NKS_1965

NKS_1965_018 Provided by University Library of Tübingen Transcribed with Tesseract

This work is protected by copyright or related property rights but available in Open Access. The right of use and especially the right to reproduction is only granted within the legal limits of copyright law or due to the consent of the copyright holder.

Grundlagen der Défense Sociale, 18 Gramatica, Filippo KRIMINOLOGISCHE SCHRIFTENREIHE aus der Deutschen Kriminologischen Gesellschaft Band 18 GRUNDLAGEN DER DEFENSE SOCIALE (Gesellschaftsschutz) 1. Teil von Filippo Gramatica Präsident der „Soci&t& Internationale de Defense sociale“ Privatdozent für Strafrecht an der Universität in Genua Vorwort von Prof. Dr. Ren€ Koenig Aus dem Italienischen übersetzt von A. Mergen und G. Herbig KRIMINALISTIK VERLAG HAMBURG KRIMINOLOGISCHE SCHRIFTENREIHE der Deutschen Kriminologischen Gesellschaft Herausgeber: Professor Dr. Armand Mergen 1965 Printed in Germany © by KRIMINALISTIK Verlag für kriminalistische Fachliteratur, Hamburg Gesamtherstellung Friedr. Petersen, Husum Alle Rechte vorbehalten Titel der italienischen Originalausgabe: „Principi di Difesa Sociale“ (Padova — Cedam — Casa Editrice Dott. Antonio Milano — 1961) d AB S H D B N S K C N n ® A A / K E S E n A n A ® \ © © S P Z . A 5 WE 5 S ii M a s „ E K S e A n n 2 en S * S * W E W A &l An S Ta B Z < SN s S4 '\. v«,£*ﬁ’p n K » S K Y z Sa e f S %a - %] A N A r X 8r )g‘\’ _ e 5 S e Ar z 20 f x A - .H;$ w D w n k M E . :(. 5 © n Cn T n ® C S € LV.» E — S E B s Ya S n X S A $ w e : F S S Sa ® e i * k E B E i Z 3 S W DA D M S n D ® A 5 Z A Aa A * < % N W %i 3 S ’i %e F x &e N s ( e © . { e « + OE 5 AB A K B SN x A x 5 f - An E E x 1 5 b j SA SA DG N 0 Hs O % s % B % ; M ® . _ O + e D r x B M N ® 5 S i r 3 M 4 f ö A n D e ‚e S v Yn O D ME {n A Zn e M 2 A A b “ © x Bn A 8 » ? «_ f BA Y f a 3 n ( R S S e n Aa An M ® ® A e r‚ H a A %. E a % Da D n 4 5 e S D A E ® &s w K S S R3 3 S W S e » B C E &N WD FE Z Z Aa %R Z. S ; ; S n S S 3 a © G 5 ® 5 N D % A , S 8 S ä S S Z SN ® x T ® S n S e : “ A D Ka H % A BA D < b 7 n r e 8 ® p ® %, SR M * 5 *gä. A C A “ OE b E e a e E A C ® A S 5 S e W M z B d z D e D E S n %. B %e 5 %. s B A e H N Sr 7 e A ® Er R 4 Z a A0 A S R e 8 0® n Sa S & 5a 5 D E S E Ö Er S f E j S E n Na © .;%q-‘ n f R S Z R An P A K C s N K S s n © Caı ® A n z z 3 i © e Hen PE A SK A .k CM ® S A Z S4 Y < e BA E K ‚»ä A D F $n S a A SN E — R s S O u © A ‘ä?g‚ S n R S S R S S a B Da n z e e x %C &“ Wn > A 4 n ® A 5 6} Za X ® x $ r R Cn N 5 A . z @ 8 x < S w % R @ b M * KD K n I ® Da @. z B - ® © Y _ S n A S G S B Ün 5 s 7 SS r‚ . D E A &, M x E ü S S E E % S l ® 56 S S S - € Sn 4 . * A a 5 F e A Z e S RE ; ® n D N . e R D © E E ÖE n U X % E i S: bei e ‚; . v Ar L a n }; e K v O S E K Z S s a Z n S © SE Örn A - S & ® A X a M K © FA . S D e X S en X S a J D s S © S O &- © A K d D 5 E é} A 3.;‚!# z - an r $ % e A X e n 8 * S e S A E ;i @& S i ® E O D A S S % Z o . SS Dl O n % d b S s b N an e 5 S S R R __ P SR i - f ar M e An B k en SCn A a 7 S X ® C E D &s D e . s A D 5 PE B - N Ar E © S d i K Z ET ® z K “ ; n s C S l x * a CM S E Da C En 8 7 Z a A M a g 8 s Sn e IS Y ii 7 R Sden 3 e s S © n e @ S a A n D A x X x A n > n @ Da b - F E B X S D S 3 e A S S S d S Z 8 S S D z P S “ A E Sa H - i Z S n Z z CR . D Kn S SEN An S 3 % n b 5 S O n © s S A Wa VORWORT Es war unmittelbar nach dem 2. Weltkrieg, als im November 1947 eine kleine Gruppe von Gelehrten in San Remo zusammentrat, um die Probleme des Gesell- schaftsschutzes zum ersten Mal in einer internationalen Diskussion zu erörtern. Die Verhandlungen standen unter dem Vorsitz des Grafen Filippo Gramatica von Genua, heute Präsident der „Societ& Internationale de Defense Sociale“. Dies soll nicht heißen, daß der Begriff des „Gesellschaftsschutzes“ (die beste Übersetzung für italienisch „difesa sociale“ oder französisch „defense