen. Dagegen rücke das neue Strafrecht gegenüber den Interessen des einzelnen Individuums die Interessen der Volksgemeinschaft ın den Vordergrund: „Von demjenigen, der ın- folge seines geringen Unterscheidungs- und Hemmungsvermögens eine Gefahr für die Volksgenossen bedeutet, muß die Volksgemeinschaft verlangen, daß er durch erhöhte Kraftanstrengung einen Ausgleich schafft‘®?® . Damit wird also mit der zuvor allgemein anerkannten grundsätzlichen Vorstellung gebrochen, daß iın der verminderten Einsichts- oder Steu- erungsfähigkeit eine verminderte Schuld liegt, da es dem Täter schwe- rer falle, sıch normgemäß zu verhalten. Das nationalsozialistische Ge- setz will diese Folgerung nicht mehr überall ziehen, sondern aus den verminderten Fähigkeiten unter Umständen eine umgekehrte Ver- pflichtung ableiten?*. Bringe der v.Z. die ihm auferlegte erhöhte Kraftanstrengung nicht auf und werde er „seiner minderwertigen Anlage folgend‘‘ straffällig, so dürfe er nicht seine verminderte Zurechnungsfähigkeit als Entschul- digungsgrund ins Feld führen, sondern sei der Volksgemeinschaft voll verantwortlich®> . Von dieser Grundeinstellung aus weicht die amtliche Kommission in erster Lesung erheblich von der Regelung des Gewohnheitsverbrecher- gesetzes und allen früheren Entwürfen ab und gelangt zu einer Auf- spaltung der v.Z. in zwei verschiedene Gruppen*® : So will man den sog. ‚„‚cChronisch oder habituell Minderwertigen‘‘, deren Unterscheidungs- oder Hemmungsvermögen anlagemäßig vom Normaltyp abweiche, da- mit also insbesondere der Masse der Psychopathen, einen allgemeinen Milderungsgrund generell versagen und zieht sogar in Betracht, dem Richter in diesen Fällen auch die Berücksichtigung der v.Z. als eines Strafminderungsgrundes innerhalb des ordentlichen Strafrahmens aus- drücklich zu verbieten: „Von ihnen verlangt die Rechtsordnung, weil sie als Glied der Volksgemeinschaft ständig nicht einmal den Durch- Schnittsanforderungen genügen, mit Recht einen stärkeren Widerstand 33 Schäfer bei Gürtner, AT 1, S. 40. 34 Vgl. Bockelmann, TäterstrafR, S. 34. 35 Schäfer, a.a.O., S. 40 f. 36 Schäfer bei Gürtner, AT 1,5. 41 f. 125 gegen die verbrecherische Neigung entsprechend der allgemeiınen Norm: Du sollst, denn du kannst 6637 , Von dieser Gruppe werden die „vorübergehend infolge eines akuten Zustandes (Erschöpfungszustand nach einer Krankheit oder Überan- strengung, Schwangerschaft u. ä.) vermindert Zurechnungsfähigen‘‘ unterschieden. Ihnen billigt die Kommission einen fakultativen, allge- meinen Strafmilderungsgrund „entsprechend ihrer geringeren Gefähr- lichkeit für die Volksgemeinschaft‘‘ zu. Allerdings werden davon die Fälle der sog. „selbstverschuldeten Trunkenheit‘‘ ausgenommen und sogar ein gesetzliches Verbot der Milderung innerhalb des ordentli- chen Strafrahmens erwogen. Man gelangt in erster Lesung (1934) zu folgenden Vorschriften“® : „S e. Wer zur Zeit der Tat vermindert zurechnungsfähig ist, ist straf- bar und daneben den besonderen Maßregeln unterworfen, die zum Schutz der Volksgemeinschaft vom Gesetz vorgesehen sind. Vermindert zurechnungsfähig ist der Täter, dessen Fähigkeit, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, zur Zeit der Tat wegen krankhafter Störung der Geistestätigkeit oder wegen Bewußtlosigkeit oder, wenn er taubstumm ist, wegen zurückge- bliebener geistiger Entwicklung erheblich vermindert ist. Wenn die verminderte Zurechnungsfähigkeit auf einem bloß vorüber- gehenden Zustande beruht oder wenn es sich um einen Taubstummen handelt, kann die Strafe gemildert werden. $& f. (Abs. 4) Wegen verminderter Zurechnungsfähigkeit, die auf einem selbstverschuldeten Rausch beruht, darf die Strafe nicht gemildert werden.‘‘ Diese Trennung der v.Z. in zwei Kategorien und die dafür gegebene Begründung stoßen auf heftigen Widerstand in der Wissenschaft. Von juristischer Seite vermißt man den inneren Grund einer solchen Differenzierung”? . Für Gerland*® ist es nicht einzusehen, warum bei gleichem psychischen Status, auf den es doch allein ankomme, der eine Fall nicht, der an- dere dagegen als Strafmilderungsgrund berücksichtigt werden solle. 37 In der 2. Aufl. (Gürtner, AT 2, S. 53, 67) wird die gleiche Forderung mit dem Satz ‚„Du kannst, denn du sollst‘‘ begründet. 38 Schäfer, a.a.O., S. 45. 39 Oetker, NS Hdb., S. 1336; Gerland, JR 1935, 4. 40 JR 1935, 4. 126 Das geringere Unterscheidungs- und Hemmungsvermögen sei in beiden Fällen das gleiche, damit also auch die daraus resultierende größere Gefahr. Der Satz „Du sollst, denn du kannst‘‘ müsse für beide Katego- rien gelten, wenn er überhaupt verwendet werden könnte. Das sei aber abzulehnen, denn die v.Z. bestehe gerade darın, daß man psychisch nıcht so könne wie man solle. Und wenn von der einen, der chroni- schen Gruppe, ein erhöhter Widerstand gegen die verbrecherische Nei- gung verlangt werde, den man seltsamerweise von der anderen nicht verlange, so übersehe man doch völlig, daß die v.Z. zumeist gerade darın bestehe, daß wegen vorhandener geistiger Labilität diese erhöhte Kraftanstrengung nicht geleistet werden könne. Im gleichen Sinne hält Kommissionsmitglied Klee*! die vom habituell v.Z. geforderte erhöhte Kraftanstrengung für eine Fiktion. Aus deren Nichterbringen könne man ihm „keinen Vorwurf“‘‘ machen, und er be- müht sogar das Bild Münchhausens, der sich am eigenen Zopf aus dem Sumpf zieht. Auch Mezger** und Dahm“* verwerfen in späteren Stellungnahmen das iın allen Fällen kategorisch und unbedingte „Du kannst, denn du sollst‘‘ als Irrweg. Dieser Satz finde an den wirklichen Verhältnissen seine Schranke. Anhand der gegebenen Anlage sei die tatsächliche Mög- lichkeit zu prüfen, eine erhöhte Selbstbeherrschung zu fordern, denn „ultra posse nemo obligatur 6644 i Es zeigt sich bei einer solchen Argumentation auch der Schwachpunkt der Kritik. Denn wenn man in der Tat der Meinung ist, daß der v.z. Psychopath das zu einem normgemäßen Verhalten nötig gewesene er- höhte Maß an Selbstbeherrschung überhaupt nicht aufbringen kann, dann muß man ihn für zurechnungsfähig erklären*®. Da der v.Z. aber zurechnungsfähig ist, heißt das nichts anderes, als daß man meint, er habe „gekonnt‘‘. Der Unterschied zwischen der Ansicht der Straf- rechtskommission und der allgemeinen früheren Auffassung“® , der auch die heutige entspricht“’ , besteht darin, daß man danach die geringere Schuld gerade in diesen erforderlichen (aber eben unterstelltermaßen 41 DJZ 1934, 1305. 42 DR 1940, 1278; Grundriß, S. 75. 43 DR 1942, 330. 44 Mezger, DR 1940, 1278. 45 So auch Gleispach, DJZ 1935, Sp. 9 f. in Erwiderung auf Klee, a.a.O.; Bockel- mann, TäterstrafR, S. 158. 46 S.o. S. 50, 53. 47 Lenckner, Hdb. 1, S. 122; ders., Schönke-Schröder, $ 21 Rdn. 1; Maurach- Zipf, AT, S. 526 ; Jescheck, AT, S. 359. 127 erbringbaren!) größeren Anstrengungen sah, während die Strafrechts- kommission diesen erhöhten Kraftaufwand eben einfach kategorisch und unbedingt bei den „chronisch Minderwertigen‘‘ forderte und bei seinem pflichtwidrigen Nichterbringen die vollestrafrechtliche „„Schuld‘‘ für gegeben sah. Treffend hält Engisch** einer derartigen Argumenta- tion entgegen: „Es ist eine Täuschung, wenn man glaubt, derjenige, der sich mehr als ein anderer anstrengen müsse und solle, um einen bei ihm vorhandenen Mangel auszugleichen, sei nun auch schon schwe- rer schuldig als andere, wenn ihm dies nicht gelinge.‘‘ Auch nach zweiter Lesung will die Kommission nach dem Bericht Schäfers an dem Satz „Du kannst, denn du sollst‘‘ weiter als eine „wertvolle Richtlinie‘‘ für die strafrechtliche Behandlung der chro- nisch Minderwertigen festhalten“” , stellt aber klar, daß nur „nach dem Maß des ihnen Möglichen‘‘ ein stärkerer Widerstand zu fordern wäre®*, Auf diesen Satz will sie aber nun nicht mehr eine grundsätz- liche verschiedene Behandlung der beiden Gruppen gründen und die chronisch Minderwertigen von der Möglichkeit einer milderen Bestra- fung nicht schlechtweg ausschließen. Die Strafrechtskommission läßt also in zweiter Lesung die umstrittene Differenzierung fallen und schlägt nun für beide Gruppen eine allgemeine fakultative Milderung vor Dabei waren aber offenbar nicht die theoretischen Bedenken, als vielmehr Erfahrungen der Praxis und die gutachtlichen Äußerungen der Psychiater maßgebend®' , wonach es schwierig sei, eine scharfe Grenze zwischen beiden Gruppen zu ziehen und der chronische oder akute Charakter einer vorhandenen Minderung kein sicheres Kennzei- chen und Unterscheidungsmerkmal für die größere oder geringere Ge- fährlichkeit einer Person sei®°* . Noch mehr nimmt nun allerdings Freisler von den Ergebnissen der er- sten Lesung Abstand. In seinem zweiten Entwurf eines Grundsätzli- chen Teils ist $ 5 des ersten Entwurfs®* gestrichen°* und auch die zu seiner Begründung herangezogene Maxime ‚„‚Du kannst, denn du sollst‘“‘ 48 ZStW 61, 168 f. 49 Schäfer bei Gürtner, AT 2,5.67. 50 A.a.O., S. 53. — Der Kritik wird damit also entgegengehalten, daß der Satz „Du kannst, denn du sollst‘‘ nicht so zu verstehen sei, als würde ein über das Maß des Möglichen hinausgehender Widerstand verlangt werden. 51 Schäfer, a.a.O., S. 67. Vgl. Schultze, DStR 79, 33 ff. 53 S.o. S. 124. 54 Gürtner, BT 2, 5. 50 f. 128 fallengelassen, sıie könne aber als „sittliche Mahnung wichtige erzie- 655 herische Bedeutung haben . Im Widerspruch zur Auffassung der Strafrechtskommission scheint es zu stehen, wenn Freisler ergänzend bemerkt*® , daß dieser Satz auf die Behandlung der v.Z. im Strafrecht keinen Einfluß haben dürfe>’ . Angesichts der vorgeschlagenen allgemeinen fakultativen Strafmilde- rung betont die Kommission nach dem Bericht Schäfers, daß sie nun umso mehr Gewicht darauf lege, daß in unmittelbarem Zusammen- hang mit der Festlegung dieses Milderungsgrundes im Gesetzestext der Hinweis auf die ergänzenden Maßregeln erfolge und sogar in Aus- siıcht genommen habe, in einer künftigen Verfahrensordnung dem Richter zur Pflicht zu machen, bei Milderung wegen v.Z. besonders zu prüfen und sich ım Urteil darüber auszusprechen, ob zur Sicherung der Volksgemeinschaft Maßregeln der Sicherung, Heilung oder Besserung anzuordnen seien®®. Als sprachliche Verbesserung werden in der zweiten Lesung die Worte „Zurechnungsfähigkeit‘‘ und „Zurechnungsunfähigkeit‘‘, die noch an die subjektive Zurechnung im Sinne der Strafrechtslehre des 19. Jahr- hunderts anknüpfen®” , durch „Schuldfähigkeit‘‘ und ‚„‚Schuldunfähig- keit‘‘ ersetz t60 . Da darın also keine sachliche Änderung liegt, treffen die Einwände, die gegen den Ausdruck v.Z. erhoben werden, auf den leider an seine Stelle getretenen „verminderte Schuldfähigkeit‘‘ in gleichem Maße zu. Die amtliche Kommission gelangt also in zweiter Lesung zu folgender Bestimmung®! : „S k. Wer zur Zeit der Tat vermindert schuldfähig ist, ist strafbar und daneben den besonderen Maßnahmen unterworfen, die zum Schutz der Volksgemeinschaft vom Gesetz vorgesehen sind. Die Strafe kann gemildert werden. Vermindert schuldfähig ist der Täter, dessen Fähigkeit, das Unerlaubte der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, wegen krank- 55 Ebd., S. 51. 56 Bei Gürtner, AT 2, S. 44. 57 Bockelmann, TäterstrafR, S. 35 Fn. 1. 58 Schäfer bei Gürtner, AT 2,5. 68. 59 Zurechnungsfähigkeit bedeutete danach, daß der subj. Zurechnung keine Hindernisse entgegenstehen, so daß der Ausdruck auch das Fehlen von Irr- tum und Zwang umfaßte (Jescheck, AT, S. 350 Fn. 1). Dagegen schon Jarcke und Berner, s.o. S. 34 f£f. 60 Schäfer bei Gürtner, AT 2, S. 69. 61 Schäfer, a.a.O., S. 72. 129 hafter Störung der Geistestätigkeit oder wegen Bewußtseinsstörung oder, falls er taubstumm ist, wegen zurückgebliebener geistiger Ent- wicklung erheblich vermindert ist. Wegen verminderter Schuldfähig- keit, die auf einem selbstverschuldeten Rausch beruht, darf die Strafe nicht gemildert werden.‘‘ Ohne wesentliche Veränderungen wird daraus dann $& 22 E 1936°? , Er- staunlicherweise findet sich in der Begründung zu $ 22 überhaupt kein Hinweis mehr auf die von der Kommission in zweiter Lesung noch her- vorgehobene „wertvolle Richtlinie‘‘ „‚Du kannst, denn du sollst‘‘. Keine Rede ist auch mehr von einer „grundsätzlich anderen‘‘ Einstellung des nationalsozialistischen Staates gegenüber den v.Z.°* , denn durch- aus ım Einklang mit den früheren Entwürfen heißt es: ‚„,‚Aus dem Grun- satz, daß die Strafe Schuld voraussetzt, ergibt sich, daß ein vermindert Schuldfähiger bei der Strafzumessung entsprechend gewürdigt werden muß (& 22)“°*, Da der „Entwurf eines Deutschen Strafgesetzbuches 1936 nebst Be- gründung‘‘ bıs heute unveröffentlicht ist, soll die einschlägige Passage aus der Begründung zu $ 22 wiedergegeben werden. Nach einem Hinweis auf die Einführung des gesetzlichen Begriffs in Form eines fakultativen Strafmilderungsgrundes durch die Novelle am 24. November 1933 wird ausgeführt®> : An dieser Regelung hält der Entwurf im allgemeinen fest. Zur War- nung für alle, die geneigt sein könnten, aus ihrer verminderten Schuldfähigkeit die Aussicht auf ein weniger tatkräftiges Zufassen der Staatsgewalt abzuleiten, spricht er jedoch zunächst als Grund- satz klar aus, daß auch der Täter, der eine Straftat im Zustand ver- minderter Schuldfähigkeit begeht, strafbar ist. Hiermit verbindet er, da gerade Psychopathen vielfach um ihrer abnormen Persönlich- keitsartung willen für die Allgemeinheit besonders gefährlich sind, den Hinweis, daß der vermindert Schuldfähige den besonderen Maß- regeln unterworfen ist, die das Gesetz zum Schutz der Volksgemein- schaft vorsieht. Erst nach diesem Bekenntnis zum wirksamen Schutz der Volksgemeinschaft auch gegen vermindert schuldfähige Rechts brecher spricht der Entwurf um der Gerechtigkeit willen den Satz aus, daß die Strafe des vermindert Schuldfähigen gegenüber dem ge- wöhnlichen Strafrahmen gemildert werden kann. Hiernach bildet 62 S.o.S. 18. 63 So Schäfer, a.a.O., AT 1,5. 40, AT 2,5. 52. 64 Begr. E 1936,5. 2. 65 Begr. E 1936, 5. 27. 130 die verminderte Schuldfähigkeit keinen zwingenden Strafmilde- rungsgrund, vielmehr stellt der Entwurf ihre Berücksichtigung zu- gunsten des Täters in das Ermessen des Richters. Dies entspricht der ärztlichen Erfahrung, nach der es verfehlt ist, durchweg Psycho- pathen milder zu behandeln als Gesunde und nach der auf die ab- geschwächte seelische Widerstandsfähigkeit des Psychopathen durch ernste Strafen vielfach nachhaltiger eingewirkt werden kann als durch allzu große Milde. In Abweichung von der Regelung des Gewohnheitsverbrechergesetzes ist in $ 22 IH E 1936 die Milderung bei selbstverschuldeter Trunken- heit ausgeschlossen. Dabei bekenne sich der Entwurf zu dem solda- tischen Grundsatz, daß niemand sich auf selbstverschuldete Vermin- derung seiner Schuldfähigkeit durch Trunkenheit berufen könne®® ; die neue Vorschrift habe ihr Vorbild in $ 49 II des bisherigen Mili- tärstrafgesetzbuches®’ . Noch weiter geht dann 8 23 III des sog. „Deut- schen Strafgesetzbuches vom Dezember 1939‘‘* , das den Abschluß der amtlichen Reformarbeiten im Dritten Reich darstellt: selbstver- schuldeter Rausch soll die Strafe ausdrücklich erhöhen. In der Rechtfertigung der nur fakultativen Strafmilderung stimmt die Begründung des E 1936 mit der amtlichen Begründung des Gewohn- heitsverbrechergesetzes fast wörtlich überein. Wie auch schon in der Begründung zum E 1927 wird auf die geringere Strafempfänglichkeit der Psychopathen, erzieherische Überlegungen abgestellt. Der Justiz- ministerlalkommentar zum Gewohnheitsverbrechergesetz hatte dane- ben noch kriminalpolitische Zweckmäßigkeitserwägungen gestell t®. In 8 23 des Entwurfs von 1939”° werden diese beiden Gesichtspunkte dann mit in den Gesetzestext aufgenommen. Dem Richter wird das Milderungsrecht nämlich nur zugestanden, „sowelt nicht der Schutz des Volkes oder die Eigenart des Täters die ungemilderte Strafe er fordert‘‘. Am Ende der Reformarbeiten steht also das klare Bekenntnis, daß die Strafe gegenüber den v.S. letztlich von Zweckmäßigkeitserwägungen abhängen solle, und legt man der Reihenfolge Gewicht bei, zunächst der „Schutz des Volkes‘‘ zu beachten sei. Dafür spricht auch die Prä- ambel dieses Strafgesetzbuches: ‚,Das deutsche Strafrecht soll der Er- haltung des deutschen Volkes und der Sicherung des nationalsoziali- stischen Staates dienen.‘‘ 66 Begr. E 1936,5. 2. 67 Begr. E 1936, 5. 27. 68 S.o. 5. 19. 69 S.o. S. 118. 70 S.o. 5S. 19. 131 Mit diesem unmißverständlichen Vorrang von Zweckmäßigkeitserwä- gungen ist der Bruch mit allen vorangegangenen Reformarbeiten voll- zogen. Damit freilich in anderer Weise als dies die Strafrechtskommis- sion ursprünglich beabsichtigte, die eine neue Schuldbetrachtung in den Vordergrund stellte und in der Strafe gegenüber den v.Z. durchaus eine reine „Schuldstrafe‘‘ sah: Das Interesse der Volksgemeinschaft sollte nicht als Zweckmäßigkeitserwägung die Strafhöhe bestimmen, sondern im Interesse der Volksgemeinschaft sollte eine erhöhte Ver- pflichtung gefordert werden, deren Nichterfüllung bei den ‚„„chronisch Minderwertigen‘‘ als „Schuld‘‘ bezeichnet wurde und so zu ungemil- derter Strafe führen sollte”! . In zweiter Lesung hat sich die Kommission von dieser Vorstellung auch nicht klar gelöst, sondern wollte auf den Satz „Du kannst, denn du sollst‘‘ nur nicht mehr — aus mehr oder weniger praktischen Gründen — eine grundsätzlich verschiedene Behandlung der beiden Gruppen der v.Z. stützen. Da der E 1936 niıcht veröffentlicht wurde und auch das Gesetzbuch von 1939 nie in Kraft trat, blieb der Bericht über die Arbeit der amtli- chen Strafrechtskommission nach erster und zweiter Lesung wichtig- ste Aussage über die Regelung der v.Z. im künftigen Recht und gewann so Bedeutung für die Auslegung des geltenden Rechts. 4. Wölfles Reformvorschlag Auch auf den Reformvorschlag Wölfles’® wirken sich die hier ver- tretenen Gedanken aus. So stimmt er mit der von der Strafrechts- kommission zumindest in erster Lesung vertretenen Auffassung inso- weit überein, als den willensschwachen Persönlichkeiten erheblich höhere Pflichten auferlegt werden müßten, deren Nichterfüllung ihnen zur Schuld zuzurechnen sei, d. h. volle Verantwortlichkeit zur Folge haben sollte”? . Wölfle betont den scharfen Gegensatz von Strafe und Maßregel im kommenden (Willens-) Strafrecht: Auf einen gefährlichen Charak- ter’als Zustand dürfe daher nicht die Strafe folgen, sondern nur von der Strafe als solcher streng getrennte sichernde und bessernde Maß- 71 Vgl. Stratenwerth, Tatschuld u. Strafzumessung, S. 5. 72 Verminderte Zurechnungsfähigkeit und Strafrechtsschuld. 73 Wäölfle, a.a.O., S. 80 ff. 132 nahmen”*, Der Schuldbegriff des Willensstrafrechts’” könne also die Charakterzustände nicht deswegen ın die Schuldbewertung mit hin- einziehen, weil sie gefährlich und damit sozialschädlich seien, sondern nur weil und soweit das Recht vom Täter habe verlangen können, die- sen Zustand als gefährlich zu erkennen und ihn zu bekämpfen. Dem mit gefährlicher Anlage behafteten Individuum werde daher nicht we- gen seiner Gefährlichkeit als solcher ein Vorwurf gemacht, sondern weil er die im Interesse der Gemeinschaft notwendige Willenskraft nicht aufgebracht habe, um der gefährlichen Anlage entgegenzuwir- ken und ihre Außerung in Form der Rechtsverletzung zu vermeiden”® . Zur Rechtfertigung dieser erhöhten Pflichtauferlegung führt Wölfle einen uns schon bei Mezger’’ begegneten und von v. Weber”® weiter entwickelten Gedanken an: Wenn die Rechtsordnung dem gefährlichen Willensschwachen das gleiche Maß sozialer Freiheit zubillige, so müsse sie auch von ihm verlangen, daß er von dieser Freiheit nur einen inner- halb ihrer Gebote und Verbote liegenden Gebrauch mache. So heißt es bei Wölfle: „Der Willensschwache muß daher der Allgemeinheit gegenüber für Rechtsverstöße genauso verantwortlich gemacht werden 6679 | wlie ein Mensch mit normalen sozialen Fähigkeiten Diesen völligen Umdenkungsprozeß in der Frage der v.Z. setzt Wölfle konsequent fort: Das Maß der Schuld könne sich immer nur danach richten, in welchem Maße der Täter, gleichviel ob vorwiegend durch die Einzeltat oder vorwiegend durch seine nicht beherrschten Anlagen, seine Pflicht zu sozialem Verhalten verletzt habe. Eine solche Pflicht müsse aber immer da bestehen, wo die Fähigkeit zu sozialem Verhal- ten, die Zurechnungsfähigkeit vorhanden sei. Auch wenn die diese Fähigkeiten begründenden Eigenschaften der Persönlichkeit nur in verkümmertem Maße vorhanden wären, müßte diese Pflicht in vollem Umfang bestehen, da das soziale Verhalten an alle an der Freiheit im Rahmen der Gesetze Teilnehmenden denselben Grad von Anfor- derungen stelle und daher dasselbe Maß von Verantwortung verlange. So ergibt sich für Wölfle aus dem Grundgedanken der Schuld des kom- menden Strafrechts, daß der herkömmliche Begriff der v.Z. sich damit nur schlecht vereinigen lasse. Entweder gebe es Fähigkeit zu sozialem Verhalten und damit Verantwortlichkeit und Strafe oder Unfähigkeit 74 A.a.O., S. 73. 75 S.o. S. 124. 76 A.a.O., S5. 76. 77 S.o. 5. 116. 78 ZStW 53, 672. 79 A.a.O., 5. 81. 133 und damit Verantwortungslosigkeit, aber statt Strafe Sicherung. Die Schuldunfähigkeit müsse sich danach bestimmen, ob der Täter seine Charakteranlagen, die ihn zum Konflikt mit der Rechtsordnung trei- ben, durch erhöhte Willenskraft meistern könne oder nicht® . Bei der für das Gebiet der bisherigen v.Z. bedeutsamsten Gruppe, der Psychopathen, bestehe trotz angeborener Willensschwäche in der Regel die Möglichkeit, sich normgemäß zu verhalten. Die dazu erfor- derliche, über ein durchschnittliches Maß hinausgehende Willens- anstrengung müsse man als Äquivalent verlangen, wenn man ihnen die angesichts ihrer sozialen Gefährlichkeit bedenkliche und ihnen daher eigentlich über das Maß ihres Persönlichkeitswerts hinaus be- messene Freiheit zubillige. Da sie diese Willensanstrengung ım allge- meinen ja auch leisten könnten, müßten sie es folglich auch. Falls ihnen das nicht gelänge, dürfe ihnen kein Schuldminderungsgrund zur Seite stehen, und eine strafrechtliche Sonderstellung, entsprechend der bisherigen Strafmilderung gem. $& 51 II, erscheine daher dem We- sen der Psychopathie weniger angemessen als eine normale Bestra- fung wie im Falle der Zurechnungsfähigkeit. Wo jedoch die Hem- mungskraft infolge psychopathischer Veranlagung so wenig entwickelt sel, daß eine zur Bekämpfung der Anlage nötige Willensanstrengung zu hoch wäre, als daß man sie fordern könnte (z. B. besonders mächtige Triebentartungen), ließe sich Straflosigkeit wegen mangelnder Schuld- fähigkeit befürworten®'. Anders als die amtliche Strafkommission in erster Lesung erscheint Wölfle nicht nur bei den Psychopathen grundsätzlich der Strafmilde- rungsgrund der v.Z. als unangebracht, sondern er stellt die als Grund- satz des Willensstrafrechts erkannte Forderung nach willensmäßiger Anstrengung mit der möglichen Folge einer Täterschuld®? in allen Fällen bisheriger v.Z.. Daher sei im neuen Strafrecht überhaupt kein Platz mehr für das In- stitut der v.Z., es müsse vielmehr mit den Begriffen Zurechnungsfähig- keit und Unzurechnungsfähigkeit auskommen. Der Begriff v.Z. sei also aufzuspalten, d. h. auch alle andern bisher der v.Z. zugerechneten Zustände hätten entweder zur vollen Verantwortlichkeit oder Unzu- rechnungsfähigkeit zu führen**. So müßten die Anfangsstadien psycho- tischer Erkrankungen nicht v.Z., sondern Unzurechnungsfähigkeit be- 80 A.a.O.,S. 84. 