NKS_1967

NKS_1967_030 Provided by University Library of Tübingen Transcribed with Tesseract

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Strafe und freiheitsentziehende Massnahme, 30 Eisenberg, Ulrich KRIMINOLOGISCHE SCHRIFTENREIHE aus der Deutschen Kriminologischen Gesellschaft BAND 30 STRAFE UND FREIHEITSENTZIEHENDE MASSNAHME von Ulrich Eisenberg S CD(J\ @ © /// S® L z Z \ ä \ W KRIMINALISTIK VERLAG HAMBURG KRIMINOLOGISCHE SCHRIFTENREIHE der Deutschen Kriminologischen Gesellschaft Herausgeber: Professor Dr. Dr. Armand Mergen 1967 Printed in Germany © by KRIMINALISTIK Verlag für kriminalistische Fachliteratur Gesamtherstellung: Friedr. Petersen, Husum Alle Rechte vorbehalten Dedicado con todo carifio a mi estimado hermano Oswalt c $r en HSn _ n s S K 7 Y a E % Ar Ka ö An C Z n OS n .* n n D S © _4„}-; R Sn e B n S ,xé. e K A Ya 6S S Z 0 i D E © A, «;‘ M S r x& A n O % S n A C 3 f n s n D S n © a A A R E OEn B . Sr A Z e ® } s a D 3 Z H n < Ü An ö L %: ® f . n A 6 A Ün M ‚ % S —_ On N n © > Sa M n . ( „.„\%(‘? ö r e n i E A Aa in A0 &ı S A A R $ &e D F n S IN m A A A © Zn e i; N A 5}-:% 8 S S Y gn n E W S e 8 D ] D N S E ® e :% B RE C i © j E 41 S S D © e F H w a i en i B S A A f Ö o B M x DE e S Sn i w Za 5 5 S D 2 ® N } B l ‚3?‘v.‘ ;w =; S A 1 S © er © K . A 4 S A ('‚’5 E F D B 1? )‘& SA Y e S ® A A $ C &r D 38 C A - Sar © S W R n m ia e ® d d D E “ D 6 S K ® n A &M n x 5 g% O e B s S Y 5 65 RE w 6 'i‘ E %4 I S % a n 4 R X n Z P * e % e s K P S Z f O R S M ME E S ön n n x S I c e © 5 CX S A e O C ® RAR S x AF S n d S e x M A ® Ö AA e ® 3 c Z Ü H ® D % 48 B .v % C n S A n > Kn E r X A S An © A Ka S X A n N 39 n A S e 7 „bc_£ E S ‚ r R 6 %8 < S R z S n . S e © D e O B 5 M e Ka e S E R D s en DA e SX E A N s B K A C ® X % . S ® C * . x N G C e S S B ® A 5 m a S V Z S A C © S n E B M © f 8 Z S n E E Al n e n i n F A EKn n 4 e A An 5 e n %. f t S S E L e A K n . O N O © f E S ; 3 S D %a S e ‘E © n B © A U S W A CM S S O E e S K e e % a S A o x f %;„ E D — LE A e S S ® e C A BD n 5 1‚ A i . e p FAr D T v ® a A GE R — A S . S %e N n ® S 5 S e © ® :_= S > r w ® f z C e ® M x A _ A S H C n A - * { O S Pa S e x 2 en S A s aM x S S S RE n SC a S n S 5 S A i‘. S A i F n .5 X s E Z 2 s - S z . E Z P *S '« e D e e E, Y SE S 2 ® K z B M S n C ® S M Z ? Z R K M n e C e S M B ® 6 S .£;a K E S D D S Er n D 2 © I U Pa E o S En , n © 55 e A % n en x R al S Z Un Z c x i D x S e D A 8 S PE A n A 7 e C ‘. s e ( 7 ® G n n S on S b Hn A 7 — i %e A > A S Ö e S Z n %. C %ı k N S N n n x 2 4 SA E S E e © a ® B E © 8 Z S BA D An E N I .. W n 3 2 * R x 8 f B - C 7 CD Z S © U Zn A A } A0 D n .. K Z E 0 M R D s W K C A v 5 8 Z R e En M& S S b n ; SN ® A > ® rn P E R A s Sr — n % &. _ 5 i e e CX n 6n n E 1R a M & DE Sila, sila nuZna, bez sily nicego i ne voz’me$s no silu nado dobyvat siloj — Ze, vot etogo, to oni i ne znajut (Dostojewski askolnikoff) Vorwort Die nach dem geltenden deutschen Strafrecht neben der Strafe zu einer mit Frei- heitsentzug verbundenen Maßnahme zu Verurteilenden bilden eine in mancherlei Hinsicht wenig attraktive Auswahl sämtlicher überführten Täter. Dies darf die Aufmerksamkeit für die Situation d1eser Tätergruppe innerhalb der Strafrechts- pflege nicht beeinflussen. Die vorliegende Arbeit will ein bescheidener Versuch sein, Nachteile des Systems der gleichzeitigen Verurte11ung zu Strafe und freiheitsentziehender Maßnahme aufzuzeigen und ein anderes System vorzuschlagen. Dabei liegt das Schwerge- wicht auf der Berücksichtigung der Aspekte der Kriminalpolitik und insbesondere der Kriminologie, wobei von der im Ausland seit langem überwiegenden und sich neuerdings auch in Deutschland ausbreitenden Ansicht ausgegangen wird daß Pönologie und Kriminalpädagogik als Teilgebiete der Kriminologie einzu- ordnen sind. Daneben konnten die strafrechtlich-dogmatischen Fragen mit- unter nicht erschöpfend, sondern nur insoweit behandelt werden, als es der Zu- sammenhang der Arbeit verlangte Herrn Professor Dr. Dr. Mergen, meinem verehrten Lehrer, möchte ich an dieser Stelle innigen Dank sagen für seine Unterstützung bei der Abfassung dieser Arbeit IX SS AaA S W n D A r K n H N: M S e R l”:—-‘« S ISR S R o e E F n C 8 48 E 2 E ün D n K Ar CO 5 n 1r s %e Aa a F %. A .. X S Da “ O Sn E { * © e S& e ÜE Wa K r } M s R © Aa F 3 W Ca A K A y ® i A S C S 8 S v FA n Ü U F . 7 F a S S X S E F i O Sn R 5 “ - © %- ST 3 E an D An o % 6 %L ä A n Y f Z P r n 6 Ca S b Mn z B \a E Z “ S e C P A Sn K Z J‚y;é % An « O \ D S 7 A B U f?* E ar M S E SE Ba 5 E U t x O <” S . Dn X : TE E C s S er ‘1 AB E RM G S N i e D S — G ü A d e . 5 200 2 D A 5 a © en M E W a’„’ Jvugg S28 . Ka HAn < R HO r K C C Er b S en . f E En S . 5 a E e ‘)£ E S e M K 5 E r SE AE E S _ a v e r ® D > ‘3„.»: e A B S ® Z D A © B D En A A0 Sa 2 S Er &n S . _ C a B S E - O w E e \ E ‘ä)«„ n S # W n 3 380 X S © A F A S R E } S i Z e ä C E S n ä . C F ( RE S '„9"Ir : AA C i *- a F S 8 S e P e S U F 5 R3 A £; D D E a MS j * . S En S D Inhaltsverzeichnis Schrifttum E WE EFE OE O EB XV Abkürzungsverzeichnis DE OE OO 7 X XVIII Gliederung 1. Teil Die Zweispurigkeit in der gegenwärtigen deutschen Verbrechensbekämpfung O MO I. Das Institut der Zweispurigkeit 1. Der Begriff der Zweispurigkeit CF (D n TE 2. Formen der Zweispurigkeit Oa SO O OO 3. Die rechtlichen Grundlagen der Zweispurigkeit OS A O a) im ALR E OO O TE OO OO O O O O b) im geltenden Recht OE OO OE 072 3LE A DE ( FE S T DE OE O AT A c) im E 1962 II. Der theoretische Widerspruch im System der Zweispurigkeit 1. Das System der Zweispurigkeit E JR 2 . ME . O] 2. Der innere Widerspruch des Systems O OO E E III. Die Zweispurigkeit in ihrer praktischen Anwendung (L L 6E o ND A UDNDRN S 1. Der von der Zweispurigkeit betroffene Täterkreis, untersucht an Hand der Fälle, in denen in den Jahren 1950 bis 1964 im Land- gerichtsbezirk Hanau a. M. neben der Strafe eine fMaßnahme an- ON AA U e geordnet wurde XI a) Überblick über die vor dem Einzelrichter verhandelten Fälle b) Die übrigen Fälle 10 aa) Einzelne Betroffene 10 13 bb) Zusammenfassende Angaben Die Vollstreckung der Strafe Q OO A O 18 18 ) Die Situation in den Strafanstalten b) Die Wirkungen des Strafvollzuges 19 Die Vollstreckung der neben der Strafe 1ngeordneten fMaßnahmen, insbesondere der SV 25 a) Die Hintanstellung des Vollzugswesens in der Straf°esetzgebung 25 b) Die Vollstreckung der fMaßnahmen neben der Strafe im allgemeinen Q 0 OS OE OR OO 27 c) Die Vollstreckung der SV neben der Strafe 28 aa) Die Ausgestaltung des Vollzuges 28 29 bb) Die Erschwernisse für den SMiten a) Der zweifache Freiheitsentzug . 29 ß) Die unbestimmte Dauer der Verwah1ung 30 y) Die Voraussetzungen für die Entlassung . 30 cc) Der Zweck der Besserung . 31 a«) Die Ausgangsposition 31 ß) Die Tätigkeit der Voll7ugsorganc 31 dd) Der Zweck der Sicherung . 32 4. Die Anordnung der fMaßnahmen neben der Strafe durch den Richter 33 34 a) Die Problematik der verminderten Zurechnungsfähigkeit . aa) Die Zurechnungsfähigkeit als seinswissenschaftlich unquali- fizierbares Kriterium 34 bb) Die Psychopathen 35 b) Die allgemeine Einstellung des Richters gegenuber der. Zweis spungke1t 37 aa) Die intensive Verte1d1gung des Angeklagten 38 bb) Die Bedenken des Richters hinsichtlich des zweifachen Voll- zuges 38 cc) Die Zurückhaltung gegenüber Reformen.. 39 dd) Die Einstellung gegenüber den Alkoholikern 39 IV. Die Zweispurigkeit und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit 40 1. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in der Kriminalpolitik 40 2. Die Prävention innerhalb der Zweispurigkeit 41 a) Spezialprävention 41 b) Generalprävention 43 43 aa) Die Allgemeinabschreckung a) Der abschreckbare Personenkreis 43 ß) Die Gewißheit der Überführung 44 XII bb) Die Allgememabschreckungsw1rkung von Strafe und fMaß- nahme im besonderen . OFA 6O 45 a) Gegenüber den für eine fMaßnahme in Betracht kommen- den Personen . 45 ß) Gegenüber der Allgememhe1t 46 3. Die Verletzung des Grundsatzes der Verhaltmsmaß1gke1t in der Kriminalpolitik O O OO E E S 47 4. Strafrechtspflege und Kriminalpolitik, insbesondere der Vergeltungs- gedanke ONO OO 48 a) Die Ver°eltungstheone im all°ememen 48 b) Die Vergeltungstheorie im H1nbhck auf den von der Zwei- spurigkeit betroffenen Täterkreis 53 2. Teil 57 Wegfall der Zweispurigkeit in der modernen Verbrechensbekämpfung 57 I. Das Strafensystem der Einspurigkeit 1 Die ‚materielle‘ Strafe 57 CO P E 57 a) Der veränderte Schuldbegr1ff 58 b) Die begrenzte Bedeutung für die Zwe15purxgken: Die Strafe mit Sondervollzug 60 60 a) Die Konzeption b) Die nachteiligen Begrenzungen 60 II Das System der angewandten Einspurigkeit unter Beibehaltung der herkömmlichen Unterscheidung von Strafe und fMaßnahme 61 1 61 Begriff und Entwicklung der angewandten Einspurigkeit 2 Die angewandte Einspurigkeit im Ausland 62 a) England 62 63 b) Belgien c) Dänemark 64 d) Schweiz 67 Das Kriterium zur Best1mmung des maßnahmebedurft1gen Taters 67 Kriminalpolitische und rechtstheoretische Schwierigkeiten bei Bei- 68 behaltung der Unterscheidung von Schuldstrafe und fMaßnahme a) Die Gefahr der rückläufigen Entwicklung Y 0 LO 68 b) Die rechtlich ungleiche Beurteilung . 69 II Das Maßnahmensystem der Einspurigkeit . 70 70 1. Die Anhängerschaft des einheitlichen Maßnahmenrechts 2. Das einheitliche Maßnahmenrecht als Gebot der Gerechtigkeit 73 a) Das Problem der Willensfreiheit VT LE S LO KD 73 75 b) Die Folge der Unbeweisbarkeit der Willensfreiheit XII Die Proportionalität des staatlichen Eingriffs im einheitlichen Maß- nahmenrecht RE e DE e er e O26 N0 OE O O6 0R ea e 76 Die Prävention im einheitlichen Maßnahmenrecht ONO G 77 a) Die Bedingungen für die Spezialprävention 77 b) Generalprävention 79 n Die Ethik im einheitlichen Maßnahmenrecht 80 Wegfall des Instituts der Zweispurigkeit im einheitlichen Maß- nahmenrecht ÖO ROR O OLTE O O OD 83 XIV Schrifttum Agge, Ivar: „Die Entwicklung des schwedischen Strafrechts“ in ZStW 71 S. 93 ff. Ancel, Marc: „Die geistigen Grundlagen der Lehren von der ‚Sozialen Verteidigung‘ (Defense Sociale) in MonKrim 1956 Sonderheft S. 51 ff. Ancel, Marc: La defense sociale nouvelle, Paris 1954. Barnes und Teeters: New Horizons in Criminology, Second Edition, New York 1951. Bauer, Fritz: Das Verbrechen und die Gesellschaft, München 1957. Baumann, Jürgen: „Die Dienst- und Vollzugsordnung vom 1. 12. 1961“ in MonKrim 1964 S. 57 ff. Baumann, Jürgen: Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. Bielefeld 1964. Blau, Günther: Gefährlichkeitsbegriff und sichernde Maßregeln im iberoamerika- nischen Strafrecht, Bonn 1951. Blau, Günther: „Das Problem der Zweispurigkeit von Freiheitsstrafen und freiheits- entziehenden Maßregeln im Vollzug; Unterscheidun gsmerkmale verschiedener Frei- heitsstrafen im Vollzug“ in Mat, 8. Band, Erster Tei 1, Bonn 1959. Brauneck, Anne-Eva: „Was läßt die Kriminologie vom Strafrecht übrig?“ in MonKrim 1963 S. 193 ff. Criminal Justice Act von 1948 in der Übersetzung von Künnemund mit einer Einleitung von Sieverts, Berlin 1952. Dreher: „Die Vereinheitlichung von Strafen und sichernden Maßregeln“ in ZStW 65, S. 481 ff. Dünnebier: „Die Durchführung der Zweispurigkeit bei den freiheitsentziehenden Maßregeln im Entwurf 1960 eines StGB“ in ZStW 72 S. 32 ff. E 1962: Entwurf eines Strafgesetzbuches mit Begründung, Bonn 1962. Exner, Franz: Die Theorie der Sicherungsmittel, Berlin 1914. Frey, Erwin: Reform des Maßnahmenrechts gegen Frühkriminelle, Basel 1951. Frey, Erwin: „Die Rolle der Kriminologie als Führerin und Ratgeberin der Straf- rechtsreform“ in Internationales Kolloquium über Kriminologie und Strafrechts- reform, Freiburg 1958 S. 11 ff. Geerds: „Die Bekämpfung der Berufs- und Gewohnheitsverbrecher und Behandlung des Rückfalls“ in Mat, 2. Band, Bonn 1954. Gramatica, Filippo: Grundlagen der Defense sociale (Gesellschaftsschutz) in Krimi- nologische Schriftenreihe Bde. 18 und 19, Hamburg 1965. Graven, Jean: „Die Forderungen der modernen Kriminologie und die Strafrechts- reform“ in Internationales Kolloquium über Kriminologie und Strafrechtsreform, Freiburg 1958. XV Grispigni, Filippo: „Le probleme de Plunification des peines et des mesures de surete Zn in Revue internationale de droit penal 1953 S. 757 ff. Foerster, F. W.: Schuld und Sühne, München 1911. Hall: „Sicherungsverwahrung und Sicherungsstrafe“ in ZStW 70 S. 41 ff. Heinitz, Ernst: „Der Entwurf des Allgemeinen Teils des StGB _ vom kriminalpoli- tischen Standpunkt aus“ in ZStW 70 S. 1 ff. Heldmann, Karl-Heinz: „Zurechnungsfähigkeit, Zurechnungsunfähigkeit und ver- minderte Zurechnungsfähigkeit“ in Mat, 2. Band, Bonn 1954 S. 345 ff. Hellmer: Der Gewohnheitsverbrecher und die SV. 1934—1945, Berlin 1961. Herrmann, Horst: „Die mit Freiheitsentziehung verbundenen Maßnahmen der Sicherung und Besserung“ in Mat, 2. Band, Bonn 1954 S. 193 ff. Heuermann, Rolf: „Die Behandlung der Trunkenheit und der Gewohnheitstrinker“ in Mat, Band 2, Bonn 1954 S. 209 ff, Hurwitz: „Nordische Gesetze und Entwürfe unter dem Aspekt des Themas Krimi- nologie und Strafrechtsreform“ in Internationales Kolloquium über Kriminologie und Strafrechtsreform, Freiburg 1958, Jescheck, Hans-Heinrich: Das Menschenbild unserer Zeit, in Recht und Staat, Tübingen 1957 Nr. 198/199. Kinberg, Olof: Les proble&mes fondamentaux de la criminologie, Paris 1957. Krebs, Albert: „Probleme der Behandlung Rückfälliger in der Strafanstalt“ in ZStW 68 S. 198 ff. Laignel-Lavastine und Stanciu: Precis de criminologie, Paris 1950. Lang-Hinrichsen, Dietrich: „Betrachtungen zur Strafrechtsreform“ in Grund- fragen der Strafrechtsreform, Schriftenreihe Sozialreferat des Zentralkomitees der deutschen Katholiken, Paderborn 1959. Lang-Hinrichsen, Dietrich: Das Strafensystem im ausländischen Strafrecht, in Rechtsvergleichende Untersuchungen zur gesamten Strafrechtswissenschaft Heft 16, Bonn 1955. Leferenz: „Die Anwendbarkeit des $ 51 StGB auf die kriminellen Psychopathen“ in SJZ 1949 Sp. 251 ff. Leferenz: „Der Entwurf des Allgemeinen Teils eines StGB in kriminologischer Sicht“ in ZStW 70 S. 25 ff. von Liszt-—Schmidt: Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 1. Band, 26. Auflage, Berlin und Leipzig 1932. Mayer, Hellmuth: Strafrecht, Allgemeiner Teil, Stuttgart 1953. Mauch, Gerhard: „Psychotherapie im Strafvollzug“ in MonKrim 1964, S. 108 ff. Meng, Heinrich: Zwang und Freiheit in der Erziehung, 2. Auflage, Bern 1953. Mergen, Armand: “La societ& des asociaux” in Rdifsoc 1950 S. 1 ff. Mergen, Armand: „Die soziale Zweckmäßigkeit in der modernen Kriminalpolitik“ in Festschrift für Rittler, Aalen 1957 S. 21 ff. Mergen, Armand: Die Wissenschaft vom Verbrechen, Hamburg 1961. Mezger, Edmund: Kriminalpolitik, 2. 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Plenge, Hermann: „Die Behandlung erheblich rückfälliger Sexualdelinquenten, vor- nehmlich der Homosexuellen, unter besonderer Berücksichtigung der Kastration“ in MonKrim 1961 S. 15 ff. « ın Porzio, M „Die letzten Reformvorschläge für das italienische StGB MonKrim 1959 S. 107 ff. Reiwald, Paul: Die Gesellschaft und ihre Verbrecher, Zürich 1948. Sauer: Kriminologie, Berlin 1950. Schäfer-Wagner-Schafheutle: Gesetz gegen Gefährliche Gewohnheitsver- brecher und über Maßregeln der Sicherung und Besserung, Berlin 1934. Schmidt, Eberhard: Referat (S. 51 ff.) und Leitsätze (S. 353 ff.) zu Fragen der Zwei- spurigkeit in Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, 1. Band, Bonn 1956. Schröder, Horst: „Die Vereinheitlichung der Strafe und der sichernden Maßnahmen“ in ZStW 66 S. 180 ff. Sieverts, Rudolf: „Sichernde Maßnahmen“ in Handwörterbuch der Kriminologie, II. Band, Berlin 1936 S. 589 ff. Sieverts, Rudolf: „Würde sich für ein neues StGB die Einführung der unbestimmten Verurteilung empfehlen und in welchem Umfang? Wie wäre sie auszugestalten?“ in Mat, Band 1, Bonn 1954 S. 107 ff. Stoss, Karl: „Zur Natur der sichernden Maßnahmen“ in SchwZStr Bd. 44 S. 261 ff. Taft, Donald R.: Criminology, Revised Edition, New York 1950. Walker, Nigel: Crime and Punishment in Britain, Edinburgh 1965. Welzel, Hans: Das Deutsche Strafrecht, 9. Auflage, Berlin 1965. Widmer: „Erfahrungen mit sogenannten Psychopathen im dänischen Strafvoilzug“ in MonKrim 1963 S. 145 ff. Wilmanns: Die sogenannte verminderte Zurechnungsfähigkeit, Berlin 1927. Würfler: „Die Behandlung der Psychopathen und geistig Minderwertigen im Vollzug“ in Mat, Band 8, Zweiter Teil, Bonn 1959. Würtenberger, Thomas: „Defense sociale — Ziele und Wege einer neuen kriminal- politischen Bewegung“ in MonKrim 1956, Sonderheft, S. 60 ff. Weitere Schrifttumsnachweise finden sich in den Fußnoten zum Text. XVII Abkürzungsverzeichnis ALR Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten von 1794 ArchKrimR Archiv des Kriminalrechts BSHG Bundessozialhilfegesetz vom 30. Juni 1961. DRiZ Deutsche Richterzeitung E 1962 Entwurf eines Strafgesetzbuchs mit Begründung, Bonn 1962 fMaßnahme freiheitsentziehende Maßnahme JR Juristische Rundschau JZ Juristenzeitung Krim Kriminalistik Mat Materialien zur Strafrechtsreform, ab 1954 MonKrim Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform NJW Neue Juristische Wochenschrift RdJ Recht der Jugend, Zeitschrift für Jugenderziehung, Jugendpflege, Jugend- schutz, für Jugendfürsorge und Jugendstrafrecht Rdifsoc Revista di difesa sociale, jetzt Revue internationale de defense sociale Rintde&fsoc SchwZStr Schweizer Zeitschrift für Strafrecht SJZ Süddeutsche Juristenzeitung, jetzt JZ. StVollstrO Strafvollstreckungsordnung vom 12. Februar 1956 SV, SVter Sicherungsverwahrung, Sicherungsverwahrter Z£Strv Zeitschrift für Strafvollzug ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft XVIIH 1. Teil DIE ZWEISPURIGKEIT IN DER GEGENWÄRTIGEN DEUTSCHEN VERBRECHENSBEKÄMPFUNG Der erste Teil der vorliegenden Arbeit behandelt die gleichzeitige Anwendung von Strafe und fMaßnahme*) zunächst unter theoretischen, sodann insbeson- dere unter praktischen, d. h. kriminologischen und kriminalpolitischen, und schließlich auch unter rechtlichen Gesichtspunkten. Dieser Erörterung sind einige 8rundsätzliche Ausführungen über den in diesem Zusammenhang zentralen Be- griff der Zweispurigkeit sowie über dessen Formen und gesetzliche Grundlagen Vorangestellt. I. Das Institut der Zweispurigkeit 1. Der Begriff der Zweispurigkeit Der Begriff der Zweispurigkeit ist der Verkehrstechnik entlehnt und bedeutet, aß in eine bestimmte Richtung zwei Spuren, d. h. zwei voneinander getrennte Wege mit gleichem Ziel benutzt werden. Im Strafrecht bezeichnet man mit Zwei- Spurigkeit im weiteren Sinn die Einrichtung, zur Antwort auf ein Verbrechen **) *) Statt der mit dem Gewohnheitsverbrechergesetz vom 24. November 1933 einge- ührten und im StGB beibehaltenen Bezeichnung ‚Maßregel‘ wird in der vorliegenden Arbeit die in der älteren wie neueren Literatur häufig verwendete Bezeichnung ‚Maß- nahme‘ gewählt, weil das Substantiv ‚Maßregel‘ in der Assoziation zu dem Verbum ‚maßregeln‘ einen nicht ganz wertfreien Sinngehalt hat. **) Verbrechen ist hier und im folgenden nicht i. S. des $ 1 Abs. 1 StGB, sondern all- gemein als strafbare Handlung zu verstehen. zwei Mittel bereit zu haben, und zwar die Strafe und die Maßnahme. Das ange- strebte Fernziel ist es, die Begehung weiterer Delikte nach Möglichkeit zu ver- hindern; dies gilt für die Strafe allerdings nur eingeschränkt, weil für sie der Zweck der Sühne (vgl. hierzu jedoch unten Fußn. 17) und der Vergeltung im Vordergrund steht. Der Begriff der Zweispurigkeit entspricht der häufig verwendeten Bezeichnung ‚dualistisches System‘“ oder Dualismus. Er ist zu unterscheiden von dem Begriff der Mehrspurigkeit, welcher die Methode der Zweispurigkeit umfaßt, darüber- hinaus aber bedeutet, daß verschiedene Maßnahmen nacheinander vollzogen wer- den, wozu $ 42 p ($ 42 n a. F.) StGB die Möglichkeit gibt. Unter Zweispurigkeit im engeren Sinn ist die Methode zu verstehen, beide Mittel gleichzeitig anzuwenden, d. h. auf ein konkretes Verbrechen sowohl mit der Ver- urteilung zu Strafe als auch mit der Anordnung einer Maßnahme zu antworten. In der vorliegenden Arbeit wird der Begriff nur im letztgenannten, d. h. im engeren Sinn verwandt. Außerdem werden nur die Maßnahmen behandelt, die mit einer Freiheitsentziehung verbunden sind. 2. Formen der Zweispurigkeit Innerhalb der Zweispurigkeit unterscheidet man zwei Formen der Antwort auf das Verbrechen. Diese grenzen sich untereinander nach dem Verhältnis der Voll- streckung zwischen der in dem Urteil verhängten Strafe und der gleichzeitig an- geordneten fMaßnahme ab. Nach dem Häufungsprinzip (Kumulationsprinzip) werden Strafe und fMaß- nahme nacheinander vollstreckt, wobei grundsätzlich zunächst der Strafvollzug durchgeführt wird. Statt von Häufungsprinzip spricht man bisweilen von Sukzessionsprinzip. Das vikariierende System sieht eine teilweise oder vollständige Ersetzung des Vollzuges der Strafe durch den vorausgegangenen Vollzug der fMaßnahme oder umgekehrt vor, wobei über die Ersetzung bzw. zusätzliche Vollstreckung grund- sätzlich erst am Ende der zunächst durchgeführten Vollstreckung entschieden wird. In der Regel wird zunächst die fMaßnahme vollzogen. Der Begriff des vikariierenden Systems wird in der vorliegenden Arbeit nur in dem soeben aufgezeigten, nicht aber in dem Sinn einer schon im Zeitpunkt der Urteilsverkündung festgelegten vollständigen Ersetzung verwandt‘!). 3. Die rechtlichen Grundlagen der Zweispurigkeit Bereits die Peinliche Gerichtsordnung Karls des Fünften (C. C. C.) von 1532 sah in den Art. 176, 195 (und 136) als Rechtsfolge gegenüber kriminell gewordenen Personen die zeitlich unbestimmte Verwahrung vor. Diese ist jedoch nicht als 1) Die Verwendung des Begriffes ist nicht einheitlich, vgl. Lang — Hinrichsen, „Das Strafensystem “ a.a.O. S. 25; Heuermann a. a. O. S, 224. sichernde Maßnahme nach Art des geltenden Rechts aufzufassen, da sie zugleich Strafe sein sollte. Eine scharfe Unterscheidung zwischen Strafe und fMaßnahme wurde in der Zeit des frühen Polizeistaates nicht gemacht 2). a) Das Verhältnis von Strafen und fMaßnahmen und damit die Idee von der Zweispurigkeit wurde erstmals wissenschaftlich behandelt von E. F. Klein?). Er hielt gegenüber manchen Tätern die Strafe allein für eine ungeeignete Rechtsfolge. Bei stärkerer Betonung des Besserungsgedankens auf Kosten ihres Übelsgehaltes befürchtete er eine Verminderung der Abschreckungswirkung der Strafe, während er andererseits eine Proportionalität zwischen Einzeltatschuld und Strafe für un- erläßlich ansah *). Er forderte für den Straf- bzw. Maßnahmenzweck zwei ver- schiedene Mittel, „weil dieselben Mittel selten zu beiden Zwecken geschickt sind, und weil ein Übel, welches zur Bewirkung des einen Zustandes erlaubt ist, nicht vergrößert werden darf, um einen anderen Zweck zu erreichen, welcher zwar an sich erlaubt ist, zu dessen Erreichung aber keine Gewalt (kein Übel®)) ange- wendet zu werden braucht, daher nicht angewendet werden darf ®)“. Die Vorstellungen Kleins wurden im ALR verwirklicht. In $ 5 II 20 ALR findet sich folgende, nach Stellung und Wortlaut generell für alle Deliktstypen geltende Bestimmung. ‚Diebe und andere Verbrecher, welche ihrer verdorbenen Neigungen wegen dem gemeinen Wesen gefährlich werden könnten, sollen, auch nach ausge- standener Strafe, des Verhafts nicht eher entlassen werden, als bis sie aus- gewiesen haben, wie sie sich auf ehrliche Art zu ernähren im Stande sind.‘ Weitere Vorschriften über die der Strafvollstreckung nachfolgende Unterbringung von Rückfalldieben und nicht kontrollierten Dirnen in Arbeitshäusern finden sich in $$ 1160 bzw. 1024 des Besonderen Teils des ALR. Hingegen ist gemäß $ 4 II 20 ALR für Bettler, Landstreicher und Müßiggänger eine zweispurige Antwort auf das Verbrechen nicht vorgesehen; die genannten Täter sind lediglich zur Arbeit anzuhalten, zu versorgen oder aus dem Lande zu schaffen. Bereits mit der preußischen Zirkularverordnung ?’) vom 26. Februar 1799 wurde das System der Zweispurigkeit jedoch weitgehend aufgehoben und stattdessen gegenüber den gefährlichen, zurechnungsfähigen Verbrechern die ‚Einsperrung bis zur Besserung bzw. Begnadigung ($$ 12 ff. der genannten Verordnung)‘, d. h. praktisch eine unbestimmte Sicherungsstrafe eingeführt ®). Eine Ausnahmeregelung ?) vgl. v. Liszt-Schmidt, a.a.O. S. 365 f.; Sieverts in „Sichernde Maßnahmen“ a.a.O. S. 590, 1. Sp.; Mumme a. a. O. S. 50, %) vgl. hierzu Henkel in „Das Sicherungsverfahren gegen Gemeingefährliche“ in ZStW 57 S. 702 ff. (709, 712 ff.), der ausführlich darauf eingeht, daß Klein die sichernde Maßnahme ursprünglich zur Überwindung der poena extraordinaria vorschlug. *) So auch die heute überwiegende Ansicht, vgl. unten II. 1., IV 4. 5) so bei Exner a.a. O. S. 224; vgl. auch Mumme a. a. O. S. 46. °) E. F. Klein in ArchKrimR Bd. I (Halle 1799), 3. Stuck, S. 35 ff. (38). ?) abgedruckt in ArchKrimR Bd. II (Halle 1799), 1. Stück, S. 28 ff. (34 f., 40). ®) vgl. v. Liszt-Schmidt a.a.O. S. 366 f.; Sieverts in Mat a.a.O. S. 113; Mumme ayaı ©: S 53; galt gemäß $ 30 der Verordnung nur noch für Münz- und Urkundenfälscher so- wie für Betrüger, bei denen in schweren Fällen neben der Strafe die nachträg- lich zu vollziehende zeitlich unbestimmte Unterbringung in eine Arbeitsanstalt angeordnet werden mußte. Die aufgeführten Bestimmungen des ALR und der Zirkularverordnung hatten nur theoretische Bedeutung, weil der Straf- bzw. Maßnahmenvollzug nicht neu- gestaltet wurde. Mit dem Aufkommen der liberalistisch-rechtsstaatlichen Strömun- gen mußte die spezialpräventiv gedachte Maßnahme ebenso wie die unbestimmte Sicherungsstrafe ohnehin aus dem Strafrecht ausscheiden ®). b) In das geltende deutsche Strafgesetzbuch von 1871 sind die Bestimmungen über die Maßnahmen der Sicherung und Besserung durch das Gesetz vom 24. November 1933 eingeführt worden. Dieses Gesetz beharrt auf der Auffas- sung von der Strafe als Tatvergeltung und steht jedenfalls insoweit im Gegensatz zu den Ideen Franz v. Liszts1°), als dieser bereits 1883 im ‚Marburger Pro- gramm“ die unbestimmte Sicherungsstrafe gegen den gefährlichen Gewohnheits- verbrecher gefordert hatte. Die einschlägigen Vorschriften der $$ 42a ff. StGB gelten z. Z. in der Fassung der Bekanntmachung des StGB _ vom 25. August 1953 (BGBl. I S. 1083). Als fMaßnahme kann neben der Strafe gemäß $ 42 b Abs. 2 StGB die Unterbringung in eine Heil- und Pflegeanstalt, gemäß $ 42 c StGB die Unterbringung in eine Trinkerheil- oder Entziehungsanstalt, gemäß $ 42 d StGB die Unterbringung in ein Arbeitshaus und gemäß $ 42 e StGB die SV angeordnet werden. Wie sich auch aus $ 456 b S. 1 StPO ergibt, findet im geltenden Recht das Häu- fungsprinzip Anwendung. Hierbei wird grundsätzlich die Strafe vor der Maß- nahme vollzogen. Die Unterbringung in eine Heil- und Pflegeanstalt oder in eine Trinkerheilanstalt — oder Entziehungsanstalt kann jedoch unter bestimmten Voraussetzungen ganz oder teilweise vor der Strafe vollzogen werden ($ 456 b S. 2 StPO). Auf Grund der Fassung des $ 42 f Abs. 1 StGB ist der Täter bereits nach Voll- zug der Strafe und vor Beginn des Maßnahmenvollzuges zu entlassen, sofern der Zweck der Maßnahme bereits durch den Vollzug der Strafe erreicht ist1!!). Zu diesem — einem vikariierenden System wesentlichen — Zeitpunkt angeordnete Entlassungen sind in der Praxis selten, was zum Teil auf die Fristenregelung für die gerichtliche Überprüfung zurückzuführen sein mag. c) In dem E 1962 sind die fMaßnahmen der Besserung !?) und Sicherung in den $$ 81 ff. behandelt. Der E 1962 übernimmt die vier fMaßnahmen des geltenden 9) vgl. etwa Sieverts in Mat a. a. O. S. 113; Mumme a. a. O. S. 56. 10) vgl. Eb. Schmidt a. a. O. S. 354; Sieverts in Mat a. a. O. S. 113; Stooss a. a. O. S. 261, 1) vgl. OLG München in NJW 1949 S. 598 mit zustimmender Anm. von Schönke; OLG Köln in NJW 1953 S, 11. 12) Die erhöhte Bedeutung des Besserungsgedankens soll durch die Voranstellung des Wortes ‚Besserung‘ auch optisch zum Ausdruck gebracht werden, Rechts !?) und sieht zusätzlich für jüngere Rückfalltäter die Vorbeugende Ver- wahrung vor. Als weitere Vollzugsform der Anstaltsunterbringung von nicht voll zurechnungsfähigen Tätern wird in $ 82 E 1962 neben der Heil- und Pflegean- stalt die insbesondere für Psychopathen gedachte Bewahrungsanstalt eingeführt 1*) Die Vorbeugende Verwahrung ist für schwersterziehbare Täter gedacht, für die die Jugendstrafe von unbestimmter Dauer ebenso wie die Unterbringung in Für- sorgeerziehung mit etwaiger anschließender Anstaltsunterbringung nach den $$ 26, 73 BSHG als unzureichende Handhabe erachtet werden 15) Der E 1962 führt für alle fMaßnahmen mit Ausnahme der SV das vikariierende System ein. Wird die fMaßnahme zuerst vollzogen, so kann die Zeit des Voll- zuges auch ganz auf die Strafe angerechnet werden ($ 87 Abs. 1 und 3 E 1962), während im umgekehrten Fall die Vollstreckung der Maßnahme nur zur Be- währung ausgesetzt werden kann ($$ 105 Abs. 3, aber auch 87 Abs. 4 E 1962) Bei der SV wird das geltende Häufungsprinzip mit der Begründung beibehalten, daß der vorausgehende Strafvollzug den Erfolg der Maßnahme nicht gefährden könne 1%) IT. Der theoretische Widerspruch im System der Zweispurigkeit Jeder Eingriff des Staates in die Freiheit des einzelnen bedarf einer Recht- fertigung. Dies muß umsomehr dann gelten, wenn aus nur einem Anlaß eine zweifache Freiheitsentziehung vorgenommen wird. Hierbei müssen nämlich die beiden Freiheitsentziehungen für sich allein, insbesondere aber die Notwendigkeit ihrer gleichzeitigen Anwendung begründet sein Es geht im folgenden nicht so sehr um die voneinander getrennte Rechtfertigung der Strafe einerseits und der fMaßnahme andererseits, sondern um die Recht- fertigung des doppelten. Eingriffs, d. h. der gleichzeitigen Anwendung beider Rechtsfolgen auf ein Verbrechen. Das reale Verhältnis von Strafe und fMaß- nahme, wie es sich im Vollzug zeigt, wird zunächst bewußt nicht berücksichtigt 1. Das System der Zweispurigkeit Das geltende deutsche Strafrecht wird von dem auf dem Postulat der Willens- freiheit basierenden Schuldprinzip beherrscht. Das bedeutet, daß ein Täter nur dann bestraft werden darf, wenn ihm sein konkretes kriminelles Verhalten zu- 13) Die Maßnahme der Unterbringung in ein Arbeitshaus ist wesentlich deshalb bei- behalten worden, um dem Strafrichter die umfassende Verurteilungsmöglichkeit zu belassen; tatsächlich weisen die $$ 26 und 73 BSHG engere Tatbestandsmerkmale auf (vgl auch die Bspr. von Kobus in MonKrim 1962 S. 123 f.). 1M) vgl. E 1962 a.a.O. S. 208. 