sociale“) von Filippo Gramatica geschaffen worden sei: der Begriff ist älter und spielt sowohl in der juristischen als auch in der soziologischen Literatur eine bedeutende Rolle. Wohl aber kommt Filippo Gramatica ganz eindeutig das Verdienst zu, in der unmittel- baren Nachkriegssituation die ganze Frage des Gesellschaftsschutzes einer inter- nationalen und gleichzeitig theoretisch vertieften Diskussion zugeführt zu haben, bei der ihn so bedeutsame Männer wie Marc Ancel von Paris und Jean Graven von Genf unterstützt haben. Seit jenem Kongreß von 1947 hat die Diskussion um den Begriff des Gesellschaftsschutzes nicht mehr aufgehört, und die Verwirk- lichung der von Filippo Gramatica erstrebten Ziele ist mindestens in einigen Län- dern Europas (z. B. in Skandinavien) um einige wichtige Schritte vorangegangen. Dazu haben auch weitere Kongresse über das Problem des Gesellschaftsschutzes beigetragen, später mehrheitlich organisiert durch das „Centro Nazionale per la Difesa Sociale“ in Mailand, das vom Richter Beria di Argentine geleitet wird. Wir verweisen hier z. B. auf die eingehende Diskussion der Probleme der Prävention, die unter größter internationaler Teilnahme im Jahre 1956 in Mailand stattfand. Es ließe sich noch viel über die Auswirkung der verschiedenen Unternehmungen Filippo Gramaticas sagen. Dafür ist jedoch hier nicht der Ort. Wir möchten viel- mehr darauf hinweisen — und das ist wohl die einzige Rechtfertigung dafür, daß ein Soziologe ein Vorwort zu einem juristischen Werk schreibt —, daß gerade hier eine sehr interessante Verbindung zwischen Rechtswissenschaft und Soziologie ge- geben ist. Ich möchte dazu sagen, daß das Problem des Gesellschaftsschutzes einer der nächstliegenden Ausgangspunkte für die Entwicklung einer soziologischen Strafrechtstheorie sein könnte. Da Juristen und Soziologen vorläufig leider noch immer weitgehend aneinander vorbeireden, scheint es mir äußerst erwünscht, wenn die auf die Veröffentlichung dieses Buches in deutscher Sprache folgenden Diskus- sionen dazu beitragen könnten, daß Juristen und Soziologen einander endlich näherkommen. Die Verbindung zwischen Soziologie und Strafrechtstheorie liegt offen auf der Hand, wenn man nur einen Blick wirft auf das Hauptwerk von Emilie Durkheim über die Arbeitsteilung und einige weitere Schriften von ihm und von seinen Schü- lern über das Problem der Strafe (G. Richard), das Problem der Verantwortung (P. Fauconnet, der als Durkheim sehr nahestehender Schüler ein Manuskript von diesem zu einem Buch ausgearbeitet hat) und ähnliches. Im Gegensatz zwischen repressiven und restitutiven Sanktionen klingt bereits das Problem des Gesell- schaftsschutzes deutlich an. Noch deutlicher wird es, wenn man bedenkt, daß mit der Entwicklung der Ideen der sozialen Kontrolle auch für die Sicherung der Nor- men geplante Einrichtungen entwickelt werden, deren Hauptfunktion in der Prä- vention liegt. Leider muß aber gesagt werden, daß diese autonome Entwicklung einer Strafrechtstheorie in der Soziologie, die von Durkheim bis Theodor Geiger reicht, von den Rechtswissenschaftlern nicht rezipiert worden ist. Hier scheinen schwer zu überwindende Barrieren zu liegen, die einer interdisziplinären Koope- ration leider noch im Wege stehen. Gegenüber gewissen Kritikern der soziologischen Strafrechtstheorie von rechts- wissenschaftlicher Seite mag das Prinzip des Gesellschaftsschutzes wesentlich dazu beitragen, ein altes Vorurteil zu zerstreuen, als bedeute die soziologische Behand- Jungsweise der Strafe eine extreme Anwendung der Umwelttheorie. Davon kann überhaupt keine Rede sein: Der Ausgangspunkt der soziologischen Strafrechts- theorie sind die Normen, die Abweichungen von ihnen und die darauf folgenden Sanktionen. Ziel dieser Sanktionen kann aber niemals die Strafe selber sein, sondern ausschließlich die soziale Reintegration des Abweichenden. Ein Begriff wie der « vom „Strafanspruch des Staates erscheint für den Soziologen als Ausdruck einer Geisteshaltung, die charakteristisch ist für die irrationalen Reaktionen primitiver Gesellschaften, für die jede Abweichung von der Norm eine Störung des Gleich- gewichts von Natur und Gesellschaft beschwört. In Gesellschaften, die in gewissem Ausmaß einen Rationalisierungsprozeß durchgemacht haben, macht sich dagegen ein stärkeres Bedürfnis bemerkbar, die Person entweder zu schützen vor einer möglichen Abweichung (Prävention) oder aber die Reintegrationsvorgänge rational zu lenken, wobei Maßnahmen verschiedenster Art vorgeschlagen worden sind. Unter allen Umständen sollte aber der Begriff der Strafe als Rache der Gesellschaft am Missetäter gebannt werden. Angesichts dieser Situation wird es überragend deutlich, wie wir oben sagten, daß wir hier vor einem wirklichen Begegnungspunkt zwischen Rechtswissenschaft und Soziologie stehen, und wir möchten zum Abschluß den Wunsch aussprechen, daß diese Diskussion möglichst bald, möglichst unbefangen und auf möglichst breiter Linie in Gang kommen möge. Rene König, Universität zu Köln 10 Inhaltsverzeichnis 1. Band Seite Einführung: Gedanken zur Idee des Gesellschaftsschutzes 19 I Das Individuum und die Verletzung des „Sozialwillens 19 II Das Kriterium der rechtlichen Wertung 088 e ] 5y WT EG 20 1881 Die „subjektive“ Auffassung als Basis eines neuen Systems 21 IV Der Begriff der „Antisozialität“ und der entsprechenden Gesell- schaftsschutzmaßnahmen 22 Die Kritik am Strafrecht 23 VI 24 Die Bewegung des Gesellschaftsschutzes VII Die Ursachen der sozialen Unordnung und die sich daraus ergebenden Nachteile für das Individuum sind zu beseitigen 27 Kapitel I Die Rechtsordnung und der Gesellschaftsschutz Ö6 1 Ka o e o N N 29 $ 1: Der Zweck der Gesellschaftsschutznorm E A S OE AT AT 29 1. Das Recht hat die Verbesserung des Menschen zum Ziel 29 31 2. Der Strafzwang als Mittel einer Anfangszeit OR ON O 3. Der Mensch ist seiner Bestimmung nach soziabel 32 4. Die Organisation des Staates muß den natürlichen Erfordernissen 32 des einzelnen entsprechen $ 2: Rechte des Menschen und Pflichten des Staates O M SO A 34 5. Die Gesellschaft ist lediglich eine tatsächliche Notwendigkeit 34 6. Die Normen, die das soziale Leben regeln, beruhen nur auf einem Übereinkommen 35 7. Der relative Charakter der Gesetze schränkt den Staat bei dem Erlaß von Rechtsnormen ein 36 $ 3: Kritik am Recht zu strafen A O NLA NCN A 37 8. Aus den „Grenzen“ des Gesetzes ergeben sich die Pflichten des Staates, dem Einzelnen die Beachtung der Normen der Gesell- schaft zu ermöglichen 37 11 Seite 9. Anwendungen des Prinzips auf das Strafrecht. Unvernunft der Strafe OE OO OO OO OO OO OO OO OO 38 39 10. Der Staat ist verpflichtet das Individuum zu sozialisieren Kapitel II 41 Der Gesellschaftsschutz als Rechtssystem $ 1: Das Recht des Gesellschaftsschutzes 41 11. Die „Defense sociale nouvelle O 41 12. Der Gesellschaftsschutz als „Ersatz“ des Strafrechts 44 13. Der Gesellschaftsschutz als Zweigdisziplin der Rechtsordnung . 44 14. Seine Aufgabe, das Individuum durch Anpassung an die gesell— TEEF E 46 schaftlich-soziale Ordnung zu bessern $ 2: Kritik am Begriff der „Straftat“ und der „strafrechtlichen Verantwortlichkeit“ OO HA 47 15 Die heutige Auffassung der „Straftat“ als „Schaden“ 48 16 Die Subjektivierung des Rechts durch die „Symptome der Anti- sozialität“ RT O S LO RO OL 49 17 Die Wertung des Subjektes muß wichtiger sein als der Rechts- güterschutz OO OO O PE OE 50 18 Die Abschaffung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit . 51 19 Ihre Ersetzung durch die „Antisozialität“ verneint nicht das ethische Prinzip, für das eigene Verhalten einzustehen 53 20 Der Begriff der Freiheit 0L ENE 6r 20 56 21 Das Sozialgewissen als Grundlage ür adıe Wertung der Anti- sozialität OC OO ONO BUE EG 57 $ 3: Kritik am Begriff des „Dehnquenten 58 22. Delinquenten und Nicht-Delinquenten OE RO OE 59 61 23. Die Anthropologie als Wissenschaft vom Menschen im allgemeinen 24. Die Gesetzgeber bilden keine natürliche oder legale Kategorie . 