81 Wölfle, S. 86 f.; vgl. o. S. 127 f., 128 Fn. 50. 82 Wölfle bezeichnet sie im weiteren Sinne als Mezger als ‚‚,Lebensführungs- schuld‘‘. 134 dingen, da der Täter nicht durch seine Willenskraft den Ablauf des psychotischen Prozesses ın eine bestimmte, ungefährliche Bahn zwin- gen könne®*, Schwierigkeiten bereiten ihm die Fälle des Schwach- sinns®> „Rein intellektuelle Mängel sind jedoch einer Einwirkung durch willensmäßige Kräfte nur sehr schwer zugänglich‘‘(!). So sieht er sich gezwungen, wenigstens bei schweren Formen des Schwach- sinns (Imbezilität und Idiotie) Schuldlosigkeit anzunehmen. In leich- teren Schwachsinnsstadien (Debilität) will er normale, ungemilderte Strafe eintreten lassen, muß aber zur Begründung spezialpräventive Erwägungen heranziehen und wird damit seinen Prinzipien untreu. Bezüglich der Intoxikationswirkungen habe die amtliche Kommission schon klargestellt, daß dem selbstverschuldeten Rausch die Strafmil- derung zu versagen sei. In den seltenen Fällen, wo eine solche ‚„„Le- bensführungsschuld‘‘ nicht vorläge, könne dem Täter auch kein Vor- wurf gemacht werden, da er ja nicht wisse, wie dem Ausnahmezu- stand zu begegnen sei®®. Mit der Situation des nicht selbstverschuldeten Rausches vergleichbar seien die Fälle, die die Kommission als v.Z. aufgrund akuter Zustände bezeichnet habe*” , da auch hier die willensmäßigen Fähigkeiten durch einen persönlichkeitsfremden, vorübergehenden Zustand in Mitlei- denschaft gezogen würden. Wölfle gesteht ein, daß hier entsprechend seinen Grundsätzen Schuld- unfähigkeit angenommen werden müßte. Dazu will er sıch jedoch vom Standpunkt der Sicherung nicht so recht bekennen, erneut müssen also Zweckmäßigkeitserwägungen diese selbst als untragbar empfun- dene Konsequenz korrigieren: bei Verminderung der Willenskräfte durch vorübergehende Zustände dürfe Schuldlosigkeit nur ın ganz be- sonders schweren Fällen angenommen werden®® . Wölfle erkennt also den der v.Z. zugrunde liegenden Gedanken prinzi- piell nicht an. Darin, daß es dem zweifellos Zurechnungsfähigen mit erheblich verminderter Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit erheblich schwerer gefallen ist, sıch normgemäß zu verhalten, wird keine Schuld- minderung gesehen, da der dazu erforderliche Kraftaufwand ohnehin von allen Zurechnungsfähigen im jeweils entsprechenden Maße ım In- 83 A.a.O., 5. 84 f., 88 f. 84 A.a.O., 5. 85 f. 85 Wölfle, S. 87 f. 86 A.a.O., S. 85. 87 S.o. S. 126. 88 A.a.O., S. 88. 135 teresse der Volksgemeinschaft verlangt werden müsse, der das Interesse der Einzelperson als Ausdruck totaliıtären Denkens vollständig zu wei- chen hat. Diese völlige Auflösung des Gedankens der v.Z. führt also zu einer schroffen Kluft zwischen normaler Strafe und völliger Straflosigkeit und damit zu Ergebnissen, die ihre gesetzliche Anerkennung schon im älteren Recht fordern ließen. Anders liegt der Fall aber in der Tat bei den Psychopathen: „Damit werden jedoch die Psychopathen, die ja den wichtigsten und kriminologisch interessantesten Fall der bis- herigen verminderten Zurechnungsfähigkeit bildeten, wieder wie im älteren Recht des StGB lediglich mit Strafmaßnahmen behandelt‘‘®? . 5. v. Webers Begriff der „sozialen Freiheit‘‘ Ausgangspunkt der Theorie Wölfles ist also nicht nur die von der amt- liıchen Kommission vertretene Vorstellung einer Täterschuld. Mit sei- ner Grundthese, daß die gleichberechtigte Teilnahme am normalen sozlalen Verkehr volle strafrechtliche Verantwortlichkeit zur Folge haben müsse, nimmt er Bezug auf v. Weber, der diesen Begriff der so- zialen Freiheit entwickelt ha t”9 : Danach müsse der neue Freiheitsbe- griff anders aussehen als der der ‚„„freien Willensbestimmung‘‘ des gel- tenden Strafgesetzbuches. Dieser sei vom Individuum ausgegangen und habe seine Verantwortlichkeit nach seiner Freiheit, nach seiner Fähig- keit, auch anders handeln zu können, bestimmt. Der neue Freiheitsbe- griff werde nun kein naturalistischer, sondern ein sozialer sein, und er werde seinen Ausgangspunkt nicht vom Können des Individuums, son- der von den Anforderungen des Staates nehmen müssen. Dem Grundsatz, daß keine Verantwortlichkeit ohne Freiheit sei, wer- de die Umkehrung hinzugefügt werden müssen, daß auch Freiheit nicht sein könne ohne Verantwortlichkeit: „Die strafrechtliche Verantwort- lichkeit ist eine Entsprechung der sozialen Freiheit.‘‘ Den Rahmen die- ser Freiheit werde der Staat ziehen, er könne dort keine Freiheit ge- währen, wo ein rechter Gebrauch dieser Freiheit nicht erwartet wer- den könne. Die Unverantwortlichkeit bedeute also zugleich Verlust der sozialen Freiheit und erlaube, den Rechtsbrecher als „Objekt der Rechtsordnung“‘ nach seiner Sozialschädlichkeit zu behandeln. Der zu- rechnungsfähige Täter werde dagegen als Rechtsgenosse anerkannt und erhalte die Strafe als Vergeltung, weil er diese Freiheit mißbraucht ha- be. 89 Wölfle, S. 90. 90 ZStW 53,672 ff.; vgl. DJZ 1933, 862. 136 Auf die Psychopathen bezogen bedeute dies’! , daß die Minderzahl der Psychopathen schweren Grades, bei denen die soziale Prognose un- günstig sei, die für die Zukunft trotz Bestrafung kein Ablassen von ıh- rer kriminellen Tätigkeit erwarten ließen, aus der Gemeinschaft der Rechtsgenossen ausgeschieden und der Unterbringung in einer Verwah- rungsanstalt zugeführt werden müßten. Damit entfalle aber eine Be- strafung, ın der ja immer noch eine Anerkennung der Rechtsgenossen- eigenschaft, der Persönlichkeit liege. Von daher lehnt er ein Neben- einander von Strafe und Sicherung ab: Daß der in Verwahrung genom- mene kriminelle Psychopath daneben noch bestraft werde, sei eine überflüssige und unbillige Härte. Das Vergeltungsbedürfnis habe gegen- über dem Täter, der aus der Rechtsgemeinschaft ausgeschieden werde, zu schweigen. Bei der Mehrzahl der Psychopathen, bei denen die öffentliche Sicher- heit eine solche äußerste Maßnahme nicht erfordere, bleibe volle straf- rechtliche Verantwortlichkeit bestehen: „Eine Strafmilderung findet nicht statt, denn sie bleiben auch im Vollbesitz ihrer staatsbürgerli- chen Freiheit.‘‘ Es sei nicht nur gerecht, wenn die verantwortlichen Psychopathen die volle Strafe treffe, sondern entspreche auch den praktischen Bedürfnissen, da man in neuester Zeit hervorgehoben ha- be, daß nur eine strenge Strafe auf sie Eindruck mache. Im Gegensatz zu Wölfle leugnet v. Weber aber nicht generell, daß Ab- stufungen zwischen der Straflosigkeit des Unzurechnungsfähigen und der Strafbarkeit des Normalen anzuerkennen wären. Doch wiäll er sie auf intellektuelle Defekte beschränken, wo „eine solche Abstufung nach dem Grade der Bosheit‘‘ richtig sei. Nach gründlicher historischer Betrachtung”* bemerkt er zu Recht, daß eine Strafmilderungsmöglich- keit bei verminderter Einsichtsfähigkeit seit jeher anerkannt sei. Wie dann auch Wölfle betont er, daß die verminderte Steuerungsfähigkeit der Psychopathen erst gegen Ende des 19. Jahrhunderts strafmildernd berücksichtigt worden sei, was auch stets im Widerspruch mit dem Rechtsgefühl des Volkes gestanden habe. So beschränkt v. Weber also seine Ablehnung des Gedankens der v.Z. auf „eine Abstufung der Strafe nach dem Grade der Willensfreiheit‘‘ und fordert eben „gleich- mäßige Bestrafung der Verantwortlichen ohne Rücksicht auf Anlage- 1 '6693. defekte, weil sie von der sozialen Freiheit abhängig se 91 V.VWeber, ZStW 53, 673 f. 92 V. Weber, ZStW 53, 657 ff. 93 A.a.O.,S. 674. 137 6. Bockelmanns Auslegung des 8 51 1a.F. als täterstrafrechtliche Vorschrift Welchen Einfluß die veröffentlichten Reformvorschläge der amtlichen Strafrechtskommission auch für die Auslegung des geltenden, gerade eingeführten 8& 51 II gehabt haben, zeigt sich in der Literatur am ein- drucksvollsten bei Bockelmann, der ihn entsprechend der dort geäußer- ten Grundgedanken des kommenden Rechts verstanden wissen wil a Bockelmann vertrat die Meinung”® , daß bei einem auf die Einzeltat- schuld bezogenen Schuldurteil die Tatschuld des v.Z. ‚„zweifellos‘‘ geringer sei als die des normalen Täters. Wenn also diese Tatschuld für die Bestrafung des v.Z. maßgeblich sein solle, dann müsse er mil- der bestraft werden, d. h. eine obligatorische Strafmilderung vorge- schrieben sein. Da der neue $ 51 II aber die Möglichkeit zulasse, die Strafe nicht zu ermäßigen und sogar die, sıe zu erhöhen, könne es nicht die Tat und die Tatschuld sein, nach der sıch die Strafe hier bestimme. Man könne nun sagen, daß $ 51 II überhaupt kein Schuldproblem be- treffe, sondern eine „reine Strafzumessungsregel‘‘ sei, die gegen den v.Z. zu verhängende Strafe wıe die Maßregel präventive Ziele verfolge. Dem widerspreche zunächst die Entwicklungsgeschichte des 8 51 II, denn alle vorangegangenen Entwürfe einschließlich des zur fakulta- tiven Strafmilderung übergegangenen E 1927 hätten die Schulder- heblichkeit der v.Z. betont. Auch der nationalsozialistische Gesetz- geber habe diesen Schluß unzweifelhaft gezogen. Dem Bedürfnis nach einer besonderen präventiven Behandlung habe er durch die Einfüh- rung besonderer Maßregeln gegen sie genügt. Gleichzeitig habe er aber besondere Strafen (& 20 a, 8 51 II a.F.) angedroht, was nur dann sinn- voll sei, wenn die Strafe durch einen anderen Grund getragen werde als der, auf den sich die Maßregel stütze. Sicherung oder Besserung könn- ten darum nicht die Aufgabe der eigentümlichen Strafe sein, die der v.Z. erhalte. Nur die besondere Eigenart seiner Schuld rechtfertige die besondere Strafe. Man könne auch nicht annehmen, daß der Gesetz- geber seinen aus der Zweispurigkeit folgenden Prinzipien untreu gewor- den sei, nur um gerade bei den v.Z. sein präventives Ziel auch mit Hil- fe der Strafe zu erreichen. 94 Bockelmann, TäterstrafR, S. 34 f.; ebenso Kohlrausch-Lange, 37. Aufl., 8 51 Nr. 10. 95 A.a.O.,5.26 ff. 138 Dagegen lasse sıch nun noch einwenden, die Regelung des 8& 51 II habe ihr Vorbild im Entwurf von 1927. Das Dogma von der geringeren Schuld des v.Z. seı dort zwar die Grundlage der gesetzlichen Regelung gewe- sen, gleichwohl sollte nach der Begründung ein Absehen von der Mil- derung oder Strafschärfung aus spezialpräventiven Gründen möglich sein. Die Strafe habe den v.Z. demnach nicht treffen sollen, „weil er ebenso schuldig oder schuldiger, sondern obwohl er weniger schuldig war‘‘ als der Normale, womit der Grundsatz der Schuldstrafe insoweit aufgegeben worden wäre. Der E 1927 habe also die grundlegenden dog- matischen Folgerungen, zu denen konsequente Zweispurigkeit führe, nicht gezogen. Er habe nicht nur Maßregeln eingeführt, sondern der Strafe auch praktische kriminalpolitische Zwecke gegeben. Die indivi- dualisierende Aufzählung der Strafzumessungsgründe in $ 69 E 1927°° und ihre Begründung ergebe, daß darunter die Spezialprävention zu- mindest an hervorragender Stelle gestanden habe. Der Sühnegedanke fehle in diesem Katalog dagegen ganz. Demnach wären Strafe und Maß- regel im E 1927 nahe verwandt gewesen, die Trennung zwar formell nicht aber sachlich durchgeführt worden. Daraus ergebe sich schon, daß der E 1927 und die dort getroffene Regelung nicht Vorbild des geltenden Rechts sein könne. Es habe den grundsätzlichen Unterschied von Strafe und Maßregel viel stärker betont und nicht mehr durch spe- zlalpräventive Gestaltung der Strafe verwischt. Abgesehen davon, daß eine dem $ 69 E 1927 vergleichbare Strafzumessungsregel fehle, habe der Gesetzgeber beim Erlaß des Gewohnheitsverbrechergesetzes aus- drücklich erklärt, daß das Wesen der Strafe Sühne für Schuld seı. In & 48 I der „Grundsätze für den Vollzug von Freiheitsstrafen‘‘ vom 14. 5. 1934 habe er dieses Prinzıip wiederholt. Dem Bericht über die Arbeit der Strafrechtskommission”’” entnimmt er, daß das künftige Strafrecht denselben Grundsatz sogar zum Bestandteil des Gesetzes machen und andern Gesichtspunkten nur eine Nebenrolle zuweisen werde. Die Strafe, welche der Gesetzgeber also nie spezialpräventiv verstan- den wissen wolle, dürfe auch in $ 51 II nicht so begriffen, der Gegen- satz von Strafe und Maßregel nicht ın dem einen Fall der v.Z. verleug- net werden. Mit keinem Wort erwähnt Bockelmann allerdings die amtliche Begrün- dung zu $ 51 II, die ganz unmißverständlich spezialpräventive Gründe für die fakultative Strafmilderung anführte und auch der offiziöse Kommentar des Gewohnheitsverbrechergesetzes ließ daran ja keine 96 Sachlich übereinstimmend mit 8 67 E 1925, s.o. S. 84 Fn. 104. 97 Schäfer bei Gürtner, AT 2,5. 164, 173. 139 Zweifel”® . So halten ihm auch Dahm®*? und Engisch'®® entgegen, daß der Gesetzgeber den Grundgedanken der Zweispurigkeit, „der für Bockelmann der eigentliche Nerv des Beweises ist‘‘, eben doch nicht rein durchgeführt habe. Im Gewohnheitsverbrechergesetz machten sich also noch starke Nachwirkungen der spezialpräventiven Strebungen bemerkbar, wie sie früher die Reform bewegt hätten und schließlich pflege das Gesetz ja auch sonst auf die Reinheit des Systems um jeden Preis zu verzichten, wenn praktische Bedürfnisse dies forderten. Gleichwohl steht für Bockelmann nun fest, daß der Grund für die be- sondere Bestrafung des v.Z. allein im Schuld- und damit im Sühnege- danken zu finden sei. Soweit im Einzelfall milder gestraft werden solle, reichten die herkömmlichen Begründungen dazu aus. Wo aber härter gestraft werden solle, könne sich der Vorwurf nicht nur auf die ein- zelne Tat beziehen, sondern müsse das „Täterschuldproblem“‘ aufge- worfen werden: „Da muß der Täter als solcher gewogen und verwor- fen werden.‘‘ Da werde nicht nur seine einmalige Handlung, sondern sein ganzes menschliches Sein rechtlich, nicht etwa lediglich sozial, mißbilligt. Nicht die Schädlichkeit, sondern die Schlechtigkeit des Täters seı maßgebend: „Nicht nur, was er beginnt, wird ihm zur Schuld zugerechnet, sondern daß er ‚so einer ist’, das macht ihn schuldig. Dafür wird er nicht bloß mit Maßregeln behandelt, sondern das hat er zu sühnen e6101 i Damit wird der Unterschied zu Mezgers Lehre'®? deutlich, der die Theorie der Täterschuld weitgehend in der „Lebensführungsschuld‘‘ erschöpft sieht, jedenfalls eine Dispositionsschuld ablehnt, da ererbte und anerzogene Eigenschaften, für die der Täter „nichts kann‘‘, nicht als „Schuld‘‘ zu bezeichnen wären. Wenn Mezger gleichwohl in diesen Fällen, also gerade bei den psychopathischen v.Z. die Versagung der Strafmilderung des $ 51 II oder sogar eine Strafschärfung befürwortet, so kommt er nicht ohne seine Vorstellung von der Sicherungsfunktion der Strafe, also ihrer ‚‚ Mehrdimensionalität‘‘, aus 103 } Allein daraus ergibt sich schon Bockelmanns ablehnende Haltung!®*, denn so wird die seiner Meinung nach vom Gesetzgeber beabsichtigte scharfe Trennung von Strafe und Maßregel wieder beseitigt. 98 S.o.5. 118 f. 99 Tätertyp, S. 15. 100 ZStW 61, 169. 101 Bockelmann, TäterstrafR, S. 34. 102 S.o.S. 121 f. 103 S. Mezger, Festschr. f. Kohlrausch, S. 192. 104 A.a.O., S. 128 ff.. — Bockelmann (a.a.O., S. 133) bezweifelt übrigens auch (mit Verweis auf Bumke, Lb. d. Geisteskrankh., 1936, S. 131), daß über- 140 Indem er davon ausgeht, kann er sich die fakultative Strafmilderung des 8& 51 II und die mögliıche Strafschärfung nur so erklären, daß auch das „So sein‘‘ des Psychopathen „Schuld‘‘ ım Sinne von Täterschuld sein kann, die eine besonders hohe Strafe rechtfertige. Für diese Aus- legung des geltenden Rechts beruft sich Bockelmann eben vor allem auf den Bericht über die Arbeit der Strafrechtskommission nach er- ster Lesung. In der Tat ist dort ja von einem Bruch mit der herkömm- lıchen Auffassung einer verminderten Schuld des sog. v.Z. die Rede. So teilt er die Forderung nach einer erhöhten Verpflichtung des Min- derwertigen, die gerade auch aus 8 5 des ersten Freislerschen Ent- wurfs 105 folge. Aus den Grundgedanken des neuen nationalsozialı- stischen Gesetzes ergebe sich, daß die Verantwortlichkeit des Min- derwertigen möglicherweise nicht nur ebenso groß sei wie die des Normalen, sondern gegebenenfalls noch größer. Der Satz „‚Du kannst, denn Du sollst‘‘ gelte hier sogar mit größerer Strenge als sonst, denn er sei dahin zu ergänzen: „„Du sollstumso mehr,jewenigerDu kannst 66106 i Die von der Kommission in zweiter Lesung vorgenommenen Änderun- gen machen ihn in dieser Sicht nicht schwankend, denn aus dem Be- richt Schäfers ergebe sich, daß die Kommission — allerdings entgegen den Verlautbarungen Freislers — diesem Satz weiter Einfluß gewäh- ren wolle 107 . So könne sich die von ihm vertretene Auffassung nach wie vor auf die Meinung des Gesetzgebers berufen 108 , Der weitere, aber größtenteils unveröffentlicht gebliebene Verlauf der Reformarbeiten steht dazu allerdings im Widerspruch!®?. Für Bockelmann ist nun jedoch bewiesen, daß auch der geltende 8& 51 II dem Richter die Macht gebe, dem Täter nicht nur das, was er getan habe, sondern das, was er sei, zur Schuld zuzurechnen, die Sühne ver- lange und Strafe rechtfertige, und sieht also von daher die nur fakul- tative Strafmilderung erklärt. In 8& 51 II sei also nicht nur eine Straf- zumessungsregel für die Ahndung der einzelnen Tat, sondem eine echte täterschaftliche Vorschrift getroffen worden 110. haupt ein dringendes praktisches Bedürfnis bestehe, der Strafe Sicherungs- aufgaben zu übertragen, ist also offenbar von den Wilmannschen Erkennt- nissen nicht so überzeugt wie viele seiner Zeitgenossen. 105 S.o. S. 124. 106 Bockelmann, a.a.O., S. 35. 107 S.o. S. 128 f. 108 A.A. Dahm, DR 1942, 330;s. auch Mezger, DR 1940, 1278. 109 S.o. S. 130 ff. 110 Bockelmann, a.a.O., S. 35; ebenso Kohlrausch-Lange, 37. Aufl., 8 51 Nr. 10. 141 Das gelte nun ganz unzweifelhaft auch für den in Aufbau und syste- matischer Bedeutung dem $ 51 II nahe verwandten $ 20 a, wo nach dem unzweideutigen Wortlaut der gefährliche Gewohnheitsverbrecher für das bestraft werde, was er se 1 . 111 Das Problem der Täterstrafe bei $ 51 II sei aber, die Fälle, in denen Milderung angezeigt sei, von denen zu unterscheiden, die Strafschär- fung verlangten. Er räumt ein, daß das Gesetz offenbar den v.Z. nicht immer als Täter schärfer, sondern mitunter, vielleicht in der Regel, nur wegen seiner Tat und dann zwingend milder strafen wolle. Aber wann der v.Z. als „Täter‘‘ behandelt werden müsse, hänge von dem zu entwickelnden allgemeinen Täterbegriff ab!!?. Darauf soll nicht weiter eingegangen werden, denn nicht viel klarer ist 113, das Ergebnis ® Bockelmann stellt zunächst klar, daß auch die Täter- schuld ihre Grenze an der Unzurechnungsfähigkeit finde: ‚,Diese Gren- ze will die Fiktion des Anders-Sein-Könnens so wenig überschreiten wie die des Anders-Handeln-Könnens.‘‘ Ab einer bestimmten Grenze sel also weder eine Tat- noch eine Täterschuld möglich. Er gesteht ein, daß die v.Z. Schwierigkeiten machen. Hier ist diese Grenze nämlich offensichtlich nicht dieselbe: „„Es mag sein, daß iıhr Zustand es nicht gestattet, ihnen aus ihrer Persönlichkeitsartung einen Vorwurf zu machen, wohl aber erlaubt, ihnen die einzelne Tat zur Last zu legen. Damit entfällt die Täterschuld, aber es bleibt eine — und zwar notwen- dig geminderte — Tatschuld. Wann ein Fall so liegt, hat der Richter nach freiem Ermessen zu entscheiden, da gesetzliche Hinweise fehlen. Ist er gegeben, so muß von der durch $ 51 II eingeräumten Befugnis der Strafmilderung Gebrauch gemacht werden.‘‘ 7. Die Frage der Strafmilderung in der Rechtsprechung des RG und die wissenschaftliche Kritik Für das Absehen von der Strafmilderung bei festgestellter v.Z. und damit gleichsam zur Rechtfertigung der nur fakultativen Strafmilde- rung läßt das RG zunächst allein erzieherische Erwägungen gelten und hält sich damit an den Wortlaut der amtlichen Begründung: 111 A.a.O., S. 36; ebenso Kohlrausch-Lange, a.a.O., $ 20 a II. Auch hier besteht also ein Unterschied zu Mezgers Auffassung, s.o. S. 122. 112 A.a.O., S. 35. 113 A.a.O., S. 158 f. 142 In einer im Auszug mitgeteilten'‘!* Entscheidung des Reichsgerichts vom 8. 11. 1934 wurde ein Schwurgerichtsurteil, daß einem v.z. An- geklagten die Minderung der Strafe versagt hatte, mit folgenden Wor- ten beanstandet: „Dem Gericht sollte nach der Absicht des Gesetzge- bers die Möglichkeit eingeräumt werden, bei gewissen Psychopathen, bei denen aus erzieherischen Gründen eine mildere Bestrafung nicht angebracht ist, von einer Herabminderung der Strafe abzusehen. Nicht im Sinne des Gesetzgebers liegt es somit, wenn ‚wegen der groben Nichtachtung aller gesetzlicher Vorschriften’, wie das Urteil ausführt, die Herabminderung der Strafe unterbleibt.““ Damit sieht der 2. Senat in der besonderen Schwere des Falles keinen Grund zum Unterlassen der Strafmilderung. Das RG vertrat hier also die Auffassung, daß das richterliche Ermessen nach 8 51 II nicht freıi, sondern eingeschränkt sei, d. h. daß außerhalb dieses eingeschränkten Raumes ein gesetzlicher Zwang zur Milderung bestehe!!>., Doch die- ses Ermessen soll offenbar derart begrenzt sein, daß nur aus den vom RG erwähnten erzieherischen Gründen von der Minderung der Strafe abgesehen werden könne. Das Schwurgericht legte jedenfalls bei der erneuten Hauptverhandlung den zitierten und zu beachtenden Hin- wels So aus 116 i Demnach wäre also auch in den Fällen selbstverschuldeter Trunken- heit entgegen der Auffassung aller vorausgegangenen Entwürfe eine Strafmilderung zwingend geboten. Daß dies in der Tat der Standpunkt des RG ist, bestätigt ein weiteres Urteil des 2. Senats vom 6. 