1) vgl. E 1962 a. a. O. S. 215 16) vgl. E. 1962 a.a.O. S. 216 f gerechnet werden kann. Positiv ausgedrückt führt dies dazu, daß, sofern nicht die Voraussetzungen der Unzurechnungsfähigkeit i. S. des $ 51 Abs. 1 StGB an- genommen werden, der Täter mit dem Schuldvorwurf belegt wird. Hieraus wird ganz überwiegend die Berechtigung und Forderung abgeleitet, den Täter zu einer nach Art und Höhe dem konkreten Schuldvorwurf entsprechenden Strafe zu ver- urteilen, welche — als tatvergeltende Schuldstrafe — im Vollzug wesentlich ein Übel _ zufügen müsse. Die vergeltende Strafe soll general- wie spezialpräventiv abschreckend wirken. Zugleich soll sie den Verurteilten zur Buße führen und ihm Gelegenheit zur Sühne!7) geben. Die ‚reinigende Kraft des Leidens‘ und die per- sönliche Bemühung soll ihm zur Besserung verhelfen. Die übelzufügende Schuldstrafe kommt jedoch den kriminalpolitischen Aufgaben nicht hinreichend nach. Dies gilt zumindest insoweit, als die Erkenntnis besteht, daß bei einigen der mit dem Schuldvorwurf belegten Täter nach Vollstreckung der Strafe und ohne besondere Behandlung ein Rückfall von vornherein wahrschein- lich ist, während bei einzelnen Tätern möglicherweise selbst eine entsprechende Behandlung die Rückfallgefahr nicht entscheidend verringern könnte. Um die Allgemeinheit gegenüber diesen Tätern wirksamer zu schützen, werden die fMaßnahmen der Sicherung und Besserung angeordnet und vollzogen. Der Ausgangspunkt für die fMaßnahmen ist, daß die Tat aus ungünstigen Anlage- und Umweltfaktoren erwuchs, die durch Resozialisierung des Täters korrigiert werden sollen, oder gegen die die Gesellschaft sich schützt, sofern die ungün- stigen Faktoren nicht zu ändern sind. Die Dauer der Unterbringung richtet sich nach der Gefährlichkeit des Täters bzw. dem Zweck der jeweiligen Maßnahme. Die fMaßnahmen sind von der Schuld unabhängig und sollen deshalb ohne Übelsgehalt sein18). Sie sind ebenso vorwurfsfrei wie beispielsweise die Impf- 17) Der Begriff der Sühne wird häufig in völliger Sinnentstellung gebraucht. Dabei werden die Begriffe Vergeltung und Sühne regelrecht ausgewechselt, und zwar nicht zuletzt auch in Gerichtsurteilen (vgl. hierzu auch unten unter III. 4. b) cc) und unter IV. 4. a) ). Der Unterschied ist hingegen grundlegend. Die Sühne kann nur vom Täter selbst geleistet werden. Sie ist erreicht, wenn der Täter die Rechtsfolge bejaht und sich in seelischer Drangsal und Schmerz sein persönliches Fehlverhalten eingesteht. — Demgegenüber ist Vergeltung das Verhalten der Gesellschaft. Die Vergeltung wird an dem Täter vollzogen (vgl. Peters a.a.O. S. 100 f.; Hall a.a.O. S. 57; Dreher a.a. O. S. 484; anders dagegen Mezger in Kriminalpolitik @. a. O. S. 250 und in Straf- recht a. a. O. S. 197). 18) Der SVte bspw., der wegen der von ihm ausgehenden Gefahr für die Allgemein- heit seine Freiheit als höchstes Gut opfert, darf darüber hinaus in seiner Lebens- haltung in keiner Weise beeinträchtigt werden (vgl. Baumann in „Die Dienst- und Vollzugsordnung ...“ a.a.O. S. 59 und 80, ebenso in Strafrecht a.a.O. S, 647 ff. (656); anders BVerfGE 2 S. 118 und BayrVerfG in Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen VerwGH etc, (VGH) Bd. 12, II, S. 168). Demgegenüber sind der Gesellschaft Unterhalts- und Unterhaltungskosten zumutbar, während selbst die Arbeitspflicht in der SV umstritten ist ($$ 15, 16, 42e, 42i StGB, vgl. Baumann, wie soeben zitiert). — Letzteres soll nicht als grundsätzliche Ablehnung der Arbeits- pflicht in der SV aufgefaßt werden, sondern nur die theoretische Einordnung der fMaßnahmen unterstreichen. pflicht oder die Verwahrung Geistes- oder Ansteckungskranker !®). Sie sollen kein sozial-ethisches Mißbilligungsurteil darstellen und die Ehre des Verurteilten nicht bewußt anrühren ®). Im Maßnahmenvollzug soll der Täter weder büßen noch sühnen. Zur Besserung sollen durch medizinische, psychiatrische, psychotherapeu- tische oder pädagogische Behandlung kausal wirkende Kräfte geweckt oder auf- gebaut werden, um den Kausalablauf mit dem sonst zu erwartenden Ergebnis einer erneuten kriminellen Tat abzuändern, d. h. den voraussichtlich sozial un- günstiges Verhalten auslösenden Determinanten sollen sozialpositiv wirkende Determinanten entgegengesetzt werden ?!). Zur Sicherung wird der Täter aus dem freien Leben der Gesellschaft herausgenommen. Nach dem System der Zweispurigkeit wird jedoch auch bei diesen maßnahme- bedürftigen Tätern, soweit sie nicht unzurechnungsfähig sind, um des Schuld- strafrechts willen ?) auf die Schuldstrafe und deren Vollstreckung gegenüber kriminellem Unrecht nicht verzichtet. 2. Der innere Widerspruch des Systems Das System der Zweispurigkeit ist getragen von zwei sich diametral entgegen- stehenden Grundkonzeptionen über die Einstellung und das Verhalten der Ge- sellschaft gegenüber der kriminellen Persönlichkeit ?). Der Täter wird in ein- und demselben Gerichtsurteil gleichzeitig als willensfreier und deshalb schuldiger Bußpflichtiger und als in seinen Handlungen wesentlich kausal bestimmter, ob- jektiv Behandlungs- bzw. Sicherungsbedürftiger angesehen. Auf Grund dieses Urteils wird auf denselben Täter nacheinander in entgegengesetzter Weise einge- wirkt. Nachdem der Strafvollzug beendet ist, wird von einem kalendermäßig festgelegten Zeitpunkt an eine Maßnahme vollzogen, die dem entgegenstehen soll, was in der ‚Bußphase‘ ?4) geschah. Es ist nicht zu verkennen, daß die beiden Grundkonzeptionen ihrerseits auf den beiden philosophischen Lehren von der Willensfreiheit einerseits und dem Deter- minismus andererseits beruhen. Das System der Zweispurigkeit scheint von vorn- herein insoweit theoretisch bedenklich zu sein 25), als die Unrichtigkeit einer der beiden Lehren oder deren gegenseitige Unvereinbarkeit behauptet wird. Die über- wiegende Ansicht in der Strafrechtslehre geht trotz Anerkennung einer gewissen Kausalitätswirkung davon aus, daß die Begehung der kriminellen Tat auch eines Maßnahmebedürftigen von der freien Willensentscheidung abhänge. Eine nur 19) vgl. Bauer a.a.O. S. 164. 20) Sieverts in „Sichernde Maßnahmen“ a.a.O. S. 589 Sp. 2. 2) vgl. Exner a.a. O, S. 68; Blau in „Gefährlichkeitsbegriff ...“ a.a.O. S. 14. ??) vgl. Krille in „Niederschriften“ a.a.O. S. 57; ebenda Resch S. 55. 23) vgl. Frey, Reform des Maßnahmenrechts a.a. O, S. 98; Gramatica a. a. O. S. 107 (vgl. auch S, 110) spricht von Antinomie. 24) vgl. Mergen in „Zwang und Freiheit in der Resozialisierung“ in RdJ 1959 S. 294. 25) vgl. Bauer a.a.O. S. 252. untergeordnete Kausalitätswirkung kann jedoch bei der konkreten Tatbegehung gegenüber der freien Entscheidung nicht den Ausschlag geben, so daß nach der erwähnten Ansicht die Behandlung im Maßnahmenvollzug letztlich nicht zur Geltung kommen könnte. Dem vermag eine moderne Ausgestaltung der Schuldtheorie abzuhelfen ?). Diese Richtung verficht im Anschluß an anthropologische und psychologische Beobach- tungen ?7) die These, daß die Lehre von der Willensfreiheit mit der Anerkennung des Determinismus in der konkreten kriminellen Handlung vereinbar sei. Der Schuldvorwurf beruhe nicht darauf, daß der Täter sich frei für das Schlechte entschieden habe, sondern darauf, daß er vom kausalen Zwang der Antriebe ab- hängig geblieben sei, obwohl er als selbstverantwortliches Subjekt zu sinngemäßer Selbstbestimmung fähig sei ?8). Auf dieser theoretischen Basis ist die Forderung tatsächlich abgedeckt, den Täter sowohl als schuld- und damit straffähig als auch als abnorm und damit maß- nahmebedürftig zu beurteilen. Es ist allerdings auffallend, wie hierbei auf einen Tatvorwurf, und zwar auch soweit er sich gegen eine — eine Entscheidung vor- aussetzende — Unterlassung richtet, verzichtet und der Vorwurf weitgehend ab- strahiert wird. Eine Auseinandersetzung mit dem angedeuteten überwiegend philosophischen Problem, das noch unter einem anderen Gesichtspunkt berührt werden wird (vgl. unten 2. Teil, III. 2.), ist im Rahmen der vorliegenden Arbeit nicht geboten. Hier geht es vielmehr darum, hervorzuheben, daß die Folgerungen aus der Schuldlehre auf die Beurteilung jedenfalls der von der Zweispurigkeit betroffenen Täter als wirklichkeitsfremd und kriminalpolitisch unzweckmäßig anerkannt worden sind. Man hat es stattdessen für notwendig gehalten, dem Verhalten der Gesellschaft gegenüber der kriminellen Persönlichkeit die Beurteilung zugrunde- zulegen, wie sie sich aus einer naturwissenschaftlichen Betrachtungsweise ableitet. Da sich die beiden Beurteilungsmethoden in ihren praktischen Auswirkungen je- doch diametral gegenüberstehen, kann, wenn überhaupt, nur eine der Rechts- folgen richtig sein. Die Maßnahme wird nur dann angeordnet, wenn die Strafe ungenügend, zwecklos oder gar zweckwidrig ist. Indem der Richter auf Grund der Persönlichkeitsbewertung die Verhängung einer fMaßnahme als notwendig erklärt, verneint er implicite die sinnvolle Anwendbarkeit einer aus der Willens- freiheit bzw. Schuld begründeten Strafe ??). Es ist widersprüchlich, einen in seiner Geistestätigkeit krankhaft gestörten oder gefährlichen Täter, bei dem man als das wesensentscheidende seine Abnormität konstatiert, auch zu bestrafen 3), nur 26) vgl. insbesondere Welzel a.a.O. S. 131 ff.; ähnlich Hilde Kaufmann in „Was läßt die Kriminologie vom Strafrecht übrig?“ in JZ 1962 S. 193 bis 199 (198); kritisch Brauneck a.a.O. S, 199 f. ?7) vgl. hierzu die Nachweise bei Jescheck a.a.O. S. 15 ff. 28) Welzel a.a.O. S. 131 ff. (134). 29) vgl. Frey, Reform des Maßnahmenrechts a.a.O. S. . 99. 30) vgl. Mergen, Die Wissenschaft vom Verbrechen a.a.O. S. 226, 229. 8 weil man davon ausgeht, er habe möglicherweise von seiner postulierten Willens- freiheit Gebrauch machen können. Dies widerspricht der fundamentalen Einheit der menschlichen Persönlichkeit, die nicht willkürlich, je nach dem Vollzug, ge- teilt werden kann ?!) Selbst wenn die zugrundeliegenden philosophischen Konzeptionen nebeneinander vertretbar sein sollten, so schließen sich doch die auf ihnen basierenden beiden Rechtsfolgen der Strafe und der fMaßnahme ihrer Zielsetzung nach gegenseitig aus 3?), Entweder man beruft sich auf die Willensfreiheit, dann kann nur zu Strafe verurteilt werden. Oder aber man verzichtet darauf, bei der Verbrechens- bekämpfung mit dem postulierten Quantum von Willensfreiheit zu rechnen, dann kann nur eine Maßnahme angeordnet werden. III. Die Zweispurigkeit in ihrer praktischen Anwendung Die folgenden Ausführungen befassen sich zunächst mit den von der Zweispurig- keit betroffenen Tätern und sodann mit der Vollstreckung sowohl der Strafe als auch der fMaßnahme. Hieran anschließend wird die Anwendung der Zwei- spurigkeit durch den Richter erörtert 1. Der von der Zweispurigkeit betroffene Täterkreis, untersucht an Hand der Fälle, in denen in den Jahren 1950 bis 1964 im Landgerichtsbezirk Hanau a. M neben der Strafe eine fMaßnahme angeordnet wurde Im Landgerichtsbezirk Hanau a. M. wurde in den Jahren 1950 bis einschließlich 1964 in insgesamt 72 Fällen %) neben der Strafe eine fMaßnahme angeordnet Hiervon wurden 48 Fälle vor dem Einzelrichter abgeurteilt. Im folgenden wer- den zunächst einige Angaben zu den letztgenannten Fällen gemacht, woran sich detailliertere Ausführungen über die übrigen Fälle anschließen a) Überblick über die vor dem Einzelrichter verhandelten Fälle Bei den von dem Einzelrichter Verurteilten handelt es sich um 23 Männer und 25 Frauen. In 43 Fällen wurde die Unterbringung in ein Arbeitshaus, und in nur fünf Fällen die Einweisung in eine Trinkerheilanstalt angeordnet. (Dieses Zahlen- verhältnis gewinnt noch an Bedeutung dadurch, daß in der US-Zone — wozu auch der Landgerichtsbezirk Hanau a. M. gehörte — in der Zeit vom 1. April 1949 bis 30. September 1953 die Bestimmung des $ 42 d StGB durch das MilReg- Ges. Nr. 14 aufgehoben war (vgl. Art. 6 des 3. StrÄndG vom 4. August 1953 [BGBI. I S. 735]) 31) vgl. hierzu Porzio a.a.O. S. 111 32) vgl Gnspxgm a.a.O. S. 768, 773; Frey, Reform des Maßnahmenrechts a.a. © 3 Dle Falle wurden auf Grund der Eintragungen in den von der Staatsanwaltschaft geführten Verfahrens- bzw. Vollstreckungsregistern erfaßt. Etwaige Fehlangaben sind nur möglich, sofern die Registerführer eine grob unvollständige Eintragung vor- genommen haben Dem Landgerichtsbezirk Hanau a. M. gehören acht Amtsgerichte mit Einzelrich- tern an. Hierauf verteilen sich die 48 Fälle folgendermaßen: Fünf Gerichte haben keinmal, ein Gericht hat zweimal, ein Gericht hat 18mal und ein Gericht hat 28mal neben der Strafe eine fMaßnahme angeordnet. Die fünf Anordnungen der Unterbringung in einer Trinkerheilanstalt hat sämtlich das Gericht erlassen, das insgesamt in 18 Fällen eine fMaßnahme neben der Strafe angeordnet hat. Bei diesen Angaben sind drei Punkte auffallend: — Der hohe Prozentsatz an Frauen unter den Betroffenen. — Die weit überwiegende Anwendung der Maßnahme der Unterbringung in ein Arbeitshaus. — Die Anordnung der fMaßnahmen nur durch einzelne Gerichte. Ein erläuternder Hinweis hierzu ist geboten. Im Zuständigkeitsbereich der drei Gerichte, die fMaßnahmen angeordnet haben, befinden sich Kasernen der ameri- kanischen Streitkräfte. Bei den zur Unterbringung in ein Arbeitshaus verurteil- ten Frauen handelt es sich vorwiegend um Prostituierte 34). Diese Tatsachen ver- mögen jedoch nicht die naheliegende Vermutung zu beseitigen, daß die Einstel- lung des einzelnen Richters 25) gegenüber der Möglichkeit der Anordnung von fMaßnahmen neben der Strafe unterschiedlich ist. b) Die übrigen Fälle Die Ausführungen über die Untersuchung 3) der übrigen, nicht vor dem Einzel- richter verhandelten Fälle gliedern sich in zwei Teile. Als erstes wird über ein- zelne Betroffene berichtet 37). Sodann folgen zusammenfassende Angaben über alle 24 Betroffenen, wozu eine abschließende Tabelle gegeben wird. aa) Einzelne Betroffene A ist im Jahre 1898 geboren. Er hat keinen Beruf erlernt, und war vor der Ver- urteilung 3) als Lagerarbeiter tätig. Er ist verheiratet. Er hat keine Kinder. Sein Vater war Bauunternehmer und ist 1923 verstorben, seine Mutter war Hausfrau und ist 1936 verstorben. A hat sich seit jugendlichem Alter immer wieder exhibitionistisch betätigt. Er hielt sich typischerweise stets in einiger Entfernung von den Personen auf, denen er %M) Es sei daran erinnert, daß während der Zeit, zu welcher $ 42d StGB in der US-Zone aufgehoben war (vgl. oben S. 9), zahlreiche Prostituierte insbesondere aus der Britischen Zone ihr Gewerbe schubweise in die US-Zone verlegten. 35) vgl. dazu näher unten unter III. 4. b). 3) Die Untersuchung mußte sich leider auf den Inhalt der Akten beschränken. 37) Um die Darstellung durch Parallelen nicht zu schr zu verbreitern, beschränke ich mich S auswahlsweise auf fünf der 24 Betroffenen, und lasse den Bericht über die weiteren 19 Betroffenen aus. 38) Die Angaben über die persönlichen Verhältnisse und das Vorleben einschließlich der Vorstrafen beziehen sich auf den Zeitpunkt der (letzten) Verurteilung, bei welcher zugleich die fMaßnahme angeordnet wurde. Wenn von Verurteilung (oder Urteil) gesprochen wird, so ist stets diese (bzw. das entsprechende Urteil) gemeint. — Die Hinweise über die Vollstreckung dieses Urteils bzw, die Rückfälligkeit beziehen sich auf den Stand vom 1. August 1965. 10 sich zeigte. Es handelte sich dabei überwiegend um Kinder, aber auch um Er- wachsene. A wurde bereits 11mal wegen Erregung öffentlichen AÄrgernisses ($ 183 StGB) bzw. Unzucht mit Personen unter 14 Jahren ($ 176 Abs. 1 Ziff. 3 StGB) und, unabhängig davon, dreimal wegen anderer Delikte bestraft. Bei der ersten Ver- urteilung war er 23 Jahre alt. Bereits in früheren Urteilen aus den Jahren 1937 und 1949 wurde neben Freiheitsstrafen von eineinhalb Jahren Gefängnis bzw. drei Jahren Zuchthaus die Unterbringung in eine Heil- und Pflegeanstalt ange- ordnet und auch durchgeführt. 1955 wurde A erneut wegen Unzucht mit Kindern unter 14 Jahren in vier Fällen und Erregung öffentlichen AÄrgernisses verurteilt. Das Gericht erkannte auf eine Zuchthausstrafe von drei Jahren, und ordnete die erneute Unterbringung in eine Heil- und Pflegeanstalt an. Der psychiatrische Sachverständige hatte verminderte Zurechnungsfähigkeit des A angenommen, weil dessen Anlage Krankheitswert habe. Das Gericht hat die Voraussetzungen des $ 51 Abs. 2 StGB mit der Be- gründung bejaht, daß die Taten des A nicht nur aus dessen ‚psychopathischem Charakter heraus zu erklären seien, sondern auch auf einer gewissen Geistes- schwäche beruhten‘. Seit der bedingten Entlassung aus der Anstalt im Jahre 1961 ist von einem Rück- - fall des — inzwischen gealterten — A nichts bekannt geworden. f B ist 1905 geborén. Er ist gelernter Dreher. Er ist zum zweitenmal verheiratet und hat drei Kinder aus erster Ehe. Zwei weitere Kinder aus erster Ehe sollen ebenso wie die erste Ehefrau 1945 umgebracht worden sein; unter welchen Um- ständen und durch wen dies geschehen sein soll, geht aus den Akten nicht hervor. Der Vater des B war Hotelbesitzer, die Mutter Hausfrau; beide Eltern sind seit 1939 tot. B ist Alkoholiker. Er ist bereits 23mal vorbestraft, davon 17mal wegen Betruges. Bei der ersten Verurteilung war er — nach den Urteilsfeststellungen — 43 (!) Jahre alt. Die Strafhöhe der Vorstrafen bewegte sich durchschnittlich zwischen sechs Monaten und einem Jahr Gefängnis. Bei allen seinen betrügerischen Betätigungen handelte es sich um Zechprellereien, die — ebenso wie seine übrigen Straftaten — überwiegend unter Alkoholeinfluß begangen wurden. B ist mitunter am Tage nach der Entlassung aus der Straf- anstalt erneut rückfällig geworden. 1961 wurde B wieder wegen Betruges im Rückfall verurteilt. Das Gericht er- kannte auf eine Gefängnisstrafe von sechs Monaten. Zugleich wurde erstmals die Unterbringung in eine Trinkerheilanstalt angeordnet, nachdem B bereits 13 Jahre lang jährlich mindestens einmal wegen Taten, die in seiner Trunksucht begründet lagen, verurteilt worden war. Die angeordnete Maßnahme wurde im Anschluß an die Strafvollstreckung im Psychiatrischen Krankenhaus vollzogen. B wurde bedingt entlassen, wurde jedoch mit einem erneut begangenen Betrug rückfällig. * 11 C ist 1937 geboren. Sie hat in der Volksschule zweimal das Klassenziel nicht er- reicht. In der Fürsorgeerziehung hat sie den Beruf einer Büglerin erlernt. Sie ist unverheiratet und hat keine Kinder. Der Vater ist 1942 verstorben, die Mutter lebt noch. Die C führte schon als Jugendliche ein ungeregeltes Leben. Sie übernachtete des öfteren im Freien. Sie war schon früh Sexualobjekt amerikanischer Soldaten, die sie meist nicht mit Geld, sondern mit irgendwelchen Naturalien bezahlten. Die C ist viermal vorbestraft, und zwar wegen Ausweislosigkeit, Landstreicherei und Erwerbsunzucht. In einem Urteil aus dem Jahre 1958 war bereits die Unter- bringung in ein Arbeitshaus angeordnet worden, was auch durchgeführt wurde. 1962 wurde C erneut wegen Erwerbsunzucht ($ 361 Abs. 1 Ziff. 6 c StGB) und wegen Ausweislosigkeit ($$ 1, 3 Abs. 1 Buchst. a des Gesetzes über Personalaus- weise) verurteilt. Das Gericht erkannte auf Haftstrafen von jeweils sechs Wochen. Gleichzeitig ordnete es die Unterbringung in ein Arbeitshaus an. Ein medizini- sches oder sonstiges Gutachten wurde nicht erstattet. Seit dem Widerruf der bedingten Entlassung aus dem Arbeitshaus befindet sich die C wieder darin. * D ist 1903 geboren. Er ist seit längerer Zeit Invalide und geht keinem geregelten Beruf nach; seine Sozialunterstützung beträgt monatlich 92,— DM. Er ist ge- schieden und hat ein eheliches Kind im Alter von 12 Jahren. Sein Vater ist 1951, seine Mutter ist 1954 verstorben. D ist 14mal vorbestraft, davon 12mal wegen — meist einfachen — Diebstahls. Bei seiner ersten Verurteilung war er 18 Jahre alt. In den Urteilen aus den Jah- ren 1935 und 1948 wurde neben den Zuchthausstrafen von fünf bzw. zweiein- halb Jahren die SV angeordnet, die ebenso wie die Strafen auch vollstreckt wurde. 1959 wurde D wegen schweren Diebstahls im Rückfall und Urkundenfälschung zu einem Jahr und drei Monaten Zuchthausstrafe verurteilt. Die SV wurde zum drittenmal angeordnet. Ein medizinisches oder sonstiges Gutachten wurde nicht erstattet. Die dem Urteil zugrundeliegende Tat bestand darin, daß D aus einem Garten- häuschen einen Sachsmotor entwendet hatte und mit einer neuen Motornummer versehen hat, nachdem er die alte Nummer ausgefeilt hatte. Die Vollstreckung der SV wurde unterbrochen, um eine siebenmonatige Gefäng- nisstrafe zu vollziehen, zu welcher D im Jahre 1960 wegen — während der Strafvollstreckung begangener — falscher Anschuldigung verurteilt worden war. Anschließend wurde D in die SV zurückgebracht. Der inzwischen gealterte, völlig verbrauchte und zum Vollinvaliden gewordene D ist im Jahre 1963 aus der SV entlassen worden, ohne daß seither von einem Rückfall etwas bekannt geworden wäre. * 12 E ist 1925 geboren. Er hat sich als guter Amateursportler hervorgetan. Einen Be- ruf hat er nicht erlernt. Er ist seit 1950 verheiratet und hat ein eheliches Klein- kind. Sein Vater ist Maurer. Beide Eltern leben noch. E hing ungewöhnlich stark an seiner Mutter. Er war in frühen Jahren zweimal von Frauen verlassen worden. Es entwickelte sich bei ihm ein abnormes Sexual- ziel, welches E auch nach der Eheschließung beibehielt. Er fuhr des öfteren mit einem Fahrrad Radfahrerinnen im Alter von 20 bis 40 Jahren nach, holte sie ein und warf sie seitwärts zu Boden. Sodann sprang er sofort von seinem Fahrrad und stürzte sich auf das Opfer, ohne es jedoch sexuell zu belästigen. Allein die Machtlosigkeit des Opfers, auf das er in der Regel nicht einschlug, muß ihm sexuelles Reizmittel gewesen sein. Wegen solchen Verhaltens war B bereits zweimal wegen Körperverletzung bzw. gefährlicher Körperverletzung bestraft worden. Bei der ersten Verurteilung war er 16 Jahre alt, und erhielt eine Jugendstrafe von sieben Monaten Gefängnis, während er bei der zweiten Verurteilung im Jahre 1948 eine Gefängnisstrafe von eineinhalb Jahren erhielt. 1952 wurde E erneut wegen gefährlicher Körperverletzung in drei Fällen ver- urteilt. Das Gericht erkannte auf eine Zuchthausstrafe von vier Jahren. Die an- schließende SV wurde (hier nach $$ 20a Abs. 2, 42e StGB) angeordnet. Die Sachverständigen und das Gericht lehnten die Anwendung des $ 51 Abs. 1 oder 2 StGB ab und bezeichneten E als einen sexuell abartigen Sadisten. Ein später be- faßter Strafanstaltspsychiater hingegen verneinte sadistische Motive und bezeich- nete die Taten als Symbolhandlungen zur ‚Ausgleichung eines inneren minus‘. E hat sich 1957 in der SV erhängt, nachdem er im Anschluß an die Strafvoll- streckung bereits ein Jahr und drei Monate verwahrt worden war. % bb) Zusammenfassende Angaben Unter den 24 Betroffenen sind 22 Männer und zwei Frauen. Das Durchschnitts- alter betrug (im Zeitpunkt der Verurteilung) 36 Jahre. Persönliche Verhältnisse Von den 24 Personen sind neun niemals und 15 im Zeitpunkt der Verurteilung nicht verheiratet gewesen. Daß unter den Maßnahmenverurteilten die Zahl der Verheirateten verhältnismäßig gering ist, ergibt sich auch aus folgender Zu- sammenstellung nach Angaben des Statistischen Bundesamtes 32). Es muß hierzu darauf hingewiesen werden, daß die Zahl der in den Heil- und Pflegeanstalten Untergebrachten auch die in der vorliegenden Arbeit nicht interessierenden Per- sonen, die wegen Unzurechnungsfähigkeit gemäß $ 51 Abs. 1 StGB nicht zu Strafe 3%a) Fachserie A, Bevölkerung und Kultur, Reihe 9, Rechtspflege, Einzelheft III (Straf- vollzug) für 1963, erschienen Stuttgart 1964, S. 24 ff., 46 f. 13 verurteilt wurden, mitumfaßt 38b), Von den am 31. 3. 1963 in Anstalten inner- halb der Bundesrepublik Untergebrachten waren: verh. | led gesch., verw insges. SV 101 425 292 26 844 ArbH 109 820 242 41 1212 IrH.- u. EAn. 64 87 95 14 260 H.- u. PflA. 647 2880 438 183 4148 Die 24 Betroffenen hatten (im Zeitpunkt der Verurteilung) insgesamt 37 Kinder, wovon 28 ehelich und 9 unehelich waren. Sieben der Betroffenen hatten keine Kinder. Zehn der 24 Personen haben im Zeitpunkt der Verurteilung keinen Elternteil mehr gehabt. Wieviele davon einen oder beide Elternteile bereits in früher Jugend oder gar Kindheit verloren haben, konnte an Hand des Materials nicht festgestellt werden. Berufliche Verhältnisse Von den 24 Betroffenen haben vier in der Freiheit einen Beruf erlernt, wovon einer jedoch gleichwohl seit Jahrzehnten als Hilfsarbeiter tätig gewesen ist. Drei der 24 Betroffenen haben in der Fürsorgeerziehung einen Beruf erlernt, den. je- doch keiner von ihnen in der Freiheit ausübte. Die übrigen 17 Betroffenen haben niemals einen Beruf erlernt und sind stets als Hilfsarbeiter tätig bzw. arbeitslos gewesen. Vorstrafen Die Durchschnittszahl der bei der Verurteilung vom Strafregister ausgewiesenen Vorstrafen beträgt 8,83. Bei sechs der Betroffenen sind bereits früher fMaß- nahmen vollstreckt worden, davon bei dreien zweimal und bei einer Person dreimal. 17 der Betroffenen sind, meist sogar wiederholt, bereits bis zu ihrem 21. Lebens- jahr, vier weitere, also insgesamt 21 Betroffene, sind bis zu ihrem 23. Lebensjahr strafrechtlich verurteilt worden. Bei den drei erstmalig in späteren Jahren Ver- urteilten handelt es sich um einen pädophilen Sittlichkeitsverbrecher, um einen Rückfallbetrüger und schließlich um einen Täter, der sowohl wegen Körper- verletzungen als auch wegen Verletzungen der Unterhaltspflicht bestraft worden ist. Die beiden letzteren standen während der Tatbegehungen allerdings meist unter erheblichem Alkoholeinfluß, ohne welchen es wohl kaum zu den Delikten 38b) Exakte Angaben zur zahlenmäßigen Trennung der beiden dem $ 51 Abs. 1 bzw. Abs. 2 StGB unterliegenden Personengruppen konnten vom Statistischen Bundesamt nicht gemacht werden, 14 gekommen sein dürfte. Wie die Trunkenheit bei diesen, so hat sich die abnorm pädophile Neigung bei jenem erst in späteren Jahren entwickelt. Die Unterbringung in einer Heil- und Pflegeanstalt Bei nur einer der 24 Personen wurde die Unterbringung in eine Heil- und Pflege- anstalt angeordnet. Der Betroffene war bereits zweimal in eine Heil- und Pflege- anstalt eingewiesen worden. Er betätigte sich exhibitionistisch. Die Unterbringung in einer Trinkerheilanstalt Bei vier der 24 Personen wurde die Unterbringung in eine Trinkerheilanstalt an- geordnet. Drei der vier Betroffenen waren bisher meist wegen Vermögensdelikten im weiteren Sinne, davon einer insbesondere wegen Eigentumsdelikten, und der vierte wegen polytroper Delikte bestraft worden. Der insbesondere wegen Eigen- tumsdelikten Vorbestrafte war bereits dreimal in die Trinkerheilanstalt einge- wiesen worden, ein anderer war auf Grund einer früheren Verurteilung einmal in ein Arbeitshaus eingewiesen worden. Die Unterbringung in einem Arbeitshaus Bei sechs der 24 Betroffenen wurde die Unterbringung in ein Arbeitshaus ange- ordnet. Fünf dieser Personen, darunter eine der beiden Frauen, wurden primär wegen Verletzung der Unterhaltspflicht und nur zusätzlich wegen Verwahrlosung ($ 361 Abs. 1 Ziff. 5 StGB) bestraft, die andere der beiden Frauen hingegen wegen Erwerbsunzucht und Ausweislosigkeit. Drei der vier Männer waren vordem überwiegend wegen Eigentumsdelikten vorbestraft. Die eine der Frauen ist erst einmal, und zwar wegen Vernachlässigung eines Kindes ($ 170 d StGB) vorbe- straft gewesen, während die andere der beiden Frauen mehrfach vorbestraft und bereits einmal im Arbeitshaus untergebracht war. Die Sicherungsverwahrung (SV) Bei 13 der 24 Personen wurde die SV angeordnet. Das Durchschnittsalter dieser 13 Betroffenen betrug (im Zeitpunkt der Verurteilung) 38 Jahre. Es handelt sich um vier Sittlichkeitstäter, davon drei mit pädophilen Neigungen, und acht Ver- mögensverbrecher, wovon fünf überwiegend wegen Eigentumsdelikten (Dieb- stahl und Unterschlagung) und drei überwiegend wegen Vermögensdelikten im engeren Sinne (Betrug) bestraft wurden. Von den fünf überwiegend wegen Eigen- tumsdelikten verurteilten Betroffenen sind zwei auch gewalttätig geworden 3®). 3) Diese Aufteilung der SVten entspricht in etwa auch dem Verhältnis, das im Herbst 1964 unter den Einsitzenden der hessischen SV-Anstalt Ziegenhain bestand (vgl. dazu näher unten III. 3.). Unter den 60 Personen waren etwa je ein Drittel Sexual-, Eigentums- und Vermögensverbrecher, hingegen kein einziger Gewaltverbrecher. Ein anderes Verhältnis aber zeigen die insbesondere strafrechtlich und nicht krimi- nologisch aufgebauten Angaben des Statistischen Bundesamtes (vgl. unten III. 3. b), dd)). Z R UN ‚'A f/ 4 WE p \* 15 ; ) > ©) Das zahlenmäßige Anwendungsverhältnis der fMaßnahmen untereinander Aus dem vorstehend Gesagten ergibt sich, daß die Einweisung in eine SV-Anstalt bei 13, in ein Arbeitshaus bei sechs, in eine Trinkerheilanstalt und Entziehungs- anstalt bei vier und in eine Heil- und Pflegeanstalt bei einem der 24 Betroffenen angeordnet wurde. Über das zahlenmäßige Verhältnis der fMaßnahmen unter- einander gibt folgende Tabelle, die nach Angaben des Statistischen Bundes- amtes 3a) zusammengestellt wurde, nähere Auskunft. Auch hier gilt hinsichtlich der in Heil- und Pflegeanstalten Untergebrachten das zur vorstehenden Tabelle (vgl. oben S. 13 f.) Gesagte. Im Bundesgebiet einschließlich West-Berlin befanden sich auf Grund strafrichterlicher Entscheidung in der SV, dem Arbeitshaus, der Heil- und Pflegeanstalt und der Trinkerheil- und Entziehungsanstalt ArbH. H.- u. Pfl.- TrH-u.Entz.- Asyl / Anst Anst Bestand 1.1.1963 817 1185 4059 254 Bestand 31. 1. 1963 888 1131 4261 277 l Sachverständigengutachten In zehn der 24 Fälle wurde während der Verhandlung ein medizinisches, psychia- trisches oder psychologisches Sachverständigengutachten nicht erstattet. Dies war der Fall bei fünf der sechs Personen, für die die Unterbringung in ein Arbeits- haus, bei zwei der vier Personen, bei denen die Einweisung in eine Trinkerheil- anstalt und bei drei der 13 Personen, bei denen die SV angeordnet wurde Abschließende Bemerkungen 87,5 Prozent aller Betroffenen und 92,2 Prozent der SVten waren bereits im Alter von 23 Jahren mindestens einmal strafrechtlich verurteilt. Daraus ergibt sich die Notwendigkeit, gegenüber den Frühkriminellen, soweit sie nicht nur postpubertäre Pseudokriminelle sind, mit entscheidend anderen Rechtsfolgen vor- zugehen, als es derzeit geschieht Die Zahl der Vorstrafen und der ständige Rückfall insbesondere nach dem Voll- zug längerer Freiheitsstrafen deutet auf die individualpräventive Abwegigkeit der Freiheitsstrafe zumindest gegenüber den Betroffenen hin Die überwiegend ungeregelten beruflichen Verhältnisse der Betroffenen lassen darauf schließen.*%), daß-eine nicht erlernte und unregelmäßig betriebene Berufsaus- 39a) wie %®a), S, 13. ‘°) Nach Frey in „Der frühkriminelle Rückfallsverbrecher“, Basel 1951 S. 226 ff. sind es die gleichen Anlagestrukturen, die ihre Träger sowohl zu beruflichem Versagen als / auch zur Kriminalität pradxspomeren es bestehe kein Kausalzusammenhang, sondern eine kriminogene Verstärkungswirkung untereinander (vgl. auch Reform des Maß- nahmenrechts a.a.O. S. 5 Ziff. 18) 16 übung verbrechensfördernd wirkt. Daraus mag sich die Forderung rechtfertigen, die Betroffenen in differenzierterer und vollständigerer Weise, als es heute ge- schieht, in einen — höchst individuell zugeschnittenen und den subjektiven An- lagen nach Eignung wie psychophysischer Natur entgegenkommenden — Beruf einzuführen In 41,6 Prozent der Fälle wurde ein Sachverständigengutachten nicht eingeholt Dies führt zu einem erheblichen Unsicherheitsfaktor in der gerichtlichen Be- urteilung 41). Ihres Charakters wegen sollte eine fMaßnahme nur nach Erstattung eines entsprechenden Gutachtens angeordnet werden %?). Kostenrechtliche Schwie- rigkeiten müssen evtl. behoben werden Abschließende Tabellen Die vorstehenden Angaben sind in den folgenden Tabellen zusammengefaßt Im Zeitpunkt der Verurteilung durchschn n. verh k. Elt k. Kind Ber. erl im erl Alter Ber. gearb 24 Betr 36 J 62,5 % 41,6 %o 29,1 % 29,2 %o 12,5 % 13 SVte 62,5 %o 53,8 %% 38 J 38,4 %% 31,8 % 7,8 %0 Art der meist begang. D bis 23 J k. Gut. Zahl d str. verurt. Vorstr Sex Eig Verm Ssonst 24 Betr 87,5 %% 41,6 %/ 8,83 13 SVte 92,2 %/ *) 23,0 %/ 9,1 *) vgl. hierzu auch die ähnlichen Ergebnisse von Heindl in seinem Bericht in Blätter für Gefängniskunde Bd. 73 (1942/43) S. 21 ff. 41) vgl. die Anm. Kobus’ in MonKrim 1962 S. 123 f.; ferner Wilmanns a.a. O. S, 80. 