NKS_1966

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Richter und Sachverständiger, 21 Hepner, Walter KRIMINOLOGISCHE SCHRIFTENREIHE aus der Deutschen Kriminologischen Gesellschaft BAND 21 Walter Hepner RICHTER UND SACHVERSTÄNDIGER <;äf N m TÜBINGEN KRIMINALISTIK VERLAG HAMBURG KRIMINOLOGISCHE SCHRIFTENREIHE der Deutschen Kriminologischen Gesellschaft Herausgeber: Professor Dr. Armand MERGEN 1966 Printed in Germany © by KRIMINALISTIK Verlag für kriminalistische Fachliteratur Gesamtherstellung: Friedr. Petersen, Husum Alle Rechte vorbehalten VORWORT Im Gegensatz zu anderen Ländern haben sich in Osterreich Gerichtsmedizin und Kriminologie getrennt entwickelt und sind auch sonst getrennte Wege gegangen. Dies kommt auch in der Gründung des kriminologischen Institutes unter Hans Grossin Graz — des ersten seiner Art auf der Erde — zum Ausdruck. Dennoch — die Probleme, die sich bei der Auswahl der Sachverständigen, ihrer Bestellung und Stellung, ihrer Zusammenarbeit mit dem Richter etc. ergeben, sind für Ge- richtsmediziner und Kriminologen etwa die gleichen. Die Zusammenstellung der in dieser Hinsicht einschlägigen Gesetze und die Aus- legung derselben ist daher durchaus begrüßenswert und wertvoll. Im übrigen sollte das jedem seriösen Sachverständigen bekannte, in HEPNERs Arbeit bei aller Zurückhaltung doch immer wieder durchscheinende Unbehagen hinsichtlich der Entwicklungstendenz des Sachverständigen-Wesens nicht übersehen werden, denn — die Tendenz, immer mehr Verantwortung auf den Sachverständigen zu über- tragen, ist unverkennbar und immer häufiger stützen sich Urteile weitgehend auf die Gutachten. Sicherlich ist es bei der zunehmenden Spezialisierung in allen Sparten für den Richter unmöglich, Fachwissen auf den verschiedensten Gebieten zu besitzen und er muß daher häufig Sachverständige heranziehen. Dennoch sollte er sein gesundes Urteilsvermögen gegenüber diesem Detailwissen nicht verlieren. Die Sachverständigen selbst sind sicherlich an dieser Entwicklung nicht unschuldig. Gerade die weniger geschulten von ihnen unterliegen immer wieder der Ver- suchung, in die Urteilsfindung einzugreifen, ja manche entwickeln geradezu den falschen Ehrgeiz, die entscheidenden Beweismittel zu liefern. Der Sachverstän- digenbeweis — so wichtig er ist — sollte jedoch nur den ihm gebührenden Teil der Beweisführung ausmachen, eine Überbewertung kann nur schädlich sein. Wenn HEPNER somit den Versuch unternimmt, in dieser Hinsicht Dinge in das rechte Maß zu bringen, so ist dieses Bemühen auch vom gerichtsmedizinischen Standpunkt aus sehr zu begrüßen. Ein weiteres Problem klingt ebenfalls immer wieder an, nämlich das der Aus- und Weiterbildung. Nicht nur die Ausbildung des Juristen ist in vielen Belangen, insbesondere in der Kriminologie, unzureichend, sondern auch die Weiterbildung ist 7 problematisch. Es bleibt fraglich, ob mit Hilfe der Kurse für Richteramtsanwärter und mit den Richterwochen einiges getan wird und ob dies allein ausreicht, ohne daß die Richter von sich aus etwas zu ihrer ständigen Orientierung über die raschen Fortschritte auf allen Gebieten gerade der Naturwissenschaften und Kriminalistik tun. Die Ausbildung der Sachverständigen hingegen ist in manchen Sparten völlig ungeordnet und unzureichend. Einzig und allein die Wenigen, die ihre Ausbildung in den Fachinstituten genossen haben, machen darin eine Aus- nahme. Daraus geht aber hervor, daß die entscheidend wichtige gedeihliche Zu- sammenarbeit zwischen Richter und Sachverständigen eben von beiden Seiten entsprechende Kenntnisse voraussetzt. Dies wird sich ebenso auf die Wahl der Sachverständigen wie auf Fragestellung durch den Richter und erst recht auf die Beantwortung durch den Sachverständigen auswirken. HEPNER geht auf Fragen dieser Zusammenarbeit ein und gibt sehr treffende Anregungen, wie sie sich formell hinsichtlich des Aufbaues des Gutachtens und dessen Verwertung durch den Richter gestalten soll. Seiner Ansicht, daß sich hiebei ein gewisser persönlicher Kontakt oder besser gesagt eine ständige Zusammenarbeit entwickeln sollte, ist nur voll zuzustimmen. Die Anregung schließlich, Richter heranzubilden, die auf einem speziellen nicht- juridischen Gebiet über naturwissenschaftliches Fachwissen verfügen und dadurch einerseits mehr Verständnis für die Wertigkeit der Gutachten erlangen, anderer- seits dadurch selbst sachverständig urteilen können, scheint meiner Meinung nach durchaus begrüßenswert. Univ.-Prof. Dr. Wolfgang MARESCH Vorstand des Institutes für Gerichtliche Medizin der Universität Graz Inhaltsübersicht Seite Literaturverzeichnis 11 Abkürzungen 17 Geschichtlicher Überblick (griechisch-römisches Recht, altgermanisches Recht, Kirchenrecht, Be- zeichnung „sachverständig“, Beweistheorien, Kodifizierung, geltendes 19 Recht) II Das Sachverständigengutachten als Beweismittel (Übersichtstafel, Höherbewertung des auf naturwissenschaftlichen Grundsätzen aufgebauten Sachverständigengutachtens gegenüber Zeugenaussage und Geständnis, sachverständige Zeugen, Förderung der kriminologischen Sachverständigen- und Richterausbildung durch Lehrgänge) . . . 37 II Die selbständigen Aufgabengebiete von Richter und Sachverständigem (eigenes sachverständiges Richterwissen und dessen Wertung, Offen- kundigkeit, Gerichtskundigkeit, Amts- und Aktenkundigkeit, natur- wissenschaftliche Grundsätze, Prüfung ‚der Zurechnungsfähigkeit Geisteskranker, Entmündigung, Augenschein, Hilfsmittel des Augen- scheins, Rechte und Pflichten des Sachverständigen) . . . 43 IV Die Zusammenarbeit zwischen Richter und Sachverständigem (Bestellung, Auswahl, Rechtsfragen, Fragestellung, Akteneinsicht, Zeit- punkt der Zuziehung, Begutachtung von Urkunden, Anwesenheit des Richters bei Befundaufnahmen, beste Form der Zusammenarbeit, Sach- verständigenverzeichnisse, Verbesserungsvorschläge, Ablehnbarkeit von Sachverständigen, Privat- und Fakultätsgutachten, Zusammenfassung) 79 Seite V. Der Aufbau des Sachverständigengutachtens und die Verwertung des Gutachtens durch den Richter (logischer Aufbau, Bestandteile, Rückschluß von Untersuchungs- material, Beilagen, Ausdrucksweise, Unbeantwortbarkeit der gestellten 101 Erage) 4 VI Der Richter als Sachverständiger (Vorbemerkungen, ähnliche Bestrebungen in anderen Berufen, Ver- wirklichung beim Richter, Sondergebiet Fotographie, Beziehung zu den Normen des $ 68 (1) 1 öst. StPO, stufenweise Einführung in die Praxis) . . OO AD SO CAD OE O 117 VII. Zusammenfassung 2 5 10 LITERATURVERZEICHNIS ABDERHALDEN Emil Abderhalden; Handbuch der biologischen Arbeitsmethoden; Wien-Berlin 1938. ARCHIV (Archiv für Kriminologie, Kriminalanthropologie und Kriminalistik, Monatsschrift für naturwissenschaftliche Kriminalistik und Polizeiarchiv), begründet von GROSS 1899, Bände 1—108 (1941): Vogel, Leipzig; 109—114 (1944): Springer, Berlin; ab Band 115: Schmidt-Römhild, Lübeck. 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RGBI Reichsgesetzblatt RiStV Richtlinien für das Strafverfahren Slg Sammlung von zivilrechtlichen Entscheidungen des Obersten Gerichts- hofes (GLASER-UNGER) SSt Sammlung strafgesetzlicher Erkenntnisse StG Strafgesetz StPO Strafprozeßordnun StVO Straßenverkehrsordnung, BGBl. 1960/159 Vo Verordnung VStG Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. 1950/172 VwGH Verwaltungsgerichtsho Zl Za ZPO Zivilprozeßordnung 17 C RN A D n K N x CS H F ® Üan r A RSl R A * & X 6S M E v‘-&/ . W ® N . A S . ® C e C S S Z R AA Cn f (‘: < S D Ö X S S A © x e n K 5 A * 7 ® ® %e } 8 s } O Sn D A \ S n . z ; © 3 m a ) S S 5 ;„ m e & n $ m e N S 0S A . z< A ® &E A X L D N Da OE n a n &. SA H %. IM . A R 5 n ® 5 > ® x E 7 a ; “ ß C o SS N S Y S © KF 7 © & A Z © ® X W } S D @ . » &i ür 5 a A - 6 HE K > E W ® 7 &. ® S 5 n K B ® S f . 3n x S A 4 E < P e 2 u n en X A M Y © K d A z OL A a X e e e “ S é & D S & e F i a E E P Z “ n A 5 8 &e N A © 3 %i x D * . f n b n £ O i G 5 Z E Wa %. Y S E A \.‘ L D Ka 6N ':. K Ün RE a d * A Ö X F A $ f S v e er C ’? n $ n f En A ; 3 N e T W A % U 5 A } E A S j & Jrn 33 n A S S DE E f RE E DE C ® a R £ 3 N S kn A ® W E D A 8 D x S O X D S x E n S N S 7 \ A FA %l K w An S g S 3 © en D E 7 N ba SM K \ %. d . ka D An %ı f M Kn C ME e Ö R M S D { I C S e A A 5 3 5 a A S it Z 5 D S f A S . H 5 - r‘ A, A . ya n 64 o % e K . ® :iL"‘K B v E _ - D 5 8 A \ © © % D s x e e A 5 S &x A nr n R 5 n 5 u SE n — D S S ® OE 4 RN M S S f;»' K e a n a Z a DÜn . S C GE S e Dr v w & n W S A &e R K O e D 7 ?\£r.@. N X A ® A 8 f n Jl. n E K n r Kn 3 ‘ä } H E A K A A n D S S X S s < - . 5 N E E en 6% 8 e a e S s S M n Ü /’l.&’[“ ME ö A % Z &. f A s DE 5 “ ‚:‚ C % D N A ® S S e X e v S M O 9 I8 A N . A n n e a S N ÖE K * - e 6 N f e - eg S Aö SCn ® SEn n z n 4Sr H A f % S e o O RA © 5 q D } 6 « D X A S A E Ka n A . © S © S D S Y JA Ar z ‚ > < z s E > G W 0 ü n %X n 8 . A E H S % s n ar SA AA S K . SA i S 3 5 % } k r N . n 3 Z M E D S D z S “a M a « . n x 6 5 5 G e . X C n S . 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Aufl., IV. Abschnitt, 1. Kapitel) I. GESCHICHTLICHER ÜBERBLICK Bereits in den griechischen Papyri finden sich Hinweise auf Untersuchungshand- lungen im Strafverfahren, die als Vorläufer des Beweises durch Sachverständigen- gutachten bezeichnet werden können !). Es werden dort fachkundige, nichtrichter- liche Personen, die insbesondere zur Begutachtung von ungeklärten Todesfällen herangezogen werden, erwähnt. So wird z. B. in Oxy. 69 (190 n. Chr.) von einem Einbruch berichtet, der von dem Geschädigten der Polizei gemeldet wurde, die hierauf den Tatort besichtigte. Dabei hatte der strategos (Gauleiter, Provinzvorsteher) auch die Aufgaben eines Untersuchungsrichters zu führen, Tatbestand und Augenschein aufzunehmen und hierzu gegebenenfalls auch Sachverständige beizuziehen. Hierzu schritt er ent- weder unmittelbar über Antrag des Klägers oder auf Anweisung einer amtlichen Dienststelle, wenn sich der Kläger an den König bzw. an den Praefectus Aegypti wandte (Bittgesuch), ein. Zur Tatbestandsaufnahme eines Verbrechens wurden hyperetai, Hilfsbeamte, ent- sandt, die den Fall zu besichtigen (diathesin epidein) und darüber — meist schriftlich — zu berichten hatten (prosphonein). In Lond. 2 p. 161 (270—275 n. Chr.) erstattete der Vorsteher eines kaiserlichen Landgutes dem Strategen Anzeige, daß im kaiserlichen Weingarten Bäume gefällt wurden und ersucht ihn, einen Hilfsbeamten (Hypereten) zu entsenden, der den Tatbestand besichtigen und amtlich Bericht erstatten soll (prosphnein)?). Es wurde besonderes Gewicht auf die Untersuchung der Verbrechen mit Körper- verletzung gelegt, wobei Arzte als Sachverständige zugezogen wurden und folgen- der Vorgang eingehalten wurde: Die verletzte Partei ersucht den Strategen schriftlich um Entsendung eines Arztes. Der Stratege schickt hierauf einen Hypereten zum Bezirksarzt (demosios iatros), wodurch der amtliche Charakter der Untersuchung zum Ausdruck kommt. Die beiden Letztgenannten begeben sich an den Tatort, der Arzt untersucht den Ver- 1) Nach dem Bericht SAN NICOLO’s in Archiv 46, Seiten 118 f. ?) MITTEIS-WILCKEN, a.a.O. 1/2, Nr. 177, Seiten 208 f. 19 letzten oder Toten und schreibt hierüber einen Befund (hypomnema), der mit den Worten „ich berichte deshalb“ (dio prosphono) schließt. SAN NICOLO nennt eine Reihe von Stellen, in welchen Berichte von Behörden und Begutachtern erwähnt sind, die als dienstliches Gutachten (engraphos prospho- nesis) oder Begutachtungsurkunde (biblia tes prosphoneseos) bezeichnet werden. Es finden sich auch Aufzeichnungen über Doppelausfertigungen und ihre Aufbe- wahrung. Nach Oxy. 52 (325 n. Chr.) stellt ein Arzt Verletzungen nach einem Dacheinsturz fest und zwar offenbar zur Festsetzung daraus zu bemessender Schadenersatz- ansprüche. Bei allen plötzlichen Todesfällen, also auch solchen, bei welchen der Zusammen- hang mit einem Verbrechen nicht unmittelbar gegeben erscheint, durfte die Leiche nicht nur nicht begraben, sondern auch in ihrer Lage nicht verändert werden, bevor sie nicht vom Arzt untersucht wurde, also eine ausgesprochen verbindliche Bestimmung zur Vornahme eines Lokalaugenscheines durch einen ärztlichen Sach- verständigen. Als z. B. — wie in Oxy. 475 (182 n. Chr.) berichtet wird — ein Sklave tödlich von einem Dach stürzte, ersuchte daraufhin sein Herr den Strategen um Feststellung der Todesursache. Dieser beauftragte hyperetes zusammen mit einem Arzt, den Toten zu untersuchen und hernach die Beerdigungserlaubnis zu erteilen. Die sachliche Leitung der Befundaufnahme und Begutachtung hatte in solchen Fällen jedenfalls der Arzt, dazu wurde er vom hyperetes beigezogen. Ob die formelle Leitung auch jenem oder dem hyperetes oblag, ist nicht einwandfrei festzustellen; daß er den Arzt zur Hilfe heranziehe (paralabon, symparalabon), heißt es einmal vom Hypereten, ein andermal ist das Verhältnis umgekehrt. Beide unterzeichnen das über die Untersuchung aufgenommene Protokoll, der hyperetes meist an zweiter Stelle mit dem Zusatz „Ich habe als Kontrollbeamter beigewohnt“ („epekoluthesa“). In Verhinderung des Bezirksarztes wurde ein anderer Arzt beigezogen, dessen Gut- achten aber nicht volle Beweiskraft hatte, das in diesem Falle unter Eid und unter Beiziehung von zwei Dorfältesten als Zeugen zu erstatten war. Die Bezirksärzte waren besonders staatlich geprüft (dedokimasmenoi) und der Staat überwachte auch ihre Ausbildung. In Oxy. 476 (2. Jh. n. Chr.) wird ein Einbalsamierer anstelle des Arztes mit der Leichenschau beauftragt. Aber nicht nur über die Beiziehung von Ärzten als Sachverständige, sondern auch über die anderer Fachleute sind in den Papyri Aufzeichnungen enthalten: In BGU 250 (aus der Zeit Hadrian’s) ist z. B. von einem Gutachten die Rede, das ein Priester unter Kaisereid über die Verwendbarkeit von Opfertieren abgab, in Oxy. 53 (316 n. Chr.) von einem Gutachten, das der Vorstand der Zunft der Zimmerleute — infolge seiner öffentlichen Stellung unbeeidet — über die Fällung eines Baumes erstattete. 20 Im römischen Recht wurde in den Zwölftafelgesetzen, so bei der actio aquae pluviae arcendae und beim arbitrium litis aestimandae die Beiziehung von Schätz- leuten angeordnet, die bereits als eine Art von Sachverständigen angesehen werden können Im Corpus luris Civilis findet sich eine Vielzahl von Hinweisen auf die Verwendung von Sachverständigen, wenn dieser Begriff damals auch noch nicht geläufig war Der Ausdruck „Sachverständige wurde, wo von diesen ähnlichen Einrichtungen die Rede ist, teils umschrieben, teils wurde deren Tätigkeit angeführt, teils wurden bestimmte Worte verwendet, die sich zwar nicht immer unmittelbar mit „Sachverständiger“ übersetzen lassen, zum Teil heute sogar eher eine andere Bedeutung haben. Aus der damit zum Ausdruck gebrachten Begriffsumgrenzung läßt sich jedoch schließen, daß damit eine Tätigkeit gemeint ist, die heute als die von Sachverständigen zu bezeichnen ist und aus der Anhalts- punkte für die beginnende Entwicklung des Sachverständigenwesens in jener Epoche zu entnehmen sind Bei den von den Schriftstellern des ausgehenden Mittelalters für Sachverständige gebrauchten Ausdrücken wie z. B. periti, experti usw. handelt es sich vorwiegend um Wortbildungen der Latein sprechenden Rechtsgelehrten dieser Zeit, nicht aber um ursprüngliche Begriffe des römischen Rechtes, wenn auch die betreffenden Wortstämme dort in anderer Form gelegentlich zum Ausdruck einer Sachver- ständigentätigkeit gebraucht werden Auch die Stellung der des öfteren genannten arbitri war zumeist nicht eine solche, daß sie im Sinne unserer heutigen Sachverständigen dem Richter Beweismaterial sammeln halfen 3), sondern sie wurden häufig vom Richter dazu bestimmt, an seiner Stelle Entscheidungen in Sachen zu treffen, bei welchen es vorwiegend auf Bemessung, Abschätzung, Wertbestimmung und dergleichen ankam. Sie hatten zwar sogar arbitrium totius causae, überschritten sie aber dabei ihre Befugnisse so war Rekurs an den Richter, von dem sie bestellt waren, zulässig Mitunter nahm der Praetor auch arbitri zu seiner eigenen Belehrung auf, in welchem Falle ihre Stellung bereits als die von Sachverständigen bezeichnet werden kann Eine Unterart des arbiter ist der vir bonus, der z. B. die Zahlungsfähigkeit von Bürgern festzustellen hatte Inst. 4, 3 (De lege Aquilia) handelt auch von Kunstfehlern, und zwar in $$ 6—7 von solchen des Arztes, wobei mangelnde Sachkunde (imperitia) als Schuld an- gerechnet wird Inst. 4, 3, 10 handelt vom Schätzen des Wertes des erschlagenen Körpers. Ein Großteil des Titels D. 4, 8 handelt über Schiedsrichter und deren Ansprüche, wobei das Verfahren und die Folgen der schiedsrichterlichen Vereinbarung sehr eingehend behandelt werden, so unter anderem, daß z. B. die arbitri nichts tun dürfen, das 3 So HEFFTER a. a. O. S. 245 21 über den ihnen erteilten Auftrag hinausgeht. Die auf den arbiter bezüglichen Stellen wurden später von den Legisten des Mittelalters als Quelle für ihre Ab- handlungen über Sachverständige verwertet. In den genannten Titeln findet sich auch eine Reihe von Ausdrücken, die in späteren Lehren über Sachverständige wiederkehren, so — neben arbiter — receptum sententiae, compromissum und — in Fr. 17, 3 — die seltene Form des disceptator A = Schätzer, Urteiler. Nach C. OTTO-SCHILLING-SINTENIS *) ist receptum ein Vertrag zwischen Parteien und Schiedsrichter, vermöge dessen der letztere die Verpflichtung übernimmt, den ihm übertragenen Rechtsstreit nach dem Inhalte des compromissum zu entscheiden. Compromissum ist ein Vertrag, vermöge dessen die Parteien den zwischen ihnen bestehenden Rechtsstreit einem Sachkundigen (arbiter) zur Entscheidung über- lassen und sich verpflichten, sich seinem Ausspruch (arbitrium, laudum) zu unter- werfen. Wenn „arbiter“ auch in erster Linie mit „Schiedsrichter“ zu übersetzen ist, so ist doch nicht auszuschließen, daß es sich hier mitunter um eine sachverständigen- ähnliche Tätigkeit gehandelt hat, zumal das Wort verschiedene Bedeutungen hat. In diesem Sinne könnte sententia als „Gutachten“ aufgefaßt werden. Der größte Teil des 6. Titels des 11. Buches der Digesten befaßt sich mit den gegen Feldmesser zulässigen Klagen, wenn jene aus Unkenntnis, betrügerisch oder aus anderen Gründen falsches Maß angeben. Diese Stelle gibt auch Aufschluß über die Rechtsstellung und Entlohnung dieses „Sachverständigen“: Der Gesetz- geber ist der Auffassung, die Tätigkeit des Feldmessers sei eine freiwillige, eine ars libera, es greife daher kein Mietverhältnis Platz und es könne daher auch nur ein Ehrengeld (honorarium) gegeben werden. Für mangelnde Sachkunde ist der Auftraggeber verantwortlich, selbst Nachlässig- keit braucht der Feldmesser nicht zu verantworten, wohl aber grobe Schuld. Bei wissentlich falschen Gutachten gibt es keine Contractsklage, sondern nur eine sogenannte actio in factum. Das Amt des Feldmessers war nach der Aufhebung der ordo iudiciorum ein Richter- amt und wurde als solches auch von den Ost- und Westgoten übernommen, während Justinian das Amt der Feldmesser auf sachverständige Begutachtung be- schränkte. Nach D 11, 6, 5; 6; 7 gewähren Paulus und Ulpian die in den vorhergehenden Fragmenten dieses Titels beschriebene Klage, wenn sich die betrügerischen Angaben eines Sachverständigen auf folgende Begutachtungen beziehen: auf das Maß eines Bauwerkes, auf Getreide- oder Weinmaß, auf die Breite eines Weges, auf die Dienstbarkeit des Tramrechtes oder der Erkeranlage, auf die Ausmessung eines Bauplatzes, Balkens oder eines Steines, ferner auf die Angaben eines mensor machinarius 5), eines Staatspächters (redemptor) und eines Buchsachverständigen ®%) (tabularius, qui in computatione fefellit) oder auf das Maß irgend einer anderen 4) Bei OTTO-SCHILLING-SINTENIS a. a. O. Band I (1830), S. 507 Anm. 143. 5) SINTENIS bei OTTO-SCHILLING-SINTENIS a. a. O., Band I, S. 890 (zu D 11, 6, 7) übersetzt „Werkmeister“, hiegegen HEUMANN-SECKEL s. v. machina (unter 22 Sache. Hiebei heißt es ausdrücklich, der Sachverständige müsse nicht gerade ein mensor sein (in eum, qui mensor non fuit). KARLOWA bedient sich zu dieser Stelle 7) auch des Ausdruckes „Sachverständige“. In D 17, 2, 79 heißt es: „Unde si Nervae arbitrium ita pravum est, ut manifesta iniquitas eius appareat, corrigi potest per iudicium bonae fidei“ (Wenn also der Ausspruch des Nerva so verkehrt ist, daß er offenbar als ungerecht erscheint, so kann er mittels angestellter Klage, die guten Glaubens ist, verbessert werden ®). Es ist bemerkenswert, daß sich in Gesetzen des 20. Jahrhunderts bezüglich der Verbesserungsfähigkeit von Sachverständigengutachten z.'T. noch ein ähnlicher Wortlaut findet, wie in dieser Stelle des Paulus (3. Jh. n. Chr.), obwohl die sach- lichen Zusammenhänge — D 17, 2, 79 bezieht sich auf die sogenannte Genossen- klage — jeweils verschieden sind. Vgl.: Gesetz betreffend den Strafprozeß vom 4. Mai 1919 für den Kanton Zürich, $ 127: „Ist ein Gutachten unvollständig, ungenau oder undeutlich oder weichen die Ansichten der Sachverständigen voneinander ab oder ergeben sich erhebliche Zweifel in der Richtigkeit des Gutachtens, so kann die Untersuchungsbehörde den Bericht durch die gleichen Sachverständigen verbessern lassen oder neue Sachver- ständige ernennen.“ Strafverfahren des Kantons Bern vom 20. März 1928, Art. 157: „Ist das Gut- achten der Sachverständigen unklar oder unvollständig oder stützt es sich auf Tatsachen, die sich durch die Untersuchung als unrichtig herausgestellt haben, so kann der Richter Ergänzungs- oder Erläuterungsfragen stellen. Der Richter kann jederzeit auch neue Sachverständige ernennen, wenn ihm dies erforderlich er- scheint.“ Geltende öst. StPO, $ 125: „Ist der Befund dunkel, unbestimmt, in Widerspruch mit sich selbst oder mit erhobenen Tatumständen oder weichen die Angaben zweier Sachverständiger über die von ihnen wahrgenommenen Tatsachen erheblich voneinander ab und lassen sich die Bedenken nicht durch eine nochmalige Ver- nehmung beseitigen, so ist der Augenschein, soferne es möglich ist, unter Zuziehung desselben oder derselben Sachverständigen zu wiederholen. Erforderlichenfalls können an ihrer Stelle andere Sachverständige zugezogen werden.“ D 22, 3, 10 lautet: „Der Senat hat verordnet, daß die Censusverzeichnisse und öffentlichen Denkmäler mehr gelten sollen als Zeugen“ — also bereits eine Höher- bewertung des Sachbeweises gegenüber dem Zeugenbeweis. Bezug auf diese Stelle D 11, 6, 7) = Feldmesser, der sich besonderer Instrumente bedient, also ein Hinweis auf technische Hilfsmittel des Sachverständigen. 6) Vergleiche hiezu KARLOWA a. a. O. Band II, $ 166 „Die Haftung der Feldmesser“ S. 1351 f. 7) SINTENIS a. a. O, S. 890 m. Anm, 4 (zu D 11, 6, 7, 4) übersetzt den tabularius als „Calculator“. 8) So übersetzt G. C. TREITSCHKE bei OTTO-SCHILLING-SINTENIS (Band II (1831), S. 335. 23 In Fr. 29 dieses Titels heißt es ebenfalls, daß in Kindschaftssachen nicht nur auf Zeugenbeweise geachtet werden soll, sondern daß auch Briefe . wenn deren Urheberschaft feststeht (de fide earum constet), eine Art Sachbeweis. In D 25, 4 (De inspiciendo ventre) 1 pr., $ 10 findet sich eine Stelle, die aus- drücklich von Lokalaugenschein bzw. körperlicher Besichtigung durch Sachver- ständige — in diesem Falle drei in Sachkunde und Gewissenhaftigkeit bewährte Hebammen (tres obstetrices probatae et artis et fidei) — handelt und am häufig- sten als Quelle des Sachverständigenbeweises im römischen Recht angeführt wird. Es werden hier eingehende Anweisungen über die Überwachung des Geburts- vorganges gegeben. Ursprünglich stand hier allerdings nicht der Sachverständigen- beweis im Vordergrund, sondern die Verhinderung von Kindesunterschiebungen. Bemerkenswert an dieser Stelle ist auch die darin zum Ausdruck kommende Sach- verständigen-Qualifikation: „probatae artis et fidei“ — Gewissenhaftigkeit und Sachkunde, moralische und technische Bewährung —, die bis heute dieselbe ge- blieben ist. C 3, 39, 3 (vergleiche hiezu auch C. Th. 2, 26, 1) bestimmt, daß bei vereinigten Grenz- und Besitzstreitklagen zuerst der Besitzstreit beigelegt wird, sodann der Grenzstreit nach durch einen Feldmesser vorgenommenem Augenschein entschieden werden soll, wobei der Feldmesser im Falle, daß eine Partei die Entscheidung durch Nichterscheinen verzögern will, auf Anweisung des Statthalters gemeinsam mit der erschienenen Partei den Augenschein vorzunehmen hat. C 4, 20 handelt „de testibus“, wobei sich jedoch auch Hinweise auf den Sach- beweis finden. So heißt es gleich in C. 4, 20, 1, daß gegen ein schriftliches Zeugnis ein unbeschriebenes nicht zugelassen wird. C 4, 21 handelt ähnlich D 22, 4 „de fide instrumentorum“, wobei von Urkunden- fälschung und Ersatzbeweisen bei Urkundenverlust die Rede ist. C 4, 21, 14 besagt, daß einander widersprechenden Schriften, die von derselben Partei vor- gelegt werden, keine Glaubwürdigkeit beizumessen ist. C 4, 21, 16, eine aus den Basiliken ®) in griechischer Sprache wiederhergestellte Bestimmung besagt 1°): „Wenn ein Beklagter seine eigene Hand, die in einer Ver- schreibung oder in einer Schreibtafel oder auf einem anderen Blatte vorgezeigt wird, ableugnet und durch Vergleichung (der Handschriften) überführt wird, das heißt, wenn eine andere Handschrift von ihm beigebracht und gegen die in der Schuldverschreibung befindliche prüfend gehalten wird ...“ Hier findet sich also die Handschriftvergleichung nicht nur erwähnt, sondern es wird auch der dabei einzuhaltende Vorgang angedeutet. C 9, 22, 1 nennt unter den Mitteln, mit Hilfe derer bei der Untersuchung von Fälschungen unter allerstrengster Nachforschung Beweis erbracht werden soll auch %) B 22, 1, 75. 10) Nach G. C. TREITSCHKE bei OTTO-SCHILLING-SINTENIS, Band V (1832), S. 575. 24 Schriftvergleichung (scripturarum collatio), wobei jedoch aus dieser Stelle zu entnehmen ist, daß der Gesetzgeber in diesem Falle die Entscheidung dem Richter überläßt und keine Erwähnung der Zuziehung von Sachverständigen macht, L. 23, 24, C 9, 22 b bestimmen, daß es bei Schriftfälschungen dem Kläger über- lassen bleibt, die Fälschung im Wege der Kriminaluntersuchung oder des Zivil- verfahrens zu verfolgen. In C 11, 28 (27), 1 werden Getreideerheber (crithologia !!) ) und Waagemeister (zygostates), denen offenbar Sachverständigeneigenschaften zukamen, erwähnt, ebenso wie in C. Th. XIV. 26, 1. Aus C 12, 35 (De re militari), 6 ist zu ersehen, daß es militärärztliche Unter- suchungen gab, deren Befund und Gutachten im Verein mit richterlicher Unter- suchung Grundlage für Entlassungen aus dem Militärdienst aus Gesundheitsrück- sichten bildete. Nov. 49, 2 ordnet in Ergänzung von C 4, 21, 21 an, daß eine Schriftvergleichung einer vom Gegner zu Beweiszwecken vorgelegten (auch Privat-) Urkunde auf jeden Fall zulässig ist. In Nov. 64 kommt nach der Übersetzung von G. F. FREIESLEBEN !2) mehrmals das Wort „Sachverständige“ 1?) — neben „Taxatoren“ — vor und zwar in Über- setzung der griechischen Worte diatimetes, diatimesis, apotimesis, apotimaein, lateinisch aestimator (Abschätzer), aestimationem facere (Beurteilung durchführen). Hieraus geht hervor, daß es zu dieser Zeit kein bestimmtes Wort für Sachver- ständige gab. Schließlich findet sich sowohl in der griechischen als auch in der lateinischen Fassung die Bezeichnung „summarii“ 11) (Schätzer), bezüglich welcher CUJACIUS Op. Tom. 2 1086 A sagt: „Inter officialia Comitiana nominantur summarii. sic dicti ab aestimationibus faciendis“ (Zum Unterbeamtenpersonal des Comes domorum zählen die Summarii, so bezeichnet, weil sie Schätzungen durch- zuführen haben). Nov. 73, 7 steht der Handschriftenvergleichung im Gegensatz zu anderen Stellen skeptisch gegenüber. Gleich in der Einleitung wird festgestellt, daß die Fälschung von Urkunden — und offenbar auch die diesbezüglichen Fehlgutachten — derart überhandnehmen, daß trotz den Bestimmungen de fide instrumentorum in C 4, 21 einige Kaiser die Schriftvergleichung verbieten. Als Beispiel wird ein Fall aus u) SINTENIS bei OTTO-SCHILLING-SINTENIS Band VI (1832), S. 559. Anm. 94 definiert den crithologia als Aufseher, Kontrollor über die Ein- und Ausfuhr des Getreides, in Anm. 95 den zygostates als „Aufseher, der (vielleicht neben den Funk- tionen des vorigen) besonders das Vermessen und Wiegen des Getreides besorgte“, auch mit Hinweis auf Jacobus GOTHOFREDUS, zu Cod. Theod, XIV 26, 1. 12) Bei OTTO-SCHILLING-SINTENIS, Band VII (1833), S. 329 f. 13) CUJACIUS Op. Tom. 2, 1108 B kommentiert hiezu: „aestimationen faciunt selecti quidam allii hortulani, necessario, quia harum rerum periti sunt.“ 1) Bezüglich dieses Ausdruckes vgl. FREIESLEBEN a.a. O. S. 215 Anm. 4, 25 Armenien angeführt, anläßlich dessen trotz unglaubwürdigen Zeugen und einem negativen Gutachten eine Urkunde für echt erklärt werden mußte. Im folgenden finden sich für die damalige Zeit bemerkenswerte kriminologische Feststellungen, wie z. B.: die Schrift werde durch die Zeit verändert, junge Leute schreiben im Vollbesitz ihrer Kraft nicht zittrig wie alte Leute, was auch auf Grund einer Krankheit der Fall sein könnte, Veränderungen der Feder und Tinte bedingen Unterschiede und überhaupt schaffe die Natur immer Neues und erschwere dadurch dem Gesetzgeber sein Amt. Laut Nov. 106 wurden anläßlich der Einbringung eines Gesetzantrages betreffend Seedarlehen pecunia traiecticia, zu seiner Durchberatung auch die Schiffsherren als Sachverständige beigezogen, welche, nachdem sie einen (Sachverständigen-) Eid geleistet hatten, gefragt wurden, „qualis . . antiqua consuetudo fuerit“ die nun- mehr zu einem Gesetz gemacht werden sollte. Es bestanden somit im römischen Rechtskreis bereits Ansätze der Entwicklung des gerichtlichen Begutachtungs- bzw. Sachverständigenwesens, doch herrschte dies- bezüglich noch eine Vielheit der einschlägigen Begriffsbestimmungen, welche sich teilweise von denen des Zeugenbegriffes noch nicht hatten freimachen können. An diesbezüglichen Ausdrücken wurden verwendet a) bezüglich der Benennung der betreffenden Person: aestimator Schätzer artifex Kunstverständiger diatimetes Schätzer disceptator Entscheider, Schiedsrichter expertus Kunstverständiger peritus (artis) Erfahrener in der Kunst, Kunstverständiger summarius Schätzer b) bezüglich der Bezeichnung ihrer Tätigkeit bzw. Aussage: arbitrium Gutachten diatimesis Schätzung prosphonesis Gutachten sententia Meinung, Spruch aestimare schätzen apotimaein schätzen arbitrari nach Gutachten etwas bestimmen, entscheiden Diese Begriffe entwickelten sich im Laufe der Zeit weiter zu a) b) Befund-Gutachten. gelehrte Zeugen rationale Zeugen sachverständige Zeugen Kunstverständige Sachverständige 26 Im Altgermanischen Recht mit seinen starren Beweisformen (Gottesurteil, Eides- helfer) ist für ein sachlich geführtes Verfahren wenig Platz — es sei denn, man betrachtet die Eideshelfer als Sachverständige für die Glaubwürdigkeit des Be- schuldigten, die jedoch ein Zerrbild des Sachverständigen im heutigen Sinne dar- stellen. Erst in den deutschen Landesrechten finden sich die ersten Hinweise auf wirkliche Sachverständige und zwar zuerst in Form von Wundärzten zur Be- gutachtung strittiger Verletzungen. In den Kirchenrechtlichen Dekreten werden zuerst die Hebammen zur Erbringung des Sachbeweises der Jungfräulichkeit erwähnt; ein Gregorianisches Dekret befaßt sich ausführlich mit dem Sachbeweis auf Grund von Tatwerkzeugen um festzu- stellen, ob ein Kirchendieb vom Domherren oder von den Pfarrkindern erschlagen wurde. Als Benennung der genannten sachverständigen Tätigkeiten finden sich jeweils zeitgemäße Ausdrücke. Die Bezeichnung „sachverständig“ dürfte sich erstmals in Art. 173 der Bambergischen Halsgerichtsordnung von 1507 bzw. Art. 147 der Constitutio Criminalis Carolina von 1532 finden. 1609 gab DEMELLE, ein gerichtlicher Schreibmeister in Paris, ein Buch heraus, das den Titel trägt „Anleitung zur Beurteilung gefälschter Schriften oder zum Vergleich von Schrift und Unterschrift“. In der Neuen Peinlichen Halsgerichtsordnung Josef I. für Böhmen, Mähren und Schlesien von 1707 handelt Art. V „Von der Erhebung des corporis delicti“, das definiert wird als „nichts anderes als eine ordentliche Gerichtliche Untersuchung der geschehenen Müssethat“, Es sei darauf zu achten, ob die Tat facti permanentis sei, also sichtbare Zeichen hinterlasse. Merkmale, Tatwerkzeuge usw. sind einem Augenschein zu unterziehen. Jener Ausdruck entstammt einer Lehre !5), die Delikte in solche facti permanentis und in delicta facti transeuntis unterteilt. Während letztere keine sinnlich er- kennbaren Tatbestandsmerkmale hinterlassen, werden unter delicta facti perma- nentis solche strafbare Handlungen verstanden, die an einem Orte, an einer Person oder an einer Sache sinnlich erkennbare Merkmale, welche zum Tatbestand ge- hören, zurücklassen. Diese Merkmale mußten durch Augenschein entweder vom Richter selbst oder, wenn seine Kenntnisse nicht ausreichten, durch Sachver- ständige beweiskräftig in die Untersuchung einbezogen werden. Bis zur Einführung der StPO von 1850 — mit freier Beweiswürdigung — war auf Grund der bis dahin herrschenden gesetzlichen Beweistheorie der richterliche Augen- schein (mit oder ohne Beiziehung von Sachverständigen) bei delictis facti perma- nentis das einzig notwendige Beweismittel, um darauf eine Verurteilung aufzu- bauen bzw. konnte diese nicht ausgesprochen werden, wenn beispielsweise etwa die Leiche eines Getöteten nicht aufgefunden wurde. 15) Diese ist — laut einer Anmerkung WÜRTH’s — auf CLARUS (Jul. Clarus, Practica crim. quaest. 4 und quaest. 55 num 11) zurückzuführen. 27 Weiters sind — gemäß Neuer Peinlicher Halsgerichtsordnung Josef I., in welcher, obwohl sie nur 23 Artikel zählt, die Sachverständigenbeiziehung bzw. deren Tätigkeit bereits ausführlicher behandelt wird, als in der 60 Jahre später er- schienenen, 54 Artikel beinhaltenden Theresiana — bei Totschlag geschworene Wundärzte oder Bader beizuziehen, welche den Körper zu besichtigen (Augen- schein) oder zu eröffnen (Obduktion) oder gegebenenfalls auch wieder auszu- graben (Exhumierung) haben. Ort, Tiefe und Weite der Wunden sind zu be- schreiben (Befund) und es ist die Meinung abzugeben, ob die Wunden unfehlbar tödlich seien „mit dessen beygefügter Ursach“ (begründetes Gutachten). Laut Art. 3 $ 5 ist ferner zu beachten, mit welchem Werkzeug der Totschlag geschehen ist und die Sachverständigen sollen nicht nur das bisher Gesagte, sondern zugleich die Qualität des Geschosses vermerken, die Kugel, soferne möglich, mit der Wunde „gegeneinanderhalten“ (vergleichende Untersuchung); die Untersuchungsgegen- stände sind samt den Akten einzusenden. Es finden sich weitere eingehende An- weisungen bezüglich Stich- und Schlagwaffen, bei Giftmord ($ 5), bei Kindes- mord ($ 6), Diebstahl, Raub, Brandschaden, Zauberei und bei „anderwärtiger Bosheit“. Ein Hofreskript Josef II. vom 2. August 1765 wendet sich gegen Mediker, Phy- siker und Chirurgen, die aus verschiedenen dort angeführten Gründen ihre Mei- nung „Wahrheitswidrig, zweideutig oder einem bereits abgegebenen Parere wider- sprechend“ abgeben. Die genannten Personen werden angewiesen, ihr Gutachten nach reifer Überlegung, unter Erinnerung an ihre Eidespflichten, klar, deutlich, verläßlich, ohne Gebrauch dunkler oder zweifelhafter Ausdrücke, unter gänzlicher Beseitigung einer irrigen oder übel verstandenen Gewissenszärtlichkeit abzugeben, widrigenfalls ihnen schwere Strafen nach aller Schärfe des Gesetzes angedroht werden. Es ist bemerkenswert, daß ein Teil dieser Bestimmungen Eingang in die heute noch gültige Totenbeschauordnung !%) fand. Auch die Constutio Criminalis Theresiana von 1768 befaßt sich eingehend mit der Beweiswürdigung durch Sachverständige. Es finden sich darin Ausdrücke wie „Kunst- und Werkverständige, Beaugscheinung, Gutachten, visum repertum“ (für Besichtigung), besonders in Art. 26, der von der Tatbestandserhebung oder dem „corpus delicti“ handelt, welcher Begriff hier sowohl im konkreten als auch im abstrakten Sinne gebraucht wird, nämlich !7): „Durch das corpus delicti ver- stehet sich der Beweis und Anzeige einer begangenen Missethat. Dasselbe wird entweder formale, oder materiale benamset: durch das erstere wird im rechtlichen Verstand die Gewißheit, oder Wirklichkeit der beschehenen Missethat; durch das letztere aber Wahrzeichen, Werkzeuge und Nebenumstände bedeutet, woraus sich auf die wirklich beschehene That wahrscheinlich schließen l1äßt“. Diese von der heutigen unterschiedliche Auffassung dieses Begriffes findet sich übrigens noch bei 16) VO vom 28. Jänner 1855, RGBIl. Nr. 26. w7) C C. Th. Art. 26, $ 1. 28 JENULL (1812) in $ 232 seines Werkes „Osterreichisches Kriminalrecht“, wo es heißt: „Der Inbegriff jener Merkmale eines wirklichen Verbrechens, durch welche dessen Art nebst dem eigentümlichen individuellen Strafbarkeitsgrade bestimmet wird, heißt in weitem Sinne die That, der Tatbestand (corpus delicti)“. Es wird hier weiters noch zwischen äußerem, objektivem und innerem, subjek- tivem corpus delicti unterschieden, nebenbei aber bereits auf die heutige Begriffs- bedeutung verwiesen. In Art. 26, $ 10 wird bereits die Einholung eines Fakultätsgutachtens !8) gefordert, gemäß $ 14 können bei Kindesmord „wohlverständige Hebammen“ beigezogen werden — wobei es auffällt, daß Frauen, die im allgemeinen nur wenig „aktive Rechtsfähigkeit“ besaßen und oft nicht einmal zeugnisfähig waren, die wesentlich verantwortungsvollere Sachverständigenfunktion zugebilligt bekamen, Bemerkenswert ist die Bestimmung des $ 11, wonach nicht aufgefundene, aber von Zeugen beschriebene Tatwerkzeuge nachzufertigen und im Falle ihrer von jenen Zeugen beschworenen Ähnlichkeit als vollgültiges Beweismittel zu werten sind, eine offenbar aus der Peinlichen Halsgerichtsordnung Josef II.1®) über- nommene Bestimmung. Bei Münzverfälschungen sind gemäß Art. 26, $ 21 Münzwardeine und Land- probierer als Sachverständige beizuziehen. $ 28 handelt von Urkunden als Beweismittel, wobei an dieser Stelle ausdrücklich noch der Unterschied zwischen Urkunden und corpora delicti materialia hervor- gehoben wird. Auch die „Untersuchung menschlicher Ausscheidungen“ — wie wir heute sagen würden — wird in $ 30 gestreift (Kleideruntersuchung bei Notzucht), ähnlich wie schon seinerzeit in Artikel 36 der C.C.C.29). Ebenso gibt es gemäß $ 27 bei Gericht schon ständig beeidete und fallweise heranzuziehende Kunstverständige, die ihr Gutachten „mit einem Körperlichen Eyd bekräftigen“ müssen. Neben dem Geständnis und Zeugenbeweis kennt die Theresiana (Art. 34) noch die „Beweisungsarten aus unfehlbaren Anzeichen“ (Indizienbeweis) „aus untrüglichen Urkunden und aus gleichstimmiger Besagung der Lastergehülffen“. Außergerichtliche briefliche Urkunden können gemäß $ 4 dieses Artikels nicht als alleiniger Beweis für mit Todesstrafe bedrohte Verbrechen herangezogen werden. In $ 14 wird der „öffentlichen Kundbarkeit“ (notorische Tatsache!) Erwähnung getan, die ebenso wie das eigene (sachverständige) Wissen des Richters ($ 15) 18) Näheres hierüber siehe Seite 116. 