6. 1935'!”. Hier ging es gerade um die Beurteilung eines Falles v.Z. infolge selbstverschuldeter Trunkenheit. Das RG beanstandete, daß die Strafkammer die Voraussetzungen des 8 51 II zugunsten des Angeklagten zwar bejaht, es jedoch unterlassen habe, die Strafe nach den Vorschriften über die Bestrafung des Ver- suchs zu mildern, ohne Gründe anzugeben, warum dies nicht gesche- hen sei. Die Milderung der Strafe stehe zwar nach $ 51 II ım Ermessen des Gerichts, doch müsse das Urteil erkennen lassen, daß das Gericht die Möglichkeit der Milderung überhaupt erwogen und sich nicht „will- kürlich‘‘ darüber hinweggesetzt oder gar übersehen habe''®. Auf den konkreten Fall bezogen heißt es weiter: „„Für die Prüfung dieser Frage 114 Von Preiser, DJ 1935, 1590. 115 Vgl. Koopmann, D.Z.f.d.ges.Gerichtl.Medizin, Bd. 29, 327. 116 Preiser, DJ 1935, 1590. 117 JW 1935, 3379 f. 118 Vgl. RG 68, 311 = JW 1934, 2980. 143 in der neuen Verhandlung sei darauf hingewiesen, daß durch diese Ge- setzesbestimmung dem Tatrichter die Möglichkeit gegeben werden sollte, von einer Strafmilderung in den Fällen abzusehen, in welchen wegen der besonderen Art der Intellekt- oder Willensschwäche durch eine milde Bestrafung der Zweck, den Angeklagten von einer Wieder- holung solcher Straftaten abzuhalten, nicht erreicht würde 66119 | Auch diesen Hinweis wird man nur so verstehen können, daß nach der Auffassung des RG in der Regel von der Strafmilderungsmöglichkeit Gebrauch gemacht und nur in bestimmten Fällen aus den genannten Gründen davon abgesehen werden soll. Dabei denkt diese Entschei- dung wohl auch wie die vom 8. 11. 1934 an „gewisse Psychopathen‘“‘, wenn sie von „der besonderen Art der Intellekt- oder Willensschwäche‘‘ spricht. Diese starke Einengung des richterlichen Ermessens stieß jedoch auf Widerstand. Schäfer!?® bezweifelte in einer Anmerkung, ob es wirklich der Absicht des Gesetzgebers entspreche, auch bei v.Z. infolge selbstverschuldeter Trunkenheit im Regelfall Strafmilderung eintreten zu lassen und ver- 121 wies auf den Standpunkt des künftigen Rechts ‚ das iın diesen Fällen die Strafmilderung ausdrücklich verbieten wolle. Preiser'*? Jehnte sogar jegliche Einschränkung des richterlichen Er- messens iın $ 51 II ab, womit man dem klaren Wortlaut („‚kann‘‘) und Sinn des Gesetzes Gewalt antun würde. Angesichts der großen Zahl der v.z. Kapitalverbrecher würde die Auffassung des 2. Senats, nach der ja auch die nicht erzieherisch wirkende Todesstrafe ausgeschlossen sel, zu einer zu weitgehenden Milde führen. Damit sei eine Schädigung der Allgemeinheit zu befürchten, deren Interesse vielfach nicht berück- sichtigt würden. Die amtliche Begründung, auf die sich das RG offen- bar stütze, sei nur ein Hilfsmittel zur Auslegung des Gesetzes. Zur Unterstützung seiner Meinung verwies Preiser auf den offiziösen Kom- mentar zum Gewohnheitsverbrechergesetz, der in noch schärferem Gegensatz zur Auffassung des RG den Willen des Gesetzgebers darin sehe, daß die Strafe nur dann herabgesetzt werde, „„‚wenn triftige Gründe hierfür sprechen 66123 | 119 RG JW 1935, 3380. 120 JW 1935, 3380. 121 Gürtner, AT 2, 5. 72 (s.o. S. 125 f., 129). 122 DJ 1935, 1589 ff. 123 S.o. S. 119. 144 Auch Wölfle!?*? bescheinigte dem RG eine „ohne Zweifel über das Ziel hinausschießende Milderungstendenz‘“‘. Ein gewisser Wandel in der Rechtsprechung des RG kündigt sich durch ein Urteil des 3. Senats vom 23. 9. 1935!?> an, das dem Richter offen- bar einen etwas größeren Spielraum einräumen will, als dies vom 2. Se- nat vertreten wurde. Das RG trat hier allerdings der Annahme entgegen, daß die Verhängung der Höchststrafe des Regelstrafrahmens (es handelte sich im konkreten Fall um 15 Jahre Zuchthaus) gegen einen Täter, der erheblich v.z. sei, allein mit der äußeren Schwere der Tat begründet werden könne. Das Gesetz sehe grundsätzlich die Höchststrafe nur für eine Tat vor, die der äußeren Erscheinung nach schwer sei und in voller Verantwortung be- gangen werde: „Die erheblich verminderte Zurechnungsfähigkeit ver- mindert aber rechtsnotwendig den Schuldgehalt und damit die Strafwür- digkeit der Tat.“‘ Gleichwohl brauche nach dem Ermessen des Tatrichters die Strafe nicht herabgesetzt zu werden, wenn „ausreichende Gründe‘‘ dazu vorhanden seien. Lediglich beispielshalber (‚‚wenn etwa ...‘) wird als ein solcher Grund der von der Rechtsprechung des 2. Senats allein anerkannte Um- stand angeführt, daß „eine dem verminderten Schuldgehalt entspre- chend herabgesetzte Strafe nicht mehr wirksam genug sein würde‘‘. Einen völligen Bruch mit dem Standpunkt des 2. Strafsenats bringt eine Entscheidung des 1. Strafsenats vom 16.4.1937'?6 , Das RG vertrat hier die Auffassung, „„daß es ohne Ausnahme dem freien Ermessen des Gerichts anheimgestellt ist, ob die Strafe im Falle erheb- lıch verminderter Zurechnungsfähigkeit gemildert werden soll oder nicht‘‘. Demgemäß bejahte der 1.Senat in dem Urteil die Frage, ob auch im Fall einer erheblichen Verminderung der Zurechnungsfähigkeit auf Todesstrafe erkannt werden dürfe. Damit wurde die schon von Prei- Ser 127 in seiner kritischen Anmerkung zur Entscheidung des 2. Senats vom 8.11.1934 vertretene wörtliche Auslegung des 8 51 II für maßge- bend erklärt. Diese Auslegung könne sich auch auf die Entstehungsgeschichte des & 51 II stützen. Das RG bemängelt, daß vornehmlich die vorangegan- genen Revisionen aus dem Wortlaut der amtlichen Begründung dem Wil- len des Gesetzgebers gefolgert hätten, daß der v.Z. regelmäßig entspre- 124 S. 25 ff.;s. auch Schäfer/v. Dohnany, S. 112. 125 RG 69, 314 ff. 126 RG 71, 179 ff. 127 DJ 1935, 1589 ff. 145 chend seiner geringeren Schuld bestraft werden müsse und nur aus er- zieherischen Gründen davon abgesehen werden könne. Wenn dem so wäre, dürfe natürlich auch nicht auf die naturgemäß nicht erzieherisch wirkende Todesstrafe erkannt werden. In diesem Sinne sei die amtliche Begründung zu $ 51 II aber nicht zu verstehen!?® . Sie habe nämlich nur kürzer wiederholt, was ausführlicher ın der Begründung zum E 1927 ausgesprochen sei 129. 0 Auch Preiser!? meinte, daß der Gesetzgeber sich bei der Regelung des & 51 II „restlos‘‘ der Auffassung des E 1927 angeschlossen habe, einer Ansicht, der dann Bockelmann entschieden widersprach!*! , Doch vor allem wird man es bezweifeln müssen, daß 8& 13 II E 1927 einem uneingeschränkten richterlichen Ermessen Raum gegeben habe, d.h. daß das freie Ermessen des Gerichts in der Frage der Strafmilde- rung für den v.Z. auch nicht bei der Todesstrafe eingeschränkt werden sollte 132. Das ergibt sich nach Meinung des 1. Senats aber „ohne Zweifel‘‘ aus der amtlichen Begründung zu $ 13 IIE 1927. Für diesen Schluß verweist er zunächst auf die Begründung zu $ 17 II E 1925, wo ausdrücklich dar- auf hingewiesen worden sei, daß die Todesstrafe gegenüber v.Z. aus- scheide'** , In der Begründungzum E 1927, die sicherlich unter genauer Berücksichtigung der Begründung zum E 1925 abgefaßt worden sei, habe es dagegen u.a. geheißen: ‚„mildere das Gericht die Strafe, so habe es bei der Strafbemessungnach 8& 73!° des Entwurfs zu verfahren; wie sich aus dem Satz 1 dieser Bestimmung ergebe, scheide dann die Todesstrafe aus 66135 | Daraus wird nun gefolgert, daß die Todesstrafe nur dann ausscheide, wenn das Gericht von seinem „freien‘‘ Ermessen Gebrauch mache, den $& 73 E 1927 anzuwenden. Auf dieser Auslegungsmöglichkeit hatte auch schon der Abgeordnete und Berichterstatter Saenger bei den Beratungen des E 1927 hingewiesen 136_ 128 Das RG weist in dieser Entscheidung darauf hin, daß kein Anlaß bestehe, den Großen Senat für Strafsachen anzurufen, da keine der vorangegangenen RG-Entscheidungen gerade die vorliegende Frage der Todesstrafe betroffen habe (RG 71, 182). 129 RG 71, 181. 130 DJ 1935, 1590. 131 S.o. S. 139. 132 RG 71, 181; Preiser, DJ 1935, 1590. 133 Begr. AE 1925, . 18. 134 S.o. S5. 14. 135 Begr. E 1927, S. 15. 136 S.o. S. 100. 146 Gleichwohl ist der Schluß des RG, daß das „Kann‘‘ des 8 13 IL_E 1927 Ausdruck eines auch für den Fall der Todesstrafe nicht eingeschränkten 137 richterlichen Ermessens gewesen se 1 ‚ in dieser Allgemeinheit nicht zutreffend. Er galt nämlich nur für eine v.Z. infolge selbstverschuldeter Trunkenheit (bzw. Rauschzustände). Diese Fälle hatten aber auch schon ın allen vorangegangenen Entwürfen aus generalpräventiven Erwägun- gen eine Sonderbehandlung erfahren!** . Der E 1927 wollte sie nur nicht mehr wie seine Vorgänger von einer Milderung generell ausschließen, sondern laut Begründung die Entscheidung darüber dem richterlichen Ermessen überlassen, wobei man „‚eine Abschwächung des Schutzes der Allgemeinheit gegen den Mißbrauch von Rauschgiften‘‘ durch diese Änderung nicht bedingt sah!*. Die Höchst- und damit also auch die Todesstrafe sollte hier also weiter möglich sein. Da diese Fallgruppe nun also nicht mehr wie noch im AE 1925 gesondert geregelt war, sondern zusammen mit den anderen Formen der v.Z. unter die „Kann‘‘-Bestim- mung fiel, fehlt natürlich in der Begründung zum E 1927 die Feststel- lung, daß die Todesstrafe gegenüber v.Z. ausscheide. Der dem Richter ım E 1927 eingeräumte Ermessensspielraum war also durchaus weiter als dies von der Rechtsprechung des 2. Senats zu $ 51 II vertreten wur- de, die ja offenbar auch bei selbstverschuldeter Trunkenheit von einem Milderungszwang ausging. Doch von dieser Sonderproblematik ist in der Entscheidung des 1.Senats vom 16.4.1937 überhaupt nicht die Rede. Hier ging es um zwei v.z. Psychopathen, und das RG war eben der Meinung, daß schon nach der Auffassung des E 1927 ın allen Fällen v.Z. das richterliche Ermessen frei und auf die Todesstrafe hätte erkannt werden dürfen. Was hatte aber zu dem allgemeinen Abweichen von der obligatorischen Strafmilderung geführt? Aus der Entstehungsgeschichte, der Begründung und den Beratungen des $ 13 II E 1927 geht nun klar hervor, daß es zum einen der Problem- kreis der selbstverschuldeten Rauschzustände 140 ‚ andererseits die erzie- herischen Erwägungen waren, die auch die amtliche Begründung zum Gewohnheitsverbrechergesetz anführte. Daraus läßt sıch aber nur folgern, daß im Falle des Nichtvorliegens die- ser besonderen Gründe der v.Z. auch weiter entsprechend seiner gerin- geren Schuld milder bestraft werden sollte. Schließlich wird in der Be- 137 RG 71,181. 138 S.o0.5.77. 139 Begr. E 1927, 5. 15 f. 140 S.o.5. 108. 147 1 gründung!* ausdrücklich auf die allgemeine Strafzumessungsregel des &8 69 E 1927'%*? verwiesen, nach der der Richter namentlich „das Maß der Einsicht des Täters und den Einfluß krankhafter oder ähnlicher Störungen auf seinen Willen‘‘ bei der Strafbemessung berücksichtigen sollte. Hätte der E 1927 dem Rıchter tatsächlich ein freies Ermessen bei der Frage des Gebrauchmachens von der Strafmilderung einräumen wollen, wäre das Dogma der geringeren Schuld nicht nur aus erzieherischen und generalpräventiven Erwägungen durchbrochen, sondern völlig aufge- geben worden. Eine so grundsätzliche Änderung in der Rechtsauf- fassung, die wenn schon nicht — erstaunlicherweise — in der Begrün- dung deutlich herausgestellt worden, so doch mit Sicherheit bei den Beratungen zur Sprache gekommen wäre. Es kann also kein Zweifel bestehen, daß dem E 1927 die Vorstellung zugrunde lag, daß die Schuld bei v.Z. notwendig geringer sei und der v.Z. daher grundsätzlich milder bestraft werden müsse!**, Das heißt, auch der Annahme, die zwar grundsätzlich geminderte Schuld könne im Einzelfall durch die Schwere der Tat ausgeglichen werden, womit sich auch die Todesstrafe allenfalls rechtfertigen ließe, gab der E 1927 ebensowenig Raum wie der AE 1925.In beiden Entwürfen war das Vor- liegen von „besonders schweren Fällen‘‘ gesondert geregelt ($ 76 AE 1925, &8 77 E 1927) und ein Zusammentreffen mit dem Vorliegen von 144 v.Z. abgestritten worden An die besondere Schwere der Tat denkt RG 71, 179 aber überhaupt nıicht. Was sind das dann aber für Gründe, die angeblich schon nach 8 1311 E 1927 und seiner vermeintlichen Nachbildung 8 51 II die Todesstrafe gegenüber einem v.z. Psychopathen zulassen, dem Richter also ein unein- geschränktes Ermessen einräumen sollen? Hier vermag man dem 1. Strafsenat nun wirklich nicht mehr zu folgen, denn er verweist ausdrücklich auf den Bericht der amtlichen Strafrechts- kommission über die erste Lesung und die dort von den v.Z. geforderte erhöhte Kraftanstrengung. Das RG nahm also in dieser Entscheidung nicht nur unzutreffenderweise an, daß der E 1927 die Todesstrafe gegenüber einem v.z. Psychopathen zugelassen habe, sondern es behauptete auch, daß dafür die gleichen 141 Begr. E 1927, 5. 15. 142 Sachlich übereinstimmend mit 8& 67 AE 1925,s.o. S. 105 Fn. 1. 143 So auch Bockelmann, s.o. S5. 138 f. 144 S.o0. S. 115. 148 Gründe maßgebend gewesen wären wie sie die amtliche Kommission angeführt habe. Bockelmann!** weist mit Recht darauf hin, daß die amtliche Kommission „das gerade Gegenteil von dem auf dem Grund- satz der Schuldminderung aufgebauten E 1927 vertreten habe, was dem Bericht Schäfers in der Tat eindeutig zu entnehmen ist 146 | Schließlich zieht das RG zur Begründung seiner Entscheidung auch noch die von der Kommission in erster Lesung getroffenen konkreten Reformvorschläge heran. Danach, so wird argumentiert147 ‚ würde bei Psychopathen, wie es die beiden Beschwerdeführer seien, nicht einmal die Möglichkeit einer Strafmilderung bestehen. Doch als dieses RG- Urteil verkündet wurde, war die Kommission in der inzwischen längst beendeten zweiten Lesung von dem grundsätzlichen Ausschluß der Strafmilderung für „chronisch Minderwertige‘‘ wieder abgekommen und die zweite Auflage des Kommissionsberichts bereits erschienen, so daß auch der Hinweis auf den Standpunkt des künftigen Rechts wenigstens so nicht mehr zutraf. Dahm'!*® und Mezger'*? bezeichneten RG 71, 179 daher durch die Er- 150 gebnisse der zweiten Lesung als überholt. Mezger räumte allerdings ein, daß ‚‚der Sache nach‘‘ der Standpunkt des Urteils dennoch weitge- hende Berücksichtigung und Befolgung beanspruchen könne. Anhand der gegebenen Anlage sei aber die Forderung nach erhöhter Selbstbe- herrschung ım Einzelfall zu prüfen. Bockelmann'°! begrüßte von seinem Standpunkt ausdrücklich, daß das Urteil die von der Kommission in erster Lesung für den Ausschluß der Strafmilderung gegebene Begründung zur Auslegung des geltenden Rechts herangezogen habe. In diesem Sinne verfährt auch die weitere Rechtsprechung und ist offen- bar ebenfalls der Auffassung, daß die Aufgabe eines generellen Strafmil- derungsausschlusses in zweiter Lesung nichts an der grundsätzlichen Einstellung des künftigen Rechts zu den „chronisch Minderwertigen‘‘ geändert habe. 145 TäterstrafR, S. 34 Fn. 1. 146 S.o. S. 124 f.. — Kaum glaubhaft ist es daher auch, wenn RG 71, 182 be- hauptet, daß die hier im Anschluß an die Erklärungen der Strafrechtskom- mission vertretene Auffassung schon RG 69, 317 zugrunde gelegen habe, wo erklärtermaßen davon ausgegangen war, daß die Schuld des v.Z. „rechts- notwendig‘‘ geringer sei (s.o. S. 145). 147 RG 71, 182. 148 DR 1942, 330. 149 DR 1940, 1278. 150 Ebd., s.o. S. 123. 151 TäterstrafR, S. 34 Fn. 1. 149 Ein dem RG vorgelegtes Landgerichtsurteil wollte sogar aus diesen Gründen einem Psychopathen mit abnormen Gefühlsleben schon gar niıcht mehr unter $ 51 II fallen lassen. Der 5. Senat trat in einem Urteil vom 6.6.1940 dieser Ansicht zwar ent- 152 gegen ‚ weil man die Frage nach den Merkmalen der v.Z. mit der an- deren und davon selbständig zu prüfenden verwechselt habe, ob bei einem v.Z. die Strafe zu mildern sei, stellt aber mit Verweis auf RG 71, 179 fest, daß für diese letztere Frage die vom sittlichen Standpunkt zu stellende Forderung von Bedeutung sei, daß sich der geistig minderwer- tige Mensch bemühen müsse, seine gemeinschaftsgefährlichen Anlagen durch besondere Anstrengungen auszugleichen. Mit einer derartigen Rechtsprechung wollte das RG aber eine Strafschär- fungnicht etwa aufdie Fälle einer echten Täterschuld beschränken, wie 153 154 dies in der Literatur von Bockelmann und Kohlrausch-Lange 8C- fordert wurde. Daneben galten auch weiter die der amtlichen Begrün- dung entnommenen erzieherischen Erwägungen. Dies bestätigt ein Ur- teil des 5. Strafsenats vom 26.9.1938, wo es mit Verweis hierauf heißt: „Die verminderte Schuldfähigkeit eines Schwachsinnigen hindert nicht daran, bei der Strafbemessung seine geschwächte Widerstandskraft zu 66155 seinen Ungunsten zu verwerten. Damit sollte sich aber der spezialpräventive Einschlag zunächst erschöp- fen, denn der 4. Senat bezeichnete es in einem Urteil vom 21.3.1939!>° als „verfehlt von der Anwendung der Befugnis der Strafmilderung gerade deshalb abzusehen, weil der Angeklagte als vermindert Zurech- nungsfähiger eine besonders große Gefahr für die Allgemeinheit bildet‘‘. Diese Entscheidung erscheint dann aber durch ein Urteil des RG vom 25.11.1941?>7 als überholt. Der 1.Strafsenat erläuterte hier, was er unter pflichtgemäßem Ermessen bei der Frage des Gebrauchmachens von der Strafmilderung verstand. So wurde bemängelt, daß das Vorgericht es angesichts des psychopa- thischen Geisteszustandes des Angeklagten unterlassen habe, zu prüfen, „ob er eine Strafermäßigung überhaupt als zweckmäßig erscheinen läßt; 152 RG 74, 217 ff. = DR 1940, 1277. An der grundsätzlich möglichen Einbezie- hung des psychopathischen Verbrechers in den $ 51 II hat die RG-Rspr. in Übereinstimmung mit der Entstehungsgeschichte des Gesetzes durchweg festgehalten (Mezger, Festschr. f. Kohlrausch, S. 193 m.w.N.). 153 TäterstrafR, S. 34 f., s.o. S. 138 ff. 154 37. Aufl., 8 51 Nr. 10. 155 RG HRR 1939, 254. 156 RG HRR 1939, 863. 157 DR 1942, 329. 150 denn nach der ärztlichen Erfahrung ist es verfehlt, Psychopathen durch- weg milder zu behandeln als Gesunde; der geistig minderwertige Mensch muß sich bemühen, seine gemeinschaftsgefährlichen Anlagen durch be- sondere Anstrengungen auszugleichen; eine strenge Strafe kann geeignet sein, ihn auf diese Notwendigkeit besonders eindringlich hinzuweisen‘‘. Ohne Prüfung dieser Gesichtspunkte habe das Gericht keinen sachge- mäßen Gebrauch von seinem Ermessen im Rahmen des 8 51 II gemacht. Unter ausdrücklichem Hinweis auf RG 71, 179, 181 und RG 74, 217, 218 wird also erneut der früher vom RG vertretenen Auffassung entge- gengetreten, daß der v.Z. ın der Regel milder zu bestrafen sei als ein völlig Normaler. Vielmehr soll nun eine Milderung für den Regelfall aus- geschlossen sein, das richterliche Ermessen also offenbar auch nicht mehr „‚frei‘‘ (RG 71, 179), sondern im entgegengesetzten Sinne einge- schränkt sein 158. Von Bedeutung sind die dazu angeführten Gesichtspunkte. Wie Dahm!°? zu Recht bemerkte, sind es zwei verschiedene Gründe. Einmal die Vor- stellung einer Täterschuld, zum anderen ausdrücklich und vornehmlich Zweckmäßigkeitserwägungen. Dahm sieht darin gerade auch die erhöhte Gefährlichkeit des v.Z. eingeschlossen. Für Mezger‘®® bringt dieses Ur- teil ebenfalls „‚eine besonders deutliche Betonung des Schutzgedankens ın seiner Wirksamkeit auch auf den vermindert Zurechnungsfähigen‘‘, und er konstatierte (1944) ein zunehmendes Sichdurchsetzen dieses Schutzgedankens in der Rechtsprechung. Das zeigt sich auch in einem Urteil des 1. Strafsenats vom 7.5.1943, wo zu 8 51 II ausgeführt wur- delöl „Oberster Grundsatz bei jeder Strafzumessung muß sein, daß die Erfordernisse des Gemeinschaftslebens stets den Vorrang vor den Gesichtspunkten haben, die aus der Persönlichkeit des Täters und sei- nem Einzelschicksal gewonnen werden können.‘‘ Damit hatte die geringere Tatschuld des sog. v.Z. auf die Strafbemessung also kaum noch Einfluß und so warnte denn Mezger'®* auch: „Man ist 158 Das Reichskriegsgericht hatte bereits in einem Urteil vom 24. 1.1940 (DJ 1940, 939) ausgeführt, ‚, aß die besonderen Verhältnisse der Wehrmacht und die Notwendigkeiten des Krieges dazu zwingen, vermindert zurech- nungsfähige Täter grundsätzlich nicht anders zu behandeln als strafrecht- lich voll verantwortliche und die Strafmilderung des $ 51 Abs. 2 RStGB auf besondere Ausnahmefälle zu beschränken‘‘; s. auch Mittelbach, DR 1942, 21. 159 DR 1942, 330. 160 Festschr. f. Kohlrausch, S. 192 ff. 161 RG 77, 46. 162 Festschr. f. Kohlrausch, S. 190. 151 heute geneigt, diesen primären Grund des 8 51 Abs. 2 zu wenig zu be- achten.‘‘ Angesichts seiner Auslegung im Justizministerialkommentar von 1934 stellte er fest, daß schon bei Entstehung des Gesetzes der Hin- weis auf die in dem „Kann‘‘ offen gelassenen Ausnahmen von der ge- milderten Bestrafung überwog und ‚man gewinnt fast den Eindruck, als habe schon in der Geburtsstunde des $ 51 Abs. 2 die rückläufige Bewegung gegen die gesetzliche Festlegung der verminderten Zurech- nungsfähigkeit eingesetzt‘‘. Nun hat das RG die v.Z. stets als „reine Strafzumessungsregel‘‘ bezeich- net 163. Die frühere RG-Rechtsprechung verstand aber lediglich darunter, daß die Schuldbewertung des v.Z. erst aus Anlaß der Strafbemessung und in ihrem Rahmen zu erfolgen habe, womit man die Schulderheblichkeit der v.Z. also nicht geleugnet hat. Daß die sog. v.Z. eigentlich nicht in den Zusammenhang mit der Rege- Jung über die Zurechnungsunfähigkeit gehört, hatte schon Kahl befür- worte t164 und auch Mezger'®* bezeichnete sie als Strafzumessungs- grund. Diese Folgerung ergibt sich in der Tat aus der schon oft gemach- ten und aufgrund des mißverständlichen Begriffs auch immer wieder notwendigen Feststellung, daß die Zurechnungsfähigkeit eine qualitativ andere Frage stellt'®* , und so argumentierte Sauer!®? durchaus konse- quent: ‚‚Vermindert sein kann nur die Schuld, nicht eine ihrer Voraus- setzungen; letztere kann nur vorliegen oder fehlen; fehlt ein Teil, so fehlt sie ganz — das ist doch sonnenklar. Das Problem der verminderten Schuld gehört in die Lehre von den Schuldhöhen, von der Strafzumes- sung.“‘ Auf die spätere Rechtsprechung des RG scheint aber zuzutreffen, was Bockelmann!®® ihr schon früher unterstellte, daß das RG nämlich die v.Z. als Strafzumessungsgrund in einem anderen Sinne verstehe, als An- zeichen für jenseits der Schuld liegende Eigenschaften, durch welche die soziale Tauglichkeit des Täters gemindert werde. Demnach stelle die v.Z. eine persönliche Eigenschaft dar, die den Gemeinschaftswert des Täters verringere, ohne ihm als Schuld vorgeworfen werden zu kön- 163 Etwa RG 68, 168; 69, 112; 69, 137; 70, 127 u.a. 164 S.o. 5.59. 