4) vgl. Kühn in „Die Verwahrung von Gewohnheitsverbrechern“ in Krim 1962 S. 585 f. 17 2. Die Vollstreckung der Strafe Nach dem geltenden Häufungsprinzip wird, abgesehen von den seltenen An- wendungsfällen des $ 456 b S. 2 StPO, an allen Betroffenen zunächst die Strafe vollstreckt, bevor der Maßnahmenvollzug beginnt. Es ist deshalb geboten, auf den Strafvollzug hinsichtlich seiner Bedingungen und Wirkungen einzugehen. a) Die Situation in den Strafanstalten Der erste Kongreß der Vereinten Nationen zur Verbrechensvorbeuge und Rechts- brecherbehandlung vom 22. August bis 3. September 1955 hat in seiner Entschlie- ßung vom 30. August 1955, die der Wirtschafts- und Sozialrat der Vereinten Na- tionen am 31. Juli 1957 gebilligt und gutgeheißen hat, Mindestgrundsätze für die Behandlung der Gefangenen angenommen %3). Diese Regeln sind völkerrecht- lich nur als Empfehlungen anzusehen und nicht rechtsverbindlich *). Sie gelten für alle Inhaftierten, also bspw. auch für die SVten. Die Grundsätze sehen im ein- zelnen u.a. vor: Die Beschränkung des Strafübels auf den Freiheitsentzug (Nr. 57), die Erhaltung und Stärkung der Selbstachtung und des Gefühls für die Würde der Person (Nr. 60 Ziff. 1), die Sicherung der Individualität und Be- wahrung vor der Vermassung (Nr. 63 Ziff. 1, 3, 4), die Sicherung einer Behand- lung (Nr. 65, 66), die Sicherung der Durchführung der Vollzugsaufgaben durch geeignetes Personal (Nr. 46 bis 54), die Befähigung des Gefangenen zur Gesetzes- achtung und eigenen Bedarfsbefriedigung (Nr. 58). Die Situation (auch) in den deutschen Strafanstalten steht in deutlichem Gegen- satz zu dieser Erklärung der internationalen pönologischen Fachwelt. Dies zeigt sich schon äußerlich an den für den Strafvollzug benutzten Gebäuden *4a), Es handelt sich dabei überwiegend um ältere, unfreundliche Bauwerke, deren Aus- gestaltung wesentlich nur darauf ausgerichtet ist, Entweichungen zu verhindern. Was die Unterbringung angeht, so ist es ein durchaus geläufiger Zustand, daß drei, vier oder gar fünf Gefangene auf engstem Raum gemeinsam in einer Zelle leben müssen. Dies ist ein sittlich wie rechtlich schwerlich tragbarer Sachverhalt. Schon die ständige und unausweichliche Gegenwart anderer in unmittelbarer räumlicher Nähe ist eine äußerste Belastung für den Menschen. Hinzu kommt die Gefahr des Streites, ganz zu schweigen von dem Anreiz für homosexuelle Be- tätigung 4) infolge des Sexualnotstandes. Es ist sittlich beschämend, den Men- schen unter Bedingungen einzusperren wie das Vieh. Vom rechtlichen Stand- punkt aus verletzt der Staat bei dieser Sachlage seine Obhuts-, Sorge- und Treue- pflicht, die er mit dem Gefangenenverhältnis übernommen hat und die unter dem Garantieinhalt des Art. 2 Abs. 1 GG zu sehen ist. Peters 4) spricht deutlich aus, 43) abgedruckt in ZfStrv 1958 S. 141 bis 183. 4) vgl. hierzu Blau in Mat a.a.O. S. 12f. 44a) vgl. Krebs a.a.O. S. 203 f. 45) vgl. hierzu Plenge a.a.O. S. 16. 46) Peters a.a. O, S. 107 Fußn. und besonders $ 9 II 4; ebenso Bauer a.a.O. S. 205 ff. 18 daß der derzeitige Zustand in den Strafanstalten bereits nicht mehr dem gelten- den Recht entspricht. Unzulänglich ist auch die Qualifikation des Personals. Die Gefahr, daß Per- sonen vom Typ des authoritarian character zum Zuge kommen, ist nicht be- seitigt. Die Bediensteten setzen sich zu erheblichen Teilen aus ehemaligen Sol- _daten zusammen. Diese mögen zwar geeignet sein, für die unerläßliche Ordnung und Sauberkeit zu sorgen. Dabei handelt es sich jedoch nur um den äußeren Rah- men und in keiner Weise um die wesentlichen Aufgaben eines resozialisierenden Strafvollzuges. Diesen können auch der erheblich überlastete Anstaltspsychologe bzw. -psychotherapeut oder -psychiater und die wenigen pädagogisch vorgebilde- ten Fürsorger bei weitem nicht nachkommen, sofern die jeweilige Strafanstalt überhaupt über solche Kräfte verfügt. Die vielen Worte über den Resozialisierungsvollzug können nicht darüber hin- wegtäuschen, daß derzeitig das bloße Einsperren durchaus dominierend ist. Das ist die notwendige Folge der unzureichenden finanziellen Möglichkeiten. Peters 47) stellt klar, daß die Frage, ob die Mittel und Einrichtungen in den Strafanstalten den erzieherischen Belangen entsprechen oder nicht, nicht durch die Rechnungs- höfe entschieden werden darf. Die notwendigerweise begrenzte Bedeutung des Strafvollzugswesens im Gesamtgefüge staatlicher Aufgaben und Einrichtungen wird hier ebenso wenig verkannt wie die Tatsache, daß der Staatshaushalt etwaige Mehrausgaben für das Vollzugswesen einem anderen Posten abzweigen müßte. Es muß jedoch betont werden, daß unter allen „liebe- und sorgebedürf- tigen Personen“ 48) die Strafgefangenen wegen des Freiheitsentzuges und der zu- sätzlichen Übelszufügung schon in Form der sehr schlechten Vollzugsbedingungen ein besonders schweres Los haben. Ganz abgesehen davon geht im Gegensatz zu anderen sorgebedürftigen Personen von den Verurteilten in der Überzahl der Fälle auch für die Zukunft eine Gefahr für die Allgemeinheit aus, wodurch andere Mitglieder der Gesellschaft mitunter selbst an Leib und Leben bedroht sind. Diese Gefahr nach Möglichkeit zu beseitigen, ist Aufgabe des Staates. Wie im folgenden aufzuzeigen sein wird, kann dies nur unter der Voraussetzung äußerst günstiger Vollzugsbedingungen gelingen. Es handelt sich bei den Mehr- ausgaben für das Strafvollzugswesen also mehr um eine Verpflichtung zum Schutze der Gesellschaft als gegenüber dem sorgebedürftigen Verurteilten. b) Die Wirkungen des Strafvollzuges „ChoroSo ispravlenie v ostrogach“ 49). Die Schuldstrafe wird als Sanktion gegen den Täter verhängt. Das Strafurteil enthält den Vorwurf des Versagens und bedeutet eine ausdrückliche Abwertung 47) Peters a.a.O. S. 108; anders aber Lang-Hinrichsen in „Betrachtungen zur Straf- rechtsreform“ a.a.O. S. 72f. 48) vgl. Lang-Hinrichsen in „Betrachtungen zur Strafrechtsreform“ a.a.O, S. 72 f. 49) So Nechljudow in Tolstoi’s Auferstehung, 2. Teil, 33, Gesamtausgabe Moskau 1964 (zu deutsch: „Eine schöne Besserung in den Gefängnissen“). 19 des Täters. Bereits hierdurch wird eine innere Abneigung gegen die Sanktion und deren Vollstreckung hervorgerufen 49a), Der Mensch antwortet auf die Be- scheinigung einer negativen Handlung verbunden mit einem gewissen Unwert- urteil eher mit Abneigung und innerem Widerspruch als mit Eifer, sich um Besserung zu bemühen 5). Es ist ihm und besonders dem Delinquenten nicht ge- geben, einen vorwurftragenden Akt des Übergeordneten gegen seine Persönlich- keit schlechthin ohne weiteres zu verwinden, weil er nicht genügend in sich ge- festigt ist. Die Strafe soll Übel zufügen. Die Behandlung des Verurteilten im Strafvollzug wird deshalb repressiv-übelzufügend ausgestaltet. Diese repressiv-aggressive Grund- haltung muß unausweichlich eine Reaktion seitens des Gefangenen hervorrufen 5!). Der Verurteilte in seiner Rolle als Ausgestoßener empfindet das Übel und den Zwang, den die Gesellschaft ihm auferlegt, subjektiv wesentlich stärker und als bösartigen Gewaltakt, woraus eine oppositionelle Haltung und Haß gegenüber der Gesellschaft erwächst 5). Die Einstellung des Gefangenen zu etwaigen Be- mühungen zu seiner Besserung ist deshalb grundsätzlich ablehnend. Der repressiv-übelzufügende Strafvollzug verletzt den allgemein- wie kriminal- pädagogischen Grundsatz, daß der Zwang und die Gebundenheit, die bei einem Freiheitsentzug notwendig sind, nicht aus einer Haltung fließen dürfen, die den Zwang von vornherein dominierend sein läßt. Der Zwang ist zwar ebenso wie die Freiheit ein Mittel im Sinne der Pädagogik, aber es kommt darauf an, wie er angewendet wird. Der bloße Zwang dient dazu, die wirkliche Aufgabe zu um- gehen und sich mit einer bequemeren, aber oft schädlichen Lösung zufrieden zu geben. Auf die Straftat muß eine Antwort folgen, und dabei ist es am einfach- sten, den überführten Täter schlicht einzusperren 53). Die Anwendung von Zwang führt zwar meist zu gewünschten Augenblicks- oder Zweckergebnissen, vermag aber niemals eine auf Dauer gerichtete sozialethische 49a) Krebs a.a.O. S. 202 f. 50) Der in Matth. Kap. 3 Vers 2 überlieferte Zuruf zur inneren Umkehr erscheint uns in der direkten Übersetzung des „metanoeite“ mit „Wandelt Euren Sinn“, und zwar in der in der hebräischen Fassung deutlichen Bedeutung der Rückkehr (zum Herrn), frei von wertendem Vorwurf und Leidensvorstellungen. Die ältere deutsche ber- setzung mit „Tuet Buße“ hingegen ist in Verbindung damit zu sehen, daß die christ- liche Mission den auch in der Vulgata für metanoia gewählten Begriff poenitentia (Reue) mit Buße übersetzte. Hieraus entwickelte sich die heutige Bedeutung des Be- griffes als Leid oder Schrecken und Zerknirschung wegen der schlechten Tat. — Dabei ist etymologisch interessant, daß das Wort ‚Buße‘ dieselbe Wurzel wie Besserung hat und im germanischen Recht über ‚Ausbesserung‘ zu Wiedergutmachung des Schadens geworden war (vgl. hierzu Trübners Deutsches Wörterbuch, 1. Band (A 8 B), Berlin 1939 S. 479). Diese zivilrechtlich ausgleichende Denkungsweise ist auch im heutigen, wesentlich auf den Erfolg abstellenden Schuldstrafrecht noch enthalten (vgl. unten S. 63). 51) vgl. Meng a.a.O. S. 120 und 17; Peters a.a. O, S. 298, freilich weniger allgemein. 52) vgl. Mergen a.a.O. wie Fußn. 24, S. 294 ff.; Taft a.a.O. S. 323, 53) vgl. Meng a.a.O. S. 18. 20 Stärkung der Persönlichkeit zu erreichen 54), weil in der Unterdrückung und Mißachtung nur eine verkrampfte Entwicklung möglich ist. Das Leben nur im Gehorchen, im bloßen Wollen dessen, was ein anderer ‚vorgewollt‘ hat, kann keine persönlichkeitsaufbauende, sondern wird eher eine -zerrüttende Wirkung haben. Es ist von der Angst vor Hausstrafen statt auf Grund eines Angesprochen- seins der höheren Motive bestimmt. Demgegenüber kann ein Strafvollzug nur dann einen dauerhaften individual- präventiven Sinn haben, wenn der Einsitzende seine eigene Resozialisierung selbst will und die Bemühungen hierzu unterstützt 5). Deshalb muß er aber zuerst überhaupt einmal fähig ®) und bereit, ja reif werden, seine Situation innerhalb der Gesellschaft möglichst objektiv und unvoreingenommen zu erkennen. Wenn man ihn nun ständig gewissermaßen als den ‚bösen Sünder‘ behandelt und in ihm den Eindruck nährt, er werde endgültig verachtet oder gar als wertloser ‚Abfall‘ angesehen, so erstickt man in ihm das Gefühl der menschlichen Würde und den Wunsch nach sozialer Anteilnahme, welches elementare Voraussetzungen für eine Resozialisierung sind. „Le sentiment d’&tre r&pudie de tous pese sur les malheureux comme du _ plomb es les fait rouler d’autant plus vite dans les bas-fonds de la soci6t&“, sagt der schwedische Psychiater und Kriminologe Olof Kinberg 57). Jede kriminalpädagogisch sinnvolle Bemühung muß ihren Ausgangspunkt in der An- erkennung des Verurteilten als Mitmenschen und in der Förderung seiner Selbst- achtung und seiner Überzeugung von dem Wert der eigenen, in ihrer Individuali- tät einmaligen Persönlichkeit nehmen 58). Dies gilt insbesondere für den Erziehungsvollzug im engeren Sinne. Das Er- ziehungsverhältnis muß auf einem persönlichen Ich-Du-Verhältnis zwischen Er- zieher und zu Erziehendem aufbauen und von dem Grundsatz der Freiwilligkeit getragen sein. Folglich könnte es sich überhaupt erst nach Überwindung der gegen den staatlichen Eingriff in Form des Urteils sich erhebenden Widerstände ent- wickeln 59). Dann aber verhindern die überwiegend zurückdrängenden äußeren Anordnungen und die Fülle von Zwangssymbolen die bejahende Einstellung zu Vollzug und Erzieher ebenso wie die Anstrengungen für eine konstruktive individuelle Entwicklung. Auch eine positive Einflußnahme der Gefangenen untereinander i.S. des Er- ziehungsgruppenverhältnisses bzw. einer Gruppentherapie (vgl. hierzu auch unten III. 4. a) bb) S. 45) kann sich in einem repressiven Strafvollzug verständlicher- weise kaum entwickeln. Nur bei grundlegender Änderung der Vollzugstendenz 54) vgl. Taft a.a.O. S. 323. 55) vgl. Mergen a.a.O. wie Fußn. 24, S. 297; Taft a.a.O. S. 257; Meng a.a.O., S. 7, 56) Deshalb müßte, wenn schon das Häufungsprinzip angewendet werden soll, über- wiegend zuerst die Maßnahme vollzogen werden. 57) Kinberg a.a.O. S. 74. 58) vgl. Peters a.a.O. S. 109; Meng a.a.O. S. 123 f. 59) vgl. etwa Meng a.a.O., S. 3. 21 und unter intensiver fachlicher Führung sind auf diese Art Erfolge zu erzielen %). Ähnliches gilt für den Sühnevollzug. Hier kann die Strafe nur dann sinnvoll sein, wenn in der Natur des einzelnen Verurteilten eine Bereitschaft zur Sühne besteht oder sich entwickelt. Es ist deshalb, wie bereits (vgl. oben Fußnote 17, S. 6) bei der Gegenüberstellung von Vergeltung und Sühne erörtert wurde, eine unsachliche Verallgemeinerung, wenn die Urteilsbegründungen generell davon sprechen, die Tat verlange die gerechte Sühne. Wenn Foerster %) sagt, die Strafe würde „als Ausdruck einer ernsten objektiven Sühneordnung in dem Täter die egozentrische Haltung gegenüber der Realität des sozialen Lebens erschüttern“, so kann dies allenfalls für diejenigen Verurteilten gelten, die die Voraussetzungen für die Sühneleistung mit- bzw. aufbringen. Unter den Tätern und insbesondere den Rückfalltätern „gehört eine Gretchenfigur aber nun einmal zu den Aus- nahmen“ 6), Selbst diesen Tätern aber wird der äußerlich vergeltende, auf- reizende Strafvollzug den Weg zur Sühneleistung oft genug versperren. In jüngerer Zeit hat man sich in der pönologischen Wissenschaft mitunter von dem Erziehungs- und Sühnevollzug der herkömmlichen Kriminalpädagogik ent- fernt %). Das Behandlungsziel wird danach nicht mehr darin gesehen, dem Täter die ihm typische Wesensart, wie sie sich in der Begehungsart des Delikts zeigt, abzugewöhnen. Man versucht vielmehr, den (mehrfach) Verurteilten auf eine berufliche Tätigkeit vorzubereiten, in welcher er seine Neigung in legaler Form genügend befriedigen kann. Dies vereinbart sich mit der Tendenz, dem Täter und seinen Trieben erlaubte Befriedigung zu gewähren, um deren Sublimierungs- fähigkeit entgegenzukommen und sie zu disziplinieren %). Eine völlige Unter- 60) vgl. Mauch a.a.O. S. 117 ff.; Brink in „Von der kriminellen zur sozialen Gruppe durch Gruppentherapie im Gefängnis“ in MonKrim 1964 S. 121 ff. $1) Foerster a.a.O. S. 18 ff. 62) so Eb. Schmidt in „Die Reform des Strafrechts im Rückblick auf Berliner Impulse in der Geschichte der modernen Kriminalpolitik“ in Verh. des 41. Deut. Juristen- tages, Bd. II, Tübingen 1956 S. B 1ff. (B 4); dem steht das bei Jescheck a.a.O. S. 24 wiedergegebene Zitat nicht entgegen. 63) Dafür sprechen verschiedene Gründe. Die Tatsache, daß Erziehungsversuche bei Er- wachsenen von vornherein nur schwer Erfolg haben können, ist nicht zu übersehen. ‚Erwachsene‘ empfinden es leichter als Beeinträchtigung ihres Selbstgefühls, wenn man sie noch erziehen will (vgl. hierzu Lang-Hinrichsen in „Betrachtungen zur Straf- rechtsreform“ a.a.O. S. 67 f.). Zum anderen ist die Persönlichkeit bereits zu sehr ausgebildet und hat an Plastizität verloren, Schließlich ist es oftmals unmöglich, die Überzeugung von der eigenen Würde aufzubauen oder wachzurufen, die die wesent- liche Voraussetzung für ein wirksames Erziehungsverhältnis ist. — Als zweiter Grund ist anzuführen, daß sich mit dem Vordrängen einer mehr naturwissenschaft- lichen Betrachtungsweise des Menschen auch die Überzeugung von dem Anrecht der Gesellschaft darauf verringert, jeden Verurteilten in ethisierender Weise zu erziehen bzw. zur Sühne aufzufordern. Schließlich und wesentlich ist man kritisch geworden bei der Frage, wozu und in welche Richtun die Erziehung durchgeführt werden soll. Jede Staatsform hat eine andere Vorstellung von der sozial einwandfreien Persönlichkeit. Die Erziehungs- bemühungen würden sich also stets anzupassen haben und sehr abhängig und relati- viert sein. 64) vgl. Meng a.a. O. S. 18. 22 drückung der Neigungen muß prophylaktisch sinnlos sein, weil sie auf die Dauer nicht eingehalten werden kann und keine positiven Kräfte für die Konfrontation innerhalb der eigenen Persönlichkeit aufbaut. Ebenso wie dem Erziehungs- und Sühneziel steht die derzeitige Strafvollzugs- praxis auch diesen moderneren Zielen geradezu im Wege, weil sie auch die noch vorhandenen sozialpositiven Kräfte bedroht. Die Wirkungen des gegenwärtigen Strafvollzuges müssen eher verbrechensfördernd als -hindernd sein ®). Es besteht Einigkeit darüber, daß die Rückfallgefahr mit der Zahl der Vorstrafen steigt %). Die asoziale Einstellung wird verstärkt und konzentriert, wo nicht überhaupt erst geboren, „hence furtive unsocial acts thrive in prison“ 67). Der vergeltende Charakter der Strafe schließt eine Besserungswirkung aus ®). Dies gilt in erhöh- tem Maße für die von der Zweispurigkeit Betroffenen, bei denen bereits im Zeit- punkt der Verurteilung der zusätzliche Vollzug einer fMaßnahme für nötig be- funden wurde. Die Grundeinstellung des derzeitigen Strafvollzuges ist nicht mit nur graduellen Reformen zu beheben ®). Zwar wäre es aus rechtlichen wie sittlichen Gründen erforderlich, den Freiheitsentzug so weit wie möglich von solchen belastenden Be- gleiterscheinungen zu befreien, die seither als dem Strafvollzug wesensgemäß an- gesehen werden 7°). Die grundsätzliche Anti-Einstellung zum Gefangenen kann dadurch jedoch nicht beseitigt werden. Sieverts 7!) verlangt bspw., den Strafvoll- zug so auszugestalten, daß die die Sozialtüchtigkeit herabsetzenden Wirkungen vermieden werden und eine positive Entwicklung gefördert wird. Dies hindert ihn aber nicht, generell an dem Strafleiden festzuhalten 7?), was als widersprüch- lich, zumindest aber als Kompromiß erscheinen mag. Es würde sich bei Reformen auf der Basis der derzeitigen Grundtendenz lediglich um eine quantitative, nicht aber um eine qualitative Änderung handeln. Demgemäß würden die Voraussetzungen für eine Resozialisierung der Gefan- genen nur wenig günstiger sein. Eine Besserung ist nur möglich, wenn die die Besserung verlangenden Personen anerkannt werden, und wenn der zu Bessernde bereit ist, das Bild, das er sich selbst von sich und der Gesellschaft gemacht hat, zu revidieren. In einem von Zwangssymbolen befreiten Strafvollzug wird dies 65) vgl. Barnes und Teeters a.a.O. S. 74 m. w. Hinweisen, insbesondere das Zitat Sel- lins; für die Sexualdelinquenten Plenge a.a.O. S. 16 ff. — Deshalb muß es Theorie bleiben, wenn Foerster a.a.O. S. 19 f. sagt, die Strafe würde die verhängnisvolle kriminelle Macht „aus unserer Seele wieder heraustreiben“, 68) vgl. Schmidt a. a. O. S. 353; Exner, Kriminologie, 3. Auflage, S. 267; Hellmer a. a. O. S. 20; Krebs a.a.O. S. 208, 67) Taft a.a. O. S. 323. 68) vgl. Mergen, Die Wissenschaft vom Verbrechen a.a.O. S. 226; ähnlich Beuter in „Gefängnis oder Heilanstalt“ in Krim 1956 S, 11 f.; ferner Niggemeyer, zitiert in der Notiz „Strafvollzug und Resozialisierung“ in Krim 1964 S. 460. 69) vgl. Gramatica a.a. O. S. 198. 7°) vgl. Peters a.a.O, S. 135; Schmidt a.a.O. S. 353. 7l) Sieverts in Mat a.a. O. S. 110 . 7) wie 71). 23 zwar eher möglich sein, weil der Gefangene sich weniger angegriffen fühlt und seine Angst teilweise verliert. Sobald nämlich die Angst um die eigene Existenz, die sich häufig hinter einem nur Pseudo-Stolz verbergen will, schwindet, ist der Mensch eher bereit, eine verändernde Besserung zu begrüßen. Diesem Vorteil eines sehr reformierten Strafvollzuges steht allerdings der Nachteil entgegen, daß das Verhalten gegenüber dem Gefangenen bloße Geste des Mitleids bleibt, nicht aber zu einer wirklichen Respektierung führen muß. Dabei ist der pädagogische Erfolg eines im Gegensatz zum Schuldvorwurf stehenden Vergebens bei vielen Tätern ungewiß 73). Es sei hierzu an die schmerzliche Erfahrung erinnert, daß der- jenige, der um des Menschlichen, um des Guten willen handelt, an Respekt ver- liert und gern in offener oder versteckter Form verlacht wird. Diese Erscheinung scheint auf einem Abwehrbestreben derer zu beruhen, die sich bei ihrer geringeren Güte durch den ‚guten Menschen‘ — vor anderen wie vor sich selbst — herab- gesetzt fühlen. Freilich spielt auch die Huldigung vor der animalischen Kraft und Härte mit hinein. Es handelt sich hierbei um ein Gegenstück zu dem Inter- esse, das breite Teile der Allgemeinheit am Verbrechen Dritter zu haben scheinen (vgl. unten unter IV. 4. a)). Die Ideen einer nur graduellen Vollzugsreform sind darüberhinaus und schließlich unzulänglich und nicht konsequent, weil auch ein erheblich verstärktes Personal nur einen kleinen Teil der Strafgefangenen wirklich lohnend behandeln könnte 7%). Ehrlicher wäre es, die Täter, bei denen eine Freiheitsentziehung aus präventiven Gründen unerläßlich ist, in individuell und täteradäquat ausgestalteten Anstalten unterzubringen 75). Im übrigen aber sollte von der erst im 19. Jahrhundert in dem gesetzlichen System strafrechtlicher Rechtsfolgen dominierend gewordenen Freiheitsstrafe wesentlich weniger Gebrauch gemacht werden, weil die Freiheits- strafe stets eine unnatürliche Atmosphäre mit sich bringt; ’how silly of us, to think that we can prepare men for social life by reversing the ordinary process of socialization — silence for the only animal with speech’, sagt Gillin 752)., — Für eine grundsätzliche Einschränkung der Freiheitsstrafe wird es als Voraus- setzung gelten müssen, sich von dem Begriff der Straftat als Ausdruck eines subjektiv entarteten und zugleich entehrenden Verhaltens zu lösen. Die Vor- stellung vom ‚convict bogey‘ 7®) wird verschwinden müssen. Dies ist aber nur 73) vgl. Krebs a.a. O. S. 207. 74) vgl. Barnes und Teeters a.a.O. S. 816; vgl. auch Amelunxen in „Psochopathen — Verwahrung in Dänemark“ in Krim 1964 S. 202 (203), der am Beispiel der dänischen Verwahrungsanstalten anschaulich andeutet, welcher Aufwand für eine sinnvolle Behandlung erforderlich ist (vgl. hierzu auch unten unter 2, Teil, II. 2. c). 7%) vgl. Niceforo a. a. O. S. 34 f.: „E’ naturale, infatti, che ... i nuovi orientamenti della criminologia suggerissero...: Non pil dunque, e quasi esclusivamente, il carere, sia pure a dosi pi o meno lunghe e con qualche differenziazione interna (isolamento cellulare, ecc.), ma tanti diversi tipi di sanzioni e quindi die Stabilimenti.“ %a) Gillin in „Taming the Criminal“, New York 1931 S. 295, zitiert nach Barnes und Teeters a. a.O. S. 814. 7) vgl. Barnes und Teeters a.a.O. S. 816; Mauch a.a.O. S. 112. 24 möglich, wenn das Schuld- und Vergeltungsdenken in den Hintergrund tritt, wie die Verhältnisse in Dänemark und insbesondere in Schweden zeigen 77). 3. Die Vollstreckung der neben der Strafe angeordneten fMaßnahmen, insbesondere der SV Im folgenden wird der Charakter der fMaßnahmen danach beurteilt, wie sich die fMaßnahmen in der Realität zeigen. Dabei rechtfertigt sich die besondere Berücksichtigung der SV insofern, als die Gesamtdauer der Freiheitsentziehung von Strafe und fMaßnahme bei der Anordnung der SV in der Regel das größte Ausmaß erreicht, und außerdem dadurch, daß der E 1962 (nur) für die SV das Häufungsprinzip in der geltenden Form beibehalten will 78). Vorweg stehen einige allgemeine Ausführungen über das Verhältnis von Strafgesetzgebung und Voll- zugswesen. a) Die Hintanstellung des Vollzugswesens in der Strafgesetzgebung Im Gegensatz zu der zunächst bewußt rein theoretisch gehaltenen Erörterung des Systems der Zweispurigkeit (vgl. oben unter II.) wird das Augenmerk nun- mehr auf die praktischen, tatsächlichen Gegebenheiten des Vollzuges der fMaß- nahmen neben der Strafe gerichtet. Dabei zeigt sich, daß in der deutschen Gesetz- gebung für die Strafrechtspflege die Strafrechtstheorie gegenüber der Vollzugs- praxis eindeutig das Übergewicht hat. Darauf deutet schon äußerlich der Um- stand hin, daß sich in der Großen Strafrechtskommission zur Schaffung eines StGB kein einziger Vollzugspraktiker befand, was bei der Zusammensetzung einer Strafrechtskommission beispielsweise in der Schweiz ganz unmöglich wäre 79). Darüber hinaus gehörten der genannten Kommission aber auch keine solchen Kriminologen 8°) an, deren eigentliches Forschungsgebiet die Kriminologie ist. Lediglich einige der beteiligt gewesenen Wissenschaftler sind auch Kriminal- politiker oder befassen sich neben dem Strafrecht zusätzlich mit Kriminologie, wobei insbesondere letzteres wegen der zumindest derzeitigen Wesensverschieden- heit beider Wissenschaften kaum verträglich und überholt scheint ®!). Auf die hier bereits tangierte Problematik der Abgrenzung zwischen Strafrecht, Kriminal- politik und Kriminologie untereinander kann im Rahmen der vorliegenden Arbeit nicht weiter eingegangen werden, Das Übergewicht der Strafrechtstheorie zeigt sich auch inhaltlich etwa schon im Text der amtlichen Begründung zum E 1962. So wird beispielsweise zur Recht- 77) vgl. Hurwitz a.a.O. S. 86 und unten 2. Teil, 78) vgl. E 1962 a.a.O. $ 105 Abs. 3 und oben I, 3. c). ®) vgl. Frey, „Die Rolle der Kriminologie .. a.a. O, S. 15; ferner Hiete in „Probleme des Strafvollzugs und der Strafvollzugsgesetzgebung“ in ZStW 68 S. 213 f. 5) vgl. über die Bedeutung der Kriminologie für die Stra fgesetzgebung Frey in „Straf- recht oder soziale Verteidigung“ in SchwZStr 68 S. 405 ff (436) m. Hinw. auf v. Liszt. %1) vgl. die Verhältnisse im Ausland, etwa in den USA. 25 fertigung der Beibehaltung des Häufungsprinzips bei der SV darauf hinge- wiesen, daß „sich ein einschneidender Unterschied im Vollzug von Strafe und SV kaum erreichen läßt“ 8?), was bedeutet, daß der Vollzug der Strafe und der SV für die Betroffenen wie für die Vollzugsbediensteten, d. h. aber in der Wirk- lichkeit nahezu gleich ist. In der amtlichen Begründung heißt es jedoch im näch- sten Satz weiter, daß „die Vorwegnahme der SV im Ergebnis nur dazu füh- ren würde, daß der Unterschied zwischen Strafe und Maßnahme aufgehoben würde“ 83), Es ist einseitig, wenn maßgebend für das Wesen einer Rechtsfolge nicht ihre äußere, sich praktisch auswirkende Erscheinung, sondern allein die sie tragende Idee sein soll 8). Die Realität der Strafe und der fMaßnahmen liegt im Vollzug, und er ist mitentscheidend für den kriminalpolitischen Sinn des staatlichen Ein- griffs 85). Eine wirksame Kriminalpolitik verlangt deshalb, daß die Beachtung der Wirkungen, die eine Rechtsfolge im Unterschied zu ihrer Idee bei den Verurteil- ten auslöst, im Vordergrund steht. Abgesehen davon ist ein Rechtsfolgensystem, das sich als rein theoretischer Dok- trinarismus erweist, innerlich unaufrichtig ®%). Es gibt wohl kaum ein zweites Rechtsgebiet, bei dem das Wesen einer Rechtsfolge unabhängig von dem bestimmt wird, wie sie in der Wirklichkeit aussieht 87). Es ist nur als wirklichkeitsabgewandt zu bezeichnen, wenn die Vollzugsgesetz- gebung nicht mit der Strafgesetzgebung im engeren Sinne koordiniert wird und umgekehrt 8). Die Strafrechtspflege spaltet 8) sich dadurch nämlich insoweit in einen theoretischen und einen praktischen Teil, als der Vollzug von Strafe und fMaßnahme nicht mit deren theoretischen Konstruktion übereinstimmt ®). In der Vollzugspraxis verwischen sich die theoretischen Unterschiede von Strafe und fMaßnahme teilweise *), wie noch aufgezeigt werden wird. 82) E 1962 a.a.O. S. 217 zu $ 87. 83) wie ®), vgl. auch Herrmann a. a. O. S. 197. 84) so etwa Lang-Hinrichsen in „Betrachtungen zur Strafrechtsreform“ a.a. O. S. 121. 85) Schmidt a.a. O. S. 353; Peters a. a. O. S. 93 86) Sieverts in Mat a. a. O. S. 114. 87) ähnlich Schmidt a.a.O. S. 353. 88) siehe hierzu auch Krebs in „Die heutige Situation des deutschen Strafvollzuges“ in Kriminologie und Vollzug der Freiheitsstrafe, Stuttgart 1961 S. 27 ff. (46). 89) vgl. zu der Hintanstellung der Realität auch Del Rosal, Derecho Penal Espagfol, Madrid 1960, 2. Band, S. 300: „ ...la dimension preventiva, como complementaria de ]a dimension represiva, sin involucrar las distintas ideologias penales que simbol- izan, siquiera en la ejecuciön del precepto a veces se confundan“. Oder, zum Unter- schied zwischen Strafe und Maßnahme, S. 304: „ . . los fundamentos de ambas sanciones (!, v. Verf.) divergen y s6lo (Sperrdr. v. Verf.) se cortan mutuamente en la präctica, en occasiones“. %) In der amtlichen Begründung zum E 1962 a.a.O. S. 217 zu $ 87 heißt es bspw., daß „es Behandlungsweisen bedürfe“, die zur Verfügung gestellt werden „sol- len“, oder, S. 216 zu $ 86 bzgl. der Vorbeugenden Verwahrung, daß im Vollzug die Trennung von anderen Gefangenen „anzustreben“ ist, %) vgl. Mergen, Die Wissenschaft vom Verbrechen, a.a. O. S. 226. 26 b) Die Vollstreckung der fMaßnahmen neben der Strafe im allgemeinen Die fMaßnahmen der Unterbringung in eine Heil- und Pflegeanstalt sowie über- wiegend ®) die Einweisung in eine Trinkerheil- oder Entziehungsanstalt werden heute unter psychiatrischer Aufsicht vollzogen, und zwar in Krankenhäusern oder sonstigen Anstalten, die nicht der Justizverwaltung unterstehen. Die Unter- bringung in einem Arbeitshaus wird in zentralen, räumlich und personell von den Strafanstalten getrennten, teils der Justizverwaltung zugehörenden Anstalten vollstreckt. Die SV wird in Verwahrungsanstalten vollzogen, die meist einer Strafanstalt an- oder gar eingegliedert sind. Bei den beiden letztgenannten Maßnahmen steht, wie für die SV noch näher ausgeführt wird, der Vollzug mit der theoretischen Rechtfertigung in mehr oder weniger offenem Widerspruch ®2), Er ist nicht wesentlich vom Strafvollzug verschie- den. Der Betroffene empfindet und erkennt hier ebensowenig wie die Offent- lichkeit einen Unterschied zwischen Strafe und fMaßnahme ®). Selbst die staats- anwaltlichen Vollzugsbehörden scheinen oft auch formell keinen Unterschied zwi- schen den beiden Arten von Rechtsfolgen zu machen. Es ist in der Praxis nicht selten, daß — schon durch Verwendung gleicher Formulare — bspw. von der „Verbüßung des Restarbeitshauses‘ oder vom ‚Strafantritt‘ gesprochen wird, wenn eine fMaßnahme gemeint ist ®*). Auch in Gerichtsurteilen findet man solche Ver- mischungen. In der Literatur ®) wird denn auch nicht selten geäußert, es handele sich zu- mindest bei der Unterbringung in ein Arbeitshaus und der SV um Strafen. Diese Auffassung wird teilweise dadurch erhärtet, daß nach dem E 1962 für die Frage der Gefährlichkeit und der Besserungsnotwendigkeit auf den Zeitpunkt der Ver- urteilung abgestellt wird (vgl. hierzu näher unten unter III. 4. b)), was eine weitere Angleichung an die Strafe bedeutet ®). Über die beiden genannten Maßnahmen hinaus wird man bei allen vier fMaß- nahmen des geltenden Rechts einen Strafcharakter anerkennen müssen, sobald man sie im richtigen Zusammenhang mit dem Strafurteil sieht ?7). Die fMaßnahme ist wie die Strafe an die Begehung einer strafbaren Handlung geknüpft, und hat 92) kritisch Bauer a.a. O. S. 210. %a) vgl. Seelig-Bellavi&, Lehrbuch der Kriminologie, 3. Aufl. Darmstadt 1963 S. 355; Peters a.a.O. S. 293; Porzio a.a.O. S. 111; Sieverts in Mat a.a.0O. S. 114, und „Sichernde Maßnahmen“ a.a.O. S. 595 1, Sp.; vgl. auch Wahl in seinem Bericht in DRiZ 1951 S. 144 f. %) vgl. die Gleichstellung in $ 1 Abs. 1 StVollstr.O. %) vgl. Hellmer a.a. O. S, 321; ferner Grispigni a.a. O, S. 769 ff. Dö) v S 'glé e.twa Mayer a. a. O. S. 379 ff.; Hellmer a. a. O, S. 321; vgl. auch Heinitz a. a. O. %) ähnlich Dünnebier a.a.O. S, 35 . %) Peters a.a.O. S. 93; Bauer a.a.O. S. 164 und 210; vgl. auch Frey in Reform des Maßnahmenrechts a.a.O. S. 94 f.; Heuermann a. a. O. S. 225; aA Mayer a. a. O, S. 389 ff., der die beiden anderen fMaßnahmen stets als Fürsorgemaßnahmen an- sieht. 27 deshalb schon vom auslösenden Anlaß her gesehen das Wesen der Strafe, d. h. ein mit dem Unwerturteil verbundenes Übel, zumindest nämlich die Freiheitsent- ziehung, in sich aufgenommen ®), Diese Einstufung wird auch durch die Vollzugs- vorschriften belegt. $ 244 Abs. 2 der hessischen DVollzO vom 1. Dezember 1961 bspw. geht im Grundsatz davon aus, daß für den Maßnahmenvollzug subsidär und damit weitgehend die Vorschriften über den Vollzug der Freiheitsstrafen entsprechend anzuwenden sind ®). Die Vollstreckung nach dem Häufungsprinzip führt für den Betroffenen zur Unklarheit. Er weiß oft nicht, ob er gesichert bzw. gebessert werden oder aber ob er büßen soll. Dies würde auch durch die Möglichkeit des Vikariierens nach dem E 1962 keineswegs behoben. Die Unsicherheit der Verurteilten wird durch folgenden Vorgang vergrößert. Der Betroffene wird in — durch $ 44 StVollstrO bestätigter — analoger Anwendung des $ 456 b StPO gegebenenfalls aus dem laufenden Maßnahmenvollzug herausgenommen, um zunächst eine in einem anderen Verfahren erkannte Freiheitsstrafe zu ‚verbüßen‘. Bei den in einem anderen Verfahren verurteilten Taten handelt es sich um solche, die entweder während der Strafhaft oder noch vor Strafantritt, oder aber nach der — inzwi- schen widerrufenen — bedingten Entlassung aus der Maßnahmenvollzugsanstalt begangen worden sind. Nach dem Vollzug der neuen Strafe wird der Maßnah- menvollzug fortgesetzt. So werden die Betroffenen zwischen Strafanstalt und Maßnahmenvollzugsanstalt hin- und hergeschickt, was jeder erzieherischen oder therapeutischen Zwecksetzung — man denke bspw. an einen Alkoholiker — ent- gegensteht 100). c) Die Vollstreckung der SV neben der Strafe aa) Die Ausgestaltung des Vollzuges Es wurde bereits angedeutet, daß die SV-Anstalten meistens personell wie auch räumlich eng mit den Strafanstalten verknüpft sind!