62 25. Das Verhältnis zwischen zivilrechtlicher Rechtswidrigkeit und „Antisozialität“ ÖO TOR PF 62 26. Die „anormale“ Anusozxahtat gehort in den Bere1ch der Medizin 63 27. Das antisoziale Verhalten bedeutet led1ghch die Nichtbeachtung einer Norm OE A Za 64 $ 4: Die „Maßnahmen des Gesellschaftsschutzes als Ersatz für die Strafe 66 28. Die Kenntnis der Persönlichkeit OO 66 29. Die Elemente der Antisozialität 68 30. Die „Anpassung“ der Maßnahmen des Gesellschaftsschutzes 69 31. Ihr „einheitliches“ System SO O SO B OS OO 70 32. Der Gerechtigkeitsbegriff des Gesellschaftsschutzes: jedem das geben, dessen er bedarf O OS SW L PE 70 12 Kapitel IIT Seite Die Rechtsinstitute des Gesellschaftsschutzes 73 Abteilung I: Die Antisozialität 73 O O05 6 73 $ 1: Begriff der Antisozialität 33 Die Wertung des Subjektes 73 34. „Die Symptome der Antisozialität“ 74 35 Die subjektive Interpretation der Symptome der Ant15021ahtat“ 75 36 76 Die Elemente der Wertung . O E E $ 2: Das materielle Element der Antisozialität OLE O 76 37 Die Tat als äußere Manifestation 77 38 Wert der vorbereitenden Handlungen . OM O ROR 78 39 Die Folge der Handlung (Erfolg) als Veranderun° des vom Gesetze gewollten Sachverhaltes 79 $ 3: Die Beziehung der materiellen Kausalität OO OO L 80 40 Wert der materiellen Kausalität im System des Gesellschafts- schutzes OO ON CSR OOE A U 80 41 Unterordnung der Kausalität unter den psychologischen Faktor 81 42 Unerheblichkeit der Nebenursache, des qualifizierenden Erfolges, USW. OO OO OO OO O OO OD O O OS OS OO 81 $ 4: Die Unterlassung OS E 647617 8 EW ET 82 43. Mangelnde Pflichterfüllung als Bekundung der Antisozialität 82 44 83 Das physische Element der antisozialen Unterlassung 45 Die materielle Kausalität in der Unterlassung C E 86 89 $ 5: Das psychische Element der Antisozialität a) Die Zurechnungsfähigkeit OE OE LO OTG 6 56 8y 308508 89 46 Die Antisozialität setzt die natürliche E1nswhts— und Willens- fähigkeit voraus 89 47 Die Beseitigung des Gegensatzes zwischen Verantworthchke1t (fur die Zurechnungsfähigen) und Gefährlichkeit (für die Zuredmungs— unfähigen) E W O 90 48 91 Dem Unfähigen stehen die therapeut15chen Maßnahmen zu 49 Die „actiones liberae in causa“ OM NN ME K ON 93 50 Die gesetzliche Vermutung der Zurechnungsfähigkeit ist unzulasmg 94 OM E U OO OO O 97 b) Der Wille 51 Der Wille als psychologische Komponente der Antisozialität 97 52 Die Wertung des Willens im Subjekt E OE OO O 98 53 Der Wille in der Unterlassung 99 100 c) Die Bewertung des Willens (Vorsatz und Fahrla.ss1gke1t) 54 Der Vorsatz COA P M O E E UE N L ( E O 101 55 Der Begriff des Bewußtseins der Rechtswidrigkeit . 6 WT 102 56 104 Anwendung des Prinzips auf die Fahrlassxgke1t 57 Die psychologische Wiertung des Subjektes in seinen allgememen Reaktionen C OE OE O 105 13 Seite $ 6: Einheit der Antisozialität 107 107 a) Die Ersetzung der Verantwortlichkeit oder Schuldfähigkeit 58 Das heutige System der „Verantwortlichkeit (Schuldfähigkeit) und „Gefährlichkeit“ O OO OE OE OS OL 107 59 Die Antisozialität als einheitlicher Begriff OO O 108 109 b) Die Ersetzung der „Gefährlichkeit 60 Die Ungeeignetheit der Gefährlichkeit, das Element der subjek- tiven Wertung zu bilden OE O OO ONO ON ONO 109 61 Die „Antisozialität“ stellt die gesamte Wertung der Persönlich- keit dar O O A OE U OS 111 62 Einheit der Antisozialität und der „Maßnahmen des Gesell- schaftsschutzes A O OO OO R O 114 $ 7: Das Rechtselement oder die „Rechtswidrigkeit 115 63. Die „Rechtswidrigkeit“ in der Antisozialität OFA O B N ‘ 115 64. Die Rechtswidrigkeit der Unterlassung 117 65. Die Rechtswidrigkeit schließt den antisozialen Willen und nicht den Schaden ein Ca E NO B OO N E S A BL OO 118 119 Abteilung