1) Art. 5, $ 1 der Peinlichen Halsgerichtsordnung Josef II. von 1708. 20) Worauf auch REUTER a.a. O. hinweist. 29 nicht als hinreichendes Beweismittel angesehen, also geringer als der Zeugenbeweis eingeschätzt wird. In Art. 35, $ 6 wird die Suggestionsgefahr bei Gegenüberstellung erwähnt, ein bemerkenswerter Hinweis auf die bis heute häufig noch vergebliche Forderung nach Wahlkonfrontation! Art. 35, $ 14 handelt vom Sachbeweis, hier „Realkonfrontation“ genannt. Stellen, die sich unmittelbar auf die Entlohnung der Sachverständigen beziehen, finden sich in der Theresiana ebensowenig wie in ihren Vorläufern, doch heißt es in Art. 54, $ 3, daß bei mittellosem Täter der Landesgerichtsinhaber „für alle Gerichtskosten, folgsam alles, was auf Nachforschung der begangenen Tat aufzu- wenden ist“, aufzukommen hat. In der Allgemeinen Kriminalgerichtsordnung Josef II. vom 1. August 1788 2%1), die auf der Grundlage der positiven gesetzlichen Beweistheorie steht und in welcher sich Reformbestrebungen gegenüber der Theresiana geltend machen, ist gemäß Punkt 21 „in allen Fällen, wo das Verbrechen Merkmale zurückläßt, die Erhebung am Tatort vorzunehmen“ ; Jaut Punkt 27 sind nötigenfalls Kunstverständige beizuziehen, die nach Punkt 28 zu vereidigen sind; Punkt 30 handelt über das Augenscheinsprotokoll; gemäß Punkt 149 ist der Reinigungseid nicht mehr zulässig; Punkt 153 billigt öffentlichen Urkunden volle Beweiskraft zu. Mit dem Übergang von der gesetzlichen Beweistheorie zur freien Beweiswürdi- gung ??) verändert sich auch die Stellung des Sachverständigen (oder Kunstver- ständigen, wie er damals häufig genannt wurde) immer mehr zu einem Mit- arbeiter des Richters. Diese Benennung der Tätigkeit des Sachverständigen wechselt im übrigen im Laufe der Geschichte — bis heute — des öfteren und stellt letzten Endes nur einen minder wichtigen Ausdrucksformalismus dar. So heißt es diesbezüglich in einem Werk aus 1804 2): „Kunstverständige sind immer Gehilfen des Richters und sie haben gar nichts an sich, was uns berechtige, sie in die Klasse der Beweismittel zu stellen“, während in einer Fachzeitung aus dem Jahre 1964 ?4) gerade die gegenteilige Be- hauptung aufgestellt wird: „Obwohl heute in der Lehre und in der Recht- sprechung nicht mehr strittig ist, daß der Sachverständige nicht der Gehilfe des « Gerichtes ist, sondern ein Beweismittel, ... Dem Richter obliegt es nun, Sachverständige auszuwählen, wozu er sich aber auch mit deren Arbeitsweise vertraut machen muß. Dies fordert z.B. JAGEMANN 21) Im Anschluß an das Allgemeine Gesetz über Verbrechen und Strafen vom 13. Jänner 1787. 22) Wie sie erstmals in vollem Umfange in der von WÜRTH ausgearbeiteten provisori- schen StPO vom 17. Jänner 1850, RGBl. Nr, 25, zum Ausdruck kam. 2) GOENNER a. a. O., Zweiter Band, Seite 430. 24) HILLER a. a. O. 30 ausdrücklich in seinem 1838 erschienenen Handbuch der gerichtlichen Unter- suchungskunde, in welchem viele Sachverständigengutachten vollinhaltlich wieder- gegeben sind. Bestimmungen über den Sachverständigenbeweis fanden des weiteren ausführlichen Niederschlag in Gesetzeswerken, wie z.B. im 17. Kapitel „von dem Beweise durch Kunstverständige“ der Allgemeinen Gerichtsordnung für West- galizien (1796), im Gesetzbuch über Verbrechen und schwere Polizeiübertretun- gen (Osterreichisches Strafgesetzbuch von 1803 — in dessen $ 303 auch Werk- verständige genannt —), im Bayrischen Strafgesetzbuch von 1813, in der Preussi- schen Criminalordnung von 1805 und anderen Landesgesetzen, aus welchen sie zum Teil in das geltende Recht übernommen wurden. 1905 erschien als Beilage zu den amtlichen Nachrichten des Polizeipräsidiums Berlin — als wahrscheinlich erste ihrer Art — eine zehn Punkte umfassende Anweisung zur Beschaffung von Schriftproben. Im geltenden österreichischen Recht ist die Beiziehung von Sachverständigen im besonderen geregelt: für das Strafverfahren im XI. Hauptstück der Strafprozeßordnung „Von dem Augenschein und der Beiziehung von Sachverständigen“ in deren $$ 116—138, für das Zivilstrafverfahren in $$ 351—364 ZPO, für das Verwaltungs- und Verwaltungsstrafverfahren in $$ 52—55 AVG. Gemäß $ 153 öst. StG wird jede auch nur geringfügige Körperverletzung, die an sich nur einen Übertretungstatbestand bildet, wenn sie an einem Sachverstän- digen während der Ausübung seines Berufes oder wegen desselben begangen wurde, als Verbrechen qualifiziert 25). In der deutschen StPO (vom 1. 2. 1877) handelt der 7. Abschnitt in den $$ 72—93 vom Sachverständigen und seiner Tätigkeit. Diese Bestimmungen decken sich im wesentlichen mit den angeführten der Ööster- reichischen StPO, doch finden sich auch einige Abweichungen ?2%). So weist $ 72 dt. StPO ausdrücklich darauf hin, daß für Sachverständige grund- sätzlich die Bestimmungen über Zeugen Geltung haben. (Desgleichen finden gemäß $ 367 deutsche Zivilprozeßordnung auf den Beweis durch Sachverständige die Vorschriften über den Beweis durch Zeugen entsprechende Anwendung, insoferne nicht Sonderbestimmungen vorliegen). Die Bestimmungen über Gutachterpflicht, Ablehnung von Sachverständigen, Weige- rungsrecht und Säumnisfolgen sind in der dt. StPO ausführlicher behandelt als in der österreichischen. Ein Umstand, der sich im Österreichischen Strafverfahren mangels einer gesetz- lichen Bestimmung oft hemmend auswirkt, beseitigt $ 81a dt. StPO: Soferne es für das Verfahren von Bedeutung ist, können nach den Regeln der ärztlichen Kunst Blutproben entnommen und andere körperliche Eingriffe am Beschuldigten 25) Vergleiche hiezu auch Fußnote 175 auf Seite 122. 2%) Auf solche ist zum Teil auch an den entsprechenden Stellen des Textes hingewiesen. 31 getätigt werden, wenn hiedurch kein Nachteil für dessen Gesundheit zu be- fürchten ist. Eine solche Bestimmung mangelt der öst. StPO. Da Führerschein- entzug nach österreichischem Recht Verwaltungssache ist (nach deutschem Recht wird bei Vorhandensein dringender Gründe die Fahrerlaubnis gemäß $ 111a StPO durch den Richter entzogen), sieht lediglich $ 5 (6) StVO (zugleich Ver- fassungsbestimmung) eine Blutabnahme vor und dies nur im Falle einer Tötung oder erheblicher Verletzung einer Person, wobei die Blutabnahme jedoch auch nicht erzwungen, sondern lediglich deren Verweigerung mit S 5000.— bis 30.000.— bestraft werden kann. Ebenfalls dürfen gemäß $ 81b dt. StPO für Zwecke der Durchführung des Straf- verfahrens oder für Zwecke des Erkennungsdienstes Lichtbilder und Finger- abdrücke sowie Messungen und ähnliche Maßnahmen auch gegen den Willen des Beschuldigten angefertigt, bzw. durchgeführt werden, während nach österreichi- schem Recht diesbezüglich kein Zwang zulässig ist. Soferne solche Maßnahmen an Häftlingen durchgeführt werden, werden sie als Teil ihrer Personalienauf- nahme gewertet, ansonsten werden sie durch behördeninterne Verwaltungsvor- schriften geregelt. $ 85 dt. StPO erwähnt ausdrücklich sachverständige Zeugen. Der Vorgang der Leichenöffnungen ist im allgemeinen in der öst. StPO ausführ- licher geregelt als in der deutschen, während andererseits die dt. StPO ausdrücklich die Offnung der Kopf-, Brust- und Bauchhöhle verlangt, wobei diese 3 Höhlen auch zu öffnen sind, wenn schon die Offnung der ersten Höhle ein klares Urteil über die Todesursache zu ergeben scheint. Im einzelnen wird der Vorgang der gerichtlichen Leichenbeschau in ÖOsterreich durch .die Totenbeschauordnung vom 28.1.1855, RGBl. Nr. 26, in Deutschland durch Landesgesetze unter Bezugnahme auf die Beilage zum Reichsgesundheits- blatt Nr. 36 vom 3. 9. 1941 geregelt. Bei Münzverfälschungen und dgl. sind die Untersuchungsgegenstände gemäß $ 136 öst. StPO in der Regel, gemäß $ 92 dt. StPO erforderlichenfalls der die Münzen oder Banknoten in Umlauf gesetzt habenden Behörde zur Begutachtung vor- zulegen. $ 137 der öst. StPO behandelt im besonderen das Verfahren bei Untersuchungen wegen Brandlegungen; eine einschlägige Sonderbestimmung findet sich in der dt. StPO nicht. Zwingend vorgeschrieben ist die Zuziehung von Sachverständigen laut dt. StPO u. a. gemäß $$ 80a, 81, 87 f. und 246 a. Gemäß $ 244, II. dieser Prozeßordnung „hat das Gericht zur Erforschung der Wahrheit die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind“ — erscheint hiefür die Zuziehung eines Sachverständigen notwendig, so ist sie somit auch auf Grund dieser Gesetzesstelle zwingend vor- geschrieben, es sei denn, das Gericht besitzt diesbezüglich selbst die erforderliche Sachkunde ($ 244, IV. dt. StPO). Ansonsten bestimmt auch dort das Gericht, ob ein Sachverständiger und welcher zu- zuziehen ist oder ob es selbst, und sei es auch nur ein Mitglied des Kollegialgerichtes, 32 die erforderliche Sachkunde besitzt. Dazu kommt, wie sich aus $ 244/III StPO er- gibt, das Recht der Prozeßbeteiligten, einen Beweisantrag auf einen (oder einen wei- teren) Sachverständigen zu stellen. Im Vorverfahren bestimmt der Staatsanwalt, beim ersten Zugriff unter Umständen in seiner Vertretung die Polizei, ob ein Sachverständiger heranzuziehen ist (Nr. 53 und 3 RiStV). Nr. 53 II RiStV verlangt, daß der Staatsanwalt darüber unterrichtet ist, „welche Umstände nach dem jeweiligen Stand der Wissenschaft durch Sachverständige weiter aufgeklärt werden können“, weshalb „er sich mit den Fortschritten der Wissenschaft und Forschung und Untersuchungsmethoden vertraut machen“ muß. Die dt. ZPO enthält grundsätzliche Bestimmungen über den Beweis durch Sach- verständige in den $$ 367 bis 379. Sie sind im wesentlichen den österreichischen ähnlich. Die dt. Verwaltungsgerichtsbarkeit ist von Land zu Land verschieden, weshalb hier nicht näher darauf eingegangen wird. Den Versuch einer schon seit über 50 Jahren angestrebten Vereinheitlichung bildet das Gesetz über das Bundes- verwaltungsgericht — oberstes Bundesgericht für die Verwaltungsgerichtsbarkeit — vom 23. September 1952, BGBl. I S. 625. Sein $ 40 sagt lakonisch, daß auf die Beweiserhebung die einschlägigen Vorschriften der Zivilprozeßordnung ent- sprechend anzuwenden sind, In der Schweiz ist die gesamte (Straf-, Zivil-, Verwaltungs- — letztere soweit vorhanden —) Gerichtsbarkeit kantonsweise verschieden, weshalb ein Vergleich mit den auf den Sachverständigenbeweis bezughabenden Gesetzesstellen hier be- sonders schwierig ist. Die neueste Fassung innerhalb der Kantone weist die Aargauische Strafprozeßordnung (Gesetz über die Strafrechtspflege vom 11. No- vember 1958) auf. Nach dieser Prozeßordnung obliegt die Strafgerichtsbarkeit je nach Schwere des Falles den Gemeinderäten (Bezirksamtmann) — in Über- tretungsfällen —, Bezirks- und Geschworenengerichten. Es üben somit hier auch Verwaltungsbeamte Strafgerichtsbarkeit aus, jedoch nicht wie in Osterreich im Zuge des Verwaltungsstrafverfahrens, sondern auf Grund der Strafprozeßordnung. Gemäß $ 108 Aargauische StPO sind Sachverständige beizuziehen, wenn es gesetz- lich vorgeschrieben ist oder wenn die Feststellung oder tatsächliche Würdigung eines Sachverhaltes besondere Fachkenntnisse oder Fertigkeiten erfordert. Wer eine Wissenschaft, Kunst oder ein Gewerbe als öffentliches Amt ausübt, ist verpflichtet, die Wahl als Sachverständiger anzunehmen ($ 109 aargauische StPO). Das Gutachten ist in der Regel schriftlich zu erstatten ($ 113 aargauische StPO). Die Entschädigung erfolgt gemäß $$ 4 und 5 des Dekretes über die Entschädigung der Zeugen und Sachverständigen in Zivil- und Strafsachen vom 20. Juni 1949. Gemäß $ 115 Aargauische StPO sind bei der Einvernahme von Personen, die der deutschen Sprache nicht mächtig sind, in der Regel Dolmetscher beizuziehen, für deren Wahl, Instruktion und Ausstandspflicht die Bestimmungen über die Sach- verständigen gelten. Dem Augenschein ist zwar nur ein einziger Paragraph ($ 118) gewidmet, doch ist hier — zeitgemäßer als in der österreichischen Gesetzgebung — auch schon auf Fotografien als Beweismittel hingewiesen. 33 Im Schweizerischen Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege — zum Unter- schied von den kantonalen Strafprozeßordnungen — vom 15. Juni 1934 (novelliert durch Bundesgesetz vom 19. Juni 1959) befassen sich in der Hauptsache im XI. Abschnitt Art. 89 bis 96 mit Augenschein und Sachverständigenbeiziehung Sachverständige „sind“ beizuziehen, wenn der Sachverhalt durch deren Befund oder Gutachten aufgeklärt werden kann. Sie „müssen“ beigezogen werden, wenn über die Zurechnungsfähigkeit des Beschuldigten Zweifel bestehen. Dieser kann auf Grund eines Gutachtens zur Beobachtung in eine Irrenanstalt eingewiesen werden (Art. 91) In Art. 92 heißt es ausdrücklich, daß der Richter nach Ernennung eines oder mehrerer Sachverständigen deren Namen den Parteien mitteilt, eine Bestimmung, die als wohl selbstverständlich in keiner der bisher besprochenen Prozeßordnungen aufscheint und der Kodifikation kaum besonders bedarf In Art. 90 auch dieser Prozeßordnung sind Lichtbilder als Beweismittel erwähnt Auch der Zivilprozeß ist in der Schweiz kantonsweise geregelt. So handelt z.B in der Zivilprozeßordnung für den Kanton Bern Titel X in den Artikeln 260 bis 272 vom Beweis durch Augenschein und Sachverständige. Es heißt dort sehr an- schaulich, daß der Augenschein zur Erwahrung einer Tatsache durch die eigene sinnliche Wahrnehmung des Gerichtes dient Bereits in einer Fassung von 1918 sind dort Lichtbilder als zusätzliche Beweis- mittel des Augenscheines zugelassen Die mündliche Abhörung des Sachverständigen durch den Richter — die Platz greift, wenn nach Abgabe eines schriftlichen Gutachtens erhebliche Punkte unge- klärt bleiben —, erfolgt nach den Regeln der Zeugenabhörung jedoch ohne Aus- tritt der übrigen Sachverständigen aus dem Gerichtssaal Die Entschädigung des Sachverständigen bestimmt der Richter nach freiem Er- messen. Sie erfolgt hier also nicht auf Grund gesetzlicher Bestimmungen wie in Osterreich, Deutschland und auch in kantonalen Schweizer Strafprozeßord- nungen ?7) Während in Deutschland, wie an anderer Stelle bereits erwähnt, in Form des Gesetzes über das Bundesverwaltungsgericht bereits Ansätze zu einer bundes- einheitlichen Verwaltungsgerichtsbarkeit bestehen, obwohl diese Gerichtsbarkeit derzeit noch länderweise unterschiedlich gehandhabt wird — in Osterreich ist das Verwaltungs- und Verwaltungsstrafverfahren in bekannt vorbildlicher Weise seit 1925 bundeseinheitlich geregelt —, liegt die Einheitlichkeit des schweizeriischen Ver- waltungsstrafverfahrens noch sehr im Argen, wie Schweizer Autoren selbst fest- stellen 28), Es erübrigt sich daher, Hinweise oder Vergleiche betreffend die Be- 27) Alle diese gesetzlichen Bestimmungen sind an anderer Stelle im einzelnen angeführt 2®) So IMBODEN a.a. O im Vorwort Die das Verwaltungsrecht tragenden allge- meinen Prinzipien sind der Praxis vor allem durch die wissenschaftliche Lehre ver- mittelt worden. Da freilich wesentliche Teile des schweizerischen Verwaltungsrechtes bis in die jüngste Zeit wenig bearbeitet waren und da es vor allem an zusammen- fassenden Darstellungen fehlte, stand der Jurist unter dem Zwang, immer wieder d10 ausländische Rechtslehre, im besonderen diejenige Deutschlands, zu Rate zu ziehen . 34 handlung des Sachverständigenbeweises im schweizerischen Verwaltungsverfahren anzuzeigen. Allgemeine Bestimmungen über die Zuziehung von Sachverständigen im Öster- reichischen Gerichtsverfahren, z. B. über Führung von Sachverständigenlisten, die Vereidigung ständiger Sachverständiger, das Ausscheiden von Sachverständigen u. a. m. finden sich noch in der Geo ?*). Des weiteren sind solche Bestimmungen auch in Nebengesetzen enthalten, wie z. B. im Kriegsopferversorgungsgesetz 39), dessen $ 90 (1) lautet: „Soweit die Berechti- gung von Versorgungsansprüchen von der Beantwortung von Vorfragen abhängt, die in das Gebiet ärztlichen Fachwissens fallen, haben die Landesinvalidenämter ärztliche Sachverständige zu befragen. Die Sachverständigen werden vom Bundes- minister für soziale Verwaltung auf Vorschlag der Landesinvalidenämter auf unbestimmte Zeit bestellt. Ein auf den jeweiligen Stand richtiggestelltes Ver- zeichnis der bestellten Sachverständigen ist im Landesinvalidenamte zur allge- meinen Einsicht aufzulegen.“ Im Instanzenzuge (Landesinvalidenamt bzw. Schiedskommission) sind hier für dieselbe Frage im Schiedsverfahren andere Sachverständige zu bestellen, als solche im erstinstanzlichen Verfahren hiefür herangezogen wurden 31). Daneben finden bezüglich der Zuziehung von Sachverständigen in manchen Ge- setzen die einschlägigen Bestimmungen der Zivilprozeßordnung Anwendung, wie z. B. im Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz 3), dessen $ 396 (1) diesbezüglich lautet: „Soweit das Verfahren vor den Schiedsgerichten nicht durch Bestimmungen dieses Bundesgesetzes geregelt ist, sind ergänzend die im Verfahren vor den Bezirksgerichten geltenden Vorschriften der Zivilprozeßordnung . . . anzuwenden.“ 29) Z. B. in deren $$ 79—81, 84—86 (1), 134 (5), 564 (4) u. a. 30) Wiederverlautbart in BGBl Nr. 152 vom 4. Juni 1957. 3ı) Was sich aus den Bestimmungen des $ 90 (3) und (6) des angeführten Gesetzes ergibt. 3) ASVG, BGBl Nr. 189 vom 9. September 1955. 35 ME x 8 N 1 E 9 Z P 3 S e E E 6 1 a ; M P S S M Ö AA F f C WEr S „ 53 D e 38 M ‘ - i E R z An W A &* e o . . Av s s B i 8 M D en d e &S a a A AFn E Z X ® D a m x P e A RS @ C * e P AD Pa (r Ür * A X A q A 3 e n S b M# A C R i 0 8 A M & d „w. ä 5 n k M S Kn R * „%Mm Ea 5 5 5 E E &. Ba x x E ‚.‚. F S C r A * . © z +} B ‚.mw« e ® 1 &. R FEn S A m W 4 4 kn X D m.ßn A w. ® D - S f F E N E Dr „M„ n D e ©& f M„„r S * S E SE D € Z Z BAr A . Y a z m E E A C CES. «‚ F D - € 8 © Ar D * r 3 E e En %“ 8 Gn a Y 3 5 „. X n S S - E E D A 8 &: F W E K S RS ö D %. Cn K A A . S a S £ F e A 7 IS S F S k FA 3 e n S pod 5 E . - “ M * R v S E A N SE DE uw E *8 1 M © E D M K R a.r..1.„» M A E < Z 6 CSR R 8 fn HEW $ 4 A 7& ı - 6 n D ; D3 ; CR S e S ü C S A D w ® A SE 3A C „»..n A An E E E: ABnr x < £ F x a e f . B @ O n z x D REn Ka + S N A n D A S e - v! s B . S B < A C $ F3N z LA än ö n RE W R e M x D Sn E n E z i } On N e u A d b ..%... l Z $ - S C 5 K S ..‚ A S S A & 5 M K M„ A : E e % Y S B . Oa 3 M , A Al * Tf e ® x - A L M F B a G 2 A# e r n r Ya Ü Z wuä EB „„„Wm E x * SS 35 ö} 5 ® P A R A E K ün RE $ 5 H Y e ö Ar E T E E ör S S Ba II. DAS SACHVERSTÄNDIGENGUTACHTEN ALS BEWEISMITTEL Jedes Gerichtsurteil setzt ein Verfahren voraus, dessen Hauptzweck es ist, den Beweis für das tatbestandsmäßige Verhalten und damit für die Schuld oder die Gefährlichkeit, die die Grundlagen für die zu ergreifenden Strafen oder Maß- nahmen sind, des Angeklagten (im Strafprozeß) bzw. für die Richtigkeit oder Unrichtigkeit eines strittigen Vorbringens (im Zivilprozeß) zu erbringen. Nur in seltenen Fällen wird sich dieser Beweis — wenn überhaupt — unmittelbar erbringen lassen; zumeist wird der Richter bemüht oder gezwungen sein, ihn aus einer möglichst großen Anzahl von Beweismitteln aufzubauen. Neben Zeugen, Geständnis, Urkunden, Indizien, Augenschein, Offenkundigkeit, eigenem Richterwissen u. a. ist eines davon das Sachverständigengutachten. Dieses zielt, wie schon aus seiner Bezeichnung zu entnehmen ist, auf die Sache. Den Beweis sollen hier nicht fehlbare menschliche Aussagen bilden (Personal- beweis), sondern er soll aus — wenn vom Sachverständigen richtig wahr- genommen — unfehlbaren, dinglichen Erscheinungen gefolgert werden. Es handelt sich dabei also um einen Sachbeweis. Die jeweilig zu beweisende Sache in ihrer Natur zu erkennen, zu erklären und so in den zu erlassenden Rechtsakt hineinzuheben, ist eine naturrechtliche Aufgabe höchsten Ranges. Vom Gutachten des Sachverständigen wird es weithin abhängen, ob der Rechtsakt der Natur der Sache gerecht geworden und damit der Rechtsakt selbst gerecht ist oder nicht 33). Sachverständige sind von den Prozeßsubjekten (also auch von den Parteienver- tretern) verschiedene physische Personen. Sie haben auf Grund ihrer besonderen Fachkenntnisse prozessual erhebliche und in ihr Fachgebiet fallende Umstände im Auftrage eines Gerichtes oder einer Behörde zu bekunden und hierüber Gutachten zu erstatten. Während der Zeugenbeweis auf die Ermittlung des Sachverhaltes be- schränkt ist, kommt dem Sachverständigen darüber hinaus die Funktion zu, aus ermittelten Tatsachen Schlüsse auf weitere entscheidungswichtige Tatsachen in Rich- tung auf das Beweisthema zu ziehen. Damit ist dem Sachverständigen die Aufgabe überantwortet, zwischen dem Tatbestand und der Norm einen Zusammenhang %3) So KLECATSKY a.a. O. 37 herzustellen 34), Es obliegt ihm, auf Grund seines Fachwissens ein Urteil (Gut- achten) über Sachverhaltselemente abzugeben 35) Sachverständige sind an die Wahrheitspflicht gebunden. Sie sind Mittler richter- licher Wahrnehmung. Die dazu nötigen Fähigkeiten erlangen sie aus den kunst- gemäß angewandten Mitteln der Beobachtung, Forschung und Erfahrung Durch die folgende Übersicht soll versucht werden, die Bedeutung des Sachver- ständigengutachtens im Zuge der Beweisführung zu veranschaulichen (Seite 38) Ein solches Gutachten — nach MERGEN ?%) eine wissenschaftlich begründete Aus- wertung, Verarbeitung und kritische Beurteilung eines gegebenen Tatsachen- materials durch einen hierzu bestellten Sachverständigen im Hinblick auf be- stimmte Fragen, nach zwei Erkenntnissen des VWGH ?37) bestehend in der fach- männischen Beurteilung von Tatsachen, die der Sachverständige entweder auf Grund eigener Wahrnehmungen zu bezeugen vermag oder die ihm zur Be- urteilung mitgeteilt werden — kann als an erster Stelle der Beweismittel stehend angesehen werden. Wichtig ist, daß es von einem — womöglich kriminologisch geschulten — verantwortungsbewußten Sachverständigen, der über reiches Er- fahrungswissen verfügt, auf ausreichenden Unterlagen aufgebaut und mit zweck- entsprechenden Mitteln ausgearbeitet und dann von einem zur juristischen Aus- wertung des Ergebnisses befähigten Richter in das Beweisverfahren eingebaut wird Beweis: n \ TATBEWEIS BEWEIS DER TATBESTANDSMÄSSIGKEIT UND GEFÄHRLICHKEIT unmittelbarer Bewe15 mittelbarer Beweis (Augenschein) /\ Geständnis Zeugen Beweisgegenstände Sachkenntnis (Bedürfen zur richtigen des Richters; (Werden auch teilweise durch Gut- Bewertung häufig eines falls nicht vorhanden achten auf Glaubwürdigkeit unter- Gutachtens) sucht) Sachverständigengutachten kriminalistisch kriminalbiologisch (im weiteren Sinne}) (im weiten Sinne) kriminologisch 31) Erk. d. VWGH vom 2. Dezember 1955, Slg. NF 3906 A 3) Erk d. VWGH vom 7. Juli 1959, Slg. NF 5018 A 36) Das kriminologische Gutachten, Seite 15 3i) vom 12. Oktober 1949, Slg. NF 1019 A und vom 16. Februar 1952, Slg. NF 2453 A 38 Die bedeutende Stellung des auf Grund naturwissenschaftlicher Methodik er- brachten Sachbeweises ist in der Praxis nicht mehr wegzudenken. Sowohl die „regina probationum“ — die Zeugenaussage — als auch die „corona probatio- num“ — das Geständnis — mußten im Laufe der Zeit, nicht zuletzt unter dem Einfluß psychologischer Erkenntnisse, auf die unterste Stufe der Wertigkeit von Beweismitteln zurückweichen. Ihr Ansehen steht auch nicht in allen Rechtskreisen so hoch wie bei uns, sagt doch beispielsweise ein englisches Rechtssprichwort: „Lügner — verdammter Lügner — Zeuge“ und verweist damit die „regina“ schon lange auf den ihr gebührenden Platz und schon in den Digesten %) heißt es: „Der Senat hat verordnet, daß die Censusverzeichnisse und öffentlichen Denkmäler mehr gelten sollen als Zeugen.“ Daß auch Geständnisse — aus verschiedenen, hier nicht besonders zu erörternden Gründen — falsch sein können, ist hinreichend bekannt. Aber selbst sachverständige Zeugen entsprechen nicht immer den an sie gestellten Anforderungen. Jene sind Auskunftspersonen, die jedoch über den Gegenstand ihrer Zeugenaussage zufällig auch sachverständig sind. Der Begriff „sachverstän- diger Zeuge“ bezieht sich daher auf die bessere Qualifikation des Zeugen im Zeit- punkt der Wahrnehmung von Tatsachen gegenüber einem gewöhnlichen Zeugen, auf die bessere Eignung, Sinneseindrücke aufzunehmen, soweit sie sein Fach betreffen, nicht aber auf seine grundsätzliche Eignung im Zeitpunkt der Befragung imstande zu sein, sich auf sachverständige Begutachtung des Aussagegegenstandes einzulassen. Würde er dies tun, so würde er bereits als Sachverständiger aussagen, nicht aber als — wenn auch sachverständiger — Zeuge, der nur Sinneseindrücke kommentarlos wiederzugeben hat. Die Institution des sachverständigen Zeugen stellt somit eine Art Personalunion zwischen Zeugen und Sachverständigem im Zeitpunkt der Wahrnehmung, nicht der Wiedergabe, dar. Selbst wenn ein Zeuge Fachkenntnisse bestimmter Art hat, die ihn im Gegenstand seiner Aussage zum Sachverständigen qualifizieren würden, bleibt er prozessual doch Zeuge und somit auf die Bekundung vergangener Tatsachen beschränkt. Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang die unter dem Abschnitt „L. Zeugen“ der Aargauischen Strafprozeßordnung 39) in deren $ 104 angeführte Bestimmung, wonach, wenn es die Umstände rechtfertigen, insbesondere von Beamten, An- wälten und Arzten, die über eigene Wahrnehmungen in ihrer amtlichen oder beruflichen Stellung Auskunft zu geben haben, ein schriftlicher Bericht einverlangt werden kann. Ein solcher stellt gewissermaßen eine sachverständige Zeugenaussage der genannten Personen dar. Laut Marginale zu den $$ 104—106 jener StPO wird er dort als „Ersatz für die Zeugeneinvernahme“ bezeichnet und sein Inhalt kann deshalb, wie auch die Aus- sage einer Auskunftsperson oder die Einvernahme durch die Polizei, nicht einer Zeugeneinvernahme gleichwertig sein. 3) Dig. 22, 3, 10. 39) Siehe BRÜHLMEIER a. a. O. und Seite 32. 39 Diese Minderbewertung sachverständiger Zeugen beruht darauf, daß sie im Zeit- punkt der Wahrnehmung des später zu bezeugenden Ereignisses infolge ihres Fachwissens ihr Augenmerk eher auf fachliche Nebenumstände als auf den zeit- lichen oder ursächlichen Hergang des zu beobachtenden Ereignisses richten, was umso verständlicher ist, als sie im Zeitpunkt der Wahrnehmung von ihrer späteren Befragung noch nichts wissen. GROSS %) sagt hiezu treffend: „Wenn der Chemiker einen chemischen Prozeß, der Kunstkenner Gemälde, der Musiker Tonstücke wahrnimmt, so ist die Kraft der Aufmerksamkeit größer als beim Laien, aber die wirkliche Aufmerksamkeit kann beim letzteren größer sein. Ich möchte das für unsere Fälle dahin fixieren, daß das Urteil des Sachverständigen natürlich das bessere sein wird, als das des Laien, die Auffassung des Sachverständigen ist aber in der Regel einseitiger, weniger überblickend und weniger unbeeinflußt. Es ist naheliegend, daß jeder Sachverstän- dige, namentlich wenn er ernstlich bei seinem Fache ist, sich um jene Seite eines Vorganges am meisten interessiert, die sein Fach betrifft und so kommt es dann, daß er das andere, für den Kriminalisten ebenfalls Wichtige, übersehen hat.“ Damit soll aber nun keineswegs gesagt sein, daß sachverständige Zeugen nicht als Zeugen herangezogen werden sollen, wenn solche, was ohnedies selten der Fall sein wird, verfügbar sind. Es ist aber in Anbetracht des Gesagten empfehlenswert, daß sie der Richter vor Eingehen auf den Gegenstand ihrer Vernehmung durch kurzen psychologischen Versuch, zumindest durch Befragung über nicht zur Sache gehörige Dinge (einerseits ihres Fachgebietes, andererseits über solche nicht ihres Fachgebietes) dahingehend prüft, wie weit ihre „sachverständige Zeugeneigen- schaft“ für den vorliegenden Fall von Bedeutung ist. Ähnliches gilt übrigens auch bezüglich der Vernehmung von Sachverständigen geringer Allgemeinbildung, bei welchen es oft nötig ist, daß der Richter durch entsprechende Fragestellung deren Aufmerksamkeit auf Belange lenkt, auf die es gerade ankommt. (Beim — später erwähnten — kriminologisch ausgebildeten Sachverständigen kommen alle diese Schwierigkeiten in Wegfall, da sich dieser gewissermaßen berufsmäßig all der genannten Fehlerquellen bewußt ist und sie daher — soweit möglich — vermeiden wird.) So wie die kriminologische Ausbildung eines Sachverständigen den Wert seines Gutachtens erhöht, wird gleichermaßen der kriminologisch geschulte Richter den Darstellungen des Gutachtenbefundes und Schlüssen des Endgutachtens besser zu folgen vermögen. Abgesehen von der persönlichen Zusammenarbeit zwischen Richter und Sachverständigem, auf welche später noch näher eingegangen wird, soll daher auch im angestrengten Berufsleben beider Beteiligter keine Gelegenheit zur gegenseitigen Fühlungnahme und Fortbildung versäumt werden, die geeignet ist, ein das Sachverständigengutachten betreffendes Thema und somit naturwissen- schaftliche Denkungsweise dem richterlichen Verständnis und umgekehrt formal- logisches Denken dem Verständnis des Sachverständigen näher zu bringen und 40) Kriminalpsychologie Seite 290. 40 damit der Beweisführung mit immer fortschrittlicheren Mitteln zu dienen. Hiezu bieten sich beispielsweise Vorträge und Tagungen juristischer Vereinigungen ’ dienstliche Fortbildungskurse (wie etwa die sogenannten Richterwochen), krimino- logische Lehrgänge und ähnliches an. In diesem Sinne — nicht etwa als Minder- bewertung des Formalrechtes — ist der Ausspruch BENEDIK'T’s aufzufassen: „Melius adhuc est judici cognoscere corpus et anımum humanum, quam cognoscere corpus juris.“ 41 G OM SR 5 E A © A r A A © PE . SC S A o KZA e © B M S _* n 8 W E x ® Z . = D D a OO ‚ S &a Z k S I S W MEn On O C V E k e O n A O S Ö E i © M S & D S K A S A 5 5 M D } S E . ; N A M 3 x ö R ® K C E X Wn x S e ® i . x - R ö n e ® < AA 5 5 f Äuﬂ * R WEr s % S B T s k ® A ;„ . N ME A % %% v B x x DA D C % Y va e E e * z A 4 A _ S 7 i E > SN e C M L‘‚a‚«:r. S A f A S6 ü S6 H &x W l'lv .}..‚.\ BA P \ © Sn N Wn 4 S SN e s ® n v A e 3 A0 3 e SS 4 A8) N ; K &i % 3 O Ka N .. ?,. 5 3 E - w r ü S z - —_ A R &e O f &. A ® W A A i 7 © V S Da x m b %. F A j M i n e S . R "‘ bl Y S A } N e e f RA % D C NS E E % S y “ Zn C x“ Aa D ä z C S N n DE E A 6 S A C B . 5 D '4 e A xx Z E E 5 : ® $ Za a n Ü S C ä ® A K > © « © E k N B M N ‘. A S 5 e C e % - Z S & x a ör H D i Mn . A X Or ( l &s Xa K E ; S Y 8 ü‘!€ S K A ON BA %8 C GE ® S a a S b s A l Ka A W A K Z A A K 7 A SC D e S A NS s\,’ %e w D % Or Y S Z E S “ Y %, K e Z S S H R E @ n %. S © C D > W © S S G 5 S E ® © ä f n S A D x D N D { “ 74 E E A . . © A 5 Ü A s \l 4 i .n $ en S 5 D x Q K * M n m v . * r 3 E x S W . A n z E . S n D Dr S Z O s S s i ©& S I - W “ ® A n ® A n . D n e R $ 68 A e > s o A } n 5 . A 0 4 DA : ü S R M ; e “f * S ® A &. vA x 5 E A © ® e O HEG * - A C . E < S S S @ D O .A;%j“ S S A Ü E &x S {A © B S E © e d © © ör S A M 5 A on z S R S X 5 e E %é a e D A 2 K Ya A 2 R B * - C F ( D S S “ 5 I i A . R Z c 2 A > A n e O A A A ( W Sr K Ün z n n A 5 S S S G E B FA M BA S Er < S ® D & 5 e 1 © * e k& n E 5 E K N . e 5 > S OR D D S ‚.;j e r S f'‚ S e i® C x S ä„1 © Z A A %s S i n S 5 . x S z ® S % ?; S C S R ä 5 E e Da .‘.£ Z E 7 A S X e © S X o 0 ‚x a 2 * © S & S % . r A x % S © N D “ P . E o . vn W 59 D An x S A I N 8 e M e B e D A S n > B 6 n A 6 S6 z ""'._ R f GEn <& H A e a A %e M ‚B RA %l S A a 4_;2 . 5 Wn A A n E S S S x r - e © e D ; B AB e S S L"% > y SR A - S S : E Zn . A e Zl R m S z S S f S S . d e f C S E E e - 3» Z S An e n e ä k i © K R © S A 7e n 5 L r d > € D a b k I BA ® s 5 M R A % S S S ® S Fa r B Kr X Z‘g e b "\. N n ; E A C S n z s x e Ö MS A }3» ® e D @S n A e s A . 5 Z e f 3,# S A K NR “ K e S P _g‘ n A Pa e B ® Y D n A z Ped ©& X ii N %a A CO TAde Ka - A e A © R A S an RX © E W E S S O z a SE n ® e W Bn z S ö S Z ® A E .; A n K 5 B S C D * E e n D S A SN C * D P e s S En © An 01 s K M A a R R al z e 3 ® MS S e 2’‚‘ z ö S 3 En S D A i V 3 SE i C LV n Z AA ® K S D n SS Ü ® Ka S 5 G C ® S S 8 ® ® K € « E e MR ( A D e A Z N } n S r x 6 w A b x A A AL M Ö e S I A Z R $ 8l 3 K ® ® A M X (D R D 3 r . S S n > da N R B ©X S& K e E v %. m O w a A Wa n A r Y RE : E A A 2 , D e S . P E A . R Z 5 S K H en A _ n $ * } “ n A M Zn “}x E S - S n n S W D : ba e R Z S N Adı “ n „Jeder Kriminalist weiß, daß ein Unter- suchungsführer alles, aber wirklich absolut alles, was er im Leben sich an Kenntnissen und Fertigkeiten erworben hat, in seinem Amte brauchen kann und daß er alles zum mindesten einm al schwer vermissen wird, was er zu lernen versäumt hat“ 41). ITI DIE SELBSTÄNDIGEN AUFGABENGEBIETE VON RICHTER UND SACHVERSTÄNDIGEM So richtig diese Feststellung ist, so unmöglich ist es in unserer spezialisierten und technisierten Zeit, daß ein Richter über alle Dinge des Lebens so bewandert ist, daß er, sollten sie Verhandlungsstoff bilden, zu ihrer beweiskräftigen Darstellung der Hilfe eines Sachverständigen entsagen könnte. Viele Fehlerquellen ließen sich andersfalls vermeiden, die sich zwangsläufig anläßlich der Übernahme des Wissens- gutes des Sachverständigen durch den Richter ergeben. Eigenes Richterwissen, das über die juristische Ausbildung hinausgeht, wird zu un- mittelbarerer Gestaltung des Verfahrens führen, die sich nicht nur auf das wie, sondern auch auf das, worüber Recht gesprochen wird, auswirkt. Unter eigenem sachverständigen Richterwissen %?) in diesem Sinne ist zu verstehen der gesamte, über die theoretische Auslegung der durch das Gesetz umrissenen Tatbestände hinausgehende, zur Beweisführung dienliche theoretische und prak- tische Erfahrungsschatz des Richters, den er sich sowohl aus der Beurteilung von Einzelfällen seiner richterlichen Amtstätigkeit als auch insbesonders aus außer- dienstlichen Wissensquellen angeeignet hat. Bezüglich der Anwendung dieses Wissens auf den Verfahrensstoff bestehen 3 Lehr- meinungen, nämlich eine grundsätzlich ablehnende, eine stets befürwortende und eine vermittelnde. Die erstgenannte Richtung #3) vertritt den Standpunkt, daß der Richter durch seine Anstellung den Befähigungsnachweis zur Auslegung des gesetzten Rechtes erworben 41) GROSS-SEELIG, Handbuch , Seite 9. 42) wie es $ 364 öst. ZPO ausdrücklich in bestimmten Fällen und unter bestimmten Voraussetzungen jedem Richter zubilligt. ‘) Von STEIN a. a. O., Seite 75, als „ältere gemeinrechtliche Theorie von GONNER bis WETZELL“ bezeichnet; GONNER a. a. O. Seite'435‚ $ 4, III (zweiter Band). 43 habe; auf anderen Gebieten werde Sachkunde bei ihm weder vorausgesetzt, noch sei er, wenn er sie selbst zu besitzen glaubt, mangels eines offiziellen Befähigungs- nachweises berechtigt, sie innerhalb seines Berufes auszuüben. — Diese Ansicht kann als überholt bezeichnet werden. Sie ist im Hinblick auf die unklaren Grenzen zwischen Schulwissen und Lebenserfahrung, die sich mit zunehmender Techni- sierung immer weniger voneinander abheben, abzulehnen. Es gibt jedoch Richter, die sich an diese Regel halten. Teils sind sie in ihrem abstrakten juristischen Denken so fest verwurzelt, daß sie nicht imstande sind, einer Sache anders näher zu kommen, als von der Seite der gesetzlichen Tatbestandsdefinition — was zum Großteil auf ihre einseitige Ausbildung zurückzuführen ist —, teils wollen sie ihre Verantwortung nicht vergrößern, teils sind sie wirklich derart mit bürokratischer Arbeit überlastet, daß sie sich dem Einzelfall mit bestem Willen nicht mehr widmen können, als unbedingt nötig, teils scheuen sie aber leider auch ganz einfach den mit einem persönlichen Eindringen in einen Fall verbundenen Aufwand von Zeit und Mühe. Die andere Richtung *4) fordert freie Verwertung der richterlichen Sachkunde im Prozeß, gleichgültig aus welcher Quelle diese stammt. Begründet wird dies einer- seits mit dem Recht der freien Beweiswürdigung, andererseits damit, daß das Gesetz den Richter nicht auf Gesetzeskenntnisse allein beschränkt und es widersinnig wäre, dem Richter Hilfsmittel in Form von Sachverständigen aufzuzwingen, derer er nicht bedarf., Die zwischen diesen beiden Anschauungen vermittelnde Richtung %) unterscheidet zwischen Sachkunde, über welche der Richter zwar nicht auf Grund seines juristi- schen Wissens, sondern durch seine allgemeine Bildung und Lebenserfahrung ver- fügt und solcher, die sich auf Sondergebiete erstreckt und deren Kenntnis sich für den Aufgabenkreis des Richters nicht ohne weiters ableiten läßt, für ihn also eine mehr oder weniger zufällige ist. Nur die erste soll der Richter im Prozeß ver- werten dürfen, bzw. auf ihrer Grundlage berechtigt sein, die Zuziehung von Sach- verständigen zu unterlassen. Diese Richtung hat viel für sich, insbesondere be- züglich der Nachprüfbarkeit der Urteilsgrundlagen durch eine Oberinstanz, doch werden sich auch hier die Grenzen zwischen juristischer Ausbildung, Allgemein- bildung und besonderer Sachkunde, die im Einzelfall maßgeblich sein könnten, nach Ort und Zeit nicht immer genau ziehen lassen. Jedenfalls wird der Richter, der sein nichtjuristisches Fachwissen in seiner Entscheidung verwertet, verhalten sein, dieses entsprechend zu begründen. Gegen die Verwendung eigenen sachverständigen Richterwissens spricht vor allem die Besorgnis, daß Richter ihre Sachkunde überschätzen und in solchen Fällen die notwendige Zuziehung von Sachverständigen unterlassen, wodurch an sich brauch- bare Beweismittel unbenützt bleiben und es zu mangelhafter, ja selbst fehlerhafter Beweisführung kommen kann. 4) STEIN a. a. O, Seite 77 mit Literaturhinweisen. 45) STEIN a. a. O. Seite 76 mit reichlichen Literaturhinweisen. 