165 S.o. S. 123. 166 Das scheint auch Bockelmann nicht ganz klar zu sein, vgl. TäterstrafR, S. 28 Fn. 1. 167 Grundlagen, S. 633. 168 TäterstrafR, S. 29. 152 nen!®?, Aus einem so verstandenen Strafzumessungsgrund folge aber, daß da, wo er zur Schärfung der Strafe führe, die Strafe zur Bekämp- fung der asozialen Neigungen des Täters verhängt werde, „„‚daß siıe nach der Schädlichkeit des Täters sich richtet, daß sie spezialpräventive Ziele verfolgt, wie sie die Maßregel erstrebt‘‘. 8. Naglers These vom Fehldogma der notwendig verminderten (Tat-)Schuld des „‚vermindert Zurechnungsfähigen‘‘ Für die Nachkriegsrechtsprechung gewinnt eine von Nagler in der 6. Auflage des Leipziger Kommentars (1944)!”° geäußerte Ansicht ent- scheidende Bedeutung 171 i Er widersetzt sich dem alle früheren Entwürfe beherrschenden und auch von RG 69,317'”’* anerkannten Dogma, daß die erheblich verminderte Zurechnungsfähigkeit „rechtsnotwendig‘‘ den Schuldgehalt und damit die Strafwürdigkeit der Tat herabsetze, gleich der Formel: „„Verminderte Zurechnungsfähigkeit = verminderte Schuld = verminderte Strafe.‘‘ Das lasse sich in dieser Einseitigkeit nicht halten, ‚„‚da das Maß der Ver- antwortungsfähigkeit nur eines der Elemente der Schuld und die Ver- schuldung wiederum nur eine Komponente der einheitlichen, auf einer Gesamtwürdigung beruhenden Tatwertung bildet‘‘. Die hier geäußerte Vorstellung, daß der v.Z. andere (tat-)schulderhö- hende Umstände gegenüberstehen könnten, war auch schon zuvor, aller- dings ohne Wirkung, der ganz herrschenden Meinung einer in jedem Fall verminderten Schuld entgegengehalten worden 173. Dieses „Fehldogma*‘, so Nagler, sei nun zur Ausgangsstellung merkwür- diger Auslegungen des $ 51 II geworden. Da man daraus auf die Notwen- digkeit der obligatorischen Strafmilderung voreilig geschlossen habe, das Gesetz sie aber vernünftigerweise nicht enthalte, sei gefolgert worden: $ 51 ]I falle, soweit die Normalstrafe verhängt werde, vom Schuldprin- 169 Er schließt dies allerdings bereits daraus, daß das RG die v.Z. prozessual zur Straffrage rechnete (etwa RG 69, 112; 70, 127; s. auch Weber, JW 1934, 2885 ff.), während nach der auch heute h.M. dies nicht dadurch aus- geschlossen wird, daß es sich bei der v.Z. um ein Schuldproblem handelt, vgl. Schönke-Schröder-Lenckner, $ 21 Rdn. 28 m.w.N.; Lange, LK, $ 21 Rdn. 76. 170 S. 407 ff. 171 S. Bruns, StrafzumessungsR, S. 525. 172 S.o. S. 145. 173 S.o. S. 115. 153 zip (Einzeltatschuld) oder vom Grundsatz der vergeltenden Gerechtig- keit ab. Es sei so zu den sehr gewagten Konstruktionen einer Lebensfüh- rungsschuld (Mezger) oder einer Lebensentscheidungsschuld (Bockel- mann) gekommen und zum Teil nur der Ausweg gesehen worden, daß die trotz der v.Z. verhängbare Normalstrafe nicht der Sühne diene, son- dern spezlalpräventionistisch reine Zweckmäßigkeiten nach Art der sichernden Maßnahmen (Sicherungsaufgaben) verfolge. Diese Gedankenbewegungen würden aber mit der Unstichhaltigkeit der Prämisse in sıch zusammenbrechen. 154 VIII. DIE FRAGE DER STRAFMILDERUNG IN DER RECHTSPRECHUNG DES OGH UND DES BCH In einem Urteil des OGH vom 12.10.1948' wurde festgestellt: „Erheb- liche Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zur Tatzeit eröffnet dem Tatrichter die Möglichkeit, die Strafe nach pflichtgemäßem Ermessen zu mildern.‘‘ Bei der Entscheidung darüber habe er zu berücksichtigen, daß „Psychopathie keineswegs immer für eine Strafmilderung spricht, daß im Gegenteil auf gewisse Psychopathen durch strenge Strafe heil- samer eingewirkt werden kann, als durch Milde‘‘. Hier nimmt man also noch Bezug auf die amtliche Begründung zum Gewohnheitsverbrecher- gesetz. Eine weitere Entscheidung des OGH vom 28.6.1949? verwies dagegen auf die von RG 71, 179° aufgestellten Grundsätze und schien damit die Auffassung zu teilen, daß die Entscheidung über das Gebrauchmachen von der Strafmilderung im „freien Ermessen‘‘ des Gerichts stehe. An gleicher Stelle bezeichnete es der OGH allerdings als „rechtlich fehler- haft‘‘, das Nichtgebrauchmachen von der Strafmilderungsmöglichkeit so zu deuten, daß eine der persönlichen Schuld nicht mehr entspre- chende Strafe festgesetzt werden solle. Dahinter verbirgt sıch nun offen- bar der Gedanke, die durch die „„‚Verminderung der Zurechnungsfähig- keit‘‘ verminderte Schuld könne durch andere, die Tatschuld erhöhende Umstände wieder ausgeglichen werden. Demgemäß wurde vom OGH die Begründung anerkannt, von der Strafmilderungsmöglichkeit wegen der besonderen Verwerflichkeit der Tat keinen Gebrauch zu machen: wegen der besonderen Rohheit der Tatausführung und weil der Täter neun Kindern den Vater geraubt habe*. Einer derartigen Vorstellung hatte freilich weder der E 1927 noch der Gesetzgeber des Gewohnheits- verbrechergesetzes laut Begründung mit der bloßen Kann-Milderung Anerkennung verschaffen wollen, und auch RG 69, 314° hatte von einer „rechtsnotwendig‘‘ geminderten Tatschuld bei v.Z. gesprochen. Sah OGH 2, 98 damit aber in 8 51 II immerhin allein ein Problem der Tatschuld, so erkannte OGH 2, 324 den mit RG 71, 179° in die Recht- OGH 1, 133 ff. OGH2, 98 ff. S.o. S. 145 ff. OGH 2, 103; ähnlich BayOLG 1949/51, 236. S.o. S. 145. © OS 0 N —> S.o. S. 148 f. 155 sprechung des RG eingeflossenen und den Arbeiten der Gürtnerschen Strafrechtskommission entnommenen Gedanken, daß die Rechtsge- meinschaft von dem Täter verlangen könne, die ihm bekannte gefähr- liche Neigung durch besondere Anstrengungen auszugleichen, ebenso an, wie den, die Strafmilderung zu versagen, weil sie den Täter nicht ausreichend von der Begehung ähnlicher Straftaten abhalten werde. Der OGH verfuhr nach diesen Grundsätzen in einem Fall trunkenheitsbe- dingter v.Z.. Mit dem Satz ‚,‚Denn die Rechtsgemeinschaft muß und darf von jedem die Beherrschung seiner Leidenschaften und Triebe im Rah- men des ihm Möglichen nach strengem Maßstabe verlangen, weil die strafrechtliche Verantwortlichkeit sonst durch den 8 51 in unerträg- lichem Umfange beseitigt würde‘‘, begründete OGH 3, 19 (23) sogar als „rechtspolitisch notwendige, einschränkende Auslegung des Merkmals der Bewußtseinsstörung in $ 51‘‘, daß nicht jede auf nicht krankhaftem Affekt beruhende Bewußtseinsstörung, selbst erheblicher Art, rechtlich schuldausschließend oder auch nur schuldmindernd wirken könne. OGH 3, 80 meinte demgemäß: ‚,Eine auf ungerechtfertigtem Haß- und Zomaffekt beruhende Bewußtseinsstörung ist keine solche wie $ 51 sie im Auge hat.‘ Der BGH ist dieser Rechtsprechung des OGH weitgehend gefolgt und damit einerseits eingeräumt, daß eine dem 8 51 entspre- chende Bewußtseinsstörung auch auf körperlichen oder seelischen Zu- ständen beruhen könne, die nicht krankhafter Art seien, andererseits aber gefordert, daß der Affekt nicht „‚verschuldet‘‘ sein dürfe’ . Die herr- schende Lehre erhebt dagegen das Argument einer ‚„unzulässigen Schuldvermutung 68 ° Da die Rechtsprechung also sogar trotz Ausschlußes der Schuldfähig- keit im Zeitpunkt der Tat Exculpation und damit Straflosigkeit nicht eintreten läßt, ist die Problematik des selbstverschuldeten Affektes in unserem Zusammenhang ohne entscheidende Bedeutung, denn selbst, wenn die sog. v.Z. ein obligatorischer Strafmilderungsgrund wäre, müßte nach diesen Grundsätzen hier konsequenterweise auch eine Strafmilde- rung von vornherein auszuschließen sein. Der BGH nahm zu der Frage der Versagung der Strafmilderung bei fest- gestellter v.Z. zunächst in Fällen von Trunkenheit Stellung. In einem Urteil vom 2.8.1951 (3 StR 395/51)? verwies der BGH auf OGH 2, 324. War dort aber argumentiert worden, der Täter habe seine Neigung gekannt, unter Alkohol bestimmte Straftaten zu begehen, hob 7 BGH 3, 195 ff.; BGH/Dallinger, MDR 53, 146; BGH 11, 20 ff.; vgl. aber BGH 7,327;8,125; vor allem BGH/Holtz, MDR 1976, 633 zu 8 21n.F. 8 Vgl. Rudolphi, SK, $& 20 Rdn. 12 m.w.N.; Dreher, $ 20 Rdn. 10 m.w.N. 9 BGH/Dallinger, MDR 1951, 657. 156 der BGH hier hervor, daß der Täter den Alkoholrausch selbst verschul- det habe: „In der Regel wird die selbstverschuldete Trunkenheit Anlaß sein, die Strafe nicht zu mildern. 6610 Die Relevanz für Verkehrsdelikte machte eine weitere Entscheidung‘' deutlich: „Trotz der Annahme verminderter Zurechnungsfähigkeit kann Trunkenheit am Steuer straferschwerend berücksichtigt werden.‘‘ Der BGH trat allerdings in einem Urteil vom 10.9.1953 (2 StR 695/ 52)!? der Auffassung entgegen, daß Angetrunkenheit einer Strafmilde- rung grundsätzlich entgegenstände und stellte klar: „‚Der Richter darf eine Strafmilderung nach $& 51 Abs. 2 StGB bei Taten bestimmter Art nicht allgemein ausschließen‘‘, was der Rechtsprechung fremd und mit 8 51 II nicht vereinbar wäre. Mit Verweis auf RG 69, 314’'* und BGH 3,179'* wird an gleicher Stelle gefordert, daß das Gericht die Möglich- keit der Milderung erwägen müsse, da die erheblich verminderte Zurech- nungsfähigkeit den Schuldgehalt und damit die Strafwürdigkeit der Tat verringere, und es zu prüfen habe, welche Strafe bei der Bedeutung der Tat und der Schuld des Täters geboten sel. Wie in OGH 2, 98 ist hier die Absicht deutlich, den 8 51 II allein schuld- gerecht anwenden zu wollen. War dort die Versagung der Strafmilde- rung mit der besonderen Verwerflichkeit der Tat begründet worden, hatte der BGH in einer Entscheidung vom 20.11.1952 (5 StR 733/52)'° noch auf einen ganz anderen Aspekt hingewiesen: ‚‚Der hauptsächlich innere Grund, aus dem die Anwendung des 8 51 II zu einer Strafmil- derung führen kann, aber nicht führen muß, liegt in der sehr verschie- denen Empfänglichkeit der vermindert verantwortlichen Täter für das Strafübel.‘‘ Das wird näher erklärt: Unter den verschiedenen geistigen Störungen, die eine Herabsetzung der Schuldfähigkeit zur Folge haben könnten, gebe es einerseits solche, „die den Täter gleichzeitig gegen das Straf- übel abstumpfen‘‘ (z.B. Schwachsinn), andererseits solche, „die zwar das Einsichts- oder Hemmungsvermögen herabsetzen, gleichzeitig aber die Strafe, insbesondere die Freiheitsstrafe schwerer ertragen lassen‘‘ (namentlich bei Hirnverletzungen). Im ersten Fall könne es daher ange- 10 So auch BayOLG 1953, 144. 11 BGH VRS 5, 283. 12 BGH NJW 1953, 1760. 13 S.o. S. 145. 14 „Die Grundlage der Strafzumessung bilden für den Richter die Bedeutung der Tat für die durch sie verletzte Rechtsordnung und der Grad der persön- lichen Schuld des Täters (RGSt 58, 106, 109).“‘ 15 BGH/Dallinger, MDR 1953, 147. 157 bracht sein, „die Strafe nur um ein Geringes oder überhaupt nicht zu mildern‘‘. Dahinter steht nun die Vorstellung, daß die Höhe der schuldangemes- senen Strafe in bestimmtem Maße auch von der individuellen Leid- empfindlichkeit abhängig ist, d.h. in welchem Maße der Täter von der Strafe betroffen wird'®: „Bei gleicher Schuld muß die sühnegerechte 6617 Strafe nicht gleich hoch, sondern gleich schwer sein. Es ist wichtig festzustellen, daß der BGH hier zur Rechtfertigung der fakultativen Strafmilderung ein ganz anderes Argument heranzieht, als dies den Begründungen zum E 1927 und Gewohnheitsverbrechergesetz zugrunde lag. Gleich ist nur der Ausgangspunkt, nämlich die Erfah- rung, daß die Strafe bei gewissen v.Z. eine geringe „Wirkung‘‘ entfaltet. Der E 1927 war nun den Empfehlungen der Psychiater gefolgt, daß aus pädagogischer Sicht eine besonders harte Strafe hier „zweckmäßiger‘‘ sei'®, Auch die Rechtsprechung des RG hat die amtliche Begründung zum Gewohnheitsverbrechergesetz so verstanden, daß die Versagung der Strafmilderung aus „erzieherischen‘‘ Gründen geboten sein könne‘? . 6620 ist es daher zu Als eine „richtige und verdienstvolle Präzisierung werten, wenn Henke 121 den aufgezeigten Unterschied mit der Gegen- überstellung der Begriffe ‚„‚Strafempfindlichkeit‘“‘ und „Strafempfäng- lichkeit‘‘ deutlich gemacht hat, die zuvor in Schrifttum und Rechtspre- chung zum Teil gleichbedeutend verwandt wurden. „Strafempfänglich- keit‘‘ bezeichnet demnach die Bereitschaft des Täters, die Strafe in ihrer Sinn- und Zwecksetzung anzunehmen und auf sich einwirken zu lassen, sie bezieht sich also auf die präventive Wirkung der Strafe. Wenn BGH/ Dallinger, MDR 1953, 147 dagegen von „Empfänglichkeit . .. für das Strafübel‘‘ spricht, ist also die „Strafempfindlichkeit‘‘ gemeint. Dieser Ausdruck bezeichnet eben die Fühlsamkeit des Täters im Hinblick auf das in der Strafe enthaltene Übel und bezieht sich auf die repressive Wirkung der Strafe. Den Versuch, die fakultative Strafmilderung mit dem Schuldprinzip in Einklang zu bringen, unternimmt vor allem die grundlegende Entschei- dung des BGH vom 10.11.1954 (5 StR 476/54)**. 16 Bruns, StrafzumessungsR, S. 520 f., 497 ff.; Lenckner, Hdb. 1, S. 131; Hen- kel, Festschr. f. H. Lange, S. 181 m.w.N.; BGH 7, 31. 17 Bruns, a.a.O., S. 499. 18 S.o.S. 111 ff., 122. 19 S.o.5. 182 ff. 20 Bruns, a.a.O., S. 498. 21 A.a.O., S. 179 ff. 22 BGH 7,28 ff. = JZ 1955, 504 f. = NJW 1955, 190. 158 Hier findet sich die klare Feststellung, daß die Frage einer Strafmilde- rung nach 8 51 II ‚„‚nach dem Schuldgehalt der Tat zu entscheiden ist‘‘. Damit ist also zweifelsfrei nur die Tatschuld, nicht etwa auch eine Täter- schuld gemein t?3, Von daher setzt sıch der BGH ausdrücklich von RG 71, 179; 74, 217; RG DR 1942, 329** ab,wo das RG die Auffassung vertreten habe, daß das Ermessen des Richters bei der Frage, ob er die Strafe mildern wolle oder nicht, uneingeschränkt sei. Der Richter habe sich vielmehr bei die- ser seinem pflichtgemäßen Ermessen überlassenen Entscheidung allein von Erwägungen leiten zu lassen, die dem Grundsatz des $ 51 II ent- nommen werden müßten. Die Vorschrift beruhe auf dem Gedanken, „daß die Strafe schuldangemessen sein soll, daß aber erheblich vermin- derte Zurechnungsfähigkeit grundsätzlich den Schuldgehalt und damit die Strafwürdigkeit der Tat vermindert‘‘, wobei auf BGH NJW 1953, 1760?° und RG 69, 314?®° verwiesen wird?’, In dieser RG-Entschei- 23 Lenckner, Hdb. 1, 5S. 132; vgl. o. S. 138 ff. 24 S.o. S. 145 ff. 25 S.o.5. 157. 26 S.o. S. 145. 27 Schneidewin behauptet in einer Anmerkung zu dem Urteil (JZ 1955, 505 ff.), daß RG 71, 179; 74, 217; RG DR 1942, 329 keineswegs — wie vom BGH an- genommen— dem Richter ein uneingeschränktes Ermessen hätten einräumen wollen. Zwar führt er an, daß RG 71, 179 an die Spitze den Satz gestellt habe, daß 8& 51 II nach seinem „Wortsinn‘‘ die Strafminderung ohne Ausnahme dem freien Ermessen des Gerichts anheimstelle. Man kann Schneidewin aber nicht zustimmen, wenn er den darauf folgenden Ausführungen des RG entnehmen will, daß dieser Wortsinn nicht für endgültig maßgebend erklärt worden sei, sondern das RG allein die zuvor vertretene Auffassung verworfen habe, daß nur erzieherische Gründe es dem Richter erlaubten, von der Strafmilderung abzusehen. Es heißt vielmehr in dem Urteil: ‚,Die bisweilen verfochtene Ansicht, daß eine solche wörtliche Auslegung nicht zutreffe, kann auch nicht 66 und „die Freiheit des Gerichtes, nach seinem Ermessen Strafmilderung zu gewähren oder zu versagen‘‘, sei „auch nicht für die Todesstrafe einge- schränkt‘‘. Des weiteren betont Schneidewin, daß sowohl der BGH als auch die vom BGH als gegensätzlich empfundene Entscheidung RG 71, 179 sich übereinstimmend auf RG 69, 314 (317) berufen würde. Wir haben aber bereits angemerkt (s.o. S. 149 Fn. 146), daß der Hinweis in RG 71, 179 (182) auf die- ses Urteil nur schwer verständlich ist. Während RG 69, 314 nämlich eindeutig wie auch BGCH 7, 28 von dem Grundsatz der verminderten Schuld ausgehen, stellt RG 71, 179 sich ausdrücklich auf den Standpunkt der amtlichen Straf- rechtskommission, und Bockelmann wies zu Recht darauf hin, daß dort das genaue Gegenteil von dem Grundsatz der Schuldminderung vertreten wurde (s.o. S. 149). RG 71, 179 befürwortete demgemäß auch die Todesstrafe ge- genüber zwei v.z. Psychopathen, weil die v.Z. ihre Minderwertigkeit durch er- höhten Kraftaufwand auszugleichen hätten. Schließlich beruft Schneidewin sich noch auf das in DR 1942, 329 wiedergegebene Urteil des RG, wo in der Tat trotz Verweises auf RG 71, 179 nicht vom uneingeschränkten (freien), 159 dung war von einer „rechtsnotwendigen‘‘ Verminderung des Schuld- gehalts die Rede gewesen, nach dem sich die Strafhöhe aber nicht in jedem Fall zu richten habe** , Dagegen ist fürden BGH zwar der Schuld- gehalt der Tat maßgebend, dieser soll aber aufgrund der v.Z. nicht mehr in jedem Fall vermindert sein, womit also nicht die Grundvorstellung, aber das Dogma der verminderten Tatschuld aufgegeben wird. Entschei- dend ist also, daß nach Auffassung des BGH der Schuldgehalt der Tat sich „„nicht allein nach dem Grad der Zurechnungsfähigkeit‘‘ bestimmt, „sondern nach den gesamten Umständen, die die Tat der Schuldseite nach als mehr oder minder leicht oder schwer erscheinen lassen‘‘. Ähnlich wie schon in OGH 2, 98?* werden als ‚„andere schulderhö- hende‘‘ und die v.Z. wieder ausgleichende Umstände solche die beson- dere Verwerflichkeit der Tat kennzeichnende®® anerkann t2. Sei der Schuldgehalt der Tat eines v.Z. in dieser Weise zu werten, könne der Richter von der Strafmilderung des $ 51 absehen: ‚,Dabei ist unter Umständen auch die Strafempfindlichkeit des Täters zu beachten.‘‘ Die- sem Gesichtspunkt mißt BGH 7, 28 also ersichtlich nicht mehr die Be- deutung bei wie BGH/Dallinger, MDR 1953, 147, wo in der unterschied- lichen Strafempfindlichkeit der v.Z. der ‚„hauptsächlich innere Grund‘‘ für die nur fakultative Strafmilderung gesehen wurde. Weiter heißt es? : ‚‚Der Tatrichter darf aber eine Strafmilderung nicht aus schuldfremden Erwägungen unterlassen, die ersichtlich machen, sondern pflichtgemäßen Ermessen die Rede ist, was vom BGH offenbar auch übersehen wird. Doch RG DR 42, 329 versteht darunter gerade nicht wie der BGH, daß der Richter den Gedanken der Schuldminderung zu beachten habe, sondern daß das Ermessen im entgegengesetzten Sinne begrenzt sei, nämlich aus Zweckmäßigkeitserwägungen und den sonst angeführten Gesichtspunkten und damit in der Regel eine Strafmilderung nicht angebracht sei, was der Richter zu beachten habe (s.o. S. 150 ff.). RG 71, 179; 74, 212; RG DR 1942, 329 haben also den von RG 69, 314 auf- gestellten und auch vom BGH für maßgeblich erklärten Grundsatz der Schuld- minderung bei v.Z. in keiner Weise mehr beachtet, so daß entgegen Schneide- win der BGH sich mit seinem Standpunkt sehr wohl von dieser Rechtspre- chung des RG grundsätzlich abgekehrt hat. 28 S.o. S. 145. 29 S.o. S. 155. 30 S. Lenckner, Hdb. 1, S. 132; ders., Schönke-Schröder, $& 21 Rdn. 18 f.; Lange, LK, $ 21 Rdn. 95. 31 ‚„.. . daß der Angeklagte sein eigenes Kind ermordet hat, daß er seine Mordab- sicht mit unmenschlicher Beharrlichkeit verfolgte, daß er das Kind tötete als es schlief, daß er mit ansehen konnte, wie sich das Kind unter dem Stromstoß aufbäumte und tot in sich zusammensank, und daß er es danach fertig brachte, umsichtig die Spuren der Tat zu beseitigen und äußerlich unberührt . .. an einer Familienfeier teilzunehmen‘‘ (BGH 7, 31 f.). 32 BGH 7,31. 160 daß die verhängte Strafe über das von ihm selbst als schuldangemessen erachtete Strafmaß hinausgeht.‘‘ Nach der hier entwickelten und im wesentlichen wiederholt voum BGH bestätigten Spielraumtheorie dürfen die Strafzwecke der Spezlal- und Generalprävention vom Tatrıchter nur innerhalb des Rahmens berück- sichtigt werden, „der nach unten durch die schon schuldangemessene und nach oben durch die noch schuldangemessene Strafe begrenzt wird‘“*, BGH 7, 28 (32) sah keinen Rechtsirrtum darin, die „noch schuldangemessene‘‘ Höchststrafe (lebenslanges Zuchthaus) gegenüber einem v.Z. aus generalpräventiven Erwägungen zu wählen. Von dieser auf einer Gesamtwürdigung des Schuldgehalts der Tat eines v.Z. abstellenden Harmonisierung der fakultativen Strafmilderung mit dem Schuldprinzip ist die Rechtsprechung des BGH nicht mehr abge- rückt und hat demgemäß schuldfremde Erwägungen außerhalb des Spielraums stets zurückgewiesen“*, Die besondere Bedeutung der Entscheidung BGH 7, 28 zeigt sich in einem weiteren Punkt. In Abweichung von der vorangegangenen Rechtsprechung wird nämlich unter ‚Milderung der Strafe‘ in $ 51 II nun verstanden, daß die ausge- sprochene Strafe unter der Mindestgrenze des Regelstrafrahmens liegt. Demnach könne der Richter von der Strafmilderung absehen, wenn „die Tat trotz erheblich verminderter Zurechnungsfähigkeit des Täters ihrem Schuldgehalt nach immer noch schwerer wiegt als der denkbar leichteste Regelfall, der dem Gesetzgeber bei der Bestimmung der unter- sten Strafgrenze oder der unbedingt bestimmten Strafe vorgeschwebt hat, die das Gesetz für den Regelfall ... androht‘“>. Demgegenüber hält die ganz herrschende Meinung weiter daran fest, daß mit Strafmilderung 1.S.d. 88& 51 II a.F., 21 die Wahl des in 88 44 a.F., 49 festgelegten Sonderstrafrahmens gemeint sei*® . 33 BGH 7, 32; vgl. BGH 20, 267 = BGH NJW 1965, 2016; BGH 23,192; 24,132; Horn, SK, $& 46 Rdn. 21 ff., 48 f. 34 . , S. etwa BGH NJW 1962, 499; BGH 20, 264; BGH/Dallinger, MDR 1968, 372 BGH VRS 23, 441; OLG Karlsruhe, MDR 1972, 881 = GA 1973, 91. 35 BCH 7, 31; vgl. OHG 1, 138 f.; BGH 1, 117. 36 Dreher, JZ 1956, 682 f.; Martin, LM Nr. 18 zu $ 51 II; Bruns, Strafzumes- sungsR, S. 513 ff., 440 ff.; Lenckner, Hdb. 1, S. 128 f.; ders., Schönke-Schrö- der, $ 21 Rdn. 13; Jescheck, AT, S. 359; Lackner, 8& 21, 3 u. 8 49, 3 a; Dre- her, $ 21 Rdn. 5; a.A.: Lange, LK, $& 21 Rdn. 89; Horn, SK, 8 46 Rdn. 89; Börker, JZ 1956, 477. 