%), und daß der Charakter des Vollzuges, von einigen Ausnahmen abgesehen, dem der Strafvollstreckung entspricht 1°2), Dies gilt nicht nur für deutsche, sondern weitgehend ebenso für %) ähnlich v. Liszt—Schmidt a.a.O. S. 364; an sich auch Mayer a. a. O. S. 379; ebenso Noll a. a. O. S. 23; Schmidt in Niederschriften a.a.O. S. 65: „Ich kann nicht um- hin, in allen Freiheitsentziehungen eine Strafe zu sehen, wenn sie einen richterlichen Schuldspruch zur Grundlage haben“. aA. etwa Schröder a.a.O. S. 189. 9) vgl. auch $ 463 a StPO. 100) Die genannte Vollzugsregelung gilt gemäß $ 69 dänisches StGB auch in Dänemark, jedoch nur für die im Arbeitshaus oder in der SV Einsitzenden; außerdem sind die verschiedenen Rechtsfolgen in Dänemark theoretisch wie auch im Vollzug erheblich nivelliert (vgl. näher unten 2. Teil II. 2. c)). 101) vgl. auch Seelig—Bellavic a.a. O. wie Fußn. 93 S. 355. 102) Berühmt und nicht ohne Berechtigung ist der Ausspruch, den ein Anstaltsleiter gegen- über einem SVten am Tage der Beendigung des Strafvollzuges — sinngemäß — getan haben soll: „Ab heute sind Sie in SV. Sie behalten Ihre Zelle.“ 28 ausländische Verhältnisse 1°). Häufig sind die Strafgefangenen zumindest während der Arbeit von den SVten nicht getrennt. Man spricht sehr anschaulich von der ‚Verwilderung‘ der Vollzugsanstalten. Aber auch da, wo die Trennung recht deutlich durchgeführt ist, wie bspw. in Hessen, besteht nur ein geringer Unterschied im Vollzug von Strafe und SV, was schon die weitgehende Anwendung der Vorschriften über den Strafvollzug auch für die SV bestätigt 1°). Der Arbeitsverdienst unterscheidet sich nur wenig von dem in der Strafanstalt. Es sind im wesentlichen Pfennigbeträge, die pro Tages- pensum teils als Hausgeld gutgeschrieben, teils ausgezahlt werden, während der eigentliche Gewinn dem Fiskus zufließt. Allerdings besteht die Möglichkeit, bei Mehrarbeit eine Prämienzahlung zu erhalten. Es kann hier nicht weiter auf die Problematik von Arbeitsbe- bzw. -entlohnung und Reallohn eingegangen werden, die freilich für die SVten aus grundsätzlichen 1%) Erwägungen eine erhöhte Be- deutung hat. Ein Unterschied im Vollzug von Strafe und SV zeigt sich nur insofern, als bei letzterer der bewußt übelzufügende Charakter weniger spürbar ist. So ist die Freizeitgestaltung in der SV aufgelockerter als im Strafvollzug. Dies entspricht den ‚Richtlinien betreffend die SVten‘, die der Strafvollzugsausschuß der Länder der BRD in der Sitzung vom 17. bis 19. Oktober 1951 festlegte 10), In der SV-Anstalt Ziegenhain können sich die Verwahrten während der Freizeit nach Wunsch im — doppelt eingezäunten — Anstaltsgarten aufhalten oder Sport- und Unterhaltungsspielen nachgehen, wozu ihnen ein großer Gemein- schaftsraum zur Verfügung steht. Bei der Zellenausgestaltung kommt die An- staltsleitung den Verwahrten weitgehend entgegen. bb) Die Erschwernisse für den SVten a) Die weitgehende Gleichartigkeit im Vollzug von Strafe und SV muß bei den Verwahrten den Eindruck erwecken, an ihnen würden nacheinander zwei echte Strafen vollstreckt 197). Es ist im Grunde der — modifizierte — Grundsatz des ‚ne bis in idem‘, den sie in der Laiensphäre als verletzt empfinden. Das Urteil erscheint ihnen ungerecht 10%). Dies gilt umsomehr, als sie, wie sie häufig sagen, für die ‚zweite Strafe‘ kein „Schuldgefühl“ mehr haben, worunter sie in der Regel nicht etwa die innere Gewissensqual, sondern eine Art zivilrechtlich-kom- 103) vgl. Herrmann a.a.O. S, 207; Blau in Mat a.a.O. S, 33. 104) vgl. für Hessen $ 244 Abs. 2 DVollzO; die folgenden Ausführungen beruhen zum Teil auf eigenen Beobachtungen anläßlich eines mehrwöchigen Aufenthaltes in der hessischen SV-Anstalt Ziegenhain, während dessen ich in der Anstalt selbst wohnte und dadurch von früh bis spät mit den Einsitzenden in Verbindung war. 105) vgl. hierzu oben unter II. 106) abgedruckt in JR 1951 S. 702 f., vgl. insbesondere Nr. 7 107) In der Literatur wird häufig die von Kohlrausch geprägte Bezeichnung ‚Etiketten- schwindel‘ verwendet, ein Ausdruck, der verharmlosend wirkt, zumal es hier nicht um Sachen, sondern um Menschen geht, 108) Peters a.a.O. S. 94; Hall a.a. O, S. 52. 29 pensierende Verpflichtung 1%a) verstehen, für ihre Tat einstehen oder haften zu müssen. Aus diesem Grunde gefährdet gerade der Übergang vom Strafvollzug in die SV einen eventuell zu erwartenden Vollzugserfolg. Aus kriminalpädagogischer Sicht ist deshalb der im E 1962 vorgesehene Ausschluß des Vikariierens bei der SV nicht zu halten 1%). ß) Besonders erschwerend für die SVten ist ferner die absolut ($ 42 Abs. 3 S. 1 StGB) unbestimmte Dauer der SV. Sie löst bei den Betroffenen einen Schock aus 110), Sie läßt zermürbende und zerrüttende Kräfte auf sie einwirken, die unbedingt persönlichkeitsabbauende Wirkung haben. Die Verwahrten fühlen sich, teils begünstigt durch ein überspitztes psychopathisches Gerechtigkeitsempfinden (vgl. unten II. 4. a) bb) ), derart entrechtet, daß sie sich um gute Führung und insbesondere die eigene Resozialisierung nicht mehr bemühen. Bei einigen besteht die Gefahr, gerade wegen der unbestimmten Dauer der Verwahrung regelrecht aufsässig zu werden 111), Schließlich bilden Strafe und SV im Ergebnis eine ein- zige Strafe von unbestimmter Dauer 112), Hiermit soll nicht etwa die in der modernen Kriminalpolitik an Umfang ge- winnende und für einen erzieherischen und therapeutischen Vollzug gebotene 113) zeitlich unbestimmte Rechtsfolge angegriffen werden. Es soll lediglich die zeitlich absolute Unbestimmtheit der SV als zusätzlicher Belastungsfaktor für die Ver- wahrten herausgestellt werden. y) Ein weiteres Erschwernis für die SVten liegt darin, daß die Voraussetzungen für die Entlassung niemals mit Sicherheit gegeben sind 1!4), Es ist höchst schwierig zu entscheiden, ‚ob eine Wiederholungsgefahr nach menschlicher Voraussicht be- seitigt ist‘ oder ‚ob mit großer Wahrscheinlichkeit eine erneute Straffälligkeit des Täters ausgeschlossen erscheint‘. Auch die Sachverständigen können selten defini- tive Aussagen machen, und zwar insbesondere deshalb, weil die Verwahrten im Gegensatz etwa zu den in einer Trinkerheilanstalt Untergebrachten in keiner Weise behandelt und niemals einer Bewährungsprobe ausgesetzt werden (vgl. unten III. 3. c) cc)). Nach den derzeitigen Vollzugsbedingungen dürfte in der Mehrzahl der Fälle eine Entlassung nicht angeordnet werden 1!15), Anders kann 108a) vgl. auch unten S. 6%'FUßﬂ. ;;2a). 109) vgl. Dünnebier a. a.O. S. 40, der von Anachronismus spricht. 110) vgl. Staff in Niederschriften a. a. O. S. 49; ähnlich Hall a. a. O. S. 52; Dreher a. a. O. S. 484; Jescheck a.a.O. S. 22. 111) vgl. ähnlich Sauer a.a.O. S. 370; Kühn a.a.O. wie Fußn. 42, S. 585 (586); in Schweden ist man nach Blau (in Mat a.a.O. S. 55 Fußn. 117) deshalb dazu über- gegangen, auch als unverbesserlich angesehene Verwahrte bereits nach Ablauf der Mindestfrist zu entlassen. 112) vgl. Schmidt a.a.O. S, 355. 113) vgl. Gramatica a.a.O. S. 250 ff.; Krebs a.a.O. S. 202. 114) vgl. Sauer a.a.O. S, 370. a.a. O© u5) vgl. Wilmanns a.a.O. S. 298; Frey in Reform des Maßnahmenrechts S. 78 ff. 30 es nur sein, wenn ein bestimmter Altersabschnitt erreicht ist oder anderweitig eine eklatante bio-psychische Veränderung des Verwahrten vonstatten ging. Regelmäßig aber hat das Gericht ohne sichere Anhaltspunkte nach seinem Er- messen zu entscheiden, ob es den Zweck der Unterbringung als erreicht ansieht. In Kenntnis dieser Sachlage vermögen die Verwahrten oftmals nicht das Ver- trauen zu den Vollzugs- und auch Justizbehörden zu finden. Sie fühlen sich zurückgesetzt, abgeschrieben, abgeschoben !!®) und ‚brach liegend‘ 117), cc) Der Zweck der Besserung Gemäß $ 42f. Abs. 1, Abs. 3 StGB in Verbindung mit dem in den Art. 20 und 28 GG niedergelegten Bekenntnis zur Sozialstaatlichkeit ist es Pflicht und Aufgabe des Vollzugswesens, auch bei den SVten eine Resozialisierung anzustre- ben. Der E 1962 stellt bei der Bezeichnung der Maßnahmen bewußt die Aufgabe der Besserung derjenigen der Sicherung optisch voran!!18). Dies entspricht den Forderungen der internationalen Fachkongresse. Der XII. Internationale Straf- rechts- und Gefängniskongreß 1950 in Den Haag erklärte, daß auch bei den Gewohnheitsverbrechern die Besserungsmöglichkeit nicht vernachlässigt werden dürfe 119), Ebenso äußerte sich der 3. Kongreß der Internationalen Gesellschaft für Kriminologie 1955 in London 129), Im Gegensatz hierzu stehen die tatsächlichen Verhältnisse. &) Die Ausgangsposition Jede therapeutische Behandlung setzt ein gewisses persönliches Verhältnis zwischen Behandelndem und zu Behandelndem und eine positive Einstellung des letzteren zur Behandlung überhaupt voraus (vgl. oben unter III. 2. b)). Diese Ausgangs- position ist, wie bereits ausgeführt, bei den Inhaftierten stets belastet. In der SV sind die Verhältnisse ganz besonders ungünstig, was auf die oben angeführten Erschwernisse und darauf zurückzuführen ist, daß die Verwahrten bereits zu lange inhaftiert sind. In der hessischen SV-Anstalt stand die Hälfte der Verwahrten nicht einmal in Form von erziehendem Gespräch mit dem Anstaltsleiter, dem ständigen Fürsorger, dem Anstaltspsychologen oder -geistlichen in Verbindung. Die Einsitzenden schie- nen auf einen derartigen Kontakt keinen Wert zu legen. ß) Die Tätigkeit der Vollzugsorgane Die Bemühungen um die Resozialisierung der Verwahrten sind infolge mangeln- den Personals spärlich. In der SV-Anstalt Ziegenhain stand im Herbst 1964 mit 116) vgl. Hellmer a.a. O. S. 28. 17) Dies konnte ich immer wieder in persönlichen Gesprächen, auch mit entlassenen SVten, feststellen. 18) vgl. E 1962 a.a.O. Begründung vor $$ 81 ff.; vgl. oben S. 4. 19) Actes du Congres, Vol. I, S. 472 Ziff. 5 der Resolution; 120) vgl. das Zitat bei Blau in Mat a.a.O. S, 15, 31 Ausnahme des einzigen für sämtliche Belange der etwa 60 Verwahrten zustän- digen Fürsorgers sowie des Anstaltsleiters, des -psychologen und ‚des -geistlichen, wobei die drei Letztgenannten ganz überwiegend in der Strafanstalt Ziegenhain beschäftigt waren, keine Kraft zur Verfügung, um sich mit den Verwahrten päda- gogisch oder therapeutisch zu befassen. Abgesehen davon können auch die zwi- schen einigen Verwahrten und den genannten Bediensteten — von dem An- staltspsychologen einmal abgesehen —immerhin zustandekommenden Gespräche niemals die Bedeutung einer Behandlung durch ausgebildete Erzieher und Psycho- therapeuten haben. Von der angeblich „sich immer mehr entwickelnden Spezial- behandlung der SVten“ 1?1) jst wahrlich kaum etwas zu merken. Die Verwahrten werden effektiv mehr oder weniger ihrem Schicksal überlas- sen 1??), Eine Vorbereitung auf die Entlassung findet nur in sehr engen Grenzen statt. Die Art des Vollzuges und der Arbeitseinteilung bringt es im Gegenteil mit sich, daß die Verwahrten an die Unselbständigkeit geradezu gewöhnt werden 1!23). dd) Der Zweck der Sicherung Die tatsächliche Bedeutung der SV beschränkt sich demnach ihrem Namen getreu darauf, die Betroffenen zu sichern. Wenn aber auf die Besserung faktisch ver- zichtert und nur die Sicherung bezweckt wird, so muß gefragt werden, ob die von den Verwahrten ausgehenden Gefahren, d. h. die zu befürchtenden Delikte und Schädigungen eine anhaltende Unterbringung verlangen und rechtfertigen 124), Die SVten sind ganz überwiegend haltlose Asoziale und kaum eigentlich aggres- sive, rücksichtslose Berufsverbrecher 125). Es ist heute anerkannt, daß die Einrich- tung der SV den wirklichen Berufsverbrecher nicht erreicht, sondern immer wie- der den „kleinen“ Gewohnheitsverbrecher, den ‚Taumelnden‘ 126) erfaßt, für den sie aber nicht gedacht war 1?7). Eine ähnliche Situation besteht in England bei ‚den in ıder ‚Preventive Deten- tion‘ 128) Einsitzenden. Walker 1?) fragt sich in ‚diesem Zusammenhang, was diese Schutzhaft schützen soll, da nach angestellten Berechnungen der jährlich insgesamt zu befürchtende Vermögensschaden ebenso hoch sei wie die dem Staat jährlich entstehenden Unterhaltungskosten, während Sexual- oder Gewaltdelikte von ‚dem in Frage stehenden Täterkreis selten und ohne große Intensität began- 121) Sieverts in einer Anm. in SJZ 1949 Sp. 511 ff. (513). 122) vgl. für die Sexualtäter Peters a.a.O. S. 295 f.; Rolfs in „Wie helfen wir den Sitt- lichkeitsverbrechern“ in MonKrim 1954 S. 113. 123) vgl. Mauch a.a. O. 120 f. mit einem sehr treffenden Zitat von Rosenburg. 124) vgl. hierzu Kühn a.a.O. wie Fußn. 42, S. 585 f, 125) vgl. Hall a.a.O. S. 44. 126) so Hellmer a.a.O. S. 26. 127) Das Gesetz wollte mit dem ‚gefährlichen Gewohnheitsverbrecher‘ ($$ 42 e, 20 a StGB) maßgeblich einen Typus bezeichnen, der dem des kriminologischen Typus des Be- rufsverbrechers entspricht. 128) vgl. hierzu näher unten 2. Teil. II. 2. a). 129) Walker a.a.O. S. 321 f. 32 gen werden. Auch in Deutschland zeigt sich immer wieder, daß unter den SVten die Eigentums- und Vermögensverbrecher bei weitem überwiegen, während Sitt- lichkeits- und insbesondere Gewaltverbrecher seltener sind (vgl. die untenstehende Tabelle 130), Die Schädigungen sind überwiegend gering. Gegen die derzeitige Form der SV spricht auch die Beobachtung, daß etwa 50 Prozent 131), mindestens jedoch 40 Prozent der Entlassenen sich in der Freiheit nicht bewähren, Ein großer Teil wird sogar auf Grund einer erneuten Verurtei- lung wieder in die SV eingewiesen. Es ist nicht zu verkennen, daß die SV ebenso rückfallfördernd wirkt wie die Strafvollstreckung 12?). 4, Die Anordnung der fMaßnahmen neben der Strafe durch den Richter De lege lata ist die Anordnung einer fMaßnahme neben der Strafe, soweit es sich nicht um die Maßnahmen der Unterbringung in ein Arbeitshaus, in eine Trinkerheil- oder Entziehungsanstalt oder in die SV handelt, nur bei vermin- derter Zurechnungsfähigkeit möglich ($$ 51 Abs. 2, 42b Abs. 2 StGB). Dies führt zu einem sehr engen Anwendungsbereich ıder fMaßnahmen. Darüberhinaus ist die verminderte Zurechnungsfähigkeit, von den Entziehungsanstalten abgese- hen, die einzige Pforte, die zu einer speziellen medizinischen, psychiatrischen oder psychotherapeutischen Behandlung des Betroffenen führt. Es ist deshalb angebracht 130) Die folgende Tabelle (entnommen der Sammlung Bevölkerung und Kultur des Sta- tistischen Bundesamtes Wiesbaden, Reihe 9, Rechtspflege, 1961 und 1962, beide erschienen Stuttgart 1964) ibt an, wegen welchen Delikts die Verurteilung in allen Fällen erging, in denen in en Jahren 1961 und 1962 in der BRD Deutschland (1962 einschließlich Westberlin) die SV angeordnet worden ist. Leib u. Sittlichk. RfDiebstahl RfBetrug Jleben soNnst. insg. 16 1962 22 117 56 davon m, 223 Gew. 10 1963 34 130 41 7 10 222 Nach Sauer a.a.O. S. 371 sind unter 3258 Verwahrten 54,9 %o wegen Diebstahls und Unterschlagung, 15,9 %o wegen Betruges, weitere 2,2 %o wegen Gewaltverbrechen, auch Raubes, und 23,5% wegen Hehlerei und Erpressung verurteilt worden. Nach einer Wiedergabe bei Hall a.a.O. S. 44 sind unter den im Jahre 1937 verwahrten Personen 77,49 %o wesentlich Eigentumsverbrecher und nur 3,1 %o Sittlichkeitsverbre- cher gewesen. 131) vgl. Hellmer a. a. O. S. 378. 132) vgl. hierzu Hellmer a.a.O. S. 20; ferner die Angaben bei Brückner in „SV“ in DRiZ 1955 S. 291. 33 zu erörtern, inwieweit das Institut der (verminderten) Zurechnungsfähigkeit dem Richter sachgebundene Entscheidungen ermöglicht. a) Die Problematik der verminderten Zurechnungsfähigkeit. aa) Die Zurechnungsfähigkeit als seinswissenschaftlich unqualifizierbares Kri- terium. Die Zurechnungsfähigkeit ist eine andere Bezeichnung für strafrechtliche Verant- wortlichkeit, Vorwerfbarkeit und damit Schuldfähigkeit 133), Sie ist nicht gegeben, wenn der Täter „wegen Bewußtseinsstörung, wegen krankhafter Störung der Geistestätigkeit oder wegen Geistesschwäche unfähig ist, das Unerlaubte der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln ($ 51 Abs. 1 StGB)“. In dieser Formulierung erkennt man das Kriterium für die Verneinung bzw. Bejahung der Willensfreiheit, Die Zurechnungsfähigkeit ist deshalb ein juristisch-philosophi- scher Begriff 134). Die Frage nach ihrem Vorhandensein ist eine metaphysisch- juristische, nicht aber eine medizinische. Deshalb liegt ihre Beantwortung außer- halb der Kompetenz des medizinischen oder psychiatrischen Sachverständigen 19). Bereits der Psychiater-Kongreß im August 1907 in Genf 1%) hat hieraus die Kon- sequenzen gezogen und verlangt, man solle davon Abstand nehmen, den medi- zinischen oder psychiatrischen Sachverständigen zur Frage der Zurechnungsfä- higkeit zu hören. Aus dem Gesagten ergibt sich, daß es vom Zeitgeist und der persönlichen philo- sophischen Auffassung bzw. psychologischen und soziologischen Beeinflussung des Sachverständigen und des Richters abhängt, wie er die Frage entscheidet 137). Dies bestätigt auch der Nachweis, daß bei einer Gegenüberstellung von Vorgutachten und Obergutachten in einem Drittel der voneinander abweichenden Gutachten die Divergenz nicht in einer abweichenden Diagnosestellung, sondern in einer andersartigen Beurteilung der Zurechnungsfähigkeit trotz übereinstimmender psychiatrischer Diagnosen ihren Grund hatte 138), Es bedarf keiner weiteren Er- läuterung dazu, daß die Unsicherheit und seinswissenschaftliche Unqualifizierbar- keit des Kriteriums insofern noch gesteigert worden ist, als zwischen Zurech- nungsfähigkeit und Unzurechnungsfähigkeit noch die verminderte Zurechnungs- fähigkeit eingeschoben wurde und zu beurteilen ist 199). 1388) vgl. Frey in Die Rolle der Kriminologie a.2.0©. S, 27. 1344) Kinberg a. a. O. S. 72; Laignel — Lavastine und Stanciu a.a.O. S. 129, 248: Mer- gen a. a. O. wie Fußn. 24 S. 296 f.; Leferenz, Die Anwendbarkeit des $ 51 StGB ... aa ©S 253 135) wie 1%), ferner Wilmanns a.a.O. S. 253; Schneider a.a.O. S. 22f.; Heldmann a.a. O. S. 357. 136) vgl. das Zitat bei Laignel-Lavastine und Stanciu a.a. O, S. 130. 137) vgl. Wilmanns a.a. O. S. 18 ff., 257 f.; Leferenz, Der Entwurf des allgemeinen Teiles eines StGB a.a. O. S. 32. 138) Leferenz wie 197), S. 32, 139) Wilmanns a.a. O. S. 247; Seelig in Festschrift für Mezger, München 1954 S, 213 ff. (227); Schneider a.a.O. S. 26 f. 34 Es entspricht weitgehend der Praxis der Gutachter, zu der eigentlichen Frage nach der Einsichtsfähigkeit und insbesondere der Fähigkeit, nach dieser Einsicht zu handeln, keine wesentlichen Außerungen zu machen1!4°), Sie untersuchen vielmehr lediglich, ob einer der drei Tatbestände — Bewußtseinsstörung, krankhafte Stö- rung der Geistestätigkeit oder Geistesschwäche — vorliegt. und schließen daraus auf das Vorhandensein bzw. Nichtvorhandensein der genannten rationalen bzw. voluntativen Fähigkeit. So ist es auch zu erklären, daß es — jedenfalls im deut- schen Rechtsgebiet — auch Psychiater waren, die Ende des 19. Jahrhunderts die Einführung der verminderten Zurechnungsfähigkeit vorschlugen 141), Das Ziel war, für die seelisch abnormen Täter nur eine mildere Strafe zuzulassen. Abgesehen davon, daß die Entscheidung der Frage der Zurechnungsfähigkeit nicht verifizierbar ist, ist besagtes Kriterium zur Anordnung einer Maßnahme auch sachlich verfehlt. Der Maßnahmenanordnung liegt im Gegensatz zur Strafe das reine Täterprinzip zugrunde (vgl. oben unter II. 1.). Deshalb muß es für die Anordnung einer Maßnahme unbeachtlich sein, ob der Täter im medizinischen oder juristischen Sinne ‚krank‘ und damit strafrechtlich nicht bzw. nur beschränkt verantwortlich ist. Es kann allein darauf ankommen, ob er behandlungs-, erzie- hungs- oder sicherungsbedürftig ist 1!?), Es ist inkonsequent, wenn die Anordnung der fMaßnahmen von den Kriterien der Zurechnungsfähigkeit, wie sie in $ 51 StGB negativ zum Ausdruck gebracht sind, abhängig gemacht wird. Nicht nur der Begriff ‘ der Zurechnungsfähigkeit an sich, sondern auch die bekannten drei Tatbestände sind nämlich verständlicherweise kein Merkmal des kriminellen Persönlichkeitstypus des Täters 143). bb) Die Psychopathen Der medizinische oder psychiatrische Sachverständige legt bei der Beurteilung, ob eine „krankhafte Störung der Geistestätigkeit“ vorliegt, grundsätzlich einen me- dizinischen Krankheitsbegriff als Maßstab an. Für diesen ist Voraussetzung, daß ein körperlicher, d. h. organischer Krankheitsprozeß nachgewiesen werden kann oder zumindest mit Grund vermutet wird. Nur in Ausnahmefällen 144) wird vom Sachverständigen wie auch vom Gericht mit einem — uneinheitlichen — Juristischen Krankheitsbegriff operiert, wonach die verminderte Zurechnungs- fähigkeit auch dann bejaht wird, wenn zwar ein organischer Krankheitsprozeß verneint, der seelischen Abnormität aber Krankheitswert beigemessen wird. Die- ser juristische Krankheitsbegriff anerkennt die charakterliche Abnormität als kausalen Faktor, der die vom Gesetz vorausgesetzte Freiheit der Person ein- 140) vgl. hierzu Schneider a.a. O. S, 16 ff. 141) vgl. Wilmanns in „Die Stellung des Psychiaters zu den Entwürfen zu einem deut- schen Reichsstrafgesetzbuch“ in SchwZStr 48 S. 63 ff. (67 f.). 142) vgl. Frey, Reform des Maßnahmenrechts a.a.O. S. 19; völlig anders jedoch in „Heilen statt Strafen“, Zürich 1962 S. 43; vgl. auch Graven a.a.O, S. 65. 1483) vgl. Frey wie 142). 144) vgl. hierzu Sieverts in einer Anm. in SJZ 1950 Sp. 511 ff. (513). 35 schränkt. Er müßte im Ergebnis zur Aufhebung des Schuldprinzips führen, da jeder Täter — zumindest im Zeitpunkt der Tat — sich in einem von der Norm abweichenden Zustand befindet !45), Deshalb ist der medizinische Krankheitsbe- griff dominierend geblieben 146), Dies wirkt sich besonders nachteilig auf die kriminellen Psychopathen aus. Unter psychopathischen Persönlichkeiten versteht man schlicht solche Menschen, die in einer vom Durchschnitt abweichenden Art und Weise empfinden und sich betäti- gen, wobei die Abweichung jedoch keinen besonders einstufbaren Unterschied, sondern nur eine abnorme Spielart seelischen Verhaltens darstellt. Es handelt sich um eine wertfreie Bezeichnung. Die Abartigkeit der kriminellen Psychopathen zeigt sich in deren chronischer Verbrechensbegehung. Nach Stumpfl 17) waren von 195 untersuchten Rezidivisten 193 (= 99 Prozent) Psychopathen. Zu einem ähn- lichen Ergebnis kommt in jüngerer Zeit Frey 148), Eine allgemeine Erörterung über Einteilungen und Definitionen der Psychopathen ist hier überflüssig 149). Wichtig ist hingegen, daß die Psychopathen gegenwärtig (in Deutschland) nicht als ıdurch Organprozesse gestört angesehen werden. Des- halb werden sie, soweit nicht zugleich eine Bewußtseinsstörung oder Geistes- schwäche vorliegt, grundsätzlich für voll zurechnungsfähig erklärt 159). Während also Personen mit abnormen Erlebnisreaktionen oder mit Geistesschwäche, die im medizinischen Sinne auch nicht krank sind, häufig als vermindert zurechnungs- fähig beurteilt werden 151), werden die kriminellen Psychopathen regelmäßig zur vollen Strafe verurteilt. Eine wesentliche Anderung dieser Sachlage sieht auch der E 1962 nicht vor, denn die Bewahrungsanstalt ($ 82 E 1962) ist nur für solche schweren Psychopathen gedacht, deren Abnormität einer krankhaften seelischen Störung im medizinischen Sinne gleichgestellt werden kann !2). Die Wissenschaft ist sich weder hinsichtlich ıdes Ursprungs noch der Heilungsmög- lichkeiten der Psychopathie einig. Nach deutscher Auffassung wird überwiegend davon ausgegangen, daß die psychopathischen Wesensmerkmale im Erbgang über- nommen wurden 154), Die nordamerikanische, grunidsätzlich mehr ‚ der Milieu- theorie zuneigende Forschung schreibt die eigentliche Ursache frühkindlichen Ent- behrungen, insbesondere fehlenden Mutter/Kind-Beziehungen zu 155). 145) vgl. Wilmanns a.a.O. S. 53 ff., 70 ff., 80 mit Hinweis auf Högel, und S. 44 f. mit Hinweis auf Cramer. 46) vgl. Schneider a.a. O. S. 15 f. 147) Stumpfl, Erbanlage und Verbrechen, Berlin 1935 S. 143 ff, 148) Frey, Der frühkriminelle Rückfallverbrecher, Basel 1951, S. 113 ff., 151; vgl. auch die Angaben bei Dünnebier a.a.O. S. 40. 149) vgl. dazu Schneider, Die psychopathischen Persönlichkeiten, 8. Aufl., Wien 1946. 150) vgl. hierzu auch Amelunxen a.a.O. wie Fußn, 74 S. 202. 151) vgl. Schneider a.a.O. S. 14 f. 15?) vgl. Leferenz, „Der Entwurf des allgemeinen Teils eines StGB“ a.a.O. S. 37 f.; weiter allerdings Jescheck a.a.O. S. 29 f. 154) vgl. Frey, Reform des Maßnahmenrechts ... a.a.O.S. 2 Ziff.5; Bauer a. a. O. S. 69. 15) Taft aa.O. S. 87; Lindner-Seliger, Handbook of Correctional Psychology, New York 1947, S. 81 mit Hinweisen auf encephalographische Untersuchungen an Psy- chopathen, S. 79. 36 Die Psychiatrie verneint schon wegen der fehlenden krankhaften Organprozesse einen praktischen Ansatzpunkt zur Heilung 158), und scheint auch psychotherapeu- tischen und sozialpädagogischen Bemühungen gegenüber oftmals pessimistisch zu sein 157), Es ist deshalb verständlich, wenn sich die Psychiater dagegen wehren, die kriminellen Psychopathen in den gewöhnlichen Heil- und Pflegeanstalten unter- zubringen 158), Es bleibt abzuwarten, inwieweit sich stattdessen die moderne Gruppentherapie, die nicht zuletzt auch von der Ethologie als Methode zur Steuerung der Aggression vorgeschlagen wird 1582), zur Behandlung der kriminel- len Psychopathen durchsetzen kann 158b), Die Psychotherapie glaubt jedenfalls schon heute, Heilungserfolge nachweisen zu können 159), Auch in einem Schuldstrafrecht erscheint es bedenklich, die zum Verbrechen sozu- sagen prädisponierten 1%0) Psychopathen über das persönlichkeitsfremde Kriterium der Zurechnungsfähigkeit der vollen Strafe zuzuführen. Es mag medizinisch ge- rechtfertigt sein, daß bspw. das manisch-depressive Irresein und die Schizo- phrenie im Gegensatz zur Psychopathie als Krankheit beurteilt werden, obwohl bei diesen Psychosen ein zugrundeliegender Organprozeß auch nicht nachgewiesen ist, allerdings begründet vermutet wird. Eine andere Frage ist es aber, ob deshalb auch die kriminalrechtliche Einstufung grundsätzlich unterschiedlich vorgesehen werden muß. Hiergegen sprechen schon die Schwierigkeiten der Diagnose. Wo eine Forschungsrichtung eine Psychopathie feststellt, kann die andere — etwa ausländische — eine Psychose annehmen. Teilweise werden auch Übergänge zwi- schen einzelnen Psychosen und der Psychopathie angenommen 1%1), b) Die allgemeine Einstellung des Richters gegenüber der Zweispurigkeit Die Gerichte ordnen die fMaßnahmen neben der Strafe im allgemeinen nur zu- rückhaltend an 162), Dies gilt nicht nur für deutsche, sondern auch für auslän- dische Verhältnisse und war einer der Hauptgründe zur Abschaffung der Zwei- spurigkeit (im engeren Sinne) in England durch den Criminal Justice Act von 1948 163), 156) Ehrhardt, „Zur Frage der strafrechtlichen Behandlung von Psychopathen“ in Mon- a.a. O. Krim 1963 S. 272 ff. (275); ebenso Frey, Reform des Maßnahmenrechts S. 85, 78 ff. 157) Wilmanns a.a.O. S. 279; Ehrhardt und Frey wie 15); vgl. auch Bockelmann in Niederschriften a. a. O. S. 56. 158) vgl. hierzu Leferenz, „Die Anwendbarkeit des $ 51 StGB ...“ a.a.O. Sp. 251. 158a) vgl. Lorenz, Das sogenannte Böse, Wien 1963 S. 396, 399 f. 158b) Slavson, „Gruppentherapie“ in Psychotherapie der Gegenwart, Zürich 1958, S. 240 ff. ordnet die von ihm als Psychopathen bezeichneten Personen wegen zu gering ent- wickelten Über-Ichs allerdings als kontraindiziert ein, S. 259 f. 159) Taft a.a.O. S. 87; Widmer a.a.)O. S. 155, 157, 148; Mauch a.a. O. S. 117 ff., 120. 160) Frey, Reform des Maßnahmenrechts a.2.0., 5 78 ff. 161) vgl. die Hinweise bei Schneider a.a.O. S. 5 ff. (13). \ß!) Vgl für die SV Heinitz a.a.O. S. 6f.; Hall a.a.O. S. 41; Sieverts in Mat a.a. O. S. 116 163) vgl.' Örünhut, „Strafrechtsreform und Todesstrafe in England“ in SJZ 1949, Sp. 457 ff. (459). 37 Der E 1962 versucht eine häufigere !%) Anwendung der fMaßnahmen neben der Strafe dadurch zu erreichen, daß er sie unter bestimmten Voraussetzungen vor- schreibt 1%5), Im Gegensatz hierzu hat das Gericht nach dem geltenden Recht bei der Anordnung der Unterbringung in einer Heil- und Pflegeanstalt und in die SV bei der Prüfung, ob die öffentliche Sicherheit die Maßnahme erfordere, zu untersuchen, ob nicht etwa eine Überwachung durch Angehörige, Pfleger o. ä. ausreiche. (Dieser Subsidiaritätsgrundsatz wird vom E 1962 allerdings hinsichtlich der Vollstreckung bei Heil- und Pflegeanstalt, bei Trinkerheil- und Entziehungs- anstalt, bei Arbeitshaus und bei vorbeugender Verwahrung beibehalten ($$ 105 Abs. 1, 107 Abs. 2 und 3). Außerdem sieht ıder E 1962 ($$ 82 Abs. 1, 85 Abs. 1 Nr. 3) vor, daß, soweit die Gefährlichkeit des Täters Voraussetzung für die Anordnung ist, diese stets nur für den Zeitpunkt der Verurteilung festzustellen ist. Hierdurch soll dem Gericht die Prognosestellung für den Zeitpunkt nach Ende des Strafvollzuges abgenommen werden. Es sind im wesentlichen drei Gründe, die für die seltene Anordnung von fMaß- nahmen neben der Strafe bestimmend sind. aa) Der erste und schwächste Grund liegt in dem außerordentlichen Bemühen des Täters (— und seines Verteidigers —), von der Anordnung der fMaßnahme ver- schont zu werden. Es wird ihm bei den Anstrengungen, die die Verteidigung gegenüber dem Schuld- und Strafausspruch bei weitem übersteigen (vgl. hierzu auch unten unter IV. 2. b) bb) ), bisweilen gelingen, das Gericht davon zu über- zeugen, daß die Anordnung der Maßnahme nicht erforderlich ist. bb) Der zweite Grund liegt in der Einstellung des Richters zur Vollstreckung der fMaßnahmen neben der Strafe, und zwar insbesondere der Unterbringung in ein Arbeitshaus und der SV. Vielen Richtern fällt es naturgemäß schwer, diese Maß- nahmen anzuordnen, da sie wissen, daß dies in der praktischen Durchführung einer bloßen Verlängerung der Strafzeit, und zwar auf — teilweise absolut — unbestimmte Dauer gleichkommt 1%). Allein die Unbestimmtheit der Dauer der Freiheitsentziehung mag manchen Richter aus Gründen der Menschlichkeit von der Anordnung der fMaßnahme abhalten !%7). 161) Zur Verurteilung Erwachsener zu fMaßnahmen in der BRD einschl. Westberlin vgl. folgende Tabelle (entnommen den Angaben ‚des Statist. Bundesamtes, vgl. Fußn, 130); für die Heil- und Pflegeanstalt gilt das oben S. 13 f. Gesagte): H- u. PflA TrH- u. ArbH SV Zahl EntzA aller Verurt. 1961 403 234 156 232 464 530 1962 450 247 132 223 468 443 165) vgl. E 1962 a.a.O. S. 214 zu $ 85. 166) vgl. Peters a. a. O. S. 94; Herrmann a. a. O. S, 208; Sieverts in Mat a.a. O. S. 115; vgl. auch oben unter II. 3. b) und c). 167) vgl. auch Hurwitz a.a.O. S. 92. 