44 Eine zweite nicht zu unterschätzende Gefahr liegt darin, daß, wenn es in einer so entschiedenen Sache zum Instanzenzug kommt, der übergeordnete Richter meist nicht dieselbe Sachkunde haben wird und daher mit dem erstrichterlichen Urteil, zumal wenn es nicht ausführlich begründert ist, nicht viel anzufangen wissen wird. Die nachträgliche Zuziehung eines Sachverständigen wird in solchen Fällen häufig auf große Schwierigkeiten stoßen, da die Untersuchungsgrundlagen zu dem viel späteren Zeitpunkt des Berufungsverfahrens in der überwiegenden Mehrzahl nicht mehr oder nur sehr mangelhaft beigeschafft werden können. Ferner ist noch zu bedenken, daß, da ein lückenloses, allumfassendes Wissen un- möglich ist, das eine auf Kosten des anderen geht und der Richter, der zu sehr in einschlägige Fachfragen eindringt, sich von seiner Hauptaufgabe, der Befassung mit der Rechtsfrage, zu weit entfernen könnte. Für die Verwendung eigenen sachkundigen Richterwissens spricht der Umstand, daß es doch schlecht angängig ist, dem Richter einerseits auf Grund der freien Beweiswürdigung zuzugestehen, jedes Beweismittel verwerten zu dürfen, anderer- seits ihm die Verwertung eigener Lebenserfahrung zu verwehren. Überläßt man dem Richter die Würdigung der Beweismittel, so muß man ihm in einem solchen Prozeßsystem doch noch umsomehr deren Wahl überlassen. Verantwortlich ist in jedem Fall der Richter selbst für sein Urteil sowie für die Art der Schlußfolgerung, also muß er wissen und vertreten können, wie weit er sich auf seine eigene Sach- kunde verlassen kann. MITTERMAIER *%) unterteilt in diesem Zusammenhang weitgehend, wie eigene Wahrnehmung des Richters zustandekommen kann, ohne allerdings daraus unter- schiedliche Folgerungen für die Verwertung des unter solchen Gesichtspunkten ge- wonnenen Erfahrungswissens abzuleiten, z. B.: 1 a) der Richter erhält zwfällig durch eigene sinnliche Wahrnehmung Kenntnis von einer Straftat, b) der Richter erhält Kenntnis von einer Straftat, indem er absichtlich mit Hilfe eigener sinnlicher Wahrnehmung zielstrebig darauf gerichtete Beob- achtungen anstellt, 2 a) der Richter macht seine Beobachtungen in der Eigenschaft des privaten Zeugen, b) der Richter macht seine Beobachtungen in der Eigenschaft als den Fall behandelnder Richter, 3 a) der Richter beobachtet als Zivilrichter, b) der Richter beobachtet als Strafrichter, 4 a) die richterlichen Beobachtungen beziehen sich auf eine Straftat, an welcher der Richter selbst beteiligt ist, b) die richterlichen Beobachtungen beziehen sich auf eine Straftat, an welcher der Richter nicht beteiligt ist. 4) a.a.0. ($ 116). 45 Die gegenwärtige Gesetzgebung läßt sowohl dem Straf- und Zivilrichter als auch dem Verwaltungsjuristen bezüglich der Verwertung eigenen praktischen Wissens im Verfahrensgang weitgehend freie Hand, was in unmittelbaren Gesetzesbestim- mungen, Kommentaren, Verordnungen und Erlässen zum Ausdruck kommt. Besonders weitgehend spricht sich eine Verordnung *7) aus, die besagt: „Die Auf- nahme eines Beweises durch Sachverständige ist nicht notwendig, wenn nach ge- wissenhafter Überzeugung des Gerichtes die eigene Fachkunde oder das Wissen der zur Entscheidung berufenen Richter diese befähigt, die Wahrheit oder Richtig- keit der einem technischen, industriellen, künstlerischen oder wissenschaftlichen Gebiete angehörigen Behauptungen zu beurteilen.“ Auch nach deutschem Recht kann sich das Gericht selbst Sachkunde zubilligen und diesfalls auf die Beiziehung eines Sachverständigen verzichten. Es heißt dies- bezüglich in $ 244 IV dt. StPO: „Ein Beweismittel auf Vernehmung eines Sach- verständigen kann, soweit nichts anderes bestimmt ist, auch abgelehnt werden, wenn das Gericht selbst die erforderliche Sachkunde besitzt. Die Anhörung eines weiteren Sachverständigen kann auch dann ‚abgelehnt werden, wenn durch das frühere Gutachten das Gegenteil der behaupteten Tatsache bereits erwiesen ist; dies gilt nicht, wenn die Sachkunde des früheren Gutachters zweifelhaft ist, wenn sein Gutachten von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht, wenn das Gutachten Widersprüche enthält oder wenn der neue Sachverständige über Forschungsmittel verfügt, die denen eines früheren Gutachters überlegen er- scheinen.“ Auch nach dt. Zivilprozeßrecht heißt es bereits in einem Urteil vom 9. 12. 1882 #8), daß die Ablehnung eines angetretenen Sachverständigenbeweises aus dem Grunde, weil das Gericht selbst zur Beurteilung imstande, keinen prozessualen Verstoß dar- stellt. Ein Beweismittel, das in seiner Einstufung mitunter eine Mittelstellung zwischen eigenem Richterwissen und Gegenstand eines Sachverständigengutachtens ein- nimmt, ist das der Offenkundigkeit (Allgemeinbekanntheit, Notorietät). Offenkundig ist eine Tatsache, ein Vorgang, das Wissen um einen Gegenstand, wenn jeder Mensch, der seine Sinne voll zu gebrauchen in der Lage ist, offen hiervon Kunde erhalten kann. Nach STEIN *%) kann sich Offenkundigkeit verfahrensmäßig nur auf außerhalb des Prozesses gelegene Tatsachen beziehen, wenn sie so allgemein wahrgenommen oder so allgemein ohne ernstlichen Widerspruch verbreitet werden, daß ein ver- ständiger oder lebenserfahrener Mensch keinen Grund hat, ihre Wahrheit zu be- zweifeln und sich ebenso davon überzeugt erklären kann, wie der Richter im Prozeß auf Grund einer Beweisaufnahme; nicht aber muß tatsächlich „jedermann“ davon Kenntnis haben. 47) Justizministerialverordnung zu $ 351 ZPO. 48) Gruch. 27, 1104. 49) a.a.O. Seite 147. 46 Die Grenzen sind hier allerdings flüssig. Weder der Richter noch der Sachver- ständige können — abgesehen von den gesetzlich taxativ aufgezählten Fällen — beispielsweise mit allgemeingültiger Bestimmtheit feststellen, ob ein Geräusch schon mit 88 Phon als ungebührlicherweise störende Lärmerregung zu bezeichnen ist oder erst mit 89 Phon. Außerdem erscheint es zum Merkmal der Offenkundigkeit erforderlich, daß die Menschen, für die etwas offenkundig ist, davon auch unter denselben Bedingungen Kunde erhalten und nicht von verschiedenen Standpunkten an eine Aufgabe herangeführt werden, weil dann infolge des anderen Standortes nicht dieselbe Einsicht verlangt werden kann wie von einem anderen Beobachter. Offenkundigkeit kann entstehen: a) durch allgemeine Wahrnehmung, b) durch allgemeine Verbreitung, wobei die entsprechenden Fehlerquellen immer zu berücksichtigen sein werden. Besonders ausschlaggebende Verbreitungsmittel zur Herstellung offenkundiger — wenn auch damit nicht unbedingt wahrer — Tat- sachen stellen heute Presse, Rundfunk und Fernsehen dar. Das Bestehen einer offenkundigen Tatsache kann im übrigen durch Zeugenaussage erkundet werden, wobei die Zahl der Zeugen hier gewissermaßen unendlich ist. Eine wesentliche Forderung an die Glaubwürdigkeit notorischer Tatsachen ist, daß sie zumindest unwidersprochen bleiben. Notorische Tatsachen werden von einfachen Leuten vor Gericht auch oft als Zeit- « angabe verwendet. („am Abend des Feuerwehrballes“, „zwei Tage nach ... ’ „kurz nach Fabrikschluß“ usw.). Liegt der Tatort innerhalb des Gerichtsbezirkes, so werden diese Angaben auch dem Richter offenkundig sein und er kann sie unmittelbar kraft seines eigenen Wissens als Beweismittel verwerten. Ist dies nicht der Fall oder sind sie ihm nicht geläufig, so muß er die Notorietät der betreffenden Ereignisse erst auf geeignete Weise feststellen. Offenkundigkeit kann mithin bei Gericht zur Vereinfachung des Beweisverfahrens dann angenommen werden, wenn sie von keinem der Prozeßbeteiligten, insbe- sondere von keiner Prozeßpartei, bezweifelt wird. Ihr Vorliegen und womöglich auch ihre Entstehung muß kurz zu Protokoll genommen werden, damit beides auch später, wenn die betreffende Tatsache ihre Offenkundigkeit vielleicht ein- gebüßt hat, genügend belegt erscheint. Mit einer gegenteiligen Einstellung würde man nur, wie STEIN 5) treffend be- merkt, „durch solch eine zopfige und innerlich sowie dem Gesetz gegenüber un- haltbare Beschränkung den Vorteil aus der Hand geben, der darin liegt, daß unsere Richter nicht nur für ihr Fach Interesse haben, sondern mit offenem Blick dem Leben ihres Volkes in allen seinen Betätigungen folgen“. Neben der Offenkundigkeit sind noch zu unterscheiden Gerichtskundigkeit, Amts- kundigkeit und Aktenkundigkeit. Sind solche „Kundigkeiten“ strittig und durch 59) a.a.O. Seite 156. 47 den Richter allein nicht zu entscheiden, so können sie ebenfalls eines Beweises durch Sachverständigengutachten bedürfen. Gerichtskundig sind solche Tatsachen, die nur bei Gericht amtskundig sind. Amtskundig sind Tatsachen, welche in eigenen amtlichen Handlungen der betref- fenden Behörde bestehen oder welche amtlich wahrgenommen wurden und die zugleich so allgemeiner Art sind, daß sie bei Verbreitung in einem großen Per- sonenkreis außerhalb des Amtes geeignet wären, offenkundige Tatsachen zu werden. Aktenkundig sind jene Tatsachen, die eine Behörde — worunter natürlich auch Gerichte fallen — aus ihren Akten feststellen kann. Ist eine solche Behörde jedoch kein Gericht, so müssen die betreffenden Tatsachen, wenn auch in den Akten jener Behörde aufscheinend, deshalb noch nicht notwendigerweise zugleich gerichtskundig sein. Zusammenfassend kann somit gesagt werden: 1.) Ist eine Tatsache als offenkundig erwiesen, so kann der Richter von ihr ohne weitere Beweiserhebung — Beiziehung von Sachverständigen — Gebrauch machen. Ganz deutlich kommt dies in einer Bestimmung 5) des AVG zum Ausdruck, die lautet: „Tatsachen, die bei der Behörde offenkundig sind, und solche, für deren Vorhandensein das Gesetz eine Vermutung aufstellt, bedürfen keines Beweises“. Der Gegenbeweis gegen gesetzliche Vermutungen ist zulässig, soferne keine aus- drücklichen Ausschließungsbestimmungen entgegenstehen. 2.) Die Wissensquelle betreffend offenkundige Tatsachen ist — im Gegensatz zur Wissensquelle sonstiger Zeugenaussagen (oder auch des eigenen sachverständigen Wissens des Richters) — wenig erheblich. 3.) Zeugen über offenkundige Tatsachen sind — wie Sachverständige — ver- tretbar. 4.) Offenkundige Tatsachen können meist nur allgemein verwertet werden. Einzel- heiten können, wenn es darauf ankommt, durch Offenkundigkeit nur in Aus- nahmefällen bewiesen werden. Nicht zu verwechseln — und somit verfahrensrechtlich als solche nicht anwendbar — sind offenkundige Tatsachen bezüglich naturwissenschaftlicher Grundsätze. Diese sind zwar allgemeingültig und dies auch dann, wenn man sie nicht oder noch nicht kennt. Jeder Mensch könnte sich, rein theoretisch, bekannte naturwissen- schaftliche Grundsätze zwar aneignen, aber nur wenige tun es. Solche Kenntnis ist auch nicht für jedermann erforderlich und kann somit auch nicht verlangt werden. Sind also naturwissenschaftliche Belange zu beweisen, so wird deren Erörterung in den allermeisten Fällen nicht selbständig durch den Richter er- folgen, sondern Gegenstand eines Sachverständigengutachtens sein, zumal Sach- verständige, insbesondere Kriminologen, nur auf naturwissenschaftlicher Grund- lage arbeiten können. %) 6 45 (1) AVG. 48 Ein Gebiet, auf welchem es trotz vorhandener gesetzlicher Regelung immer wieder zu Überschneidungen in der Zuständigkeit zwischen Richter und Sachverständigen kommt, ist die Beurteilung der Zurechnungsfähigkeit straffälliger Personen. Entstehen dem Richter — gemäß $ 134 (1) öst. StPO — „Zweifel darüber, ob der Beschuldigte zur Zeit der Tat den Gebrauch seiner Vernunft besessen oder ob er an einer Geistesstörung gelitten habe, wodurch seine Zurechnungsfähigkeit auf- gehoben war, so ist die Untersuchung seines Geistes- oder Gemütszustandes durch einen oder nötigenfalls zwei Ärzte ($ 118, Abs. (2)) zu veranlassen“. Diese haben — gemäß Absatz 2 der obenangeführten Gesetzesstelle — „über das Ergebnis ihrer Beobachtungen Bericht zu erstatten, alle für die Beurteilung des Geistes- und Gemütszustandes des Beschuldigten einflußreichen Tatsachen zusam- menzustellen, sie nach ihrer Bedeutung sowohl einzeln als im Zusammenhange zu prüfen und falls sie eine Geistesstörung als vorhanden betrachten, die Natur der Krankheit, die Art und den Grad derselben zu bestimmen und sich sowohl nach den Akten als nach ihrer eigenen Beobachtung über den Einfluß auszusprechen, welchen die Krankheit auf die Vorstellung, Triebe und Handlungen des Beschul- digten geäußert habe und noch äußere und ob und in welchem Maße dieser ge- trübte Geisteszustand zur Zeit der begangenen Tat bestanden habe“. Nach deutschem Recht ist die Begutachtung des Geisteszustandes des Beschuldigten in $$ 81 und 246 a dt. StPO geregelt. Während gemäß $ 134 öst. StPO bei Verdacht einer die Zurechnungsfähigkeit aufhebenden Geistesstörung die Untersuchung des Geistes- oder Gemütszustandes durch einen oder nötigenfalls zwei Ärzte zu veranlassen ist, sehen $$ 80 a und 81 dt. StPO die Unterbringung des Beschuldigten in einer öffentlichen Heil- oder Pflegeanstalt vor. Gemäß $ 2 öst. StG wird eine Handlung oder Unterlassung nicht als Verbrechen zugerechnet: „a) wenn der Täter des Gebrauches der Vernunft ganz beraubt ist; b) wenn die Tat bei abwechselnder Sinnenverrückung zu der Zeit, da die Ver- rückung dauerte, begangen worden“. Gemäß $ 51, I dt. StGB ist eine strafbare Handlung nicht vorhanden, „wenn der Täter zur Zeit der Tat wegen Bewußtseinsstörung, wegen krankhafter Störung der Geistestätigkeit oder wegen Geistesschwäche unfähig ist, das Unerlaubte der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln“. War gemäß Absatz II dieser Gesetzesstelle „die Fähigkeit, das Unerlaubte der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, zur Zeit der Tat aus einem dieser Gründe erheblich vermindert, so kann die Strafe nach den Vorschriften über die Bestrafung des Versuchs gemildert werden“. Ein ähnlicher Wortlaut findet sich in der öst. Verwaltungsstrafgesetzgebung, wo es in $ 3 VStG heißt: „(1) Nicht strafbar ist, wer zur Zeit der Tat wegen Bewußtseinsstörung, wegen krankhafter Störung der Geistestätigkeit unfähig war, das Unerlaubte der Tat einzusehen oder dieser Einsicht gemäß zu handeln, 49 (2) War die Fähigkeit zur Zeit der Tat aus einem dieser Gründe in hohem Grade vermindert, so ist das als mildernder Umstand bei Bemessung der Strafe zu berücksichtigen. Das gilt aber nicht für Bewußtseinsstörungen, die auf selbstver- schuldeter Trunkenheit beruhen“. Ohne hier einerseits auf die verschiedenen Strafrechtstheorien näher einzugehen, insbesondere auf deren Streitfragen wie Strafbarkeit der Tat (= Schuldstrafrecht) oder Strafbarkeit des Täters (wobei in diesem Falle der Schutz der Gemeinschaft und das Zurückführen des Täters in diese im Vordergrund der vom Gericht zu ergreifenden Maßnahmen stehen — im Gegensatz zu der in erster Linie als Sühne und Vergeltung gedachten Strafe des Schuldstrafrechtes), andererseits auf die unter- schiedlichen Lehrmeinungen in der Psychiatrie und deren Unterteilung der Geistes- — A, krankheiten (zumeist im allgemeinen in: Neurosen leichteste Form, beruhend auf erlebnisbedingtem Wandel in der Haltung der Persönlichkeit, Psychopathien = mittlere Form, beruhend auf anlagebedingter Abartigkeit der Persönlichkeit als Dauerhaltung und Psychosen = schwerste Form, bei welcher durch die Krankheit etwas grundsätzlich Neues in die Persönlichkeit hineingebracht wird) näher ein- zugehen, muß doch festgehalten werden, daß diese Wertungsprobleme nur sehr schwer, wenn überhaupt, bei der Behandlung des in Rede stehenden Fragen- komplexes auszuschalten sind und sich weder Richter noch Sachverständige von durch sie vertretenen Schul- und Lehrmeinungen völlig werden lösen können. Um trotzdem zu einer möglichst weitgehenden Einheitlichkeit in der Auffassung und Wertung sowie in der Zusammenarbeit zwischen Richter und Sachverstän- digem zu gelangen, ist auch hier wieder eine entsprechende Ausbildung und Ver- trautmachung des Richters mit den einschlägigen Problemen auf der Hochschule und eine Schulung der Sachverständigen in Fortbildungskursen — wie an anderer Stelle angeregt — zu fordern. Da sachverständige Befunderstellung und Begutachtung sowie richterliche Be- wertung im Sinne der jeweils geltenden, zum Teil oben angeführten gesetzlichen Bestimmungen zu erfolgen hat, muß formell von diesen ausgegangen werden. Der Richter hat sich also in jedem einschlägigen Verfahren vorerst darüber klar zu werden, ob Zweifel an der Zurechnungsfähigkeit des Täters bestehen, um danach Ausmaß und gegebenenfalls Vollzugsart der Strafe zu bestimmen und sie so als möglichst wirksames Mittel sowohl der Gefährlichkeit der Tat als auch der des Täters entgegenzustellen. Nach dem Wortlaut des $ 134 öst. StPO ist die Heranziehung des Sachverstän- digen von zwei Voraussetzungen abhängig: der Richter hat 1.) selbst festzustellen, ob der Beschuldigte zur Zeit der Tat geistig gesund oder krank war; stellt er hierbei eine Geistesstörung fest, so hat er darüber hinaus 2.) ebenfalls auch selbst zu entscheiden, ob bei Vorhandensein einer solchen Geistes- störung diese derart beschaffen war, daß hierdurch die Zurechnungsfähigkeit des Beschuldigten aufgehoben war. Eine Sachverständigenzuziehung ist somit nicht vorgesehen, wenn der Täter — auch bei Vorhandensein von geistigen Anomalien — den Gebrauch seiner Ver- 50 nunft so weit besaß, daß er fähig war, das Unerlaubte seiner Tat einzusehen und dieser Einsicht gemäß zu handeln 5). Erst bei — durch den Richter — festgestellter Zurechnungsunfähigkeit ist Sachverständigenbeiziehung demnach gesetzlich ge- fordert. Da nach den strafgesetzlichen Bestimmungen Zurechnungsunfähige anders be- urteilt werden als Zurechnungsfähige, so wird, wenn dem Sachverständigen bereits die Entscheidung über Zurechnungsfähigkeit bzw. Zurechnungsunfähigkeit über- lassen wird, dieser dem Richter das Urteil schon vorwegnehmen und somit an dessen Stelle zum Richter! Besonders SEELIG 5) wendet sich scharf gegen diese Gleichstellung von geistiger Gesundheit mit Zurechnungsfähigkeit bzw. Geisteskrankheit mit Zurechnungs- unfähigkeit und führt sie — sicher mit Recht — teilweise auf die einseitige, formal- juristische Ausbildung der Richter zurück, durch welche diese für die gegenständ- liche Aufgabe weder Verständnis noch Befähigung besitzen können, teilweise auf ihre Überlastung, die sie aus Gründen der Zeitersparnis zwingt, einen Teil der ihnen zustehenden Arbeit durch Sachverständige erledigen zu lassen — eine Er- scheinung, die auch bei der Abhandlung von Verkehrsdelikten in gleicher Weise immer mehr um sich greift 54). Nach dem genannten Autor besteht die diesbezügliche Aufgabe des Richters „nach der übereinstimmenden Ansicht der Theorie und der modernen Strafgesetzentwürfe in der Überprüfung zweier psychischer Eigenschaften des Täters: der Einsicht in das Unrecht der Tat (Unterscheidungsvermögen) und der Fähigkeit, dieser Einsicht gemäß zu handeln (Widerstandskraft). Wenn nur eine dieser beiden psychischen Fähigkeiten zur Zeit der Tat infolge einer geistigen Anomalie fehlte, liegt Zu- rechnungsunfähigkeit vor; ob dies der Fall ist, hat der Richter zu prüfen, während die Feststellung der geistigen Anomalie dem psychiatrischen Sachverständigen ob- liegt“. Ahnlicher Ansicht ist WAGNER-JAUREGG 5), wenn er feststellt „Dem Psychiater obliegt der Nachweis des Vorhandenseins oder Fehlens einer geistigen Störung“ und „es ist also klar, daß der Psychiater vom Standpunkt seiner Wissen- schaft aus dem Richter direkt bei der Entscheidung über die subjektive Schuld des Angeklagten, über seine Zurechnungsfähigkeit gar nicht helfen, auch nicht raten kann, weil subjektive Schuld und Zurechnungsfähigkeit Begriffe sind, die der psychiatrischen Wissenschaft vollständig fremd sind“. Auch höchstgerichtliche Ent- scheidungen 58) sprechen sich dahingehend aus, daß das Gericht die Entscheidung 52) Über die Abgrenzung der Begriffe „unmoralisch“, „unerlaubt“, „ungesetzlich“ und die sich hieraus ergebenden Zusammenhänge vergleiche MERGEN, Die Wissenschaft vom Verbrechen, Seite 242 f. 53) SEELIG, „Die Prüfung der Zurechnungsfähigkeit Geisteskranker durch den Richter“, worin er dem Richter mit Beispielen unterbaute Anleitungen hiezu gibt. 54) Vergleiche hiezu Seiten 56/57 und 80. 55) a.a.O., Seite 20. 56) Z. B. OLG Celle JR 48/345; OG Zürich in Schw.J.Z. 1951, S. 42. 51 über die Voraussetzungen der Zurechnungsfähigkeit nicht dem Sachverständigen überlassen darf. Die Beurteilung der Zurechnungsfähigkeit ergibt sich vorwiegend aus biologischen, psychologischen und soziologischen Merkmalen sowie aus deren Kausalzusammen- hängen, wobei sich gradmäßige biologische und an psychologischen Merkmalen sichtbar werdende Unterschiede soziologisch auswirken können. Auf dem Gebiet der biologischen Merkmale allein müssen sich verminderte Zurechnungsfähigkeit und Zurechnungsunfähigkeit nicht unterscheiden. Beiden kann derselbe biologische Befund zugrundeliegen. Die Unterscheidung dieser beiden Zustandsbilder ergibt sich vielfach erst auf Grund gradmäßigen Unterschiedes auf dem Gebiet der psychologischen Merkmale. Auf diesem Grenzgebiet überwiegt das Zustandsbild der verminderten Zurechnungsfähigkeit gegenüber dem der Zurechnungsunfähig- keit. Gradmäßige Minderung der Zurechnungsfähigkeit 57), nicht aber deren Auf- hebung liegt bei einer Vielzahl der Psychopathen vor, deren strafrechtliche Be- urteilung LANGELÜDDEKE besonders wichtig erscheint, weil sich unter ihnen zahlreiche gefährliche Gewohnheitsverbrecher befinden, sodann aber auch, weil sie den Löwenanteil der psychiatrisch zu Begutachtenden bilden“, wobei vom genannten Autor Psychopathen definiert werden als „Persönlichkeitstypen, Per- sönlichkeitsspielarten, die nur insoferne abnorm sind, als sie von einer in Wirk- lichkeit nicht vorhandenen, aber vorstellbaren Norm, nach irgendeiner Seite hin abweichen. Sie sind normale menschliche Variationen und sind ebensowenig als geisteskrank anzusehen wie etwa Rothaarige haarkrank sind . . . Ein Psychopath kann zugleich auch schwachsinnig sein, er kann ebensogut über eine normale In- telligenz verfügen — und das ist die Regel —, er kann sogar genial sein. Es finden sich unter ihnen wertvollste Kulturbringer neben minderwertigen Faulenzern und Verbrechern. Der größte Teil der Psychopathen ordnet sich in ruhigen Zeiten reibungslos der Gemeinschaft ein. Der Begriff „Psychopath“ ist daher, wenn man vom Biologischen, von seiner Fähigkeit sich innerhalb der natürlichen Lebens- bedingungen zu behaupten, absieht, wertfrei. Erst den Einzelfall können wir mit dem Urteil „wertvoll“ oder „minderwertig“ versehen. „Zwischen Psychopathie und Geisteskrankheit gibt es keine Übergänge ...“ Hiezu vertreten — wie so oft in der Psychiatrie — andere Autoren andere Auffassungen, wie etwa KRETSCHMER und seine Schule. Liegt nun beeinträchtigte oder aufgehobene Zurechnungsfähigkeit des Täters vor, so hat der Sachverständige lediglich die vom Zustand des geistig Gesunden ab- weichenden Erscheinungsformen zu beschreiben, die Kriminogenese aus der Per- sönlichkeit zu klären und hierüber sein Gutachten abzugeben. Es soll daraus auch hervorgehen, ob es sich bei dem so Begutachteten um ein voraussichtlich nur ein- maliges Straucheln handelte oder ob eine kriminelle Grundhaltung in der Persön- 57) Vergleiche hiezu MERGEN, Die Wissenschaft vom Verbrechen, Kapitel „Die Grade der Zurechnungsfähigkeit“, Seiten 229—247. 52 lichkeit vorliegt, was für die Bemessung der Strafdauer von Einfluß ist. Über die Frage der Zurechnungsfähigkeit hat sich der Sachverständige überhaupt nicht zu äußern. Sache des Richters ist es zu entscheiden, ob trotz der verminderten oder aufgehobenen Zurechnungsfähigkeit einerseits das Unterscheidungsvermögen zwi- schen Recht und Unrecht, andererseits die Widerstandskraft gegen die tatauslösen- den Reize beim Täter gerade im verhandelten Einzelfall derart herabgemindert waren, daß jener strafrechtlich nicht voll verantwortlich gemacht werden kann. Eine Übereinstimmung mit dem ärztlichen Befund der verminderten Zurechnungs- fähigkeit braucht nicht vorzuliegen. Das wird aber immer wieder übersehen und bildet daher oft Ursache zu diesbezüglichen Fehlurteilen. In der Mehrzahl der Fälle, vor allem beim Heer der Psychopathen, handelt es sich lediglich um eine gradmäßige Minderung der Zurechnungsfähigkeit, nicht aber um deren Aufhebung. In der herrschenden Praxis wird jedoch allzu häufig Geistes- störung mit aufgehobener Zurechnungsfähigkeit gleichgestellt 5) und ein Sach- verständigengutachten beantragt. Dabei bedürfte es eigentlich zu solchen Fest- stellungen gar keines besonderen „sachverständigen“ Wissens des Richters, vielmehr sind die dazu nötigen Fähigkeiten ein den richterlichen Berufskenntnissen zuge- höriges Wissensgebiet bzw. sollen es sein. Reichen — aus den oben angeführten Gründen oder anderen — die Fähigkeiten des Richters zu solcher Beurteilung nicht aus, so wird es, zumindest solange bis eine entsprechende kriminologische Ausbildung der Richter gewährleistet ist, allerdings immer noch besser sein, auch in Fällen nur geminderter Zurechnungsfähigkeit Sach- verständigengutachten einzuholen, als Fehlentscheidungen auf Grund mangel- haften eigenen Richterwissens zu treffen. Unter ähnlichen Gesichtspunkten, unter welchen bisher die sich aus den Bestim- mungen des $ 134 öst. StPO ergebende Problemstellung in Bezug auf Abgrenzung der richterlichen- und Sachverständigentätigkeit betrachtet wurde, ist im bürger- lichen Recht der Vorgang bei der dort sogenannten Entmündigung 5®) aufzufassen. Da es sich bei der Entmündigung um einen ähnlich schweren Eingriff in die persön- liche Freiheit wie bei einem Strafurteil, der auch hier letzten Endes durch eine rich- terliche und nicht durch eine ärztliche Handlung gesetzt wird, handelt, hat auch hiebei das oben bezüglich der Feststellung der Zurechnungsfähigkeit Gesagte zu gelten. Der Richter darf sich in dieser Frage daher nicht ausschließlich auf das Gutachten des Sachverständigen verlassen ®), sondern er hat selbst alles Für und Wider unter Einbeziehung aller Neben- und Begleitumstände und unter Abwägen der Rechts- und Fachfragen zu entscheiden, zu welch letzterer Tätigkeit natürlich auch der Zivilrichter einer entsprechenden Vorbildung bedarf. 58) Einer Abhilfe dieses Zustandes sollte SEELIG’s oben erwähnte Schrift dienen. 59) Vergleiche Entmündigungsordnung vom 28. 6. 1916, RGBl. Nr. 207, darin über Zu- ziehung von Sachverständigen, insbesondere die $$ 18 und 19. 60) Weshalb es in $ 18 Entmündigungsordnung ausdrücklich heißt: , . . hat eine Unter- suchung des Kranken durch ein oder zwei Sachverständige unter Leitung des zur Ent- scheidung berufenen Einzelrichters . vorauszugehen.“ 53 Wie weit sich der Öösterreichische Gesetzgeber mit der Tätigkeit und Abgrenzung der Stellung des Sachverständigen sowie mit der Urteilsfindung auf Grund seines Gutachtens auch im Verwaltungsverfahren beschäftigt, möge u. a. aus einem Mini- sterialerlaß %!) hervorgehen, der diese Zusammenhänge mit geradezu lehrbuch- artiger Tiefgründigkeit und Ausführlichkeit behandelt, weshalb er im folgenden mit nur wenigen, sich nicht unmittelbar auf das gegenständliche Thema beziehenden Kürzungen wiedergegeben ist: „Auf Grund der gegenwärtigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wird . . . bekanntgegeben: Die Beurteilung der Begriffe der Dienst- und Erwerbsfähigkeit („Unfähigkeit zu jedem anderen Erwerb“) ist Entscheidung einer Rechtsfrage. Daraus folgt, daß nicht der ärztliche Sachverständige die Dienst- bzw. Erwerbsunfähigkeit festzu- stellen hat, sondern die zur Entscheidung dieser Rechtsfrage berufene Dienst- behörde. Um beurteilen zu können, ob ein Beamter dienstunfähig oder erwerbsunfähig ist, muß in aller Regel Beweis durch einen ärztlichen Sachverständigen erhoben wer- den. Ein ordnungsgemäßer Sachverständigenbeweis hat zu enthalten: 1. die Darstellung der Krankengeschichte (Anamnese) und die Angaben des zu untersuchenden Beamten über seine subjektiven Beschwerden, 2. den objektiven Befund auf Grund der ärztlichen Untersuchungen und das Er- gebnis allfällig genommener Hilfsbefunde (Röntgen, EKG usw.), 3. die genaue Bezeichnung der festgestellten Gesundheitsstörungen (Diagnose) und 4. die dem dzt. Stande der Wissenschaft entsprechende, wissenschaftlich hinreichend begründete Beurteilung des festgestellten medizinischen Sachverhaltes unter Be- dachtnahme auf die Fragestellung der Dienstbehörde des Beamten. Ein Sachver- ständigenbeweis, der diesen Erfordernissen nicht gerecht wird (der sich z. B. bloß in der Abgabe eines Urteils erschöpft, ohne die Tatsachen erkennen zu lassen, auf die sich dieses Urteil gründet), ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar; er muß von der Behörde zur Ergänzung bzw. Verbesse- rung an den ärztlichen Sachverständigen zurückgewiesen werden. Ein ordnungsgemäßes Gutachten für die behördliche Beurteilung der Dienstunfähig- keit ($$ 75 Abs. 1, 79 Abs. 1, 80 Abs. 2 DP.) oder der Erwerbsunfähigkeit ($ 62 DP.) wird der ärztliche Sachverständige nur dann abzugeben in der Lage sein, wenn ihm die Behörde einen ausreichend ermittelten und klar zusammengefaßten Sachverhalt bekanntgibt und jene Fragen präzis formuliert, deren Beantwortung medizinisches Fachwissen voraussetzt. Allgemein gehaltene Fragen, wie etwa, ob der Beamte bleibend unfähig ist, seinen Dienstposten ordnungsgemäß zu versehen, %1) Bundesministerium für Inneres / Generaldirektion für die öffentliche Sicherheit / Zahl 70. 186-3/64 vom 27. Juli 1964, betreffend Beurteilung der Dienstfähigkeit und Erwerbsfähigkeit bei Maßnahmen nach $$ 75, Absatz 1 79, Absatz 1 80, Absatz 2 und 62 der DP. 54 stellen den ärztlichen Sachverständigen vor eine über sein medizinisches Fachwissen hinausgehende, für ihn daher unlösbare Aufgabe und verleiten ihn nur allzu leicht zu unbegründeten Behauptungen. Die Anforderungen, die ein konkreter Dienst- posten an einen Beamten stellt, kann nur die Dienstbehörde des Beamten selbst zuverlässig beurteilen. Das gleiche gilt für die Frage, ob der Beamte zu jedem anderen Erwerb unfähig ist, weil für deren Beantwortung letztlich ebenfalls nicht medizinisches Fachwissen, sondern die Verhältnisse auf dem allgemeinen Arbeits- markt ausschlaggebend sind. Den wesentlichsten Teil des zur Feststellung der Dienstunfähigkeit oder Erwerbs- unfähigkeit eines Beamten eingeholten ärztlichen Sachverständigenbeweises bildet die Beurteilung des festgestellten Leidenszustandes nach medizinisch-wissenschaft- licher Erfahrung (4. Teil des Sachverständigenbeweises). Diese Beurteilung besteht in der Beschreibung jener Tätigkeiten, die der Beamte nach seiner körperlichen und geistigen Konstitution noch zu verrichten imstande ist und in einem medizinisch hinreichend begründeten Urteil darüber, wie lange der festgestellte Leidenszustand voraussichtlich andauern wird. Bis hierher und nicht weiter reicht das Aufgaben- gebiet des ärztlichen Sachverständigen. Darüber hinausgehende Außerungen des ärztlichen Sachverständigen sind für die Dienstbehörde grundsätzlich unbeachtlich. Dem nach den obigen Grundsätzen ermittelten maßgebenden Sachverhalt hat die Dienstbehörde sodann jene wesentlichen Eigenschaften körperlicher und geistiger Art gegenüberzustellen, die für die ordnungsgemäße Versehung des Dienstpostens, den der Beamte innehat, notwendig sind (Dienstfähigkeitserfordernisse), und auf Grund dieser Gegenüberstellung hat sie unter Bedachtnahme auf ihre eigenen Wahrnehmungen selbst zu beurteilen, ob der Beamte unfähig ist, seinen Dienst- posten ordnungsgemäß zu versehen. Die Aufgabe des ärztlichen Sachverständigen ist also — wie die obigen Ausführun- gen gezeigt haben — darauf beschränkt, der Dienstbehörde bei der Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes fachtechnisch geschulte (medizinisch-wissenschaftliche) Hilfe zu leisten. Ob der Beamte dienstunfähig bzw. erwerbsunfähig ist, muß aber die Dienstbehörde unter ihrer eigenen Verantwortlichkeit selbst beurteilen. Die Auffassung, daß es Aufgabe der Dienstbehörde sei, das den Rahmen des ärzt- lichen Fachwissens überschreitende Urteil des herangezogenen ärztlichen Sachver- ständigen (Amtsarztes) über die Dienst- oder Erwerbsunfähigkeit des Beamten in den von der Dienstbehörde zu erlassenden Bescheid zu übernehmen und somit dem Urteil des ärztlichen Sachverständigen durch Erlassung eines entsprechenden Be- scheides Rechtskraftwirkung zu verleihen, würde die Dienstbehörde zum bloßen Hilfs- und Vollzugsorgan ihres Sachverständigen machen und der Aufgabe nicht gerecht werden, die sich aus der Entscheidungspflicht in der Sache und der damit gegebenen freien Beweiswürdigung ergibt. Beweisen heißt, die Überzeugung hervorrufen, daß ein Gedankenbild mit vorge- fallenen Ereignissen oder vorhandenen Zuständen übereinstimme. Die Beweis- führung des österreichischen Verfahrensrechtes begnügt sich jedoch nicht mit einem nach prozessualen Regeln erzeugten Vorstellungsbild von der Wahrheit. Eine solche lediglich durch Erfüllung der Verfahrensvorschriften entstandene formelle Wahr- 55 heit ist für die Rechtsfindung ungeeignet, weil sie das Ergebnis einer unvollständi- gen Beweisführung darstellt und ein unvollständiger Beweis kein Beweis ist. Die Verwaltungsbehörde darf es daher nicht bei einer formalen Beweisführung be- wenden lassen, sondern sie hat alle angewendeten Beweismittel beobachtend, wahr- nehmend und erkennend auszuschöpfen, um die Überzeugung dessen, was wahr ist, zu gewinnen. Hiebei kommt es nicht nur auf die Wahrhaftigkeit einer Aussage, sondern auch auf die Wahrheit an. Nicht nur die Frage, ob die Sachverständigen ihr Wissen wahrhaft wiedergegeben haben, ist entscheidend, sondern auch die Frage, ob sie die Wahrheit gewußt haben, d. h. ob ihre Ansicht dem Stande der heute herrschenden medizinischen Lehrmeinung entspricht. Es ist also keineswegs Aufgabe der entscheidenden Behörde, der Meinung ihres Sachverständigen durch die Erlassung eines entsprechenden Bescheides Rechtskraftwirkung zu verleihen. Das Recht der freien Beweiswürdigung, die als logische Operation nichts mit freiem Ermessen, geschweige denn mit Willkür zu tun hat, schließt für die Behörde die Pflicht in sich, bei Vorliegen einander widersprechender Beweismittel (z. B. widersprechende amtsärztliche, vertrauensärztliche und privatärztliche Gutachten) in dem die Angelegenheit erledigenden Bescheid die Gedankengänge und Eindrücke aufzuzeigen, die dafür maßgebend waren, daß das eine Beweismittel dem anderen vorgezogen wurde. Ausschlaggebend für die Ablehnung des einen und für die Be- vorzugung des anderen Beweismittels durch die entscheidende Behörde darf aber nur sein, daß dieses in fachlicher Hinsicht überragender und in logischer Hinsicht schlüssiger ist als jenes. Die hier dargelegten Grundsätze gelten uneingeschränkt auch für das Verhältnis von amtsärztlichen und privatärztlichen (vertrauensärzt- lichen) Gutachten zueinander, weil sie verfahrensrechtlich völlig gleichwertig neben- einander stehen und der amtliche Charakter eines Sachverständigen auf die Schlüs- sigkeit und Qualität sowie auf den Wahrheitsgehalt seines Gutachtens keinen Einfluß hat.“ Alles was hier, bezogen auf die besonderen, in Rede stehenden Fälle einerseits über ärztliche Sachverständige, andererseits über die Dienstbehörde gesagt ist, kann im Grundsätzlichen einerseits auf den Sachverständigen, andererseits auf den Richter bezogen und diesbezüglich verallgemeinert werden. Leider steht dieser im Hinblick auf eine geordnete Rechtspflege nicht ernst genug zu nehmenden Forderung betreffend die Abgrenzung der Aufgabengebiete von Richter und Sachverständigem nicht selten eine geradezu gegenteilige Gerichts- übung entgegen. So wird — nach HILLER ®) — in Wien beim Strafbezirksgericht fast ausschließlich zu jeder Verhandlung, die sich mit einem Verkehrsdelikt befaßt, ein gerichtlich beeideter Verkehrssachverständiger zugezogen. Das geschieht in den Regelfällen so, daß der Verhandlungsleiter einen oder zwei Verhandlungstage in der Woche für Verkehrsdelikte vorbehält und ab 8 Uhr früh einen Sachverständi- gen lädt und ihn dann durchlaufend bis 16 oder 17 Uhr beschäftigt. In Einzel- fällen — auch dies wird langsam Gerichtsübung — hat der Verhandlungsleiter bereits „seinen“ Sachverständigen, von dem einmal ein Richter erklärt hat, er wolle %) HILLER a.a. O. 56 die Verhandlung am angesetzten Termin nicht zu Ende führen, weil sein „Haus- sachverständiger“ nicht erschienen ist. Auch beim Landesgericht für Strafsachen hat sich bereits eine ähnliche Übung eingebürgert; eine Verhandlung über ein Verkehrsdelikt ohne Zuziehung eines Sachverständigen ist auch hier bereits der Ausnahmefall. Die Bestellung verlagert sich beim Gerichtshof in der Regel aller- dings in das Vorverfahren, weil der Untersuchungsrichter kritiklos einfach einen Sachverständigen bestellt, der dann für die Hauptverhandlung geladen wird. Bei den Bezirksgerichten auf dem Land ist es noch lange nicht so weit, Ansätze dafür zeigen sich aber bereits auch dort. Da — wie an anderer Stelle ebenfalls als unzweckmäßig aufgezeigt — beim Straf- bezirksgericht, bei dem heute als häufigste Deliktsart Verkehrsstrafsachen abge- handelt werden, zumeist eben erst zu Richtern ernannte Beamte Dienst versehen, gewöhnt sich der junge Richter gewissermaßen von seinem ersten Amtstage ab daran, sich auf die Krücke des Sachverständigen zu verlassen. Er verliert notge- drungen jede Selbständigkeit und gleicht dem Mittelschüler, der die Lateinarbeit ohne „Schmierer“ nicht mehr bewältigt oder dem Hochschüler, der ohne Paukkurs auch nicht das einfachste Kolloquium besteht. Der Sachverständige wird solcherart geradezu als Teil des Gerichtes tätig und stellt oft ohne Auftrag und Begrenzung (ohne Gerichtsbeschluß) an den Beschuldigten Fragen, wogegen sich dieser nicht wehren kann, da hier außerhalb. des Gesetzes etwas geschieht, was nur innerhalb des Gesetzes mit Erfolg bekämpft werden könnte. Es wird kaum ein Urteil von einem Obergericht aufgehoben werden, nur weil ein Sachverständiger ein nicht bestelltes Gutachten abgab. Dabei beruht ein großer Teil von Fehlgutachten, die aufgedeckt werden können, auf solcherart erbrachten Sachverständigengutachten. Der Sachverständige fühlt sich in derart geführten Verhandlungen (in welchen er vom Richter zudem nur einfach um sein Gutachten oder gar um Begutachtung der Frage, ob den Beschuldigten an der Herbeiführung des Unfalles ein Verschulden trifft, ersucht wird) als Richter und Staatsanwalt, der Richter überläßt ihm nur zu gerne diese ihn entlastende Arbeit und das Urteil wird auf diese Weise, zumindest inhaltlich, nicht durch den Richter, sondern durch den Sachverständigen gefällt. Dabei sollte jedoch Sachverständigen- zuziehung nicht die Regel, sondern, wenn in bestimmten Fällen auch notwendige, Ausnahme sein. Ein weiteres, oft sehr wesentliches Beweismittel ist der Augenschein, dem auch in der Zusammenarbeit zwischen Richter und Sachverständigem besondere Bedeutung zukommt. Als wahrscheinlich älteste diesbezüglich kodifizierte Stellen handeln über den Augenschein im römischen Recht Digesten 25, 4 „de inspectione ventre custodien- doque partu“ und im deutschen Recht Art. 149 der Carolina, in welchem es heißt, daß der Richter den Leichnam „mit Fleiß besichtigen“ und alle daran feststell- baren Wunden vermerken lassen soll. Bis zum vorigen Jahrhundert wurden eigene Lehren über den Augenschein entwickelt. Durch die eingehende Beschäftigung mit diesem Thema wurde insbesondere erreicht, die richterliche Tätigkeit nicht nur auf die Amtsstube zu beschränken; man versuchte Tatbestände aus eigener Anschauung 57 an Ort und Stelle des Verbrechens zu erforschen. Neue naturwissenschaftliche Er- kenntnisse, von Sachverständigen ausgewertet, stießen alte Regeln um; man wurde sich bewußt, daß keines der bisherigen Beweismittel befriedigen konnte. Mit der provisorischen Strafprozeßordnung von 1850 %) bzw. der ZPO von 1895, die die freie Beweiswürdigung durch den Richter anerkannten und mithin die materielle Beweistheorie durchsetzten, fand diese Entwicklung im österreichischen Recht ihren vorläufigen Abschluß. Die Augenscheinsaufnahme als Mittel der Beweissicherung kann sowohl in den Aufgabenbereich des Richters als auch in den des Sachverständigen fallen; der Ideal- fall wäre es, wenn die Augenscheinsaufnahme in Fällen, in denen sie nötig ist, ge- meinsam durchgeführt werden könnte und so Gelegenheit geboten wäre, die gegen- seitigen Grenzen der Fragestellung und Beantwortungsmöglichkeiten abzutasten. Aus Zeitmangel wird dies jedoch nur in besonderen Fällen möglich sein. Je früher dem Sachverständigen Gelegenheit geboten wird, den Gegenstand seiner Untersuchung zu besichtigen, desto günstiger wird sich das auf die Gutachtens- erstattung auswirken. Unter Augenschein ist die unmittelbare sinnliche Wahrnehmung eines Gegenstan- des oder Vorganges zu verstehen. Die Augenscheinsaufnahme hat gegenüber der Befragung von Zeugen verschiedene Vorteile, nämlich: 1.) Es wird dabei mit Absicht beobachtet, um einen fraglichen Sachverhalt zu klären. Wenn auch die — mitunter weit zurückliegende — Wahrnehmung eines Zeugen ebenfalls zur Ermittlung eines Tatbestandes dient, so ist diese (ungeachtet der subjektiven Fähigkeit des Zeugen zur Wahrnehmung, zu deren Intensität, zur Fähigkeit den Ablauf des Geschehens zu registrieren) in den meisten Fällen zufällig zustandegekommen, ohne daß der Betreffende im Zeitpunkt der Wahrnehmung wußte, daß er über den Gegenstand seiner Wahrnehmung einmal eidlich wird aus- sagen müssen. Ganz abgesehen von etwaiger Befangenheit wird daher eine solche Wahrnehmung kaum jemals den Grad der Genauigkeit einer Wahrnehmung im Zuge eines Augenscheines erreichen. 