161 Das bedeutete unter Geltung des 8 44 a.F.?” , daß bei Gebrauchmachen von der Milderungsmöglichkeit, abgesehen von den absolut angedrohten Strafen, nur die Strafrahmen nach unten herabgesetzt waren, die Ober- grenze aber unberührt blieb. Insofern war zumindest vom Gesetzes- wortlaut gedeckt, die Strafe durch Wahl des Sonderstrafrahmens zu „mildem‘‘, gleichwohl aber die nach dem Regelstrafrahmen angedrohte Höchststrafe zu verhängen. Der Justizministerialkommentar zum Gewohnheitsverbrechergesetz schloß diese widersinnige Möglichkeit allerdings aus und verlangte, daß bei relativem Strafrahmen die ver- hängte Strafe ım Höchstbetrag hinter dem für die Tat angedrohten Höchstmaß zurückbleiben müsse??. Der alten Forderung Drehers*? , daß jede Strafrahmenänderung auch zu einer Änderung der Strafe im Einzelfall führen müsse, ist durch den jetzigen $& 49 entsprochen worden, so daß nun mit Wahl des Sonder- strafrahmens nicht nur die Untergrenze, sondern immer auch die Ober- grenze des Regelstrafrahmens entsprechend herabgesetzt wird“*® , Nach der herrschenden Literaturmeinung braucht die endgültige Strafe aber nıcht unter der Mindeststrafe des normalen Rahmens zu liegen, beide Strafrahmen überschneiden sich also vielfach*! . Da im Fall der obligatorischen Strafmilderung allein diese Anwendung des Sonderstrafrahmens in der ‚Milderung‘ zu sehen wäre“? , ist die bloße Strafmilderungsmöglichkeit demnach nur sinnvoll, wenn die Verhän- gung einer Strafe ım angedrohten Höchstbereich des Regelstrafrahmens oder eine absolut bestimmte Strafe trotz Vorliegens sog. v.Z. denkbar wäre. Zumindest letzteres ist aber der ın BGH 7, 28 eingenommene Stand- punkt. Wiederholt wurde in der Rechtsprechung des BGH die Verhän- gung der lebenslangen Freiheitsstrafe für ähnlich außergewöhnlich gela- gerte Fälle bestätigt”. Allerdings ist der von BGH 7, 28 aufgestellte Grundsatz, daß in der be- sonderen Verwerflichkeit der Tat ein Ausgleich für die v.Z. zu sehen iist, von BGH 16, 363 (Urt.v.2.6.1961, 5 StR 82/61) relativiert worden. 37 S.o.5. 17 f. 38 Schäfer/Wagner/Schafheutle, S. 184. 39 JZ 1956, 682. 40 Ähnlich die Regelungen früherer Entwürfe, s.o. S. 10 ff. 41 Bruns, StrafzumessungsR, S. 513; Lenckner, Hdb. 1, S. 128; Rudolphi, SK, & 21 Rdn. 6. 42 S. Dreher, JZ 1956, 683. 43 Bruns, StrafzumessungsR, S. 528 mit Verw. auf BGH 2 StR 630/68; 3 StR 75/70; 1 StR 204/70; 251/70; 308/60; 4 StR 544/67; 268/69. 162 Der BGH bezeichnete es hier als „„‚Widerspruch‘‘, wenn solche Umstände als schulderhöhend bewertet würden (,,u.a. die rohe Tatausführung und die erhebliche verbrecherische Energie des Angeklagten‘‘), welche Folge „der unverschuldeten geistigen Verfassung des Täters‘‘ waren, die gerade die Grundlage für die Bejahung der v.Z. gebildet haben. Damit ist auch schon die zweite Fallgruppe angesprochen, die ein Ab- sehen von der Strafmilderung ermöglichen soll: wenn der Täter den die v.Z. begründenden Zustand selbst schuldhaft herbeiführt. Den über die Problematik der v.Z. hinausgreifenden Fall eines sog. selbst - verschuldeten Affektes haben wir bereits erwähnt“*. Hier ist das über- geordnete Problem berührt, ob Strafmilderungsgründe — gleich, ob ver- tatbestandlicht oder nicht — nur Beachtung finden dürfen, wenn sie unverschuldet sind®5> . Als besondere Frage der v.Z. bleiben davon die häufigen Fälle des sog. „selbstverschuldeten Rausches‘‘, denen mit der nur fakultativen Milde- rung Rechnung getragen werden könnte. Doch diese sind von dem An- wendungsbereich der a.l.i.c. strengzu unterscheiden. Hat der Täter näm- lich vorsätzlich oder fahrlässig die v.Z. herbeigeführt, obwohl er weiß oder (bei Fahrlässigkeitsdelikten) damit rechnen muß, daß er in diesem Zustand eine bestimmte Straftat begehen wird, so kommt nach ganz einhelliger Meinung in der Literatur allein nach den Regeln der a.l.i.c. eine Strafmilderung nicht in Betracht*® , Das hat auch die höchstrichterliche Rechtsprechung mehrfach klarge- stellt*’ und BGH VRS 21, 47 bemerkte demgemäß, daß in einem sol- chen Fall 8 51 II überhaupt keine Anwendung finden würde. Altere Entscheidungen lassen die Differenzierung allerdings noch nicht immer erkennen“*‘® und vor allem in den niederen Instanzen hat sich diese Ungenauigkeit offenbar hartnäckig gehalten“? . 44 S.o. S5. 156. 45 Bruns, StrafzumessungsR, S. 532. 46 Etwa Lenckner, Schönke-Schröder, $ 21 Rdn. 11; $ 20 Rdn. 33 ff.; ders., Hdb. 1, S. 134; Bruns, StrafzumessungsR, S. 531; Lange, LK, $ 21 Rdn. 70 ff.; Rudolphi, SK, $ 20 Rdn. 29; Schröder, GA 1957, 300 ff. 47 OLG Hamm, NJW 1956, 274; BGH VRS 21, 45 (47); 263 (264); BGH VRS 23, 438 ff.; OLG Köln VRS 32, 261; VRS 33, 427 f.; OLG Hamm DAR 41, 138 f.; OLG Koblenz, VRS 46, 432 f.; VRS 50, 24 f. zu $& 21; VRS 51, 201 f.zu $ 21. 48 S. BGH VRS 5, 283 f.; OLG Hamm VRS 12, 434 f.; BGH VRS 16, 186 (189); vgl. Bruns, StrafzumessungsR, S. 531. 49 S. dazu U. Lange, S. 108 ff. (113 f.). 163 Über die Regeln der sog. vorsätzlichen oder fahrlässigen®® a.l.i.c. läßt sich also gerade das Problem der Bestrafung von im Zustand v.Z. be- gangener Verkehrsdelikte weitgehend ohne Schwierigkeiten lösen®! . Davon ausgenommen bleiben aber die Fälle, in denen die Tat vorsätz- lıch begangen worden ist, der Täter im Zeitpunkt des Sichbetrinkens aber lediglich fahrlässig gehandelt hat. Hat sich der Täter also z. B. be- trunken, obwohl er wußte, daß er sich anschließend noch ans Steuer setzen muß, so ist zwar die v.Z. im Hinblick auf Fahrlässigkeitsdelikte aufgrund vorliegender a.l.i.c. ohne Bedeutung, dagegen handelt es sich bei folgender vorsätzlicher Fahrerflucht allein um einen Fall der v.Z. und damit ein Problem der sog. „selbstverschuldeten Trunkenheit‘“‘, denn vorsätzliche a.l.i.c. liegt ja nicht vor**, Die sog. selbstverschuldete Trunkenheit ist also eine Konstellation, „bel der die a.l.1.c. Konstruktion nicht anwendbar ist, weil der Täter ım Augenblick des ‚schuldhaften’ Sichversetzen in den Zustand der v.Z. noch nicht vorsätzlich bzw. bei Fahrlässigkeitsdelikten noch nicht c653. fahrlässig ım Hinblick auf die nachher begangene Tat gehandelt hat Für derartige Fälle hatten alle früheren Entwürfe den Strafmilderungs- zwang oder sogar die Strafmilderungsmöglichkeit ausschließen wollen. Bis zum Ende der Reformarbeiten der Weimarer Republik waren da- für erklärtermaßen generalpräventive Überlegungen angeführt worden. Der E 1936 hatte auf 8 45 II des früheren Militärstrafgesetzbuches (entspricht dem heutigen 8 7 WStG vom 30. 3. 1957) und den alten soldatischen Grundsatz verwiesen, daß niemand sich auf selbstverschul- dete Verminderung seiner Schuldfähigkeit durch Trunkenheit berufen könne®* , Man hat also in früheren Reformarbeiten überhaupt keine Möglichkeit gesehen, den sog. selbstverschuldeten Rausch als erhöhte Tatschuld zu werten. Das zeigt sich sehr deutlich in den Beratungen der E 1927 und E 1930°5 . Für den E 1925 war die Trunkenheit dann „selbstverschuldet‘‘, wenn die Art wie der Täter trunken gemacht worden sei, ihm zu einem „sitt- 50 Nach Horn (GA 69, 288) handelt es sich bei der fahrlässigen a.l.i.c. um eine überflüssige Rechtsfigur. Der Name diene allenfalls zur Kennzeichnung von zeitlich besonders weit auseinandergezogenen Sachverhaltsteilen. 51 Lenckner, Hdb. 1, S. 134; Bruns, StrafzumessungsR, S. 533. 52 Lenckner, Hdb. 1, S. 134; ders., Schönke-Schröder, 8 21 Rdn. 21; Schröder, GA 1957, 303. 53 Lenckner, Hdb. 1,5. 134 f. 54 S.o.5.77,86, 97 f., 100 ff., 114 f., 131. 55 S.o. S. 100 ff. 164 lichen Vorwurf‘‘ gereiche®® . Frank°” sprach von „ethischen Erwägun- gen‘‘, die die Versagung der Strafmilderung rechtfertigen könnten, und Schultze®* begrüßte die Sonderregelung im E 1925 vom Standpunkt des „Sittenrichters‘‘. Wenn das grundlegende Urteil BGCH 7, 28, auf das auch in diesem Zu- sammenhang immer wieder verwiesen wird, fordert, daß die Frage nach dem Gebrauchmachen von der Strafmilderungsmöglichkeit nach dem Schuldgehalt der Tat zu entscheiden sei, so läßt sich der Aus- schluß der Strafmilderung bei selbstverschuldeten Rauschzuständen damıt aber nur ın Einklang bringen, wenn man — abgesehen von den Fällen der a.l.1.c. — in der Herbeiführung eines v.Z. bedingenden Rau- sches einen die Tatschuld erhöhenden Umstand erblicken kann. Das ist aber ın der Tat die Auffassung der Rechtsprechung und zumin- dest ein merkwürdiger Wandel in der Rechtsanschauung. Sie vertritt demgemäß ihren früheren Standpunkt, daß bei selbstverschuldeter Trunkenheit, womit man z.T. wohl auch die eigentlichen Fälle der a.l.1.c. meinte, „in der Regel‘‘ oder ‚‚meist‘‘ von 8 51 II kein Gebrauch zu machen wäre”®? , in dieser Allgemeinheit nicht mehr® . Man sieht also nun iın der selbstverschuldeten Trunkenheit unter Um- ständen einen die v.Z. „ausgleichenden, straferhöhenden Umstand‘‘®! , Ähnlich wie schon in OHG 2, 327° wird als ein solcher gewertet, daß der Täter aus früheren Erfahrungen seine Neigung zur Begehung von Straftaten nach Alkoholgenuß kannte®*. Weiter wird gelten ge- Jlassen, daß der Täter die enthemmende Wirkung des Alkohols kannte, diesem aber dennoch ın unvernünftigem Ausmaß zusprach und die Gefahr der Begehung strafbarer Handlungen bestand®*. Nach BGH VRS 16, 186 soll schon das bloße Kennen-Müssen der späteren Fahr- untüchtigkeit genügen®> . 56 Begr. AE 1925, 5. 18 (s.o. S. 77). 57 S.o. S. 115. 58 S.o.5. 86. 59 S.o. S. 156 f. 60 Lenckner, Schönke-Schröder, $ 21 Rdn. 21; Bruns, StrafzumessungsR, S. 533. 61 OLG Karlsruhe, MDR 1972, 881 = GA 1973, 91; vgl. Bruns, Strafzumessungs- R, S. 532. 62 S.o. S. 156. 63 BGH/Dallinger, MDR 1972, 16, 570. 64 BGH MDR 1960, 938. 65 In neueren OLG-Entscheidungen wurde der Ausschluß der Strafmilderung nach $& 51 II bei einer Vorsatztat wegen einer zugleich vorliegenden fahrlässi- gen a.l.i.c. abgelehnt, über die $ 51 II bei den begangenen Fahrlässigkeitsde- likten schon gar nicht zur Anwendung kam (OLG Hamm, JMBI NRW 1971, 103;OLG Hamm, DAR 41, 133; OLG Koblenz, VRS 46, 433). 165 Es ist demnach schulderhöhend, wenn der im Tatzeitpunkt v.Z. sich selbst ıin diesen Zustand versetzt hat und dabei mit der Begehung von Straftaten rechnen mußte. Insgesamt wird man der Rechtsprechung des BGH bescheinigen müssen, „ın erfreulicher Folgerichtigkeit‘‘ alles daran gesetzt zu haben, die Kann-Milderung des $& 51 II mit dem Schuldstrafrecht zu vereinbaren®® . Es ist nur fraglich, ob dieser Versuch tatsächlich geglückt ist. Bevor darauf eingegangen wird, ist auf die Entstehungsgeschichte des & 21 n.F. einzugehen, der wie 8 51 II a.F. lediglich die fakultative Strafmilderung vorsieht. Demgemäß ist der BGH von den zu $ 51 II a.F. entwickelten Grundsätzen nicht abgewichen. 66 Maurach-Zipf, AT, S. 529. 166 IX. DIE ZU 8 21 N.F. FÜHRENDEN REFORMARBEITEN Die Arbeiten an der Großen Strafrechtsreform! warfen erneut die Fra- ge nach dem grundsätzlichen Bestand der sog. v.Z. als eines besonderen gesetzlichen Strafmilderungsgrundes auf. Hatte Mezger in der Festschrift für Kohlrausch die Vermutung geäu- ßert, als habe mit der gesetzlichen Festlegung der v.Z. bereits die rück- läufige Bewegung dagegen eingesetzt*‘, so ist diese Tendenz auch in der Nachkriegsliteratur spürbar. Die alten Einwände werden erneut von Hafter* vorgetragen, der sich insbesondere auf Wilmanns beruft und für den „die Zustände der ver- minderten Zurechnungsfähigkeit von einer so ungeheuren Vielfalt‘‘ sind, „daß es nicht gelingen kann, sie in eine gesetzliche Formel zu- 664 sammenzufassen ° So empfiehlt er „aller modernen Gesetzgebung zum Trotz‘‘ die Strei- chung der entsprechenden Vorschriften im deutschen und schweize- rischen StGB, was selbstverständlich nicht auch den Wegfall entspre- chender Maßnahmebestimmungen zur Folge haben solle*. Verfehlt sei es vor allem, daß sie sich eng an die Bestimmung über die Zurech- nungsfähigkeit anschließen würden® . Es handele sich ja um das „„Maß der Schuld‘‘ eines Zurechnungsfähigen. Die grundsätzlich geminderte Schuld könne über allgemeine gesetzliche Strafzumessungsgründe, die gerade das Schweizer StGB aufweise, berücksichtigt werden”’. Dabei sei es auch ganz unnötig, den Täter mit dem Stigma der ‚„„‚verminder- ten Zurechnungsfähigkeit‘‘ oder gar der „Anormalität‘‘ zu belasten, „eine Kennzeichnung, die einem Menschen sein Leben lang anhaften kann 668 . Kurt Schneider” wagte die Feststellung, daß der gesetzliche Begriff der v.Z. der jüngeren Psychiatergeneration schon wieder ım ganzen unwillkommen sel. S.o. S. 20 f. S.o.S. 151 f. Schw.Z.StR. 66. Jg., 1 ff. „Die crux ist die Frage der verminderten Zurech- nungsfähigkeit, ihre gesetzgeberische Gestaltung und Auswirkung‘‘. (S. 12). A.a.O., S. 13. Schw.Z.StrR. 66. Jg., 17, 20 f. A.a.O., S. 14. A.a.O., S. 18 ff. A.a.O., S. 19. C“ ONO O S Beurteilung der Z. S. 26 f.; vgl. Seelig, Festschr. f. Mezger, S. 226. 167 Ein anderes Bild ergibt sıch dann aus den vom Bundesjustizministe- rlum eingeholten psychiatrischen Einzelgutachten und Stellungnah- men der medizinischen Gesellschaften zu 8 51 II. In der Stellungnahme der „Deutschen Gesellschaft für Psychiatrıe und Nervenheilkunde 6610 wird darauf hingewiesen, daß seinerzeit die Kodi- fizierung der v.Z. die Zustimmung des größten Teils der deutschen Psychiater gefunden habe und immer noch die überwiegende Meinung für die Beibehaltung des $ 51 II sei, wobei es aber nicht an einzelnen gewichtigen Gegenstimmen fehle. Die Argumente gegen die Einführung der v.Z. seien ım Laufe der Jahrzehnte ziemlich gleich geblieben. So die Gefahr eines Mißbrauchs als „goldener Mittelweg‘‘ und einer „sog. Klassenjustiz e611 i Die von Wilmanns beschworene Gefahr einer nicht zu begrenzenden Anwendung der Vorschrift auf Psychopathen'* , die Mezger eine „Mehr- dimensionalität der Strafe‘‘ forderm ließ!? und mit der zuletzt Hafter seine Ablehnung begründete, wird in dieser Stellungnahme allerdings nicht mehr gesehen. Wilmanns hatte dabei aus der psychiatrischen Erkenntnis, daß es sich bei Psychopathen nur um Normvarianten handele, geschlossen, daß der Krankheitsbegriff hier ein dem subjektiven Ermessen allzu zugäng- licher Wertbegriff sei‘*. Im Anschluß an Kurt Schneider!* wird dieser Unterschied zu den Geisteskrankheiten nun noch schärfer betont und im Zusammenhang mit den Psychopathen die Bezeichnung „krank‘“‘ grundsätzlich vermieden. Damit sollen die Psychopathen also in der Regel nicht mehr unter „krankhafte Störung der Geistestätigkeit‘‘ zu fassen sein. In diesem Sinne heißt es in der Stellungnahme: „Die Annahme einer verminderten Zurechnungsfähigkeit beschränkt sich demnach auf eine geringe Zahl von Psychopathen, deren Persönlichkeitsabartigkeit so schwerwiegend ist, daß ihr ‚Krankheitswert’ zugesprochen werden muß .. ..‘ Von daher sei die Bedeutung der v.Z. für die forensische Beurteilung der Psychopathen zweifellos geringer geworden und es habe durch Entwicklung der psychiatrischen Wissenschaft eine gewis- se Schwerpunktverlagerung stattgefunden: „Für die Beurteilung or- ganischer Hirnprozesse und ihrer Folgezustände hat sie dagegen mit 10 Gutacht. u. Stellungn. S. 48 ff. 11 S.o. S. 42,44, 59, 67, 93; s. auch Gruhle, Gutacht. u. Stellungn., S. 7. 12 S.o. 5.92. 13 S.o.5. 116 f., 122 f. 14 S.o. S. 89, 92. 15 MSchrKrimPsych, 29. Jg., S. 360; Psychopath.Pers., S. 3 ff. (s.o. S. 112). 168 fortschreitender Verbesserung unserer diagnostischen Methodik an praktischem Wert gewonnen «16 | Ebenfalls zustimmend fällt die Stellungnahme der „Deutschen Gesell- schaft für gerichtliche und soziale Medizin 6617 aus: ,,‚Manch einer, der früher Gegner von 8 51 Abs. 2 war, kommt nach den jetzt vorliegen- den Erfahrungen zu dem Schluß, daß man ihn manchmal schlecht entbehren kann.‘‘ Der gesetzliıche Bestand wird auch nicht von der „Deutschen Gesell- 6618 schaft für Psychotherapie und Tiefenpsychologie 619 und der ‚„‚Deut- schen Gesellschaft für Psychologie in Frage gestellt. Von den Einzelgutachtern sprechen sich Erns t20 ‚ Gaupp*' und mit be- sonders gründlicher Argumentation Ziehen?? für die Beibehaltung des 8 51 II und nur Gruhle** dagegen aus. In den Sitzungen der Großen Strafrechtskommission** ist dann unum- stritten, daß eine besondere Strafmilderungsmöglichkeit für die Fälle herabgesetzter Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit gegeben sein muß®° . Gegenstand der Beratungen der Großen Strafrechtskommission ist also lediglich die Einzelausgestaltung einer dem $ 51 II inhaltlich ent- sprechenden Vorschnift. Ohne Widerspruch wird einem Vorschlag der Sachbearbeiter des Bun- desjustizministeriums“® gefolgt und soll nun gleich der Terminologie des E 1936?’ von „verminderter Schuldfähigkeit‘‘ gesprochen wer- den*‘*. Auch ist man sich einig, daß nur die gleichen sog. biologischen 16 Durch diesen Fortschritt der psychiatr. Wissenschaft verliert auch der alte Einwand an Gewicht, dem besonderen Milderungsgrund könnten eigentliche Fälle der Zurechnungsfähigkeit zugerechnet werden; s.o. S. 42, 44, 59, 67, 93. 17 Gutacht. u. Stellungn., S. 68. 18 A.a.O., S. 84 f. 19 A.a.O., S. 126. 20 A.a.O., S. 3. 21 A.a.O., 5.5. 22 A.a.O., 5. 19 ff. 23 A.a.O., 5. 7 f. 24 Niederschriften, 4. Bd., S. 132 - 180 (43., 44., 45. Sitz.). 25 S. auch ‚„Leitsätze des Strafrechtsausschusses der deutschen Rechtsanwalts- kammern‘‘, Niederschriften, 4. Bd., S. 478 (Anhang) und ‚„Vorschläge und Bemerkungen der Sachbearbeiter des BJM‘‘, Niederschriften, 4. Bd., S. 487 (Anhang). 26 Niederschriften, 4. Bd., S. 481 (Anhang). 27 S.o. S. 129. 28 Niederschriften, 4. Bd., S. 144 (43. Sitzung); s. dazu Schwalm, JZ 1970, 491. 169 Zustände wie bei der Schuldunfähigkeit zur Annahme der sog. v.S. führen sollen?? . Ohne Diskussion wird die Beibehaltung der Einschränkung „erhebliche‘‘ Verminderung beschlossen“® , Besonders umstritten ist hingegen die systematische Einordnung der Vorschrift im Gesetz. Dieses Problem wird allerdings dadurch vernebelt, daß immer noch Unklarheiten über die Bezeichnung „verminderte Zurechnungsfähig- keit‘‘ bzw. „verminderte Schuldfähigkeit‘‘ und den dahinter stehenden Gedanken bestehen. So wird in den Vorschlägen der Sachbearbeiter des BJM bemerkt*! , daß es möglich und notwendig sei, ‚„innerhalb der Schuldfähigkeit zwischen voller und verminderter Schuldfähigkeit zu scheiden‘‘ und ist von einer „Zwischenstufe der verminderten Schuldfähigkeit‘‘ die Rede. Man nimmt also ganz offensichtlich den Begriff verminderte Schuldfähigkeit (Zurechnungsfähigkeit) wörtlich und begeht damit den seit Feuerbach so oft gerügten Fehler. Wie kann man es anders werten, wenn es zur Begründung weiter heißt*? : ,‚Übergänge zwischen der vollen Schuldfähigkeit und der Schuldunfähigkeit sind empirisch bewiesen 6633 p Hier vermengt man doch die juristisch unausweichliche Frage nach dem Ja oder Nein der Schuldfähigkeit mit dem Bedürfnis der gerin- geren Schuld der Schuldfähigen, die aufgrund eines schwächeren Gra- des psychischer Beeinträchtigung vor dieser notwendig scharfen Gren- ze liegen, in Gestalt eines milderen Strafrahmens gerecht zu werden. Es zeigt sich also der Nachteil, ım Vertrauen auf das allgemeine Er- kennen dieses Gedankens, den mißverständlichen Begriff aus Bequem- lichkeit weiter zu verwenden, und bewahrheitet sich die Befürchtung Kahls, die Fehlvorstellung würde durch Regelung dieses Strafmilde- rungsgrundes im Zusammenhang mit der Zurechnungsfähigkeit noch gefördert** . In der Stellungnahme der Strafrechtsabteilung des BJM wendet sich aber Schwalm** gegen den Einwand der Unlogik: ‚„‚Wir gehen davon 29 Niederschriften, 4. Bd., S. 178 (45. Sitzung) ; vgl. auch S. 494 (Anhang). 30 A.a.O., S. 178, 180 (45. Sitzung). 31 A.a.O., S. 487 (Anhang). 32 Ebd. 33 Ähnlich Ziehen (Gutacht. u. Stellungn., S. 21): „Die Annahme, daß es nur die Extreme der Zurechnungsfähigkeit und der Unzurechnungsfähigkeit gibt, steht im Widerspruch mit der Wirklichkeit.‘‘ 34 S.o. S. 59. 35 Niederschriften, 4. Bd., S. 144 (43. Sitzung). 170 aus, daß die Schuldfähigkeit als Oberbegriff zwei Artbegriffe aufweist, die volle und die verminderte Schuldfähigkeit, ebenso wie der Ober- begriff ‚Vorsatz’ die Artbegriffe des dolus directus und des dolus eventualis aufweist.‘‘ Auch in der folgenden Diskussion*® finden sich Stimmen, die den Begriff für unbedenklich halten. So argumentiert Welzel®” : „Wenn der Ausschluß der Fähigkeit, das Unrecht der Tat einzusehen und auch nach dieser Einsicht zu handeln, als Schuldun- fähigkeit bezeichnet wird, erscheint es mir sinnvoll, die Verminde- rung dieser Fähigkeit als verminderte Schuldfähigkeit zu bezeichnen.“‘ Diese Gleichsetzung von Einsichts- und Steuerungsfähigkeit mit Schuld- fähigkeit ist aber gerade verfehlt. Richtig ist, daß bei Ausschluß der Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit keine Schuld vorliegt und bei Verminderung dieser Fähigkeiten ge- ringere Schuld. Die Einsichts- und Steuerungsfähigkeit kann also ver- mindert sein und damit die Schuld, nicht aber die Schuldfähigkeit. Sie stellt nämlich die Frage nach dem „Ob‘‘ der Verantwortlichkeit und damit nach dem ‚„Ob‘‘ von Schuld und Strafe überhaupt, die not- wendig ein Entweder-Oder beinhaltet. Darüber kann im Grunde kein Streit, sondern nur Unklarheit beste- hen, und wir müssen einmal mehr auf die dargestellte historische Ent- wicklung des Begriffs v.Z. verweisen. So wird auch in der Literatur die Bezeichnung „verminderte Zurech- nungsfähigkeit‘‘/,,verminderte Schuldfähigkeit‘‘ durchweg angegrif- fen 38° Besonders verwundern muß dann eine Äußerung von Gallas* : ,‚Wenn es richtig wäre, daß es nur Schuldfähigkeit und Schuldunfähigkeit gäbe, eine Zwischenstufe aber nicht denkbar sei, dann müßte man die Konsequenz ziehen, nicht mehr von verminderter Schuldfähigkeit, 66 sondern von verminderter Schuld zu sprechen ... Was bedeutet der Begriff denn anderes? Erfreulicherweise zeigt sich aber in der Diskussion, daß von dem über- wiegenden Teil der Kommissionsmitglieder die Unmöglichkeit einer Abstufung der Schuldfähigkeit gesehen wird. 36 A.a.O., S. 153 - 180 (44. u. 45. Sitzung). 37 A.a.O., S. 179 (45. Sitzung); s. auch ders., a.a.O., S. 172 (44. Sitzung). 38 S. Mergen, GA 1955, 193 ; Lenckner, Hdb. 1, 5. 121 f.; ders., Schönke-Schrö- der, $ 21 Rdn. 1; Lange, LK, $ 21 Rdn. 76; Maurach-Zipf, AT, S. 525 f.; Jescheck, AT, S. 359; H. Mayer, AT, S. 114 f. 39 Niederschriften, 4. Bd., S. 169 (44. Sitzung). 171 Dreher (BJM)*® verweist dabei noch auf ein von Wimmer in der Sit- zung des Strafrechtsausschusses des Deutschen Richterbundes ge- brauchtes höchst zutreffendes Bild: ‚„„Eine Flasche ist entweder leer oder nicht leer, diese Begriffe schließen einander aus. Stellt man aber fest, daß die Flasche nicht leer ist, dann ist damit noch nicht gesagt, daß sie voll ist.