38 Dieser Grund hat jedoch begrenzte Bedeutung, denn andernfalls müßte zumindest die Einweisung in eine Trinkerheilanstalt öfters angeordnet werden, weil bei dem Vollzug ‚dieser Maßnahme überwiegend eine fachärztliche Behandlung durchge- führt wird. cc) Der dritte und wichtigste Grund schließlich scheint in der häufig zurückhal- tenden Einstellung des Praktikers gegenüber Reformen begründet zu sein, die auf neueren wissenschaftlichen Erkenntnissen beruhen. Es ist hierbei das psychologi- sche Hemmnis zu berücksichtigen, daß sich der Praktiker nicht gern selbst vorhalten will, er habe bisher stets zwar gesetzlich, aber gleichwohl unzweckmäßig ge- handelt. Man begegnet nicht selten dem Bestreben des Richters, neben der Strafe die Un- terbringung in eine Heil- und Pflegeanstalt nicht anzuordnen oder bereits die verminderte Zurechnungsfähigkeit abzulehnen, und stattdessen auf eine entspre- chend hohe Freiheitsstrafe zu erkennen. Dies gilt, wie (unten unter III, 4. b) dd) noch näher auszuführen sein wird, namentlich auch für die Anordnung der Einweisung in eine Trinkerheilanstalt. Nach den diese Haltung bestimmen- den Motiven muß .differenziert werden. Eine breite Gruppe der Strafrechtspraktiker hat sich mit ıder Wissenschaft der Kriminologie und speziell mit deren Teilgebiet der Pönologie kaum befaßt. So findet man einen unverbrüchlichen Glauben in die individualpräventive Wirk- samkeit einer übelzufügenden Strafe, weshalb es als nicht notwendig erachtet wird, diese durch objektive Maßnahmen ersetzen zu lassen. Es ist etwa die An- sicht, daß demjenigen, der das Gesetz verletzt hat, nur eine handfeste Strafe eine gute Lehre sein könne, damit er auf den rechten Weg gebracht werde. Der Psycho- path bspw. habe eben die Pflicht, gegen seine Neigung erhöhten Widerstand zu leisten 1%8), und wenn die Vorstrafen nicht ausgereicht haben, so müsse die neue Strafe noch härter und eindrücklicher sein. Es ist bereits (oben unter III. 2. b)) ausgeführt worden, daß diese Ansicht durch die Geschichte des Strafens wider- Jegt ist 169). Daneben finden sich aber auch Praktiker der Strafrechtspflege, bei denen die aufgezeigte Haltung mehr oder weniger deutlich affektiv bestimmt ist und bis- weilen an Brutalität grenzt 17°). Dies wird freilich durch erprobte Rationalisierun- gen verdeckt. Auch in den in Frage stehenden Berufskreisen werden echte Re- sozialisierungsbemühungen mitunter als ‚Gefühlsduselei‘ bezeichnet. Über mög- liche psychoanalytische Erklärungen einer solchen Haltung wird noch zu sprechen sein (vgl. unten unter IV. 4. a)). 168) „Dies kommt allerdings der Aufforderung gleich, sich an den eigenen Haaren aus dem Sumpf zu ziehen“, so Leferenz, Die Anwendbarkeit des $ 51 Abs. 1 StGB ... a.a.O. Sp. 252 f. m. w. Nachw. 169) vgl. Barnes und Teeters a.a. O. 257. '70) Über den Täter gemachte Bemerkungen wie „Abschaum der Menschheit“ oder: „Der soll sich an unsere Preise gewöhnen“ (gemeint ist das Strafmaß) aus dem Munde von Richtern stimmen nachdenklich. 39 dd) Es zeigt sich insbesondere bei der strafrechtlichen Behandlung der Alkoho- liker, wie die dogmatische Strafrechtspflege medizinischen Forderungen entgegen- arbeitet. Die Einweisung in die Trinkerheilanstalt geschieht in sehr vielen Fällen zu spät, um den Täter noch an ein gesetzmäßiges und geordnetes Leben gewöh- nen zu können. Nach Neumann !7!) muß die Therapie, wenn sie Erfolg haben soll, bereits im Stadium der Trunksucht, und nicht erst im Stadium des chroni- schen Alkoholismus einsetzen. Der nur repressive Strafvollzug hat sich gerade gegenüber dem Alkoholiker als völlig fehlgeschlagen erwiesen 1!7?). Die moderne Ansicht geht dahin, daß nur eine höchst wissenschaftliche und anhaltende Be- handlung eine Heilung herbeiführen kann!73). Es sei nur angedeutet, daß in der medizinischen Forschung mitunter vermutet wird, bei dem echten Alkoholiker liege eine unterschiedliche physische Beschaffenheit vor 1!74), die möglicherweise erst in einem bestimmten Entwicklungsabschnitt 175) oder unter besonderen Ein- wirkungen zum Tragen komme. IV. Die Zweispurigkeit und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit 1. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in der Kriminalpolitik Aufgabe und Ziel der Kriminalpolitik ist es, die Gesellschaft und ihre Mitglieder vor der Kriminalität zu schützen. Die Kriminalpolitik muß ihren Bemühungen jedoch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als allgemeinen Grundsatz staat- lichen Handelns gegenüber dem Einzelnen zugrundelegen. Dieser Grundsatz be- sagt, daß die Anwendung eines Mittels durch den gewünschten Zweck gedeckt sein muß und insbesondere, daß dasjenige Mittel zu verwenden ist, das die ge- ringste Belastung für den Einzelnen wie für die Gesellschaft mit sich bringt. Der 171) Neumann a.a.O. S. 26 ff. 1722) wie 171. 17) Barnes und Teeters a.a. O, S. 91; Peters a.a.O. S. 291; Kinberg a.a.O. S. 35; Kinberg berichtet (a.a.O. S. 302) von einer schwedischen Untersuchung über den Zusammenhang von Alkoholismus und Verbrechen, welche die Überlegenheit der medizinischen Behandlung hinsichtlich der Rückfallverhütung ergeben habe. Hier- nach ist die Gefahr, innerhalb von fünf Jahren nach dem Urteil rückfällig zu werden, ei den Tätergruppen je nach Art der (vollzogenen) Rechtsfolge verschieden groß: Bewährung 23,3 + 0,9 %/ 62,3 + Behandlung nach dem Borstal-System ST 3,9 % Gefängnis unter 6 Monaten 29,4 0,9 %/ Gefängnis über 6 Monaten 50,1 x 4,3 % Verwahrung in Sicherungsanstalten 67,2 4,3 %/ Medizinische Behandlung 13,5 + 1,8 %o 74) vgl. Barnes und Teeters a. a. O, S. 90 (93), die von einem unique metabolism sprechen. 17) Neumann a.a. O, S. 26; vgl. auch Taft a.a.O. S. 257: „Perhaps drunkenness is a crime, but clearly arrest for drunkenness is often a ‚greater‘ crime“ (S. 252). 40 Staat darf dem Täter wie der Gesellschaft immer rıur soviele Erschwernisse auf- bürden, als zu entsprechendem Güterschutz unerläßlich sind 178). Strafe wie fMaßnahme sind mit Lasten für das Individuum wie für die Gesell- schaft verbunden. Das System der Zweispurigkeit würde nach dem Gesagten dann eine Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit in der Kriminal- politik sein, wenn die spezifische kriminalpolitische Funktion von Strafe und fMaßnahme auch von der Maßnahme allein erfüllt werden kann, bzw. wenn die Zweispurigkeit als ein Mittel erscheint, dessen Schwere durch den zu erwar- tenden Erfolg nicht gerechtfertigt und als Übermaß zu beurteilen ist. Daß nicht umgekehrt die kriminalpolitische Funktion der fMaßnahme von der herkömm- lichen Strafe 177) erfüllt werden kann, bedarf heute keiner Erläuterungen mehr. Bei der übergeordneten kriminalpolitischen Funktion, die sowohl von der Strafe wie von der fMaßnahme erfüllt werden soll, handelt es sich um die Präventions- wirkung. Das Verhältnis der Zweispurigkeit zum Grundsatz der Verhältnis- mäßigkeit hängt deshalb davon ab, welche Präventionswirkung die Zweispurig- keit im Vergleich zur bloßen Maßnahmenanordnung hat. 2. Die Prävention innerhalb der Zweispurigkeit Bei der Präventionswirkung von kriminalrechtlichen Rechtsfolgen unterscheidet man zwischen Spezialprävention und Generalprävention. Spezialprävention be- deutet Einwirkung auf den Täter zur Verhinderung künftiger krimineller Taten. Ihre Mittel sind Besserung, Abschreckung und Unschädlichmachung durch Frei- heitsentzug. Generalprävention bedeutet Einwirkung auf die Allgemeinheit, d. h. auf sämtliche Mitglieder der Gesellschaft mit Ausnahme des Täters. Ihre Mittel sind einmal die Abschreckung, die durch das Beispiel einer Verurteilung des Täters und der anschließenden Vollstreckung erreicht werden soll, und zum ande- ren die Bekräftigung des Kriminalgesetzes, wodurch eine aufklärende und unter- stützende Wirkung gegenüber der an sich rechtstreuen Bevölkerung entfaltet wer- den soll. a) Spezialprävention Eine fMaßnahme neben der Strafe darf nur angeordnet werden, wenn damit zu rechnen ist, daß die Strafe nicht ausreichend spezialpräventiv wirkt. In den Ge- richtsurteilen, die eine fMaßnahme neben der Strafe anordnen, wird ausdrücklich festgestellt, es sei (häufig sogar mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit) damit zu rechnen, daß der Täter auch nach der Strafvollstreckung (wieder) rück- fällig werde. Bereits hiermit ist anerkannt, daß die Strafe bei den Betroffenen regelmäßig über die Sicherung während des Vollzuges hinaus keine spezial- präventive, d.h. weder bessernde noch abschreckende Wirkung hat. Hierfür ist 176) vgl. Exner a.a. O. S. 203, 205, 210. 177) anders evtl. bei der Strafe mit Sondervollzug, vgl. unten unter 2. Teil, I. 2. 41 auch die Zahl der Vorstrafen ein nicht zu widerlegender Beweis (vgl. oben III. 1. b) bb) ) 178). Wie bereits (oben unter III. 2. b) ) ausgeführt wurde, wirkt die Strafe im Gegen- teil einer Besserung entgegen. Dies wird besonders deutlich bei solchen Betroffe- nen, die einer echten Heilung im medizinischen, psychiatrischen und psychothera- peutischen Sinne unabweislich bedürfen. Hier wird durch die Strafvollstreckung nur höchst nachteiliges erreicht !79). Wird sie vor der Heilbehandlung durchge- führt, so wird kostbare Zeit vertan, sofern eine Heilung nachträglich überhaupt noch möglich ist. Wird sie hinterher durchgeführt, so wird der Heilungserfolg sehr gefährdet 18), ganz abgesehen davon, daß der anschließende Strafvollzug sich eines gewissen Schikanegeruches nicht zu entledigen vermag 181). Die fMaßnahme hat demgegenüber sowohl nach ihrem gesetzlich-theoretischen Zweck als auch, jedenfalls teilweise, in ihrer praktischen Auswirkung eine höhere spezialpräventive Bedeutung. Dies gilt insbesondere für die Unterbringung der vermindert Zurechnungsfähgen und der Alkoholiker oder sonstigen Süchtigen. Hier gibt es trotz aller Schwierigkeiten bereits nach dem heutigen Stand der Forschung und der praktischen Behandlungsbedingungen immer wieder Heilungs- erfolge, die im Strafvollzug völlig ausscheiden. Die individualpräventive Bedeu- tung der Unterbringung in ein Arbeitshaus oder in der SV allerdings ist nicht größer als die des Strafvollzuges. Sofern die Vollstreckung der letztgenannten Maßnahmen jedoch ihrer theoretischen Rechtfertigung entsprechend sachgerecht und damit differenziert ausgestaltet wäre, wären auch hierbei Besserungserfolge zu erwarten. Solches muß dem Vollzug der Vergeltungsstrafe fremd bleiben. Aus dem Gesagten ergibt sich folgendes. Die Strafe ist bei den Betroffenen allein als — übelzufügendes — Sicherungsmittel wirkungsvoll. Eine größere Individual- prävention der Zweispurigkeit gegenüber der fMaßnahme allein besteht demnach nur insofern, als die vorübergehende Sicherung (= Unschädlichmachung) des Täters infolge des doppelten Freiheitsentzuges länger währt. Dem steht die größere In- dividualprävention der fMaßnahme allein gegenüber der Zweispurigkeit gegenüber, 178) Die folgende Tabelle zeigt die Zahl der Vorstrafen derjenigen Betroffenen, die am 31. März 1963 in den deutschen justizeigenen Arbeitshaus- und SV-Anstalten unter- gebracht waren (vgl. die Schrift des Statistischen Bundesamtes a.a.O. wie Fußn. 39 S. 20): vorbestraft SV, v. insgesamt 844 ArbH. v. insgesamt 495 5—10mal 378 171 11—20mal 295 126 21mal und mehr 68 74 179) Grispigni a.a.O. S. 773. 180) Peters a.a.O. S. 95; Sieverts in „Sichernde Maßnahmen“ a.a.O. S. 592 Sp. 2. 181) Heuermann spricht a.a.O. S. 225 von „unwürdigem Vendettacharakter“; ähnlich Porzio a.a.O. S. 111. 42 die sich daraus ergibt, daß der vorherige, aber auch der nachträgliche Strafvoll- zug eine Heilung und Besserung unmöglich macht oder zumindest erschwert. b) Generalprävention Im folgenden braucht nur das Mittel der Abschreckung behandelt zu werden. Das andere Mittel der Generalprävention, nämlich die Stärkung des Bewußtseins der Allgemeinheit von dem Verbot bestimmter Handlungen, wirkt unabhängig davon, ob sich an die Verletzung einer Gesetzesbestimmung eine Strafe und fMaßnahme oder nur eine fMaßnahme anschließt. aa) Die Allgemeinabschreckung Es sei vorweg bemerkt, daß es mit dem Schuldstrafrecht schwerlich zu vereinbaren ist, bei der Bestimmung der Art und Höhe der Strafe und der Härte der Straf- vollstreckung — zum Nachteil des Täters — die Erzielung einer möglichst starken Abschreckungswirkung als selbständigen Zweck zu berücksichtigen. Die Bestrafung würde dadurch nämlich über das Ausmaß hinaus ausgedehnt, das dem Schuld- vorwurf entspricht. Zugleich ist es ethisch angreifbar, dem Täter Übel zuzufügen und ihn leiden zu lassen, um die Allgemeinheit dadurch ‚abzuschrecken‘. Insbesondere Kant hat es verurteilt, einen Menschen (hier den Täter) in dieser Form zum Objekt zu machen und dadurch, sittlich gesehen, zu mißbrauchen. Eine Allgemeinabschreckung kann danach nur insoweit unbedenklich sein, als sie durch eine Strafe ausgelöst wird, die hinsichtlich Dauer und Härte des Vollzuges ausschließlich nach der Schuld bestimmt wird. a) Der abschreckbare Personenkreis Die Theorie von der Abschreckungswirkung der Strafe (und der fMaßnahme) gegenüber der Allgemeinheit geht von der in der Aufklärung gefestigten, heute aber weitgehend überwundenen !8?) Ansicht aus, daß jeder Mensch als gleich aus- gestattetes Wesen Tun und Unterlassen zur rechten Zeit abzuwägen und ver- nünftig zu handeln in der Lage sei. Demgegenüber muß bei der Frage der All- gemeinabschreckung durch Strafen (und fMaßnahmen) die Allgemeinheit unter dem Gesichtspunkt ihrer Neigung zur Kriminalität eingeteilt und darf nicht ver- einfachend pauschal beurteilt werden. Hierbei kann als nicht abschreckbar vorweg die Gruppe der bereits kriminell Gewordenen ausgeschieden werden, weil die begangene Straftat gezeigt hat, daß eine Abschreckungswirkung nicht besteht !8). Hinsichtlich aller anderen Mitglie- der der Gesellschaft läßt sich die Abschreckungswirkung nicht erforschen !®), weil es sich bei ihnen nur um potentielle Täter handelt. Man wird jedoch davon aus- gehen können, daß der weit überwiegende Teil der Allgemeinheit infolge der u A 182) vgl. Kinberg a.a.O. S. 51ff., 75 ff.z Schneider a.a.O. S. 18f.; Bauer a.a.O, S. 181 f. 183) Kinberg a.a.O. S. 75 ff.; Bauer a.a.O. S. 186. 54) vgl. Taft aa © S 326: 43 Kenntnis des Strafgesetzes auch ohne drohende Rechtsfolge nicht kriminell würde. Der Mehrheit der Bevölkerung sind die Forderungen der Gesellschaft zu einem Stück ihres eigenen Gewissens geworden 185), Es bleibt die Gruppe der ethisch weniger hochstehenden, aber ängstlichen Per- sonen ohne ausgeprägten Sinn für Moral, denen gegenüber eine Abschreckungs- wirkung möglich sein könnte 18). Es handelt sich um solche Personen, die bereits durch schwache Einflüsse umgestimmt werden können 187). Aber auch bei ihnen wird die Furcht vor Strafe, wenn überhaupt, so jedenfalls eine wesentlich ge- ringere Rolle spielen als die Gefahr, die soziale Anerkennung und Zugehörigkeit zu verlieren 188), Es erscheint zwar nicht ganz zwingend, wenn Peters 189) sagt, „die Geschichte des Strafrechts beweise die Wirkungslosigkeit der Allgemeinabschreckung“, weil sie nämlich nur beweisen kann, daß es stets Personen gab, die nicht abschreckbar waren, nicht aber, wieviele potentielle Täter sich abschrecken ließen. Gleichwohl muß es aber als unwahrscheinlich 199) angesehen werden, daß der Strafe (oder der fMaßnahme) eine wesentliche Allgemeinabschreckungswirkung zukommt. ß) Die Gewißheit der Überführung Da die Allgemeinabschreckung in ihren tatsächlichen Ausmaßen nicht zu ermitteln ist, haben auch die soeben gemachten Ausführungen für den Streit der Meinun- gen nur eine begrenzte Bedeutung. Nachweisbar ist demgegenüber, daß die teils als sehr groß, teils als gering bezeichnete Allgemeinabschreckung, die durch die Strafrechtpflege ausgelöst wird, jedenfalls nicht oder allenfalls unerheblich in Art und Höhe der ausgesprochenen Strafe begründet ist. Dafür spricht bspw. schon die wiederholt bestätigte Erfahrung, daß ein Delikt auch dann nicht öfter be- gangen wird, wenn die darauf angedrohte Strafe und damit die behauptete All- gemeinabschreckung erheblich gemindert worden ist !%!). Die nicht nur in Laien- kreisen verbreitete gegenteilige Ansicht widerspricht der wirklichkeitsnahen Be- trachtungsweise und Erfahrung 1??). Wenn etwas allgemeinabschreckend wirkt, so ist es die Gewißheit der der Straftat sich anschließenden Strafentdeckung 1!9®). 185) vgl. Meng a.a.O. S. 16; Kinberg a.a.O. S. 75. 186) Gramatica schließt eine Generalpräventivwirkung der Strafe nicht aus, a. a. O. S. 198, 99. 187) Ancel, La defense sociale nouvelle a.a.O. S. 168 f. unter Angabe sehr anerkannten Schrifttums; Taft a.a.O. S. 326; Meng und Kinberg wie 185. 188 Kinberg a.a.O. S. 77; ähnlich Taft a.a.O. S. 326. 189) Peters a.a. O, S. 100. 190) Meng a.a.O. S. 19; Barnes und Teeters a.a.O. S, 337 f. , 355 sprechen von kind- lichem Glauben an die Abschreckungswirkung der Strafe. %) Taft a.a.O. S. 326; Barnes und Teeters a.a.O., S. 355. 19?) vgl. Laignel — Lavastine und Stanciu a.a.O. S. 136; Bauer a.a.O, S. 187 m. w. achW. 193) Ancel, La de&fense sociale nouvelle a.a.O. S. 169 f. 44 Der abwägende Täter — und nur bei ihm ist eine Allgemeinabschreckungswirkung möglich — ist voller Hoffnung, nicht gefaßt zu werden 1%). Wäre er auch nur ein klein wenig davon überzeugt, daß er gefaßt werden könnte, so würde er das Delikt in der Regel nicht begehen. Es hat für ihn eine sehr geringe Bedeutung, welche Strafe eine Verurteilung wegen eines bestimmten Verbrechens nach sich ziehen würde. Entscheidend ist die Größe der Chance, nicht entdeckt zu wer- den 1%), So wirkt die absolute Gewißheit einer relativ milden Strafe weit eher abschreckend als die verdrängte Befürchtung, die Todesstrafe zu erhalten 196). Die genannte Hoffnung, nicht überführt zu werden, ist bei der (nach Art der Delikte verschieden) großen Dunkelziffer und dem hohen Prozentsatz an Fällen, in denen eine Überführung nicht gelingt, keineswegs unberechtigt. Man ist ge- neigt zu sagen, daß sich, von den white-collar-Delikten ganz abgesehen, die Be- gehung vieler Verbrechen durchaus lohnt !97). bb) Die Allgemeinabschreckungswirkung von Strafe und fMaßnahme im besonderen Die fMaßnahme und damit auch die Zweispurigkeit kann jedenfalls keine un- mittelbare Abschreckungswirkung gegenüber der gesamten Bevölkerung haben, weil sie nur einem Bruchteil der abzuschreckenden Personen droht. Die Frage nach der Allgemeinabschreckung von Strafe bzw. fMaßnahme wird deshalb zu- nächst nur hinsichtlich des für eine fMaßnahme in Frage kommenden Täterkreises behandelt. a) Es werden sich dabei nur ganz wenige Fälle finden lassen, in welchen eine fMaßnahme neben der Strafe bereits bei der ersten Verurteilung des Täters ange- ordnet wird (vgl. auch oben unter III. 1. b) bb) und III. 4. b)). Für die An- ordnung der fMaßnahme neben der Strafe kommen also in der gegenwärtigen Praxis nahezu ausschließlich solche Täter in Betracht, die bereits — mindestens einmal, meistens jedoch wesentlich öfters (vgl. die Tabelle in Fußn. 178)) — eine Straftat begangen haben. Folglich besteht für diese Personen keine Allgemein- abschreckungswirkung durch die Strafe (vgl. schon oben S. 43). Dies ergibt sich deutlich daraus, daß .die fMaßnahmen nur bei solchen Tätern angeordnet werden dürfen, bei denen eine Spezialprävention durch Besserung oder aber Abschreckung nicht möglich erscheint. Ist aber eine spezialpräventive Abschreckung nicht zu erwarten, dann kann schon gar nicht mit einer generalpräventiven Abschreckung gegenüber denselben Tätern gerechnet werden. Demgegenüber scheiden für die Allgemeinabschreckung durch fMaßnahmen von vornherein nur diejenigen für eine Maßnahmenanordnung in Frage kommenden 194) vgl. die bei Kinberg a.a.O. S. 77 zitierte Außerung Ferris. 195) vgl. Porzio a.a.O. S. 113; Taft a.a.O. S. 322. 196) Barnes und Teeters a.a.O. S. 257. 197) Aus diesem Grunde ist es erforderlich, das Gebiet der Kriminalistik endgültig als Nebengebiet zur Kriminologie anzuerkennen und somit auf breiterer Basis wissen- schaftlich zu fördern (vgl. auch Taft a.a.O. S. 552). 45 Täter aus, an ıdenen eine fMaßnahme schon einmal oder mehrmals vollzogen worden ist; dabei handelt es sich aber um eine kleinere Zahl. Man wird davon ausgehen können, daß die fMaßnahmen zur Allgemeinabschreckung zumindest eher geeignet sind als die Strafe. Dies steht zwar im Gegensatz zu der theoreti- schen Rechtfertigung der fMaßnahme, wurde jedoch bereits 1914 von Exner an- gedeutet 198), Es ist jedem Praktiker der Strafrechtspflege bekannt, daß die Furcht des Täters vor der Anordnung einer fMaßnahme die Furcht vor einer Freiheits- strafe bei weitem übersteigt. Der Grund hierfür kann einmal in der unbestimmten Dauer des Maßnahmenvollzuges liegen. Wesentlicher mag sein, daß mit ıder An- ordnung der fMaßnahme ein hoher Prestigeverlust der Persönlichkeit des Täters sowohl vor sich selbst als auch gegenüber seiner Umgebung verbunden ist !®9). Dem erhöhten Widerstand des Täters gegen die Anordnung der fMaßnahme ent- spricht es, wenn die Volkswertung und damit gerade auch der für die Anordnung von fMaßnahmen in Betracht kommende Täterkreis die fMaßnahmen als beson- ders nachdrückliche Eingriffe ansieht 2%). Sofern die zweispurige Rechtsfolge gegenüber den für eine fMaßnahme in Frage kommenden Tätern allgemeinabschreckend wirkt, beruht ‚dies nach dem Gesagten also nicht auf der Strafe, sondern auf der fMaßnahme. ß) Es ist nunmehr auf die Allgemeinabschreckung der Zweispurigkeit bzw. der fMaßnahme allein gegenüber der ‚übrigen‘, eigentlichen Allgemeinheit, d.h. gegen- über den Personen einzugehen, die für die Anordnung einer fMaßnahme nicht in Betracht kommen. Hinsichtlich der — behaupteten — Allgemeinabschreckung der Strafe ist zuzu- geben, daß sie durch die Anordnung einer fMaßnahme allein nicht ausgelöst werden kann. Insofern ist die Zweispurigkeit der fMaßnahme allein bei einer nur theoretischen Betrachtungsweise der Präventionsmöglichkeiten hier über- legen. Der fMaßnahme allein kommt bei deren derzeitigen begrenztem Anwen- dungsgebiet eine eigentliche Allgemeinabschreckung überhaupt nicht zu (vgl. schon oben IV. 2. b) bb) erster Satz). Es ist jedoch sehr ungewiß, ob eine Allgemeinabschreckung von der Strafe auch bei solchen Urteilen ausgehen könnte, in denen neben der Strafe eine fMaßnahme angeordnet wird. Naheliegender erscheint die Annahme, daß die für eine fMaß- nahme nicht in Betracht kommenden Personen solche Urteile als für sie unpas- send von vornherein nicht beachten, weil sie davon ausgehen, die Art und Höhe des Strafausspruchs werde auf die Anordnung der fMaßnahme abgestimmt. So- 198) Exner a.a.O. S. 210, 219 ff. 199) Es entspricht der Primitivität der gegenwärtigen gesellschaftlichen Vorstellungen, daß der Aufenthalt in einer Heil-, Besserungs- oder Verwahrungsanstalt mit mora- lischer und menschlicher Verachtung betrachtet wird. 200) Kinberg a.a.O, S. 77; Sieverts, „Sichernde Maßnahmen“ a.a.O. S. 595, 1 Sp für das Arbeitshaus. 46 fern das Gericht verminderte Zurechnungsfähigkeit annimmt, macht es von der diesbezüglichen Möglichkeit ($ 51 Abs. 2 StGB) tatsächlich häufig Gebrauch, Sofern die Allgemeinabschreckung der Zweispurigkeit jedoch nur darin bestehen soll, allen potentiellen Tätern die Entschlossenheit der Gesellschaft unter Beweis zu stellen, bei jeder Gesetzesverletzung auf eine einschneidende Rechtsfolge zu er- kennen, so wird dieser Zweck — auch gegenüber den für eine fMaßnahme nicht in Betracht kommenden Tätern — schon durch die Anordnung einer fMaßnahme allein erreicht. Die Allgemeinheit sieht die fMaßnahme gegenüber der Strafe als den wesentlich härteren Eingriff in die Freiheit des Einzelnen an (vgl. oben S. 46 f)). 3, Die Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit in der Kriminalpolitik Die Zweispurigkeit ist nur insofern spezialpräventiv wirksamer als die fMaß- nahme allein, als durch die — zusätzliche — Strafe eine längere Unschädlich- machung bzw. Sicherung erreicht wird. Zu dieser Wirkung bedarf es jedoch nicht der Übelszufügung, die der Strafe innewohnt, vielmehr kann die längere Siche- rung in den Fällen, in denen sie erforderlich ist, durch eine zeitlich weiter aus- gedehnte fMaßnahme garantiert werden. Zudem steht die Strafe einer Besserung entgegen. Individualpräventiv gesehen verletzt die Zweispurigkeit wegen ıder — überflüssigen — Übelszufügung während der zur Sicherung dienenden und einer Prophylaxe entgegenwirkenden Strafvollstreckung den Grundsatz der Ver- hältnismäßigkeit. Sofern die Zweispurigkeit gegenüber .den für die Anordnung einer fMaßnahme in Betracht kommenden Personen eine generalpräventive Wirkung entfaltet, so beruht diese auf der fMaßnahme, so daß es der Strafe nicht bedürfte. Hinsichtlich der Beibehaltung der Strafe neben der fMaßnahme zur Allgemeinabschreckung auch gerade der nicht für eine fMaßnahme in Betracht kommenden Personen kommt es nun darauf an, ob nicht das Übermaßverbot verletzt ist. Eine Allgemeinabschreckungswirkung der Strafe ist nicht nachzuweisen, jedoch sprechen die Anzeichen gegen sie. Sollte sie jedoch bestehen, so wird sie bereits durch alle anderen Verurteilungen ausgelöst, bei denen nicht zusätzlich eine fMaßnahme angeordnet wird. Wenn die Strafe keine Allgemeinabschreckungs- wirkung hat, so kann sie sie wohl kaum dadurch erhalten, daß die Maßnahme- betroffenen zugleich zu Strafe verurteilt werden. Besteht jedoch die behauptete Allgemeinabschreckung der Strafe, dann kann sie nicht dadurch in Wegfall kom- men, daß gegen die Maßnahmebetroffenen nicht auch eine Strafe verhängt wird. Wie bereits ausgeführt, ist es sogar sehr fraglich, ob die in der Verurteilung von Maßnahmebetroffenen enthaltene Strafe von der Allgemeinheit überhaupt als abschreckbare Strafe einbezogen würde. Anerkannt ist demgegenüber, daß die An- ordnung einer fMaßnahme bei der Allgemeinheit als mindestens ebenso schwerer und strenger Eingriff gilt wie die Verhängung einer Strafe. Aus diesen Gründen wird die Zweispurigkeit generalpräventiv gesehen als ein zu einschneidendes Mittel zur Verfolgung eines — vielleicht überhaupt nicht erreichbaren — Zweckes beurteilt werden können. 47 Die Zweispurigkeit erscheint nach dem Gesagten wegen der doppelten Be- Jlastung, die die Strafe individualpräventiv darstellt, und die weder spezial- präventiv noch generalpräventiv als notwendig anerkannt werden kann, als ein Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, und zwar sowohl gegen- über dem Betroffenen als auch zu Lasten der Gesellschaft. 4. Strafrechtspflege und Kriminalpolitik, insbesondere der Vergeltungsgedanke Wenn die Zweispurigkeit auch kriminalpolitisch als nicht vertretbar beurteilt wird, so bedeutet dies noch nicht von vornherein, daß sie aus dem Strafrechts- system auszuscheiden habe. Innerhalb der verschiedenen Theorien über Recht- fertigung, Zweck und Wesen der Strafe vertritt allein die ‚relative Straftheorie‘, die auch Präventionstheorie genannt wird, allein kriminalpolitische Interessen. Die absolute Straftheorie begründet die Strafe dagegen allein damit, daß ein Delikt begangen worden ist: „quia peccatum est“; sie schreibt dem Strafrecht allein die Aufgabe der ausgleichenden Vergeltung zu. Die sogenannten ‚Ver- einigungstheorien‘ versuchen einen vermittelnden, beide Ansichten verbindenden Standpunkt einzunehmen, wobei teils mehr auf die Repression, teils mehr auf die Prävention abgestellt wird. Daß aber beide Zwecke schwerlich zugleich er- reicht werden können, ergibt sich aus dem (oben III. 2., 3. und IV. 2.) zur Spezialprävention und zum Strafvollzug Gesagten. Es ist deshalb für die Realität unbefriedigend, wenn etwa Del Rosal ?%1) sagt: „El quia peccatum est y el ne peccetur no representan dos exigencias opuestas e irreconciliables, antes bien la primera es la esencia y la otra la finalidad de la sanci6n punitiva.“ Es kommt im Rahmen dieser Arbeit nicht darauf an, die untereinander diffe- renzierten Ansichten der verschiedenen Wissenschaftler zu den drei genannten Theorien zu untersuchen. Wichtig ist hier nur, daß die derzeitige deutsche Straf- rechtspraxis ganz entschieden auch an dem Vergeltungsgedanken festhält. Eine Stellungnahme zu den häufigsten Begründungen der Vergeltungsstrafe und zu dem Verhältnis der Vergeltungsstrafe zur Zweispurigkeit ist deshalb nicht zu umgehen. a) Die Vergeltungstheorie im allgemeinen Nach der Vergeltungstheorie soll die begangene Straftat um der Gerechtigkeit selbst willen objektiv ausgeglichen werden. Der Ausgleich geschieht durch die Strafe, die der Schwere der Rechtsstörung entsprechen muß. Sie wird gebildet primär aus dem Erfolg und aus der Schuld, daneben auch aus der gezeigten ver- brecherischen Intensität ?°2). Gegen die Vergeltungstheorie ist, auch bei grundsätzlicher Anerkennung des Schuldprinzips, als erstes vorzubringen, daß eine gerechte Bestimmung der Größe der Schuld sachlich nicht möglich ist. Dies ergibt sich schon aus der, freilich noch unvollständigen, Kenntnis von der unbewußten Motivation 2%), Auf ewig ist es 201) Del Rosal a.a.O. wie Fußn. 89, S. 299/300. 202) vgl. etwa Peters a.a.O. S. 97. 203) vgl. das Memorandum der Howard League, zitiert nach Blau in Mat a. a. O. S. 179. 48 dem Menschen verschlossen, nach irgendwelchen verifizierbaren Maßstäben das der Schuld entsprechende Strafmaß zu finden ?%). Von der gerechten Vergel- tung ?05) zu sprechen, wirkt deshalb bisweilen anmaßend. Dies beweist in aller Deutlichkeit die Beratung eines Kollegialgerichts, in der die ursprünglich verschie- denen Schätzungen zum Strafmaß aufeinandertreffen und sodann ausgewogen werden. Bei anderer Besetzung des Gerichts wäre die gerechte Vergeltung anders ausgefallen. Eine Diktatur wird nach wie vor die schwerste Schuld bei ihren Geg- nern finden. Die Schuld als Grundlage der Verurteilung und des Strafausspruchs eignet sich zudem glänzend dazu, einen Strafausspruch korrekt zu begründen, der in Wahrheit von Motiven der Klassenjustiz getragen ist. Wie wesensfremd und überholt die Kriterien der herkömmlichen Vergeltungs- strafzumessung sind, wird auch an den Urteilen der KZ-Prozesse und der Pro- zesse wegen nationalsozialistischer Massenvernichtungsaktionen der deutschen Strafjustiz in der Epoche nach dem zweiten Weltkrieg deutlich. Viele dieser Ver- fahren sind ein praktisch überzeugendes Beispiel dafür, daß die Tatschuld und insbesondere die Schwere des Erfolges nicht in einem bestimmten Strafausspruch zum Ausdruck gebracht werden können ?%a), Zu den besonderen Schwierigkeiten der strafrechtlichen Beurteilung der hierbei in Rede stehenden Taten sowie der Strafzumessung ?%5P) tritt der Umstand hinzu, daß dieser Komplex geeignet zu 204) Ancel, „Die geistigen Grundlagen “ a.a.O. S, 54; Gramatica a.a. O. S. 39. 205) Gramatica a.a.O. S. 139. *05a) Langbein bringt in ‚Im Namen des deutschen Volkes‘, Europa-Verlag 1963, S. 118 (vgl. auch 176 ff.) eine Zusammenstellung von Urteilen, in denen wegen Beihilfe am Mord (Massenvernichtungsaktionen) schuldig gesprochen wurde. (Die Strafzu- messung wird bei Beihilfe nach den $$ 49 Abs. 2, 44 StGB vorgenommen: Zuchthausstrafen; ] = Jahre Zahl der Getöteten mehr 3J » 7 10 J als 10 J bis 10 bis 100 , bis 300 bis 500 bis 1 000 _11. bis 2 000 % _1; bis 5 000 E bis 15 000 1 Tausende eine unbestimmte Zahl 1 _E ä ä HEL in Mk K insgesamt 7 43 6 v *05b) Nach Langbein a. a. O. wie Fußn. %%a) S, 119 soll ein Staatsanwalt geäußert haben: „Ein Toter ist gleich 10 Minuten Gefängnis.“ 49 sein scheint, breite Teile der Bevölkerung zur Einsicht über die Unzweckmäßig- keit der Vergeltungsstrafe zu bringen, und sei es nur in Form einer Rationali- sierung unlauterer Motive. Hier gewinnen Vorstellungen, wie sie ein hochent- wickeltes Sozialkriminalrecht oder einheitliches Maßnahmenrecht (vgl. unten 2. Teil III.) vorbringen mag, an Boden. Es wird jedenfalls für vertretbar ge- halten, auf eine herkömmliche Schuldstrafe zu verzichten. Als weiteres Argument gegen die Vergeltungsstrafe sei auch an die religiösen Einsichten erinnert, in denen betont wird, daß die menschliche Gerechtigkeit nicht absolut sein und das Ausmaß von Gut und Böse nicht erfassen kann ?