2.) Die Beobachtung erfolgt durch daran interessierte und fachkundige Personen, während Zeugen — es sei denn, es handelt sich einerseits um ganz allgemeine Be- lange, andererseits zufällig um sachverständige Zeugen %) — in der Mehrzahl der Fälle über Dinge auszusagen haben, die ihrem Interessenkreis ferne liegen, weshalb auch aus diesem Grunde schon die Wahrnehmung und erst recht die Verarbeitung des Wahrgenommenen und dessen Wiedergabe weit unter der Qualität einer Aus- sage liegen wird, die auf Grund der Beobachtung eines Vorganges oder sonstigen Geschehens durch eigens dazu vorgenommenen Augenschein zustandekam. 3.) Das Beobachtete, sinnlich Wahrgenommene, wird zugleich niedergeschrieben und damit aktenmäßig und gerichtsgültig festgehalten. Jede Tatsache, welche durch 63) prov. StPO 17. 1. 1950, RGBl. 25; vergleiche auch LOHSING a.a.O. S. 18. 61) Näheres hierüber siehe Seite 39. 58 einen gehörig vorgenommenen richterlichen Augenschein bezeugt wird, muß als juristisch erwiesen angenommen werden. Augenscheinsgegenstände können sowohl Sachen als auch Personen sein. Beweg- liche Sachen werden zumeist, sofern ihr Umfang es gestattet, dem Gericht bzw. dem Sachverständigen vorgelegt, zur Besichtigung unbeweglicher Sachen findet ein Lokalaugenschein an Ort und Stelle statt. Die Notwendigkeit eines solchen kann sich auch bezüglich beweglicher Sachen ergeben, wenn die Lage des Gegenstandes, wie sie durch das zu untersuchende Ereignis zustandekam, aufklärungsbedürftig oder für das Verfahren aufschlußreich ist, wie etwa bei Fahrzeugen im Zusammen- hang mit Fahrzeugspuren nach Verkehrsunfällen, Projektilen im Zusammenhang mit der Lage des Getöteten usw. Im öst. Verwaltungsverfahren findet sich eine ausdrückliche Bestimmung ®), wo- nach die Behörde darüber zu wachen hat, daß die Vornahme eines Augenscheines nicht zur Verletzung eines Kunst-, Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisses mißbraucht wird. Der Begriff Augenschein beschränkt sich jedoch nicht allein auf durch den Ge- sichtssinn vermittelte Wahrnehmungen, sondern umfaßt auch alle anderen durch Sinneserkenntnis (Gehör, Geruch, Geschmack, Gefühl) vermittelten Feststellungen. So handelt es sich ebenfalls um einen „Augenschein“ im Sinne des Gesetzes, wenn z. B. unmittelbar festgestellt wird: ob ein akustisches Signal trotz Nebengeräuschen an einer bestimmten Stelle hör- bar ist, ob nach Ausschüttung einer bestimmten Menge eines ätherischen brennbaren Stof- fes eine so starke, durch Geruch wahrnehmbare Anreicherung der Luft mit darin schwebenden Anteilen erfolgt, daß jemand, der mit solchen Stoffen berufsmäßig zu tun hat, die Feuergefährlichkeit des durch das Ausschütten entstandenen Luft- Gas-Gemisches erkennen muß, ob ein Getränk so bitter schmeckt, daß es unmöglich für Zuckerwasser gehalten werden kann, ob ein Gegenstand so heiß ist, daß es jedermann klar sein muß, daß man sich daran Verbrennungen zuziehen kann usf. Die Notwendigkeit der unmittelbaren sinnlichen Wahrnehmung des Beweisgegen- standes kann unter Umständen soweit führen, daß die Verhandlung am Tatort anberaumt werden muß. So zeitraubend und mühsam eine Tatortbesichtigung oft sein kann, so wird dieser Aufwand häufig um ein Mehrfaches dadurch hereingebracht, daß hiedurch wichti- ges Beweismaterial an Ort und Stelle durch Richter oder Sachverständigen sicher- gestellt werden kann und dies nicht durch ersuchte Organe in minderentsprechender Form geschieht, sonst übersehene Spuren erkannt und zeitraubende Rücksprachen erspart bleiben. %) $ 40 (2) AVG. 59 Bei Augenscheinsvornahmen kann mitunter viel gewonnen werden, wenn der Richter oder Sachverständige einen aufgeweckten Tatzeugen oder selbst nur Orts- kundigen zur Seite hat. Ein solcher kann den Erhebenden auf Dinge aufmerksam machen, auf die dieser trotz seiner Sachkunde vorerst nie kommen würde, da ihm die nötigen Voraussetzungen fehlen; durch das Aufsuchen des Tatortes werden bei einem Tatzeugen oder Ortskundigen Ortsassoziationen angeregt. Hat er entspre- chende Veranlagung, so kommt es bei ihm außerdem zur Ausbildung von anderen z. B. Farb-, Gehörs- usw. Assoziationen, der „Weltlärm“ %) des Tatortes regt immer weitere Assoziationen an und die Auskunftsperson kann hiedurch wertvolle Hinweise geben, wozu Richter oder Sachverständige, die die ursprünglichen Wahr- nehmungen nie erlebten und sie daher auch nicht im Unterbewußtsein vorrätig halten können, außerstande sind, die aber auch die Auskunftsperson ohne die auf- frischende Wirkung des Tatortes, etwa im Verhörzimmer, niemals reproduziert hätte. Beispielsweise erinnert sich eine Auskunftsperson, obwohl es zur Zeit des Augen- scheins trüb ist, eines Baumschattens oder einer Wasserspiegelung, obwohl die Wasserfläche nun gefroren und mit Schnee bedeckt ist. Auf Grund dessen ist es dem Sachverständigen möglich, den Sonnenstand und daraus die Uhrzeit des Tat- geschehens zu errechnen, auf welche Hilfsmittel er auf Grund der beim Augenschein herrschenden Witterung von selbst nicht gekommen wäre. Voraussetzung zur Durchführung einer richterlichen Augenscheinsaufnahme ist, daß der Richter auf Grund seiner eigenen Kenntnisse imstande ist, den Sachverhalt richtig aufzufassen. Die Beobachtungen beim richterlichen Augenschein einerseits, bei dem des Sachverständigen andererseits, bauen auf anderem Vorwissen auf (dort juristisches, hier technisches bzw. fachliches). Die Wahrnehmung des richterlichen Augenscheines ist eine in sich geschlossene Handlung zur Beschaffung eines Beweis- mittels, die durch Protokollierung der einfachen Wahrnehmung formell beendet ist, während beim Sachverständigenaugenschein die Wahrnehmung, der Befund, nur das Mittel zur selbständigen Ausarbeitung des Gutachtens ist, das nur auf Grund des (dem Richter fehlenden) Sachverständigenwissens erstattet werden kann, dann aber erst durch den Richter in den Prozeß einzubauen ist. Der Richter soll und kann jederzeit den Beweis der Tatbestandsmäßigkeit im juristischen Sinne zu erbringen versuchen, also Übereinstimmung zwischen dem wirklichen Geschehen der Tat mit den dogmatischen Normen des jeweils zur Verfügung stehenden Ge- setzes nachzuweisen, der Sachverständige darf und kann nur den Nachweis er- bringen, ob das Geschehen, auf welches sich die ihm vorgelegte Fragestellung be- zieht, nach naturwissenschaftlichen Grund- und Erfahrungssätzen vor sich ge- gangen ist oder nicht. Zur Verbesserung der Zusammenarbeit zwischen Richter und Sachverständigen erscheint es angezeigt, den befaßten Stellen die folgenden Erwägungen zur Über- prüfung vorzuschlagen: 6) Der Ausdruck wurde in diesem Zusammenhang von GROSS geprägt („Kriminal- psychologie“ Seite 340). 60 Die meisten Menschen — und daher auch ein entsprechender Prozentsatz unter den Richtern — haben ihre Privatneigungen, ihre „Steckenpferde“. Kommt jemand dienstlich mit einer in sein Lieblingsgebiet einschlägigen Angelegenheit in Berüh- rung, so wird er eine solche Sache mit weit größerer innerer Anteilnahme, daher auch mit größerer Zweckmäßigkeit und besserem Erfolg für die Sache behandeln bzw. den Ausführungen des Sachverständigen folgen können, als wenn die hiezu nötige Tätigkeit seinen persönlichen Neigungen vielleicht gerade entgegengesetzt ist. Freilich, befassen müßte er sich so und so damit, aber es wird für den ganzen Verfahrensverlauf, für alle Beteiligten und vor allem zur richtigen Ermittlung des Sachverhaltes günstiger sein, wenn etwa in einem Verfahren, in dem ärztliche Fragen eine wesentliche Rolle spielen, Untersuchungs- und erkennender Richter eine innere Neigung zur Medizin haben, als wenn daran Richter beteiligt sind, die von Übelkeit befallen werden, wenn sie nur von medizinischen Ausdrücken hören; es wird bei der Aufklärung eines fraglichen Unglücksfalles, anläßlich welchem zu entscheiden ist, ob ein im Kletterseil Erhängter selbst so unglücklich ins Seil fiel °7) oder durch einen Rivalen hineingestoßen wurde oder überhaupt erst nach voll- brachtem Mord täuschungshalber in die Schlinge gelegt wurde %), vorteilhafter sein, wenn mit der Leitung der an ausgesetzter Stelle vorzunehmenden Augen- scheinsaufnahme durch Sachverständige im Hochgebirge einen Richter zu betrauen, der selbst Kletterer oder zumindest Bergsteiger ist, als einen Kollegen, der seine Freizeit nur mit Schach oder Kartenspiel verbringt und im steilen Gelände von Schwindel befallen wird. Um das Problem von allen Seiten zu betrachten, muß allerdings auch auf eine gewisse Gefahr hingewiesen werden, die die Betrauung von „Fachrichtern“ mit einschlägigem Prozeßstoff mit sich bringt: je mehr jemand sich für ein bestimmtes Gebiet auch außerberuflich interessiert und es zu seinem „hobby“ macht — wobei auch dieses nicht in allen Fällen mit wirklichem Fachwissen gleichgesetzt werden darf —, desto eher könnte es vorkommen, daß er den erforderlichen berufsmäßi- gen Weitblick verliert und die Sache mehr oder weniger aus der Perspektive der betreffenden Liebhaberei als aus der des über der Sache stehenden Richters betrach- °7) KRAULAND a.a. O. %) In diesem Zusammenhang auch WITZMANN a.a. O.: » + + + Für den Kriminalisten wirft sich nun die Frage auf: Ist dieser oder jener Bergunfall wirklich als solcher anzusehen oder ist er vielleicht ein getarntes Ver- brechen? ... denn an und für sich ist nichts leichter als einen Mord im Gebirge als Bergunfall zu tarnen. Ein vom Zaun gebrochener Streit an ausgesetzter Stelle, an- schließende Tätlichkeiten, ein leichter Stoß und schon stürzt das Opfer in den Abgrund, Der Tote schweigt, der Lebende fühlt sich sicher, denn wer vermag ihm zu beweisen, daß kein Bergunfall, sondern Mord vorliegt. Es sind derlei Morde in den letzten Dezennien bekanntgeworden und zur gerichtlichen Aburteilung gelangt. Es ist aber die große Frage, ob alle vermeintlichen Bergunfälle im Hinblick auf eine Mordabsicht untersucht wurden und diese Mordabsicht nach diesen Untersuchungen einwandfrei verneint werden konnte. Ich möchte dies bezweifeln “ Ahnlich auch FRITZ „Absturz im Gebirge“ in NEUREITER-SCHÜTT-PIETRUSKY, Handwörterbuch der gerichtlichen Medizin 61 tet. Einerseits ist jedoch anzunehmen, daß gerade Richter, die durch Vorbildung und Beruf geschult sind, sich im Dienste von persönlichen Einflüssen freizuhalten, auch hier zwischen eigener Anschauung und richterlichem Urteil unterscheiden können, andererseits würden solcherarı etwa zustandegekommene Entscheidungen, in welchen das Fachliche vielleicht überbewertet wird, in der Masse nicht so schwer wiegen wie die Fehlentscheidungen, die auf Grund mangelnder Sachkenntnis und völliger sachlicher Fremdheit mit der Prozeßmaterie entstehen. Es ist auf diesem Gebiet in den letzten Jahren bereits dadurch ein gewisser Fort- schritt erzielt worden, daß einerseits durch das immer weitere Umsichgreifen und Vordringen der Technik auf Gebiete des täglichen Lebens zumindest Randgebiete von früher nur Fachleuten vorbehaltenem Wissen Allgemeingut wurden, anderer- seits durch Abhaltung von verschiedenen Kursen Richter mit außerhalb ihres Schul- wissens gelegenen Fachgebieten in Berührung kamen. Werden nun mit der Leitung von Augenscheinsaufnahmen solche Richter betraut, die von der betreffenden Sache auch selbst etwas verstehen, also mit Verkehrs- unfällen selbst kraftfahrende Richter, mit Fällen, die mit waffenkundlichen Fragen zusammenhängen, Richter, die Jäger oder Sportschützen sind usw., so ist im Sinne der in Rede stehenden Erörterungen zwar ein Anfang gemacht, doch darf dabei nicht übersehen werden, daß das „selber tun“ noch lange nicht dem „etwas ver- stehen“ gleichzusetzen ist! Ein selbst kraftfahrender Richter ist deshalb noch kein Sachverständiger für Verkehrsunfälle — aber er wird immerhin den Ausfüh- rungen eines kraftfahrtechnischen Sachverständigen besser folgen können, als ihm das ohne seine Fahrkenntnisse möglich wäre. Die Kenntnis der Bedienungseinrich- tungen eines Kraftfahrzeuges, einer Lokomotive, einer Weichenstellanlage, einer Elektronenmaschine usw. setzt keineswegs Verständnis der durch die Bedienung ausgelösten physikalischen und chemischen Vorgänge und der damit frei werdenden Kräfte voraus. Forderung der Gegenwart und Zukunft muß es daher nach wie vor bleiben, daß eine gründliche kriminologische Ausbildung unabdingbare Voraus- setzung zum Antritt des Richteramtes ist. Im Hinblick auf die obengenannten Gesichtspunkte ist daher zu empfehlen, im allgemeinen schon bei der Aktenverteilung eine Auswahl der bearbeitenden Richter zu treffen, ganz besonders im Untersuchungsverfahren. Hiezu wäre nicht einmal eine wesentliche Änderung der Geo erforderlich, da dem Gesetzgeber bereits bei deren Erlassung — wenn vorerst auch noch im weiteren Sinne — schon ähnliche Gesichtspunkte in Form von Fachabteilungen %), die sich 69) Geo $ 18. „Geschäftsverteilung bei den Bezirksgerichten. 1. Streitsachen sind nach den Anfangsbuchstaben des Namens des Beklagten (des Erstbeklagten) oder, wenn es besondere Verhältnisse des Sprengels verlangen, mit Rücksicht auf den Wohnsitz des Beklagten nach örtlich abgegrenzten Gebieten zu ver- teilen. Doch können Rechtsachen bestimmter Art, wenn es für die Rechtsprechung förderlich ist, ohne Rücksicht auf die sonst maßgebenden Grundsätze der Geschäfts- verteilung in einer Gerichtsabteilung (Fachabteilung) vereinigt werden.“ 62 inzwischen insbesondere als Verkehrssenate durchgesetzt haben, maßgeblich er- schienen. Da somit gewissermaßen eine einschlägige Grundsatzgesetzgebung schon vorliegt, bedarf es im vorgeschlagenen Sinne lediglich einer erlaßmäßigen Zusatz- regelung, wobei lediglich die Einschränkung auf „eine größere Zahl von Fällen“ fallen gelassen und zugleich die Zulassung auch von „Fachrichtern“ genehmigt werden müßte. Bei der angeregten Vorgangsweise würde es dann auch nicht mehr vorkommen, daß der Untersuchungsrichter unpassende Sachverständige auswählt, daß er an sie unzweckmäßige Fragen stellt, mit deren Beantwortung er dann ebensowenig an- fangen kann, als der Sachverständige sich außerstande sieht, auf unzweckmäßig gestellte Fragen beweiskräftige Antworten zu geben. Es sei noch darauf hinge- wiesen, daß es für den späteren Gang des Verfahrens und besonders für den Ver- lauf der Hauptverhandlung (bzw. der Tagsatzung, zumal die Heranziehung von Sachverständigen es auch dem Zivilrichter mehr als sonst ermöglicht, unabhängig vom formalen Parteienvorbringen der materiellen Wahrheit näherzukommen) von ausschlaggebender Bedeutung sein kann, wie die Ergebnisse des Augenscheines und der Sachverständigengutachten verhandlungskundig gemacht werden. Ist es doch nach GROSS „Aufgabe allen Strafverfahrens sowohl im Vorprozeß als auch im Hauptverfahren, den erkennenden Richter in die Lage zu versetzen, als ob er den fraglichen Hergang mit eigenen Sinnen und mit den Kenntnissen des Sach- verständigen wahrgenommen hätte“. Dies kann durch geeignete Hilfsmittel in einfacher Weise oft besser erreicht werden als durch langatmige und umständliche Protokolle, statt deren oft nur einige wenige Erläuterungen notwendig sind. Als solche Hilfsmittel kommen in Betracht: Skizzen, Zeichnungen, Pläne, Modelle, vor allem aber die Fotografie 7°) in allen ihren Hiezu Fußnote 1: „Die Bildung von Fachabteilungen kann sich bei Bezirksgerichten oder Gerichtshöfen zur besonderen Ausbildung der Richter oder zur Erzielung einer gleichförmigen Rechtsprechung aber nur dort empfehlen, wo eine größere Zahl von Fällen einer bestimmten Art anhängig sind. Fachabteilungen können für Vaterschafts- prozesse (mit Rücksicht auf die anthropologischen Beweismethoden), für Streitigkeiten aus dem Kraftverkehrsgesetz, für Streitigkeiten über Ansprüche aus Verträgen mit Eisenbahn- und Schiffahrtsunternehmungen über die Beförderung von Personen und Sachen, für Streitigkeiten nach dem UnIWG., für Bestandsstreitigkeiten usw. gebildet werden.“ Gemäß $$ 19 und 20 Geo haben die Bestimmungen des $ 18 Geo auch bei den Gerichtshöfen erster und zweiter Instanz Platz zu greifen. 70) Deren Bedeutung für die Kriminalistik GROSS schon zu seiner Zeit als «“ 1. konservierend, 2. demonstrierend und 3. explorierend erkannte („Handbuch ... Band I, Seite 367). Lichtbilder werden allerdings bis heute in den geltenden österreichischen Prozeß- ordnungen nur sinngemäß, nicht aber ausdrücklich als Beweisgegenstände erwähnt, wohl aber in schweizerischen Prozeßordnungen, z. B. in Art. 90 des Schweizerischen Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege vom 15. Juni 1934, ebenso in $ 81 b dt. StPO. 63 Spielarten, wie z. B. Mikro-, Röntgen-, Infrarot- und Ultraviolett-Fotografie — diese besonders in der Hand des Sachverständigen —, Meßbilder, Laufbilder und solche in Verbindung mit der Festhaltung akustischer Erscheinungen, also Ton- bandaufnahmen, oder auch deren alleinige Festhaltung. Bedingt durch den Stand der Technik in der Entstehungszeit unserer Prozeßordnungen wurden unmittelbar entsprechende Hinweise noch nicht in den Gesetzestext aufgenommen, doch ist er so gehalten, daß der diesbezüglichen Verwendung jeweils modernster Hilfsmittel nichts entgegensteht. Diese Hilfsmittel des Sachverständigenaugenscheines dienen nicht nur dem Unter- suchungs- und erkennenden Richter zum besseren Verständnis der Protokolle bzw. des Sachverhaltes, sondern sie sind auch geeignet, den Gang der Verhandlung an- schaulicher und damit beweiskräftiger zu gestalten. Präparate von Wunden mit Gegenüberstellung des Verletzungswerkzeuges, bildmäßige Gegenüberstellung von fraglicher Schrift und Vergleichsschrift mit Einzeichnung übereinstimmender oder unterschiedlicher Merkmale, Projektion von Diapositiven des Tatortes oder von Untersuchungsvorgängen samt erläuternden Worten des Sachverständigen und ähnliche anschauliche Beweismittel haben schon oft ein Geständnis des bis dahin leugnenden Angeklagten bewirkt und andererseits die bei der Verlesung von Proto- kollen so oft gelangweilten und unaufmerksamen Laienrichter bei der Sache ge- halten sowie deren Verständnis überhaupt erst ermöglicht, wodurch die hiefür aufgewendete Mühe und die verständlicherweise anerlaufenen auch höheren Kosten reichlich ausgeglichen wurden. Nicht zuletzt wird durch eine solche anschauliche Darstellung auch dem Grundsatz der Unmittelbarkeit des Verfahrens Rechnung getragen. Abschließend seien noch kurz die Rechte und Pflichten eines Sachverständigen an- geführt, die sich teils unmittelbar, teils mittelbar aus verschiedenen einschlägigen Gesetzesstellen ergeben. Bemerkenswerterweise bezog die verflossene Geo 71) den Standpunkt, daß es keine gesetzlichen Bestimmungen über die Bestellung ständiger Sachverständiger gäbe. Bezüglich der Vereidigung von Sachverständigen wurde dort auf $ 358 der ZPO verwiesen. Die derzeit geltende Geo leitet das Recht zur Führung der Sachverständigenlisten aus den Bestimmungen des $ 119 (1) öst. StPO sowie der $$ 351 (1) und 358 (2) öst. ZPO ab. Seit den ersten Anfängen des Sachverständigenwesens wird für jene Sachkunde und Verläßlichkeit (viri probati artis et fidei) gefordert, wobei letztere Unbe- fangenheit, Unparteilichkeit und Vertrauenswürdigkeit mit einschließt. An Rechten stehen dem Sachverständigen zu: 1.) Akteinsicht 7?) a) zur Gewinnung von Anhaltspunkten jeder Art, die die Erstattung des Gutachtens unterstützen, 2) Gemäß Erlaß JABI Nr. 3 vom 5. März 1930. 2) $ 123 (1) öst. StPO: „ ... Die Sachverständigen können verlangen, daß ihnen aus den Akten oder durch Vernehmung von Zeugen jene Aufklärungen über von ihnen 64 b) zur Beschaffung und Erläuterung von Vergleichsgrundlagen, c) zur Klärung und Begrenzung der Fragestellung. 2.) Vorlage des Untersuchungs- und Vergleichsmaterials 73). 3.) Ersatz für Kosten (Barauslagen, Zeitversäumnis 74), Mühewaltung 7°). Die Gebühren für kriminologische Sachverständige werden entweder gleichlautend den oben 7%) angeführten Bestimmungen des Gebührenanspruchsgesetzes, z. B. $ 28, Ziffer 7a „für einfache chemische, mikroskopische oder spektroskopische Unter- suchungen“ berechnet oder — gemäß $ 27, Ziffer 2 a —, wenn das Gutachten eine wissenschaftliche Leistung darstellt oder besondere fachliche Kenntnisse voraussetzt, die nur durch höhere Studien oder eingehende Schulung oder Vorbildung erworben werden können, nach richterlichem Ermessen bestimmt. Gebühren anderer Sachverständiger — soferne solche nicht ausdrücklich im Ge- bührenanspruchsgesetz erwähnt sind — und Gebühren für dort nicht erwähnte Leistungen werden vom Sachverständigen in Analogie berechnet und vom Gericht bestimmt zu bezeichnende Punkte gegeben werden, welche sie für das abzugebende Gutachten für erforderlich erachten.“ (2) „Wenn den Sachverständigen zur Abgabe eines gründlichen Gutachtens die Ein- sicht der Untersuchungsakten unerläßlich erscheint, können ihnen, soweit nicht beson- dere Bedenken dagegen obwalten, auch die Akten selbst mitgeteilt werden.“ $ 359 öst. ZPO: „Den Sachverständigen sind diejenigen bei Gericht befindlichen Gegenstände, Aktenstücke und Hilfsmittel mitzuteilen, welche für die Beantwortung der denselben vorgelegten Fragen erforderlich sind.“ BGBl. 91 vom 26. April 1949, Verordnung des Bundesministeriums für Justiz vom 15. Jänner 1949, womit das zweite Hauptstück der Geschäftsordnung für die Ge- richte I. und II. Instanz (Geo) neu gefaßt wird, .. Doch kann Sachverständigen, die dem Gerichte als verläßlich bekannt $ 172 (3): » «“ sind, ein Akt für bestimmte Zeit anvertraut werden Derselbe Wortlaut fand Aufnahme in $ 170 (3) der geltenden Geo. 3) 6 359 öst. ZPO. 14) BGBl. 1958/2 vom 12. Dezember 1957 über die Gebühren der Zeugen, Sachverstän- digen, Dolmetscher, Geschworenen und Schöffen im gerichtlichen Verfahren und der Vertrauenspersonen (Gebührenanspruchsgesetz). $ 1 dieses Gesetzes lautet: „ . . Sach- verständige . haben für ihre Tätigkeit im gerichtlichen Verfahren . Anspruch auf folgende Gebühren.“ In den $$ 18 bis 27 finden sich Bestimmungen über Umfang, Geltendmachung, Bestimmung und Zahlung der Gebühr, ferner über Reisekosten, Aufenthaltskosten, Entschädigung für Zeitversäumnis und Entlohnung für Mühe- waltung; in den $$ 28 bis 36 sind ziffernmäßige Tarife für bestimmte Untersuchungs- handlungen von Ärzten, Anthropologen, Tierärzten, Chemikern, Kraftfahr- und Buch- sachverständigen sowie Bausachverständigen aufgezählt. Gemäß $ 84 dt. StPO wird der Sachverständige nach dem Gesetz über die Entschädi- gung von Zeugen und Sachverständigen entschädigt. Die Höhe dieser Gebühren be- stimmt das Bundesgesetz vom 26. 7. 1957, BGBl. I, 902. 7%) 6 36 des obenangeführten öst. Bundesgesetzes vom 12. Dezember 1957 enthält beson- dere Bestimmungen bezüglich Mühewaltungsgebühr. 7%) Siehe Fußnote 74. 65 genehmigt oder abgeändert, soferne sich hierüber nicht in anderen Gesetzen Sonder- bestimmungen finden 77). Über als Sachverständigengebühr zu erlegende Vorschüsse finden sich Bestimmun- gen in $ 22 (1) Gebührenanspruchsgesetz und $ 365 ZPO, die hier jedoch nur gelten, wenn dem Beweisführer nicht das Armenrecht zugebilligt ist. 4.) Die Befugnis, sich, soferne er gerichtlich beeidet und in die Liste der Sach- verständigen eingetragen ist, öffentlich als solchen zu bezeichnen. Sachverständigenlisten werden gemäß $ 80 (1) Geo bei allen Gerichtshöfen I. In- stanz geführt. Diese Gerichtshöfe sind verpflichtet, die Listen der von ihnen für ständig beeideten Sachverständigen und Änderungen in diesen Listen wie Neu- aufnahmen, Übersiedlungen, Ausscheidungen, allen Bezirksgerichten ihres Sprengels mitzuteilen, es sei denn, Gerichtshof und Bezirksgericht sind im selben Gebäude untergebracht und die Liste ist auch den Bediensteten des Bezirksgerichtes zu- gänglich ($ 81 (1) Geo). Über die Aufnahme in die Sachverständigenliste entscheidet gemäß $ 80 (2) Geo der Präsident des Gerichtshofes, nachdem die erforderlichen Erhebungen über die fachliche Eignung und die Vertrauenswürdigkeit der als Sachverständiger vor- geschenen Person gepflogen wurden. Hiezu wird — nach $ 80 (2) Geo — erläutert: „Da es (nach Maßgabe des $ 353 ZFO) allgemeine Bürgerpflicht ist, sich als Sachverständiger verwenden zu lassen, setzt die Aufnahme in die Liste die Zustimmung des Sachverständigen nicht voraus. Doch werden aus naheliegenden Gründen bei der Aufnahme besonders solche Per- sonen berücksichtigt, die durch ein Ansuchen um Aufnahme in die Liste zu er- kennen geben, daß sie sich der Erfüllung dieser staatsbürgerlichen Pflicht gern unterziehen. Hingegen gibt es kein Recht auf Aufnahme in die Liste, kein Recht auf Erledigung diesbezüglicher Gesuche, keine Vormerkung für die Liste und kein Recht der in die Liste aufgenommenen Personen auf Verwendung in einer ge- wissen Reihenfolge.“ Hat das Gericht bei der Bestellung zu Sachverständigen unter mehreren Personen zu wählen, so muß gemäß $ 86 (1) Geo jede willkürliche oder unsachliche Bevor- zugung einzelner Personen und selbst der Anschein einer solchen Bevorzugung ver- mieden werden. Inwiefern jedoch in einzelnen Fällen bei der Wahl aus der Liste eine Reihenfolge zu beachten ist und inwiefern der Richter die Auswahl des Sachverständigen aus der Liste anderen Organen überlassen kann, bestimmen die $$ 86, 134 (5) und 564 (4) Geo. Personen, die in die Sachverständigenliste eines Gerichtes aufgenommen wurden ($$ 79 (1), 80 (1), 81 (2) Geo) und die den Sachverständigeneid ein für allemal 77) Z.B. BGBl. 1964/114, VO des Bundesministeriums für soziale Verwaltung vom 13. Mai 1964 über das Ausmaß der Entlohnung der ärztlichen Sachverständigen in der Heeres- versorgung. 66 abgelegt haben, kann gemäß $ 85 Geo nicht verwehrt werden, daß sie sich wahr- heitsgemäß als gerichtlich beeidete Sachverständige bezeichnen, doch ist die Aus- nützung dieser Bezeichnung zu privatwirtschaftlichen, insbesondere zu Wett- bewerbszwecken unstatthaft. Den gerichtlich beeideten Buchsachverständigen ist die Führung dieser Bezeichnung jedoch aligemein gestattet. Die Führung des Staats- wappens ist nicht erlaubt. Sachverständige, die sich nicht bewähren, die Vertrauenswürdigkeit einbüßen, der Ladung zur Abgabe von Gutachten nicht Folge leisten, die Eigenberechtigung ver- lieren oder deren weitere Verwendung wegen Kränklichkeit, hohen Alters, Ver- änderung des Wohnsitzes oder deshalb untunlich wird, weil sie sich in ihrem Beruf oder Gewerbe nicht mehr betätigen oder aus wichtigen Gründen um ihre Enthebung angesucht haben, sind gemäß $ 80 (5) Geo vom Präsidenten aus der Liste auszu- scheiden. Während laut der schon erwähnten außer Kraft getretenen Geo ein Sachverstän- diger von der Ausscheidung aus der Sachverständigenliste nicht zu verständigen war, nimmt die geltende den gegenteiligen Standpunkt ein: er ist zu verständigen, weil er sich fortab nicht mehr als gerichtlich beeideter Sachverständiger bezeichnen darf. Ausnahmen sind bei Personen, die wegen hohen Alters, körperlicher Ge- brechen und dergleichen aus der Liste ausgeschieden werden, dies als Kränkung empfinden könnten und bei denen ein Mißbrauch der Bezeichnung als Sachver- ständige nicht zu befürchten ist, möglich. Wenn einem Sachverständigen eine Be- stellungsurkunde ausgefolgt wurde, so ist sie bei Verlust der Vertrauenswürdigkeit abzufordern. Der Verlust der Vertrauenswürdigkeit wird insbesondere durch un- statthafte Ausnützung der Bezeichnung als gerichtlich beeideter Sachverständiger herbeigeführt 78). Als solche Ausnützung wird z. B. die schon angedeutete Führung der Bezeichnung im geschäftlichen Briefwechsel und in Ankündigungen anzu- sehen sein, dagegen nicht etrwa die Aufnahme auf das Türschild der Wohnung oder in der Besuchskarte, wie überhaupt die bisherigen geschäftlichen Gepflogenheiten bis auf weiteres nicht beanstandet werden sollen 79). 5.) Erhöhter strafrechtlicher Schutz während und wegen der Ausübung seiner Sachverständigentätigkeit gemäß $ 153 StG, welcher lautet: „Dieses Verbre- brechens“ (bezieht sich auf $ 152 StG, Verbrechen der schweren körperlichen Beschädigung) „macht sich auch derjenige schuldig, oder wer einen Sachverständigen, während sie in der Ausübung ihres Berufes begriffen sind, oder wegen desselben vorsätzlich an ihrem Körper beschädigt, wenn auch die Beschädigung nicht die im $ 152 vorausgesetzte Beschaffenheit hat.“ Verpflichtet ist der Sachverständige 1.) über Vorladung bei Gericht zu erscheinen 8®), 2.) den Sachverständigeneid abzulegen. 78) Siehe hiezu Beschluß des VWGH vom 19. 12. 1957, Zl.: 2074 und 2105/57. %) Siehe auch Mitteilungen JABI 1932, Seite 94. 80) Betreffend die Folgen des Nichterscheinens siehe das auf Seite 76 Gesagte. 67 Stehen keine Amtssachverständigen oder schon allgemein beeidete Sachverstän- dige — die vor der Amtshandlung an ihren Eid zu erinnern sind — zur Ver- fügung, so sind Sachverständige sowohl im Straf- ($ 121 (2) StPO) als auch im Zivilverfahren ($ 358 ZPO) als auch im Verwaltungsverfahren ($ 52 (2) AVG) von Fall zu Fall zu beeiden. Der ein für allemal abzulegende Sachverständigeneid, der die Beeidigung von Fall zu Fall ersetzt und den gemäß $ 80 (3) Geo der Präsident des Gerichtshofes oder ein von ihm bestimmter Richter oder Vorsteher eines Bezirksgerichtes abnimmt, lautet gemäß $ 84 (1) Geo: „Ich schwöre bei Gott dem Allmächtigen und Allwissenden einen reinen Eid, daß ich die Gegenstände eines Augenscheines sorgfältig untersuchen, die gemachten Wahrnehmungen treu und vollständig angeben und den Befund und mein Gut- achten nach bestem Wissen und Gewissen und nach den Regeln der Wissenschaft (der Kunst, des Gewerbes) abgeben werde. So wahr mir Gott helfe!“ Der Sachverständige hat 3.) am gerichtlichen Augenschein teilzunehmen oder nötigenfalls selbst einen Augenschein vorzunehmen 81), 4.) die nötigen Untersuchungshandlungen vorzunehmen und darüber Befund und Gutachten zu erstatten ®2), 5.) Anwesenheitspflicht in der Hauptverhandlung ®), soferne der Richter sich nicht mit der Vorlage des schriftlich erstatteten Gutachtens begnügt und von einer persönlichen Vorladung des Sachverständigen absieht. Diese Pflichten können, wie bereits erwähnt, unter Umständen zum Teil erzzwungen werden bzw. kann deren Vernachlässigung mit Strafe oder zivilrechtlicher Haftung bedroht sein z. B. Geldstrafe bis 400 S gemäß $ 119 (2) StPO. Auch das deutsche Recht kennt solche Säumnisfolgen. So bestimmt $ 77 deutsche StPO: „Im Falle des Nichterscheinens oder der Weigerung eines zur Erstattung des Gut- achtens verpflichteten Sachverständigen wird dieser zum Ersatz der Kosten und zu einer Ordnungsstrafe in Geld verurteilt. Im Falle wiederholten Ungehorsams kann neben der Verurteilung in die Kosten nocheinmal auf eine Ordnungsstrafe erkannt werden.“ Diese Strafe kann nur in Geld — gemäß VO vom 6. 2. 1924 von 1 bis 1000 DM —, nie aber in Haft, auch nicht als Ersatz für eine nicht bestreitbare Geldstrafe, be- 81) 6 122 (1) StPO, $ 248 (3) StPO: „ ... Sachverständige haben nach ihrer Vernehmung so lange in der Sitzung anwesend zu bleiben, als der Vorsitzende sie nicht entläßt ...“ $ 352 (1) ZPO, $ 54 AVG. 82) ausdrücklich erwähnt in $ 122 (1) StPO, $$ 352 (1), 357, 360—362 ZPO. 83) gemäß $ 248 (3) StPO. 68 stehen. Auch zwangsweise Vorführung ist hier ausgeschlossen. Eine solche Ord- nungsstrafe ist nur einmal wiederholbar, doch kann daneben die nochmalige Ver- urteilung in die Kosten treten. Unterteilt man die Pflichten des Sachverständigen noch in aktive und passive, so sind die obgenannten den aktiven zuzurechnen, während als passive Pflicht be- zeichnet werden kann, daß sich der Sachverständige bei Vorliegen entsprechender Gründe ablehnen lassen muß 8%), Bezüglich des gegenüber dem Sachverständigen auszuübenden Zwanges stehen sich zwei Auffassungen gegenüber: Die eine Auffassung, die auch in unserem geltenden Recht zum Ausdruck kommt, faßt es als allgemeine Bürgerpflicht auf, daß sich jeder dazu Befähigte gegebenen- falls als Sachverständiger verwenden lassen muß ®). Diese Auffassung kann durch die Überlegung gestützt werden, daß dem Gericht, das auch sonst zur Wahrung und Durchsetzung des Rechtes zwingend in das Leben des Einzelnen eingreifen kann, auch alle anderen möglichen Hilfsmittel zur Erforschung der materiellen Wahrheit zur Verfügung stehen müssen, also auch das Heranziehen von Sach- verständigen. Der Einwand, daß Sachverständige ersetzbar sind, ist hier nur zum Teil zutreffend, da gewisse, für einzelne Fälle besonders geeignete Sachverständige unter den ge- rade obwaltenden äußeren Bedingungen (Entfernung vom Tat- oder sonstigen Untersuchungsort, Unaufschiebbarkeit der Untersuchungshandlung wegen Zer- störungsgefahr des Untersuchungsgegenstandes usw.) relativ unersetzbar sein können 8), eine Zuziehung anderer Sachverständiger zumindestens stark ver- fahrenshemmend wäre und bei Weigerung dieser die Suche nach willigen Sach- verständigen theoretisch endlos werden könnte. Diese Auffassung wird weiters unterbaut durch den Hinweis auf den staatlichen Schutz, unter dem der Sachverständige sein Gewerbe, seine Kunst, seine Wissen- schaft ausübt. Er sei daher auch verpflichtet, sein Können dem Staat im Bedarfs- falle uneingeschränkt zur Verfügung zu stellen. Diese Ansicht geht auch aus den Motiven der dt. StPO hervor, die hierzu lauten: „Es erscheint nicht unbillig, daß derjenige, der Wissenschaft, Gewerbe, Kunst öffentlich unter dem Schutze der 8) 6 120 StPO, $$ 355, 356 ZPO, $ 49 AVG in Verbindung mit $ 52 (2) AVG, $ 53 AVG in Verbindung mit $ 52 (2) AVG. %5) Gemäß $ 353 (1) ZPO: „Der Bestellung zum Sachverständigen hat derjenige Folge zu leisten, welcher zur Erstattung von Gutachten der erforderlichen Art bestellt ist oder welcher die Wissenschaft, die Kunst oder das Gewerbe, deren Kenntnis Voraus- setzung der geforderten Begutachtung ist, öffentlich als Erwerb ausübt oder zu deren Ausübung öffentlich angestellt oder ermächtigt ist.“ Diese Bestimmung bildet zugleich die Grundlage für die gem. $ 80 Geo zu erstellenden Sachverständigenlisten. 8) Siche auch KITKA, a.a. O WE RET Seite 212. 69 staatlichen Ordnung ausübt, dem letzteren seine Dienste nicht versagen kann, wo diese für jene unentbehrlich sind,“ Die andere Auffassung lehnt den Sachverständigenzwang ab, so z.B. GOEN- NER ®7), MITTERMAIER ®%8), OBERMEYER. Besonders letzterer ist der Ansicht, daß die Ausübung eines Zwanges gegen Sachverständige eine enorme öffentlich- rechtliche Beschränkung der persönlichen Freiheit darstellt, die nur durch besonderes Gesetz begründet werden kann. Diese Auffassung hat zum Teil im Schweizer Recht Fuß gefaßt. Im Gegensatz zu den meisten Sachverständigenbestimmungen in den Prozeßordnungen des deutschen Sprachraumes heißt es in Art. 92 des Schweizerischen Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege vom 15. 6. 1934, daß in der Regel niemand verpflichtet ist, den (durch den Richter erfolgenden) Auftrag seiner Ernennung zum Sachverständigen anzunehmen (ähnlich in Art. 266 des Gesetzes betreffend die Zivilprozeßordnung für den Kanton Bern, sofern der Zeugenpflichtige die erforderlichen Fachkenntnisse besitzt). Aber auch dort heißt es weiter, daß der Richter den Sachverständigen ausnahmsweise zur Annahme verpflichten kann, wenn besondere Verhältnisse es erfordern. Andererseits verpflichtet jedoch $ 109 auch des kantonalen Aargauischen Gesetzes über die Strafrechtspflege (StPO) vom 11. 11. 1958 jedermann, der eine Wissenschaft, Kunst oder ein Gewerbe als öffentliches Amt ausübt, die Wahl als Sachverständiger anzunehmen. Der Umstand, ob man gesetzlich verpflichtet ist, sich als Sachverständiger ver- wenden zu lassen oder nicht, kann auch für die Frage der Sachverständigenhaftung von Belang sein. An und für sich Jäßt sich ein Gutachten als geistige Leistung überhaupt nicht erzwingen, ganz abgesehen davon, daß ein erzwungenes Gutachten auch wenig überzeugend erscheinen würde; aus diesem Grunde vor allem greift gegen un- gehorsame Sachverständige keine Freiheitsstrafe Platz und es ist auch deren zwangsweise Vorführung im Strafprozeß nur beschränkt möglich; im Zivilprozeß findet sie überhaupt nicht statt. Als ein weiterer die Verwerfung des Sachverständigenzwanges rechtfertigender Grund wird oft der genannt, daß eine zu häufige Heranziehung als Sachverstän- diger den Betreffenden in seinem Beruf zu schädigen geeignet ist. Beim neben- beruflich tätigen Sachverständigen kann diese Erwägung von einschneidender Bedeutung werden, zumal, wenn die Entlohnung der Sachverständigentätigkeit hinter dem Normalverdienst im selben Zeitraum zurückbleibt. 87) a.a.O........, Band 2, Seite 444, Fußnote 5: „Kunstverständige können sich das Geschäft verbitten und werden zur Übernahme dieses Amtes nicht gezwungen; Zeugen hingegen können der Ablehnung eines Zeugnisses nicht entgehen, sogar finden gegen sie Zwangsmittel statt.“ $5) Die Lehre vom Beweise, Seite 200. Zwang wird jedoch nur für Privatsachverständige abgelehnt, während staatlich angestellte Sachverständige sich der Begutachtung nicht entziehen können sollen. 