‘‘ Es ist also nur allzu verständlich, wenn Mezger“*! in seinem Referat vor der Kommission vorschlägt, daß es „aus psychologischen und richterpädagogischen Gründen richtig ist, den $ 51 Abs. 2 jedenfalls nicht im Zusammenhang mit $ 51 Abs. 1 einzustellen. Der Richter soll vor die klare und scharfe Entscheidung gestellt werden, ob er den Menschen für zurechnungsfähig hält oder ob er die Zurechnungsfä- higkeit, also die strafrechtliche Verantwortung überhaupt leugnet. Alles andere ist ein Ausweichen, und dazu gibt $ 51 Abs. 2 Anlaß, wenn er an gleicher Stelle wie 8 51 Abs. 1 steht‘‘. Die Tendenz, den 8& 51 II in den ganz anderen Zusammenhang der Strafzumessung zu stellen, sei also im wesentlichen durch den Wunsch nach einer solchen klaren richterlichen Entscheidung begründet. In gleicher Weise äußert sich auch der Mitberichterstatter Skott“? : Die Frage, ob die Fälle herabgesetzter Einsichts- und Willensfähigkeit gesetzesmethodisch im Zusammenhang mit der Unzurechnungsfähig- keit oder unter die Strafbemessungsvorschriften gehörten, sei auf- grund der „suggestiven Wirkung des äußeren Aspektes der Einordnung‘‘ auch praktisch von Bedeutung. Abgesehen von den rein logischen Grün- den, wonach dieser Strafmilderungsgrund an der jetzigen Stelle sich einfach als „„juristischer Fremdkörper‘“‘ darstelle, sei eine scharfe Schei- dung von der Bestimmung über die Schuldunfähigkeit nämlich nötig, da der bisherige (falsche) Begriff der „verminderten Zurechnungsfä- higkeit‘‘ zu einer Art Bequemlichkeitshilfe für den Richter mit sehr unerwünschten Resultaten geworden sel. Die Kardinalfrage, ob der Täter zur Verantwortung gezogen werden könne oder nicht, dürfe nicht durch Zusammenwerfung mit irgendwelchen anderen Fragen verwischt werden. 40 A.a.O., S. 172 (44. Sitzung). 41 Niederschriften, 4. Bd., S. 132 (43. Sitzung); s. auch ders., a.a.O., S. 466, 468 (Anhang);s.o. S. 157, 194 f. 42 A.a.O.,S. 137 ff. (43. Sitzung) ;s. auch ders. a.a.O., S. 474 f. (Anhang). 172 Demgegenüber trägt Schwalm“* in der Stellungnahme der Strafrechts- abteilung des BJM den Standpunkt der Sachbearbeiter“*“* vor, die gleich der bisherigen Regelung für einen direkten Anschluß an die Vorschrift über die Schuldunfähigkeit eintreten. Dazu mußten sie schon aufgrund der Fehlvorstellung gelangen, daß es eine „verminderte Schuldfähigkeit‘‘ als solche tatsächlich gebe. Von Gewicht ist allerdings der Einwand, daß bei einer Regelung im Zusammenhang mit der Strafbemessung entweder Wiederholungen oder Verweisungen unvermeidlich wären, da beide Bestimmungen die gleichen seelischen Störungen zur Voraussetzung hätten und deren rechtliche Auswirkungen betreffen würden. In der anschließenden Diskussion betont u. a. auch Bockelmann“> den praktischen Vorteil einer Einstellung der „verminderten Schuld- fähigkeit‘‘ im Anschluß an die Schuldunfähigkeit. Man könne sie nicht im Zusammenhang mit anderen gleich erheblichen Strafmilderungs- gründen gemeinschaftlich behandeln: „Ich wage mir nicht vorzustel- len, was ein Kapitel bedeuten würde, in dem vermeidbarer Verbots- irrttum, Versuch, Beihilfe und verminderte Schuldfähigkeit als Straf- zumessungsgründe gemeinschaftlich geregelt wären. Es würde wirklich Zusammengehöriges auseinandergerissen.‘‘ In der 45. Sitzung wird dann von Schafheutle (BJM) zu der umstrit- tenen Standortfrage ein Kompromißvorschlag eingebracht“® Man könne den Wünschen der Referenten (Mezger, Skott) nach einer Tren- nung der Vorschrift über die verminderte Schuldfähigkeit von der über die Schuldunfähigkeit dadurch entgegenkommen, daß beide Vor- schriften einen getrennten Paragraphen erhielten, in ihrer Reihenfolge sıch aber einander anschließen würden. Dadurch würde in der Vor- schrift über die verminderte Schuldfähigkeit eine gewisse textliche Anderung bedingt werden, da dann nicht mehr auf die biologischen Voraussetzungen der Bestimmung über die Schuldunfähigkeit ver- wilesen werden könnte. Dem stimmt dann die Mehrheit der Kommissionsmitglieder schließ- lich zu?*?. Nicht kontrovers diskutiert wird dagegen die Frage nach einer fakul- tativen oder obligatorischen Strafmilderung. 43 44 Niederschriften, 4. Bd., S. 144 (43. Sitzung). S. auch a.a.O., S. 488 (Anhang]). 45 A.a.O., S. 169 (44. Sitzung). 46 A.a.O., S. 178 (45. Sitzung). 47 Niederschriften, 4. Bd., S. 180 (45. Sitzung). 173 Zum Teil sieht man allerdings eine Abhängigkeit bei dieser Entschei- dung von der Standortbestimmung“**. Der Vorschlag der Sachbearbei- ter des BJM, die Kannmilderung beizubehalten, wird damit begründet, „daß eine erhebliche Minderung der Einsichts- oder Willensfähigkeit wegen einer der genannten seelischen Störungen zwar stets zu einer Minderung der Schuldfähigkeit, aber nicht notwendig zu einer Minde- rung des Schuldurteils führt‘“” . Dabei wird ausdrücklich auf BGH 7, 28°° Bezug genommen. Zu bedauern ist erneut die zumindest verfehlte Ausdrucksweise, die sich allerdings auch in dem angeführten Urteil des BGCH findet. Gemeint kann also nur sein: die Verminderung der Einsichts- oder Steuerungs- fähigkeit vermindert zwar grundsätzlich die Schuld, doch kann diese Schuldminderung durch andere Schuldumstände wieder ausgeglichen werden. Für die Kann-Milderung spricht sich auch die ganz überwiegende Mehr- heit der psychiatrischen Einzelgutachter und medizinischen Gesell- schaften aus°! , indem sie die Beibehaltung des alten $ 51 II befürwor- ten 52. Dagegen geht Ziehen>* in seinem Gutachten näher auf die psychiatrıi- schen Erwägungen ein, die die Begründung zu 8 51 II** und 8 13 II E 1927°° für die fakultative Strafmilderung anführten>® : „‚Man wollte mit der Kannvorschrift erreichen, daß, wer vermindert zurechnungsfä- hig, aber nur durch eine härtere Strafe zu bessem sel, eine härtere Strafe bekommen sollte, daß dagegen der strafempfindliche*” Rechts- brecher, der schon durch eine milde Strafe zu bessern sei, in den Ge- nuß der Strafmilderung kommen Ssollte, sofern er vermindert zurech- nungsfähig sel.“‘ Die bloße Kann-Milderung sei also im wesentlichen nur für die Psycho- pathen gedacht gewesen, denn allen anderen v.Z. könne man vom psych- jatrischen Standpunkt aus unmöglich die Strafmilderung des $& 51 II vorenthalten. 48 A.a.O., S. 139, 167 f. 49 A.a.O., S. 488 (Anhang). 50 S.o. S. 158 ff. 51 In: Gutacht. u. Stellungn.; s. auch Niederschriften, 4. Bd., S. 494 (Anhang). 52 S.o.5S. 168 f. 53 54 Gutacht. u. Stellungn., S. 19 - 29. S.o. 5. 118. 55 S.o.5.97. 56 Ziehen, a.a.O., S. 26. 57 Gemeint ist zweifelsfrei: „strafempfänglichkeit‘‘, s.o. S. 158. 174 Doch auch die Verweigerung der Strafmilderung bei Psychopathen hält er für sehr problematisch: ‚,Es ist in der Mehrzahl der Fälle weder dem Psychiater noch dem Richter möglich, zu entscheiden, ob eine härtere Strafe wirksamer ist als eine mildere Strafe‘‘ und: „,Die Psycho- pathen, die man durch eine — milde oder harte — Strafe noch bessern kann, sind in der Regel gerade nicht vermindert zurechnungsfähig, son- dem voll zurechnungsfähig. Die Grenze zwischen verminderter Zurech- nungsfähigkeit und Zurechnungsfähigkeit soll ihrer Natur nach unter den Psychopathen im wesentlichen einige psychisch besonders abar- tige Kriminelle von dem Gros der prospektiven Kriminellen und nahe- 6658 , zu der Gesamtheit der Besserungsfähigen scheiden Auch hier zeigt sich, daß man den Anwendungsbereich der sog. v.Z. auf Psychopathen nun bedeutend enger sieht als dies in früheren Re- formarbeiten angenommen wurde. Für Ziehen ist folglich das Problem der Wirkung der Strafe unter dem Gesichtspunkt der Kannvorschrift in den meisten Fällen ein Schein- problem, und er empfiehlt schließlich vom psychiatrischen Stand- punkt die obligatorische Strafmilderung®® . In den Kommissionssitzungen wird dann aber zum Teil weiter mit der geringeren Strafempfänglichkeit mancher v.Z. argumentiert® . Dahs®! (Strafrechtsausschuß der Deutschen Rechtsanwaltskammern) führt aus, daß die Frage, ob die Strafmilderung fakultativ oder obli- gatorisch ausgestaltet werden solle, mit der Betonung der Strafzwecke zusammenhänge. Stehe man auf dem Standpunkt der reinen Schuld- strafe, würde man bei der verminderten Schuld eine obligatorische Strafmilderung vorsehen können. Halte man dagegen, wie der Straf- rechtsausschuß der Deutschen Rechtsanwaltskammern, die schuldfun- dierte Zweckstrafe für das Richtige, komme nur eine fakultative Straf- milderung in Frage, da die Strafzwecke außerhalb des Schuldbereichs es rechtfertigen könnten, bei v.Z. unter Umständen sogar eine schwerere Strafe für richtig zu halten. Aber auch ein reines Schuldstrafrecht sei nicht zur obligatorischen Milderung gezwungen, da das Schuldurteil nicht allein durch die Schuldfähigkeit beeinflußt werde. Hier wird also auf den Standpunkt der Sachbearbeiter des BJM Bezug genommen“®? , 58 Ziehen, a.a.O., S. 26. 59 Ziehen, a.a.O., S. 27. 60 S. Skott, Niederschriften, 4. Bd., S. 139 (43. Sitz.). 61 A.a.O., S. 169 (44. Sitzung). 62 S.o.5. 174. 175 Da man demnach von unterschiedlichen Grundpositionen zu der fa- kultativen Strafmilderung zu gelangen glaubte, wird sie schließlich ein- stimmig (!) beschlossen®*. Mezger®* hatte allerdings noch auf einer Vorbesprechung für die Verhängung der Höchststrafe des ordentli- chen Strafrahmens einen Vorbehalt gemacht. In dem „Entwurf eines Allgemeinen Teils eines Strafgesetzbuches nach den Beschlüssen der Großen Strafrechtskommission in erster Lesung‘‘ (E 1958) sind folglich die Bestimmungen über Schuldunfähigkeit und den fakultativen Strafmilderungsgrund der sog. v.S. in gleichem Zu- sammenhang und bei den gleichen sog. „biologischen‘‘ Voraussetzun- gen in verschiedenen Paragraphen geregelt®° . Zur Begründung der fakultativen Strafmilderung heißt es°° : „Maßge- bend hierfür ist die Überlegung, daß eine erhebliche Minderung der Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit wegen einer der genannten seeli- schen Störungen zwar stets zur Verminderung der Schuldfähigkeıit, aber nicht notwendig zu einer Minderung der aktuellen Schuld in ihrer Gesamtheit führt. Denn diese beruht auf einer Gesamtwürdigung, bei der außer dem Grade der Schuldfähigkeit auch andere Umstände zu berücksichtigen sind; so die Tatschuldumstände (z. B. Tötung einer großen Anzahl von Menschen durch die im Zustand verminderter Schuldfähigkeit begangene Handlung), aber auch Schuldumstände vor der Tat (z. B. schuldhafte Herbeiführung der verminderten Schuldfä- higkeit). Daß die Milderung nur zugelassen und nicht vorgeschrieben ist, ermöglicht einen Ausgleich zwischen der Verminderung der Schuld- fähigkeit einerseits und erschwerenden Schuldumständen andererseits bei der Gesamtwürdigung der Schwere der Schuld.‘‘ Den gleichen Wortlaut weisen die Begründungen der Entwürfe von 1960° und 1962°® auf® , womit also endgültig dem Standpunkt der Rechtsprechung gefolgt wird. Weiter heben die Begründungen hervor” , daß diese Regelung eine besondere Vorschrift nach dem Vorbild der Entwürfe von 1909 - 1925 über den Ausschluß der Strafrahmenmilde- rung für selbstverschuldete Bewußtseinsstörungen erübrige und auch 63 Niederschriften, 4. Bd., S. 180 (45. Sitzung). 64 65 A.a.O., S. 494 (Anhang). S.o.5.21. 66 Begr. E 1958, S. 30 f.; vgl. Bem. der Sachbearb. des BJM, Niederschriften, 4. Bd., S. 488 (Anhang) (s.o. S. 174). 67 Begr. E 1960, S. 134. 68 Begr. E 1962, S. 142. 69 Lediglich das Wort ‚‚aktuellen‘‘ ist gestrichen. 70 A.a.O. 176 hier einen Ausgleich der Schuldumstände beim Schuldurteil ermögli- che, aber nicht erzwinge. Sie se1l elastischer und greife der Rechtspre- chung in der Würdigung selbstverschuldeter Bewußtseinsstörungen nicht vor. Schließlich findet sıch der Hinweis, daß sıch das Milderungs- verbot des 8 7 WStG”' auf das allgemeine Strafrecht nicht „ohne wei- teres‘‘ übertragen lasse, da es auf Erwägungen militärischer Disziplin beruhe. In den Beratungen des E 1962 ım Sonderausschuß ‚„Strafrecht‘‘ und im Sonderausschuß für die Strafrechtsreform”* ist der gesetzliche Be- stand einer Sonderregelung über die sog. v.S. unbestritten’* und wird weder auf die Problematik ihres Standortes, noch auf die Frage der Strafmilderung näher eingegangen. Lediglich in der 34. Sitzung des Sonderausschusses „Strafrecht‘‘ äußert Schwalm”* (BJM) hierzu gewisse Zweifel: „Man nimmt an, daß zwar zunächst einmal die Zurechnungsfähigkeit wegen der seelischen Stö- rung gemindert wird, daß dies aber bei der Schuldprüfung durch ande- re Schuldgesichtspunkte aufgewogen werden kann, was dazu führt, daß keine Verminderung der Gesamtschuld angenommen werden kann. Nur mit dieser Überlegung läßt sich wohl überhaupt eine Kann-Milde- rung auch in $& 25”° des Entwurfs rechtfertigen; denn sonst müßte man zu einer obligatorischen Milderung kommen.‘‘ Die obligatorische Strafmilderung forderten allerdings ohne Erfolg die Alternativentwürfe von 1966 und 1969 und lassen diese „‚Gesamtwür- digung des Schuldgehalts‘‘ mit der Begründung nicht gelten: „„‚Vermin- derte Zurechnungsfähigkeit bedeutet notwendigerweise verminderte Schuld. Dies muß in einem dem Schuldprinzip verpflichteten Straf- gesetz im Strafrahmen zum Ausdruck kommen; ein Schutz der Öffent- lichkeit vor vermindert zurechnungsfähigen Tätern ist durch Maßregeln der Sicherung und Besserung gewährleistet 6676 | Daß dieser lange Zeit fast unbestrittene Standpunkt in den Ausschüs- sen nicht einmal diskutiert wurde, dürfte vor allem auf die als vor- rangig empfundene Bedeutung anderer Regelungen in diesem Zusam- menhang zurückzuführen sein. 71 S.o.5. 164. 72 S.o. S. 23. 73 S. Prot. SA „Strafrecht‘‘, S. 688 f. (35. Sitzung). Auch hier zeigen sich wieder Unklarheiten über den Begriff. 74 Prot., S. 640. 75 S.o. 5. 22. 76 AE 1966, S. 59; AE 69,5. 61 (204). 177 Als das zentrale Problem der Reformarbeiten des 8 51 a.F.’7 stellte sich nämlich bald die Frage nach Differenzierung der sog. „biologi- schen‘‘ Merkmale in den Bestimmungen über die Schuldunfähigkeit und die sog. verminderte Schuldfähigkeit heraus. Nach den Beschlüssen der Großen Strafrechtskommission in erster Lesung war lediglich dem psychlatrischen Meinungswandel über die Psychopathien durch Aufspaltung des alten Begriffs „„krankhafte Stö- rung der Geistestätigkeit‘‘ in „„krankhafte seelische Störung‘‘ und „auf schwerer angeborener oder erworbener Abartigkeit beruhende seeli- sche Störung‘‘’® Rechnung getragen worden. Mit „schwerer Abartig- keit‘‘ war also eine mit „Krankheitswert‘‘ gemein t”®. Noch im E 1959 II finden sich in beiden Vorschriften die gleichen Voraussetzungen. Die E 1960, 1962 führten dagegen das Merkmal der „schweren anderen seelischen Abartigkeit‘‘ nur noch in der Bestim- mung über die sog. v.S.®° und leugneten damit im Gegensatz zur bis- herigen Rechtsprechung, daß Psychopathien, Neurosen und Triebstö- rungen in extremen Fällen die Schuld fähigkeit ausschließen könnten®! . Diese differenzierende Fassung ging auf eine Beratung von einigen Mitgliedern der Großen Strafrechtskommission mit den Psychiatemn Kretschmer, Schneider, Villinger und Ehrhardt im Jahre 1960 (15. 1., Bonn, unveröff.) zurück, wo man einem entsprechenden Vorschlag Welzels folgte®? . Schon auf den ersten Blick ist es nicht einsichtig, warum derartige seelische Störungen die Einsichts- und Steuerungsfähigkeit zwar erheb- lich vermindern, aber nicht ausschließen können sollen, so daß sich die sog. „differenzierende Lösung‘‘ eigentlich nur als kriminalpolitische Überreaktion auf eine befürchtete Gefährdung des Verantwortlichkeits- gedankens durch neuere psychiatrische Richtungen (‚„„Dammbruch‘“‘, ‚„Ausuferung‘‘) verstehen läßt. 77 S. dazu Krümpelmann, ZStW 88, 6 ff. 78 S.o.5.21. 79 S.o. S. 168; Niederschriften, 4. Bd., S. 494 (Anhang); Begr. E 1958, S. 30; Niederschriften, 12. Bd., S. 374 ff. (141. Sitzung). 80 S.o.5. 22 f. 81 Begr. E 1960, S. 133 ; Begr. E 1962, 5. 141. 82 S. dazu Schwalm, Prot. SA „Strafrecht‘‘, S. 635 ff. (34. Sitzung) ; Ehrhardt, ebd., S. 656; Horstkotte, Prot. SA f.d. Strafrechtsreform, S. 241 ff. (12. Sit- zung); S. 449 ff. (24. Sitzung). 178 Der schließlich zu der sog. „Einheitslösung‘‘ zurückführende besonders heftige Streit®®* ist in unserem Zusammenhang allerdings ohne Bedeu- tung. Festzuhalten bleibt, daß nach der Entstehungsgeschichte des 8 21 n.F. die fakultative Strafmilderung mit der Vorstellung einer Gesamtwür- digung des Schuldgehalts als mit dem Schuldprinzip in Einklang gese- hen wurde. Zu bedauern ist, daß diese Begründung ohne weiteres der Rechtsprechung entnommen und keiner näheren Prüfung unterzogen wurde. Die Regelung in früheren Entwürfen und schließlich den Alter- nativentwürfen, die ebenso vom Schuldprinzip ausgehend in der obli- gatorischen Strafmilderung eine zwingende Konsequenz sahen, hätte dazu Anlaß genug geboten. 83 S. dazu 2. schriftlicher Bericht des SA f.d. Strafrechtsreform, BT Drucksache V/4095, 10; Bresser, Gerichtl.Psych., S. 272 f.; Witter, Festschr. für R. Lange, S. 733 f.; Moser, Repressive Krim.Psych.; Lenckner, Hdb. 1,5. 78 ff., 109 ff. ® , Krümpelmann, ZStW 88, 7 ff.; Lange, LK, $ 21 vor Rdn. 4 m.w.N. 179 X. 821 ($ 51 HI A.F.) — EIN FAKULTATIVER STRAFMILDERUNGSGRUND? 1. Das „‚Kann‘‘ mit dem Schuldprinzip vereinbar? Die Beantwortung dieser Frage hängt kurz davon ab, ob die erhebliche Verminderung der Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit aufgrund see- lischer Störungen die Schuld des Täters nur grundsätzlich oder notwen- dig mindert. Das Dogma der geringeren Schuld hat alle deutschen Entwürfe bis zum Ende der Weimarer Republik beherrscht. Das gilt auch für den nur eine Kann-Milderung vorsehenden E 1927. Er begründet diese Regelung nämlich mit schuldfremden Erwägungen'‘ und im gleichen Sinne ge- steht die amtliche Begründung zu 8 51 II den Bruch mit dem Schuld- prinzip ein® . Wie sehr die Vorstellung einer „rechtsnotwendigen‘‘ Verminderung der Tatschuld im Rechtsbewußtsein verhaftet war, zeigte sich bei Bockel- mann? , der das „„Kann‘‘ nur mit der Ahndung von Täterschuld schuld- gerecht erklärt sah, womit er an in der Gürtnerschen Strafrechtskom- mission entwickelte Gedanken anknüpfte. Nun entspricht es der heute ganz herrschenden Meinung, die sich nun auch noch auf die Streichung von 8 20 a a.F.* durch den Gesetzgeber berufen kann, daß Schuld im Sinne des StGB grundsätzlich Tatschuld ist. Die Gedanken einer Lebensführungs- oder gar Lebensentscheidungs- schuld können also demgemäß die nur fakultative Strafmilderung nicht rechtfertigen”. Es fehlt indes nicht an Stimmen, die in begrenztem Umfang mehr oder weniger offen Täterschuldgesichtspunkte anführen. So heißt es bei Welzel® : „Hat der Täter die verminderte Zurechnungs- fähigkeit schuldhaft herbeigeführt (z. B. bei Rauschgiftsucht), so ist S.0.5.97. S.o. S. 118, 158. S.o. S. 138 ff. S.o. 5. 122 u. Fn. 19, 142. R 5 O° N > Lenckner, Hdb. 1, S. 132; Bruns, StrafzumessungsR, S. 523; Lang, ZStW 63, 344 ff.; Stratenwerth, Tatschuld u. Strafzumessung‚ S. 5 ff. 6 Lb., S. 247. 180 die Strafschärfung Vergeltung für die in der Tat hervorgetretene, die Tatschuld übersteigende Täterschuld.‘‘ Wie sich noch zeigen wird, besteht in der Behandlung dieser Sonder- fälle ın Wahrheit sachlich kein großer Unterschied zum Standpunkt der Rechtsprechung und einem Teil der Literatur. Besonders bedenklich ist, wenn Bruns’ im Anschluß an Kohlrausch- Lange® der Meinung ist, der Satz, daß der geistig minderwertige Mensch sich bemühen müsse, seine gemeingefährlichen Anlagen durch beson- dere Anstrengungen auszugleichen, gelte auch heute noch und könne durchaus herangezogen werden, um ein schuldgerechtes Absehen von der Strafmilderung des 8 51 II in vielen Fällen zu rechtfertigen. Diese früher unter dem zu Mißdeutungen führenden Schlagwort „Du kannst, denn du sollst‘* gestellte Forderung läßt sich jedoch, will man an sie rechtliche Folgen knüpfen, nicht mit der eigentlichen Grund- vorstellung von dem Strafmilderungsgrund der sog. v.S. vereinbaren, wonach die geringere Schuld gerade darin liegt, daß zu einem norm- gemäßen Verhalten ein über das Normalmaß hinausgehender Auf- wand an Geistes- und Willenskraft nötig gewesen wäre’. Wenn man diesen erhöhten Kraftaufwand nämlich als Verpflichtung begreift und in seinem Nichterbringen „Schuld‘‘ sieht, wird jener Grundgedanke schlicht geleugnet!®. Die Konsequenz zeigt siıch iın dem Reformvorschlag der Gürtnerschen Strafrechtskommission nach erster Lesung!! und dem noch weiterge- henden Wölfles'? , in dem für eine Strafmilderung bei den „geistig Minderwertigen‘‘ von daher kein Raum gesehen wurde. Bruns'? räumt allerdings ein, daß der recht bestrittene Satz nicht aus- reiche, „um die fakultative Regelung des 8 51 II StGB vom Standpunkt des Schuldstrafrechts aus in vollem Umfang verständlich zu machen‘‘. Der BGH 1läßt in seiner grundlegenden Entscheidung 7, 28 weder die Vorstellung einer Täterschuld noch schuldfremde Erwägungen als inneren Grund für die fakultative Strafmilderung gelten und mußte da- StrafzumessungsR, S. 522 f. 43. Aufl., S. 199. Lenckner, Hdb. 1, S. 121;ders., Schönke-Schröder, 8 21 Rdn. 1; Maurach-Zipf, 10 AT, S. 526; Jescheck, AT, S. 359. Ebenfalls ablehnend Heinitz, ZStW 63, 59; Mergen, GA 1955, 202; Kaufmann, Schuldprinzip, S. 260 im Anschluß an Engisch, ZStW 61, 168 f.;s.o. S. 127 f. 11 S.o. 5. 125 f. 12 S.o. S. 132 ff. 13 StrafzumessungsR, S. 523. 181 mit zwangsläufig von dem Dogma der notwendig verminderten Schuld des sog. v.Z. abweichen, wollte er $ 51 II a.F. nicht in Frage stellen. Denn auch dem Gesichtspunkt der Strafempfindlichkeit soll ersicht- lich nicht mehr die Bedeutung zufallen, wie dies noch von BGH MDR 1953, 147 angenommen wurde!*, In der Literatur betont Welzel'> , die Regelstrafe könne, wenn die v.Z. auf Belastung (z. B. Haltlosigkeit) beruhe, aus dem Gesichtspunkt der geringeren Strafempfindlichkeit gerechtfertigt sein. Es wird allerdings nicht ganz klar, ob die „Strafempfänglichkeit‘‘ mitgemeint ist!®. Bruns sieht mit der Strafempfindlichkeit eine so grundlegende Bestim- mung wie den $ 51 II allein nicht erklärt: denn die Minderung der Schuld korrespondiere nicht einfach mit der Herabsetzung der Straf- empfindlichkeit derart, daß jener Strafmilderungs- durch diesen Straf- schärfungsgrund ausgeglichen werden könne, was durch eine relativ seltene Heranziehung dieses Gedankens bestätigt werde'’. Das wäre zudem ja auch ein widersinniges Ergebnis. Es fehlt vor allem nicht an Hinweisen, daß die Strafempfindlichkeit als durchaus legitime Strafzumessungstatsache nur in gewissen engen Grenzen berücksichtigt werden dürfe, da sonst die Gefahr des Abglei- tens in eine „Klassenjustiz‘‘ zu befürchten sei‘®. Lenckner!? bemerkt zu Recht, daß die F rage der Strafempfindlichkeit in der Diskussion um die Rechtfertigung der bloßen Kann-Milderung ım großen und ganzen nur am Rande eine Rolle gespielt habe. Für die Rechtsprechung seit BGH 7, 28 ist eben ein anderer Gesichts- punkt tragend: der Ausgleich der Schuldminderung aufgrund sog. v.S. durch „andere schulderhöhende Umstände‘*‘‘. Von den beiden Konstellationen, die so das „Kann‘‘ erfordern könn- ten, ist in Wahrheit nur einer entscheidend: Daß selbstverschuldete Trunkenheit (bzw. Rausch) nicht zu einem Milderungszwang führen darf, haben alle früheren Entwürfe ausdrück- lich anerkann t20 . Eine Sonderregelung ım Sinne eines Ausschlusses der Milderung bei selbstverschuldeter Trunkenheit findet sich in den Ent- 14 S.o.S. 157 f., 160. 