II: Symptome und Grade der Antisozialität OE Oa 0EL E S K N 119 $ 1: Die „Symptome“ der Antisozialität 66. Die äußere Manifestation der Antisozialität (BROYE EK E S IOM O 119 67. Das als antisozial definierte Verhalten ( 8 NO S U 120 68. Garantien und „Grenzen des Rechts im System des Gesell- schaftsschutzes OR OO ONO O HOO OB OO O U ROR 121 $ 2: Die Klassifikation der „Symptome der Antisozialität 124 69 125 Die antisozialen Handlungen 70. Die Symptome für die Prävention 125 71. Methoden der Klassifikation 128 72. Die Klassifikation der „Symptome“ nach dem „Grade“ der Anti- 129 sozialität D OO OO O SO OO NO O 73 Kriterien der Wertung des antisozialen Verhaltens (Ta O S 130 74 Das Symptom als „Vorschrift B E E 6 ITE E GE a OE 133 $ 3: Die Grade der Antisozialität 0 6 OEG PTE E OE 1 SE 135 75. Die Nichtexistenz natürlicher oder normativer „Typen wird erhärtet 135 76. Die „Gruppen“ der Antisozialen als praktische Auffassung 136 77. Das System der „Grade 138 78. Das Kriterium der Wertung der „Grade der Antisozialität 139 Abteilung III: Anwendung des subjektiven Prinzips auf die Symptome der Antisozialität 147 $ 1: Der Subjektivismus als Negation der objektiven Antisozialität 147 79. Die subjektive Forderung des Rechts 147 14 Seite 80. Die Umformung des Begriffes der Schuld 148 81. Aufschluß einer objektiven oder angenommenen Antisozialität 151 $ 2: Die Antisozialität in bezug auf den Willen 154 82. Versuch, Ungeeignetheit und Unmöglichkeit 154 83. Die subjektive Wertung der Umstände OO D U CN 158 84. Das Zusammenwirken mehrerer Personen, wobei jeder Mit- wirkende soviel verantwortet, wie er gewollt hat 160 Abteilung IV: Die Antisozialität der Minderjährigen 171 $ 1: Anwendung des Begriffes des Gesellschaftsschutzes auf die einzelnen Altersstufen 6 me A EW WE VE LEL NTEL HE - E 171 85. Die Beziehung zwischen Alter und Schuldfähigkeit O U 171 86. Das Problem der Minderjährigen gegenüber der Abschaffung der Strafe 00 E BUE 000 N ELE E TE Man W FA U C 173 $ 2: Die Persönlichkeitsbeurteilung bei Minderjährigen N N O E 176 87. Die Grenzen der Anwendung der Maßnahmen des Gesellschafts- schutzes O ON ET OO O SA 177 88. Der Grad der psycho-physischen Entwicklung 177 89. Für die Abschaffung der legalen Abgrenzung des Alters 178 2. Band Kapitel IV Die Maßnahmen des Gesellschaftsschutzes 197 $ 1: Das einheitliche System des Gesellschaftsschutzes O SO a 197 90. Die Funktion der Maßnahmen des Gesellschaftsschutzes 197 91. Die Einheit der Maßnahmen OR OE E 0 00 00 E e 200 92. Ihre Anpassung an die Erfordernisse jeder einzelnen Person 203 $ 2: Die Arten der Gesellschaftsschutzmaßnahmen SO N OSR a DA T 209 93. Der richterliche Charakter der Maßnahmen 209 94. Die Arten der Maßnahmen MT 7E P e MOS r E E An W 213 95. Der Heilgedanke OF a RE e R E R ı dn 220 96. Die „Bewährung“ 817004 67 VDE A OE E S P E A D 224 $ 3: Die vorbeugenden Maßnahmen OE E SG E SA A S E OO 2Q a) Die Prävention ( E L W O OS Er 227 97 Die Gleichsetzung der nach- und vortatlichen „Zeichen der Anti- sozialität“ WE E OE N OE TE C D OE OTE P SE 227 98 Die Prävention im Rahmen des Gesellschaftsschutzes 228 99 General-, Spezial-, Individual-Prävention OE A N 231 100. Die Bedeutung der „Ursache“ OE O, E 6 E AA 232 101,. Die Einteilung der Personen nach Gruppen entsprechend den Ursachen A T A E E E N 233 102 Das Motiv als Ursache 236 15 Seite b) Art der präventiven Maßnahmen 239 103. Die Untersuchung der Mittel . 239 104. Die Mittel, um der Schuld vorzubeugen 246 105. 