79 Die Haftung für verursachten Schaden — somit auch, wenn ein solcher durch mangelhafte Gutachtenerstattung erfolgt — ist im Zivilrecht allgemein in $ 1295 ABGB, im besonderen bezüglich der Sachverständigenhaftung in den $$ 1299 und 1300 ABGB geregelt. Dort heißt es: $ 1295 (1) ABGB: „Jedermann ist berechtigt, von dem Beschädiger den Ersatz des Schadens, welchen ihm dieser aus Verschulden zugefügt hat, zu fordern; der Schaden mag durch Übertretung einer Vertragspflicht, oder ohne Beziehung auf einen Vertrag verursacht worden sein.“ $ 1299 ABGB: „Wer sich zu einem Amte, zu einer Kunst, zu einem Gewerbe oder Handwerk öffentlich bekennt; oder wer ohne Not freiwillig ein Geschäft übernimmt, dessen Ausführung eigene Kunstkenntnisse oder einen nicht gewöhnlichen Fleiß erfordert, gibt dadurch zu erkennen, daß er sich den notwendigen Fleiß und die erforderlichen nicht gewöhnlichen Kenntnisse zutraue; er muß daher den Mangel derselben vertreten. Hat aber derjenige, welcher ihm das Geschäft überließ, die Unerfahrenheit desselben gewußt oder bei gewöhnlicher Aufmerksamkeit wissen können, so fällt zugleich dem letzteren ein Versehen zur Last.“ $ 1300 ABGB: „Ein Sachverständiger ist auch dann verantwortlich, wenn er gegen Be- lohnung in Angelegenheiten seiner Kunst und Wissenschaft aus Versehen einen nach- teiligen Rat erteilt. Außer diesem Falle haftet ein Ratgeber nur für den Schaden, welchen er wissentlich durch Erteilung des Rates dem anderen verursacht hat“. Es ist hieraus zu erkennen, daß das vorwiegend auf dem Verschuldungsgrundsatz aufgebaute Schadensrecht des ABGB auch für den Sachverständigen Ausnahmen zuläßt; die für jedermann geltende Haftung für jedes Verschulden, also böser Vorsatz, grobe und leichte Fahrlässigkeit gemäß $ 1295 ABGB wird durch $$ 1299 f. ABGB für Sachverständige unter den im Gesetze angeführten Voraus- setzungen auf Vorsatz beschränkt. Hiebei können allerdings Zweifel betreffend die Auslegung der zuletzt genannten Gesetzesstellen sowohl untereinander als auch gegenüber den Bestimmungen des $ 1295 ABGB entstehen, da $$ 1295 und 1299 ABGB Haftung des Sachverstän- digen für jede Art von Schuld festsetzen, während in $ 1300 ABGB eine solche Haftung nur unter den hier genannten Umständen vorliegt — andernfalls haftet der Sachverständige hier nur bei bösem Vorsatz. Die Voraussetzungen der Sach- verständigenhaftung hängen somit davon ab, welchen Gesetzesstellen der gegebene Sachverhalt jeweils unterstellt wird. Auch die höchstgerichtlichen Entscheidungen geben hiezu keinen eindeutigen Aufschluß. Eine Entscheidung des OGH vom 8. 1. 1907 ®) besagt lediglich, „daß für ein bestelltes Sachverständigengutachten die vertragsmäßige Diligenzpflicht maßgebend ist, nicht die besondere Bestimmung des $ 1300 ABGB“. Der Sachverständige, der kein Gutachten im engeren Sinne erstellt, sondern nur beratend tätig wird, haftet hiefür gemäß $ 1300 ABGB nur dann für omnis culpa, wenn er dabei einen Nutzen hat, ansonsten nur bei bösem Vorsatz, was rechtspolitisch insofern von Bedeutung ist, daß andernfalls aus Furcht vor etwa sich ergebenden Haftungsfolgen Raterteilung aus Gefälligkeit unterbleiben 8) GLUNF 3655. 71 würde ®), Andererseits ist jedoch darauf zu verweisen, daß der Drang nach Objektivität eines Gutachtens umso größer sein wird, je weiter der Personenkreis gefaßt ist, demgegenüber der Sachverständige haftet, zumal in den meisten Fällen ein Gutachten dazu eingeholt wird, um es einem Dritten vorzulegen. SCHEUCHER *?!) sagt hiezu: „Aber auch wenn man die Ansicht vertritt, daß das Kausalitätsproblem in $ 1300 ABGB nicht besonders geregelt ist, sondern der allgemeinen Norm des $ 1295 ABGB zu entnehmen ist, wird die österreichische Rechtsprechung zu dem Ergebnis kommen müssen, daß der Gutachter dem Dritten gegenüber haftet. Die herrschende Judikatur steht eindeutig auf dem Standpunkt der Adäquanztheorie. Es ist somit für den Schaden zu haften, der dem Handeln adäquat ist, mit dem gerechnet werden muß ... «“ Sollte ein Sachverständiger auf den Gedanken kommen, die Haftung für sein Gutachten selbst bei Vorsatz durch eine vertragliche Vereinbarung von vorn- herein auszuschließen, so wäre eine solche Abmachung gemäß $ 879 ABGB als den guten Sitten zuwiderlaufend von gesetzeswegen nichtig, was auch in mehreren oberstgerichtlichen Entscheidungen ®) zum Ausdruck kommt. Die außerordentlich weitgehende Haftung des $ 1300 ABGB wurde später durch einen Erlaß vom 8. Jänner 1907 %) gemildert, der besagt, daß bei bestellten Sach- verständigengutachten die Diligenzpflicht und nicht die besondere Bestimmung jener Gesetzesstelle maßgebend ist. Die Anwendung des Wortlautes des $ 1300 ABGB auch auf gerichtliche Sachverständige würde offenbar zu weit führen: Durch den Gebührenanspruch fällt der gerichtliche Sachverständige unter die Definition des $ 1300 ABGB. Für einen Streitteil wird sein Gutachten fast immer von Nachteil sein. In extremer Auslegung dieser Gesetzesstelle müßte bei Vorliegen zweier widersprechender Gutachten immer derjenige Sachverständige, dessen Gutachten im Urteil verworfen wird, für alle Nachteile der unterliegenden Partei haftbar gemacht werden, was eine unbillige Härte darstellen würde. Einerseits ist das Gutachten eben nur ein sachverständiges Ermessen und kein endgültiges Gerichts- urteil, andererseits gibt der Sachverständige dieses Gutachten sogar eidesgemäß nur nach bestem Wissen und Gewissen ab, kann also unter diesen einschränkenden Bedingungen für Fehlleistungen seines „besten Wissens“ nicht haftbar gemacht werden; außerdem ist selbst ein Richter nicht unfehlbar und für ein aufgehobenes Urteil nicht haftbar, was analog auch für den Sachverständigen zu gelten hat. Schließlich kann jede nachweislich unter Verwertung eines unrichtigen Gutachtens zustandegekommene Prozeßhandlung mit Rechtsmitteln bekämpft werden, wobei es diesbezüglich auch noch ins Gewicht fallen wird, inwieweit der Richter von dem beanstandeten Gutachten Gebrauch gemacht hat, also ob er allein auf Grund des %) Ausführlich hiezu SCHEUCHER a. a. O. %) a.a.O. mit reichlichen Literaturhinweisen, %) OGH 18. 11. 1904, GLUNF. 2838; 12. 7. 1920, SZ II 75; 7. 11. 1933, SZ XV 27 u. a. %) Slg. X 3655. ( Gutachtens entschied, ob er dessen Ergebnis nur als erschwerenden oder erleichtern- den Umstand wertete oder ob er es als Beweismittel überhaupt verwarf. Die in der angeführten Stelle des ABGB genannte Unerfahrenheit des Sachver- ständigen wird rechtsgültig wohl nur durch ein im Urteil verwertetes weiteres Gutachten eines anderen Sachverständigen festzustellen sein. Es liegt eine gewisse Problematik darin, einen Sachverständigen unter Umständen zur Abgabe eines Gutachtens zu zwingen und nachträglich für seine möglicherweise darin zum Ausdruck gebrachte Unwissenheit zu bestrafen. — Zieht hingegen der Richter wissentlich einen für die Beantwortung der gestellten Frage minder geeigneten Sachverständigen zu Rate oder macht gar der Sachverständige selbst darauf auf- merksam, daß er sich für eine bestimmte Frage die nötige Sachkunde nicht zutraue, so geht es nicht an, ihn bei nachteiligen Folgen hierfür haftbar zu machen. Ebenso- wenig ist der Sachverständige für Folgen haftbar, die sich aus mangelhafter, vielleicht die Hauptsache gar nicht berührende, Fragestellung ergeben oder aus ihm vorgelegten falschen Untersuchungsmaterial. So z.B., wenn ihm Schmutz- teilchen zur Untersuchung vorgelegt werden mit der Frage, ob es sich um solche Bestandteile handelt, wie sie im Betrieb A vorzukommen pflegen und als Ver- gleichsmaterial wird ihm Staub vorgelegt mit dem Bemerken, daß dieser aus dem Betrieb A stammt, während er in Wirklichkeit von anderswo herrührt. Oder noch krasser, wenn ihm bei einer daktyloskopischen oder Blutgruppenbestimmung ein Vergleichsfingerabdruck oder Blut beigeschafft wird, der bzw. das nicht von der fraglichen Person stammt. Andererseits kann auf eine gewisse Bestrafungsmöglichkeit nicht verzichtet werden, um gegen verantwortungslos erstattete Gutachten bzw. deren Ersteller entsprechend vorgehen zu können, So wird besonders daran ein strenger Maßstab anzulegen sein, ob der Sachverständige alle ihm zu Gebote stehenden Möglichkeiten und Hilfsmittel entsprechend nützte und ob er den technischen Untersuchungsvorgang gewissenhaft und nach den Regeln der einschlägigen Lehre und Praxis durchführte und das Gutachten übereinstimmend damit abgab ®). In den $$ 345 StG (Ver- schulden im Apothekerbetrieb, Verwahrung, Bereitung und Verabfolgung von Heilmitteln), 356 StG (Verschulden eines Heilarztes durch Unwissenheit), 357 StG (Verschulden eines Wundarztes durch Unwissenheit), 357a StG (leichtfertiger Eingriff an einer Schwangeren durch einen Arzt), 358 StG (Vernachlässigung eines Kranken von Seiten der Arzte), 433 StG (Übertretungen durch Eisenbahn- bedienstete im Eisenbahnbetrieb), 445 StG (Handel mit Schießpulver), 446 StG (Handel mit leicht feuerfangendem Material) sind — ohne Bezug auf Gutachten- erstattung — Strafen für die Vernachlässigung von Pflichten, die sich aus be- sonderer Sachkunde ergeben, vorgesehen, ganz abgesehen vom Tatbestand des Betruges gemäß $ 197 StG. Eine den $$ 1299, 1300 ABGB ähnliche Bestimmung, die neben der allgemeinen Schadensersatzpflicht noch eine ausdrückliche Haftung des Sachverständigen be- %) Siehe hierzu auch Seite 77. 73 gründet, mangelt dem dt. Bürgerlichen Gesetzbuch. Danach ist im Gegenteil jemand, der einem anderen einen Rat oder eine Empfehlung erteilt — unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis oder unerlaubten Handlung ergebenden Verantwortlichkeit — gemäß $ 676 BGB zum Ersatze des aus der Befolgung des Rates oder der Empfehlung entstehenden Schadens nicht verpflichtet. Lediglich wer in eirer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Scha- den zufügt, ist gemäß $ 826 BGB dem anderen zum Ersatze des Schadens ver- pflichtet (ähnlich $ 1295 (2) ABGB: Auch wer in einer gegen die guten Sitten ver- stoßenden Weise absichtlich Schaden zufügt, ist dafür verantwortlich — jedoch hier mit der Einschränkung —: falls dies in Ausübung eines Rechtes geschah, nur dann, wenn die Ausübung des Rechtes offenbar den Zweck hatte, den anderen zu schädigen). F. LISZT ®) folgert aus der Schwierigkeit, Befund und Gutachten auseinander- zuhalten, daß die ganze Aussage des Sachverständigen in strafrechtlicher Hinsicht der Zeugenaussage gleichzustellen sei und daß aus der Entstehungsgeschichte des $ 199 a StG %) hervorgehe, daß der dort gebrauchte Ausdruck „Zeugnis“ begrifflich jede Aussage meint und deshalb auch Sachverständigenaussagen darunterfallen, da zur Zeit der Einführung dieses (samt der ganzen Stelle in das spätere Straf- gesetz ®7) übernommenen) Wortes ®) wohl schon Kunstverständige erwähnt waren, nicht aber zwischen Befund und Gutachten im heutigen Sinne unterschieden wurde. vielmehr deren Aussage schlechthin als „Zeugnis“ galt. Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang, daß das sächsische StG von 1855 objektiv wahre Zeugenaussagen ausdrücklich mit Strafe bedrohte, wenn sie sub- jektiv unwahr waren. GLASER ®) weist darauf hin, daß Artikel 367 des italienischen und 277 des toskanischen Strafgesetzes den Sachverständigen nicht nur für die Bezeugung %5) a.a.O. Seite 68: „$ 10. Die Aussage des Sachverständigen. Beinahe alle modernen Strafgesetze erwähnen neben dem Zeugen auch den Sachverständigen als mögliches Subjekt der falschen Aussage“ — mit Beispielen in einer Fußnote — „und zwar so, daß sie bald die beiden Kategorien von Personen einfach nebeneinander erwähnen, bald ausdrücklich von ‚Befund und Gutachten‘ sprechen, bald nur letzteres hervor- heben und damit den Befund dem Zeugnisse vollständig gleichstellen. Der Befund nun ist falsch, wenn der Sachverständige über die von ihm wahrgenommenen Tatsachen falsch berichtet, das Gutachten, wenn die von ihm geäußerte wissenschaftliche Ansicht mit seiner eigenen Überzeugung nicht übereinstimmt, mag auch, wie SCHWARZE treffend bemerkt, gerade die ausgesprochene Ansicht die objektiv richtige, die innere «“ Überzeugung des Sachverständigen dagegen unrichtig sein 96) a.a. O. Seite 72: „ ... Nun kennt aber die in jenem StGB zugleich enthaltene Prozeß- ordnung zwar den Unterschied zwischen Zeugen und Kunstverständigen, aber nicht jenen zwischen Befund und Gutachten; und die Kunstverständigen werden nach der Terminologie des Gesetzes immer als Zeugen behandelt, Es kann demnach keinem Zweifel unterliegen, daß im $ 178 a StGB von 1803 die ganze Aussage des Sachver- ständigen, sowohl Befund als Gutachten unter dem ‚Zeugnisse‘ begriffen war 1& %7) StG über Verbrechen, Vergehen, Übertretungen vom 27. 5. 1852. %) Im Gesetzbuch über Verbrechen und schwere Polizeiübertretungen vom 3. 9. 1803. %) a.a. O., Fußnote Seite 401 unter Anführung der betreffenden Stellen. 74 falscher Tatsachen, sondern auch für falsche Gutachten im engsten Sinne haftbar machten und gemäß Artikel 221 des belgischen Strafgesetzes der Sachverständige an falschen Feststellungen schuldtragend, also offenbar dafür auch haftbar ist. Gemäß $ 111 der Aargauischen Strafprozeßordnung vom 11. November 1958 hat die Amtsstelle, welche den Sachverständigen wählt, ihn nicht nur zur gewissen- haften Erfüllung seiner Aufgabe zu ermahnen, sondern auch ausdrücklich auf die Straffolgen eines bewußt falschen Befundes aufmerksam zu machen. Das Schweizerische Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937, welches zum Unter- schied von den kantonalen Strafprozeßordnungen seit 1. 1. 1942 für die Gesamt- schweiz Geltung hat, erwähnt ausdrücklich die falsche Aussage des Sachverstän- digen. Gemäß Artikel 307 dieses Gesetzes wird mit Zuchthaus bis zu 5 Jahren bestraft, wer als Sachverständiger zur Sache falsch aussagt, einen falschen Befund oder ein falsches Gutachten abgibt. HAFTER 1!%) unterordnet absichtlich falsche Gutachten begriffsmäßig den soge- nannten „Staatsdelikten“, Untergruppe „Delikte gegen die Rechtspflege“, im besonderen „Delikte gegen den Beweis“. BUHTZ und SCHNEICKERT schneiden in ihrem Beitrag „Gerichtliche Schrift- untersuchung“ 1%1) auch die Frage der Sachverständigenhaftung an. Sie zitieren dabei auch eine Arbeit LANG’s, der bezüglich der strafrechtlichen Verantwortung des Sachverständigen unterscheidet, ob er ein falsches Gutachten zu Gunsten oder zu Ungunsten des Angeklagten abgibt, ob er vorsätzlich oder fahrlässig handelt und ob er vereidigt oder nicht vereidigt ist. Vorsätzlich falsche Gutachten kommen nach diesem Autor kaum vor. Fahrlässig- keit erblickt er darin, wenn der Sachverständige einen Auftrag übernimmt, für den er seiner Aus- bildung nach nicht zuständig ist und wenn er die im Geschäftsverkehr erforderliche Sorgfalt außer acht läßt. Zur Vermeidung jedweder etwaigen straf- oder zivilrechtlichen Folgen wird es sich daher empfehlen, in Grenzfällen eine möglichst vorsichtige Formulierung des Gut- achtenstenors zu erstellen (was jedoch keine Aneiferung zu „Kautschukgutachten“ sein soll, die jede Auslegung zulassen und mit welchen keiner Seite geholfen ist); notfalls soll sich der Sachverständige lieber für unzuständig erklären als eine Auf- gabe übernehmen, der er sich nicht gewachsen fühlt. Er nützt dadurch sowohl der Sache als auch seinem Ruf mehr als durch Abgabe eines neutralen oder gar Fehl- gutachtens, 100) Schweizerisches Strafrecht, besonderer Teil. 1091) NEUREITER-SCHÜTT-PIETRUSKY, Handwörterbuch . . ., Seite 274. 75 Die Folgen des Nichterscheinens eines zu einer Tagsatzung geladenen Sachverstän- digen sind in der ZPO ausführlich geregelt, deren $ 354 nachstehende Zwangs- maßnahmen zuläßt: „(1) Wenn ein zur Erstattung des Gutachtens bestellter Sachverständiger die Abgabe des Gutachtens ohne genügenden Grund verweigert oder trotz ordnungsgemäßer Ladung bei der zur Beweisaufnahme bestimmten Tagsatzung ohne genügende Entschuldigung nicht erscheint, ist demselben der Ersatz der durch seine Weigerung oder durch sein Aus- bleiben verursachten Kosten durch Beschluß aufzuerlegen; außerdem ist der Sachver- ständige in eine Ordnungsstrafe oder bei mutwilliger Verweigerung der Abgabe des Gutachtens in eine Mutwillensstrafe zu verfällen. In Bezug auf diese Beschlußfassungen haben die Bestimmungen der $$ 326, 333 und 334 sinngemäße Anwendung zu finden. (2) Anstatt des ungehorsamen Sachverständigen kann ein anderer Sachverständiger be- stellt werden. (3) Der ungehorsame Sachverständige haftet neben dem Kostenersatze für allen weiteren den Parteien durch die ihm zur Last fallende Vereitlung oder Verzögeung der Beweis- führung verursachten Schaden“. Zwangsweise Vorführung ist hier nicht vorgesehen. Schadensersatzforderungen, die sich infolge Säumigkeit eines Sachverständigen er- geben, sind mittels besonderer Klage geltend zu machen. Verweigert also ein bestellter Sachverständiger die Abgabe eines Gutachtens ohne genügenden Grund oder erscheint er trotz ordnungsgemäßer Ladung bei der zur Beweisaufnahme bestimmten Tagsatzung ohne genügende Entschuldigung nicht, so ergeben sich für ihn somit nachstehende Folgen: 1.) Der Ersatz der durch seine Weigerung oder durch sein Ausbleiben verursachten Kosten ist ihm durch Beschluß aufzuerlegen. Der Vorsitzende ist — gemäß $ 254 (1) StPO — ermächtigt, auch ohne Antrag des Anklägers oder Angeklagten Sachverständige vorzuladen und nötigenfalls vor- führen zu lassen. Der Untersuchungsrichter kann — gemäß $ 119 (2) StPO — gegen einen Sach- verständigen, der einer an ihn ergangenen Vorladung nicht Folge leistet oder seine Mitwirkung anläßlich der Vornahme eines Augenscheines verweigert, eine Geld- strafe bis 400.— Schilling verhängen. Im AVG findet gemäß $ 52 (2) die Bestimmung des $ 49 (5), wonach einem Zeu- gen, der einer Ladung ohne genügende Entschuldigung nicht Folge leistet oder die Aussage ohne Rechtfertigung verweigert, die Verpflichtung zum Ersatz aller durch seine Säumnis oder Weigerung verursachten Kosten auferlegt werden kann, auch auf Sachverständige Anwendung. 2.) Es ist gegen ihn eine Ordnungsstrafe bzw. bei mutwilliger Weigerung eine Mut- willensstrafe zu verhängen, jedoch keine Freiheitsstrafe. 3.) Er haftet neben dem Kostenersatz auch den Parteien für allen weiteren Schaden, der durch die ihm zur Last fallende Vereitelung oder Verzögerung der. Beweis- führung verursacht wurde, was durch Klage geltend zu machen ist. 76 4.) Es kann schließlich statt seiner ein anderer Sachverständiger bestellt werden, wodurch er der Sachverständigengebühr verlustig geht. Bewußt falsche Angaben eines Sachverständigen (sowohl im Befund als auch im Gutachten) würden das Verbrechen des Betruges gemäß $$ 197, 199a StG bilden 192), Bezüglich der Folgen fahrlässig falscher Angaben eines Sachverständigen ist zu unterscheiden, ob sie im Befund oder im Gutachten gemacht werden. Der Befund ist — wie später noch darauf zurückgekommen wird — eine sinnliche Wahrnehmung, das Gutachten vorwiegend ein Denkvorgang. Eine fahrlässige Wahrnehmung, insbesondere die fahrlässige Unterlassung einer gebotenen Wahr- nehmung, erscheint möglich, ein fahrlässiger Denkvorgang wird in der Praxis nur dann anzunehmen sein, wenn das durch den Denkvorgang Erschlossene denk- unmöglich ist. Ist deshalb lediglich der Befund dunkel, unbestimmt, im Widerspruch mit sich selbst oder sonstigen erhobenen Umständen oder weichen die Angaben zweier Sachverständiger erheblich voneinander ab, so kann jener gemäß $ 125 StPO unter Zuziehung derselben oder anderer Sachverständiger wiederholt werden, während bei Vorliegen solcher Mängel in Bezug auf das Gutachten gemäß 126 StPO, soferne die Bedenken nicht durch eine nochmalige Vernehmung des Sachverständigen zu beseitigen sind, das Gutachten eines anderen oder zweier anderer Sachverstän- digen einzuholen ist. Aus ähnlichen Erwägungen ist auch ein Strafgerichtsurteil — das ebenso wie ein Sachverständigengutachten nicht eine sinnliche Wahrnehmung, sondern einen Denkvorgang, einen Schluß, darstellt — gemäß $ 281 (1), Ziffer 5, StPO nichtig, wenn es undeutlich, unvollständig oder mit sich selbst im Wider- spruch ist. Eine strafrechtlich verfolgbare Fahrlässigkeit anläßlich einer sachverständigen Befunderstellung wird u. a. insbesondere dann anzunehmen sein, wenn der Sach- verständige anläßlich dieser eine Handlung oder Unterlassung im Sinne des $ 335 StG 103) begeht, deren für das Leben, die Gesundheit oder körperliche Sicherheit von Menschen gefahrbildende Folgen er auf Grund seiner Sachkunde leicht er- kennen hätte müssen, also wenn etwa ein Kraftfahrzeug-Sachverständiger ein Fahrzeug auf Verkehrstauglichkeit überprüft, dabei Fehler, Abnützungserschei- nungen usw. daran übersieht, indem er entweder a) an sich zu wenig gründlich untersucht, scheinbar in Ordnung befindliche Stellen von der Untersuchung ausschließt, Fehler unter schmutz- oder rostverkrusteten Stellen aus diesem Grunde übersicht, b) nicht an allen besonderen Beanspruchungen ausgesetzten Stellen besonders gründlich untersucht, 102) So auch KH 4440, 4045; andere Meinung KH 2740. 103) in welchem Falle, soferne rechtswidriges, schuldhaftes Verhalten vorliegt, ein dem Amtshaftungsgesetz unterstehendes Behördenorgan gemäß $ 3 (1) dieses Gesetzes dem gemäß $ 1 haftenden Rechtsträger rückerstattungspflichtig ist. Ll c) nicht alle jeweils nach dem letzten Stande der Technik zu Gebote stehenden Untersuchungsmittel — seien sie physikalischer, chemischer, elektro(nen)tech- nischer oder anderer Art — anwendet, hierauf ein auf falschen Voraussetzungen beruhendes positives Gutachten abgibt, auf das sich der Gutachtenswerber ver- Jäßt 194); ebenso wenn etwa eine Baubenützungsbewilligung auf Grund eines ähnlich erstellten Gutachtens erteilt wird, der Bau einstürzt und Schadens- folgen eintreten; wenn ein so positives begutachtetes Medikament in den Handel gebracht wird und zu Gesundheitsstörungen führt !®) usw. In anderen Fällen kann fahrlässige Befunderstellung administrative Maßnahmen (z. B. Streichung aus der Sachverständigenliste, Beiziehung eines anderen Sach- verständigen) oder zivilrechtliche Ersatzansprüche zur Folge haben. Bezüglich eines fahrlässigen (End)Gutachtens, das einen Schluß darstellt, gilt das bezüglich eines Denkvorganges oben Gesagte: soferne ein Schluß denkunmöglich ist, kann er nicht rechtswidrig sein. } - 104) So rechtfertigen sich Beschuldigte, sei es nach Verkehrsunfällen, die angeblich auf technische Mängel des Fahrzeuges zurückzuführen sind, sei es anläßlich Verwaltungs- übertretungen wegen mangelhafter Fahrzeugausrüstung häufig dahingehend, daß sie sich schuldlos fühlen, weil das betreffende Fahrzeug erst kürzlich in einer Werk- statt war oder einer technischen Überprüfungsstelle vorgeführt wurde. Kann dies bewiesen werden, so wird es zumindest als Milderungsgrund für den im Verwaltungs- strafverfahren Beschuldigten zu bewerten sein. 105) In letzter Zeit besonders aufsehenerregend Contergan; auch dieses Mittel ist jeden- falls vor seiner Zulassung auch durch staatlich-pharmazeutische Stellen begutachtet worden. 78 „So unzulässig es aber ist, wenn der Unter- suchungsführer sich eine Tätigkeit anmaßen will, die nicht ihm, sondern nur dem Fach- mann zusteht, ebenso kann aber gefordert werden, daß der Untersuchungsführer weiß, in welchen Fällen er Sachverständige fragen soll, welche Art von solchen er wählen muß und endlich wonach er fragen soll. Um diese drei Fragen wird es sich in den weitaus meisten Fällen handeln.“ 106) IV DIE ZUSAMMENARBEIT ZWISCHEN RICHTER UND SACHVERSTÄNDIGEM Die Bestellung (nicht Ernennung) einer Person zum Sachverständigen ist ein Akt der Rechtspflege, die Auswahl des für den Einzelfall geeigneten Sachverständigen ist Justizverwaltungssache 1°7), Beide Tätigkeiten obliegen dem Richter. Da der menschliche und somit auch der richterliche Wissens- und Erfahrungsschatz in seinem objektiven Umfang immer größer wird, in gleichem Maße jedoch die subjektive Beherrschbarkeit dieses Schatzes abnimmt, tritt, wie in so vielen Be- langen des heutigen Lebens, auch im Gerichtssaal das Spezialistentum, wo Fach- richter — soweit vorhanden — nicht ausreichen, in Form von Sachverständigen in den Vordergrund, Dabei wird allerdings leider oft des vermeintlichen Guten zuviel getan, was sich schon zum Nachteil der Rechtspflege auszuwirken be- ginnt 108), Gegenstand von Sachverständigengutachten sind Fachfragen, zu deren Beant- wortung das Wissen des Richters nicht ausreicht. Die Einholung von Rechtsgut- achten ist nach österreichischem Recht ausgeschlossen. 109) Ü OO OO 106) GROSS, Handbuch ‚, 8. Auflage, 1. Band, Seite 3. 107) Zu $ 80 Geo wird diesbezüglich erläutert: „Die Bestellung einer Person zum Sach- verständigen zwecks Abgabe des Gutachtens in einer Sache gehört zur Rechtspflege; hingegen ist die Ermittlung von Personen, die besondere Eignung für die Erstattung von Gutachten besitzen, die Nachweisung solcher Personen durch Listen, endlich ihre ein- für allemal geltende Beeidigung Justizverwaltungssache ($ 11, Ziffer 5 Geo. 108' Vergleiche die Erkenntnisse des VWGH vom 29. April 1933 A 266/1933). Siehe Fußnote 110. 109) Hingegen berichtet SELLO, a. a. O. Seite 258, daß seitens eines Schweizer Gerichtes anläßlich einer Beratung über ein Gnadengesuch ein Gutachten der juristischen Fakultät der Universität Zürich eingeholt wurde (wobei sich dieses gegen die Be- gnadigung eines unschuldig Verurteilten aussprach, da eine Begnadigung nur für Schuldige vorgesehen ist, aber nicht für Unschuldige!). 79 Ebeno unzulässig — da eine verschleierte Rechtsfrage darstellend — ist es, den Sachverständigen etwa zu befragen, ob ein Gift den Speisen in Tötungsabsicht beigemengt wurde, ob in der zu begutachtenden Verkehrslage oder Fahrzeug- beschaffenheit zugleich ein fahrlässiges oder schuldhaftiges Verhalten des Ange- klagten zu ersehen ist oder die — bereits besprochene — Frage nach der Zurech- nungsfähigkeit. Der Sachverständige hat sich nur über Belange seines Fachgebietes zu äußern, die sich daraus ergebende rechtliche Beurteilung ist alleinige Aufgabe des Richters. Völlig prozeßordnungswidrig ist es, wenn, wie es HILLER !!°) mit harten, aber zutreffenden Worten rügt, „leider auch meistens schon im zivilgerichtlichen Ver- fahren der Auftrag an den Sachverständigen nur dahin lautet, ob den Beschul- digten ein Verschulden an der Herbeiführung des Unfalles trifft“. In solchen Fällen müßte — nach dem genannten Autor — ein Sachverständiger seinen Beruf und seine Berufung richtigerweise dahingehend auffassen, daß er das Gericht ersucht, ihm einen bestimmten, präzise gefaßten, sein Aufgabengebiet nicht überschreitenden Auftrag zu erteilen, Die Fragestellung an den Sachverständigen hat weder zu eng, noch zu weit zu erfolgen. Eine zu enge Fragestellung hindert den Sachverständigen, bessere als die gefragten Beweismittel auszuarbeiten, obwohl sich solche im Zuge seiner Unter- suchung anbieten, was aber vom anfragenden Richter nicht vorhergesehen wurde. Eine zu weite Fragestellung erfordert für den Sachverständigen einen nicht zu rechtfertigenden Zeitaufwand, sei es durch Untersuchung oder Beantwortung von Fragen, deren Unwichtigkeit für den Verhandlungsstoff er nicht ermessen kann und deren Ergebnis vom Richter nicht benötigt wird, sei es durch Sichten von umfangreich vorgelegtem Untersuchungsmaterial, von welchem nur ein Teil für die Untersuchung nötig ist. Ist sich der Richter nicht im klaren, welche Fragen er dem Sachverständigen stellen soll, so empfiehlt sich, wo dies örtlich möglich ist, eine persönliche, zumindest telefonische Aussprache über die Gutachtenserstattung (worüber zweckmäßiger- weise ein Amtsvermerk anzulegen ist). Ist dies nicht möglich, so ist der Sachver- ständige aufzufordern, sich nach Durchsicht der Akten oder des Untersuchungs- materials schriftlich über die Möglichkeiten einer Gutachtenserstattung zu äußern, worauf ihm die Beantwortung der hievon benötigten Fragen aufzutragen ist. Eine solche Außerung kann allerdings nur von einem kriminologisch ausge- bildeten Sachverständigen erwartet werden, der die Zusammenhänge auch über sein eigenes Sachgebiet hinaus zu erkennen imstande ist. Ein Handwerker z. B. wird hiezu nur selten in der Lage sein. Hiezu muß der Richter allerdings vorerst wissen, welchen Sachverständigen er zu Rate zieht. Es ist also nicht nur die Art der Fragestellung, sondern ebenso auch die Wahl des für den jeweiligen Fall geeigneten Sachverständigen für die Wahr- 110) a. a. O.; ähnlich auch REITBERGER a. a. O.; vergleiche hiezu auch das auf Seiten 56/57 Gesagte. 80 heitsfindung von ausschlaggebender Bedeutung und beides stellt den Richter erfahrungsgemäß vor nicht zu unterschätzende Schwierigkeiten. Oft bemängelt, aber nicht behoben wurde daher der Umstand, daß zu Unter- suchungsführern häufig junge Richter eingeteilt werden, die das aus den aufge- zeigten Gründen hiezu nötige reiche Erfahrungswissen nicht besitzen, obwohl, beginnend mit dem Vorentscheid, ob überhaupt ein Sachverständiger beizuziehen ist und später von Fragestellung und Wahl des passenden Sachverständigen die Gestaltung des weiteren Verfahrens abhängig sein kann und hier begangene Fehler, z.B. wegen Vernichtung des Untersuchungsmaterials, nicht mehr gutgemacht werden können. Inwieweit dem Sachverständigen die erwähnte Akteinsicht zu gewähren ist, kann nicht allgemein gesagt werden, sondern hängt von der Lage des Einzelfalles ab. In manchen Fällen wird ein brauchbares Gutachten nur auf Grund genauer Akten- kenntnis erstattet werden können, ein andermal wirkt die Aktvorlage nur ver- wirrend und zeitraubend. Als durchschnittliche Regel — von der es aber immer Ausnahmen geben wird — kann gelten, daß es in einfachen Fällen dem Sachver- ständigen lieber ist, wenn er eine reine einfache Fragestellung vorgelegt bekommt, ohne sich um weitere Umstände, die nicht zur Sache bzw. zu der ihm gestellten Frage gehören, kümmern muß, In schwierigen Fällen wird sich Akteinsicht zweck- mäßig erweisen, da in solchen der Sachverständige oft erst nach Kenntnis der genauen Umstände seine Arbeitsmethoden bestimmen und nötiges Vergleichs- material beischaffen kann. Verlangt der Sachverständige Akteinsicht, so ist ihm diese und jede andere gewünschte Aufklärung im Interesse der Sache soweit als nur möglich zu gewähren. So ist es z.B. bei Begutachtungen anläßlich Verkehrs- unfällen von maßgeblichem Einfluß, welches Wetter zur Unfallszeit herrschte (dies auch bei Brandsachen), wie die Straßenbeschaffenheit, die Sichtverhältnisse, der Erhaltungszustand des Fahrzeuges usw. waren, bei Exkrementenuntersuchungen, wann und was der Betreffende zuletzt gegessen hat und in außergewöhnlichen Fällen von Schriftuntersuchungen kann selbst eine ärztliche Untersuchung des Schreibers auf dessen Gesundheitszustand Hinweise für die Bewertung von Schrift- merkmalen bringen. Anhaltspunkte für das Vorliegen eines außergewöhnlichen Gesundheitszustandes kann der Sachverständige jedoch mitunter nur aus dem Aktinhalt entnehmen. Ebenso kann sich hieraus ergeben, daß der Sachverständige den Schrifturheber beim Schreibakt beobachten muß. Andererseits wäre es hin- gegen ein Kunstfehler, ein Schriftgutachten allein auf Grund von im Akt erliegen- den Photokopien einer Schrift zu erstatten, da in solchen wichtige Feinheiten der Schriftmerkmale fehlen. Ausnahmen sind diesbezüglich nur in Notfällen zulässig, wenn anderes Schrift- material nicht beigeschafft werden kann, also etwa bei Begutachtung der Hand- schrift eines Verstorbenen, die im Original nicht mehr vorliegt. Dies muß dann aber unbedingt in Befund und Gutachten vermerkt werden und wird in fast allen Fällen ein mit Sicherheit abzugebendes Gutachten ausschließen. Eine gegenteilige Vorgangsweise eines Sachverständigen kann hier Anlaß zu zivil- und verwaltungs- rechtlichen Folgen geben. 81 Ebenso wird nach der jeweiligen Lage des Falles zu entscheiden sein, in welchem Zeitpunkt des Verfahrens ein Sachverständiger beizuziehen ist. Mitunter kann sich seine Beiziehung sogleich am Tatort bereits anläßlich der ersten polizeilichen Er- hebungen als nötig erweisen, wenn z. B. nach einem Verkehrsunfall die Lage der Fahrzeuge in die Begutachtung mit einzubeziehen ist, ein Lichtbild hiezu nicht aus- reicht und die Straße ehest für den Verkehr wieder freizumachen ist. Eine fern- mündliche Absprache Polizei (Gendarmerie) — Staatsanwalt — Untersuchungs- richter über die Notwendigkeit der Beiziehung eines gerichtlich beeideten Sach- verständigen, gegebenenfalls über dessen Fachrichtung und Person, führt hier am schnellsten zum Ziele. Sollte der Beschuldigte die Beiziehung eines anderen Sach- verständigen wünschen, so ist einem solchen Antrag stattzugeben, wenn berechtigte Gründe hiefür vorgebracht werden. Bei einem etwaigen Widerspruch der Gut- achten des amtlich herangezogenen und des vom Beschuldigten genannten Sachver- ständigen wird es später Sache des Richters sein, welchem er — wahrscheinlich infolge der einleuchtenderen Begründung — den Vorzug gibt oder ein Obergut- achten erstellen zu lassen. Wird andererseits z. B. die Echtheit einer zuvor unbestrittenen Unterschrift erst in einer Berufungsverhandlung angezweifelt, so wird der Schriftsachverständige erst zu diesem Zeitpunkt herangezogen werden. Es hat somit als Grundsatz zu gelten, daß Sachverständige schon im Vorverfahren heranzuziehen sind, wenn die Gefahr besteht, daß das Untersuchungsmaterial zerstört wird oder verloren geht, andernfalls genügt die Sachverständigenbestellung auch zu einem späteren Zeit- punkt. Gemäß $ 118 StPO ist dem Augenschein erforderlichenfalls ein Sachverständiger beizuziehen, zwei nur dann, wenn es wegen der Schwierigkeit der Beobachtung oder der Begutachtung erforderlich ist. $$ 351 und 368 ZPO gestatten die Bei- ziehung eines oder mehrerer Sachverständigen. Während die öst. StPO in $ 116 ganz allgemein vom Augenschein spricht — daß es sich hiebei nur um einen richterlichen Augenschein handeln kann, wird als selbst- verständlich vorausgesetzt — und in $ 118 erforderlichenfalls ausdrücklich die Zu- ziehung von Sachverständigen bestimmt, ist in $ 86 der dt. StPO der Augenschein ausdrücklich als richterlicher Augenschein bezeichnet, während es bezüglich der Sachverständigenzuziehung in $ 73 dt. StPO nur allgemein heißt: „Die Auswahl der zuzuziehenden Sachverständigen und die Bestimmung ihrer An- zahl erfolgt durch den Richter“ und in $ 78: „Der Richter hat, soweit ihm dies erforderlich erscheint, die Tätigkeit der Sach- verständigen zu leiten.“ Gegen die Beiziehung einer Vielzahl von Sachverständigen kann angeführt werden, daß dies aus dem Parteienprozeß einen Sachverständigenprozeß machen und einen Rückfall in den Formalprozeß darsteilen würde, was sich mit Schöpfung materieller Wahrheit durch freie Beweiswürdigung nicht verträgt und der Würde des Gerichtes und der Sachverständigen abträglich wäre, zumal der Richter an das Sachver- ständigengutachten nicht gebunden ist. Die von Anwälten mitunter gebrauchte 82 Bezeichnung „Gegensachverständige“ ist aus demselben Grunde unpassend. Wenn schon ein zweiter Sachverständiger herangezogen wird — dessen Fähigkeiten dann aus einer bestimmten Erwägung höher bewertet werden — so ist sein Gutachten als „Obergutachten“ zu bezeichnen. Aus denselben Erwägungen sollen der Sachverständige oder wenn es schon unum- gänglich scheint die Sachverständigen tunlichst seitens des Gerichtes bestellt und nicht von den Parteien angeboten werden, wenn man diesen auch einen gewissen Einfluß auf deren Wahl und selbstverständlich deren Ablehnung bei begründetem Anlaß zugestehen muß. Besteht eine Partei auf Heranziehung eines von ihr ge- nannten Sachverständigen, so ist dieser, wenn die andere Partei (im Zivilprozeß) bzw. der Staatsanwalt (im Strafprozeß) keinen Einspruch erhebt und der Sach- verständige dem Gericht genehm ist, von gerichtswegen zu bestellen. Ist dies nicht der Fall, so ist das Gutachten schriftlich vorzulegen und wie jedes andere Beweis- mittel zu bewerten. Erforderlichenfalls kann ein gerichtlich bestimmter Sachver- ständiger zu diesem Gutachten Stellung nehmen, Womöglich ist es zu vermeiden, daß sich zwei von den streitenden Parteien auf- gebotene Sachverständige in der Verhandlung gegenüberstehen, da dies dem Rufe des Sachverständigenwesens, des Gerichtes und der Rechtsprechung abträglich ist. Andererseits machen sich neuerdings gegenteilige Bestrebungen bemerkbar, die vor- zugsweise von der Erwägung ausgehen, auf Fehlgutachten Sachverständiger be- ruhende Justizirrtümer durch Befassung mehrerer Sachverständiger mit derselben Frage möglichst hintanzuhalten und somit dem Angeklagten jedes verfügbare Mittel, das seiner Verteidigung dienlich sein kann, in die Hand zu geben. Ver- stärkt werden diese Bemühungen durch die in letzter Zeit leider mehrfach selbst in Monsterprozessen (Halsmann, Rohrbach, Jaccoud u.a.) erstatteten Fehlgut- achten bekannter und anerkannter Sachverständiger und die darauf einsetzenden Zeitungsartikel 1!1); Theoretisch können natürlich auch in Gutachten mehrerer Sach- verständiger Irrtümer unterlaufen, wenn auch die Wahrscheinlichkeit im Einzelfall geringer ist. Auf die sogenannten Kollegialgutachten wird später eingegangen werden. Hier handelt es sich natürlich nicht um eine Vielzahl gegnerischer Sach- verständiger, sondern um ein durch mehrere gerichtlich herangezogene Sachver- ständige erstattetes Gemeinschaftsgutachten. Findet der Richter ein Sachverständigengutachten nur logisch nicht begründet, so hat er sich — statt der für ihn zwar einfacheren Befragung eines anderen Sach- verständigen — soweit in die Sache zu vertiefen, daß er sich womöglich selbst ein Bild über den Fall machen kann; die fachlichen Unterlagen bietet ihm der Sachver- ständigenbefund. 11) Z, B. „Verkehrs Revue“ (des Kuratoriums für Verkehrssicherheit), Wien, Nummer 2/1964: »” .. Außerdem müssen wir uns daran gewöhnen, daß zu den Gefahren noch eine weitere, besonders bedenkliche hinzugekommen ist: Die Summe der Gut- achten von Sachverständigen, die nicht nur genau so wenig wissen, wie jeder andere, sondern noch weiteren Schaden anrichten, indem sie sich auf ihre Theorien versteifen“. 