15 Lb., S. 247. 16 S.o. S. 158. 17 StrafzumessungsR, S. 521. 18 Bruns, a.a.O., S. 498 f.; Lenckner, Hdb. 1, S. 131; Maurach, AT, 4. Aufl., S. 844. 19 Hdb. 1,5. 131. 20 S.o. S. 164, 114, 77, 9 ff. 182 würfen bis zum AE 1925 und weitergehend für selbstverschuldeten Rausch im E 1936. Nach dem Entwurf von 1939 sollte er sogar aus- drücklich zur Strafschärfung führen. Der E 1930 sah bei selbstver- schuldeten Bewußtseinsstörungen nur eine fakultative und in den übri- gen Fällen eine obligatorische Strafmilderung vor. Da die Regelungen ım E 1927 und Gewohnheitsverbrechergesetz allgemein eine fakulta- tive Strafmilderung vorschrieben, erschien eine derartige Sonderrege- lung als entbehrlich. Auf diesen Zusammenhang weisen auch die Be- gründungen der E 1958, 1960 und 1962 hin?! . Es ist also durchgehend ein starkes Bedürfnis feststellbar, daß solche Fälle zumindest keinen Milderungszwang zur Folge haben sollen. Wie immer es auch zu qualifizieren sein mag, rechtfertigt es doch keines- falls die geltende fakultative Milderung, sondern steht nur einem unbe- dingten Milderungszwang entgegen, den allerdings die Alternativent- würfe forderten??. Sehen wir zunächst von diesen Fällen ab und bedenken, daß sie gege- benenfalls nach früheren Vorbildern eine Sonderregelung erfahren könnten, so bleibt nur eine andere Fallgruppe als mögliche Berechti- gung des allgemeinen „Kann‘‘. Lenckner*? spricht von solchen schuld- erhöhenden Umständen, die die „besondere Verwerflichkeit der Tat selbst‘‘ kennzeichnen. Die Frage ist also, ob ein derartiger Schuldausgleich zur lebenslangen Höchststrafe oder zu einer Strafe aus dem oberen Bereich des Regel- strafrahmens führen kann?* . Auch Bruns, der in der Literatur den gründlichsten Versuch unternom- men hat, die nur mögliche Anwendung des milderen Sonderstrafrah- mens im Einklang mit dem Schuldprinzip zu sehen, bestreitet, daß bei Ablehnung der Strafrahmenmilderung auf die Höchststrafe des Regel- strafrahmens erkannt werden könne: wenn das Gesetz den verschiede- nen Unwertstufen eines Deliktes durch einen Strafrahmen Rechnung getragen habe, so dürfte beim Vorliegen verminderter Zurechnungsfä- higkeit die Höchststrafe deshalb unzulässig sein, weil diese regelmäßig für Taten vorgesehen sei, die ihrer äußeren Erscheinungsform nach 21 S.o. S. 176 f. 22 S.o.S. 23 f., 25 f., 177. 23 Hdb. 1, S. 132; ders., Schönke-Schröder, $ 21 Rdn. 18 f.;s. auch Lange, LK, $& 21 Rdn. 95. 24 S.o. 5. 162. 183 schwer und in voller Verantwortlichkeit begangen worden wären*>. Wie will er dann noch einleuchtend begründen, daß die bei Anwen- dung des Sonderstrafrahmens zu erfolgende Herabsetzung auf drei Viertel des angedrohten Höchstmaßes (-zahl) aber wieder zu weit geht*® ? Tatsächlich steht oder fällt das „„‚Kann‘‘ allein mit dem Ja oder Nein ei- ner Verhängung der lebenslangen Höchststrafe. Hier soll die obige Ar- gumentation nicht greifen: die absolut bestimmte Strafdrohung er- strecke sich auf Taten von verschiedenem Gewicht, so daß es denkbar sei, daß die angedrohte Strafe trotz Vorliegens sog. v.S. angemessen bleibe?’. Aber eben nur dann, wenn die dadurch bedingte Schuldmin- derung überhaupt durch erheblich erschwerende Umstände annähernd ausgeglichen werden kann, d. h. BGH 7, 28 zu folgen wäre**. Die Richtigkeit dieser Möglichkeit einmal unterstellt, so kann man es schon mit Stree?? für kaum sinnvoll halten, mit Rücksicht auf die ganz wenigen absolut bestimmten Strafdrohungen allgemein eine bloß fa- kultative Strafmilderung für vermindert schuldfähige Straftäter festzu- setzen. Denn für die Masse der Straftaten enthielten die Gesetzesvor- schriften Strafrahmen, deren Ausschöpfung sich ja gerade verbiete, so daß hier eine obligatorische Strafmilderung angebracht sei: „Ein Ge- setz aber, das allenfalls für ganz wenige Ausnahmefälle sachgemäß ist, wird seiner Aufgabe, möglichst klare Entscheidungen zu treffen, nicht gerecht.‘“ Der Gesetzgeber hätte entweder die Ausnahmefälle besonders regeln oder sie den sonstigen Fällen gleichstellen müssen. Der Verzicht auf eine Sonderregelung ließe sich hinnehmen, weil eine Strafmilde- rung für vermindert Schuldfähige bei absolut bestimmten Strafen ohne- hin der Regelfall sein dürfte. Mit dieser Vermutung liegt Stree richtig, denn auch Bruns*® berichtet, die Rechtsprechung des BGH habe seit BGH 7, 28 die Verhängung der 25 StrafzumessungsR, S. 528 mit Verw. auf: RG 69, 317 (s.o. S. 145); Schönke- Schröder, 17. Aufl., 8 51 Rdn. 26; Stree, Deliktsf.u. GG, S. 56 ; so auch Stree, JuS 73, 466; Lenckner, Hdb. 1, S. 129; ders., Schönke—Schröder, $& 21 Rdn. 23; Rudolphi, SK, $ 21 Rdn. 6. 26 So halten Lenckner, a.a.O. und Rudolphi, a.a.O auch eine Strafe aus dem obe- ren Bereich des Regelstrafrahmens für unzulässig, was dem Ergebnis bei An- wendung des Sonderstrafrahmens letztlich entsprechen würde. 27 Stree, JuS 1973, 466; ders., Deliktsf. u. GG, S. 56; Schönke-Schröder, 17. Aufl., 8 51 Rdn. 26; Bruns, StrafzumessungsR, S. 528. 28 Vgl. Lenckner, Schönke-Schröder, & 21 Rdn. 23; Rudolphi, SK, $ 21 Rdn. 6; Dreher, 8 21 Rdn. 6. 29 JuS 1973, 466. 30 StrafzumessungsR, S. 528 f. 184 lebenslangen Höchststrafe zwar wiederholt, aber lediglich für „außer- gewöhnlich gelagerte Fälle‘‘ bestätigt. Kann die besondere Verwerflichkeit der Tat aber wirklich die Vermin- derung der Schuld aufgrund sog. v.S. derart ausgleichen, daß die lebens- lange Höchststrafe noch als schuldangemessen anzusehen ist 31? Was ist unter diesen angeblich schulderhöhenden Umständen*? im ein- zelnen zu verstehen? Die Begründungen der E 1958, 1960, 1962°? führen als Beispiel die Tötung einer großen Anzahl von Menschen an. Das ist allerdings miß- verständlich, denn damit ist nur von der Größe der Rechtsverletzung, nicht aber vom Schuldgehalt der Tat die Rede**, Die Rechtsprechung spricht genauer vor allem von der besonderen Ro- heit der Tatausführung und schweren Tatfolgen*®, Tötungsdelikten mit unglaublicher Gefühlsroheit, ın geradezu ‚„unmenschlicher‘‘, brutaler Art und Weise und aufgrund eines „ungeheuerlichen‘‘ Tat- entschlusses begangen*® . Es kann also sachlich nichts anderes gemeint sein als das, was in den E 1925, 1927 als „besonders schwerer Fall‘‘ definiert wurde: „wenn der verbrecherische Wille des Täters ungewöhnlich stark und verwerf- lıch ist und die Tat wegen der besonderen Umstände ihrer Begehung 6637 i oder wegen ihrer verschuldeten Folgen besonders strafwürdig ist Es läßt sıch also fragen, ob zugleich sog. v.S. und ein „„,besonders schwe- rer Fall‘‘ vorliegen kann. Mit dem einleuchtenden Argument, daß der Wille eines v.Z. nicht als ungewöhnlich verwerflich bezeichnet werden könne, hatten die E 1925, 1927 ein derartiges Zusammentreffen geleugnet*®. Gerade die besondere Schwere der Tat ist oft Indiz einer erheblichen seelischen Störung. Stellt man dies nun auch fest, wie kann dann die Tat als so verwerflich erscheinen, daß man sie sogar mit dem Ergeb- 31 So aber die herrschende Literaturmeinung im Anschluß an die Rspr., insbes. Bruns, a.a.O., S. 524 ff, 528 f.; Spendel, NJW 1956, 775 ff. mit eingehender Würdigung des in BGH 7, 28 eingenommenen Standpunktes; weitere Nachw. bei Lenckner, Schönke-Schröder, 8 21 Rdn. 14, 17. 32 Spendel (a.a.O., S. 777) qualifiziert sie als „reale Straferhöhungsgründe‘‘. 33 S.o. S. 176. 34 Vgl. RG 58, 106 (109) ; BGH 3, 179; 20, 264 (266). 35 S.o.5. 155, 160 u. Fn. 31. 36 Bruns, StrafzumessungsR, S. 528 f. 37 & 76 AE 1925,8$ 77 E 1927. 38 Begr. AE 1925, S. 56; Begr. E 1927, S. 59;s.o. S. 115. 185 nis lebenslanger Freiheitsstrafe wieder schulderhöhend in Anrech- nung bringen kann? Der Zusammenhang von seelischer Störung und Schwere der Tat darf also nicht übersehen werden. Nichts anderes gab BGH 16, 363° zu bedenken. Es wurde nämlich als „Widerspruch‘‘ beanstandet, daß der Tatrıchter die rohe Tataus- führung und die erhebliche verbrecherische Energie als schulderhö- hend angesehen hatte, obwohl sie gerade durch die epileptoide Natur des Angeklagten bedingt waren, die die Grundlage für die Annahme verminderter Zurechnungsfähigkeit bildete“® . Daß genau dieser Fehler auch BGH 7, 28 zugrunde liegt, hat U. Lange durch eine ausführliche Erörterung der tatrıchterlichen Ausführungen zur Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten aufgezeigt*', die man so- wohl in der Entscheidung des BGH*? als auch in der zustimmenden Besprechung Spendels** vermißt. So heißt es in dem Urteil des Schwurgerichts Hamburg (10/54)** in diesem Zusammenhang: ‚„Irotz vorhandener Einsicht in das Verbo- tene seines Tuns war der Angeklagte wegen seiner Geistesschwäche nur in erheblich vermindertem Maße fähig, nach dieser Einsicht zu handeln. Regelmäßig beeinträchtigt der Schwachsinn nicht nur die Geistes-, son- dern auch die Willens- und Gefühlskräfte des Menschen. Das ist auch bei dem Angeklagten der Fall. .. . Auch das Gefühlsleben liegt bei dem Angeklagten vielmehr an der Oberfläche als bei normalen Menschen. Einem wirklichen tiefen Gefühl ist er überhaupt nicht zugänglich. So haben weder der Tod seines Kindes noch die Untersuchungshaft Ein- druck auf ihn gemacht. . .. Seine schwachen Gemütskräfte setzen sei- nen Trieben geringere Hemmungen entgegen. So konnte der Druck der Tatmotive diese Hemmungen beseitigen.‘‘ Ein Vergleich dieser Ausführungen zu der Zurechnungsfähigkeit mit den vom BGH als schulderhöhend anerkannten Umständen“® macht den Widerspruch offenkundig: Was zur Begründung der sog. v.Z., also 39 S.o.S. 162 f. 40 Vgl. BGH VRS 23, 441: Ein Strafschärfungsgrund, den der Angeklagte erst im Zustand v.Z. gesetzt hat, darf ihm nicht als ‚„voll schuldfähig‘‘ zur Last gelegt werden. 41 S. 119 ff. 42 Dort heißt es lediglich: ‚„„Das Schwurgericht hat trotz Annahme erheblich verminderter Zurechnungsfähigkeit (erheblich vermindertes Hemmungsver- mögen infolge Schwachsinns) von der in $ 51 Abs. 2 StGB vorgesehenen Strafmilderungsmöglichkeit keinen Gebrauch gemacht.‘‘ 43 NJW 1956, 775 f. 44 Zit. nach U. Lange, a.a.O. 45 S.o. S. 160 Fn. 31. 186 schuldmindernd berücksichtigt wurde, nämlich die durch Schwachsinn bedingte Gefühlskälte, wird dann als Erscheinungsform dieser Gefühls- kälte bei der Strafzumessung schulderhöhend zugerechnet“® . Somit war die von BGH 7, 28 gebilligte Verhängung einer lebenslan- gen Freiheitsstrafe wohl rechtsfehlerhaft. Kann man dann nicht allgemein sagen, der Wille eines ‚„‚vermindert Schuldfähigen‘‘ ist in keinem Fall so verwerflich, daß seine Tat als außergewöhnlich verwerflich zu werten ist und lebenslange Freiheits- strafe schuldangemessen erscheint? Die Verhängung der Höchststrafe wird auch der eigentlichen Zielset- zung der Vorschrift nicht gerecht, die scharfe Grenze zwischen Schuld- fähigkeit und Schuldunfähigkeit zu mildern. Führt nicht oft ein kleiner Schritt von der Annahme erheblich verminderter Einsichts- oder Steue- rungsfähigkeit und der nach herrschender Meinung möglichen lebens- langen Höchststrafe zum Ausschluß dieser Fähigkeiten und damit zur Straffreiheit, so schwer die Tat in ihrem äußeren Erscheinungsbild sich dann auch darstellen mag? Mit Recht weist Lenckner*’” darauf hin, daß die gesetzlichen Straf- rahmen immer das Ergebnis einer abstrakten Unrechts- und Schuldbe- wertung des jeweiligen Deliktstypus sind. Wenn der Gesetzgeber also in den Fällen ‚„‚verminderter Schuldfähigkeit‘‘ einen milderen Sonder- strafrahmen zur Verfügung stelle, so habe dies offensichtlich nur Sinn, wenn er dabei gerade dem Gesichtspunkt Rechnung tragen wolle, daß eine „erhebliche Verminderung der Zurechnungsfähigkeit‘‘ für sich ge- sehen stets eine erhebliche Verringerung der Schuld bewirke. Das be- deute nichts anderes, als daß mit dem neuen Strafrahmen zugleich ein neuer Schuldbewertungsrahmen geschaffen sei, der nun seinerseits wieder eine Spannweite aufweise, die vom denkbar leichtesten bis zum denkbar schwersten Fall einer Tatbegehung durch „vermindert Zurech- nungsfähige‘‘ reiche. Die Tatumstände, die nicht durch die sog. v.S. bedingt sind und daher schulderhöhend wirken können, sind demnach innerhalb des Sonderstrafrahmens zu berücksichtigen. Von daher sei allein eine Regelung konsequent, die dem Richter vor- schreibe, bei „verminderter Schuldfähigkeit‘‘ von dem milderen Son- derstrafrahmen auszugehen. Das „Kann‘‘ hat also nur Sinn, so muß man ergänzen, wenn es schuld- fremde Ziele verfolgt, was ursprünglich ja auch damit beabsichtigt Wwar 46 U. Lange,S. 122. 47 Hdb. 1, S. 133; Schönke-Schröder, 8& 21 Rdn. 19. 187 So fordert gleich den Alternativentwürfen*® ein Teil der Literatur“” die obligatorische Strafmilderung zu Recht als zwingende Folge des unserem Strafrecht zugrunde liegenden Schuldprinzips. Die Frage ist nur, ob der Strafmilderungszwang sich auch für die Son- derfälle der sog. selbstverschuldeten Trunkenheit oder Rauschzustän- de aus dem Schuldprinzip ergibt. Davon wird zum Teil ohne weiteres ausgegangen®“. Die Rechtspre- chung macht aber gerade hier von der Strafmilderungsmöglichkeit am häufigsten keinen Gebrauch, indem sie es als schulderhöhend bewer- tet, daß der ım Tatzeitpunkt v.S. sich selbst in diesen Zustand versetzt hat und dabei mit der Begehung von Straftaten rechnen mußte*'. Doch handelt es sich hier wirklich um schulderhöhende Umstände? Zweifelsfrei ist in diesen Fällen zur Tatzeit die Schuld des Täters ver- mindert. Der angeblich diese Schuldminderung wieder ausgleichende Schuldvorwurf soll jedoch in einer über den Anwendungsbereich der sog. a.l.i.c. hinausgehenden Vorverlagerung bestehen°*. Daß es sich dabei aber nicht um strafrechtlich relevante Tatschuld, sondern sitt- liche Schuld handelt, entsprach der früher ganz herrschenden Rechts- auffassung®*. Erst mit dem Auftreten des Täterschuldgedankens wur- de dieser Unterschied verwischt. Es erscheint also sehr bedenklich, noch dazu mıt Verweis auf BGH 7, 28, wo ausdrücklich auf den „Schuld- gehalt der Tat‘‘ abgestellt wird, hier einfach von „schulderschweren- den‘‘ Umständen zu sprechen®“ , wenn andere darin die allgemein ab- gelehnte Vorstellung einer die Tatschuld übersteigenden Täterschuld erblicken können®°. 48 S.o.5.177. 49 Lenckner, Hdb. 1, S. 131; ders., Schönke-Schröder, $ 21 Rdn. 19; Maurach- Zipf, AT, S. 529; Baumann, AT, S. 392; Stratenwerth, AT, S. 16; H. Mayer, AT, S. 115; Schwarz-Wille, NJW 1971, 1065; grundsätzlich auch Rudolphi, SK, 8& 21 Rdn. 5; vgl. Bockelmann, AT, S. 119; Stree, JuS 1973, 466; Schwe ling, MDR 1971, 971 ff.; Mergen, GA 1955, 194; Heinitz, ZStW 70, 6 Fn 16 a; Kaufmann, Schuldprinzip, S. 260; Lange, LK, $& 21 Rdn. 84. 50 So in den Alternativentwürfen (s.o. S. 23 f., 25 f., 177); Baumann, AT, S 392; Maurach-Zipf, AT, S. 529; H. Mayer, AT, S. 115; s. auch Stree, JuS 1973, 466; Bockelmann, AT, S. 118. 51 S.o. S. 166. 52 S.o. S. 164. 53 S.o. S. 164, 77. 54 So OLG Karlsruhe, MDR 1972, 881 = GA 1973, 91; zustimmend Rudolphi, SK, 8 21 Rdn. 6. 55 Welzel, Lb., S. 247 (s.o. S. 229); s. auch Jescheck, AT, 2. Aufl., S. 317, 333. 188 Nun findet die Rechtsprechung in der Behandlung derartiger Fälle aber auch Zuspruch der herrschenden Lehre, die es grundsätzlich für bedeutungslos hält, ob der Täter die Schuldfähigkeit oder die sog. ver- minderte Schuldfähigkeit „schuldhaft‘‘ herbeigeführt hat („bei Bege- hung der Tat‘) und darin eine „unzulässige Schuldvermutung‘‘ sieht, da der Gesichtspunkt der „unverschuldeten Notstandslage‘‘ (& 35) sich nicht so verallgemeinern lasse®® . Warum soll bei auf selbstverschuldeter Trunkenheit beruhender v.S. aber etwas anderes gelten? Während Bruns>’ überhaupt keinen Begründungsversuch unternimmt, sondern sich schlichtweg dem Standpunkt der Rechtsprechung an- schließt, läßt es für Schröder®* der Grundgedanke des 8 330 a zu, auch die „Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit‘‘ als Gefährdungsfaktor an- zuerkennen und daher bei der Strafzumessung zu berücksichtigen. Dagegen wendet Lenckner®?” ein, daß Strafgrund des $ 330 a nach herr- schender Meinung nicht die im Rausch verübte Tat, sondern die Ge- fährlichkeit des Vollrausches sei, während dem v.S. ja die Rauschtat selbst vorgeworfen werde und nicht die Verminderung seines Einsichts- bzw. Hemmungsvermögens. Abgesehen von den erheblichen konstruktiven Schwierigkeiten, die sich daraus ergeben, ist Lenckner aber vor allem darin zuzustimmen, daß gemessen am Schuldprinzip jede Beweisführung aus 8& 330 a ohne- hin nur auf unsicherem Boden stehen kann, da die Übereinstimmung dieser Bestimmung mit dem Schuldprinzip nicht geklärt ist. Er kommt zu dem Schluß: „Dafür, daß die selbstverschuldete Trun- kenheit bei der Strafzumessung im Rahmen der 88 51 Abs. 2 StGB, 21 StGB n.F. zu Lasten des Täters geht, fehlt es deshalb vorläufig noch an einer überzeugenden rechtsdogmatischen Begründung.‘‘ So bleibt ihm nur die Feststellung, daß aber unbestritten nach Intention des Ge- setzgebers speziell die selbstverschuldete Trunkenheit ein Grund für die Versagung der Strafmilderung sein könne. Dafür spreche heute vor allem die Regelung des 8 7 WStG: ‚„‚Wenn dort der Ausschluß der Strafmilderung zwingend vorgeschrieben ist, so muß er im Bereich des allgemeinen Strafrechts zumindest möglich sein 6660 i 56 Bruns, StrafzumessungsR, S. 532; Schönke-Schröder, 17. Aufl., 8 51 Rdn. 43; Lenckner, Hdb. 1, S. 131; s. auch Maurach-Zipf, AT, S. 515; Dreher, 8 21 Rdn. 6, $ 20 Rdn. 10 m.w.N. 57 StrafzumessungsR, S. 532, 630. 58 Schönke-Schröder, 17. Aufl., 8 51 Rdn. 43. 59 Hdb. 1, S. 135 f.; s. auch ders., Schönke-Schröder 8 21 Rdn. 21. 60 Hdb. 1, 5. 135. 189 & 7 WStG trägt allerdings in erster Linie Erwägungen militärischer Dis- ziplin Rechnung®! . Wenn Lenckner schließlich darauf hinweist, frühere Entwürfe hätten auch für das allgemeine Strafrecht eine Sonderregelung vorgesehen, wird endgültig deutlich, daß allenfalls schuldfremde Erwägungen eine solche rechtfertigen und so einem unbedingten Strafmilderungszwang bei v.S. entgegenstehen können®? . 2. Das „Kann‘‘ aus zwingenden Zweckmäßigkeitserwägungen geboten? Indem die Kann-Milderung damit wohl insgesamt als „systemwidriger Fremdkörper‘‘°* erkannt ist, bleibt allenfalls die Möglichkeit, diese mehr oder weniger klare Durchbrechung des Schuldprinzips aus zwin- genden Zweckmäßigkeitserwägungen in Kauf zu nehmen. Lassen wir zunächst wieder die Sonderfälle selbstverschuldeter Rausch- zustände unberücksichtigt, so stellt sich die alte Frage nach Über- schreitung der schuldangemessenen Strafe aus spezialpräventiven Grün- den vornehmlich gegenüber Psychopathen. Wie aufgezeigt, wurde dies früher zunächst im engeren Sinne gefordert. Nach den Begründungen zu $ 13 E 1927 und $ 51 II Gewohnheitsver- brechergesetz sollte der spezialpräventive Einbruch auf den Besserungs- gedanken beschränkt bleiben, die Strafmilderung gegenüber den Psy- chopathen versagt werden, auf die ein nachhaltiger Eindruck nur von einer längeren Strafe erwartet werden könne®* . Diese Auffassung wur- de auch von der Rechtsprechung des RG anfangs geteilt und der Ge- fährlichkeit jeder Einfluß auf das Strafmaß verwehrt®‘. Später folgte sie der alten Mezgerschen Vorstellung einer „Sicherungs- oder Schutzstrafe 666 gegenüber den v.Z. und betonte damit vor allem deren Gefährlichkeit®”. Mezger hat nie geleugnet, daß eine derartige 61 S.o. S. 177; s. auch die Begründung zum Entwurf des WStG, zit. bei Dreher Lackner-Schwalm, &8 7 Anm. 1; vgl. Strube, S. 78 ff.; Lenckner, Hdb. 1, S. 137. 62 S.o. S. 164, 131, 114 f., 100 ff., 97 £., 86, 77. 63 Maurach-Zipf, AT, S. 529. 64 S.o.5.97, 118, 158, 174. 65 S.o. S. 142 ff. 66 S.o. S. 116 f., 122 f. 67 S.o. S. 150 ff.; vgl. Maurach-Zipf, AT, S. 529; Nagler, LK, 6. Aufl., 851 V 4; Dreher, $ 21 Rdn. 6; Lange, LK, $ 21 Rdn. 95. 190 „Mehrdimensionalität‘‘ der Strafe der logischen Einheitlichkeit der Strafzumessungsfaktoren abträglich sei. Er forderte sie aus „prakti- schen Gründen‘‘ gleichwohl, weil er mit vielen seiner Zeitgenossen die Wilmannsche These eines ungeheuren Anwendungsbereiches der Vorschrift, d. h. der großen Häufigkeit der psychopathisch „vermin- dert Zurechnungsfähigen‘‘ unter den Verbrechem, teilte®*. Wie auch u. a. der offiziöse Kommentar zum Gewohnheitsverbrechergesetz®? vertrat er daher die Meinung, daß ohne Berücksichtigung der krimi- nellen Gefährlichkeit der Psychopathen bei der Straffestsetzung jede energische Strafrechtspflege an ihrer empfindlichsten Stelle lahmge- legt werde. Nach 1945 wurde ein derartig weiter spezialpräventiver Einschlag in dem „Kann‘‘ kaum noch gesehen”® . Das erklärt sich vor allem daraus, daß man zunehmend die Masse der Psychopathen schon gar nicht mehr als ‚‚vermindert zurechnungsfähig‘‘ bewerten wollte. In diesem Sinne fiel etwa die „Stellungnahme der Deutschen Gesell- schaft für Psychiatrie und Nervenheilkunde‘‘ aus, wo man, orientiert am Schneiderschen Krankheitsbegriff die Anwendung der Vorschrift auf besonders schwerwiegende Persönlichkeitsabartigkeiten beschränkt sah”’! . Dem ist der Gesetzgeber schließlich in 88 20, 21 n.F. durch das einschränkende Adjektiv „schweren‘‘ vor „anderen seelischen Abartig- keit‘‘ gefolgt. Da zudem eine „erhebliche‘‘ Verminderung gefordert wird, kann mit Wilmanns von dem „unbegrenzbaren und ungeheuer großem Gebiet der verminderten Zurechnungsfähigkeit‘‘ nicht mehr die Rede sein”’? . Schließlich sind in der Nachkriegsrechtsprechung der- artige Befürchtungen nicht laut geworden. Demgemäß läßt sich auch die daraus früher abgeleitete Forderung einer der Gefährlichkeit Rech- nung tragenden „Sicherungsstrafe‘‘ kriminalpolitisch im Grunde nicht mehr vertreten. Damit ist aber noch nicht das andere Argument ausgeräumt, bei vielen Psychopathen sei eine Besserung nur durch eine härtere Strafe zu er- reichen, der ein Milderungszwang entgegenstehen würde. Diesen Gedanken betonte etwa Heinitz’* und auch in den Beratungen der Großen Strafrechtskommission wurde vereinzelt der auf frühere 68 S.o.5S. 116 f. 69 S.o.5S. 118 f. 70 So aber offenbar immer noch Lange, LK, $ 21 Rdn. 86;s. auch Dreher, $ 21 Rdn. 6. 