246 Die präventiven Maßnahmen im Gesetz des Sozialschutzes 106. Ihre gerichtliche Anwendung . ET HT OE 249 $ 4 Anordnung und Vollzug der Gesellschaftsschutzmaßnahmen 250 107 Individualisierung und Unbestimmtheit 250 108 Richterlichkeit und Kontrolle des Vollzugs C OO 256 109 Die bedingte Entlassung OO NO P DO A OO MO OO 257 110 OO O OE 260 Der Kurzvollzug 111 Die Orte des Vollzugs 00 RO OR OO MLLE O 262 112 Die Behandlung der Minderjährigen 266 113 ÖO 08 RO DG 8 20 , 268 Erziehung und Arbeit Kapitel V Das Verfahren des Gesellschaftsschutzes UG O 273 Die Phasen des Gesellschaftsschutzverfahrens 273 S 8 114. Der soziale Zweck des Prozesses 273 115. Die Feststellung des Verhaltens und die Beurteil ung VdenPeon 275 116. Die Verfahrensabschnitte 277 117. Beobachtung — Urteil — Vollzug 279 $2 Die Beobachtung O O O A ME OR OS O 281 282 118. Das Prinzip der Gesetzmäßigkeit 119. Die Anrechnung des antisozialen Verhaltens 282 120. Der Verfahrensbeginn 285 286 121. Die Untersuchung der Tat . 122. Kriterien für die Beobachtung der Person: Das „dossier der Persönlichkeit OO LEA 287 $ 3 Das Urteil SE S E 293 123. Die zwei Phasen des Urteils 017 0060 , %6, . 0RRES 293 124. Die Hauptverhandlung RE OLTE 296 125. Die Entscheidung 298 126. Die Rechtsmittel EL P O T 299 $ 4 Der Vollzug OB VFE LE MOM 10 OS N OR RO ÖS 2687 10° T 300 127. Richterlichkeit des Vollzugs 300 302 128. Das Organ des Vollzuges O OO r O NO 129. Die „Welt ohne Gefängnisse 0 0 E dl 6 VE 304 Kapitel VI Die Politik des Gesellschaftsschutzes OO OM EL 307 $ 1: Autonome Stellung des Gesellschaftsschutzes 307 130. Der Vorgang der Spezialisierung der Wßsenschaften ÖE 307 16 Seite 131 Der Gesellschaftsschutz und das Strafrecht 308 132 Die Anthropologie 20 6 O ET M OR CTE 309 133 Die Kriminalpolitik 314 134 Die Rechtsphilosophie 317 135 Der Gesellschaftsschutz als autonome Wissenschaft A LO 321 42 Die politische Aktion des Gesellschaftsschutzes O OL OT 321 136 Begriff der Politik des Gesellschaftsschutzes OE OB OO 321 137 Suche nach einer besseren Formel für das Verhältnis Staat — Individuum ON O A O OO . Z 324 138 Die Utopien Ö0 ET O6 16L E N OE ET 327 139 Die politischen Theorien O OO 328 140 OS O ON 331 Das Wirkungsfeld des Gesellschaftsschutzes 141 Seine Rechtsnatur 335 $ 3 Das Gesetzbuch des Gesellschaftsschutzes OS A La V OE SO S 339 142 Die Einheit der Gesetze des Gesellschaftsschutzes VE ELE 'E 339 143 Die Aktionsbereiche des Gesellschaftsschutzes (Ordnung, Wirt- schaft, Familie, Erziehung, Arbeit, Gesundheit) OTE E D 340 144 Der Kodex der Gesetze des Gesellschaftsschutzes 349 145 Die Gesellschaft als Einheit ÖE E a! 105 0 RRS 16 0 80 7 OE 0S AD 352 Dokumentation des Gesellschaftsschutzes 058 CR E ME WTT, 0770 FE 353 A P Y w e > C 55 O A E s n “ O v ® E € D v S S A X r E P A * S ?a M » ö n n er c K K w C n 5 ® - 3 * % F Sa . n ® 7 e S 7 x © E - x en F S 3 n &S l * "’f: £ e C ;'..U % * % S &r S A ? e &- Z I * B Dns HA 5 S A © ® ; B E C In FA &x _ n S A s« fn — F ® E G 8 A f “ e 5 x . arn ä‘ F E3 *-‚ Ya E M E E < w :& t S ?; * S C e % S ® A &e w ( e W 'é n i _ e PEn « . En A e x B E © 1 n s e r RA 8 O D A e F 8 * 45 S A ® n * x 5 S B S Z E S E s S S 7 0 en n s P ® R E z A 8 e D &F b kö A ® n E :.‘ S B Ba *. D 38 S 4 b T x x% ß P B D S > 8 m R ä:( ® C S $ b S ® ® * — A e D F A '.€‘" n E g :;d' P n - : a Y B A n 2 W C a x S C . D s s C “ S S R S * S a ® ® e S ® n än 7R n s F E “ e < G * E D e © © » @ S € ? A H =x ; s E A P N ® D S D S M A g;. s ® &. 5 A Z e * > Z Z S L Z E $_„ Da a Za Fa e 7 Zr E 4« C E 3 S 7 A Z KL D Y K 4R &i K * E} Kr E MOS ® SA > . S %, E P SS a O © E } z R S E Gr W G S K .{ s Can s A b * E vr S K 7 E * A S s E 6E S A D3l b x e 4 S: C Z a VE A K B z P SB E 2 S Einführung GEDANKEN ZUR IDEE DES GESELLSCHAFTSSCHUTZES Inhalt Das Individuum und die Verletzung des „Sozialwillens“ II Das Kriterium der rechtlichen Wertung III Die „subjektive“ Auffassung als Basis eines neuen Systems IV Der Begriff der „Antisozialität“ und der entsprechenden „Gesellschafts- schutzmaßnahmen“ Die Kritik am Strafrecht VI Die Bewegung des „Gesellschaftsschutzes“ VII Die Ursachen der sozialen Unordnung und die sich daraus ergebenden Nach- teile für das Individuum sind zu beseitigen IC Das Problem der Beziehungen zwischen Individuum und Staat und des gegen- seitig bedingten