83 Die Sachverständigenbeiziehung ist somit bezüglich ihres Zeitpunktes, der Frage- stellung und der Person des Sachverständigen Ermessenssache des Richters. Ledig- lich in Fällen der Banknoten- und Münzfälschung ist gemäß $ 136 öst. StPO dem Gericht und von diesem etwa zu bestellenden Sachverständigen die Untersuchung „in der Regel“ entzogen. Es ist angewiesen, die Untersuchung unter Einsendung des Materials je nach Lage des Falles beim „Staatsamt für Finanzen“ (jetzt Bundes-- ministerium), der Nationalbank oder dem Münzamt zu überlassen, wo Sachver- ständige dieser Behörden die nötigen Untersuchungen vornehmen. Die Finanz- behörde ist also in solchen Fällen ausnahmsweise gesetzlich bestimmter Sachver- ständiger. Ahnliche Bestimmungen finden sich auch im deutschen Recht ($ 92 dt. StPO), auf welche auch an anderer Stelle verwiesen ist. Ebenso ist nach einem schweizerischen Kantonsrecht 1!!?) in Fällen der Fälschung oder Verfälschung einheimischer Münzen, Papiergeldscheine oder Banknoten das Gutachten der ausgebenden Behörde einzuholen. Urkunden können in verschiedener Weise Gegenstand von Sachverständigengut- achten sein: 1.) Handelt es sich um die Überprüfung z.B. von Geschäftsbüchern, so wird es Aufgabe eines Buchsachverständigen oder sonstigen mit dem Inhalt vertrauten Fachmannes sein, die richtige Gebarung usw. zu überprüfen. 2.) Handelt es sich um die Feststellung des Schreibers einer handschriftlichen Ur- kunde, so ist hiezu ein Schriftsachverständiger heranzuziehen, der eine ver- gleichende Untersuchung zwischen der fraglichen Schrift und Vergleichsschriften von der Hand des angeblichen Schreibers vorzunehmen hat. 3.) Wurden Unterschriften, Eintragungen oder ganze Texte durch Rasur oder auf chemischem Wege entfernt, überdeckt, durch neue Schriftzeichen überschrieben oder wurde der Sinn von Schriftzeichen durch Zufügungen verändert !!3), so fällt die Aufklärung in das Aufgabengebiet chemischer Sachverständiger oder solcher, die sich mit dem Gesamtgebiet der Kriminologie befassen, nicht aber etwa in das von Schönschreiblehrern oder Angehöriger ähnlicher Berufe. Was die Anwesenheit des Richters während der Befundaufnahme betrifft, so ist eine solche — wie beim Augenschein — immer wünschenswert, läßt sich aber wegen der zeitlichen Gebundenheit beider Teile und der oft lange Zeit in Anspruch nehmenden Untersuchungsmethoden nur selten durchführen. Fallweise sollten es sich jedoch Richter ermöglichen, an Sachverständigenuntersuchungshandlungen teil- zunehmen. Die eigene Wahrnehmung und die persönliche Aussprache lassen sich durch kein noch so ausführliches Gutachten ersetzen. Jede solche Zusammenarbeit bereichert die Erfahrung des Richters und kommt ihm in späteren Fällen wieder zugute, da er nicht nur bezüglich des Einzelfalles, sondern auch ganz im allge- E Kra f dnı Dn 12) Strafverfahren des Kantons Bern vom 20. Mai 1928, Art. 167. 113) Als häufiger Fall z. B. die Erhöhung einer Guthabenssumme durch Hinzufügen eines Striches an die Ziffer 0, so daß daraus die Ziffer 9 wird. 84 meinen Einblick in die Möglichkeiten bekommt, innerhalb welcher er die Hilfe des Sachverständigen in Anspruch nehmen kann. Aber auch der Sachverständige gewinnt dadurch, daß der Richter während der Untersuchung Fragen stellt: a) Es wird ihm dadurch die Fragestellung aus der Sicht des Richters verständlich gemacht, was ihm auch in anderen Fällen wieder von Nutzen sein kann, b) Teilgebiete der Fragestellung, die bei deren nur schriftlicher Vorlage ausführlich beantwortet hätten werden müssen, können in Wegfall kommen, wenn der Richter anläßlich der mündlichen Erläuterungen durch den Sachverständigen darauf ver- zichtet, c) es können sich während der Untersuchung neue Richtungen der Fragestellung ergeben, von deren Wichtigkeit für das Verfahren der Sachverständige nichts wissen konnte, von deren Beantwortungsmöglichkeit aber auch der Richter erst durch die erläuternden Ausführungen des Sachverständigen während der Untersuchung er- fuhr 114). Dadurch werden auch zeitraubende spätere Rückfragen erspart. Durch alle diese Umstände kann das Gutachten zielgerichteter erstattet werden. Voraussetzung für solch eine günstige, sowohl dem Einzelfall als auch der Ver- mehrung des Richter- und Sachverständigenwissens dienende Zusammenarbeit ist ein entsprechendes Interesse des Richters an der Sache und seine Aufgeschlossen- heit für technische bzw. sonst jeweils einschlägige Belange. Es ist ein trauriger Anblick, wenn ein Richter nur gezwungenermaßen einer Leichen- öffnung beiwohnt, dabei gelangweilt, zigarettenrauchend, mit vor die Nase ge- haltenem Taschentuch im äußersten Winkel der Leichenhalle stehend, sehnlichst das Ende der Obduktion herbeiwünscht, anstatt mit dem Obduzenten alle Mög- lichkeiten des Falles anhand der Sektion durchzubesprechen. Bezüglich Betrauung geeigneter Richter mit entsprechenden Untersuchungshandlungen gilt auch hier das früher Gesagte. Der Sachverständige wird ansonsten über eine solche Mißachtung seiner Tätigkeit verstimmt sein und sie möglichst rasch, auf das Notwendigste beschränkt, zu Ende zu führen trachten. Anderenfalls würde er gestellte Fragen bereitwillig beantworten, über das seiner Tätigkeit entgegengebrachte Interesse erfreut sein und sich deshalb besonders bemühen, das Seinige zur Aufklärung des Falles beizutragen. Umgekehrt ist davor zu warnen, bloßstellend-laienhafte Fragen an den Sachver- ständigen zu richten. Der Richter ist für den einfachen Mann Respektsperson, vor der er Hochachtung empfindet. So sehr er sich geehrt fühlt, dem sonst über ihm Stehenden Hinweise erteilen zu dürfen, so rasch kann sich diese Achtung ins Gegenteil verwandeln, wenn der Richter durch naive Fragestellung als — vom Standpunkt des Befragten — allzu ungebildet erscheint. Aber auch Akademiker, z.B. Arzte, vermerken es mitunter übel, wenn sich der Richter auf ihrem Fach- gebiet gar zu unerfahren zeigt. Außerdem kann der Sachverständige durch unsach- 14) Über viele vorerst gar nicht voraussehbare Erfolge der Sachverständigenbeiziehnung berichtet GROSS in seinem Handbuch 8. Aufl., Seiten 234, 239, 240. 85 liche Bemerkungen verleitet werden, Fragen zu beantworten, für die er nicht zu- ständig ist oder die über sein Wissensgebiet hinausgehen, womit der Sache mehr geschadet als genützt wird. Hans GROSS 1!!5) erachtete es noch als beste Voraussetzung für die Zusammen- arbeit zwischen Richter und Sachverständigem, wenn beide miteinander nicht nur dienstlichen, sondern auch persönlichen Kontakt hatten. Es steht außer Zweifel, daß im persönlichen Gespräch auch fachliche Fragen wesentlich eingehender er- örtert werden können, als in — nur zu oft unter Zeitnot stehenden — amtlichen Besprechungen. Ebenso fordert MEINERT 1!%) auch heute noch die lebendige Zu- sammenarbeit der befaßten Dienststellen und rügt die mangelnden persönlichen Beziehungspunkte zwischen Sachverständigen und Richtern als Ursache der oft schwerfälligen und somit der Sache abträglichen Arbeitsweise. Auch das — ebenfalls von GROSS 1!7) empfohlene — außerdienstliche Beobachten von Handwerkern bei ihrer Tätigkeit seitens des Richters verbreitert dessen Allge- meinwissen und wird ihm gelegentlich dienstlich von Nutzen sein, ihm manche Rück- fragen und damit manchen vermeidbaren und prozeßverschleppenden Aktenlauf ersparen, doch wird eine derartige Vorgangsweise heute wohl nur mehr auf dem Lande, im Bereiche eines Bezirks- bzw. Amtsgerichtes angängig sein. Dem Groß- stadtmenschen stehen solche Möglichkeiten, zumeist schon aus zeitlichen Grün- den, immer weniger offen. Was sich früher der Einzelne — bei entsprechendem Interesse — fallweise beim Sonntagsspaziergang, im geselligen Gespräch, durch Beobachten von Fachleuten usw. an zusätzlichem Wissen aneignete, müssen sich heute — und zwar notwendigerweise, wo das entsprechende persönliche Interesse fehlt, als Berufsvoraussetzung — alle damit Befaßten in gezielter Schulung an- Jäßlich Abendkursen, Fortbildungslehrgängen und dgl. und in hoffentlich nicht zu ferner Zeit als Studienabschnitt auf der Hochschule aneignen. Zu enge persönliche Bindung zwischen Richter und Sachverständigen birgt anderer- seits die Gefahr in sich, daß die Freundschaft unter Umständen höher bewertet wird als das Fachwissen und aus solchen freundschaftlichen Erwägungen heraus die Beiziehung eines geeigneten Sachverständigen unterbleibt. So wie es einerseits für den modernen Richter kein Gebiet des täglichen Lebens gibt, das für ihn nicht wissenswert ist, da er das Wissen darum jederzeit beruflich benötigen kann, so schwer ist es andererseits und wird es immer mehr, selbst auf nur einigen außerberuflichen Gebieten wirklich fachkundig zu sein, weshalb der Richter in immer zunehmendem Maße auf die Hilfe der Sachverständigen an- gewiesen sein wird, soferne er nicht auf dem einen oder anderen Gebiet — wie im VI. Abschnitt darzulegen versucht wird — selbst sachverständig ist. Auf welche Weise wird nun — bei Fehlen persönlicher Verbindungen — der jeweils geeignetste Sachverständige ermittelt? Der amtsübliche Vorgang ist zumeist 115) Kriminalpsychologie Seite 239. 116) a.a.0. 117) U.a. z.B. in „Kriminalpsychologie“ Seite 235. 86 so, daß aus den bei den Gerichtshöfen 1. Instanz erliegenden Sachverständigen- verzeichnissen — die mitunter auch in Adreßbüchern wiedergegeben sind — ein Sachverständiger namhaft gemacht wird. Diese Sachverständigen sind bereits für ständig gerichtlich beeidet. Daneben kann der Richter auch andere Personen nach eigenem Ermessen zu Sachverständigen bestellen, die dann von ihm für den Einzelfall zu beeiden sind. Gewissermaßen in Permanenz stehen den Gerichten die Kriminologischen Institute an den Universitäten (sofern diese über solche verfügen und man sich dort auch mit praktischer Kriminalistik befaßt) bzw. die dort tätigen Sachverständigen zur Verfügung — allerdings kann eine dort angeforderte Gutachtenerstattung bei Arbeitsüberlastung mitunter länger dauern als eine Begutachtung durch einen beliebigen anderen gerichtlich beeideten Sachverständigen. Die Sachverständigenlisten sind zwar nach vielen Haupt- und Untergruppen auf- gegliedert, entsprechen aber in der derzeitigen Art nur selten den praktischen Be- dürfnissen. Dies rührt vor allem daher, daß sie viel eher nach kommerziellen als nach kriminologischen Gesichtspunkten erstellt sind. So werden Schriftsachver- ständige z. B. einmal unter den Schildermalern 118), ein anderes Mal unter Schön- schreiblehrern angeführt. Weder die eine noch die andere genannte Berufsgruppe ist — so tüchtig ihre Vertreter in ihrem Fache auch sein mögen — befähigt, ein für gerichtliche Zwecke verwertbares Schriftgutachten abzugeben, da sich die ihr Angehörigen berufsmäßig z. B. nicht mit den individuell-biologischen Ausdrucks- formen der Handschrift, wie sie sich in der Bewegungsführung, Druckbetonung, Verbundenheitsgrad, Bindungsform usw. äußern, beschäftigen, ebensowenig mit Schriftverstellung und Schriftnachahmung und den darauf bezughabenden Merk- malen, die mit zu den Grundlagen der Handschriftenvergleichung gehören. Es ist auch zu beachten, daß nicht jeder Graphologe Schriftsachverständiger ist und ebensowenig ein Handschriftenvergleicher sich auf Handschriftendeutung ver- stehen muß. Der handschriftenvergleichende Schriftsachverständige gibt auf Grund vergleichen- der Schriftuntersuchung, zu welcher er neben der fraglichen Schrift mindestens noch eine Vergleichsschrift, womöglich jedoch mehrere, ergänzt durch Schrift- proben, die unter möglichst ähnlichen Umständen wie die fragliche Schrift zu- standekamen, benötigt und ohne auf die Charakterdeutung des Schreibers einzu- gehen, ein Gutachten darüber ab, ob die vorgelegte fragliche Schrift von der Hand desjenigen stammt, von dem Vergleichsschriften vorliegen oder nicht. Der Graphologe — in welchem Fache es leider allzuviele Dilettanten gibt — deutet auf Grund von Schriftmerkmalen (Druck, Duktus, Zügigkeit u. v.a.m.) den Charakter des Schrifturhebers, wozu auch eine einzige vorgelegte Handschrift genügen kann. 118) Nach einer bei GOSSWEINER a. a. O, Seite 169, Fußnote ®), erwähnten Feststellung GRASSBERGER’s. 87 Sofern ein Graphologe auf wissenschaftlicher Grundlage arbeitet, wird er neben der Deutung des Charakters des Schrifturhebers mitunter auch imstande sein, auf Grund der einer Schrift eigenen physiologischen Merkmale zu sagen, ob dieselben Merkmale in einer Vergleichsschrift vorliegen und daraus die Identität des Schrei- bers bejahen oder verneinen können, während der Schriftvergleicher nichts über den Charakter des Schrifturhebers aussagen kann. Trotzdem ist dieser für die Handschriftenvergleichung, um die es sich in Schriftgutachten in der überwiegen- den Mehrzahl der Fälle handelt (zumindest in gerichtlichen Fällen), der wesentlich geeignetere, da er hiezu besonders geschult und mit den Gefahrenquellen — Schriftabweichungen durch verschiedene äußere Bedingungen, Verstellung, Nach- ahmung usw. — vertraut ist und diese somit ausschließen kann. Über die chemischen Eigenschaften des Leuchtgases ist zum Beispiel nicht der Vor- arbeiter eines Gaswerkes, sondern ein Chemiker zu befragen. Auch ein Glaser- meister wird von berufswegen kaum in die Lage kommen, die Reihenfolge von Glassprüngen oder die Schußrichtung zu untersuchen, aus der ein eine trichter- förmige Ausnehmung in einem durchschossenen Fenster erzeugendes Projektil kam und ist demnach darüber auch nicht mit Vorteil zu befragen; dies festzustellen ist Sache des Kriminologen. Dies sind nur einige Beispiele von vielen. Ein weiterer Übelstand — zu dem die Sachverständigenlisten !!?) in ihrer heutigen Form verleiten — ist, daß der Richter, der beim Aktenstudium feststellt, daß ein Sachverständiger beizuziehen ist, sich infolge seiner oft übergebührlichen Bean- spruchung weder Mühe noch Zeit nimmt, dies selbst nach kriminologischen Ge- sichtspunkten zu tun, sondern einfach seine Schreibkraft beauftragt, laut Liste einen Sachverständigen zu laden 1!®9), worauf Mißerfolge nicht ausbleiben können. Eine weitgehende Unterteilung der Sachverständigen innerhalb Spezialgebieten kann Vor- und Nachteile haben. Für den einschlägig geschulten Richter ist sie von Vorteil, da er für eng umschriebene Fragengebiete den jeweils dafür geeignetsten Sachverständigen auswählen kann; dem weniger geschulten Richter wird die Aus- wahl dadurch eher erschwert, da er nicht weiß, welcher Sachverständige für die gestellte Frage am zuständigsten ist. Man kann sich damit behelfen, daß zu feine Unterteilungen unterlassen werden und Sondergebiete bei den betreffenden — in grober Einteilung vorgemerkten — Sachverständigen zusätzlich vermerkt werden, also z.B. bei einem unter dem Schlagwort „Chirurg“ angeführten Arzt der Vermerk „Spezialist für kosmetische Operationen“ oder bei einem unter „Instal- 11) 6 80 (1) Geo: „Bei jedem Gerichtshof 1. Instanz wird eine Sachverständigenliste geführt, die in bürgerlichen Rechtssachen und in Strafsachen als Behelf bei der Aus- wahl der in den einzelnen Fällen heranzuziehenden Sachverständigen dient. Für welche Fächer und in welcher Anzahl Sachverständige in die Liste aufzunehmen sind, wird ausschließlich nach dem Bedarfe der Gerichte bestimmt“. Weitere Behelfe bieten die in $ 79 Geo genannten Listen. '20) Über die geschäftsmäßige Regelung der Auswahl der Sachverständigen durch nicht- richterliche Organe siehe $$ 134 (5) und 564 (4) Geo. 88 lateur“ geführten Handwerker der Vermerk „Spezialist für Zentralheizungen“ USW. Um dem Richter die Auswahl der Sachverständigen zu erleichtern und dabei die Gewähr zu bieten, daß jeweils die geeignetsten Sachverständigen herangezogen werden, wäre zu fordern: 1.) Bundesländer- oder gerichtssprengelweise Zusammenstellung der bei allen inner- halb dieser befindlichen Gerichten (also auch Straf- und Zivilbezirksgerichten) aufzuliegen habenden Sachverständigenliste nach kriminologischen Gesichts- punkten. Diese Zusammenstellung kann keinesfalls untergeordneten Beamten der Präsidialabteilungen überlassen bleiben, sondern müßte durch besonders erfahrene Richter erfolgen, vorzugsweise in Zusammenarbeit mit einem Ver- treter eines kriminologischen Universitätsinstitutes und einem Vertreter der Kammern der gewerblichen Wirtschaft. 2.) Die Auswahl auf Grund der nach 1.) erstellten Listen im Bedarfsfalle hat grundsätzlich durch den ersuchenden Richter zu erfolgen, wobei dieser zu reif- licher Erwägung zu verhalten ist, welcher der in Betracht kommenden Sach- verständigen die gestellte Frage am beweiskräftigsten für die spätere Entschei- dung der Rechtsfrage, die zur Gutachtensanforderung Anlaß gibt, beantworten können wird. 3.) Fallweise Belehrung der Richter im Justizministerialverordnungswege über Sachverständigenbeiziehung. Grundlagen hiefür hätten jährliche Berichte der Gerichtsvorsteher über besondere Erfolge, Mißerfolge, sonstige Erfahrungen und deren Begründung an das Justizministerium zu bilden. Zugleich könnten in solchen Verordnungen die jeweiligen Grenzen der Sachverständigenzuziehung geregelt werden, beispielsweise Verwendung von Narkoanalyse, Lügendetektor, Verwendung von Tonbandgeräten bei psychologischen Begutachtungen ohne Wissen des Untersuchten usw., ferner könnte auf Grenzgebiete neuer Lehr- meinungen und technischer Erkenntnisse hingewiesen werden. 4.) Intensivierung der noch nicht den Anforderungen der Praxis entsprechenden kriminologischen Ausbildung der Richter und Sachverständigen (soweit es Aka- demiker sind) an den Hochschulen. Akademische Sachverständige müßten vor ihrer Zulassung zu gerichtlich beeideten Sachverständigen den Nachweis er- bringen, eine bestimmte Anzahl kriminologischer Universitätsvorlesungen — zu- mindest als Gasthörer — besucht zu haben. Für im Berufe stehende Richter kriminologische Nachschulung in Form von Kursen, Vorträgen usw. 1!?1), Soferne bei solchen Lehrgängen das Sachver- ständigenwesen betreffende Themen zur Sprache kommen, Pflichtteilnahme aller (also nicht nur der akademisch gebildeten) in einem gewissen Umkreis wohnenden, in die Listen eingetragener Sachverständigen — zumindest fall- weise innerhalb einer bestimmten Anzahl von Jahren, lV“) Vergleiche Seite 41. 89 5.) Soferne nicht sogleich die an kriminologischen Instituten tätigen Sachverstän- digen zur Gutachtenerstattung herangezogen werden, in Grenzfällen Befragung dieser um Namhaftmachung eines geeigneten Sachverständigen. 6.) Stärkere Heranziehung als bisher der kriminologischen Institute zur Gutachten- erstattung an Gerichte, wodurch einerseits die Schwierigkeit der Auswahl der jeweils zuständigen Sachverständigen wegfällt, andererseits die Gewähr geboten ist, daß dem ersuchenden Richter in diesem Falle das vereinigte Fachwissen aus verschiedenen Wissenszweigen mit besonderer kriminologischer Ausrichtung zur Verfügung steht, wobei in Grenzfällen von dort aus weitere Spezialisten zugezogen und jeweils die dem letzten Stand der Technik entsprechenden Untersuchungsmethoden mit ebensolchen Geräten angewendet werden. 7.) Zur besseren Durchführung der oben erwähnten häufigeren Heranziehung der kriminologischen Institute zur Gutachtenserstattung auch personal- und material- mäßig bessere Dotierung dieser Institute, wodurch Wissenschaft (Belebung der Forschung aus den Erfordernissen der Praxis) und Praxis (Rechtshilfe an Ge- richte auf Grund des jeweils letzten Standes von Wissenschaft und Forschung) zugleich gedient wäre. Gegebenenfalls Bildung von Forscher- und Gutachter- gemeinschaften an diesen Instituten, bestehend aus je einem kriminologisch aus- gebildeten Juristen, Mediziner (Psychologen) und Techniker (Chemiker), um trotz der immer weiter schreitenden Spezialisierung der Fachgebiete und der dadurch bedingten Aufsplitterung der Fragenbeantwortung die wünschens- werte Einheit der Gutachtenerstattung zu gewährleisten. Sachverständige können abgelehnt werden: a) Im Strafprozeß wie Zeugen 122), b) im Zivilprozeß wie Richter 123), c) im Verwaltungsverfahren „haben sie sich“ gemäß $ 53 (1) AVG bei Vor- liegen der in $ 7 (1), Ziffer 1, 2, 3 und 5 dieses Gesetzes angeführten Um- stände „ihres Amtes zu enthalten und ihre Vertretung zu veranlassen“ 124), Nicht als befangen angesehen kann ein Sachverständiger deshalb werden, weil er früher in derselben Rechtssache als Zeuge vernommen wurde !2®) und auch nicht 122) gemäß $ 120 StPO. 123) gemäß $ 355 ZPO. 124) nämlich in Sachen, in denen sie selbst, der andere Eheteil, ein Verwandter oder Ver- schwägerter in auf- oder absteigender Linie, ein Geschwisterkind oder eine Person, die noch näher verwandt oder im gleichen Grade verschwägert ist, beteiligt sind; in Sachen ihrer Wahl- oder Pflegeeltern, Wahl- oder Pflegekinder, ihres Mündels oder Pflegebefohlenen; in Sachen, in denen sie als Bevollmächtigte einer Partei bestellt waren oder noch bestellt sind; im Berufungsverfahren, wenn sie an der Erlassung des angefochtenen Bescheides in unterer Instanz mitgewirkt haben, 125) gemäß $ 355 (1) ZPO. 90 wenn er in einer wissenschaftlichen Arbeit eine für den Angeklagten ungünstige Auffassung vertritt, Auch Polizeibeamte, die dienstlich oder außerdienstlich Sachverständigengutachten erstatten, können allein auf Grund ihres Berufes im allgemeinen nicht abgelehnt werden, obwohl die Bestimmungen der $$ 22/4 und 74 dt. StPO (Ein Sachverstän- diger kann aus denselben Gründen, welche zur Ablehnung eines Richters berechti- gen, abgelehnt werden; ein Richter ist von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen, wenn er in der Sache als Polizeibeamter tätig gewesen ist) dies unter Umständen annehmen lassen 126), Einerseits gelten Beamte des Bundeskriminalpolizeiamtes, die in erster Linie poli- zeiliche Sachverständigengutachten erstatten, formell deshalb nicht als Polizei- beamte im Sinne der erwähnten Bestimmungen der dt. StPO, weil polizeiliche Strafverfolgung grundsätzlich Sache der Länder ist, die genannten Beamten somit nicht unter deren Hoheit fallen, da das Bundeskriminalpolizeiamt gemäß Bundes- gesetz vom 8. März 1951 1?7) zur Sicherung der Zusammenarbeit des Bundes und der Länder in der Kriminalpolizei und zum Zwecke der kriminalistischen Nach- richtensammlung und -auswertung sowie zur Unterhaltung erkennungsdienstlicher und kriminaltechnischer Einrichtungen errichtet ist. Lediglich in Ausnahmefällen kann es gemäß $ 4 obenangeführten Gesetzes auf Anordnung der Bundesregierung oder auf Ersuchen einer Landesregierung als Strafverfolgungsbehörde tätig werden. Andererseits ist gemäß den Erläuterungen zu $ 22 P. 4 dt. StPO zur Eigenschaft eines Polizeibeamten erforderlich eine auf Erforschung einer strafbaren Handlung gerichtete Tätigkeit. Der als Gutachter tätige Polizeibeamte übt jedoch keine strafverfolgende Tätigkeit i.e. S. aus, sondern er schafft auf Grund seiner fach- lichen Ausbildung und Erfahrung auf Grund wissenschaftlicher Erkenntnisse Beweismittel für das Strafverfahren, die je nach ihrer Art vom Gericht für oder gegen den Beschuldigten gewertet werden können. Das kommt auch in einem Bundesgerichtshofurteil 1!?8) zum Ausdruck, das, allerdings ohne Begründung ver- öffentlicht, besagt, daß, wer im Dienste des Landeskriminalamtes in einem Ermitt- lungsverfahren auf Ersuchen einer Strafverfolgungsbehörde ein kriminaltechnisches Gutachten erstattet hat, nicht mit der Begründung als Sachverständiger abgelehnt werden kann, daß er „in der Sache als Polizeibeamter tätig gewesen“ sei. Eine Ablehnung von als Sachverständige tätigen Polizeibeamten kann nach dt. Recht somit nur in den Fällen des $ 4 des obenerwähnten Bundesgesetzes vom 8. März 1951 erfolgen. — Ausführliche weitere Bestimmungen finden sich in den Prozeßordnungen. Augenscheins- und Befundaufnahme müssen gemäß $ 252 (2) öst. StPO in der Hauptverhandlung verlesen werden, wenn nicht Ankläger und Angeklagter darauf verzichten, Gutachten dürfen gemäß $ 252 (1) öst. StPO nur dann verlesen werden, 126) Siehe hiezu auch DEITIGSMANN a. a. O, 127) BGBl. I, Seite 165. 128) vom 24. Juni 1958 — besprochen in Neue Jur. Wochenschrift 58, S. 1308. 91 wenn der Sachverständige in der Zwischenzeit gestorben ist, wenn ihm aus zwin- genden Gründen ein Erscheinen bei Gericht nicht zugemutet werden kann (Alter, Krankheit, Gebrechen, übermäßige Entfernung), wenn das in der Hauptverhand- lung erstattete Gutachten wesentlich von einem früher erstatteten abweicht odeı wenn Ankläger und Angeklager damit einverstanden sind, Diese Bestimmungen decken sich fast wörtlich mit denen des $ 251 I der dt. StPO; die Gutachtensverlesung ist dort mit „Verlesung einer früheren richterlichen Ver- nehmung“ ausgedrückt. Nicht gesetzlich ausgeschlossen !?%), jedoch ungeeignet und daher von vornherein durch den Richter nicht als Sachverständige heranzuziehen sind Personen, denen Befangenheit zuzumuten ist auf Grund a) persönlichen Interesses, b) sachlichen Interesses, c) wirtschaftlichen Interesses, d) politischen Interesses, e) Standes-Interesses. Bezüglich der Ablehnbarkeit von Richtern, die in der zu verhandelnden Sache als Sachverständige tätig waren, siehe das unter VI Gesagte. Unter Privatgutachten sind, je nachdem ob sich das Bestimmungswort dieses Be- griffes auf den Auftraggeber bzw. Gutachtensempfänger oder auf den Gutachtens- erstatter bezieht, einerseits Gutachten zu verstehen, die sowohl durch einen gericht- lich beeideten Sachverständigen als auch durch eine unvereidigte Privatperson nicht an Behörden, insbesondere Gerichte oder Sicherheitsbehörden erstattet werden, sondern an Privatpersonen in deren Auftrag, andererseits Gutachten einer Privat- person, die weder in die Liste der gerichtlich beeideten Sachverständigen einge- tragen noch für den Einzelfall gerichtlich beeidet ist und sich so formlos begut- achtend bertätigt. Gutachten letztgenannter Art gegenüber ist gewisse Vorsicht am Platze, da es sich bei solchen mitunter um Gefälligkeitsgutachten handeln kann, die, wenn nicht gar wider besseres Wissen, so doch etwa auf nicht ausreichendem oder einseitigem Untersuchungsmaterial aufbauen oder auch zu Reklamezwecken in tendenziöser oder unsachlicher Weise erstattet werden. Nach GOSSWEINER 1!3) kommen außergerichtlich beschaffte Gutachten — die er als Privatgutachten bezeichnet — im Rahmen des gerichtlichen Sachverständigen- beweises überhaupt nicht in Betracht. Sie seien im Sinne der StPO keine Gutachten und somit als solche unbeachtlich, Ein Privatsachverständiger sei im Sinne des Ge- setzes kein Sachverständiger und seine Ansicht ist formell gesehen nur die das 129) es sei denn im Verwaltungs- oder Verwaltungsstrafverfahren, wenn dort gemäß $ 7 (1) Ziffer 4 AVG wichtige Gründe vorliegen, die ihre volle Unbefangenheit in Zweifel setzen. 180) a,a.O. Seite 177. 92 Gericht nicht interessierende Meinung eines Außenstehenden über Dinge des Prozeßverlaufes. Andererseits bezeichnet es jedoch auch dieser Autor als größeres Übel, ein Privatgutachten grundsätzlich abzulehnen, da dies eine Einengung des richterlichen Gesichtsfeldes und eine grobe Begrenzung des freien richterlichen Er- messens wäre. Da es leider — und zugleich auch glücklicherweise — immer wieder vorkommt, daß selbst schwerwiegende Justizirrtümer durch seitens des vorerst unterlegenen Teiles vorgebrachte Privatgutachten, die zu einer Wiederaufnahme des Ver- fahrens führen, richtiggestellt werden, kommt solchen Privatgutachten mitunter eine nicht zu unterschätzende Bedeutung als Mittel zur Wahrheitsfindung zu. Neben den in der einschlägigen Literatur — FEUERBACH 1!3t), HIRSCHBERG 1!22), JUDEX 1!33), SELLO 1!%4), u. a. — dargestellten Fällen sei hier auch auf die — viel- leicht später einmal wissenschaftlich auszuwertenden — in letzter Zeit sich zuge- tragen habenden, aus den Tageszeitungen und Illustrierten sattsam bekannten Fälle wie z. B. JAKUBOWSKY, Dr. JANEKE, Dr. MÜLLER, MARIA ROHRBACH u. a. verwiesen. Es liegt letzten Endes auf Grund der freien Beweiswürdigung !3) im Ermessen des Richters, inwieweit er Privatgutachten Beweiswert beimißt und er wird oft — be- sonders im Strafverfahren — gut daran tun, in solchen Fällen ausnahmsweise ein Zweit- oder Obergutachten durch staatlich befugte Stellen bzw. gerichtlich beeidete Sachverständige über die betreffende Frage einzuholen, Ein in der Verhandlung verlesenes Privatgutachten muß laut Entscheidung des Obersten Gerichtshofes 13) nicht für die Urteilsfindung verwertet werden. Es besteht zwar die Möglichkeit, den betreffenden Gutachtenserstatter für den gegen- ständlichen Fall als Sachverständigen zu laden und zu beeiden, doch ist in solchen Fällen aus naheliegenden Gründen nur selten zu erwarten, daß der betreffende Sachverständige zugibt, unbeeidet mit weniger Sorgfalt gearbeitet oder gar wissent- lich ein unbegründetes oder unrichtiges Gutachten abgegeben zu haben. Es gilt hier das oben Gesagte bezüglich Einholung eines Zweitgutachtens. Ein Justizministerialerlaß 137) verbietet es gerichtlich beeideten Sachverständigen bei sonstiger Streichung aus der Liste, in laufenden Strafverfahren Privatgutachten e92)5a, aı ©., 132) 3, a. O: '38) a, a.O.; hier besonders Kapitel III „Falsche Gutachten“, Seiten 105 bis 145 und Kapitel IV „Fehler der Gerichte“, Seiten 147 bis 186. W4 ) L ananO, 135) 6 258 (2) öst. StPO: Das Gericht hat die Beweismittel in Ansehung ihrer Glaub- würdigkeit und Beweiskraft sowohl einzeln, als auch in ihrem inneren Zusammen- hange sorgfältig und gewissenhaft zu prüfen. Über die Frage, ob eine Tatsache als erwiesen anzusehen sei, entscheiden die Richter nicht nach gesetzlichen Beweisregeln, sondern nur nach ihrer freien, aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnenen Überzeugung. 1%) OGH 13. 2. 1958, 5 Os 534/57. 137) JM-Erlaß vom 19. 8. 1952, Zahl 4269/52. 93 zu erstatten. Ist es in solchen Fällen Partei und Sachverständigem ernstlich um die Sache zu tun, so wird der Sachverständige der Partei empfehlen, bei ihm ein Gut- achten durch das Gericht anfordern zu lassen. Nicht in diesem Sinne — weil außergerichtlich — als Privatgutachten anzusprechen sind Gutachten öffentlicher Stellen (z. B. polizeilicher kriminaltechnischer Unter- suchungsstellen, staatlicher Untersuchungsanstalten usw.), die im Vorverfahren erstattet wurden. Hier steht nichts entgegen, die betreffenden Sachverständigen nachträglich zu vereidigen, um ihre Gutachten gerichtsgültig zu machen. Eine Sonderform der Gutachtenserstattung nimmt in Osterreich das sogenannte Fakultätsgutachten ein, das bereits in Art. 26, $ 10 der Constitutio Criminalis Theresiana erwähnt wird und noch Eingang in die gegenwärtige Strafprozeßord- nung gefunden hat. Es wird unter den dort angeführten Voraussetzungen — zu- meist bei Vorliegen mehrerer, einander widersprechender Gutachten — angefordert, Der (durch keinerlei Vorschriften besonders geregelte) Vorgang bei der Erstattung von Fakultätsgutachten — die auch an andere Auftraggeber als Gerichte erstattet werden können — ist der, daß auf Grund eines an den Rektor oder unmittelbar an den Dekan der betreffenden Fakultät ergangenen Ersuchens zwei Fachrefe- renten bestellt werden, die das Gutachten ausarbeiten. In zwei Lesungen nimmt der Lehrkörper dazu Stellung und stimmt schließlich ab, worauf das Gutachten, nur vom Dekan — also nicht dem Sachverständigen 138)! — gezeichnet, dem Gericht vorgelegt wird. Laut höchstgerichtlicher Entscheidung !3?) ist die Überprüfung eines solchen Fakultätsgutachtens durch andere Sachverständige „mit Rücksicht auf seine hohe wissenschaftliche Bedeutung“ unzulässig. Trotzdem findet sich keine Gesetzesstelle, die den Richter verpflichtet, das Urteil in Übereinstimmung mit einem Fakultätsgutachten abzufassen, weil dies in Wider- spruch zur freien Beweiswürdigung stünde. Er kann es also wie auch jedes andere Sachverständigengutachten verwerfen und seine eigene Überzeugung an dessen Stelle setzen, wird diese aber dann umso eingehender begründen müssen. Eine andere Auffassung hiezu vertrat NÄCKE 1%0), der noch 1899, insbesondere bezüglich psychiatrischer Gutachten, forderte, daß der Richter sich unbedingt den Schlüssen des Experten anschließt. Er könne wohl weitere Sachverständige ab- hören, nicht aber dürfe er ohneweiters das Gutachten einfach verwerfen und 1385) Obwohl z.B. gemäß Geo $ 85, Anmerkung 2 „die Bezeichnung ‚Sachverständiger‘ natürlich nur von einer Person, nicht von einem Unternehmen geführt werden kann“ — im Gegensatz zu $ 252 StPO, Anmerkung 1, wonach ein in kollegialer Beratung zustandegekommenes wissenschaftliches Gutachten (z.B. ein Fakultätsgutachten nach $ 126 StPO) sich nach außen als das Urteil einer unpersönlichen Körperschaft dar- stellt — „und gemäß E. v. 23. 5. 1931, JABI. Nr. 14 über die Einholung krimino- logischer Gutachten, zur Begutachtung kriminologischer Fragen nicht die Universitäts- institute als solche, sondern . die an diesen tätigen Lehrkräfte als Sachverständige heranzuziehen sind“, 139) KH 84 vom 15. Oktober 1875, ähnlich auch KH 3913. 140) In seinem vorzüglichen Beitrag „Richter und Sachverständiger“ a.a. O, 94 seine eigene Meinung dafür setzen; da der Sachverständige zweifellos mehr in seinem Fache wisse, als selbst der bestunterrichtete Richter, so habe sich letzterer seinem Gutachten im allgemeinen unbedingt zu fügen. Wie immer fand auch hier GROSS den richtigen Mittelweg, wenn er sagt !41): „Der Richter darf sich nicht über das sachverständige Gutachten setzen .. dagegen darf er sagen: Die Sach- verständigen haben mich nicht zu überzeugen vermocht . . . ich aczeptiere nicht . . .“ Offenbar im Hinblick auf das, wie oben ausgeführt, etwas schwerfällige Zustande- kommen eines Fakultätsgutachtens spricht sich — auf Grund einer Beschwerde des Professorenkollegiums der medizinischen Fakultät einer öst. Universität — ein Erlaß 142) des öst. Justizministeriums gegen die überhandnehmende Anforderung von Fakultätsgutachten aus. Es heißt darin auszugsweise: » ... Die Strafprozeßordnung spricht nicht aus, wann im medizinischen oder chemischen Fach auf die eine oder andere Weise vorgegangen werden soll, aus der Natur der Sache ergibt sich jedoch nach Ansicht des Bundesministeriıums für Justiz, daß ein Fakultätsgutachten nur in jenen Fällen angefordert werden darf, in denen die Begutachtung besonders schwierig ist. Diese Voraussetzung ist für die Anforde- rung eines Fakultätsgutachtens durch die Ratskammer ausdrücklich aufgestellt. Die Ratskammer kann allerdings auch ohne Bedenken gegen ein Sachverständigen- gutachten ein Fakultätsgutachten einholen. Nach Ansicht des Bundesministeriums für Justiz wäre es nun verfehlt, $ 126 StPO dahin auszulegen, daß ein Fakultäts- gutachten von der Ratskammer ohne Bedenken gegen ein Vorgutachten, aber bei Schwierigkeit der Begutachtung, vom Untersuchungsrichter zwar im Falle von Be- denken, aber ohne Schwierigkeit der Begutachtung angefordert werden darf. Es ist vielmehr anzunehmen, daß für die Anforderung eines Fakultätsgutachtens durch die Ratskammer zwar die Schwierigkeit der Begutachtung genügt, der Unter- suchungsrichter zur Anforderung aber nur durch Bedenken gegen ein Vorgutachten und Schwierigkeit der Begutachtung legitimiert wird,“ Diese Meinung wird auch in der Literatur !#3), in der Rechtsprechung !44) und in einem alten Erlaß des Justizministeriums 145) vertreten. Schon in diesem Erlaß versucht das Ministerium auf eine Beschränkung der Anforderung von Fakultäts- gutachten hinzuwirken. Die Oberstaatsanwaltschaften werden daher in dem angeführten Erlasse ersucht, die Anklagebehörden anzuweisen, die Einholung eines Fakultätsgutachtens nur zur Überwindung besonderer Schwierigkeiten zu beantragen. 141) In einem Brief vom 18. Juni 1899, erwähnt ebenfalls bei NÄACKE a. a. O. 142) Erlaß vom 10. Juli 1964, JMZI. 18.708—9 b/64, wiedergegeben im Amtsblatt der Öst. Justizverwaltung 1964, Nr. 22, 143) GLEISPACH, Das deutsch-österreichische Strafverfahren, Seite 219: „In besonders wichtigen oder schwierigen Fällen können die Ratskammer oder der Gerichtshof ein «“ Fakultätsgutachten einholen 144) Siehe SSt. XXVIII/59: „Es ist deshalb im $ 126 StPO, der in den dort angeführten Fällen die Einholung eines Fakultätsgutachtens vorsieht, dieses als letztes Mittel zur «“ Überwindung der dabei vorausgesetzten besonderen Schwierigkeit gedacht 145) JME vom 18. Mai 1874, Z. 6488. 95 Nicht so sehr gegen das Fakultätsgutachten an sich, als vielmehr gegen die Un- zulässigkeit seiner Überprüfung bestehen Bedenken aus folgenden Gründen: 1.) es ist letzten Endes ein anonymes Gutachten, 2.) auch eine Personenmehrheit — der Lehrkörper — kann sich irren, 3.) die Unzulässigkeit der Überprüfung verstößt gegen den Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung. Sowohl aus diesen Erwägungen als auch aus prozeßökonomischen Gründen (die Erstattung von Fakultätsgutachten dauerte mitunter bis zu einem Jahr und länger, was eine nicht zu verantwortende Prozeßverschleppung darstellt) haben GOSS- WEINER !4) und REISNER !47) unabhängig voneinander die Forderung nach einem Kollegialitätsgutachten gestellt, das anstelle des Fakultätsgutachtens zu treten hätte und zwar erstattet durch ein Sachverständigenkollegium, bestehend aus Ordinarius, Lehrbeauftragtem und Gerichtsmediziner, von welchen einzelne oder alle zusammen zur Vertretung ihres Gutachtens vor Gericht geladen werden können. Offenbar wird, wie bisher schon in Industrie und Forschung, die Gemein- schaftsarbeit auch auf diesem Gebiet als die den heutigen Erfordernissen zweck- entsprechendste erkannt, wie auch der Verfasser in IV, Seite 110 (7.) zu einem ähn- lichen Vorschlag kommt. Auch das österreichische Verwaltungsverfahren sieht ein Kommissionsgutachten 14) vor, das einen Vorschlag einer Kommission oder deren Leiters zusammen mit dem Amtssachverständigen an die entscheidende Behörde für die zweckmäßige Lösung technischer Fragen darstellt, wobei die entscheidende Behörde an solche gutachtliche Entscheidungsvorschläge ebensowen:g wie ein Richter an ein Sachverständigengut- achten gebunden ist. Der Vollständigkeit halber sei hier auch noch auf eine Art der Gutachtenserstattung in Form sogenannter Kurzgutachten hingewiesen. Es handelt sich dabei um sach- verständige Fragebeantwortungen, bei welchen aus verschiedenen Gründen auf eine ausführliche schriftliche Darstellung des Befundes verzichtet wird, der Antrag- steller also nur die kurz begründete Antwort auf seine Fragestellung wünscht und erhält. Solche Gutachten werden auch als „Gutachten in gekürzter Darstellung“ oder „Gutachtliche Außerung“ bezeichnet. Die Erstattung solcher Kurzgutachten ist üblich 1.) aus Zeitersparnisgründen bei Überlastung des Sachverständigen, 2.) bei Gutachtenersuchen untergeordneter Behörden (Polizei, Gendarmerie, Zoll- wache), die meist nur das Untersuchungsergebnis wissen wollen, um auf Grund 148) ‚a. 41© 147) a,a.0. 148) z.B. gemäß Gesetz über das Eisenbahnwesen vom 13. Februar 1957, BGBl. Nr. 60/ 1957, dessen $ 48 (3) lautet: „Das Bundesministerium für Verkehr und Elektrizitäts- wirtschaft hat sich bei der Kostenfestsetzung des Gutachtens einer Sachverständigen- kommission zu bedienen, die aus einem Vorsitzenden und vier weiteren Mitgliedern besteht“ (und über eine eigene Geschäftsordnung verfügt). 