71 S.o.S. 168, s. auch o. S. 175. 72 Vgl. Lenckner, Hdb. 1, S. 136. 73 ZStW 63, 80 f.; s. auch Schneidewin, JZ 1955, 507. 191 psychiatrısche Erkenntnisse zurückgehende Standpunkt eingenom- men”’*. Aber auch in diesem Zusammenhang muß betont werden, daß man seinerzeit einen bedeutend größeren Anwendungsbereich der Vorschrift im Auge hatte als dies heute der Fall ist. So sprach ja etwa Grünhut unter dem Eindruck von Wilmanns von dem v.Z. als „,Haupt- fall des Strafrechts‘‘”>. Die Art von „Psychopathen‘‘, die man früher für v.Z. hielt, aber gleich- wohl aus erzieherischen Gründen „normal‘‘ strafen wollte, dürften heute wohl noch gar nicht unter $ 21 n.F. fallen. Ohnehin wurde der erzieherische Wert der Strafe bei Psychopathen recht bald angezwei- felt’®° , Daß aber bei den „schweren seelischen Abartigkeiten‘‘, die 8 21 meint, mit einer besonders strengen Strafe etwas auszurichten ist, erscheint kaum glaubhaft’’. Gerade deren Behandlung wird künftig den sozlaltherapeutischen Anstalten zufallen. Etwas anderes kann allenfalls bei den Schwachsinnigen gelten. Bresser’® meint, hier sei die erzieherische Wirkung der Strafe zwar auch gering, aber „in manchen Fällen‘‘ erscheine die Chance einer Resozialisierung nur auf dem Wege der Abschreckung durch Strafe gegeben und eine Strafmilderung nicht sinnvoll. Das ist nur ein schwacher Rest dessen, was man sich einst von der „Behandlung durch Strafe‘‘ hier versprach. Es kann also insgesamt keineswegs mehr von zwingenden Zweckmäßig- keitserwägungen gesprochen werden, die das „„Kann‘‘ aus Gründen der Spezlalprävention erfordern könnten. Wie steht es aber nun um die Fälle selbstverschuldeter Trunkenheit? Hier herrscht in der Rechtsprechung Einigkeit, daß sie nicht immer zur Strafmilderung führen dürfen. In diesem Zusammenhang aber ein- fach von schulderhöhenden Umständen zu sprechen, haben wir abge- lehnt: eine überzeugende rechtsdogmatische Begründung für eine Ver- sagung der Strafmilderung fehlt. Zu der Konsequenz eines unbedingten Strafmilderungszwanges bei sog. v.S. gleich dem Standpunkt der Alternativentwürfe können wir uns aber nicht durchringen. So haben Schwarz/Wille”” die Verurteiltenstatistik über die Häufig- keit der Anwendung des 8 51 II a.F. von 1954 - 1966 analysiert, wo- 74 S.o. S. 175. 75 S.o.S. 116. 76 S. Wölfle, S. 27. 77 In diesem Sinne Ziehen, s.o. S. 175; s. auch BGH 20, 267 f. 78 Gerichtl.Psych., S. 273 f. 79 NJW 1971, 1062. 192 nach sich die Anwendungshäufigkeit des $ 51 II seıt 1954 nahezu ver- dreifacht hat. Parallel dazu hätten sich die Verurteilungen nach $ 330a (Rauschtat)®® verdoppelt. Daraus schließen sie, daß diese Zunahme in erster Linie auf einen Anstieg des Alkoholmißbrauchs beruhe, nicht aber auf einer mißbräuchlichen Ausweitung der biologischen ‚,Ein- gangspforte‘‘, was also auch unser vorangegangenes Ergebnis stützt. Unter dem Gesichtspunkt der Generalprävention dürfte es also als unannehmbar empfunden werden, auch in diesen Fällen ohne weite- res einen Strafmilderungszwang eintreten zu lassen. Gerade wenn man bedenkt, daß auch die Vorschrift des $ 330 a trotz möglicher dogma- tischer Bedenken als kriminalpolitisch unentbehrlich empfunden wird8! , Man sollte es daher für „selbstverschuldete Rauschzustände‘‘ bei der Kann-Regelung belassen. Eine derartige Bestimmung kann nicht umstrittener sein als die ständi- ge Rechtspraxis, da sie ihr lediglich Rechnung trägt. Auch hier können wir uns auf eine alte Rechtstradition berufen: alle früheren deutschen Entwürfe, die den Milderungszwang grundsätzlich vorsahen, haben für die Fälle selbstverschuldeter Trunkenheit eine Sonderregelung vorge- sehen. Daß es schließlich keinen Grund gibt, den Gedanken der Selbst- verschuldung, will man ihn schon anerkennen, auf den Rausch durch Trunkenheit zu beschränken, wurde dann bei Abfassung des E 1927 zu Recht an den vorherigen Entwürfen bemängelt** und auch ein ge- nereller Ausschluß der Milderung als zu weitgehend erkannt®*, Nicht zuletzt wird in den Begründungen der E 1958, 1960, 1962®%* kein Zweifel daran gelassen, daß, wenn man sich der auch von uns für rich- tig gehaltenen Vorstellung einer notwendig geminderten Schuld der Sog. v.S. angeschlossen hätte, hier eine Sonderregelung zu treffen ge- wesen wäre. 3. Reformvorschlag Wir kommen als Ergebnis unserer Betrachtung zu folgenden Änderungs- vorschlägen: 80 S. Begr. E 1962, S. 536 Fn. 81 Begr. E 1962, S. 536. 82 S.o.S. 108. 83 S.0.5.97,77. 84 S.o.5. 176 f. 193 Statt von „verminderter Schuldfähigkeit‘‘ sollte im Gesetz von „ver- minderter Schuld wegen seelischer Störungen‘‘ die Rede sein, der $ 21 so überschrieben werden, um wenigstens ın der Sprache des Gesetzes diesen mißverständlichen Begriff zu vermeiden. Der letzte Halbsatz des 8& 21 wäre zu ändern in: „so ist die Strafe nach 8 49 Abs. 1 zu mildem‘‘©> . Dem 8 21 wäre dann ein weiterer Absatz nach dem Vorbild des E 1930°° mit folgendem Wortlaut anzufügen: „Beruht die seelische Stö- rung auf einem selbstverschuldeten Rausch, so kann die Strafe nach & 49 Abs. 1 gemildert werden.‘‘ 85 Durch die grundsätzlich obligatorische Strafmilderung würden auch die hier nicht zu behandelnden Spannungen zwischen $ 21 und $ 17 entschärft. S. dazu Lenckner, Hdb. 1, S. 126 f., 136 Fn. 276; ders., Schönke-Schröder, 8 21 Rdn. 7 £. m.w.N. 86 S.o.5S. 15. 194 XI. DIE GEFAHREN DES „KANN“‘ Welche Gefahren die geltende allgemeine Kann-Regelung birgt, wird deutlich, wenn wir uns den neueren Auslegungen des $& 21 zuwenden, die eigentlicher Anlaß unserer Betrachtung waren. So ist für Krauß! klar erkennbar, daß sich die Praxis bei der Anwen- dung des $& 21 von den sog. biologischen Voraussetzungen freimacht und will sie ermutigen, „auf dem Weg allmählicher Überwindung der biologischen Voraussetzungen des $ 21 fortzufahren 662 ‚ Was steht nun für eine Vorstellung von der sog. v.S. dahinter? Krauß betont zunächst durchaus zutreffend, daß $& 20 eine qualitativ andere Frage stellt als $& 21, nämlich, daß die Frage nach der Schuld- fähigkeit „eine staatliıche Willensentscheidung darüber ist, unter wel- chen Voraussetzungen die Zwangsmaßnahmen des Staates als Ergeb- nis eines wertenden Zuschreibungsprozesses verstanden werden Ssol- len‘* . Der Schuldausschließungsgrund des $ 20 scheide also in einem Wertungsvorgang solche Personen aus dem Kreis des Schuldstrafrechts aus, mit Bezug auf die ein sittlicher Vorwurf als Bezugspunkt gerech- ter Vergeltung sinnlos erscheine* . Nichts anderes, als was wir die Fra- ge nach dem „Ob“‘‘ von Schuld bezeichnet haben°. Völlig zu Recht stellt er daher fest, daß Abstufungen hier undenkbar oder jedenfalls schwer erträglich sind. Daraus will Krauß nun aber einen Einwand gegen eine Bestimmung über „verminderte Schuldfähigkeit‘‘ herleiten: auch die Schuldtheo- retiker von 1871 hätten die Auffassung vertreten, daß die Entschei- dung über die Reichweite strafrechtlicher Schuldzuschreibung nicht quantifizierbar sei und sich „eben deshalb‘‘ mit Erfolg einer Schuld- minderungsregel nach Art des späteren $ 51 II widersetzt® . Damit wird auch Krauß ein Opfer des mißverständlichen Begruniffs, und er verkennt den dahinterstehenden Gedanken: ‚„verminderte Schuld wegen seelischer Störungen‘‘. Krim. Gegenwartsfragen, Heft 12,5. 88 ff. A.a.O., S. 96 f. A.a.O., S. 93. A.a.O., 5.91. S.o.S. 171. C R S0 N — Krauß, a.a.O., S. 93. 195 Daß mit dem Nachweis der Unlogik des Begriffs ‚‚verminderte Zurech- nungsfähigkeit‘*‘ nicht die Berechtigung einer so fälschlich überschrie- benen Vorschrift in Frage gestellt werden kann, war gerade das Ergeb- nis des im 19. Jahrhundert ausgefochtenen (Begriffs-) Streites. Darüber bestand auch schon bei Abfassung des RStGB weitgehende Klarheit, und die Frage war nur, ob dem Gedanken der verminderten Schuld durch einen besonderen gesetzlichen Milderungsgrund oder über das System der mildernden Umstände Rechnung getragen werden sollte”. Es handelte sich also nicht um ein rechtsdogmatisches, sondern ein rein praktisches Problem. Warum erkennt Krauß nun einerseits, daß & 20 die Frage der „Schuld- zurechnung“‘‘ und 8 21 die der „Schuldzumessung‘‘ betrifft, aber nicht, daß eben bei der Schuldzumessung der erheblich verminderten Schuld durch einen besonderen Strafmilderungsgrund Rechnung getragen wer- den muß? Für ihn erfolgt allein die „Schuldzurechnung‘‘ zweckfrei, während sich die „Schuldzumessung zweckgerichtet und zweckbewußt an einem die Folgen der Straftat überwindenden Sozialprogramm, das Täter und Gesellschaft in gleicher Weise ‚angemessen’ ist‘‘, orientiere®* . Von daher sieht er in $ 21 eine „überaus flexible Zumessungsregel‘‘ und keine „Sog. Schuldminderungsrege 1u9 | Hier tut eine Begriffserklärung not. Mit Schuldminderungsregel kann richtigerweise nur gemeint sein, daß für die ganz herrschende Meinung $ 21 primär ein Problem verminder- ter Schuld ist. Über die formelle Benennung ist man sich hier aller- dings nicht einig. So bezeichnet ein Teil die Vorschrift als „„‚Schuldmin(l)derungsgrund‘“® , ein anderer als „bloße Strafzumessungsrege 1‘611 ‚ obwohl beide im Grunde dasselbe meinen‘*. Nur die Betrachtungsweise ist unterschied- lich. Die einen sagen: da die „verminderte Schuldfähigkeit‘‘ vermin- derte Schuld bedeutet, handelt es sıch um einen „Schuldminderungs- S.o. 5. 42 ff. A.a.O., S. 93. Krauß, a.a.O., S. 96. (9;) Rudolphi, SK, $ 21 Rdn. 5; Schmidhäuser, 10/27; Lenckner, Schönke-Schrö- der, $ 21 Rdn. 14; Lange, LK, $ 21 Rdn. 76; Krümpelmann, ZStW 88, 14. 11 Maurach-Zipf, AT, S. 526; Blei, AT, S. 175; BGH 16, 71; s.o. S. 152 f. zum Standpunkt des RG. 12 Bei Maurach-Zipf (a.a.O.) werden diese Bezeichnungen daher zu Recht als „formell, aber nichtssagend‘‘ gewertet. 196 grund“‘“, Andererseits wird argumentiert: da die Schuldminderung Strafmilderung nach sich zieht, hat die Vorschrift materiell gesehen nicht mehr Bedeutung für den Aufbau des Verbrechens, sondern ist eben eine „Strafzumessungsregel‘‘. Dagegen wendet Schmidhäuser‘? allerdings ein, daß dann alle das Unrecht oder die Schuld einer Straf- tat modifizierenden Momente als bloße Strafzumessungsregeln bezeich- net werden könnten, soweit sıe nicht — wie auch bei der ‚„‚verminder- ten Schuldfähigkeit‘‘ — den Bestand der Straftat als solcher in Frage stellen, sondem nur den auf sie zugeschnittenen Strafrahmen betref- fen würden. Diejenigen, die 8 21 als „bloße Strafzumessungsregel‘‘ bezeichnen, wollen damıiıt aber letztlich nur verdeutlichen, daß $ 21 nicht die Fra- ge der Schuldfähigkeit berührt, sondern nur eine Maßfrage der Schuld beinhaltet. Aus dieser Sicht wurde in der Großen Strafrechtskommis- sion die Forderung nach Verweisung der Bestimmung in den Bereich der Strafbemessung laut!*. Zu einer Klarstellung bestand und besteht in der Tat aller Grund, und man wird nicht bestreiten können, daß 8& 21 unter dem Titel ‚„‚Grund- lagen der Strafbarkeit‘‘ systematisch nichts zu suchen hat‘°. Gleich- wohl ist dem Standpunkt des Gesetzgebers, der auf den in der Großen Strafrechtskommission gefundenen Kompromiß*‘® zurückgeht, letztlich zuzustimmen. Die „tiefgreifende Zäsur‘‘!” zwischen der „Schuldfähig- keit‘‘ und der sog. „verminderten Schuldfähigkeit‘“ ist in Abweichung von 8 51 a.F. durch die Regelung in eigenen Paragraphen Rechnung getragen worden. Sachlich gehören die beiden Bestimmungen insoweit aber zusammen, und das rechtfertigt wohl den Standort, als sie die gleichen seelischen Störungen zur Voraussetzung haben. Wenn Krauß nun von $ 21 als „Zumessungsregel‘‘ spricht, versteht er darunter aber etwas ganz anderes, von ‚„verminderter Schuld‘‘ ist über- haupt nicht die Rede: „& 21 geht es .. um die Bestimmung einer an der Persönlichkeit des Angeklagten orientierten sinnvollen Rechts- folge‘‘. Die Vorschrift gehöre daher in Wahrheit als „Generalnorm‘‘ an den Anfang des Dritten Abschnittes über die Rechtsfolgen der Tat'®. So ist für ihn auch die Verankerung dieser Bestimmung in den sog. „biologischen‘‘ Voraussetzungen des &$ 20 ‚„sachwidrig und unge- 13 A.a.O. 14 S.o.5S. 172 f. 15 S. auch Krümpelmann, ZStW 88, 39. 16 S.o. 5. 173. 17 So sehr richtig Maurach-Zipf, AT, S. 526. 18 Krauß, a.a.O., S. 95. 197 recht‘‘*. Würde die Praxis sich nämlich daran halten, könne der An- wendungsbereich der „sog. Schuldmilderungsregel‘‘ nicht viel größer sein als der Bereich der Schuldunfähigkeit, und die nicht ganz so schwer- wiegenden ‚,neurotisch-psychopathischen Störungen‘‘ blieben „ganz außer Betracht‘‘. Sie müßten aber vielmehr ‚„jedenfalls unter bestimm- ten Bedingungen kriminalpolitischer Zweckmäßigkeit oder allgemeiner Billigkeit dem $& 21 zugeschlagen‘‘ werden. Im Bereich des $ 21 sei also „von einem sinnvollen Ergebnis her‘‘ zu argumentieren”® . Hier offenbart sich völlig, daß Krauß das innere Wesen des 8 21 ver- kennt. Die sog. „verminderte Schuldfähigkeit‘‘ war und ist ein beson- derer Strafmilderungsgrund, der die notwendig scharfe Grenze zwischen Schuldfähigkeit und Schuldunfähigkeit mildern helfen und zugleich die Anwendung von Maßregeln ermöglichen soll. Daraus ergibt sich schon, daß ihm die gleichen Voraussetzungen, die zum Ausschluß der Schuldfähigkeit führen können, zugrunde liegen müssen: denn was die Schuld nicht auszuschließen vermag, kann sie auch nicht erheblich vermindern. Der Vorschlag, den Anwendungsbereich der Vorschrift in Form einer Generalnorm zu erweitern, leugnet diese Grundgedanken und verhilft zudem den alten Einwänden ihrer „Unbegrenzbarkeit‘‘ zu neuer Be- rechtigung. Mehr als bedenklich ist auch die damit verbundene erwei- terte Zulassung von Maßregeln, die für den Betroffenen oft eine schwe- rere Belastung darstellt als der normale Strafvollzug?! . Vor allem stellt sich aber die Frage der Vereinbarkeit dieser Vorstel- lungen mit dem unserem Strafrecht zugrunde liegenden Gedanken der „Schuldstrafe‘‘. Für Krauß ist nun ja „Schuld‘‘ bei der „Schuldzurechnung“‘ etwas an- deres als bei der „Schuldzumessung‘‘**? , Die Frage der Schuldfeststel- lung des &8 20 habe zwar zweckfrei zu erfolgen und insofern wider- 19 A.a.O., S. 94, 96. 20 Krauß, a.a.O., S. 96. 21 S. dazu Gschwind, ZStW 88, 66 f.; Krümpelmann, ZStW 88, 38 Fn. 114. — Auch unter diesem Gesichtspunkt erscheint die von uns vorgeschlagene grund- sätzlich obligatorische Strafmilderung als geboten. Die bisher mögliche Ver- hängung ungemilderter Strafe bedeutet nicht nur in jedem Fall schuldunan- gemessene Strafhöhe, sondern bei zusätzlicher Anordnung freiheitsentzie- hender Maßregeln kann die Dauer des Freiheitsentzuges den Täter u.U. auch noch erheblich härter treffen. So aber würde gelten: freiheitsentziehende Maßregeln können nur bei Straflosigkeit wegen seelischer Störungen (8$& 20) oder bei Strafmilderung wegen seelischer Störungen ($ 21) angeordnet wer- den. 22 Krauß‚ a.a.O., 5. 92 f. 198 spricht er einer Literaturmeinung, nach der strafrechtliche Schuld letztlich ein Problem individueller Determinierbarkeit durch Strafe sei, ım Bereich des 8& 21 sei diesem Gedanken aber zum Durchbruch zu verhelfen?? . Ein Vertreter der hier angesprochenen weitergehenden Richtung ist Witter”*. Auch für ihn ist demgemäß die sog. „verminderte Schuld- fähigkeit‘‘ kein Problem verminderter Tatschuld. So könne die Unbeeinflußbarkeit des Täters durch die Strafe als In- diz für die Einschränkung der Hemmungsfähigkeit interpretiert wer- den?5 Die vermutete und empirisch überprüfbare mangelnde oder fehlende „Strafempfänglichkeit‘‘ führe zur Anerkennung der „ver- minderten Schuldfähigkeit‘“*. Je ungünstiger die Prognose sei, desto eher erscheine eine Deculpation begründbar, die es ermögliche, Strafe und Maßregeln in einem sinnvollen Vorgehen zu koordinieren, bei dem die Behandlung und Resozialisierung des Täters und der Schutz der Gesellschaft in den Vordergrund gestellt werden müsse?’. Das Rechtsinstitut der verminderten Schuldfähigkeit eröffne die Möglich- keit, vom zwecklos gewordenen Strafübel zur sinnvollen Maßregel überzugehen??. Nun liegt es auf der Hand, daß sich diese Auslegungen des 8 21 nicht mıt den Grundprinzipien unseres Strafrechts vereinbaren lassen. In &$ 46 wird unmißverständlich zwischen „Schuld‘‘ als ‚„„Grundlage für die Zumessung der Strafe‘‘ und präventiven Gesichtspunkten unter- schieden. Diese Differenzierung wäre aber völlig sinnlos, wenn mit „Schuld‘‘ „Strafempfänglichkeit‘‘ und damit ebenfalls Prävention ge- meint ist: „Soll Schuld neben den Präventionsgesichtspunkten über- haupt eine Bedeutung haben, muß mit ihr etwas qualitativ anderes gemeint sein‘“??, Sie kann jedenfalls nur zweckfreien Schuldausgleich zur Folge haben. Derartige Auslegungsvorschläge würden also „in der Sache das Schuldstrafrecht in 8 21 durchbrechen‘‘ . Doch wie weit darf die Spezialprävention ohne einen solchen Verstoß überhaupt bei der Strafbemessung in diesem Zusammenhang Berück- 23 A.a.O., S. 96. 24 Festschr. f. R. Lange, S. 723 ff.; s. auch ders., Grundriß d. gerichtl. Psych., S. 138 ff.; Haddenbrock, Hdb. 2, S. 903 ff.; Bockelmann, ZStW 75, 372 ff.; 25 vgl. Schreiber, Nervenarzt 48, 244 f. 26 Festschr. f. R. Lange, S. 734. A.a.O., S. 730. 27 A.a.O., S. 734. 28 A.a.O., S. 730. 29 Schreiber, Nervenarzt 48, 245. 30 Lange, LK, $ 21 Rdn. 88. 199 sichtigung finden? Der Standpunkt des BGH ist eindeutig: „Der Prä- ventionszweck darf aber nicht dazu führen, die gerechte Strafe zu überschreiten. Die nachrangigen Zumessungsgründe können ein Über- 6631 maß in diesem Sinne niemals rechtfertigen . Das entspricht auch der ganz herrschenden Meinung”*. Eine von Lange** und Dreher** vertre- tene Mindermeinung sieht allerdings gerade durch das „Kann‘‘ des 8 21 ermöglicht, über die schuldangemessene Strafe hinauszugehen. Lange beruft sich dabe1i auf die Begründung des E 1962, die auch für 8& 46 des 2. StrRG zutreffe®)> . Dort heißt es nämlich*® : „Es gibt Fälle, in denen es gerecht erscheint, eine gewisse Überschreitung des Schuldmaßes zuzulassen, um dadurch eine nachdrückliche Einwirkung auf den Täter zu ermöglichen.‘‘ Doch auch: die Berücksichtigung dieser Nebenaufgaben ‚,darf aber die Strafe nicht so weıt von dem Schuldmaß entfernen, daß sie ihrem Kern nach nicht mehr als Schuldstrafe angesehen werden kann‘“‘. Nun ist;es das Ergebnis unserer Betrachtung, daß das Schuldmaß des sog. v.S. die obligatorische Strafmilderung zur Folge haben muß. Das räumt auch Lange durchaus ein*’. Für ihn ist also das „Kann‘‘ letzt- lich nur denkbar, um in bestimmten Fällen die ungemilderte Strafe*® aus Zweckmäßigkeitsüberlegungen zu verhängen, was er aber eben im Einklang mit der unserem Strafrecht zugrunde liegenden Vorstellung einer Schuldstrafe sieht*?. Wie Lenckner* zu Recht bemerkt, wäre die durch das „Kann‘‘ er- möglichte Strafe damit aber nicht einmal mehr ‚‚in ihrem Kern noch Schuldstrafe‘‘, so daß es hier also gar nicht um den Streit geht, ob durch die Strafzumessungsvorschrift des 8& 46 (& 13 a.F.) jede Über- schreitung des Schuldmaßes ausgeschlossen ist. 31 BGH 20, 267;s.o. S. 160 f. 32 Bruns, StrafzumessungsR, S. 518 f.; Lenckner, Hdb. 1, S. 130 f.; ders., Schön- ke-Schröder, $& 21 Rdn. 15 m.w.N.; vgl. Lange, LK, $ 21 Rdn. 75, 85 f. 33 LK, &8 21 Rdn. 75, 84 ff. 34 8 21 Rdn. 6. 35 A.a.O., Rdn. 75. 36 Begr. E 1962, 5. 96 f.;s. auch S. 181. 37 Lange, LK, $& 21 Rdn. 84. 38 Er versteht allerdings im Anschluß an BGH 7, 28 und entgegen der herrschen- den Meinung unter dem Gebrauchmachen von der Kann-Milderung die Unter- s.o. S. 161 f. schreitung der Mindestgrenze des Regelstrafrahmens (LK, $ 21 Rdn. 89); 39 LK, 8& 21 Rdn. 84 ff. 40 Hdb. 1,5. 130. 200 Schließlich wird auch in der Begründung des E 1962, auf die Lange sich ja beruft, die fakultative Strafmilderung mit Bezug auf die Recht- sprechung des BGH allein mit Schuldüberlegungen gerechtfertigt“' . Da sich dies aber, wie aufgezeigt, nicht halten läßt, bleibt nur die Kon- sequenz der obligatorischen Strafmilderung für ein dem Schuldprinzip verpflichteten Strafgesetz, die, abgesehen von den Fällen „selbst- verschuldeter Rauschzustände‘‘ auch nicht aus zwingenden kriminal- politischen Erwägungen korrigiert zu werden braucht. Damit wäre endgültig klargestellt, was unter der sog. ‚„„verminderten Schuldfähigkeit‘‘ zu verstehen ist: „verminderte Schuld wegen seeli- scher Störungen“‘‘. Eine „äußerst flexible Zumessungsregel‘‘ ım Krauß- schen Sinne könnte ın ihr dann jedenfalls nicht mehr gesehen werden. Stimmt es also wirklich, daß die (geltenden) „„‚Vorschriften über Schuld- fähigkeit und verminderte Schuldfähigkeit einen Gradmesser für die Glaubwürdigkeit des Bekenntnisses zum Schuldprinzip darstellen «42 43 ? 41 Begr.E 1962, S. 142 (s.o. S. 176); 5. 97. 42 2. schriftlicher Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, BT Drucksache V/4095, 10. 43 Nachtrag: Mit Beschluß vom 25. 10. 1978 hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 50, 5 ff.; NJW 1979, 207 f.) die obligatorische Strafmilderung bei verminderter Schuldfähigkeit ‚‚von Verfassungs wegen‘‘ für nicht geboten er- klärt und keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die ständige Recht- sprechung zu $ 21 erhoben. Angesichts des Streites in der Literatur, ob die v.S. ein obligatorischer oder fakultativer Strafmilderungsgrund ist, wird aus- geführt: „„Es ist nicht Sache des BVerfG, darüber zu befinden, welcher Auf- fassung unter Gesichtspunkten der strafrechtlichen Dogmatik der Vorzug zu geben ist.‘ S. dazu aber Lenckner, Schönke-Schröder, 21. Aufl. (1982), $& 21 Rdn. 14. 201 Literaturverzeichnis Alsberg: Die strafbare Handlung. In: Aschrott-Kohlrausch: Reform des Straf- rechts. Kritische Bemerkungen zum amtlichen Entwurf eines allgemeinen deutschen Strafgesetzbuches. Berlin 1926, 5. 69 ff. ders.: Die verminderte Zurechnungsfähigkeit als Rechts- und Kulturproblem. Im 72. Jahresbericht der Juristischen Gesellschaft. Berlin 1930, S. 32 ff. Arnold: Erfahrungen aus dem bayerischen Strafgesetzbuch vom Jahre 1813 und Betrachtungen hierüber. Arch. d. CrimR., Halle 1843, 5. 96 ff., 512 ff. ders.: Verbrechen bei geminderter Zurechnungsfähigkeit. Arch. d. CrimR., Braun- schweig 1853, S. 239 ff. 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