%). Die Ge- rechtigkeit der Vergeltungsstrafe sei nur eine relative, und deshalb erscheine die Rechtfertigung bedenklich, zur ‚Wiederherstellung der Rechtsordnung‘ zu strafen. Ferner ist es sowohl aus Gründen der Gerechtigkeit als auch pragmatisch unbe- friedigend, daß das Vergeltungsstrafrecht maßgeblich auf den Erfolg abstellt. Es hat mit dem Verschulden oder gar der Täterpersönlichkeit nichts zu tun, daß bei einem Verkehrsunfall kein Schaden entsteht oder aber vier Menschen getötet werden, sofern der Täter den Unfall etwa fahrlässig verursachte. Die erhebliche Berücksichtigung des Erfolges führt zudem dazu, daß die Strafhöhe je nach dem Wert schwankt, den die jeweilige Zeitauffassung einem Rechtsgut beilegt. In dem wechselnden Ausgleichsbedürfnis, das Art und Höhe der Strafe bestimmt, zeigt sich erneut die relative Gerechtigkeit der Vergeltungsstrafe. Dies erkennt auch Foerster 2°7) ausdrücklich an, und versteht das Strafmaß des- halb nur symbolisch. — Kriminologisch und prophylaktisch gesehen ist die Ver- geltungsstrafe unangebracht, weil sie auf die Vergangenheit gerichtet ist. Eine individualgezielte Rechtsfolge muß auf die Zukunft gerichtet sein und braucht grundsätzlich keinen Wert auf den Erfolg der Tat zu legen2%). Die starke Be- rücksichtigung des Erfolges im Strafrecht hingegen ist dem zivilrechtlichen Haf- tungs- und Verschuldensdenken verwandt geblieben 2%) 210), Die Wiederherstellung der verletzten Rechtsordnung ist schließlich eine Utopie. Auch in Ländern mit modernstem Strafverfolgungssystem sind die gefaßten Täter nur ein kleiner Bruchteil aller Kriminellen. Die Überführten und Verurteil- ten bilden demgegenüber eine noch kleinere Minderheit. Ein Ausgleich allen be- 206) vgl. die Hinweise bei Noll a.a.O. S. 11; Laignel-Lavastine und Stanciu a.a. O. S. 137; Thomas von Aquin sagt in der Summa theologica II 2, quaestio 68, 1 (zitiert nach Utz, Deutsche Thomasausgabe, Bd. 18, S. 476): „Personae autem praesentis vitae non per se expetuntur, quia non est hic ultimum retributionis tempus: sed inquantum sunt medicinales, conferentes vel ad emendationem personae peccantis, vel ad bonum rei publicae, cuius quies procuratur per punitionem peccantium.“ 207) Foerster a.a.O. S. 22. 208) Barnes u. Teeters a.a. O, S. 818. 209) vgl. oben Fußn. 59). 210) Die Vollzugspraxis weiß, daß die meisten Täter die Strafe als Bezahlung der Schuld ansehen, Der Entlassungsschein ist ihnen die Quittung. So wird eine Auseinander- setzung mit dem Unwert und der Atiologie der Tat sehr häufig umgangen. 50 gangenen Unrechts kann deshalb auch auf der Basis der menschlich-relativen Ge- rechtigkeit nicht gelingen 211). Die Vergeltungsstrafe wird häufig zusätzlich durch den ‚Ruf nach Vergeltung‘ begründet. Dem ist die auffällige Erscheinung entgegenzusetzen, daß dieser Ruf recht kurzatmig ist. Sobald andere Tagesereignisse ablenkend auf die Bevölke- rung einwirken, läßt auch das Verlangen nach Vergeltung nach. Daraus ergibt sich, daß der Ruf emotionell und instinktiv, hingegen kaum intellektuell be- gründet ist. Wie gefährlich es außerdem ist, den Ruf nach Vergeltung als Grund für die Ver- geltungsstrafe zu akzeptieren, ergibt sich daraus, daß der Ruf in die Bevölkerung oder in Bevölkerungsgruppen hineinlanciert und ebenso unterbunden werden kann. Er läßt sich steuern, sei es durch Massenmedien, sei es durch die Unterstützung durch eine Weltanschauung. Dies mag sich auch in dem Phänomen bestätigen, daß, wie der frühere Bundesjustizminister Bucher 1960 im Deutschen Bundestag ge- sagt haben soll?!?), der Ruf nach der Todesstrafe angesichts der KZ-Verbrechen „noch nie gehört“ wurde, hingegen bei einer durch ein Abendblatt aufreizend dargestellten Mordtat ständig ertönt. Soweit der Ruf nach Vergeltung anhält und nicht nur einer vorübergehenden Trieb- oder Gefühlsäußerung entspricht, wird er nicht wirklich auf Vergeltung gehen, sondern auch durch eine andere Rechtsfolge befriedigt werden. Er ent- spricht dann nämlich dem berechtigten Anliegen, dem Täter solle in sinnvoller und wirksamer Form gezeigt werden, daß er Unrecht getan hat; er soll sich nicht einbilden dürfen, sein Verhalten sei nicht bemerkt oder gar gestattet worden. Die Vergeltungsstrafe hat, wenn auch vielleicht nicht in ihrer theoretisch-dogma- tischen Rechtfertigung, so jedenfalls in ihrem Ursprung ?%3) wie in ihren tatsäch- lichen Begleiterscheinungen gerade auch heute, einen ethisch zu verwerfenden, weil affektiv-aggressiven Inhalt?!4). Kein geringerer als Radbruch ?15) hat sie als „be- schämend“ bezeichnet. Mergen ?1%) spricht von Hypokrisie. Noll 2!7) hat dargelegt, daß aus ethischen Gründen keinesfalls wegen der Schuld, sondern nur zum Schutz, d. h. aus präventiver Notwendigkeit (unter Übelszufügung) gestraft wer- den dürfe. Er hält die Strafe ethisch nur dann für vertretbar, wenn sie »„im Zeichen der Mitverantwortung“ aller für alle in voller Respektierung der Person des Verurteilten verhängt und vollzogen wird218), Gegen jede Vergeltung im *1) vgl. auch unten S. 82. *12) zitiert bei Langbein a.a.O. wie Fußn. 2®%a), S, 142 f. 413) Meng a.a. O, S. 16 und 5. ?14) Mergen, „Die soziale Zweckmäßigkeit in “ a.a..O, S, 26. 25) Radbruch, Einführung in die Rechtswissenschaft, 1952, S. 132. 216) Mergen wie Fuß. 214) S, 22 und „La soci6&t€ des asociaux“ a.a.O.S. 1. 27) Noll a.a.O. S. 14ff., 17 ff., 21 Fußn. ®) S. 44. 28) Noll a.a.O. S. 14, 16. 51 Vollzug und für einen unbedingten Resozialisierungsvollzug kämpft insbesondere auch Eb. Schmidt 219). Geht man von der Wirklichkeit, d.h. dem Vollzug der Vergeltungsstrafe (vgl. oben unter III. 2.) aus, so fällt es in der Tat schwer, die Behauptung zu ver- teidigen, die Vergeltungsstrafe diene zugleich dem Selbstschutz oder gar der Bes- serung. Es sei bspw. nur die Verurteilung von Sexualdelinquenten und hierunter besonders von Homosexuellen genannt; zumindest bei letzteren heizt der Straf- vollzug die rechtswidrige Betätigung vor und nach der Entlassung geradezu an ?®°). Es spricht vieles für die auf psychoanalytischen Grundlagen gewachsene Ansicht, daß die Gesellschaft an der Beibehaltung von Vergeltung und Verbrechen inter- essiert ist, weil sie sich hierdurch nach dem System der Identifizierungsmechanismen in versteckter Form von ihren verheimlichten kriminellen Potenzen befreien kann, indem sie diese in die gebrandmarkten „Asozialen“ hineinprojeziert(21), Die Vergeltungsstrafe und die Existenz des Verbrechens ist danach ein mentalhygieni- sches Mittel der Gesellschaft. Der Verbrecher wird zum Objekt, zum Gebrauchs- gegenstand degradiert. Es ist nicht zu übersehen, wie die Gesellschaft geradezu gierig und eifersüchtig darauf hofft, daß der Täter voll bestraft und nicht etwa für unzurechnungsfähig erklärt wird. Ferner ist zu beobachten, wie die Gesellschaft sich erzählender- und schimpfenderweise im begangenen Verbrechen zu aalen scheint. Deutlich spricht für ein gewisses Interesse der Gesellschaft am Verbrecher (und damit am Ver- brechen) der Wunsch nach Überlegenheit, nach Selbsterhebung, den ihr der Ver- brecher erfüllt. Der Anblick der Verbrecher ist dem Einzelnen ein Lob für sein „Bessersein“ ???), er läßt ihn sich überlegen und bestätigt fühlen. Es bestehen einige Anhaltspunkte dafür, daß sich die Gesellschaft trotz allem mit der Vergeltungsstrafe nicht recht wohl zu fühlen scheint, als ob sie gerade wegen der genannten Gründe ein gewisses Schuldgefühl wegen mangelnder Mitverant- wortung gegenüber dem Ausgestoßenen zu verwinden hat. Dafür spricht der sich immer mehr vollziehende Ausschluß der Offentlichkeit aus dem Strafvollzugs- wesen ?3), das nahezu in die Anonymität gedrängt wird. Ferner wird in zu- nehmendem Maße statt von dem sittlich gefährlichen Begriff der Vergeltung kleidsamer von Sühne gesprochen. Auf die darin liegende sachliche Unrichtigkeit ist bereits oben Fußn. 17) hingewiesen worden ?*4). 219) Schmidt a. a. O. S. 353 ff. 220) vgl. hierzu Plenge a.a.O. S. 16 ff. 221) vgl. Mergen, „La societ& des Asociaux“ a.a.O.S. 1, 8 ff; Reiwald a..a. O. S. 102 ff. ?22) Mergen spricht von Narzißmus, wie 221) S. 10. 223) vgl. Peters a.a. O. S. 154. 224) Die Begriffsverdrehung ist karikaturistisch herausgearbeitet in dem modernen Schau- spiel „Die Hinrichtung“ von Helmut Qualtinger und Carl Merz, 52 Für eine sozial ausgerichtete Strafrechtspflege kommt es schließlich jedoch nicht darauf an, ob es sich bei den verschiedenen Begründungen für die Vergeltungs- strafe um eine Rationalisierung von Wünschen und Trieben handelt, die mit Rache ??5) gleichzusetzen sind. Maßgeblich ist schon, daß der Verurteilte die Ver- geltungsstrafe als affektive, racheähnliche und somit bösartige Reaktion empfindet. Eine pragmatische, kriminalpolitische und ebenso sozial-ethische Bedeutung inner- halb der Strafrechtspflege als Mithüterin der Rechtsordnung könnte man der Ver- geltungsstrafe nur dann beimessen, wenn erwiesen wäre, daß sie zur Anerkennung der Wertskala der Rechtsgüter in der Allgemeinheit führt ??®) und hierdurch weniger — schwere — Delikte begangen werden. Die Anerkennung der Rechts- güter an sich vermag jedes System zu erreichen, das für die Begehung eines Deliktes eine Rechtsfolge anordnet, sei es eine Strafe, sei es eine Maßnahme (vgl. oben unter IV. 2. b) ). Hier geht es aber darum, daß die, Zeitströmungen unter- liegende und damit wechselnde und relative Rangfolge, wie sie die Gesellschaft den Rechtsgütern zuerkennt, in Art und Höhe der Strafe ein Aquivalent erhält. Dies kann nur die tatschuldgebundene Vergeltungsstrafe erreichen. Der pragma- tische und kriminalpolitische Wert würde darin bestehen, daß durch die Art und Höhe der Strafe das Bewußtsein des potentiellen Täters von dem Wert des Rechtsgutes gefördert wird, und daß das Ausmaß seiner Gewissenshemmung, ein Delikt zu begehen, proportional zur Rangfolge des zu verletzenden Rechtsgutes steht. Hierdurch wäre dem Interesse der Gesellschaft insofern gedient, als schwe- rere Delikte seltener begangen würden. Um nicht in Konflikt mit der Allgemeinabschreckung zu geraten, muß betont werden, daß die soeben aufgezeigte Bedeutung der Vergeltungsstrafe nur für den — freilich überwiegenden — Teil der Bevölkerung zutreffen kann, dem das eigene Gewissen die Begehung eines Deliktes verbietet. Bei diesen Personen aber ist es ohnehin nicht erforderlich, sie gegen die Begehung schwerer Delikte zu wappnen, weil sie ohnehin in der Regel nicht kriminell gefährdet sind. Die dem Vergeltungsstrafrecht zugeschriebene Aufgabe, Wertmesser des sozialen Verhaltens zu sein, hat demnach keine Bedeutung für die Verbrechensverhütung. Im übrigen ist es nicht überzeugend, daß die allgemeine moralische Wirkung, die das Strafgesetz auch für die Anerkennung einer Wertskala der Rechtsgüter aus- übt, von der Art abhängig sein soll, in der das Gesetz im Einzelfall angewendet wird ?27), b) Die Vergeltungstheorie im Hinblick auf den von der Zweispurigkeit betroffenen Täterkreis Selbst wenn man die Strafrechtspflege unabhängig von verbrechensverhütenden Zielsetzungen für berechtigt halten will, Wertmesser des sozialen Verhaltens zu 225) Gramatica a.a.O. S. 320; Barnes und Teeters a.a. O, S. 337. 226) so etwa Frey, Die Rolle der Kriminologie a.a. O, S. 45f. und Reform des Maßnahmenrechts gegen Frühkriminelle, a.a.O. S. 97; Lange in „Grundfragen der deutschen Strafrechtsreform“ in SchwZStr Bd. 70 S. 373 ff. (379). *27) vgl. hierzu Kinberg a. a. O. S, 56. 53 sein, so kann sie dieser Aufgabe jedenfalls bei der Verurteilung der von der Zweispurigkeit betroffenen Täter nicht nachkommen. Dies folgt daraus, daß neben der nach Art und Höhe dem Rang des verletzten Rechtsguts entsprechenden Strafe eine fMaßnahme angeordnet wird, die, wie (oben unter III. 3.) bereits ausgeführt wurde, nach Ansicht der Betroffenen wie insbesondere auch der All- gemeinheit allein wegen des sich an ein Urteil anschließenden Freiheitsentzuges Strafcharakter hat. Art und Dauer der im Urteil festgesetzten beiden Freiheits- entziehungen übersteigen also die dem Wert des verletzten Rechtsgutes wie der Schuld entsprechende Strafhöhe. Oftmals ist dies schon bei der fMaßnahme allein der Fall, wie insbesondere bei der Unterbringung in ein Arbeitshaus. Abgesehen von der Ablehnung der Vergeltungsstrafe für die Maßnahmenbetroffe- nen aus dem soeben genannten Grunde muß erneut darauf hingewiesen werden, daß es sich bei der Vergeltungsstrafe gegenüber diesen Personen tatsächlich um eine Übelszufügung um ihrer selbst willen handelt ??8). Hier drängt sich wahr- lich der Vergleich zu den Gewohnheiten früherer Jahrhunderte auf, an Tieren, die Schaden angerichtet hatten, in aller Offentlichkeit eine Vergeltungscharakter tragende Peinigung oder Tötung vorzunehmen. Es wird mit den elementaren Grundsätzen der Humanität kaum zu vereinbaren sein, Menschen Übel zuzu- fügen, das keine weitere reale Bedeutung und keinen weiteren erdgebundenen Zweck nachweisen kann, als Übel zu sein. Dies gilt umsomehr, als die Gesell- schaft durch Tun und Unterlassen einen beträchtlichen Beitrag zu der Ausprägung der kriminellen Persönlichkeit, Eigenheit und Schwäche der maßnahmebedürftigen Täter beigesteuert hat 2?9). 228) Für eine Einschränkung des Vergeltungsgedankens Gallas in Niederschriften a.a. O. S. 64; für ein konsequent vikariierendes System Noll a.a.O. S. 62; — Gegen die Zweispurigkeit bei den Gewohnheitsverbrechern Hall a. a. O. S. 53 ff.; ebenso Jescheck in Niederschriften a.a.O. S. 61; für schwere Psychopathen will Jescheck, ebenda, von der Strafe absehen und nur eine besondere Heilverwahrung mit medi- zinischer Behandlung vorsehen; vgl. auch Koffka in Niederschriften a.a.O. S, 62; ebenso Mezger in „Die Vereinheitlichung von Strafe und sichernden Maßnahmen“ a.a.0O. S. 177, anders jedoch wohl in Strafrecht a.a.O. S, 305 ff., 6. unten. — Baldus in Niederschriften a.a.O. S. 59 schlägt die selbständige Anordnung der Unterbringung in ein Arbeitshaus und in eine Trinkerheilanstalt oder Erziehungs- anstalt ohne Strafe vor; ähnlich Dünnebier a.a.O. S. 39f., der bei vermindert Schuldfähigen fakultativ entweder Anstaltsunterbringung oder Strafe empfichlt und neben dem Arbeitshaus eine Strafe nicht für nötig hält. Grundsätzlich für eine Bei- behaltung der Tatvergeltungsstrafe bei vikariierendem oder sonstwie bedingtem Voll- zug sind Schröder a.a.O. S. 180 ff. und Mezger, Strafrecht a.a.O. S. 305 ff., die aber die Maßnahme des Arbeitshauses allein und ohne Strafe angeordnet sehen wol- Jen. Für die Beibehaltung des geltenden Häufungsprinzips tritt Lang — Hinrichsen in „Betrachtungen zur Strafrechtsreform“ a.a.O. S. 127 ein, der jedoch für die unter $ 456 b S. 2 StPO fallenden Täter vorschlägt, daß der anschließende Strafvollzug eventuell zur Bewährung ausgesetzt werden soll. 229 vgl. Staff in Niederschriften a.a.O. S. 59; auf die hier angesprochenen, auf der Milieutheorie aufbauenden und teils überholten wissenschaftlichen Auseinandersetzun- gen kann hier nicht näher eingegangen werden. Es sei jedoch an die berühmte Stelle in Tolstoi’s Auferstehung (a.a.O. wie Fußn, %), 2. Teil, 30, die dieses Problem 54 Ob nach Einführung eines vikariierenden Systems, wie es der E 1962 vorsieht, von der Möglichkeit Gebrauch gemacht würde, die fMaßnahme grundsätzlich vorweg und die Strafe anschließend ebenso selten zu vollziehen, wie es derzeit in der Schweiz der Fall ist 239), erscheint fraglich, und würde im übrigen jeden- falls für die SV keine Anderung bringen (vgl. E 1962). Die Hoffnung wird zu- mindest überschattet von der Befürchtung, daß sich bei Ausübung des Ermessens die persönliche kriminalpolitische und philosophische Einstellung des Richters bald in der einen, bald in der anderen Richtung auswirken würde 2%1). Nach dem Gesagten ist die Vergeltungsstrafe gegenüber den Maßnahmebedürftigen schwerlich haltbar, und zwar auch dann, wenn man ansonsten an der Vergeltungs- idee festhalten will. angeht, erinnert: „Eti tak nazyvaemye isporCennye, prestupnye, nenormalnye tipy byli, . ne Cto inoe, kak takie Ze ljudi, kak i te, pered kotorymi ob$Cestvo vinovato bolee, Cem oni pered ob$testvom, no pered kotorymi obSCestvo vinovato ne neposredstvenno pered nimi samimi teper’, a v preZne& vremja vinovato preZde eSC& pered ich roditeljami i predkami“ ( zu deutsch etwa: „Diese sogenannten ver- dorbenen, verbrecherischen, anormalen Typen waren gleichfalls nur Menschen, denen gegenüber die Gesellschaft weit mehr schuldig war, als sie es der Gesellschaft gegenüber waren, denen gegenüber die Schuld der Gesellschaft jedoch nicht unmittel- bar jetzt, sondern vielleicht schon an ihren Eltern und Großeltern begangen war“). 230) vgl. Frey, Reform des Maßnahmenrechts a.a. O, S. 97, Fußn. ®2). 231) ebenso Lang-Hinrichsen „Betrachtungen zur Strafrechtsreform“ a.a.O. S. 127; ähn- lich auch Noll a.a.O. S. 21 Fußn. 4). 55 Ya M SR A d i S b T © © SW N 5R % 0 s A E S x A O a n n f E E D r $ Y Er D Ba Al . . Z Z w@£ß A I 7 3 - S @ } %, x Y 33 &: M A d An B Y E . % ü L E E A “’“1\ F r A D b Er Az f E u a N b H Z S L d XI %, en s en e E S ® ;i! A E SAr 4r S 8 * D e S v A y Ba s .. ß M 4 £ 4 RS © a E « Sn e %. ö z& x © ML SEA &. ;-%3,7 S * ‚:*$”a PE - X wr b 3 A m $ä'.y w%£l#‚ E n © n n e n S S A K u jÄ ° ® x e S X 4 ö 0 br S B > - E Aın e S S S M r X S e E e A A SEa A F S M n f Z D r Z 5 1A8 E ® v . * S E S ( C a e * A e R n e S n ‘; A 3 OE A © Y GE D E3 E AA FAr en A C n Sn A A E m e . Zn SE 5 x S © A e b 8 S n x e R S A “ax Z S f:-“o- S % a .w . W D e iz z SN Ln z N K e . 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Teil, I. 1.), jedoch jeweils nur eine davon angeordnet und vollzogen wird. Schließlich steht die Einbeziehung der Strafe in die fMaßnahme, d. h. ein Maßnahmensystem der Einspurigkeit zur Erörterung, bei welchem die Strafe nicht wegfällt, sondern zur Maßnahme wird, wobei sie den Charakter der übelzufügenden Vergeltung ver- liert. I. Das Strafensystem der Einspurigkeit 1. Die materielle Strafe a) Der veränderte Schuldbegriff Die materielle Strafe steht im Gegensatz zur Einzeltatschuldstrafe. Sie ist eine Sanktion für ‚die materielle Schuld, wobei unter materieller Schuld alles das zu verstehen ist, was an Gefährlichkeitsmomenten im Täter zu ermitteln ist. Die 57 materielle Strafe wird nicht für ein Tun, sondern für ein Sein, einen Zustand, nicht für eine Tatschuld, sondern für eine existentielle Schuld verhängt. Nach Schmidt 22) stellt die gesteigerte Gefährlichkeit beispielsweise eines Rück- falltäters eine „solche Belastung der Sozialwerthaftigkeit dar“, daß sie wegen der darin liegenden qualifizierten Schuld gerechterweise eine erhebliche Strafe möglich macht. Dogmatisch wird dies dadurch mit dem Schuldstrafrecht in Ein- klang zu bringen versucht, daß dem Täter vorgeworfen wird, er habe seine soziale Minderwertigkeit und kriminelle Gefährlichkeit selbst verschuldet. Es wird von Lebensführungs- oder Lebensentscheidungsschuld gesprochen 233), Wenn- gleich diese nichts als die Verkettung aller Fälle einer — überwiegend zwar noch nicht strafbaren, aber sozialwidrigen — Einzelhandlungsschuld ist, so verwahren sich doch gerade auch viele der entschieden von der Willensfreiheit und der Be- rechtigung des Schuldstrafrechts überzeugten Strafrechtler gegen die Prämisse, der Mensch habe die Möglichkeit der richtigen Lebensentscheidung und dazu, sich zu einer einwandfreien Lebensführung selbst hinzusteuern %4), Hier wird die Kenntnis oder das Bewußtsein insbesondere von den Anlagefaktoren deutlich. Die materielle Strafe ist ihrer Intention nach eher Maßnahme als Strafe. Dies ergibt sich nicht aus ihrer theoretischen Rechtfertigung, sondern aus ihrer Zu- messungspraxis. Wie bereits erwähnt, soll sich Art und Maß der Strafe nach der Gefährlichkeit des Täters richten. Hiermit soll erreicht werden, die nach krimino- logischen Erfahrungen und prognostischer Beurteilung notwendige, kriminal- politisch sinnvolle Dauer der Freiheitsentziehung festzusetzen, unabhängig von und notfalls entgegen der Einzeltatschuld. Diese Handhabung ist aber system- widrig. Die wertfreie, objektive Gefährlichkeit kann nicht durch den Begriff der wertbezogenen Schuld und die Maßnahme nicht durch die Strafe ersetzt werden, wobei man ein moralisierendes Werturteil über ‚die Gesamtpersönlichkeit abgeben würde, Die materielle Schuld basiert auf einem dem herkömmlichen völlig ver- schiedenen Schuldbegriff. Sie führt zu einem Kompromiß, den weder das Maß- nahmenrecht noch das Schuldstrafrecht mit seinem Leitgedanken der verdienten Strafe für die einzelne Tat ertragen kann ?3). b) Die begrenzte Bedeutung für die Zweispurigkeit Die Vertreter der materiellen Strafe wollen die Zweispurigkeit nicht für alle fMaßnahmen beseitigen. Nach Schmidt 23) soll an den vermindert Zurechnungs- fähigen, soweit sie einer ärztlichen Behandlung bedürftig sind, Strafe und fMaß- nahme, d. h. — auch — die Unterbringung in einer Heil- und Pflegeanstalt, im 232) Schmidt a.a.O. S. 53. 233) vgl. zuerst Mezger in „Die Straftat als Ganzes“ in ZStW Bd. 57 S. 675 ff. (688); Schmidt a.a.O. S. 355; Sieverts in Mat a.a.O. S. 117. 234) vgl. Mezger in Niederschriften a. a. O. S. 58; Dünnebier a. a. O. S. 41; ebenso E 1962 a.a.O. S. 213 zu $ 85. 235) Gallas in Niederschriften a.a.O. S. 64; Frey, Die Rolle der Kriminologie, a.a.O. S. 26; Gramatica a.a.O S. 111, 200. 236) Schmidt a.a.O. S. 354. 58 übrigen aber nur eine Strafe vollzogen werden, Bei Trinkern und Rauschgift- süchtigen soll nach Schmidt 237) bei kurzer, nach der Einzeltatschuld zu bemes- sender Strafe zuerst die fMaßnahme vollzogen und die Freiheitsstrafe evtl. zur Bewährung ausgesetzt werden; bei langer Freiheitsstrafe soll dagegen zunächst diese und, soweit „noch“ erforderlich, die fMaßnahme anschließend vollstreckt werden 238), Die Anordnung der Unterbringung in ein Arbeitshaus dagegen soll ganz aus dem Strafrecht herausgenommen werden 239), Die eigentliche Bedeutung soll der materiellen Strafe demnach nur in der Über- windung der Häufung von Strafe und SV zukommen. Sie soll eine zeitlich — relativ — unbestimmte Sicherungsstrafe begründen 249), was insbesondere auch den Forderungen vieler Vollzugspraktiker entspricht ?41). Die Absicht, die auch von Gegnern der Theorie der Lebensführungsschuld 242) unterstützt wird, ist, die innere Unwahrhaftigkeit zu beseitigen, die ‚darin liegt, daß Strafe und SV zwar verschieden begründet sind, in der Realität aber nahezu gleich aussehen. Schmidt 243) spricht in diesem Zusammenhang von einem „schädlichen gesellschaftlichen Utili- tarısmus“, Bei der gegenwärtigen Vollzugspraxis der SV muß die Sicherungsstrafe als eine ehrlichere und kriminalpolitisch sinnvollere einheitliche Rechtsfolge erscheinen. Nachteilig ist jedoch, daß mit ihr eine wertneutrale Maßnahme wieder in das vom Schuldprinzip beherrschte Strafrecht zurückgeführt würde. Solange hierbei der Schuldvorwurf im Vordergrund steht, ist keine Aussicht auf einen wesentlich auf Resozialisierung abgestellten Strafvollzug gegeben, wenngleich Schmidt ?4) die Sicherungsstrafe nur unter dieser Bedingung vorschlägt. Eine fortschrittliche Lösung wäre es deshalb, gegenüber dem nach dem geltenden Recht zu Strafe und SV Verurteilten nur die fMaßnahme anzuordnen. Über diese Möglichkeit und die Ausgestaltung der Verwahrung wird unten zu sprechen sein (2. Teil. II.). Die materielle Strafe bietet jedenfalls schon deshalb keine befrie- 237) Schmidt a.a. O, S. 354. 238) Über die Wirkungslosigkeit eines Strafvollzuges an Trunksüchtigen ist bereits (oben unter III. 4. b) dd)) gesprochen worden. Die bloße Tatsache, daß der Gefangene keinen Alkohol erhält, kann die Ursachen seiner Sucht nicht beheben (vgl. hierzu auch Peters a.a.O. S. 291). 239) Bei der Unterbringung in ein Arbeitshaus handelt es sich überwiegend weniger um ein kriminalpolitisches als um ein fürsorgerisches Problem (vgl. Taft a.a.O. S. 324; Sieverts in Mat a. a. O. S. 112; Schmidt a.a. O. S. 355; für Bettler Gramatica a. a. O. S, 252; ähnlich äußert sich, allerdings für Heil- und Pflegebedürftige und Trinker, Schröder a.a.O. S. 191 f.). 240) Schmidt a.a.O. S. 354; Hall a.a.O. S. 58, 63, 53 ff. 241) vgl. etwa den Bericht von Wahl in DRiZ 1951 S. 143 f. 242) vgl. Staff in Niederschr, a.a.O. S. 59; ferner Dünnebier a.a. , . vgl. auch SE f . Dreher a. a. O. S. 486 ff.; Jescheck a.a.O., S. 22 f.; Heinitz a. a. 243) Schmidt a.a.O. S. 53. 244) Schmidt a.a.O. S. 353 f. 59 digende Alternative zur Zweispurigkeit, weil sie nur eine der fMaßnahmen be- trifft. 2. Die Strafe mit Sondervollzug a) Die Konzeption Ein vollständiges Strafsystem der Einspurigkeit könnte so ausgestaltet sein, daß die fMaßnahmen zwar als Strafe erfaßt, aber mehr als Maßnahmen vollzogen werden. Nach Peters 245) soll dabei gegenüber einigen der seither von der Zwei- spurigkeit Betroffenen eine Schuldstrafe ausgesprochen, Strafdauer und -vollzug jedoch nicht nach Schuldmaßstäben bestimmt werden ?4), An einen Sondervollzug nach Art der Maßnahmen ist gedacht für nicht voll zurechnungsfähige Heil- und Pflegebedürftige und schwere Psychopathen, für Trunk- und Rauschgiftsüchtige sowie für arbeitsscheue und haltlose Asoziale mit leichter Kriminalität 247). Dieser Sondervollzug würde den Forderungen der Kriminalpädagogik Rechnung tragen, die allein das Ziel hat, die in der Tat zum Ausdruck gekommene Fehlein- stellung zu überwinden, unabhängig davon, ob und inwieweit sie auf Verschul- den beruht. Nach Peters wäre durch dieses System dem ‚Verlangen nach Vergel- tung‘ insofern Genüge geleistet, als der Schuldspruch mit der angeordneten Maß- nahme dieser sowohl im Empfinden ‚.des Betroffenen als auch in der Wirklichkeit Strafcharakter verleihe 248). Es würde deshalb nicht nur des praktischen, sondern auch des theoretischen Sinnes entbehren, wenn der Verurteilte zuerst eine allge- meine Freiheitsstrafe verbüßen sollte 249). — Es wird hier die Verwandtschaft zu der Auffassung Nolls 259) und Exners ?5') deutlich, wonach bereits ‚die im Schuld- spruch liegende Mißbilligung den Vergeltungsanspruch befriedige. b) Die nachteiligen Begrenzungen Die aufgezeigte Konzeption der Strafe mit Sondervollzug hält an der Schuldstrafe für alle Zurechnungsfähigen und für einen Teil der vermindert Zurechnungsfähi- gen fest. Der Sondervollzug ist nur als Ausnahme gedacht. Alle diejenigen Rezidivisten, die nicht schwere Psychopathen sind, sollen in den normalen Straf- vollzug aufgenommen werden ?52), Gleiches soll mit strafrechtlich verantwortlichen 245) Peters a.a. O. S. 14. 246) Porzio a.a.O. S. 108 ff. berichtet über die in der italienischen Strafrechtswissen- schaft überwiegende Ansicht, daß zumindest die Rechtsfolge gegenüber den vermin- dert Zurechnungsfähigen einspurig sein soll. Entgegen der Ansicht von Peters soll der Strafausspruch allerdings entsprechend der Tatschwere und -schuld erfolgen und den Vollzug insoweit binden. 247) Peters a.a.O. S. 280, 291 ff. 248) vgl. Peters a.a.O. $ 14 IV 3.; dies entspricht dem oben unter 1. Teil, III. 3. b) bereits Ausgeführten. 240) Peters wie %), 250) Noll a.a.O. S. 17 ff. 251) Exner a.a.O. S. 209, 222. 252) Peters a.a.O. $14 II; vgl. auch Krebs a.a.O. S. 198 ff, 60 Schwachsinnigen geschehen 253), Schon aus diesen Beispielen ergibt sich, daß der Kreis der Täter, die einem Sondervollzug zugeführt werden sollen, zu eng ge- zogen ist, Das für die Einstufung der Täter nach ihrer Behandlungsbedürftigkeit sachfremde Kriterium der Zurechnungsfähigkeit muß ausscheiden (vgl. oben unter 1. Teil. III. 4. a)). Die Einführung einer Strafe mit Sondervollzug scheint ferner nicht geeignet zu sein, Reformen für den Sondervollzug herbeizuführen, die für den Maßnahmen- vollzug ausgeblieben sind. Im Gegenteil besteht die Gefahr, daß der Sondervoll- zug sich bei bestimmten Tätergruppen von dem Strafvollzug nicht entscheidend löst. Die Gelder zur Durchführung einer Behandlung können leichter abgelehnt werden, wenn der Täter allein zu Strafe verurteilt worden ist, als wenn eine wertneutrale Maßnahme angeordnet wurde. — Für ıden Kreis der Verurteilten jedoch, ıdie in wirklichen, d. h, sachgerecht ausgestatteten Sondervollzug gelangen, wird durch die aufgezeigte Konzeption die Spaltung zwischen Straf- und Straf- verfahrensrecht (vgl. oben unter 1. Teil. III. 3. a) ) vertieft. Dies führt nicht zu- letzt zu einer für den Täter schwierigen Divergenz zwischen Schuldspruch und Vollzug ?54), Schließlich würde es rechtstheoretisch schwerfallen, als Dauer der verdienten, übli- cherweise nach der Einzeltatschuld zu bemessenden Strafe den für eine sinnvolle Behandlung im Sondervollzug erforderlichen Zeitraum sowohl gegenüber dem Behandlungsbedürftigen, als insbesondere auch gegenüber allen übrigen Tätern zu rechtfertigen. Trotz der genannten Nachteile würde eine Strafe mit Sondervollzug dem System der Zweispurigkeit teilweise vorzuziehen sein. IT. Das System der angewandten Einspurigkeit unter Beibehaltung der herkömmlichen Unterscheidung von Strafe und fMaßnahme 1. Begriff und Entwicklung der angewandten Einspurigkeit Unter ‚angewandter Einspurigkeit < 255 25 ) soll im Gegensatz zur Zweispurigkeit ver- standen werden, daß auf ein Verbrechen nur mit einer von zwei zur Verfügung stehenden Rechtsfolgen, nämlich mit Strafe oder fMaßnahme geantwortet wird. In der Literatur wird bisweilen von dem einspurigen oder dem monistischen Sy- 253) Peters a.a.O. S. 290. 254) vgl. hierzu auch Bartning, „Schuldvorwurf und Schuldeinsicht — eine Schwierigkeit der Straffälligenbetreuung“ in Die innere Mission 1959 S. 97 — 111, insbes. 106. 2%5) Der Ausdruck ‚angewandte Einspurigkeit‘ ist, soweit ich sehe, in der Literatur noch nicht verwandt worden. 61 stem bzw. von ‚der alternativen Anwendung von Strafe und fMaßnahme ge- sprochen. Die angewandte Einspurigkeit lehnt einen Strafausspruch und demzufolge eine Strafvollstreckung in allen Fällen von vornherein ab, in welchen eine individual- präventiv-dauerhafte Wirkung ‚der Strafe ausgeschlossen erscheint. Die Ent- wicklung in Gesetzgebung, Wissenschaft und Praxis im Ausland geht in diese Richtung 256), Während der Internationale Strafrechts- und Gefängniskongreß 1930 noch eine zweispurige Regelung vorschlug, hat der XII. Internationale Straf- rechts- und Gefängniskongreß 1950 in Den Haag gegenüber den Gewohnheitsver- brechern das System der angewandten Einspurigkeit empfohlen 257). Ziff. 3 der diesbezüglichen Resolution lautet: „Le syst&me dualiste avec des r&gimes divers et dans des &tablissements diff&rents n’est pas recommandable. La mesure speciale ne doit pas &tre ajout&e ä une peine. On doit appliquer une mesure unif&ge et d’une durge relativement inde&termin&ge.“ 2. Die angewandte Einspurigkeit im Ausland. Die sich anschließenden Erörterungen befassen sich mit der angewandten Einspu- rigkeit wie sie in England, Belgien, Dänemark und der Schweiz gesetzlich gere- gelt ist. Schweden hat die angewandte Einspurigkeit mit dem Brottsbalk ?58) vom 1. Januar 1965 bereits überwunden. a) England Der englische Criminal Justice Act von 1948 259) gibt dem Richter in $ 21 CJA die Möglichkeit, gegenüber Rückfälligen unter bestimmten Voraussetzungen statt einer Strafe eine fMaßnahme zu verhängen, Hierfür sind zwei Maßnahmen vor- gesehen. Das ‚corrective training‘, dem die Vorbeugende Verwahrung des E 1962 ähnlich ist, und die ‚preventive detention‘, die der SV des geltenden Rechts ver- wandt ist. Voraussetzung für die Verurteilung zu corrective training ist, daß ein mindestens 21, höchstens 29 Jahre alter Täter seit Erreichen seines 17. Lebens- jahres zum dritten Mal wegen einer Tat für schuldig erklärt wird, die mindestens mit Gefängnis von zwei Jahren bestraft werden kann. Voraussetzung für die Verurteilung zu preventive detention ist, daß ein minde- stens 30 Jahre alter Täter seit Erreichen seines 17. Lebensjahres mindestens zum vierten Mal wegen einer Tat für schuldig erklärt wird, die mindestens mit Ge- fängnis von zwei Jahren bestraft werden kann, und daß mindestens zwei der frü- 256) vgl. etwa Sieverts in Mat a.a.O. S. 114; Herrmann a.a.O, S. 203; Schröder a.a.O. S. 181. 257) Actes du Congrös, Vol. I., S. 472; vgl. auch Herrmann a. a. O. S. 196, 258) wörtlich: Verbrechensbuch (— gesetz); näher darüber unten unter III. 1. 