96 dessen in positiven Fällen die Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten, in negativen Fällen die Erhebungen einzustellen oder in andere Richtungen zu lenken; ein ausführliches Gutachten über denselben Gegenstand wird dann meist erst durch das Gericht angefordert, wenn die Sache dort anhängig ist; 3.) bei Privatgutachten, wenn seitens des Fragestellers am Befund kein Interesse besteht, 4.) zur Einsparung von Kosten (Zeitaufwand, Schreib- und Fotomaterial usw.), wenn dies entweder vom Gutachtenswerber so gewünscht wird oder bei ge- bührenfreier Erstattung. In allen diesen Fällen wird die Untersuchung ebenso eingehend durchgeführt wie bei ausführlicher schriftlicher Befunderstellung, letztere und etwaige Bebilderungen usw. entfallen aber. Es ist in solchen Fällen zweckmäßig, die im Zuge der Unter- suchung notwendigerweise angefertigten Vergleichsgegenstände, Aufzeichnungen, Präparate usw. nicht zu vernichten, jedoch dem Gutachten nicht beizuschließen, um gegebenenfalls bei späterer Anforderung eines ausführlichen Gutachtens oder bei Vertreten des Gutachtens in mündlicher Verhandlung darauf zurückgreifen zu können. Zusammenfassung des IV. Kapitels: I. Fragen, welche sich der Richter vor Zuziehung eines Sachverständigen zu stellen hat 149):; 1.) Ist die Zuziehung überhaupt nötig bzw. handelt es sich wirklich um eine Fach- frage oder um eine noch in die richterliche Tätigkeit fallende Entscheidung 159)? 2.) Worüber ist der Sachverständige zu befragen und wie hat die Fragestellung im einzelnen zu lauten, damit der Sachverständige je nach seinem Bildungsgrad am besten versteht, worauf es dem Richter ankommt? 3.) In welchem Zeitpunkt des Verfahrens ist der Sachverständige beizuziehen? 4.) Welche Unterlagen sind dem Sachverständigen zur Verfügung zu stellen (Akt- vorlage, Beweisgegenstände, Vornahme eines Sachverständigenaugenscheines)? 5.) Ist die Teilnahme des Richters an einem gegebenenfalls erfolgenden Sachver- ständigenaugenschein oder während der Befundaufnahme erforderlich? 6.) Genügt die Vorlage eines schriftlichen Gutachtens oder ist es mündlich in der Verhandlung zu erstatten? 7.) Welcher Sachverständige ist zuständig (siehe unter 11.)? II. Zur Sachverständigenbegutachtung im Gerichtsverfahren auftretender, nicht rechtlicher Fragen bieten sich nachstehende Möglichkeiten: 1.) Heranziehung von Sachverständigen auf Grund nach kriminologischen Ge- sichtspunkten erstellter Sachverständigenlisten, wobei sich lediglich zu diesem Punkt 149) Hierüber finden sich gesetzliche Unterlagen zum Teil in $$ 118, 121, 122, 123, 254 StPO, 351, 357 ZPO u. 52 AVG. 150) z.B. Prüfung der Zurechnungsfähigkeit Geisteskranker. 97 der gegenständlichen Aufzählung Bestimmungen in $$ 80 und 81 Geo finden; wie schlecht es dabei allerdings um die kriminologischen Gesichtspunkte, unter welchen solche Listen verfaßt sind, bestellt ist, geht aus den Ausführungen Seite 105 hervor. Es gibt keine gesetzlichen Vorschriften über die Bestellung ständiger Sachver- ständiger. Die einschlägigen Bestimmungen der StPO, ZPO, des AVG und auch die in Nebengesetzen vorkommenden beziehen sich immer nur auf die fallweise Bei- ziehung von Sachverständigen, die angeführten Bestimmungen der Geo tragen nur erlaßmäßigen Charakter. 2.) Spezialrichter für die Regelung der Sachverständigenbeiziehung, 3.) Begutachtung durch den Verhandlungsrichter auf Grund seiner kriminologischen Ausbildung, 4.) eigenes Fachwissen des Richters. 5.) Kriminologische Institute, welche a) das Gericht in der Wahl des geeignetesten Sachverständigen beraten, b) in Sonderfällen das Gutachtenersuchen teilweise oder zur Gänze an zu- ständige Sachverständige weiterleiten („Verteilersachverständige“), c) selbst Gutachten erstatten. III. Der Sachverständige muß besitzen: A) Persönlich 1.) gefestigter Charakter, 2.) Gewissenhaftigkeit, 3.) Unbeeinflußbarkeit. B) Fachlich 1.) der Fragestellung entsprechend a) erlerntes theoretisches Wissen, b) Erfahrungswissen, c) praktische Fertigkeit. Diese — hier unter B 1.) genannten — Anforderungen sind gesetzlich beiläufig um- rissen in $$ 353 ZPO und 52 (2) AVG; die gesetzliche Festlegung aller anderen hier geforderten Eigenschaften mag zum Teil Aufgabe einer künftigen Gesetz- gebung sein, zum Teil lassen sich diese Eigenschaften gesetzlich schwer festlegen und es ist Sache des richterlichen Erfahrungswissens — soferne hier für bestimmte Fragen mehrere Sachverständige zur Verfügung stehen — denjenigen Sachver- ständigen zu bestellen, bei welchem die geforderten Eigenschaften in weitestem Ausmaß vorliegen. In diesem Sinne wird auch zu $ 82 (2) Geo dort erläutert: „In welcher Weise die fachliche Eignung und die Vertrauenswürdigkeit von Sachver- ständigen festzustellen ist, darüber lassen sich allgemeine Regeln nicht aufstellen. In ländlichen und kleinstädtischen Verhältnissen kann unter Umständen das notorische Ansehen, dessen sich eine Person bei Ausübung ihres Berufes erfreut, « genügen 2.) Klarheit der Wahrnehmung (des Beobachtens) und der Methodik. 98 C) Allgemein 1.) Einfühlungsvermögen in die richterliche Fragestellung, 2.) gute, auch für den Laien verständliche Ausdrucksweise, 3.) Vorsicht und Zurückhaltung bei der letzten Entscheidung, insbesondere wenn das Gutachten nicht mit Sicherheit abgegeben werden kann. IV. Zur Erleichterung der Zusammenarbeit zwischen Richter und Sachverstän- digem wird — soweit nicht oben unter I—III vorweggenommen — auch auf die auf Seiten 89 und 90 unter 1.)—7.) genannten Anregungen verwiesen. o} S \.OG/E Ö€o OE x 07% G a \ au / TB @// 99 A P VEnl E P G «® e n \ A 5 T D K DA A n %i E f S f ö u s k A ß s Ün n S x . M g G A A CR { e ® M “ . U S %u i s Ü N A $:";'-* M xW E Pr ® e Z } A 8i $ O S ; Da 4E * +% En 7 a z © Ba 5 An O e f S z Z H E A n ä A 4 % W, S \ B 4 » x x R ‚n: X E M Z P n K x D Al S : A b %‚e.% F e a 4 i ı I C B x F K n D W n r Mra a R L' AlSr DE Karich X A O He ® M C R - .n s E x A WE NS S “ A a n FWn A Y Cn S a W r A 7 R ‘.é‚„ 30 I S f a T K SA AA i: B A 38 %. 1 S %e A ö Rr D A A e { 5 SR 4 7 B 5 $ igf l Ar S C * :3 $ © C e S &„ A e G z E : E 5 © a B w %: * k Y Z A ® fj D E ME E ;( { C k . 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Ita igitur instru- endus est index, ut non iudicio sed rationibus permoveatur! 151) V DER AUFBAU DES SACHVERSTÄNDIGENGUTACHTENS UND DIE VERWERTUNG DES GUTACHTENS DURCH DEN RICHTER Sachverständigengutachten sind Schlüsse aus den Prämissen: a) Tatsachen des Befundes (Untersatz), b) Theoretisches und Erfahrungswissen des Sachverständigen (Obersatz). Solche Schlüsse können, da nach naturwissenschaftlichen Methoden erarbeitet, nur auf deduktivem Wege erfolgen. Der Begriff „Gutachten“ umfaßt im weiteren Sinne Fragestellung, Befunderstellung und Endgutachten, im engeren Sinne nur die Beantwortung der gestellten Frage, also das Untersuchungsergebnis. Auch in der Gesetzgebung wird der Ausdruck „Gutachten“ vorwiegend in diesem Sinne gebraucht !52), In den angeführten Stellen der Prozeßordnungen kommt die Unterteilung des Gesamtgutachtens in Befund und Endgutachten dadurch zum Ausdruck, daß einerseits vom Befund — „Angaben der Sachverständigen über die von Ihnen gemachten Wahrnehmungen“ bzw. „Beschreibung der besichtigten Gegenstände“ —, andererseits vom Gutachten die Rede ist. Eine nähere Definition des Begriffes „Gutachten“ findet sich im Gesetzestext nicht. Ein schriftliches Gutachten (im weiteren Sinne) hat, um Irrtümer bezüglich des Gutachtensgegenstandes zu vermeiden, mit der Fragestellung zu beginnen. Daran schließt sich der Befund, das ist die Beschreibung von fraglichem und Vergleichs- material die (gegebenenfalls vergleichende) Untersuchung von fraglichem und Vergleichsmaterial und die Erläuterung der angewandten Methoden und deren Quellen., In den Befund sind lediglich aufzunehmen: Die reinen Wahrnehmungen des Sach- verständigen, das Ergebnis einer Augenscheinsaufnahme an dem zu besichtigenden Gegenstand und die Beschreibung der für die Beantwortung der Fragestellung wichtigen Merkmale der zu untersuchenden Personen, Sachen oder Ortlichkeiten. - ın) PUFENDORF. 152) 6 124 öst. StPO, $ 362 öst. ZPO. 101 Er hat den Charakter einer sachverständigen Zeugenaussage über den Unter- suchungsgegenstand zum Zeitpunkt seiner Vorlage an den Sachverständigen. Körperliche Sachen sind zur Vermeidung von Verwechslungen durch Nummern, Buchstaben oder dergleichen in entsprechender Art zu bezeichnen, ihr Zustand und Umfang ist festzuhalten, bei Schriftuntersuchungen sind die Zeilen zu numerieren. Auf etwaige aus den Akten durch den Sachverständigen entnommene Hinweise, diesbezügliche Zeugenaussagen, Protokolle, Niederschriften, Amtsvermerke u.ä. ist Bezug zu nehmen. Ahnlich ist in einem nächsten Abschnitt des Befundes bei der Beschreibung des Ver- gleichsmaterials, soferne das Gutachten sich auf solches stützt, vorzugehen. Eine solche hat ebenfalls zu erfolgen nach Herkunft sowie Sicherungsart der Spuren, Beschaffungsart von Vergleichsspuren (Vergleichsfingerabdrücke, Vergleichsschrif- ten), unter Angabe, ob vom Gutachtenswerber vorgelegt oder vom Sachverstän- digen beschafft sowie nach Menge und Erhaltungszustand. Bei der Beschreibung von Vergleichsschriften bei Schriftgutachten ist zusätzlich festzuhalten, ob es sich um unbefangenes Material oder um eigene aufgenommene Schriftproben handelt, im letzteren Falle ob sie auf Grund vom Sachverständigen erteilter Anweisung — gegebenenfalls welcher — aufgenommen wurden, Art des Schreibwerkzeuges und Besonderheiten bei dessen Benützung, besondere Umstände bei der Nieder- schrift wie im Stehen, auf ungewohnter Unterlage (Fensterbrett, an einer Mauer) usw., ferner Alter, Geschlecht, Schulbildung und Beruf des Schrifturhebers. Ist das Vergleichsmaterial unzureichend, so ist die Untersuchung zu unterbrechen und der Einsender in Form einer Gutachtensvorerledigung auf diesen Umstand aufmerksam zu machen mit dem Antrag auf Beschaffung der nötigen Ergänzungen, Schwierigkeiten ergeben sich, wenn ein Gutachten mangels anderer Untersuchungs- grundlagen allein oder zum Teil auf Zeugenaussagen, Erhebungsberichten u.ä. aufgebaut werden muß und diese im Laufe des Verfahrens abgeändert oder wider- rufen werden. Der Sachverständige muß sich in solchen Fällen besonders genau auf die Befunderstellung einlassen, die Untersuchungsgrundlagen genauestens be- schreiben und in das Endgutachten eine Formulierung hineinnehmen, aus der sich ergibt, daß sich die Sache eben nur unter den dem Sachverständigen bekannt- gegebenen Voraussetzungen so verhält oder verhalten würde. Gegebenenfalls muß unter geänderten Voraussetzungen neu begutachtet werden. Nachdem Untersuchungs- und Vergleichsmaterial dergestalt beschrieben wurde, er- folgt die Beschreibung des Ganges der Untersuchung, des dabei angewandten Ver- fahrens (physikalisch, chemisch, optisch usw.) sowie der am Untersuchungsgegen- stand vorgenommenen Veränderungen. An Hand des Befundes muß sich der Zu- stand des Untersuchungsgegenstandes in jedem Stadium der Untersuchung rekon struieren lassen, was für etwa nachträglich erfolgende Begutachtung, Obergutachten, Wiederaufnahmeverfahren usw. von großer Wichtigkeit werden kann. — Über- einstimmungen und Unterschiede sind bei vergleichenden Untersuchungen genau zu beschreiben, doch sind daraus noch keine Schlüsse zu ziehen, da solche dem End- gutachten vorbehalten sind. In solchen Gegenüberstellungen soll jedoch dem Leser 102 bereits überzeugend veranschaulicht werden, was später im Gutachten erschlossen wird. Das darauf folgende Endgutachten als zusammenfassender 'Teil des Gesamt- gutachtens ist der vom Sachverständigen auf Grund der Beurteilung der zum Gegenstand des Befundes gemachten Wahrnehmung gezogene Schluß. Es ist die Antwort auf die Frage, welche Bedeutung bestimmten Tatsachen vom Standpunkt einer Wissenschaft oder Fachkunde beizumessen ist. Es kann sowohl eine Hypothese für die Zukunft als auch ein Rückschluß aus einem Sachverhalt der Gegenwart auf einen solchen der Vergangenheit sein oder umgekehrt. Es muß darin klar zu allen relevanten Fragen — und gegebenenfalls Einwendun- gen — seines Gegenstandes Stellung genommen werden. Diese Stellungnahme muß entsprechend erklärt und begründet sein, allenfalls unter Verweisung auf den Befund. Die Gutachtensbegründung hat — je nach Umfang und Schwierigkeit des jeweiligen Falles — insbesondere zu enthalten: 1.) was durch den Sachverständigen vertretenes Allgemeinwissen ist a) aus Schulwissen und Literatur, b) aus eigener Erfahrung, Experimenten usw. 2.) was eigene Meinung des Sachverständigen ist, 3.) was nach dem jeweiligen Stande der Wissenschaft und Fachkunde verantwortet werden kann, 4.) was zur Zeit Lehrmeinung und Hypothese ist, 5.) den sich aus obigem ergebenden Wahrscheinlichkeitsgrad des Ausspruches, wobei bei allen naturwissenschaftlichen Fragen — einschließlich Handschriftenver- gleichung als biologische Ausdruckserscheinung der Persönlichkeit des Schrift- urhebers — mehr als eine nach den Erfahrungen des Lebens größtmöglichste Wahrscheinlichkeit kaum verantwortet werden kann; liegt ein solcher Wahr- scheinlichkeitsgrad vor, so wird allerdings praktisch meist von Sicherheit ge- sprochen werden können. Zwischen eindeutig negativen und eindeutig positiven Begutachtungen werden verschiedene Abstufungen des Grades der Wahrscheinlichkeit in der einen oder anderen Richtung verwendet, wie etwa „fast ausgeschlossen“ „kaum möglich“ „möglich“ „wahrscheinlich“ „mit hoher Wahrscheinlichkeit“ „mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit“, mit welchen Formulierungen dem Richter allerdings zumeist nur wenig gedient ist. Solche Fälle kommen aber auch vor und sie dürfen deshalb keinesfalls nach der einen oder anderen Richtung „verschönt“ werden. Ganz im Gegenteil, selbst wenn 103 gelegentlich mehrere Schlußfolgerungen möglich sind, so sind diese einzeln, be- gründet und gegebenenfalls nach dem Grade ihrer Wahrscheinlichkeit geordnet, anzuführen. Wissen — es handelt sich bei jener Bewertung um verschiedene Grade des Wissens bzw. jenes des Sachverständigen — ist eben noch nicht gleich Wahrheit Auch der Richter urteilt nur nach bestem Wissen und seine Sprüche erreichen auch nicht immer materielle Wahrheit — sonst gäbe es keinen Instanzenzug und keine Justizirrtümer. Dasselbe gilt auch vom Sachverständigen, da auch er nur ein fehl- barer Mensch ist. Fehler in seinem Gutachten, das dem Richter als Unterlage für sein Urteil dient, können sich einerseits in diesem gewissermaßen potenzieren, andererseits kann ein Fehlgutachten durch Nichtverwertung durch den Richter in seiner nachteiligen Wirkung ausgeschaltet werden. GROSS sagt einmal 153), daß man in den Fällen unseres Wissens, die eine praktische Verwertung nach sich ziehen — was bei der richterlichen Verwertung eines Sachverständigengutachtens zweifel- los der Fall ist — eine strengere Taxation eingeführt hat als bei allen jenen anderen Disziplinen, welche nie ins Praktische übersetzt werden. Da sich aber mit jeder neuen wissenschaftlichen Erkenntnis und mit jeder neuen Erfahrungs- tatsache und ebenso mit jeder Änderung der dem Sachverständigen mitgeteilten Gutachtensvoraussetzungen auch die Grundlagen der Gutachtenserstattung ändern können, kann die Wichtigkeit der genauen Umgrenzung der Fragestellung und der Mitteilung aller schon bekannten Voraussetzungen an den Sachverständigen nicht genug betont werden. Trotz dem früher erwähnten Vorbehalt, daß alle Wahr- scheinlichkeitsgrade nur nach den erfahrungsgemäßen Regeln des Lebens erschlos- sen werden können, empfiehlt es sich daher aber auch für den Sachverständigen, insbesondere solche Schlüsse, die sich auf zukünftige Ereignisse beziehen, mit entsprechender Vorsicht abzugeben MUELLER !54) stellte folgende Prozentsätze für verschiedene Wahrscheinlichkeits- grade auf Unter 50 Prozent möglich 50 wahrscheinlich 60—70 überwiegende Wahrscheinlichkeit 80 hohe oder große Wahrscheinlichkeit, 90 ’Z”; sehr hohe Wahrscheinlichkeit, 99 ” an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit. Über den Wert eines solchen rechnerischen Wahrscheinlichkeitsmaßstabes läßt sich geteilter Ansicht sein; wenn sonst nichts, liefert er Anhaltspunkte für eine Be- wertung. Die Grenzen werden immer fließend sein. Der beste Maßstab für den Grad der Wahrscheinlichkeit ist jedenfalls in ihrer Begründung gelegen. Der Wirk- lichkeit am nächsten wird weder derjenige (Sachverständige ebenso wie Richter) kommen, der in Überbewertung seiner Leistungsfähigkeit glaubt, alles zu wissen, noch derjenige, der in Erkenntnis der menschlichen Unzulänglichkeit resignierend 153) Kriminalpsychologie, 2, Auflage, Seite 223 154) In seiner Arbeit „Ärztliche Gesetzeskunde ‚ auf welche in NEUREITER- SCHÜTT-PIETRUSKY, Handwörterbuch Seite 326, PIETRUSKY verweist 104 auf dem Standpunkt steht, sich über nichts eine sichere Meinung bilden zu können, sondern derjenige, der auf Grund reicher Erfahrung die Grenzen menschlichen Wissens erkannt hat und sich danach zu halten vermag, denn „Vermöge der Mittel der Beschränkung menschlichen Erkennens kann niemand (selbst im Falle unmittel- barer Anschauung des Vorganges) zu einem absolut sicheren Wissen von der Exi- stenz eines Tatbestandes gelangen. Abstrakte Möglichkeiten der Nichtexistenz sind immer denkbar. Wer die Schranken des menschlichen Erkennens erfaßt hat, wird nie annehmen, daß er in dem Sinne zweifellos von der Existenz eines Vor- ganges überzeugt sein dürfte, daß ein Irrtum absolut ausgeschlossen wäre. Deshalb gilt im praktischen Leben der hohe Grad von Wahrscheinlichkeit, welcher bei möglichst erschöpfender und gewissenhafter Anwendung der vorhandenen Mittel der Erkenntnis entsteht, als Wahrheit, und das Bewußtsein des Erkennenden von dem Vorliegen einer so ermittelten hohen Wahrscheinlichkeit als Überzeugung von der Wahrheit. Der erkennende Richter hat eine der wichtigsten Aufgaben des praktischen Lebens zu erfüllen 155),“ Dem Gutachten 15) anzuschließen ist das Untersuchungsmaterial, soweit es nicht verbraucht wurde, um einerseits als Beweismittel zu dienen, andererseits um in einem etwaigen Berufungsverfahren Unterlage für ein Obergutachten bilden zu können. Erläuternd wirken Beilagen in Form von Skizzen, Modellen usw., insbesondere aber von Lichtbildern, welche den Tatort in Übersichts- und Teil(Groß-)aufnahmen veranschaulichen, den Gang einer Untersuchung darstellen, was besonders von Wichtigkeit ist, wenn der Untersuchungsgegenstand dabei verändert, zerstört oder 155) So in den Entscheidungen des Reichsgerichtes in Zivilsachen, Band 15, Seite 339 (er- wähnt auch bei HELLWIG a. a. O. Seite 17). 156) Hiezu ein Beispiel eines — einem ausführlichen Befund folgenden — Endgutachtens be- treffend eine handschriftvergleichende Untersuchung: „Die makroskopische und mikro- skopische vergleichende Untersuchung der auf dem Kaufvertrag vom... (Seite... des Strafaktes) befindlichen, mit blauem Kugelschreiberfarbstoff in unverstellter Schrift in Kurrentbuchstaben geschriebenen, vom Sachverständigen mit ‚A‘ bezeichneten Unter- schrift ‚Karl Berger‘ mit der in den vom Gericht mit 1—3 bezeichneten Vergleichsschrif- ten (hievon 1 und 2 unbefangene Schriften, 3 am ... gerichtlich aufgenommene Schrift- probe in stark verstellter Schrift) vorliegenden Handschrift des Karl Berger, eines 48jährigen Kranführers mit Volks- und Bürgerschulbildung hat auf Grund obigen Be- fundes ergeben: Sowohl in der fraglichen Schrift als auch in den Vergleichsschriften Jläßt sich eine große Variationsbreite der Schriftformen nachweisen. Trotz diesem Umstand und dem weiteren, daß es sich in der fraglichen Schrift um eine Kurrent- schrift, in den Vergleichsschriften um Lateinschrift handelt (Berger gab an, er sei der Kurrentschrift nicht mächtig), von welcher die einzige den vollen Namenszug ‚Karl Berger‘ tragende noch dazu stark verstellt ist, hat sich neben geringfügigen, auf die jeweiligen Schreibverhältnisse zurückzuführenden äußeren Unterschieden volle Über- einstimmung in den Allgemein- und Einzelmerkmalen, besonders in der für die Person des Schrifturhebers charakteristischen Bewegungsführung (vergleiche Ziffer ../. . des Befundes und die verdeutlichenden Einzeichnungen in den Lichtbildern der beiliegen- den Tafel) zwischen den beiden verglichenen Schriften ergeben. Hieraus folgt mit Sicherheit, daß die Unterschrift ‚Karl Berger‘ auf dem Kaufvertrag vom vom Beschuldigten Karl Berger eigenhändig geschrieben wurde.“ 105 verbraucht wird, weiters Makro- und Mikrovergrößerungen von kleinen und kleinsten Untersuchungsgegenständen, deren für das Verfahren und die Beweis- würdigung maßgebliche Merkmale sowohl dem Berufsrichter als auch Laienrichtern anders gar nicht vor Augen geführt werden können, Infrarotaufnahmen zur Sicht- barmachung überdeckter Schriften, Filterfotografien zur Farbtrennung bei frag- lichen Überstempelungen, Zeitlupenaufnahmen zur Festhaltung des Vorganges bei Vergleichsaufnahmen von Geschoßdurchschlägen, Röntgenaufnahmen zur Verdeut- lichung von fahrlässig oder böswillig entstandenen Strukturfehlern, Aufnahmen zur Festhaltung kurzfristiger, wieder vergänglicher Erscheinungen anläßlich chemi- scher Wiederlesbarmachung getilgter Schriftzeichen usw. Auf solche Beilagen 157) ist in einer Gutachtens-Begleitnote seitens des Sachverstän- digen hinzuweisen, ebenso auf die Rücksendung des vom Fragesteller übersandten fraglichen und Vergleichsmateriales. Merkwürdigerweise hat die Fotografie als eines der wirksamsten und modernsten Mittel zur Festhaltung und Veranschaulichung von Untersuchungsvorgängen bis heute noch keinen unmittelbaren Eingang in die öst. Prozeßordnung gefunden. Dies ist zwar für deren Erstfassung verständlich — die StPO stammt aus dem Jahre 1873, die ZPO aus 1895; die erste Trockenplatte wurde 1871 erfunden —, doch erscheint es befremdend, daß die Gesetzesredaktoren bisher den hohen Stand, den die technische Weiterentwicklung des Lichtbildwesens bis heute erreicht hat, nicht ın irgendeiner Form im Gesetzestext berücksichtigt haben, geschweige denn auf Spezialverfahren, wie etwa die Aereotopographie u. a. hinweisen, die mit Hilfe von zugehörigen Auswertungsgeräten die vollständige genaue Wiedergabe des Tatortes usw. ergeben, die mit anderen Mitteln in diesem Maß nicht zu erreichen ist. $ 117 StPO spricht lediglich von Zeichnungen, Plänen oder Rissen, die dem Augenscheinsprotokoll beizufügen sind, ähnlich $ 183 Z. 2 ZPO 158), Auf weitere technische Hilfsmittel zur Unterstützung eines Gutachtens in der Verhandlung wurde schon früher hingewiesen. Das für das schriftliche Gutachten Gesagte gilt in Analogie auch für mündlich er- stattete Gutachten. Der Befund und die Schlußfolgerungen müssen so lückenlos sein, daß jeder Leser und vor allem das Gericht auf Grund deren zu demselben Ergebnis kommen 157) Beispielsweise: „An das .-Gericht, Abt. ...in... In Erledigung des dortgericht- lichen Gutachtenersuchens vom . . in der Strafsache ... Vr .. gegen Fritz Gruber wegen $ 81 StG wird unter Rückschluß des Strafaktes und des übersandten Unter- suchungsmaterials ( . .) das gewünschte Gutachten samt Beilagen (Tafel . .. Präparate . .) durch den Sachverständigen erstattet. Der laut angeschlossener Gebührennote hiefür anerlaufene Betrag von S .. wolle gemäß den Bestimmungen des Gebührenanspruchsgesetzes (BGBl. 1958/2) mittels beiliegenden Erlagscheines (auf das Postscheckkonto . .) überwiesen werden. 158) Auf die diesbezüglich modernere Fassung der dt. StPO u.a. ist an anderer Stelle verwiesen, 106 müßte wie der Sachverständige. Sowohl die Gutachtensgrundlagen als auch die Schlüssigkeit der Ausarbeitung sind vom Richter zu überprüfen. GLASER !59) führt insbesondere folgende Umstände an, die an Hand des Befundes oder der Begründung eines Gutachtens noch in späterer Zeit überprüfbar sein müssen: 1.) Beschaffenheit, Zustand, Qualität, Quantität, Glaubwürdigkeit des Vergleichs- materials. 2.) Ob der Befund unter täuschungsfreien Verhältnissen aufgenommen wurde. 3.) Ob die Identität der verwendeten Untersuchungsgrundlagen gewährleistet ist, 4.) Ob die Umstände und die Verhältnisse eine genaue Beschreibung und Unter- suchung gestatten. 5.) Ob die Untersuchungsgegenstände in bleibender oder veränderlicher Gestalt vorliegen, ob deren Gestalt nachprüfbar ist oder einmalig war. 6.) Ob der Sachverständige selbst alles sah oder ob er sich auf Hinweise von anderer Seite bezieht. Einem Einwand, daß der Richter ein Gutachten deshalb anfordert, um solcher Mühen enthoben zu sein, ist entgegenzuhalten, daß der Sachverständige nur inner- halb seines Fachgebietes Helfer des Richters ist, die Wertung des Gutachtens für den Prozeßstoff aber diesem allein überlassen bleibt und dazu gehört auch, die Richtigkeit des Zustandekommens zu überprüfen. Wenn auf der einen Seite Laien- richtern juristische Fragen zur Entscheidung überlassen werden, so kann auf der anderen Seite umso mehr gefordert werden, daß ein wissenschaftlich gebildeter Berufsrichter an Hand eines Gutachtens auch technische Schlußfolgerungen auf ihre Richtigkeit überprüft. Da manche Gutachter, mitunter auch gebildeten Ständen angehörende, trotz hervor- ragendem Fachwissen über eine Schwerfälligkeit des Ausdruckes verfügen und ihr Wissen anderen nur mühsam vermitteln können, gehört es auch zu den Aufgaben des Richters, hier — insbesondere in der mündlichen Verhandlung — helfend und ordnend einzugreifen. Umgekehrt soll ein flüssiger Vortrag eines Sachverständigen, um die Einheitlichkeit des Gutachtens zu wahren, womöglich nicht unterbrochen und es sollen Fragen hierzu erst nachher gestellt werden. Es ist mit der Würde eines Sachverständigen und dem wissenschaftlichen Wert eines Gutachtens unvereinbar, wenn sich darin persönliche Angriffe nach irgend einer Richtung, besonders gegenüber einem anderen Sachverständigen, finden. Er- achtet ein Sachverständiger die ihm vorgelegten Ausführungen eines Vorgutachters für unrichtig, so hat er dies lediglich zu begründen und seine Auffassung hierüber begründet vorzutragen, sich sonst aber jeder Bemerkung zu enthalten. Es gehört mit zu den abstoßendsten Erscheinungen des Gerichtssaales, wenn sich, wie es leider immer wieder vorkommt, selbst hervorragende Vertreter der Wissenschaft 159) a.a.O. 107 oder ihres Faches in aller Offentlichkeit in mehr oder weniger verborgenen oder gar unverblümten Angriffen befehden — sehr zum Nachteil ihres Rufes und nicht zuletzt des Beweiswertes des von ihnen vertretenen Gutachtens. Im Gegensatz zum Zeugen ist es dem Sachverständigen nicht nur unbenommen, sondern es ist unter Umständen sogar erwünscht, wenn er das Ergebnis seines Gutachtens mit dem anderer Fachkollegen vergleicht und mit ihnen bespricht. Hingegen verbietet $ 248 StPO, daß ein in der Hauptverhandlung noch nicht vernommener Sachverständiger bei der Vernehmung anderer Sachverständiger über denselben Gegenstand zugegen ist. Nach seiner Vernehmung kann der Sachver- ständige wie jedermann der Verhandlung weiter beiwohnen. Dem Sachverständigen soll — ebenfalls zum Unterschied gegenüber dem Zeugen — auch bei mündlicher Gutachtenerstattung zugleich mit der Ladung die Frage- stellung mitgeteilt werden, damit er sich damit beschäftigen, einschlägige Literatur nachschlagen oder auf ähnliche Fälle zurückgreifen kann. Es wäre wünschenswert, wenn bei den oben angeregten Richter- und Sachverstän- digentagungen usw. — zumindest innerhalb der Sachverständigen ähnlicher Fächer — eine. einheitliche Ausdrucksweise der termini technici !%) erreicht werden könnte, um z. B. bei Vorliegen verschiedener Gutachten den gleichen Begriff mit dem gleichen Ausdruck zu bezeichnen, was oft nicht der Fall ist und dadurch ver- wirrend wirkt. So dürfte es beispielsweise nicht vorkommen, daß die Erstattung eines Obergutachtens darüber verlangt werden muß, „ob es zulässig ist, daß ein Ex- perte bei Vergleichung .. . nebeneinander (für dieselben Erscheinungsformen) die Bezeichnungen verwendet: a) identisch, b) sehr analog, c) allgemein identisches Aussehen“ 161), Mit dieser Frage der Gleichwertigkeit der Begriffsbestimmungen befaßte sich die erste kriminaltechnische Arbeitstagung der Internationalen Kriminalpolizeilichen Organisation-Interpol (Paris, 4. bis 9. November 1963). Hierüber wird berichtet 1%): „Man untersuchte auch die Möglichkeit einer Standar- disierung der Gutachtensmethode und kam dabei zu der Ansicht, daß es praktisch unmöglich sei, dieses Ziel zu erreichen; zum einen unterliegt das zur Erstellung der Gutachten dienende Material einer steten Veränderung und es wäre schwierig, den jeweils letzten Stand der Veränderung festzustellen; und zum anderen würde eine internationale Normierung den Fachmann und den Richter zu sehr binden. Dagegen war man der Ansicht, daß es weniger schwer und dafür nutzbringend sei, für jede Art des Gutachtens wenigstens gewisse Standardformen festzulegen. Doch auch diese Frage war heiß umstritten.“ 160) Dieselbe Forderung stellt z.B. auch MERGEN auf Seite 7 des Vorwortes zu „Das kriminologische Gutachten“ a.a. O, 101) So im JACCOUD-Prozeß. 162) Entnommen der „Internationalen Kriminalpolizeilichen Revue“ (Deutsche Ausgabe), Heft Nr. 174 (Jänner 1964), Seite 25. 108 Anläßlich der Sitzung vom 24. Februar 1964 der Kärtner Juristischen Gesellschaft führte SCHAUER !%) zu diesem Thema aus: „Ein kaum zu überblickendes Durch- einander herrscht in der deutschen Literatur heute noch bei den Bezeichnungen, Unterscheidungen und Einteilungsprinzipien für die Unfallsursachen. Manche Autoren ersetzen das Wort ‚Ursache‘ durch andere Ausdrücke, wie Umstände, Faktoren, Komponenten, Elemente, unter denen sie aber vielfach dasselbe ver- stehen, was andere als Ursache bezeichnen. Schließlich wird noch zwischen Ursachen und anderen Bezeichnungen wie Einflüsse, Umstände, Anlässe usw. in zum Teil recht differenzierter Weise unterschieden. Es wird deshalb auch hier zunächst notwendig sein die bisher zur Begriffsbildung vorgetragenen Gedanken zu ordnen, ehe man sich damit beschäftigt, neue Definitionen und Einteilungsprinzipien für die Un- fallsursachen zu entwickeln.“ Es wird dem Richter auch nicht erspart bleiben, gegebenenfalls Fachliteratur be- züglich des Gutachtensstoffes durchzulesen, um so den Ausführungen des Fach- mannes mit dem nötigen Verständnis folgen zu können und derartige Fälle wie etwa den nachstehenden zu vermeiden: Anläßlich eines Kindesmordes, wobei das Neugeborene mit großer Wahrschein- lichkeit in einem Kübel mit Abwaschwasser ertränkt worden war, hatte der Sach- verständige in der Lunge des Kindes Weizenstärke nachgewiesen. Der Unter- suchungsrichter hielt darauf der Beschuldigten vor, in der Lunge seien Weizen- körner gefunden worden — und wunderte sich, daß die Beschuldigte daraufhin nicht sofort ein Geständnis ablegte und keine Ahnung davon haben wollte, wie diese Weizenkörner in die Lunge gekommen seien. Daß eine Stärkezelle nur den mikroskopischen Bestandteil eines Weizenkornes darstellt und überall dort ge- funden werden kann, wo sich Weizenmehl befand — hier im Abwaschwasser als Rest von aus Weizenmehl bereiteten Speisen — war verständlicherweise der Beschuldigten, einer Bauernmagd, unverständlicherweise aber offenbar dem Unter- suchungsrichter unbekannt. Schwierigkeiten ergeben sich für den Richter, wenn ein Sachverständigengutachten zum Ausdruck bringt, daß sich die gestellte Frage mit den derzeitigen Mitteln der Wissenschaft oder Technik nicht beantworten läßt, Der Richter ist dann mitunter geneigt anzunehmen, dies sei vielleicht nur eine Phrase und der Sachverständige wolle mit einer solchen sein Unwissen bemänteln und die Befragung eines anderen Sachverständigen werde vielleicht zum Ziele führen. Wenn dies auch gelegentlich vorkommen mag, so wird in den meisten Fällen aber gerade der verantwortungs- bewußte Sachverständige am ehesten zugeben, wo die jeweiligen Grenzen der sach- verständigen Beweisführung gelegen sind, während der Stümper zur Wahrung seines vermeintlichen Ansehens auch dort Gutachten erstattet, wo ihm Mittel und Wissen dazu fehlen und der Richter täte schlecht daran, ein solcherart erstattetes Gutachten dem bescheidenen Ausspruch des wahren Fachmannes vorzuziehen. Auch ein ausführlich und vor allem logisch begründetes Wahrscheinlichkeitsgutachten 163) Auszugsweise wiedergegeben in „Juristische Blätter“ 1964/484. 109 bietet dem Richter bessere Urteilsunterlagen als ein weniger begründetes Gut- achten, das die gestellte Frage mit Sicherheit zu beantworten vermeint. Es haben sich in letzter Zeit selbst anläßlich Verhandlungen über Kapitalver- brechen Fälle ereignet, in welchen bisher anerkannte Sachverständige folgenschwere Fehlgutachten erstattet haben, so daß sich für den Richter auch hier wieder die Frage aufdrängt, wie er zwischen richtigem und Fehlgutachten eines sich bisher bewährt habenden Sachverständigen oder gar zwischen dem Gutachten eines ver- antwortungsbewußten Sachverständigen, der ihm gesetzte Grenzen betont, und einem Blender, der alle Fragen beantworten zu können glaubt, unterscheiden kann. Was soll er tun, um einen ähnlichen Fall wie z. B. ROHRBACH zu vermeiden? Eine allgemeine Antwort auf diese Frage ist nicht möglich, da es keinen objek- tiven Maßstab zur Bewertung eines Sachverständigengutachtens gibt. Der Richter kann in technischen Belangen nicht ohneweiters zum Obergutachter werden. Da, wie die Erfahrung zeigt, schon in theoretischen Belangen in Grenzgebieten die Lehrmeinungen anerkannter Wissenschaftler auseinandergehen, wird umsomehr die Auslegung praktischer Einzelfälle mitunter verschiedene Ergebnisse zeitigen. Als bester Vorschlag zur Vermeidung von Fehlgutachten kann nur wieder der Hinweis auf sorgfältigste Auswahl des jeweils zuzuziehenden Sachverständigen dienen, wobei sich der Richter der Mühe unterziehen muß, nicht nur die fach- lichen Voraussetzungen zu überprüfen. Sollte dies aus prozeßtechnischen Grün- den nicht vor Abgabe des Gutachtens möglich sein, weil dieses schon vorliegt und der betreffende Richter keinen Einfluß darauf hatte, so kann mitunter auch eine spätere Überprüfung der Person des Sachverständigen von Einfluß auf die Be- wertung seines Gutachtens sein. Die verschiedensten Belange, die in jedem Fall andere sein können, können hier von Einfluß sein. So wird einmal die Ortsansässigkeit eines Sachverständigen, der die Leistung eines Berufskameraden zu begutachten hat, zur Vorsicht mahnen, ein andermal wird eine Rücksprache mit dem zuständigen Innungsmeister Bedenken fördern oder zerstreuen, der Leiter des zuständigen Finanzamtes kann unter Umständen Auskünfte über etwaige Befangenheit eines Steuerberaters, der für einen bestimmten Fall als Sachverständiger heranzuziehen ist, Auskunft geben, nicht zu übersehen sind politische und wirtschaftliche Gesichtspunkte usw. usw. Im übrigen ist hier auch auf den Inhalt des vorhergehenden Kapitels, insbesondere auf die Zusammenfassung Seiten 97 und folgende, zu verweisen. In den meisten Fällen, in denen sich dem Richter Schwierigkeiten bei Würdigung des Beweiswertes von Sachverständigengutachten entgegenstellen, wird es besser sein, die unklar beantwortete Frage als nicht bewiesen anzunehmen und wo- möglich nach anderen Beweismitteln zu suchen, als eine Stütze in Form eines Gut- achtens dort zu erwarten, wo sie es nicht ist und dadurch eine spätere Überprüfung und Beweisführung zu erschweren. Im Falle des Vorliegens von mehreren Gutachten, gleichgültig, ob sie im Zivil- verfahren von mehreren Prozeßparteien angeboten wurden oder ob es sich im Strafverfahren um sogenannte Obergutachten — und seien es Fakultätsgutachten — handelt, hat sich der Richter immer vor Augen zu halten, daß solche Gutachten 110 bezüglich ihrer richterlichen Würdigung vorerst gleichwertig nebeneinander stehen. Eine Höherwertung des einen gegenüber dem anderen kann sich nur auf Grund der freien Beweiswürdigung ergeben, welche aber nicht freies Ermessen schlechthin bedeutet, sondern nur Freiheit von starren, formalen Beweisregeln. Maßgebend ist der erkennbare innere Wahrheitswert des einzelnen Beweismittels. Deshalb soll aus der Urteilsbegründung hervorgehen, warum bei einander widersprechenden Gutachten das eine als höherwertiges Beweismittel dem anderen vorgezogen wurde. Aber nicht nur infolge noch fehlender wissenschaftlicher Unterlagen oder fehlender Erfahrung des Sachverständigen, sondern, in der Praxis viel öfter vorkommend, aus mancherlei anderen Gründen, sehr oft wegen zu geringfügigem oder sonst ungeeignetem Untersuchungs- oder Vergleichsmaterial ist es unmöglich, ein Gut- achten in der einen oder anderen Richtung mit Bestimmtheit abzugeben. Sollten also Gutachten mehrerer Sachverständiger angefordert worden sein, die sich aus obigen Gründen im Wahrscheinlichkeitsgrad der Fragebeantwortung unterschei- den, so wäre es unverantwortlich, wenn der Richter das bestimmte Gutachten dem unbestimmten nur aus dem Grunde vorziehen würde, weil es ihm bequemer er- scheint, sein Urteil auf ein vorhandenes eindeutiges Sachverständigengutachten zu stützen als mangels eines solchen nach anderen Entscheidungsgründen zu suchen. Auch dem Sachverständigen ist es lieber, wenn er sein Gutachten mit Gewißheit abgeben kann; kann er dies aber nicht verantworten — in welchem Falle ihm z. B. in $ 24 der gerichtlichen Totenbeschauverordnung 1%) die Abgabe eines „ganz zweifelhaften Gutachtens“ ausdrücklich vorgeschrieben ist —, so unterscheidet er sich auch hier vorteilhaft von solchen Berufsgenossen, die ihre beschworene Pflicht aus persönlichem Ehrgeiz oder gar Liebedienerei bei Gericht hintansetzen. Ferner kann es, besonders bei vielseitig kriminologisch geschulten Sachverständigen und daher besonders berücksichtigenswert, vorkommen, daß sie sich etwa aus aktenkundig aufscheinenden Nebenumständen eine Meinung bilden, für die sich keine objektiven, technischen Merkmale anführen lassen, die vielleicht sogar mit der im Augenblick gerade überblickbaren Sachlage und dem daraus zu begrün- denden Gutachten in Widerspruch steht, z. B., daß keine von zwei gefragten Per- sonen als Täter in Frage kommt, wohl aber eine dritte, in der Fragestellung nicht ausdrücklich genannte; oder daß sich die Fragestellung nicht auf das wirklich Ge- fragte bezieht, also unrichtig formuliert ist; oder daß nicht das das Vergleichs- material ist, welches als solches vom Richter vermutet wurde und deshalb irrtüm- lich als solches bezeichnet wurde u. ä. Aber auch eine solche Meinung des Sachverständigen kann dem Richter von Nutzen sein und ist zwar nicht im Gutachten unmittelbar, das sich in erster Linie auf die Fragestellung zu beziehen hat, wohl aber in sonstwie geeigneter Form anzuführen und der Richter wird gut tun, sie entsprechend zu berücksichtigen. 164) Verordnung vom 28. 1. 