Gleichgewichtes zwischen einander entsprechenden Rechten und Pflichten wird in verschärftem Maße akut auf dem Sektor des Rechtsgebietes, das bis heute als Strafrecht definiert wird. Denn hier findet — auf der einen Seite das Individuum die äußerste Ausdrucksform seiner Unterordnung und — ande- rerseits — sucht der Staat mit den äußersten Mitteln die Durchsetzung und Auf- rechterhaltung des eigenen Willens und der eigenen Macht durchzuführen. Es ist ein politisches Problem, bevor es zum rechtlichen Problem wird. Und des- halb werden wir zum Schlusse sagen, es müsse wohl vorher eine universale Aktion auf dem Gebiete der Politik stattfinden, ehe Debatten auf dem Felde der Rechtsdoktrin geführt werden können. Das suchende Bemühen um ein besseres Verhältnis oder Gleichgewicht der Be- ziehungen in diesem Bereiche hat in der Tat durch die Jahrtausende die Philo- sophen, Juristen und Politiker zum Nachdenken über ein Problem ersten Ranges gedrängt — über das Recht zu strafen — als dem höchsten Ausdruck der Macht des Staates. Dies erfordert vor allem ein Nachdenken über die entsprechende Idee der Strafe und dem aus ihr folgenden Prinzip der „strafrechtlichen Verantwort- lichkeit“ der Menschen für die von ihnen begangenen Verletzungen des sozialen Willens und damit der gesetzten Gesetzesnormen. 19 Die „strafrechtliche Verantwortlichkeit“ steht schließlich im Mittelpunkt der Debatte über die Gesellschaftsordnung. Seit einiger Zeit sind wir bemüht, konkrete Erkenntnisse bezüglich der primären und grundlegenden Fragestellung des Problems zu erlangen, das lautet: „Auf Grund von welchem Prinzip und inwieweit kann das Individuum für verant- wortlich gehalten und demzufolge vom Staate ‚bestraft‘ werden?“ In der Folge solcher Untersuchungen im Bereiche dieses komplexen sozialen Pro- blems haben wir vor allem zu erforschen versucht, welches die Zweckbestimmung, die „Finalität“ der Handlung des Staates auf diesem Sektor sein muß. Wir haben zu zeigen versucht, daß diese Handlung nicht gerechtfertigt ist, wenn sie sich nicht auf die „Persönlichkeit“ des Individuums bezieht — als dem Urheber des Ungehorsams — und als Wert oder psychologische Haltung des Einzelnen in der Gesellschaft, die, wie es bis heute geschieht, abhängig gemacht wird vom „Scha- den“, der materiell verursacht wurde. Wir wollen dies deutlicher machen. II Bis heute ist die Struktur des Straf- oder Kriminalrechts mit folgenden Kriterien und grundlegenden Instituten verknüpft geblieben: Das Gesetz sieht verbotene „Tatbestände“ vor und definiert sie als „Straftaten“ (Verbrechen, Vergehen, Übertretungen); wer sie begeht, wird für „verantwortlich“ erklärt; die Ver- antwortlichkeit wird sanktioniert durch eine „Strafe“, die bemessen wird nach dem „Straftatgeschehen“ oder „Straftatbestand“, das will sagen, nach der Quali- tät und Quantität des angerichteten Schadens. Wir werden im folgenden noch besser sehen, daß es solche Auffassungen sind, welche die Grundlage des Strafsystems sind von frühester Zeit bis heute, auch der Systeme, die sich heute bereits als „difesa sociale“ ausgeben, ohne noch die erforderlichen Umformungen, sei es der Prinzipien, sei es der praktischen Durch- führungen, vorgenommen zu haben. Die Kritik, von der wir ausgegangen sind, betrifft daher den Kardinalpunkt, das ist die „strafrechtliche Verantwortlichkeit“ des Individuums. Wir haben bereits gesagt, daß die Verantwortlichkeit in Beziehung zu dem Kriterium gesetzt werden müßte, das das Individuum als solches „qualifiziert“, d. h. in Beziehung zu seiner Willensbildung (in der weitesten Auffassung des Wortes und des Begriffes) und nicht — wie es heute geschieht — zur „Straftat“ als objektivem Merkmal. Das Subjekt und der Stützpfeiler des Rechtssystems und seiner Wertungen ist daher nicht der objektive Schutz der Güter und Interessen. Dieses waren unsere ersten „Prinzipien eines subjektiven Strafrechts“ („Principi di diritto penale soggetivo, 1934). Man könnte unter weitem terminologischen Blickwinkel bemerken, das „subjektive“ Strafrecht könne an das „subjektive Recht“ des Staates, zu strafen, denken lassen (als an sein Recht, die Beachtung der Strafnormen und die Anwendung der Strafen für ihre Verletzung zu ver- langen). Daher ist es besser, dieses Werk als „subjektive Prinzipien“ des Straf- rechts anzusehen. 