259) vgl. Criminal Justice Act a.a.O.; vgl. auch Wahl in seinem Bericht in NJW S. 810 ff. 62 heren drei Strafen Borstalerziehung, Gefängnis oder Zwangserziehung gewesen sind. Die Dauer des corrective training muß sich innerhalb des Rahmens von zwei und vier Jahren, die der preventive detention von fünf und 14 Jahren halten. Nach der theoretischen Einordnung wird das corrective training primär zur Besserung des Betroffenen und außerdem zur Verhinderung künftiger Straftaten, die pre- ventive detention dagegen primär zum Schutze der Allgemeinheit angeordnet; letztere Maßnahme soll jedoch ebenfalls erzieherisch wirken. Die in die fakultative Regelung einer alternativen Verurteilung von Strafe oder Maßnahme gesetzten Erwartungen für eine hinreichend häufige Anordnung der Maßnahmen haben sich nicht erfüllt ?®°). Immerhin werden die Maßnahmen in weit größerem Umfang als bis zum Jahre 1948 unter der Geltung des durch den Prevention of Crime Act von 1908 eingeführten Häufungsprinzips angewandt. Nach Walker 2%1) ist die Maßnahme des corrective training im Jahre 1961 bei 408, die der preventive detention bei 237 Tätern angeordnet worden. Das sind weniger als 3 Prozent bzw. 1,7 Prozent aller von höheren Gerichten zu Freiheitsentziehung Verurteilten. 1956 soll die preventive detention nur bei 13 Prozent der Täter angeordnet worden sein, bei denen die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ver- urteilung zu dieser Maßnahme vorlagen 2%2), Ein Grund für die nicht häufige Anwendung der beiden Maßnahmen liegt in den Vollzugsbedingungen. Zwar wird insbesondere auch bei zu den preventive deten- tion Verurteilten ein ausgeprägter Stufenvollzug durchgeführt 2%). Die Voll- streckung von Strafe und den beiden ?1) Maßnahmen scheint jedoch wenig un- terschiedlich zu sein und wird teilweise sogar gemeinsam durchgeführt. Deshalb neigen die Gerichte vielfach dazu, die zeitlich erheblich über die nach der Einzel- tatschuld bemessene Freiheitsstrafe hinausgehenden Maßnahmen nicht anzuord- nen 265), Es wird hierzu auch auf das oben (unter 1. Teil. III. 4. b)) Gesagte ver- wiesen, obgleich die Belastung bei der nur alternativ möglichen Verurteilung zu Strafe oder Maßnahme geringer ist. b) Belgien In Belgien hat das ‚Gesetz über Gesellschaftsschutz (d&fense sociale) gegen Ano- male und Gewohnheitsverbrecher‘ vom 9. April 1930 als Anhang zum belgischen Strafgesetzbuch einige Sonderregelungen eingeführt, die für den unmittelbaren 260) vgl. Grünhut in „Strafrechtsreform und Todesstrafe in England“ in SJZ 1949 Sp. 457 ff. (459); Geerds a.a. O, S. 183. 261) Walker a.a.O. S. 319. 262) Walker a.a.O. S. 321. 263) vgl. Sieverts in Criminal Justice Act a.a.O, S. XIV; Blau in Mat a.a.O. S. 197. 2614) Walker a.a.O. S. 320. 265) vgl. Mannheim in „Betrachtungen zum Entwurf eines Allgemeinen Teils eines StGB“ in ZStW Bd. 71 S. 181 ff. (199); Walker a.a.O. S. 319, 321; vgl. auch allgemein Lang-Hinrichsen, Das Strafensystem a.a. O. S, 25 . 63 Zusammenhang dieser Arbeit nur zum Teil von Bedeutung sind. Der zweite Teil des genannten Gesetzes sieht für Rückfällige und Gewohnheitsverbrecher vor, daß sie nach Verbüßung der Strafe der Regierung zur Verfügung gestellt werden, die sie gegebenenfalls in bestimmten Spezialanstalten unterbringt (Art. 24—28 des Gesetzes). Der erste Teil des Gesetzes dagegen ist nach dem System der ange- wandten Einspurigkeit ausgestaltet. Nach Art. 1 des Gesetzes kann jeder Be- schuldigte, der einer geistigen Anomalität verdächtig ist, einer Untersuchung sei- nes Geisteszustandes zugeführt werden. Bestätigt sich der Verdacht, so kann das Gericht, ohne daß eine Strafe ausgesprochen würde, die Unterbringung in einer Sonderanstalt anordnen (Art. 7, 19 des Gesetzes). Geistig anomal im Sinne des Gesetzes ist gemäß Art. 1, ” wer sich in einem Zustand der Unzurechnungsfähigkeit oder schwerer seelischer Gleichgewichtsstörung oder erheblicher Geistesschwäche befindet, der ihn unfähig macht, seine Handlungen zu kontrollieren, “ 266), Wesentlich ist, daß zu den an schwerer seelischer Gleichgewichtsstörung Leidenden auch Psychopathen, insbesondere Sexualtäter, und ebenso Trunk- und Rauschgift- süchtige gezählt werden ?®7), die nach dem geltenden deutschen Recht der Zwei- spurigkeit unterliegen würden. Die mit dem Gesetz über Gesellschaftsschutz gemachten Erfahrungen werden all- gemein positiv gewertet 2%), Nach Würfler ?%) soll nur ein Siebtel (1/7) derjeni- gen Anomalen rückfällig werden, die in den Anstalten des Gesellschaftsschutzes untergebracht gewesen waren. Die Erfolge werden auf die intensive psychiatrische und psychotherapeutische Tätigkeit während des Vollzuges und die zusätzliche ärztlich-soziale Überwachung nach der Entlassung zurückgeführt. c) Dänemark Das dänische Strafgesetzbuch vom 15. April. 1930 ?7°) bietet, mit Ausnahme der Unterbringung in einer Trinkerheilanstalt, ein vollständiges System der ange- wandten Einspurigkeit 271). Gemäß $$ 62 bis 64 dän. StGB kann das Gericht unter bestimmten Voraussetzungen an Stelle der Strafe die Unterbringung in ein Arbeitshaus anordnen. Das gleiche gilt gemäß $$ 65 bis 67 dän. StGB für die SV. $ 65 dän. StGB lautet ?72): 266) Das Gesetz ist übersetzt von Grützner in Sammlung außerdeutscher Strafgesetz- bücher, Berlin 1958, Anhang zu Nr. 75. 267) vgl. Laignel-Lavastine und Stanciu a. a. O. S. 214; vgl. auch Herrmann a. a. O. S. 202. 268) vgl. Andersen in seinem Bericht in Revue de Droit pe£nal et de Criminologie 1954/55 S. 72 ff. (80); Peters a.a. O. S. 281; Laignel-Lavastine und Stanciu a.a.O. S. 217 f. 260) Würfler a.a. O. S. 45. 270) übersetzt von Marcus in Sammlung außerdeutscher Strafgesetzbücher, Berlin 1964 Nr. 84 (in der Fassung vom 15. April 1930 war die Einspurigkeit bereits enthalten), in der Neufassung vom 1. Juli 1963. 271) vgl. aber auch die Einteilung bei Lang-Hinrichsen in Das Strafensystem a.2:©, S, 28, 272) wie 270) A 64 „Verwirkt jemand, der wegen einer im Kapitel 24 ?73) behandelten Straftat oder auf Grund zweier Urteile im ganzen mindestens zwei Jahre Gefängnis oder Arbeitshaus verbüßt hat, erneut eine Gefängnisstrafe und kennzeich- nen ihn die Ermittlungen als gewerbs- oder gewohnheitsmäßigen Rechts- brecher, so kann das Gericht ihn, wenn dies mit Rücksicht auf die allgemeine Sicherheit erforderlich erscheint, zur SV verurteilen, die alsdann an Stelle von Strafe tritt.“ Für die Anordnung der Maßnahmen der SV und des Arbeitshauses muß (also) eine Freiheitsstrafe verwirkt sein. Anders verhält es sich bei den anderen für abnorme Täter vorgesehenen Maßnahmen, die in $ 70 dän. StGB aufgeführt sind. Als Voraussetzung für die — ausschließliche — Anordnung einer dieser Maß- nahmen wird nicht etwa auf den Grad der Zurechnungsfähigkeit abgestellt. Für die gerichtliche Entscheidung kommt es gemäß $ 17 dän. StGB vielmehr nur darauf an, ob sich der Täter bei Begehung der strafbaren Handlung »” in einem auf unzureichender Entwicklung, Schwächung oder Störung seiner psychischen Fähigkeiten, einschließlich geschlechtlicher Anomalitäten, beruhenden, nicht nur vorübergehenden Zustand befand ...“ und, sofern es sich nicht um Geisteskrankheit, einem damit gleichzustellenden Zustand oder hochgradigen Schwachsinn handelt ($ 16 dän. StGB), ob der Täter nach Einholung eines ärztlichen Gutachtens und unter Berücksichtigung aller sonst vorliegenden Umstände » ... der Einwirkung durch Strafe nicht zugänglich erscheint“. Ist dies der Fall, so hat das Gericht die Möglichkeit, aus den in $ 70 dän. StGB aufgeführten Anstalten diejenige auszuwählen, deren Behandlungsweise dem einzelnen Täter nottut. Wird ein Täter hingegen zwar nach $ 17 dän. StGB bspw. als Psychopath beurteilt, erscheint er der Einwirkung durch Strafe aber zugänglich, so kann er zu Sondergefängnis verurteilt werden. Widmer ?74) be- richtet jedoch, daß zumindest gegenüber Psychopathen dieser Sondervollzug dem Anstaltsvollzug ähnlich ist und die Gefangenen weitgehend mit den Verwahrten zusammen sind. So erklärt es sich, wenn dänische Gerichte bisweilen vorzugs- weise zu Gefängnis verurteilen, damit die Dauer der Freiheitsentziehung von vornherein festgelegt ist?75, während der Vollzug ohnehin nahezu der gleiche ist 276), Gemäß $ 73 dän. StGB kann bei dem Trunke ergebenen Tätern nach Art des Häufungsprinzips neben der Strafe die anschließende Unterbringung in einer Trinkerheilanstalt angeordnet werden. Diese Regelung hat jedoch nur eine be- grenzte Bedeutung, weil unter den Anstalten des $ 70 dän. StGB auch die 273) Kap. 24 dän. StGB behandelt die Sittlichkeitsdelikte. 274) Widmer a.a.O. S. 148. 275) vgl. Hurwitz a.a.O. S, 92. 27%) vgl. hierzu auch Sachs, „Zur Behandlung von kriminellen Psychopathen in Däne- mark“ in MonKrim 1955 S. 69 f. 65 Trinkerheilanstalt aufgeführt ist und ein Trunksüchtiger deshalb, sofern er die Voraussetzungen des $ 17 dän. StGB erfüllt, der angewandten Einspurigkeit unterliegt ?77). Innerhalb der Anstalten des $ 70 dän. StGB kommt den für die breite Gruppe der kriminellen Psychopathen eingerichteten Forvaringsanstalten ?78) eine be- sondere Bedeutung zu. In diesen Anstalten werden die Psychopathen unter be- achtlichem Einsatz von Psychiatern und Psychotherapeuten behandelt. Die Ein- stellung aller Bediensteten gegenüber den Einsitzenden ist eher gewährend als ‚strafend‘. Die Behandlung wird dem Einzelnen nach Möglichkeit auch nicht auf- gezwungen, sondern danach eingerichtet, ob er sie selbst wünscht ?79). Die Sonderbehandlung der kriminellen Psychopathen scheint — insgesamt ge- sehen — Erfolg zu haben ®8). Die Zahl derjenigen Entlassenen, die sich bewährt haben, ist erfreulich groß, wenn man bedenkt, daß jedes andere Vorgehen gegen- über diesen Persönlichkeiten völlig fehlgeschlagen ist. Nach Widmer ?®81) sind die besten Erfolge bei individueller Therapie zu verzeichnen. Das dänische System führt dazu, daß die Belegung insbesondere der SV-Anstalt zugunsten der genannten Forvaringsanstalten stark gesunken ist?2®), wodurch wiederum die Ergebnisse Stumpfls 23) und Freys?®) über die psychopatischen Eigenheiten der Rezidivisten erhärtet werden. Abschließend sei bemerkt, daß das bereits mehrere Jahrzehnte bestehende System der angewandten Einspurigkeit „unzweifelhaft“ 285) in gleichem Maße general- präventiv wirkt wie die Zweispurigkeit. 277) wie 278)_ 278) vgl. Widmer a.a.O. S. 154. 279) vgl. Ruth Sh. Cavan, Criminology, Third Edition, New York 1962 S. 644. 280) Widmer a.a.O. S. 155 ff.; Peters a.a.O. S. 281. 281) Widmer a.a.O. S. 157. 282) vgl. den folgenden Auszug aus der dänischen Strafrechtspflege — Verurteiltenstati- stik (vgl. Tetens, „Le syst&me penitentiaire du Danmark“ in Hugueney — Ancel, Les Grands Syst&mes Penitentiaires, Bd. II, 1955, S. 56 ff. [70], zitiert nach Blau in Mat a.a. O. S. 63) für das Jahr 1949: Männer Frauen insgesamt Sondergefängnis (für Psychop.) 11 Arbeitshaus 68 68 7 SV Verwahrung (für Psychop.) 70 76 42 aal 48 Heil- u, Pflegeanstalt 283) Stumpfl a.a.O. wie Fußn. 147 284) Frey a.a.O. wie Fußn. 148. 2855) Hurwitz a.a.O. S. 87. 66 c) Schweiz Das schweizerische Strafgesetzbuch vom 1. Januar 1942 kennt die angewandte Einspurigkeit nur hinsichtlich der Verwahrung von Rückfalltätern, während die übrigen fMaßnahmen dem vikariierenden System unterliegen, wenngleich sie ganz überwiegend ausschließlich, d.h. ohne nachfolgenden Strafvollzug voll- streckt werden (vgl. oben unter 1. Teil IV. 4. b) 28). Selbst die die Verwahrung von Rückfalltätern regelnde Bestimmung des Art. 42 schw. StGB ist theoretisch gesehen kein eigentlicher Fall der angewandten Ein- spurigkeit, weil das Gericht gleichzeitig eine Freiheitsstrafe ausspricht und die Maßnahme anordnet ??7). Art. 42, 1. S. 2 schw. StGB lautet hierzu jedoch: „Die Verwahrung tritt in diesem Falle an die Stelle der ausgesprochenen Freiheitsstrafe.“ Hieraus ergibt sich, daß von vornherein nur der Maßnahmenvollzug vorgesehen ist, weshalb von angewandter Einspurigkeit gesprochen werden kann288). Die schweizerische Expertenkommission zur Änderung des Strafgesetzbuches hat in- zwischen beschlossen, daß im Falle des Art. 42 eine Schuldstrafe auch nicht mehr ausgesprochen werden soll ?89). Die Anordnung der Verwahrung nach Art. 42 an Stelle einer bloßen Freiheits- strafe ist ebenfalls fakultativ vorgesehen, d.h. das Gericht kann unter den im einzelnen genannten Voraussetzungen die fMaßnahme anordnen, ohne dazu ver- pflichtet zu sein. 3, Das Kriterium zur Bestimmung des maßnahmebedürftigen Täters Die angewandte Einspurigkeit ist eine Forderung der Kriminalpolitik und be- ruht auf der kriminologischen und speziell pönologischen Erkenntnis, daß ein Strafvollzug bei einigen Tätern von vornherein eine dauerhafte individual- präventive Wirkung nicht herbeiführen kann. Diese Erfahrung besteht einheit- lich, d. h. nicht etwa nur für eine bestimmte Gruppe der als maßnahmebedürftig anerkannten Täter. Deshalb ist die angewandte Einspurigkeit nur dann folge- richtig eingeführt, wenn sie (zumindest) für alle im geltenden deutschen Straf- recht anerkannten fMaßnahmen angewandt wird. Darüber hinaus ergibt sich aber aus ihrem Ziel, einen prophylaktisch sinnlosen Strafvollzug auszuscheiden, daß der den Maßnahmen unterliegende Täterkreis danach bestimmt werden muß, ob eine Einwirkung durch Strafe möglich er- scheint. Hierfür ist, wie bereits (oben unter 1. Teil III. 4. a) aa)) ausgeführt 286) vgl. Frey, Die Rolle der Kriminologie ... a.a.O. S. 28 f. 287) Blau in Mat a.a.O. S. 25; vgl. auch Lang-Hinrichsen in Das Strafensystem aa ORS272 288) so auch Herrmann a. a. O. S. 195; ähnlich auch Mezger, Lehrbuch a.a. O. S, 307. 289) vgl. Frey, Die Rolle der Kriminologie a. a ©, S.-25: 67 wurde, der Begriff der Zurechnungsfähigkeit nicht verwendbar, weil er neben der Sache liegt. Eine fMaßnahme müßte stattdessen immer dann angeordnet werden, wenn dies auf Grund einer bio-psycho-soziologischen Untersuchung des Täters und der Tatumstände erforderlich ist, um eine Eingliederung in die Ge- meinschaft vorzubereiten. 4, Kriminalpolitische und rechtstheoretische Schwierigkeiten bei Beibehaltung der Unterscheidung von Schuldstrafe und fMaßnahme a) Die Gefahr der rückläufigen Entwicklung Die — eingeführte — angewandte Einspurigkeit hätte keine große Bedeutung, solange der Maßnahmenvollzug nicht wesentlich erweitert und vor allem dem Zweck der jeweiligen Maßnahme angepaßt würde. Hierzu müßten erhebliche Mittel aufgebracht werden. Es muß hierbei ebenso wie bei einer Strafe mit Son- dervollzug fraglich erscheinen, ob dies gelingen wird (vgl. oben 2. Teil, I. 2. b) ). Solange nämlich der Strafvollzug an seinem primären Inhalt der Übelszufügung festhält, könnte der Vorwurf erhoben werden, der Maßnahmebedürftige werde gegenüber einem dem Strafvollzug unterliegenden Täter privilegiert, obgleich er vielleicht eine wesentlich schwerere Tat begangen hat als dieser. Diese Gefahr der Stagnation des Maßnahmenvollzugswesens ist weniger groß in solchen Kri- minalrechtssystemen, die auch bei der Strafe weniger auf Schuld, Vergeltung und Übelszufügung abstellen. In Schweden bspw., das seit dem Brottsbalk vom 1. 1. 1965 allerdings bereits ein einheitliches Maßnahmenrecht hat (vgl. näher unten unter III. 1.), wird schon seit Jahrzehnten die Zuteilung eines der Tat entsprechenden Strafübels abgelehnt ?®). Hier ist die Strafe zur Maßnahme ge- worden. Auch in Dänemark wird zwar zwischen Strafe und anderen Rechts- folgen unterschieden, ohne daß jedoch der Strafe mehr moralische Gerechtigkeit beigelegt würde als der fMaßnahme ?91). Ein weiteres kriminalpolitisches Bedenken gegen die angewandte Einspurigkeit ergibt sich aus ihrer fakultativen Regelung, die ohne grundlegende strafprozessuale Anderung über die Rechte des Richters und des Sachverständigen nicht aufge- geben werden kann?®), Die fakultative Regelung stellt den Richter zwischen zwei Pole. Entweder er verurteilt zu einer vom Vergeltungsstandpunkt etwa bestimmten Strafe, oder er ordnet eine fMaßnahme an und macht die Dauer der Freiheitsentziehung, wenn auch innerhalb bestimmter Grenzen, vom Vollzugs- erfolg abhängig. Es ist einleuchtend und bereits durch praktische Beispiele be- legt (vgl. oben 2. Teil, II.2. a), c)) worden, daß die Gerichte geneigt sein wer- 290) vgl. Simson in „Schweden 1941—1951“ in ZStW 64 S. 346 ff. (347); Hurwitz a. a. O. S. 86; ferner die Hinweise bei Blau in Mat a.a.O. S. 53. 291) vgl. Widmer a.a.O. S. 147. 292) Nach einem Hinweis bei Würfler a.a.O. S. 25 muß das Gericht in Schweden in bestimmten Fällen dem Psychiater folgen. 68 den, sich nach Möglichkeit für die Strafe zu entscheiden, was zumindest dann anzunehmen ist, wenn sich der Maßnahmenvollzug entsprechend der soeben angedeuteten Befürchtung nicht sachgerecht entwickeln würde. Das Ergebnis wäre dann, daß die Maßnahmen nur selten angeordnet würden. b) Die rechtlich ungleiche Beurteilung Es ist bereits ausgeführt worden (vgl. oben 2. Teil, II. 3.), daß es im System der angewandten Einspurigkeit für alle Maßnahmebedürftigen auf den Schuldnach- weis und den Schuldvorwurf nicht mehr ankommt. Hieraus entsteht eine recht- lich verschiedene Einstufung der Maßnahmebedürftigen einerseits und der übrigen Täter andererseits. Diese Zäsur durch die Gesamtheit aller Kriminellen wird schwerlich zu rechtfertigen sein. Innerhalb der Gesellschaft und ebenso innerhalb sämtlicher Täter lassen sich, zur Aufteilung in bestimmte Persönlichkeitsgruppen, keine absoluten Grenzen ziehen ?%3), da die Gesellschaft wie die Tätergruppe aus einer lückenlosen Reihe von Persönlichkeiten besteht, die vom Normalen bis zum Anomalen reicht. Es ist nun zwar aus praktischen Gründen erforderlich, bei der Untersuchung, Beurteilung und Einstufung der Bevölkerung gewisse Einteilungen vorzunehmen. Dies gilt auch für die Be- und Verurteilung der Täter innerhalb der Strafrechtspflege. Die Einteilungen dürfen jedoch innerhalb eines Aufgaben- gebietes nicht auf verschiedenen Ebenen liegen. Es darf also zwar in nichtstraf- fähige und in straffähige Täter, nicht aber in schuldfähige bzw. schuldige und nichtstraffähige Täter eingeteilt werden. Solches geschieht selbst nicht bei der Gruppe der nach dem geltenden Recht unter $ 51 Abs. 1 StGB fallenden Täter, denn auch bei diesen wird der Schuldmaßstab angelegt. Sobald das Schuldstrafrecht jedoch gleichwohl einen Teil der Täter nur nach seinswissenschaftlichen Erfahrungen beurteilt, verliert es seine Berechtigung gegen- über allen übrigen Tätern, weil es seine juristisch-philosophische Ebene einmal verlassen hat. Es handelt sich dabei um eine Aufgabe des Standorts, d.h. der Grundlage des gesamten Systems, und deshalb ist es nicht erheblich, daß die Maßnahmebedürftigen unter allen Verurteilten nur einen relativ kleinen Prozent- satz ausmachen. Bei ausgeprägter Durchführung der angewandten Einspurigkeit würde sich das Zahlenverhältnis im übrigen zugunsten der Maßnahmebedürftigen verschieben. (Eine häufigere Anwendung der fMaßnahmen erstrebt, wie bereits ausgeführt [vgl. oben unter 1. Teil. III. 4. b)] auch der E 1962, freilich nur auf der Basis der Zweispurigkeit [im engeren Sinn]; er setzt sich damit in Wider- spruch [vgl. oben 1. Teil, II. 1.] zu seinem ausdrücklichen Bekenntnis zum Schuld- strafrecht.) Insofern scheint die Befürchtung der Selbstaufgabe der eigentliche Grund dafür zu sein, warum das Schuldstrafrecht die Zweispurigkeit noch nicht beseitigt und an deren Stelle die angewandte Einspurigkeit eingeführt hat. 293) vgl. aus der — allerdings gegen die verschiedenen Grade der Zurechnungsfähigkeit gerichteten — Literatur: Wilmanns a.a.O. S. 24, 247 ff., 258; Heldmann a.a. O. S. 353, 356; Laignel-Lavastine und Stanciu a.a.O. S. 132; Seelig a.a.O. wie Fußn. 139, S. 226 f. 69 Hat man jedoch am Beispiel einiger Täter erkannt, daß der herkömmlichen Strafe für die Führung des Menschen nur eine begrenzte Bedeutung zukommt, und daß die staatliche Antwort auf das Verbrechen nicht von dem Grad des Ver- schuldens abhängig gemacht werden darf, sofern sie individual-präventiv mög- lichst wirksam sein soll, so liegt der Gedanke nahe, daß es sich hierbei um eine Entwicklung handelt, die notwendig alle Täter einbezieht. In diesem Sinne wäre nicht mehr ein System der angewandten Einspurigkeit, sondern ein einheitliches Maßnahmen- oder Rechtsfolgensystem anzustreben. Hierin läge jedenfalls die konsequente Lösung des Problems der Zweispurigkeit. III. Das Maßnahmensystem der Einspurigkeit Es wäre eine Überschätzung der Bedeutung der Zweispurigkeit innerhalb der gesamten Strafrechtspflege, wollte man das einheitliche Maßnahmenrecht allein damit rechtfertigen, daß es die konsequente Lösung des Problems der Zwei- spurigkeit bietet. Es wird befürchtet, daß bei Einführung des Maßnahmen- sytems der Einspurigkeit zuviele Vorteile und Notwendigkeiten des derzeitigen Strafrechtssystems geopfert würden ??4). Es werden deshalb im folgenden einige besonders umstrittene Fragen des einheitlichen Maßnahmenrechts erörtert. 1. Die Anhängerschaft des einheitlichen Maßnahmenrechts Das einheitliche Maßnahmenrecht wird von der internationalen Bewegung der ‚Defense sociale‘ empfohlen ?®5). Unter dieser Bewegung ist nicht etwa eine ein- heitliche Lehre, sondern vielmehr eine Geistesströmung zu verstehen, die die teil- weise beträchtlich voneinander abweichenden Ansichten ihrer verschiedenen Mit- glieder umfaßt ?96). Eine entschiedene Richtung innerhalb der ‚Defense sociale‘ will das Strafrecht durch das Maßnahmenrecht voll ersetzen. So fordert etwa Gramatica 297), die Antisozialität zum Kriterium der Rechtsfolge zu machen und den abstrakt- moralisierenden Verschuldensbegriff ebenso wie das Erfolgsdenken aus der Ver- brechensverfolgung ganz herauszunehmen. Er verlangt demgegenüber wesent- lich die reale Erfassung des Täters als Subjekt. Schon deshalb darf diese ent- schiedene Richtung innerhalb der Bewegung nicht mit der scuola positiva und den *%4) Andere Autoren behaupten, das einheitliche Maßnahmenrecht würde im Vollzug im Ergebnis billiger sein, vgl. Barnes u. Teeters a.a. O, S. 819. 295) vgl. dagegen Frey a.a.O. wie Fußn. 80 S. 405 ff. 2%) vgl. hierzu auch Scharff in „Soziale Verteidigung“ in ZStW 66 S. 118 ff, ?97) Gramatica a.a.O. S. 21, 73 ff. 70 Lehren Ferri’s verwechselt werden. Art. 20 des unter der Leitung Ferri’s aus- gearbeiteten italienischen Strafgesetzbuch-Entwurfes von 1921 lautet 2%8) Nei limiti segnati della legge?®) la sanzione si applica al delinquente secondo la sua pericolositä Il grado della pericolositä si determina secondo la gravitä e modalitä del fatto delittuoso, i motivi determinanti e la personalitä del delinquente Während für Ferri also sowohl die Schwere der Tat und der Erfolg als auch die bloße Tatsache der Deliktsbegehung 3%) die Gefährlichkeit als das wesentliche Kriterium mitbestimmen, kann es für die entschiedene Ansicht innerhalb der Defense sociale‘ darauf nicht ankommen Eine recht gemäßigte Richtung innerhalb der Bewegung strebt keine eigentliche Alternative, sondern eher eine Erneuerung des klassischen Strafrechts an 3*1) Hierfür mag die zutreffende Auffassung bestimmend sein, daß eine völlige Er- setzung des Strafrechts jedenfalls gegenwärtig und ohne Übergänge nicht möglich ist. Immerhin will Ancel302) seinswissenschaftlich schwerlich faßbare Begriffe wie Sozialverpflichtung und Sozialgewissen in den Vordergrund der Täterbe- urteilung rücken Das einheitliche Maßnahmenrecht findet in einer entschiedenen Ausgestaltung An- wendung in Grönland, wo es, erleichtert durch entsprechende Volksanschauung, durch das dänische Kriminalgesetzbuch für Grönland 3%a) vom 5. März 1954 eingeführt wurde Das einheitliche Maßnahmenrecht hat sich ferner in Schweden durchgesetzt, wenngleich das neue schwedische Verbrechensgesetz 3%) den ursprünglich vorge- sehenen Namen „skyddslag“ nicht erhalten hat. Das Gesetz gliedert sich in drei Teile, deren erster Allgemeine Bestimmungen, deren zweiter die einzelnen Ver- brechenstatbestände und deren dritter die Rechtsfolgen behandelt. Bereits $ 3 des ersten Teiles, 1. Kap., stellt die prinzipielle Gleichwertigkeit sämtlicher Rechts- 298) Progetto Preliminare di ‚Codice Penale Italiano‘ von 1921, Libro I, Roma 1921 299) vgl. Art. 74 E 1921: „Il giudice applicherä entro i limiti di legge e secondo i criteri dell” Art. 20 Jla sanzione stabilita per ciascun delitto, tranne i casi previsti i respon- sabili di piü delitti, nel capov. dell’ art. 46 e negli articoli seguenti di questo capo.‘ 300) Vgl die Hinweise bei Blau in Gefahrhchkextsbegnff AA OS , Y Gramatica a.a.O. S. 23, 49, 139 301) Ancel, La defense sociale nouvelle a.a.O. S, 103 ff., 113; kritisch Kinberg a.a.O S. 70 ff 302) Ancel wie 301), vgl. aber auch das Mindestprogramm der ‚Defense sociale‘, III. 2. in MonKrim 1956, Sonderheft S. 58 ff.; ferner Gramatica a.a. O, S. 108 f., mit Hin- weis auf Graven. 302a) übersetzt von Marcus in Sammlung außerdeutscher Gesetzbücher Nr. 68, Berlin 1955; vgl. für andere Länder die Nachweise bei Gramatica a.a. O. S. 125 ff., 129. %03) Brottsbalk; vgl. über den Entwurf auch die ausführliche Besprechung von Versele ‚Un code de protection contre le crime — Le Förslag till Skyddslag“ su&dois in Rmt.défsoc 1957 S. 228 ff 71 folgen heraus, indem er sie alle unter den Oberbegriff ‚päföljd‘ gruppiert. $ 3, 1. Teil, 1. Kap., lautet 3%): „Als Rechtsfolgen für ein Verbrechen werden in diesem Buch verstanden: die allgemeinen Strafen Geldstrafe und Gefängnis, die Dienststrafen Amts- enthebung und Absetzung für Träger eines Amtes, mit dem eine Dienst- verantwortung verbunden ist, und eine Disziplinarstrafe für Soldaten, ferner bedingte Verurteilung, Schutzaufsicht, Jugendgefängnis, Internierung und Einweisung zu besonderer Behandlung.“ Die Zurechnungsfähigkeit als Kriterium zur Täterbeurteilung ist durch das Brottsbalk endgültig beseitigt. Für die Anwendung der verschiedenen Rechts- folgen kommt es nur darauf an, welche das Gericht als die am meisten indizierte ansieht 3%5), So lautet $ 7, 1. Teil, 1 Kapitel: „Bei der Wahl der Rechtsfolge soll das Gericht, unter Beachtung dessen, was für die Aufrechterhaltung des allgemeinen Gesetzesgehorsams erforderlich ist, besonders berücksichtigen, daß die Rechtsfolge geeignet ist, die Anpassung des Verurteilten in der Gesellschaft zu fördern.“ Gleichwohl bietet das Brottsbalk nur ein recht gemäßigtes System der Ein- spurigkeit der Maßnahme, denn es schreibt den Gerichten insbesondere hinsicht- lich der Rechtsfolge der Strafe der Höhe nach Grenzen vor, wodurch eine ge- wisse Proportionalität zwischen Tatschwere und Rechtsfolge gewahrt bleibt 3%). Insgesamt gesehen hat das Brottsbalk gegenüber den seitherigen Verhältnissen in Schweden keine völlig neuen Gesichtspunkte eingeführt 397). 304) Eine deutsche Übersetzung des Gesetzes lag nach Auskunft des Institutes für aus- ländisches und internationales Strafrecht in Freiburg zumindest bis Oktober 1965 nicht vor. Die wiedergegebenen Paragraphen habe ich daher selbst übersetzt, und zwar aus ‚Svensk Författningssamling 1962 Nr. 700°. 305) vgl. Hurwitz a.a.O. S. 94. 306) vgl. hierzu schon Agge a.a.O. S. 110 ff. 307) vgl. etwa Simson a.a.O. wie Fußn. 290, S. 346 ff.; Hurwitz a.a.O. S. 86; Agge a.a.O. S. 103, 110 ff.; Krebs in „Schwedens Gefängniswesen“ in ZStW 64 S. 506 ff. (509 f.); ferner Blau in Mat a.a.O. S. 52; vgl. aber auch, bei anderer Einteilung, Lang—Hinrichsen in „Das Strafensystem a.a.0O. S. 28 f. und 41. Es ist deshalb auffallend, wenn Frey in „Die Rolle der Kriminologie e a7a:©. S. 44 als Gegner des einheitlichen Maßnahmenrechts im Hinblick auf das Brottsbalk bereits 1959 prophezeite, „nach spätestens einem bis zwei Jahrzehnten werde das Pendel in Schweden in umgekehrter Richtung, vermutlich viel zu weit, zurück- schlagen“. — An anderer Stelle zitiert Frey das Goethe-Wort aus Faust 2. Teil: „Ein Richter der nicht strafen kann, gesellt sich selber zum Verbrecher“ (Heilen statt Strafen?, Zürich 1962 S. 44). Dieses Wort wird schon deshalb nicht gegen ein einheitliches Maßnahmenrecht verstanden werden können, weil es aus einer Zeit stammt, in der die Alternative Strafe oder Maßnahme nicht bestand, und es darum eher gegen eine völlige Vergebung gerichtet zu sein scheint. 72 2. Das einheitliche Maßnahmenrecht als Gebot der Gerechtigkeit Das Schuldstrafrecht gründet sich auf dem Postulat der Willensfreiheit. Sofern diese Freiheit der Wirklichkeit nicht entspricht oder jedenfalls nicht nachweisbar ist, muß die Rechtfertigung und damit die Gerechtigkeit der Schuldstrafe be- denklich erscheinen. a) Das Problem der Willensfreiheit Die Frage nach der Willensfreiheit ist eine philosophische. Wir können weder den absoluten Determinismus noch die Willensfreiheit naturwissenschaftlich oder empirisch nachweisen 307a), Wir können allerdings die Geltung des Kausalgesetzes auch im menschlichen Handeln belegen; die Gedanken wie das Verhalten jedes menschlichen Wesens sind Folgen der ineinandergreifenden Einflüsse seiner bio- logischen Vererbung und seiner Umwelt. Zum Beweis der Willensfreiheit müssen wir uns dagegen auf philosophische Vorstellungen, auf die Welt des Glau- bens 307b) und auf das Allgemeinempfinden zurückziehen. Es steht dem nicht ent- gegen, wenn in der modernen Anthropologie, in der Mikrophysik und in der Biologie Beobachtungen gemacht werden, die zu dem Schluß führen mögen, es bestehe kein absoluter Determinismus 307c), Die an seine Stelle tretende Selbst- steuerung kann nämlich ihrerseits durchaus im Kausalzusammenhang verhaftet sein 308), Welzel erklärt 39), es gebe keine Antwort auf die Frage, wie der Mensch in der Lage ist, sich vom kausalen Drang zu befreien. Die Geltung des Kausal- gesetzes wird durch die genannten Untersuchungen jedenfalls nicht widerlegt. Wenngleich es deshalb nicht wahrscheinlich 3%a) sein mag, daß gleichwohl ein 307a) vgl. Mergen in „Notwendige Besinnung zu grundsätzlichen Fragen der Verbrechens- bekämpfung“ in Internationale Verbrechensbekämpfung (Arbeitstagung), Wiesbaden 1960, S. 223 f. 307b) vgl. Leferenz, „Der Entwurf des allgemeinen Teils eines StGB .. © aa © S, 28; 31, 34; Lang-Hinrichsen, „Betrachtungen zur Strafrechtsreform“, a.a.O. S. 103, — Kant schrieb in der Kritik der reinen Vernunft: „Die eigentliche Moralität der Handlungen (Verdienst und Schuld) bleibt uns gänzlich verborgen. Unsere Zurech- nungen können nur auf den empirischen Charakter bezogen werden. Wieviel aber davon reine Wirkung der Freiheit, wieviel der bloßen Natur oder dem unverschul- deten Fehler des Temperaments oder dessen glücklicher Beschaffenheit zuzuschrei- ben ist (merito fortunae), kann niemand ergründen.“ Hier zitiert nach Bauer a. a. O. S; 251, 307c) Der knappen Auswahl einiger seinswissenschaftlicher Außerungen, die Jescheck a. a. O. S. 15 ff. vornimmt, kann keine maßgebende Bedeutung beigemessen werden; das gleiche gilt für die Zusammenstellung Rosskopfs in „Schuld und Strafe“ in MonKrim 1960 S. 65 ff., der die Willensfreiheit verneint. 308) vgl. hierzu insbesondere die Darlegungen von Brauneck a.a.O. S, 194 ff, mit w. Nachw. 309) Welzel a.a.O. S. 134. 309a) Gegen die Willensfreiheit insbesondere auch Kinberg a.a.O. S. 34, 73; Laignel- Lavastine und Stanciu a.a.O. S. 248; Barnes und Teeters a.a.O. S. 355, die sie als ‚preposterous‘ bezeichnen. 