1855, RGBl. Nr. 26, Vorschrift für die Vornahme der gericht- lichen Totenbeschau, 111 So war in einem durch mehrere Instanzen gezogenen Zivilprozeß ein Gutachten darüber zu erstatten, ob die auf einer Urkunde, die einen Vertrag als Schein- vertrag bezeichnete, befindliche Unterschrift echt sei. Durch verschiedene Behand- lung, wie Überschmierung, Durchnässung und anderes war die Urkunde derart beschädigt, daß die für die gestellte Frage entscheidenden Schriftfeinheiten nicht mehr zu erkennen waren und daher die gestellte Frage nicht mehr mit Sicherheit zu beantworten war. Hingegen ergaben psychologische Erwägungen auf Grund der Vorgeschichte, daß beide Streitteile an der Schaffung einer möglichst ver- worrenen Lage interessiert waren und eine solche einverständlich gefördert hatten. Der Vorsitzende war über diese ungefragte Eröffnung des Sachverständigen dank- bar und hat sie für die Gesamtbeurteilung des Falles entsprechend verwertet. Es kann vorkommen, daß sich aus der Beantwortung der Frage, wie sie vom Gutachtenswerber gestellt wurde, für diesen kein befriedigendes Resultat ergibt, der Sachverständige jedoch auf Grund seiner Untersuchung und der ihm bekannten Beweislage bereits ersehen kann, daß, wenn die Frage anders gestellt wäre, ein für das Verfahren brauchbares Ergebnis zu erwarten wäre. In solchen Fällen emp- fiehlt es sich, neben der — wenn nicht anders möglich, negativen — Beantwortung der gestellten Frage auf die vom Sachverständigen gefundene Möglichkeit der Fragebeantwortung hinzuweisen und eine neuerliche, entsprechende Fragestellung vorzuschlagen. Hiezu einige aufschlußreiche Beispiele: Es ist gefragt, ob eine fragliche Schrift von der Hand des A stammt, von dem Schriftproben vorliegen. Die Untersuchung ergibt, daß die fragliche Schrift nicht von A stammt, ‚doch bemerkt der Sachverständige beim Aktstudium, daß auch Handschriften von B vorliegen, deren Merkmale mit solchen aus der fraglichen Schrift übereinstimmen und so den Schluß auf den Schreiber der Schrift B als Urheber der fraglichen Schrift zulassen. Mangels Vorliegens von Verdachtsgrün- den war jedoch nicht gefragt, ob B der Verfasser der fraglichen Schrift war. Anläßlich einer Untersuchung von Menschenkot 1!®) — solcher war neben einer vermutlich infolge Brandstiftung abgebrannten Almhütte gefunden worden und sollte Hinweise auf den Täter erbringen — lautete die Fragestellung seitens des einsendenden Gerichtes „ ob das Exkrement B vom 10. 2. 49, 6.00 Uhr morgens stammen kann oder im Vergleich zum Exkrement A vom Vortage stammt . . .“. Eine unmittelbare Beantwortung der so gestellten Frage war (und ist auch heute) nach dem Stande der Wissenschaft nicht möglich. Die Fragestellung mußte daher, um zu einem für das Verfahren brauchbaren Ergebnis zu gelangen, vom Sachverständigen dahingehend abgeändert werden, „ob die unter B. vorge- legten Exkremente nach einer Mahlzeit gesetzt wurden, die gleich jener war, von der die unter A vorgelegten Exkremente stammen oder ob es sich um Exkremente handelt, die von einer gegenüber A unterschiedlichen Mahlzeit stammen“. Diese Frage konnte auf Grund mikroskopischer und anderer Untersuchungen der Kot- beimengungen beantwortet werden. Bei Kenntnis des Aktinhaltes — der in diesem Fall auch fehlte — hätte sich unter Umständen rückschließend die anfänglich ge- 165) Stationsakt Nr. 3483 des Kriminologischen Universitätsinstitutes Graz, 112 stellte Frage, wenn auch nicht auf die Uhrzeit genau, ebenfalls beantworten lassen. In einem anderen Falle wurde anläßlich einer Banknotenbündelungsuntersuchung durch den Überbringer die Frage gestellt, „ob auf dem kleineren Paket Spuren zu finden sind, die den Schluß zulassen, daß auf diesem Paket von der National- bank bis nach B. ein Paket zu 100 Stück entnommen wurde oder bereits bei der Auslieferung durch die Nationalbank ein Paket fehlte“. In der Gewohnheit, genau auf die Fragestellung zu achten, wurde das Gutachten dieser gemäß erstattet wo- bei aber ein unbefriedigendes Gefühl zurückblieb, denn, obgleich sich manches aus der Untersuchung herausholen ließ, mehr sogar, als anfänglich angenommen wurde, konnte die eigentliche Fragestellung „ob auf dem Weg von der National- bank bis B oder bereits bei der Auslieferung“ nicht beantwortet werden. Erst anläßlich einer später erfolgten Bearbeitung des Gutachtensstoffes für einen Zeit- schriftenbeitrag 1%) ergab sich, daß nach Weglassen alles „schmickenden“ — in diesem Falle nur verwirrenden — Beiwerkes, doch ein Sinn der Fragestellung ge- funden werden konnte, der sich beantworten ließ, nämlich: „Wurde aus dem frag- lichen Banknotenbündel ein Streifbandpäckchen entnommen oder wurden schon ursprünglich nur 9 statt 10 solcher Streifbandpäckchen gebündelt?“ In diesem Sinne, auf den es dem Fragesteller offenbar ankam, den er aber ungeschickt, wie sich ihm der Sachverhalt laienmäßig darbot, formulierte, konnten noch eine ganze Reihe weiterer Einzelheiten klargestellt werden. Dem Sachverständigen wurde die Frage vorgelegt, ob ein Brief widerrechtlich geöffuet worden war, wobei die Frage unterteilt war 1.) ob sich zwei verschiedene Klebemassen nachweisen lassen, 2.) ob ein dreijähriges Kind eine Offnung vornehmen könne (wie es die Ange- klagte behauptete), 3.) ob der Brief ganz oder teilweise geöffnet worden war. Der Sachverständige mußte gemäß dieser Fragestellung vorgehen und die ein- zelnen Fragen umständlich beantworten (wobei ihm die Vergütung für die Vor- nahme von 30 Vergleichsuntersuchungen zu Frage 2.) in Form von Brieföffnungs- proben mit dreijährigen Kindern vom auftraggebenden Gerichte gestrichen wurde!). Hätte man die einzuschlagende Untersuchungsart dem Sachverständigen über- lassen, so hätte er die Frage, auf die es letzten Endes ankam, viel rascher und ein- facher beantworten können auf Grund der Feststellung, daß sich unter dem fraglichen Briefumschlag Bleistiftspuren fanden, die auf eine Offnung durch Ein- schieben eines Bleistiftes und Aufrollen der Verklebung damit hinwiesen. Anläßlich eines Eisenbahnunglückes, bei welchem durch Lockerung von Schwellen- schrauben ein D-Zug zur Entgleisung kam und die Nachforschungen nach dem Täter vorerst ergebnislos verliefen, wurde der Sachverständige u.a. gefragt 17), 166) HEPNER, Eine aufschlußreiche Banknotenbündelung, a. a. O. 167) Stationsakte Nr. 1668/34 und 1827/34 des Kriminologischen Universitätsinstitutes Graz, 113 ob die gelockerten Schwellenschrauben zuletzt zu- oder aufgeschraubt wurden (zu- geschraubt wurden sie bei den regelmäßigen Überprüfungen durch den Strecken- wärter; in diesem Falle hätte es sich um einen Unglücksfall gehandelt, während im Falle des Aufschraubens ein verbrecherischer Anschlag vorgelegen wäre). — Nach Vornahme langwieriger Vergleichsversuche konnte nachgewiesen werden, daß die Schwellenschrauben zuletzt aufgeschraubt worden waren, ja es konnte diese Frage sogar noch näher dahingehend beantwortet werden, daß ein Teil der Schrauben mit einem steckschlüsselartigen Werkzeug aufgeschraubt worden sein mußten, der ein vierkantiges Maul besaß, ein anderer Teil mit Schraubenschlüsseln. Es wurden daraufhin 27 Steckschlüssel der an der Strecke beschäftigten Arbeiter beschlag- nahmt, damit Vergleichsspuren hergestellt und diese auf Identität mit den frag- lichen Spuren untersucht werden konnten, wobei sich in keinem Fall Übereinstim- mung ergab. Damit waren einerseits die Besitzer der Steckschlüssel vom Verdacht der Täter- schaft befreit, andererseits aber waren die Nachforschungen festgefahren. Fünf Monate später wurde in der Nähe der Unfallstelle ein Mann beobachtet, der in einem Bachbett mit einem Eisenrechen hantierte, doch wurde dieser Feststellung vorerst keine Bedeutung beigemessen. Erst als später, nachdem das Bachbett trockengelegt wurde, an dieser Stelle Werkzeuge und darunter ein Steckschlüssel — der achtundzwanzigste in diesem Zusammenhang — gefunden wurden, ergab sich der Verdacht, daß vielleicht dieser zur Lockerung der Schwellenschrauben benützt worden war. — Hätte sich das seinerzeit erstattete Gutachten allein auf die Beantwortung der gestellten Fragen erstreckt, wäre dem letztgenannten Um- stand kaum Bedeutung beigemessen worden und das Unglück (die Lokomotive war umgestürzt, mehrere Wagen zertrümmert, 15 Personen verletzt, eine davon tödlich) höchstwahrscheinlich nicht mehr aufgeklärt worden. Durch die ausführ- liche Befunderstattung und deren einleuchtende Folgerungen aufmerksam gemacht, wurde unter Einsendung des nunmehr aufgefundenen Werkzeuges ein weiteres Gut- achten beantragt mit der Fragestellung, ob damit die Schwellenschrauben gelockert sein könnten. Trotz der starken Verrostung infolge langen Liegens des Werk- zeuges im Wasser konnte der Sachverständige mit Sicherheit nachweisen, daß es sich bei dem nun übersandten Steckschlüssel um denjenigen handelte, mit welchem ein Teil der Schwellenschrauben gelockert worden war. Nun wurde nach dem Mann gefahndet, der sich im Bachbett zu schaffen gemacht hatte; er konnte aus- geforscht und der Tat überwiesen werden und wurde samt einem daraufhin eben- falls ausgeforschten Mittäter zum Tode verurteilt. Solche Hinweise ‚ durch den Sachverständigen ergeben sich eigentlich von selbst auf Grund seiner allgemeinen Pflicht, aus der Fragestellung alles zu entnehmen, was zu deren Beantwortung von Bedeutung ist und hierüber Befund und Gut- achten zu erstatten. Einzelne Verfahrensvorschriften wie z.B. die Lettländische StPO und die Badische Dienstvorschrift für die Gerichtsärzte und den gerichts- ärztlichen Ausschuß vom 11. 12. 1928 168) machen dem Sachverständigen ein solches 168) Erwähnt von NEUREITER a. a. O., Seite 326. 114 Verhalten zur Pflicht. Es hat jedoch mitunter dazu geführt, daß dem Sachver- ständigen in solchen Fällen vorgeworfen wurde, sich nicht an die Fragestellung gehalten zu haben, seinen Rahmen überschritten zu haben und ihm deshalb sogar Anteile seiner Gebühr vorenthalten wurden. Umgekehrt gibt es Fälle, in welchen es trotz richtiger und die gestellte Frage ein- deutig beantwortender Gutachten zu Fehlurteilen kommt, weil in der richterlichen Verwertung des Gutachtens ein Glied in der Beweiskette übersprungen wurde, In solchen Fällen ist der Richter geneigt, allein auf das scheinbar beweisende Sach- verständigengutachten zu vertrauen, wenn auch die Schwierigkeiten in solchen Fällen besonders bei fehlendem Alibi, schlechtem Leumund .des Angeklagten und anderen Indizien nicht verkannt werden sollen. Der Richter muß sich aber immer bewußt bleiben, daß auch ein mit Sicherheit erstattetes Gutachten ihm nur helfen, seine Tätigkeit aber nicht ersetzen kann und das Gutachten erst durch die richter- liche Würdigung seine prozessuale Bestätigung findet. 115 46 Y A R i 4 l A F w‚v K Y RE a S ® S x en C D e S < © * # } 3 n ö e 5 e M b E A i w„ B xr n n mR K f Sr D E n v U &7 F A 88 E # 1 8 X N S m A C 3 FA N4 5 3 ; e S S ı x B s D S E e S ON E S F e - w . F E +& Z S D R S t».w„. ® E % “ e SE n z } - F3 > Ü “ S An A WE w e © : 8 E z 3 A MW e > K b E - i C 3 L ® d S A n - N &. E * * n Kn AL AARE 58 . wm '& A 4 m..n * A k> Ü R @.% * 3 E E a ® © S » R a X K S 38 * A C X = &a E W A Z R n n 8 „„. i 3 „mw K d { A . P An Arı F‚...# 5r a e ir - © e „„ S 38 e N U R OM b Dn &n + $ * n s s Z e „Mﬂv M W E © Ka Dn n 5r S &< S w ® < A ﬂ".fw D A S N Kr E } N ö8 2r 6 e z 5 R M Un *& i E Man e A C v A F: S $ 4 x CM A . ® C : x ÄR .‚;m e S * k Hf S Ka ö < * S S „„ä —Ww_.m#» X Ö Mw\ M - A n S A B ﬁ.mw A ® © Mm F & „M«W 6 D E3 An M A £ w.‘ S e a&.. s H DA % 3 7 © v n Ca N &s E 5 Z V ® e *& E wH 8 Z S S e p n K $ Ar A * x © . 8 A F n > P S W F e 8 4 3 p SM l ?m„f . } M N © V S B . S 8 &x N F K 5 E e * 5 S X o F & C S ...JM% A 8 NT S N Wa E E3 A S n &e C ® R o e 3 M e n x »u: : S . b Ar X $ %. W H4 e D E A % K mm E {# L & S 5 S Fa g. v.„\c . x z C R A E A e ? e „w.„„ An eﬂ.x i a E E > S * VI DER RICHTER ALS SACHVERSTÄNDIGER Bei der heutigen Vielfalt der technischen Beeinflussung des täglichen Lebens und seiner Erscheinungsformen und der damit Hand in Hand gehenden Entwicklung neuer Wissenszweige und ihrer Weiterentwicklung durch selbständige Forschungs- gebiete wird es für den Richter immer schwieriger, über Sachverhalte — sei es im Straf-, Zivil- oder selbst Verwaltungsverfahren (so z.B. bei Verkehrsunfalltat- beständen, die mit technischen, physiologischen und psychologischen Fragestellun- gen gekoppelt sind) — Recht zu sprechen. Selbst die angestrebte umfassende kriminologische Ausbildung wird ihn hiezu nicht immer befähigen. Trotzdem wird er sich, je weiter die Technik fortschreitet — welcher Richter der jetzt berufstätigen Generation hat zu seiner Schulzeit auch nur eine beiläufige Ausbildung über Völkerrecht im Weltraum 1®) oder über Atom- technik genossen, die in wahrscheinlich sehr kurzer Zeit noch nicht absehbare Ge- biete des täglichen Lebens und damit auch das Rechtsleben beeinflussen wird —, im Interesse einer wirklichkeitsnahen Rechtsprechung in steigendem Maße mit der Begutachtung nichtjuristischer Fachfragen beschäftigen müssen. Hiezu fehlt ihm aber derzeit das nötige Rüstzeug und die nötige Ausbildung. Bezugnehmend auf den Abschnitt „Eigenes Fachwissen des Richters“, zusammen- gefaßt unter II 4.) auf Seite 122, soll hier noch der Versuch unternommen werden, eine weitere Möglichkeit aufzuzeigen und zur Diskussion zu stellen, die vielleicht — neben der nicht genug voranzutreibenden kriminologischen Ausbildung — zu einer Erweiterung der richterlichen Sachkunde auf außerrechtlichem Gebiet und damit zur besseren Beurteilung rechtlicher Fragen, die die Lösung fachkundlicher Fragen zur Voraussetzung haben, führen kann. Daß solche Erwägungen auch anderwärts als einer Lösung harrend empfunden werden, geht aus einem Thema der Tagesordnung des 8. Kongresses der Inter- nationalen Strafrechtsvereinigung in Lissabon 1961 17°) hervor, das lautete: „In 169) Worüber es heute schon umfangreiches Schrifttum und verschiedene Lehrmeinungen gibt; siehe z.B. FASAN-GROSS a. a. O. 170) Besprochen in „Internationale Kriminalpolizeiliche Revue“, Paris-Wiesbaden 1959/207. 117 welchem Umfang können die technische Ausbildung, die beruflichen Fähigkeiten oder die kriminologischen Kenntnisse des Richters ihrerseits seine Entscheidung beeinflussen.“ An dieser Stelle darf auch darauf hingewiesen werden, daß schon im Jahre 1931 von anderer Seite 171) richterliche Fachsenate mit der Begründung gefordert wurden: „ . es erscheint zweifellos, daß die Einrichtung von Bau-, Maschinen-, Automobil-, Elektro- und dergleichen Senaten der modernen Gerichtspflege viel besser entsprochen hätte, als die konsequente Fernhaltung der technischen Wissen- schaften vom Richterstuhl.“ Ahnliche Gedankengänge liegen einer späteren Arbeit !7?) zu Grunde, in der es in diesem Zusammenhange heißt: „ auch die breitesten Ausführungen eines Sachverständigen können dem Richter nicht soviel Klarheit in einem . Sachverhalt vermitteln, als eine einzige praktische Be- tätigung . . .“ Wie alles von jahrhundertealter Gepflogenheit Abweichende mag auch die im folgenden gestellte Forderung vorerst mit verschiedenen Schwierigkeiten ihrer formellen und praktischen Durchführung behaftet erscheinen, doch wird sich bei näherer Betrachtung ergeben, daß der Durchführung keine ernstlichen Hindernisse entgegenstehen, zumal es sich in manchen Fällen eher nur um eine neue Benennung der richterlichen Tätigkeit als um eine neue Betätigung des Richters handelt. — Wieviele erst auf große Widerstände stoßende Neuerungen ließen sich, sobald die Zeit für sie reif war, nicht mehr wegdenken! Wenn in manchen Berufen zum Erlangen eines bestimmten Wirkungskreises, oft überhaupt zur Erfüllung dieses Berufes ein vorher nachgewiesenes Fachwissen auf anderem, mehr oder weniger einschlägigem Gebiet, also eine Art Personalunion mehrerer Berufe, Anstellungserfordernis ist — warum sollte es dann zuviel ver- langt sein, unter dem Druck zeitgemäßer Anforderungen auch vom Richteramts- anwärter zu fordern, sich neben der juristischen auch noch einer fachlichen Aus- bildung nach eigener freier Wahl zu unterziehen und den Nachweis der Befähigung hiezu auch durch eine Prüfung zu erbringen, die ihn dann zu einer besseren, weil mit einer praktischen und lebensnahen Tätigkeit verbundenen Ausübung seines sonst vorwiegend mit geistiger Tätigkeit ausgefüllten Berufes befähigt? So wird z.B. von jedem Berufsfeuerwehrmann, bevor er zur Feuerwehr aufge- nommen wird, g&fordert, daß er ein Handwerk ausgelernt hat, das ihm später im Dienst zustatten kommt und ihn zu Spezialaufgaben befähigt — wie etwa die Berufe Schlosser, Zimmermann, Elektriker, Mechaniker usw. — und aus ähn- lichen Erwägungen muß auch der Feuerwehroffizier vor Berufsantritt den Ab- schluß einer mittleren gewerblichen Lehranstalt nachweisen; jeder Arzt muß nach vollendetem Hochschulstudium noch viele zusätzliche Jahre opfern, sei es nur für die Zulassung zum praktischen Arzt und umso länger zur Facharztzulassung; ärzt- lichen Hochschullehrern wird, damit ihnen der für ihren Beruf, die Lehrtätigkeit, wichtige Zusammenhang mit der Praxis nicht verlorengeht, nebenbei die Aus- ı71) BAUER, a. a. O. ı7) HEPNER, Zur Straßenverkehrsgesetzgebung a.a. O. 118 übung der Privatpraxis gestattet; andere Hochschullehrer — vorwiegend tech- nischer Richtung — pflegen die ebenfalls für ihre Lehr- und Forschungstätigkeit unbedingt nötige Bindung mit der Praxis durch gleichzeitige Übernahme leitender Stellen in der Industrie usw. Es wird daher angeregt, daß womöglich jeder Richter neben seinem Beruf in irgendeinem anderen Fachgebiet seiner Wahl — sei es Fotografie, Schriftkunde, Buch- oder Wirtschaftsprüfung, Steuerberatung, Philatelistik, Numismatik, gegebe- nenfalls auch irgend ein Handwerk oder sonstiges Fach — die Sachverständigen- eigenschaft erlangt und als Sachverständiger gerichtlich tätig wird, wobei ihm bei seiner richterlichen Tätigkeit womöglich solche Fälle zuzuteilen sind, in welchen Gutachten seiner Sachkunde — zugleich durch ihn selbst als Sachverständiger — zu erstatten sind. Es ist doch so, daß fast jeder geistig regsame Mensch — bei Richtern sollte es sich wohl nur um solche handeln — eine Nebenbeschäftigung hat, sei es aus reiner Lieb- haberei oder aus sonstigen Gründen. Es liegt somit nahe, ein solches Gebiet nicht nur rein amateurmäßig zu betreiben, sondern auch wissenschaftlich zu unterbauen, wozu sich heute in Form von Lehrgängen, Volkshochschulen, gewerblichen Fort- bildungsanstalten, im Rahmen der Urania und anders genügend Gelegenheit bietet. Sowie es kein Gebiet des Lebens gibt, das im Gerichtsverfahren nicht Gegenstand eines Sachverständigengutachtens sein kann, so kann es auch keine nichtjuristische Privatbeschäftigung eines Richters geben, die nicht geeignet wäre, zum Fachgebiet im genannten Sinne ausgebaut und als solche verwertet zu werden. Einem hiegegen etwa erhobenen Einwand, daß hiedurch die Gefahr des Halb- wissens mit allen ihren Folgeerscheinungen gegeben wäre, sei die diesbezügliche Ansicht von GROSS !73) entgegenstellt: „Pfuscherei zu befürchten, weil die Leute mehr wissen, ist gerade das Verkehrte; nur der, der nichts versteht, glaubt, er könne manches selber machen, was nur dem Fachmanne zukommt. Wer aber weiß, was an der Sache ist, kennt auch die Schwierigkeiten und hütet sich, etwas anzu- fassen, was er nicht versteht; er wird das selber tun, wofür er keine Sachver- ständigen hat, er wird aber die Sachverständigen, und zwar die geeigneten richtig und klug zu fragen wissen, wenn er weiß, was er von ihnen fordern kann und soll. Aber das muß er eben lernen.“ Mindestens ebenso wichtig, wenn nicht noch wichtiger als die rein technische Beherrschung eines außergerichtlichen Sachgebietes ist für den Richter, sich dadurch mit dessen Methodik und damit teilweise auch mit der anderer Fachgebiete ver- traut zu machen und damit ebenso gleichzeitig mit der Merthodik der Gut- achtenserstattung, die auch auf anderen Gebieten im großen und ganzen die gleiche ist, wie: Schulung des praktischen Denkens, planmäßiges Vorgehen am Tatort zur Sicherung von für das Gutachten nötigem Untersuchungsmaterial, Befundaus- arbeitung, Ausdrucksweise, Zusammenarbeit mit anderen Sachverständigen usw. 173) Aufsätze 1, 89. 119 Wenn ein Richter auf seinem Sachgebiet so die Möglichkeiten und Schwierigkeiten der Gutachtenserstattung aus eigener Erfahrung erlernt, so wird er, wenn er auf anderen Sachgebieten andere Sachverständige heranzuziehen in die Lage kommt, auch deren Probleme als Untersuchungsführer weit besser ermessen und als er- kennender Richter besser bewerten können, womit für die Rechtspflege viel ge- wonnen ist. Tritt hiezu noch eine gediegene kriminologische Ausbildung des Richters, so dürfte nach dem jeweiligen Stand der Wissenschaft und der Technik wohl das Menschenmöglichste bezüglich seiner Ausbildung erreicht sein. Durch häufige, amtlich geförderte Aussprachen der sachverständigen Richter unter- einander würden Einblicke in die einzelnen Fachgebiete eröffnet, Arbeitsmethoden und Ausdrucksweisen aufeinander abgestimmt, Umstände, die zu Schwierigkeiten Anlaß geben könnten, besprochen und im gemeinsamen Zusammenwirken abgestellt werden. Wie förderlich die persönliche Kontaktnahme der Zusammenarbeit ist, darauf wurde an anderer Stelle bereits hingewiesen. Eine Sonderstellung unter den Nebenbeschäftigungen eines Richters nimmt die Fotografie ein. Sie ist für den Beruf des Richters nicht nur eine Nebentätigkeit wie jede andere, die ihm ebenso wie eine solche gelegentlich mittelbar zustatten kommen kann, sondern ihre Kenntnis und Beherrschung wird ihn bei seiner Berufsaus- bildung in vielen Fällen unmittelbar maßgeblich unterstützen. Ob schwarzweiß oder farbig, ob im Positiv- oder Diapositivverfahren, ob im Stand- oder Laufbild, unzählig sind ihre Anwendungsgebiete auch im Gerichts- verfahren. Tatortsituationen, die sonst langwierig beschrieben oder skizziert wer- den müssen, lassen sich so — am besten mit Raumbild- oder Meßkameras — ein- fach und beweiskräftig wiedergeben, Hergänge von Verkehrsunfällen rekon- struieren, Spuren und Beweismittel sichern, Untersuchungsvorgänge darstellen, Schriftmerkmale von Handschriften verdeutlichen usw. und all dies läßt sich auf einfache Weise im Gerichtssaal — besonders wichtig bei der Mitwirkung von Laienrichtern — reproduzieren, Der Richter, der hier Fachkenntnisse hat, kann als Untersuchungsführer am Tatort entsprechende Hinweise geben, die sonst von den damit befaßten untergeordneten Beamten übersehen werden können, er kann Sachverständigen Hinweise betreffend der gewünschten bildmäßigen Festhaltung ihrer Untersuchungsergebnisse geben und anläßlich der Verhandlung am Gerichts- hof ein anschauliches Bild des so festgehaltenen Ermittlungs- und Beweisverfahrens vor Augen führen. Die fotografische Ausbildung, einschließlich der wissenschaft- lichen Fotografie (Makro-, Mikro-, Ultraviolett- und Infrarotfotografie), sollte daher im kriminologischen Unterricht besonders intensiv betrieben und gefördert werden. Die Einführung eigener gerichtlicher Lichtbildstellen vor allem an länd- lichen Bezirksgerichten, denen nicht jederzeit der umfangreiche Apparat einer groß- städtischen polizeilichen Lichtbildstelle zur Verfügung steht, wäre zu erwägen; solche Stellen könnten auch den örtlichen Gendarmeriedienststellen für dienst- liche Zwecke zur Verfügung stehen. Die kriminalistische Fotografie hat erst in den letzten Jahrzehnten ihre Aus- breitung bei den Sicherheitsbehörden getunden. Vor einem Menschenalter mußte sich der Untersuchungsrichter für seine Zwecke noch des Berufsfotografen als Helfer 120 bedienen und bis vor wenigen Jahren waren es oft noch Amateurfotografen unter den Gendarmeriebeamten, die ihre eigene Kamera auf Dienstgängen mithatten und dabei angefertigte Aufnahmen als Illustration zum Tatgeschehen zum Akte Jegten. Es ist daher nicht von der Hand zu weisen, daß mit der immer weiteren Vervollkommnung der fotografischen Technik sich auch die Justizverwaltung entschließt, die ihr unterstehenden Dienststellen im Bedarfsfalle auf diesem Gebiet von fremder Hilfe unabhängig zu machen. Zur Durchsetzung des im eigenen Verfahren tätig werdenden sachverständigen Richters bedürfte es allerdings vorerst noch der Beseitigung eines dem entgegen- stehenden formellen Hindernisses: der Bestimmung des $ 68 (1) 1 der öst. StPO, nach welcher von der Wirksamkeit als Richter derjenige ausgeschlossen ist, der außerhalb seiner Dienstverrichtung Zeuge der in Frage stehenden Handlung war oder in der Sache als Zeuge oder Sachverständiger vernommen wurde, Diese Bestimmung ist — auch abgesehen von der gegenständlichen Erörterung — nicht verständlich und abänderungsbedürftig. Auf der einen Seite bemüht man sich mit größtem Aufwand und macht hierfür ganze Wissenszweige mobil, um den erkennenden Richter in die Lage zu ver- setzen, sich ein möglichst anschauliches Bild der zurückliegenden Umstände des Tatherganges, der Tatumwelt, der körperlichen und seelischen Verfassung des Täters und aller Begleitumstände bilden zu können, was alles zusammen die eigene Wahrnehmung nie ersetzen kann. Sollte es jedoch ausnahmsweise einmal vorkommen, daß ein Richter diese erstrebte persönliche Wahrnehmung selbst ge- macht hat, so verbietet man ihm andererseits darüber zu urteilen. Es mußte sich ein eigener Wissenszweig, Berufsstand und verfahrensrechtlicher Begriff, nämlich der des Sachverständigen entwickeln, um dem Richter die fehlende Fachkunde zu ersetzen und sollte sich einmal der Fall ereignen, daß ein Richter das, was ihm mühsam und mit vielen Fehlermöglichkeiten vermittelt werden müßte, selbst weiß, so untersagt man ihm dies auszuwerten und darüber Recht zu sprechen, obwohl man ihm zutraut, Ergebnisse erst zu überprüfenden fremden Fachwissens im Urteil zu verwerten! Dies ist ein Widersinn — ebenso wie die gehandhabte Übung, Verwaltungsbeamte, die einen Verwaltungsstraftatbestand selbst wahrgenommen und zur Anzeige gebracht haben, wegen angenommener Befangenheit hierüber nicht selbst ver- handeln zu lassen, falls sich hierfür zufälligerweise die sonstige Zuständigkeit er- gibt. Dabei wäre dies der einzige, erstrebenswerte Fall, in welchem der Verhand- lungsleiter, da er selbst sachverständiger Zeuge war, nicht auf mühsam zu be- schaffende, nur allzuoft mit den bekannten Mängeln behaftete Beweismittel an- gewiesen wäre, Wegen Befangenheit von der Bearbeitung auszuschließen ist der Verhandlungsleiter wohl in Fällen, an denen er selbst beteiligt war, also etwa bei Verkehrsunfällen zwischen ihm und dem Beschuldigten, nicht aber bei solchen und anderen Tatbeständen, die er als unbeteiligter Dritter zufällig wahrzunehmen Gelegenheit hatte. — Es wird andererseits keine Befangenheit angenommen, wenn er in der von ihm geführten Verhandlung Ordnungsstrafen verhängt, obwohl eine solche vorauszusetzen hier viel eher denkbar wäre. 121 Wenn es auch anscheinend nicht zu verhindern ist, daß auf allen Gebieten die schnellebigere Technik der Gesetzgebung vorauseilt, durch deren Nachhinken der Fortschritt so oft gehemmt wird und so das Goethewort „es erben sich Gesetz und «“ Rechte, wie eine ew’ge Krankheit fort . immer wieder Bestätigung findet, so müßte doch schon die Erkenntnis dessen hier zu Nachdenken und Abhilfe Anlaß geben. Dabei ergibt sich bezüglich jener Gesetzesstelle bereits dadurch ein innerer Wider- spruch, daß es auch hier bisher schon möglich war, daß über dieselbe Frage der eine Richter einen Sachverständigen heranzieht, der andere sich soviel Sachkunde zutraut, daß er ohne vorherige Beiziehung eines Sachverständigen die Rechtsfrage zu entscheiden vermag. Verzichtet also ein Richter kraft eigener Sachkunde auf Zuziehung eines Sachverständigen, so verwehrt ihm keine Bestimmung seine Sach- kunde betreffend eine Frage zu verwerten, über die er anschließend urteilt — was ihm untersagt wäre, wenn er sich selbst diesbezüglich formell als Sachverständiger bestellen ließe! Zudem gehört der Sachverständige zu dem Personenkreis, der die Ausnahme- stellung im Sinne des $ 153 StG 174) genießt. Dieser besondere Gesetzesschutz kommt ihm offenbar deshalb zu, da er — solange er „in Ausübung seines Berufes begriffen ist“ — im Interesse der Rechtssprechung, somit ‚des öffentlichen Wohles, tätig wird. Wird ihm also auf der einen Seite, weil er, wenn auch nicht über Rechtsfragen, so doch über Fragen seines Fachgebietes durch beweiskräftiges Beurteilen von Sachverhalten nach Gesetzen der Logik eine richterähnliche Tätigkeit vollbringt, grundsätzlich diese Sonderstellung eingeräumt, so scheint es auch aus diesem Grunde unverständlich, daß er — wenn im Einzel- falle zugleich die richterliche Vorbildung gegeben ist — diesfalls nicht auch in der Sache selbst über die Rechtsfrage entscheiden darf. Bei Verwirklichung der hier gemachten Vorschläge wäre noch zu erörtern, wie sich diese nach und nach in die Praxis einleben können, da eine Durchsetzung von heute auf morgen verständlicherweise nicht möglich ist. Vorerst wäre die Ausbildung von Richtern zu Sachverständigen für Gebiete eigener Wahl anzuregen und zu fördern, letztes z. B. durch Dienstfreistellungen, Gewährung von Urlauben zum Besuch von einschlägigen Kursen und Lehrgängen u.ä. Es könnten zu diesem Zweck in kriminologischen Instituten auch Lehrgänge für Richter abgehalten wer- den mit dem Ziel, diese etwa zu Sachverständigen im Fache Schriftkunde oder anderer gewünschter und dort gelehrter Gegenstände auszubilden. Mit Ablegung einer Prüfung und Eintragung in die Sachverständigenliste könnten dann berufliche Vorteile gewährt werden. Später könnte es für junge Richter zum Anstellungserfordernis werden, eine Sach- verständigenqualifikation auf irgend einem Gebiete nachzuweisen und der oben 174) Gesetzestext siehe Seite 67, 5.). 122 beschriebenen Begünstigungen nur ältere Richter teilhaftig werden zu lassen, die sich entschließen, zusätzlich zu ihrem Richteramt eine qualifizierte Gutachter- tätigkeit aufzunehmen. Die Ausführungen dieses Abschnittes mögen, wie schon eingangs erwähnt, vorerst nicht anders als ein weiterer Versuch aufgefaßt werden, die bis heute noch nicht immer befriedigende Zusammenarbeit zwischen Richter und Sachverständigen einer Neuorientierung zuzuführen. 123 x AB Ya m N » 6 * ® ar © \ S Ü } En C rr - D 3 M E Ka A E n A D f Za r ka E HE K K A (3 wr 5 H N F * E e ra S f A W - Ya # A L %® n z e x Rn f3 E N x e T E AA H A i LT ® i MR S E 7 W . C % E S A W ® Sr Z SN G X A X ® i A 6 M K s - R r 2 W RE P A A ß © A Knr x U E A 2 &. E % D S E A x Dn P * A a S E RS CM S U Z B g \r VE e S Z +a S F E Pr 8 ® AL * ( ; ; Y w . n N En n e ÜE Aa Er A \ W r %5 E + C A d F %e ir RA M e V Wa SA Z E COM A Z A b 5 S G5 S 4 m Ca A r e 1 0 W E . Z S e V A 3;‚ {“?ä ba n e © B R 5 S ; M S E A S S, w © E 7 D B K E E S AAn © S z K B e ® Y e K B B Z A W . . S :E S x n RE A e S a s z n Pa } + B E - e C D - P F f Sa KAS S e F M San A e S a 7 e M S SE 4 6 S M Aa N £ + Ä91LF Z D 8 n C E Al A A r S C R Z ;x.lL K E S Q E . M Kn Br *b A 0 8 OR e S& N » C DA j S n OR B » ä:‘ C \ s % 5F g.% F F S A ( Z % S S A SC r C e * X A Z K SE * D Pn %e ı e S E X F z © N A 5 C F B A S nn A E a R ® w K S Z l . w er e n ;‘ E Da En 8 4W x e » i} e A 8 x 4 8 C Ad E K B Hr @ S . NI ZUSAMMENFASSUNG Nach einem kurzen geschichtlichen Rückblick (I), der die Anfänge des Sachver- ständigenwesens im griechischen, römischen, altgermanischen und im Kirchenrecht streift, die ersten Niederschläge im gesetzten Recht erwähnt und schließlich die geltenden einschlägigen Bestimmungen des Straf-, Zivil- und Verwaltungsrechtes anführt, wird die Stellung des Sachverständigengutachtens als gegenüber Zeugen- aussage und Geständnis höherwertiges Beweismittel — auch an Hand einer Über- sichtstafel — aufgezeigt (II) und auf die notwendige Förderung der krimino- logischen Ausbildung von Sachverständigen und Richtern zum weiteren Ausbau dieses Beweismittels hingewiesen. In diesem Zusammenhang ist die Forderung LANGELÜDDEKE’s 175), daß der psychiatrische Sachverständige nicht nur Gehilfe des Richters zu sein hat, sondern auch die wissenschaftlichen Grundlagen schaffen helfen soll, auf denen die recht- liche Behandlung der geistig Abnormen aufgebaut werden kann, dahingehend zu erweitern, daß eine Sammlung von allgemein bedeutungsvollen Sachverständigen- gutachten ähnlich höchstgerichtlichen Entscheidungen die Grundlage für gleich- mäßige Entscheidung in allen Fachfragen jeweils ähnlich gelagerter Fälle abgeben könnte. Im folgenden Kapitel (III) werden bestimmte, teils dem Richter, teils dem Sach- verständigen zustehende Tätigkeiten erörtert, eigenes sachverständiges Richter- wissen und seine Anwendbarkeit im Verfahren werden kritisch gewertet und die Tatsachen der Offenkundigkeit, Gerichtskundigkeit, Amts- und Aktenkundigkeit werden in ihrer Verwertbarkeit durch Richter und Sachverständige abgegrenzt. Es wird weiters darauf hingewiesen, daß die Prüfung der Zurechnungsfähigkeit Geisteskranker und die Entmündigung allein auf Grund richterlicher Feststellun- gen zu erfolgen haben und diesbezüglich ärztliche Sachverständigengutachten ent- gegen oft herrschendem Gebrauch der richterlichen Entscheidung keinesfalls vor- greifen dürfen. Der Augenschein wird als wesentliches Hilfsmittel der richter- 175) ara O7 125 lichen und sachverständigen Beweiserhebung aufgezeigt und es werden die An- forderungen umrissen, die an den mit der Augenscheinsaufnahme betrauten Richter zu stellen sind. Nach einer Aufzählung verschiedener, durch Sachverständige zu erbringende Hilfsmittel des Augenscheines werden abschließend die Pflichten und Rechte des Sachverständigen gegenübergestellt. Nach dieser Darstellung der Aufgabentrennung wird nun auf die Zusammen- arbeit von Richter und Sachverständigem (IV) eingegangen. Bestellung, Auswahl, Fragestellung an letzteren, Gewährung von Akteneinsicht, Zeitpunkt der Bei- ziehung, Anwesenheit des Richters anläßlich der Befundaufnahme werden aus- führlich besprochen und es wird nachgewiesen, weshalb ein persönliches Ver- trauensverhältnis zwischen Richter und Sachverständigem die beste Grundlage der Zusammenarbeit ergibt. Anschließend werden die den derzeitigen Sachver- ständigenlisten anhaftenden Übelstände vermerkt und Vorschläge zu deren Be- seitigung gebracht. Nachdem noch Ablehnbarkeit von Sachverständigen, Privat- und Fakultätsgutachten erwähnt werden, folgt die Zusammenfassung dieses Kapitels, in welcher punkteweise die zweckmäßigste Reihenfolge der richterlichen 'Tätigkeit bei der Heranziehung von Sachverständigen aufgezählt wird. Das folgende Kapitel (V) verweist vorerst auf den logischen Aufbau eines Sach- verständigengutachtens, zergliedert hierauf seine Bestandteile, geht auf die Aus- drucksweise in schriftlich und mündlich erstatteten Gutachten ein und gibt dem Richter Hinweise für Fälle, in welchen die gestellte Frage nicht beantwortet werden kann. Im letzten Kapitel (VI) wird schließlich der Versuch unternommen, eine weitere Möglichkeit zu zeigen, die einerseits der Erweiterung der richterlichen Sachkunde, andererseits zugleich deren Anwendung durch den Richter selbst im Verfahren dient und zwar die Erlernung einer nichtjuristischen Fertigkeit, auf deren Gebiet er im Bedarfsfalle selbst Gutachten zu erstatten und diese unmittelbar im Prozeß zu verwerten hätte. Dieser Vorschlag wird mit Beispielen aus anderen Berufen belegt, in welchen dieser Gedanke bereits mehr oder weniger verwirklicht ist. Abgesehen vom fallweisen prozeßökonomischen Nutzen würde der Richter hier- durch in der Methodik der sachverständigen Gutachtenserstattung geschult und könnte somit auch Fremdgutachten besser verwerten. Im besonderen wird die Wichtigkeit der Fotografie für gerichtliche Zwecke hervorgehoben und die Er- richtung eigener gerichtlicher Lichtbildstellen vorgeschlagen. Der Verfasser setzt sich in diesem Zusammenhang mit der Bestimmung des $ 68 (1) 1 StPO ausein- ander und versucht nachzuweisen, daß diese den Anforderungen der heutigen Praxis zuwiderläuft. Anschließend wird gezeigt, wie die vorgeschlagene Lösung stufenweise verwirklicht werden könnte. 126 Aq66 K 257 KRIMINOLOGISCHE SCHRIFTENREIHE aus der Deutschen Kriminologischen Gesellschaft Herausgeber Professor Dr. Armand Mergen In der Kriminologischen Schriftenreihe sind bisher erschienen: Band 1: Der Betrogene Eine kriminologische Untersuchung von Dr. Edgar Lenz Band 2: Kriminologie — heute von Prof. Dr. Armand Mergen Band 3: Persönlichkeitsforschung und Prognose Entwicklung und heutiger Stand des sozialen Verhaltens von Rechtsbrechern in Deutschland von Xaverius Welsch Band 4: Projektive Tests und Fahrtüchtigkeit Eine kriminologische Untersuchung zur Beurteilung des Kraftfahrers von Dr. Franz Petersohn Band 5: Symbolische Todesstrafen von Dr. Friedrich Sturm Band 6: Die Flüchtlingskriminalität Beobachtet an der Kriminalität des bremischen Raumes von Karl Walter Thomas in den Jahren 1946—1953 Band 7: Zur Psychologie der falschen Anschuldigung und falschen Selbstbezichtigung von Marta Reich-Dörr Band 8: Franz von Liszt und die moderne defense sociale von Axel Rebhan Band 9: Der Prozeß Dreyfus Eine juristische Studie (Unter besonderer Berücksichtigung der beiden Wiederaufnahmeverfahren) von Dr. jur. Robert Michaelis Band 10: Die Kinderschändung von Günter Weiß 127 Band 11 Sozialpsychologie und Homosexualität Der Einfluß sozialpsychologischer Faktoren auf die Entwicklung der männlichen Homosexualität von Arnold Mysior Band 12 Die Zigeuner im Nationalsozialistischen Staat von Hans-Joachim Döring Band 13 Beweisverfahren und Kriminalistik in Deutschland Ihre geschichtliche Entwicklung von Edwin Kube Band 14 Kriminologie — morgen von Prof. Dr. Armand Mergen Band 15 Amerikanische Soldaten und ihre Angehörigen als Opfer strafbarer Handlungen in Deutschland Eine vergleichende kriminologische Untersuchung von Bernhard Kaufmann Band 16 Zum Wesen der Aussagedelikte Ein Beitrag zur Kriminologie, Kriminalistik und zum Unrechtsgehalt dieser Delikte unter Berücksichtigung der Verfahren im Landgerichts- bezirk Kiel in den Jahren 1957—1961 von Dieter Mumm Band 17 Homosexualität und Selbstmord Atiologische und therapeutische Betrachtungen von Dr. med. Dr. phil. habil. Hans-JoachimvonSchumann Band 18 Grundlagen der „defense sociale“, I. Teil (Gesellschaftsschutz) von Filippo Gramatica Band 19 Grundlagen der „defense sociale“, II. Teil von Filippo Gramatica Band 20: Der Zugang zum Verbrecher Die Bedeutung der Tiefenpsychologie für Strafrechtswesen und Kriminologie Weitere Bände sind in Vorbereitung. Erscheinungsweise: ca. zweimonatlich. Preis: im Abonnement 12,— DM je Band kart. im Einzelbezug 16,— DM je Band, kart. KRIMINALISTIK VERLAG Verlag für kriminalistische Fachliteratur HAMBURG 128