73 freier Wille vorhanden ist, so kann seine Existenz doch nicht ausgeschlossen werden. Wir begegnen allerdings einer gewissen Inkonsequenz in dem dem Allgemein- empfinden entsprechenden Bewußtsein von der Willensfreiheit, welche die Un- bedingtheit dieses Bewußtseins zu relativieren vermag. Die Willensfreiheit wird nur unter dem moralischen, nicht einmal stets charakterlichen Aspekt behauptet; während man einen schlechten Menschen für verantwortlich hält, pflegt man einen dummen Menschen zu entschuldigen %0). Ein schwaches, nachteiliges oder nega- tives Verhalten wird, soweit es charakterlich und insbesondere moralisch neutral ist, auf mangelnde Fähigkeit zurückgeführt, und in der Regel behauptet niemand, der Betreffende hätte anders handeln können. Dies gilt nicht etwa nur für die bloße Intelligenz, sondern ebenso für Fehlleistungen infolge von Übermüdung, Nervosität oder sonstiger psycho-physischer Umstände. Sobald das Verhalten jedoch moralisch bedenklich erscheint, und deshalb immer dann, wenn das — moralisierende — Strafgesetz es verbietet, also auch bei einem alltäglichen Ver- kehrsunfall, wird die Willensfreiheit postuliert 311). Dies führt zu extremen Kon- struktionen wie bspw. der ‚fahrlässigen actio libera in causa‘. Dabei ist es ein- leuchtend, daß beider Art Vorgänge in gleicher Weise eine reale Ausdrucksform menschlichen Verhaltens sind. In der kriminologischen Literatur wird verschiedentlich 31?) vorgebracht, die An- hänger des Schuldstrafrechts würden das Postulat der Willensfreiheit selbst nicht ernst nehmen, jedenfalls insofern nicht, als sie die Abschreckungswirkung der Strafe bejahen. Wenn nämlich jemand frei sei, sich für ein Verhalten zu ent- scheiden, dann könne er nicht andererseits durch die Verhängung und den Voll- zug einer harten Strafe von seinem geplanten Verbrechen abgeschreckt werden, weil sich darin die Unfreiheit zeigen würde. Diese Ansicht ist an sich konsequent (vgl. oben 1. Teil, II. 2.), hat jedoch gegenüber den modernen Richtungen der Schuldtheorie, die die kausale Beeinflussung und selbst den Determinismus in der konkreten Handlung anerkennen, nur eben darüber hinaus eine Willensfreiheit postulieren, keine Bedeutung. Innerhalb der Anhänger der ‚Defense sociale‘ sind die Ansichten zum Problem der Willensfreiheit unterschiedlich, und zwar nicht etwa danach, ob es sich um Vertreter eines entschiedenen oder eines gemäßigteren Maßnahmenrechts handelt. So halten etwa Gramatica 313) wie auch Ancel314) an dem Postulat der Willens- freiheit fest. 3M0) vgl. hierzu Leferenz, „Der Entwurf des Allgemeinen Teiles eines StGB“ . a.a. O. S. 32; vgl. auch Schneider a. a. O. S. 28; dies klingt auch bei Beuter „Gefängnis oder Heilanstalt“ in Krim 1956 S. 11 (12) an. 311) vgl. etwa die Gegenüberstellung zwischen tatsächlichem Geschehen und rechtlicher Würdigung in Camus’ ‚Der Fremde‘, 312) Barnes und Teeters a.a.O. S. 338. 313) Gramatica a.a.O. S. 232. 314) Ancel, La defense sociale nouvelle a.a.O. S. 100 ff. (101, 107). 74 b) Die Folge der Unbeweisbarkeit der Willensfreiheit Eine Antwort der Gesellschaft auf das Verbrechen ist unerläßlich, will sie sich vor der Anarchie bewahren. Sie ist jedoch verpflichtet nachzuweisen, daß ihr Eingriff in die Freiheit des Täters berechtigt und begründet ist. Den Nachweis der Berechtigung, eine in der Willensfreiheit begründete Schuldstrafe zu verhän- gen, kann die Gesellschaft jedoch nicht erbringen. Wenngleich die persönliche Freiheit, Schuld und Verantwortung im Allgemeinbewußtsein verankert sind und insofern auch in der zwischenmenschlichen Beziehung empirisch nachweisbar als Tatsache Geltung haben mögen 315), so rechtfertigt dies nicht die Zugrundelegung dieser Begriffe für das Verhältnis zwischen Gesellschaft bzw. Staat und dem Einzelnen. Engisch 3) hat versucht, die deterministische Problematik auszuscheiden, indem dem Täter nicht sein eigenes Verhalten, sondern sein Charakter vorgeworfen werden soll. Dies sei dadurch gedeckt, daß der Täter das Schuldgefühl gerade wegen seines schlechten Charakters selbst habe. Aber auch dieser Vorschlag ist mit der Gerechtigkeitsidee nicht zu vereinbaren. Eine Schuldstrafe könnte ohne das Postulat der Willensfreiheit nur mit ihrer Unentbehrlichkeit für die Verhütung von Verbrechen gerechtfertigt werden 317), d. h. die Schuld würde zur ‚staatsnotwendigen Fiktion‘ #8). Der Nachweis jedoch, daß die Schuldstrafe aus individual- oder generalpräventiven Gründen unerläß- lich sei, wird niemals zu erbringen sein (vgl. 1. Teil, III. 2., IV. 2.). Ist die Gesellschaft aber nicht in der Lage, die Berechtigung für die Verhängung der Schuldstrafe nachzuweisen, so kann daraus gefolgert werden, daß sie ver- pflichtet ist, auf die Schuldstrafe zu verzichten %?). Wenngleich dieser Schluß wohl kaum mit Frey 32) als „Kindergartenlogik“ abgetan werden kann, so soll doch schon hier darauf hingewiesen werden, daß nicht die Stellung zum Problem der Willensfreiheit, sondern in erster Linie die seinswissenschaftlichen Erkenntnisse vom Menschen das einheitliche Maßnahmenrecht verlangen ?21). Das einheitliche Maßnahmenrecht will dabei keineswegs dem Staat ein unkon- trolliertes Einschreitungsrecht gegenüber Individuen einräumen, die als gefähr- lich oder antisozial verdächtigt werden. Es hält mit Entschiedenheit am Prinzip der Legalität allen staatlichen Eingreifens gegenüber dem Rechtsbrecher fest 222). 315) vgl. Noll a.a.O. S. 14 Fußn. 26; Jescheck a.a.O. S. 22. 316) Engisch, Die Lehre von der Willensfreiheit in der strafrechtsphilosophischen Doktrin der Gegenwart, Berlin 1963 S. 46 ff. 317) vgl. Brauneck a.a.O. S, 199; Blau, Gefährlichkeitsbegriff . . a.a.O. S. 15, 318) vgl. auch Jescheck a.a.O. S. 14. 319) vgl. Peters a.a.O. S. 280; Mezger, Kriminalpolitik a.a.O. S. 249; Barnes und Teeters a.a.O. S, 817 f. 320) Frey, Heilen statt Strafen, Zürich 1962 S. 41. 3%1) Gramatica a.a.O. S, 57. 322) Ancel, La defense sociale nouvelle a.a.O. S. 56; Würtenberger a.a.O. S. 65; die Forderung Gramaticas (a.a.O. S. 70, 123 f., 209, 227, 232, 249), die Tatbestände nur noch als Symptome der Antisozialität zu betrachten und auch prädeliktuale Ein- 75 Deshalb ist die Befürchtung 323) unberechtigt, das einheitliche Maßnahmenrecht würde einer Diktatur jede Möglichkeit der Verfolgung Einzelner erleichtern. Eher ist das Gegenteil der Fall, denn die Anordnung einer Rechtsfolge beruht im ein- heitlichen Maßnahmenrecht auf naturwissenschaftlichen Kenntnissen vom Men- schen und auf besonderen Gutachten über den Grad der Antisozialität bzw. der Gefährlichkeit des Täters. Deshalb wird ein Mißbrauch der Strafgewalt viel weniger möglich sein, als es bei der Schuldstrafe der Fall ist (vgl. oben 1. Teil, IV. 4.) 324). 3. Die Proportionalität des staatlichen Eingriffs im einheitlichen Maßnahmenrecht Die Rechtsfolgen müßten im einheitlichen Maßnahmenrecht danach angeordnet werden, welche Maßnahme mit welcher Dauer im Zeitpunkt der Entscheidung als die geeignetste erscheint, den Täter vor weiteren Straftaten zu bewahren. Wegen dieses Ausgangspunktes kann bei der Wahl der Maßnahme und bei der Bestim- mung von deren Dauer weder eine Schuld noch insbesondere die Tatschwere be- rücksichtigt werden. Die Proportionalität in einem voll ausgeprägten Maßnahmen- system der Einspurigkeit kann sich nur auf den Grad der Gefährlichkeit oder Antisozialität beziehen, die dem zu Verurteilenden innewohnt. Dies wird man vom heutigen Standpunkt aus als mit rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht ver- einbar bezeichnen können. Eine Anerkennung der Proportionalität zwischen der Maßnahme und ausschließlich der täterpersönlichen Antisozialität oder Gefähr- lichkeit wird aber möglicherweise dann zu erwarten sein, wenn es Wirklichkeit und zur allgemeinen Überzeugung wird, daß die Maßnahmen nur für, und nicht gegen den Täter angeordnet werden. Demgegenüber würde die behauptete Be- deutung der herkömmlichen Proportionalität zwischen Tatschwere und Rechts- folge zur Wahrung des Bewußtseins der Wertskala der Rechtsgüter zurückstehen müssen, denn diese Bedeutung kann keine kriminalpolitische sein (vgl. oben 1. Teil, IV. 4. a)). Es bleibt abzuwarten, ob die Entwicklung in der aufgezeigten Richtung weiter nach den Notwendigkeiten einer Prophylaxe hin und vom Tatausgleichsdenken weg gehen wird. Einstweilen hat das schwedische Brottsbalk bspw. jedoch im Grundsatz an einer Proportionalität zwischen der Tatschwere und der ihr — nach der derzeitigen gesellschaftlichen Ansicht — entsprechenden Dauer der als grund- sätzliche Rechtsfolge vorgesehenen Maßnahmen-Strafe festgehalten (vgl. oben 2. Teil. III. 1.). griffe zuzulassen, müssen einer späteren Entwicklung vorbehalten bleiben. Hierzu muß zunächst allgemeinbewußt werden, daß alle Maßnahmen zum Wohle des Täters angeordnet werden. 323) vgl. etwa Frey, Die Rolle der Kriminologie a.a.O. S. 110 ff. 324) vgl. Hurwitz a.a.O. S. 93; Gramatica a.a.O. S. 50, 57; vgl. auch das Mindest- programm der Defense sociale II, 2., 3. in MonKrim 1956 Sonderheft, S. 58 ff.; Meng a.a. O, S. 119 und Reiwald a.a.O. S. 20 ff. belegen aus der Geschichte, daß man den Verbrecher am Leben erhielt, wenn er als Arbeitskraft nützlich war, andern- falls aber — ‚gerecht vergeltend‘ — tötete. 76 4. Die Prävention im einheitlichen Maßnahmenrecht a) Die Bedingungen für die Spezialprävention Das einheitliche Maßnahmenrecht verfolgt mit seinen Rechtsfolgen den alleinigen Zweck, den Täter vor der erneuten Begehung eines Delikts zu bewahren, d.h. ihn an die rechtlichen Forderungen der Gesellschaft anzupassen oder ihn not- falls zu verwahren. Eine täteradäquate Maßnahme kann nur gefunden werden, wenn man den Täter seinswissenschaftlich beurteilt. Zur Unterstützung des Rich- ters bei der Wahl der geeigneten Rechtsfolge müssen deshalb in möglichst vielen Fällen Diagnosen gestellt werden. Zu diesem Zweck müssen die Beschuldigten bereits vor dem endgültigen Urteil in zu schaffenden Gerichtskliniken unter- sucht werden. Hans v. Hentig hat bereits in seiner im Jahre 1932 erschienenen Arbeit „Die Strafe“ 325) geäußert, daß in Zukunft der vom Tatrichter bereits Verurteilte zum Zwecke der Verurteilung durch das Behandlungsgericht vorher „in einem vorgebauten kriminalwissenschaftlichen Institut sorgsam psychiatrisch, soziologisch, arbeitspsychologisch untersucht wird“ 325a), Es ist zwar nicht bestreitbar, daß die kriminologische Wissenschaft noch jung und nicht fortgeschritten genug ist, um stets (sichere) Diagnosen oder Prognosen stellen zu können. Auch wenn in der späteren Entwicklung Fehldiagnosen nicht auszuscheiden sein werden, so führen die im Anschluß an solche Gutachten ange- ordneten Maßnahmen jedenfalls wesentlich weiter, als es die pauschale und wenig individuelle Verhängung der derzeitigen Strafe vermag 32%0). Eines der Hauptziele eines einheitlichen Maßnahmenrechts muß es sein, die Domäne der freiheitsentziehenden Rechtsfolgen einzuschränken 327), Wie bereits (oben 1. Teil. III. 2.) ausgeführt, ist der Freiheitsentzug in sich ein Widerspruch zu dem Ziel der Anpassung an die Gesellschaft. Die Bezeichnung ‚Strafe‘ soll innerhalb der verschiedenen Maßnahmen für Geld- strafen und gewisse notwendig freiheitsentziehende Rechtsfolgen beibehalten wer- den, sofern sie sich nicht als für alle Tätertypen unwirksam erweist 328). Diese 325) v, Hentig, Die Strafe, Stuttgart und Berlin 1932, S. 287. 325a) Bereits der XII. Kongreß der Internationalen Strafrechts- und Gefängniskom- mission 1950 in Den Haag hat in Ziff. 6 seiner Entschließung besonders die Not- wendigkeit der Beobachtung des Beschuldigten nach sozialen, psychologischen und psychiatrischen Gesichtspunkten vor dem Urteil betont (zit. nach Blau in Mat a. a. O. S. 10); vgl. auch Herrmann a.a.O. S. 207; ferner Sheldon und Eleanor Glueck, Predicting Delinquency and Crime, Cambridge, Mass., 1960 S. 2f., 5 ff.). — Die Bedenken Lang-Hinrichsens (Betrachtungen zur Strafrechtsreform a. a. O. S. 75) gegen die bio-psychologische Untersuchung des Verbrechers, dessen Seele dabei zum „Ob- jekt psychologischer Sezierung“ gemacht werde, können die kriminalpolitische wie humanitäre Verpflichtung nicht verringern, dem Täter zu helfen. Dies aber ist nur durch die Erkenntnisse der modernen Seinswissenschaften vom Menschen möglich. 36) vgl. Graven a.a.O. S. 73f. 327) vgl. Niceforo a.a.O. S. 34 ff.; Barnes und Teeters a.a. O, S. 813 f., 820 f., 830. 328) Hierüber werden Kriminalpädagogik und -psychologie zu entscheiden haben. Meng a.a.O. S. 16 scheint es für möglich zu halten, daß auf die Strafe einmal verzichtet 77 Strafe wird jedoch, eindeutig im Gegensatz zu der derzeitigen Schuldstrafe, nicht als Vergeltungs- oder Repressionsakt, sondern als Maßnahme verwandt. Sie wird nicht gegen, sondern für den Täter angeordnet und vollzogen 329). Dies entspricht dem Grundsatz, daß dem einheitlichen Maßnahmenrecht „an dem Begriff der Strafe gar nichts, an einer zweckmäßigen Behandlung des Rechts- brechers aber alles gelegen ist“ 330). Eine Übelszufügung wird allenfalls insoweit zulässig sein, als sie kriminalpädagogisch gezielt ist %31). Aus diesen Gründen wird im einheitlichen Maßnahmenrecht das Gefühl des Täters, unangemessen verurteilt worden zu ein 332), die Vollzugsbemühungen nicht in dem Ausmaß zwecklos machen, wie dies nach dem geltenden Recht häufig der Fall ist. Es fehlt gegen- wärtig insbesondere bei den Rückfalltätern sehr oft jedes Interesse an der eige- nen Resozialisierung schon deshalb, weil sie die strafschärfende Wirkung des Rückfalls nicht anzuerkennen vermögen 333), Auf der Basis des Maßnahmensystems der Einspurigkeit kann das Verbrechen nicht mehr als moralisches, sondern, in seiner Entstehung, nur als biologisches und soziologisches Phänomen beurteilt werden. Dies läßt einige Autoren befürch- ten 334), der Täter würde ohne persönlichen Vorwurf und den Hinweis auf die eigene Verantwortlichkeit an sich selbst schwach werden und die Bemühung um das sozial und ethisch ihm mögliche optimale Verhalten einstellen. Hiergegen spricht die Wahrscheinlichkeit, daß — selbst bei Verneinung der Willensfreiheit nicht nur auf rein wissenschaftlicher Ebene, sondern auch als Basis des praktischen Kriminalrechts — das Freiheitsbewußtsein auf der psychologi- schen Ebene im Allgemeinbewußtsein bestehen bleiben wird %®). Das einheitliche Maßnahmenrecht will im übrigen, wie noch (unten III. 5.) näher auszuführen sein wird, das Bewußtsein der eigenen und fremden Verantwortlichkeit keines- wegs grundsätzlich abbauen, sondern es sogar fördern, sofern dies im Einzelfall therapeutisch und pädagogisch sinnvoll ist. werden könne. Kinberg hingegen hält sie für unerläßlich a. a. O. S. 71; ebenso Ancel, La defense sociale nouvelle a.a.O. S. 26 ff., 114 ff., 144; Lang-Hinrichsen, Betrach- tungen zur Strafrechtsreform a.a.O. S. 111; Foerster a.a.O. S, 15 ff. 329) vgl. aus dem Mindestprogramm der D&fense sociale III. 3., in MonKrim 1956 Sonder- heft S. 58 ff.; Mergen, „Die soziale Zweckmäßigkeit a.a. O. S. 24; Kinberg a.a.O. S. 71; Laignel-Lavastine und Stanciu a.a. O. S. 128; 330) so Radbruch, zitiert nach Krebs a.a.O. wie Fußn. 88, S. 29. 331) vgl. Gramatica a.a.O. S. 212 f. 332) Peters a.a.O. S. 103. 333) vgl. hierzu auch Mauch a. a. O. S, 108. 334) Foerster a.a.O. S. 13ff. (16 f.); Gretener in „Die neuen Horizonte im Strafrecht und der Strafgesetzgebung“ in Der Gerichtssaal Bd. 90 S. 197 ff. (213); Blau, Ge- fährlichkeitsbegriff . . a.a.O. S. 51. 335) vgl. hierzu Leferenz, Der Entwurf des allgemeinen Teils eines StGB .. a.a.O. S. 27; vgl. auch den Satz M. E. Mayers: „Die Willensunfreiheit ist eine Wahrheit, die niemals zur Grundlage unseres Handelns werden kann. Die Willensfreiheit ist eine Unwahrheit, die grundsätzlich unserem Handeln die Richtung gibt“, zitiert nach Lang-Hinrichsen, Betrachtungen zur Strafrechtsreform a.a.O. S. 124. 78 Aber auch dann, wenn sich ein deterministisches Bewußtsein ausbreiten sollte, besteht die angedeutete Befürchtung zu Unrecht. Der Determinismus darf nicht mit dem Fatalismus verwechselt werden. Der Determinismus treibt uns nämlich, im Gegensatz zum Fatalismus, stets zu einer Handlung, denn er lehrt uns, daß die Wirkung behoben wird, sofern nur die Ursache beseitigt wird 336), Hiermit ist bereits das viel weitergehende, für die Vollzugspraxis sehr bedeut- same Problem berührt, ob es zweckmäßig ist, dem Menschen und speziell dem Täter die Wahrheit über seine Kausalkräfte, d. h. über seinen Typus und beson- ders seine Fesseln, d.h. seine Grenzen aufzuzeigen 337). Hierfür könnte sprechen, daß das Bewußtsein von der schrankenlosen eigenen Willensfreiheit dem Men- schen und insbesondere dem Kriminellen oft genug zum Verhängnis wird, weil er blind ist, die Macht der kausal wirkenden Kräfte richtig einzuschätzen. Im einheitlichen Maßnahmenrecht muß es dem Verurteilten klar werden, daß jeder Vollzug, sei es in Freiheit, sei es in Unfreiheit, in seinem eigenen Interesse liegt, damit nämlich nicht erneut die Notwendigkeit bzw. die Pflicht eintritt, eine Maßnahme anzuordnen bzw. materielle Wiedergutmachung zu leisten. Nur dann, wenn der Verurteilte erkennt, daß es um seinen eigenen Schutz geht, wird es möglich sein, ihn zur Änderung seiner Gesinnung zu bringen. Hierzu ist es erforderlich, ihn spüren zu lassen, daß die Gesellschaft an ihm als Mitglied inter- essiert ist und ihn als Persönlichkeit anerkennt, insbesondere, daß er sich selbst als Persönlichkeit bestätigt sieht, denn dadurch werden positive Kräfte mobil gemacht, die in jedem vergeltenden Sanktionsvollzug ungeahnt bleiben müssen (vgl. oben 1. Teil. III. 2.). b) Generalprävention Gegen das einheitliche Maßnahmenrecht wird generell eingewandt 338), es könne die kriminalpolitisch notwendige Allgemeinabschreckung nicht erreichen. Wo das Vertrauen in die gerechte Vergeltung schwinde, nehme das Verbrechen überhand. Es soll hier noch einmal betont werden, daß jede allgemeine Außerung über 36) vgl. Laignel-Lavastine und Stanciu a.a.O. S. 139; vgl. aber auch Mergen a.a.O. wie Fußn. 306, S. 223 f. %7) vgl. Taft a.a.O. S. 323; Würfler a.a.O. S. 45 berichtet dementgegen, der belgische Generalinspekteur der Einrichtungen der Defense sociale habe vorgeschlagen, die Mitteilung des Inhaltes des Sachverständigengutachtens an Psychopathen aufzuheben. Zu dem Problem ist in der dramatischen Literatur insbesondere die Figur des Poeten in Gorkis „Nachtasyl“, ferner auch Ibsens „Wildente“ interessant. In beiden Dra- men zieht die Mitteilung der Wahrheit einen Selbstmord nach sich, und der alte Arzt hier wie der alte „stromernde“ Weise dort halten es für vernünftiger, dem Einzelnen seinen eigenen Spiegel zu belassen. Ganz im obigen Sinne Lorenz a.a.O. wie Fußn. 159a, S. 397. 838) vgl. Exner a. a. O. S, 233; Mezger, Kriminalpolitik a.a.O. S. 250; Lang-Hinrichsen, Betrachtungen zur Strafrechtsreform a.a.O. S. 63; vgl. auch Heinitz, „Die Indivi- dualisierung von Strafe und Maßnahmen in der Reform des Strafrechts und des Strafprozesses“, Berlin 1960; 79 einen gleichartigen Einfluß auf die Allgemeinheit schlechthin wegen der grund- legenden Verschiedenheit der einzelnen Mitglieder der Gesellschaft anfechtbar ist 39). Über den begrenzten Spielraum, der für eine angebliche Allgemein- abschreckung verbleibt, ist (oben unter 1. Teil. IV. 2. b) aa)) bereits gesprochen worden. Ebenso ist bereits auf die Erfahrung hingewiesen worden (oben 1. Teil. IV. 2. b) bb)), daß eine richterliche Anordnung, die eine zeitlich unbestimmte Freiheitsentziehung mit sich bringt, was ja zumindest bei einigen der Maßnah- men der Fall bleiben bzw. sein würde, mit wesentlich größerem Respekt ange- sehen wird als die zeitlich festgelegte Strafe 340). Es ist also wenig überzeugend, wenn behauptet wird, das einheitliche Maßnahmenrecht habe eine geringere generalpräventive Wirkung als das geltende Strafrecht. Ebenso wie die Krimi- nalität mit der enormen Humanisierung in der Behandlung der Verurteilten gegenüber früheren Jahrhunderten nicht gestiegen ist, braucht sie auch in einem Maßnahmenrecht der Einspurigkeit nicht größer zu werden %41), 5. Die Etik im einheitlichen Maßnahmenrecht Die Anhänger des einheitlichen Maßnahmenrechts plädieren nicht nur aus krimi- nalpolitischer, sondern auch aus ethischer Verpflichtung 3) für die Ersetzung des herkömmlichen Strafrechts. Einige unter ihnen schließen sich an die christliche Tra- dition an 343), Es wird bedacht, daß die stets repressive Strafe den Menschen oft für Jahrzehnte seines Lebens in die Unfreiheit bringt, wenn nicht überhaupt sein inneres Leben abtötet 344), Die Befürworter des Maßnahmensystems der Einspu- rigkeit gründen ihre Einstellung bewußt auf die Realität, d. h. auf den Vollzug der Rechtsfolgen. Sie bekennen sich zu einer wirklichkeitsbezogenen Ethik, wäh- rend ihnen abstrakt-dogmatische Moralsätze zumindest im Bereich des Kriminal- rechts zu inhumanen und grausamen Geschehnissen den Hintergrund zu bieten 339) vgl. Kinberg a.a.O. S. 50, 52. 340) Kinberg a.a.O. S. 77; Gramatica a.a.O. S. 40; Ancel, La d&fense sociale nouvelle a.a.O. S. 168; Agge a.a.O. S. 108 f. 341) vgl. Gramatica a.a.O. S. 198 f. 228; ebenso Ancel, La defense sociale nouvelle a.a.O. S. 66; als Gegenbeweis genügt es auch nicht, auf die unter gewissen Aspek- ten gestiegene Kriminalität in Schweden hinzuweisen. Nach Würfler (a.a.O. S. 26) haben sich 1949 nur 2243, 1954 jedoch 3320 Personen in den schwedischen Voll- zugsanstalten befunden. Diese Zahlen dürfen nicht losgelöst betrachtet werden, wobei auch die geringe Gesamtkriminalität in Schweden zu beachten ist. Sie beträgt 0,045 %/o, also noch nicht !/z Promille (vgl. Würfler a.a.O. S. 26). 342) dies anerkennt teilweise Noll a. a.O. S. 12. 343) vgl. Ancel, La d&fense sociale nouvelle a.a.O. S. 164; Mergen in „L’homme anti- social“ in Rdifsoc 1949 S. 27 (31). 344) Gramatica a.a. O. S, 38. 80 scheinen. Sie glauben erkannt zu haben, daß man dem Menschen als Subjekt 344a) nur dann gerecht werden kann, wenn man sich auf seine individuellen Möglichkei- ten einstellt Bei dieser Grundlage ist es verständlich, daß das einheitliche Maßnahmenrecht die ethischen und moralischen Werte keineswegs aus der Strafrechspflege aus- scheiden will %45). Es unterscheidet hierbei allerdings scharf zwischen der Recht- fertigung bzw. der Begründung für die Antwort der Gesellschaft auf das Ver- brechen einerseits und den Bemühungen bzw. Mitteln andererseits, die zur Anpas- sung .des Täters an die Gesellschaft angewandt werden Der Ausgangspunkt für die Verurteilung ist wertneutral. Innerhalb des Vollzu- ges verschiedener Maßnahmen wird jedoch nicht auf den Einfluß von moralischen Grundsätzen und Überzeugungen und insbesondere auch auf die Idee der Verant- wortlichkeit verzichtet 34). So kann beim Vollzug der Strafe — als Maßnahme — der kriminalpädagogischen Bedeutung auch des Sühnegedankens durchaus Rech- nung getragen werden %47), da die Sühne für einige, wenn auch recht wenige Täter- typen eine erhebliche Wirksamkeit haben mag. Nicht nur das einheitliche Maß- nahmenrecht, sondern auch eine konservativer ausgerichtete Kriminalpädago- gik 348) wendet sich aber dagegen, daß unter Verkennung oder Mißachtung der Individualität der menschlichen Persönlichkeit von jedem Täter eine Sühnelei- stung verlangt wird %49) Es ist nicht unwahrscheinlich, daß das einheitliche Maßnahmenrecht zur Steige- rung des sozial-ethischen Bewußtseins der Allgemeinheit eher beitragen kann als das Vergeltungsstrafrecht. Das starke Hiervorheben der Schuld ‚des Rechtsbre- chers nämlich führt als Anreiz für den ‚Ruf nach Vergeltung‘ dazu, daß der Sinn für die Mitverantwortung innerhalb der Gemeinschaft außer acht gelassen oder zumindest verdrängt wird 39), Zudem ruft das Vergeltungsdenken oftmals in den Miterlebenden gleichfalls Abschreckung und Gewaltsamkeit wach 31) und unterstützt eine sado-masochistische Grundhaltung (vgl. oben unter 1. Teil. IV 344a) Deshalb ist der von Blau (Gefährlichkeitsbegriff a.a.O. S. 89 f.) gegenüber der scuola positiva erhobene Einwand, gegenüber dem streng materialistisch verstan- denen Menschen sei allenfalls Dressur, nicht aber Erziehung möglich, hier unbeachtlich %45) Gramatica a.a.O. S. 54 ff., 57; Mergen, „Die soziale Zweckmäßigkeit 4.A0, S. 25; Kinberg a.a.O. S. 12ff 18 ff., 69 f.; anerkennend Würtenberger a.a.O. S. 64; Blau in Mat a.a. O. S. 16 anders aber Peters a.a.O. S. 95. %46) vgl. Hurwitz a.a.O. S. 73; Laignel—Lavastine und Stancin a.a.O. S. 138 f. >7) Es ist deshalb nicht richtig, daß das einheitliche Maßnahmenrecht, weil ohne Sühne- möglichkeit, zu einer Gewissensverwirrung in breiten Volkssduchten führen müsse; so aber Foerster a.a.O. S. 12 ff., 18 ff. *8) vgl. Peters a.a.O. S. 101 349) vgl. aus der Belletristik die Auseinandersetzung mit dem Gewissen in Shakespeares Richard dem Dritten, I 4 %0) Hurwitz a.a.O. S. 93 51) Auf die Folgen der Konträrsuggestion weist Meng a.a.O. S. 19 hin 81 4.). Das Maßnahmensystem der Einspurigkeit hingegen fördert das Verständnis für die Notwendigkeit und Einhaltung der Gemeinschaftsordnung, indem es in seinen Methoden von der Unvollkommenheit und den effektiv vorhandenen Schwächen jedes Menschen ausgeht. 6. Wegfall des Instituts der Zweispurigkeit im einheitlichen Maßnahmenrecht Das Maßnahmensystem der Einspurigkeit entspricht zwanglos der Entwicklung des Kriminalrechts in seiner jüngeren Geschichte 32), Auf .das reine Tatschuld- strafrecht folgte die Zweispurigkeit teils mit dem Häufungsprinzip, teils mit dem vikariierenden Prinzip. In einigen Ländern setzte sich jedoch schon bald das Sy- stem der angewandten Einspurigkeit durch, d. h. man verzichtete teilweise bereits auf die Schuldstrafe nicht nur in der Vollstreckung, sondern auch im Urteil. Der nächste Schritt in der Entwicklung von der Tatbeurteilung zur Täterbeurteilung wäre es, auf das ‚Verbrechen‘ nur mit der Maßnahme zu antworten. Das Maßnahmensystem der Einspurigkeit wird sich jedoch nur durchsetzen kön- nen, wenn die Allgemeinheit und das Parlament mit kriminologischen Erkennt- nissen und Erfahrungen konfrontiert und vertraut gemacht werden %3), Hierbei ist herauszustellen, daß der soziale Schutz vor dem Verbrechen primär die Er- greifung und Verurteilung möglichst vieler von allen Kriminellen verlangt, und erst in zweiter Linie die Aufmerksamkeit für die Behandlung der — seither — relativ kleinen 3%®4) und oftmals weniger gefährlichen Gruppe der Überführten wichtig ist 35), Ferner muß es zum Allgemeinbewußtsein werden, daß es sich bei dem Verbrechen um ein bio- psycho- soziologisches Phänomen handelt, das nur zugleich seinswissenschaftlich zu erklären und vorurteilsfrei zu verstehen ist %%). Auf dieser Grundlage wird sich die Verpflichtung nicht zurückdrängen lassen, dem Verurteilten das zu geben, was er braucht, um nicht erneut kriminell zu werden. Die heute noch vorherrschende vage und wirklichkeitsverachtende Vorstellung vom Verbrechen und Verbrecher hat sich demgegenüber in der Methode nicht hin- reichend von Ideen distanziert, denen auch mythische Inhalte zugrunde liegen. Der Einwand, das einheitliche Maßnahmenrecht sei sozial nicht gerechtfertigt, weil dem Verbrecher geholfen werde, wogegen der sich korrekt Verhaltende selbst mit seinen Schwierigkeiten fertig werden müsse, verkennt das pragmatische An- 352) vgl. Laignel-Lavastine und Stanciu a.a.O. S. 137 f.; Sheldon und Eleanor Glueck a.a.O. wie Fußn. 325 S. 2ff., 5 ff.; ferner allgemein Niceforo a.a.O. S. 59f. 353) Über die Schwierigkeiten, das System der angewandten Einspurigkeit in der Schweiz einzuführen, vgl. Frey, „Die Rolle der Kriminologie Sa AO ST B0 354) vgl. Mergen a.a.O. wie Fußn. 306 S. 228. 355) Barnes und Teeters a.a.O. S. 819. 356) Lorenz a.a.O. wie Fußn. 159a) S. 395 sagt, man könne die Aggression nicht da- durch meistern, daß man ein moralisch motiviertes Verbot über sie verhängt. „Dies wäre ebenso gute Strategie, als wollte man dem Ansteigen des Dampfdruckes in einem dauernd geheizten Kessel dadurch begegnen, daß man am Sicherheitsventil die Ver- schlußfeder fester schraubt.“ 82 liegen des Maßnahmenrechts. Das Maßnahmensystem der Einspurigkeit sieht seine primäre Bedeutung in einer sinnvollen Bekämpfung der Kriminalität und setzt sich nur im Rahmen dieser Aufgabe bzw. zu deren Erfüllung für eine täteradä- quate Rechtsfolge ein. Gerade durch die Behandlung und Unterstützung oder aber notfalls Verwahrung des Verbrechers wird die Gesellschaft vor weiteren Verbre- chen geschützt (vgl. oben 1. Teil. III. 2. a)). y e O w \E._ DE QÄ‘ P 2 ä 2 X //5\ W T 1967 K S37 83 KRIMINOLOGISCHE SCHRIFTENREIHE aus der Deutschen Kriminologischen Gesellschaft Herausgeber Professor Dr. Dr. Armand Mergen In der Kriminologischen Schriftenreihe sind bisher erschienen Band 1: Der Betrogene Eine kriminologische Untersuchung von Dr. Edgar Lenz Band 2: Kriminologie — heute von Prof. Dr. Armand Mergen Band 3: Persönlichkeitsforschung und Prognose Entwicklung und heutiger Stand des sozialen Verhaltens von Rechtsbrechern in Deutschland von Xaverius Welsch Band 4: Projektive Tests und Fahrtüchtigkeit Eine kriminologische Untersuchung zur Beurteilung des Kraftfahrers von Dr. Franz Petersohn Band 5: Symbolische Todesstrafen von Dr. Friedrich Sturm Band 6: Die Flüchtlingskriminalität Beobachtet an der Kriminalität des bremischen Raumes in den Jahren 1946—1953 von Karl Walter Thomas Band 7: Zur Psychologie der falschen Anschuldigung und falschen Selbstbezichtigung von Marta Reich-Dörr Band 8: Franz von Liszt und die moderne defense sociale von Axel Rebhan Band 9: Der Prozeß Dreyfus Eine juristische Studie (Unter besonderer Berücksichtigung der beiden Wiederaufnahmeverfahren) von Dr. jur. Robert Michaelis Band 10: Die Kinderschändung von Günter Weiß 84 Band 11 Sozialpsychologie und Homosexualität Der Einfluß sozialpsychologischer Faktoren auf die Entwicklung der männlichen Homosexualität von Arnold Mysior Band 12 Die Zigeuner im Nationalsozialistischen Staat von Hans-Joachim Döring Band 13 Beweisverfahren und Kriminalistik in Deutschland Ihre geschichtliche Entwicklung von Edwin Kube Band 14 Kriminologie — morgen von Prof. Dr. Armand Mergen Band 15 Amerikanische Soldaten und ihre Angehörigen als Opfer strafbarer Handlungen in Deutschland Eine vergleichende kriminologische Untersuchung von Bernhard Kaufmann Band 16 Zum Wesen der Aussagedelikte Ein Beitrag zur Kriminologie, Kriminalistik und zum Unrechtsgehalt dieser Delikte unter Berücksichtigung der Verfahren im Landgerichts- bezirk Kiel in den Jahren 1957—1961 von Dieter Mumm Band 17 Homosexualität und Selbstmord Atiologische und therapeutische Betrachtungen von Dr. med. Dr. phil. habil. Hans-Joachim vonSchumann Band 18 Grundlagen der „defense sociale“, I. Teil (Gesellschaftsschutz) von Filippo Gramatica Band 19 Grundlagen der „defense sociale“, II. Teil von Filippo Gramatica Band 20 Der Zugang zum Verbrecher Die für Strafrechtswesen und Bedeutung der Tiefenpsychologie Kriminologie von Dr. Manfred Bott-Bodenhausen Band 21 Richter und Sachverständiger Die Stellung des Sachverständigen im Strafprozeß von Dr. Walter Hepner / Band 22 Die Kriminologie in der Praxis Verbrechensgeschichte der einzelnen Fälle, die Täterpersönlichkeit, ihre Antriebe und Hemmungen von Kurt Veldenz 85 Band 23 Der Weg der Kriminologie zur selbständigen Wissenschaft Materialbeitrag zur Geschichte der Kriminologie von Karl-Heinz Hering Band 24 Gibt es einen freien Willen? Eine Beweisführung über das autonome Entstehen von Trieben und Gefühlen, die Bestimmung des Wollens nicht durch Motivinhalt, sondern die Stärke der emotionalen Besetzung, die Ambivalenz des Wollens von Dr. Manfred Danner Band 25 Der Schiffsmord und neun andere Verbrecherstudien Erörterung von zehn Fällen in kriminalistischer und kriminologischer Sicht von Prof. Hans von Hentig Band 26 Die Nebenfolgen der Freiheitsstrafen auf die Kinder der Delinquenten Die Auswirkungen der Freiheitsstrafe eines Elternteils auf die Kinder, untersucht an Fällen der Jugendgerichtshilfe von Wilhelm Römer Band 27 Die Persönlichkeitsforschung im Jugendstrafverfahren Untersuchung über die kriminologische Arbeit der Jugendgerichtshilfe von Hans Michael Werner Band 28 Die Kriminalität der italienischen Gastarbeiter im Spiegel der Ausländerkriminalität von Eberhard Nannn Band 29 Kriminologische Wegzeichen Festschrift für Prof. Hans von Hentig zum 80. Geburtstage am 9. 6. 67 Mit 18 Beiträgen bekannter Wissenschaftler von Dr. Herbert Schäfer Weitere Bände sind in Vorbereitung. Erscheinungsweise: ca. zweimonatlich. Preis: im Abonnement 12,— DM je Band, kart, im Einzelbezug 16,— DM je Band, kart. KRIMINALISTIK VERLAG Verlag für kriminalistische Fachliteratur HAMBURG 86