20 Sicher ist, daß der „Subjektivismus“, von dem in diesem Werke die Rede ist, herangezogen wurde, um ein Kriterium zu geben, in dem das ganze Rechtssystem auf der Bewertung des „Täters“ als „Subjekt“ und folglich als Wert in seiner ganzen Persönlichkeit begründet wird. I1T Wenn das Problem so gestellt wird — und die „Persönlichkeit“ (in ihren bio- psychologischen und sozialen Aspekten) den Mittelpunkt des defensiven Systems der Gesellschaft bildert — haben wir begriffen, daß von hier aus ein neuer Weg sich öffnen muß, daß sich die Notwendigkeit zu weiteren folgerichtigen Umfor- mungen auf dem Gebiete des Rechtes aufdrängt. Wenn es nicht die „Straftat“ in ihrer Materialität ist, die den Täter — der zum Stützpfeiler des Rechtssystems geworden ist — qualifiziert, so kann dieser nicht einzig und allein nach der Beziehung zum „Straftatbestand“ für verantwortlich erklärt und deswegen bestraft werden. Ein neues Kriterium drängt sich auf, das, angepaßt der gesellschaftlich-sozialen Wertung der „Persönlichkeit“ des handeln- den Subjektes, gleichzeitig human und naturgebunden ist. So wird es notwendig, den Begriff der „strafrechtlichen Verantwortlichkeit“, der auf dem „Tatgeschehen“ beruht, abzuschaffen, um einen viel weiteren Begriff einzuführen, der der menschlichen und sozialen Wirklichkeit innewohnt: Die Sozialität oder die Antisozialität des „Subjektes“. Das Urteil des Gesellschaftsschutzes muß sich auf die subjektive Antisozialität (Gesellschaftswidrigkeit oder Gesellschaftsfeindlichkeit) beziehen. Hier liegt der Ausgangspunkt der Theorie des „Gesellschaftsschutzes“. Wird die subjektive Antisozialität für die „Verantwortlichkeit für den Schaden“ gesetzt (eine Auffassung, die zu den dem Zivilrecht eigentümlichen Urformen der Gleichbemessung von Schaden und Wiedergutmachung zurückführen muß), dann muß man auch noch das dazugehörige System der „Sanktionen“ durch Ausrichtung auf das Subjekt umgestalten. Heute ist die „Strafe“ in derStraftat verankert. Die Bedeutung der für die unter- schiedliche Wertung des Täters durch die Möglichkeit der Verhängung der „maxi- malen oder minimalen“ für die Straftat vorgesehenen Strafe oder der im Gesetz enthaltenen besonderen Tatbestandsmerkmale ist sehr gering. Die Individualisierung ist heute ein reines Wunschstreben, oft ein Motiv, um die menschliche Ungerechtigkeit oder das Mißverhältnis bei einer Bestrafung aus- zugleichen. Auf diesem besonderen Gebiete und gegenüber den oben erwähnten Versuchen des Strafrechts sei wiederholt, was ein Vorkämpfer der „Individualisierung“, Saleilles, damals schrieb: (L’individualisation de la peine, Paris, 1898, p. 139): „Das was gut ist am klassischen Strafrecht, ist sein Prinzip (der moralischen oder subjektiven Verantwortlichkeit) und das, was schlecht ist, sind die Folgerungen, die man dar- aus zieht.“ 21 Die Anpassung wird jedoch im neuen System eine integrale sein müssen, da ja die „Strafe“ einem solchen Kriterium und einer solchen Funktion nicht mehr entsprechen kann. IV Nachdem das archaische Kriterium der abgestuften Bemessung nach dem Verhält- nis von Strafe und Schaden überwunden ist (so auf dem Gebiete des „Dolus“, des Vorsatzes, wie auch entscheidend auf dem Gebiete der „Fahrlässigkeit“ und noch mehr der Verantwortlichkeit „ohne Schuld“), und nachdem die Beziehung (das relative Kriterium der Wertung) zwischen der Maßnahme des Gesellschaftsschut- zes und dem sozio-bio-psychologischen Sosein des T’äters (Antisozialität) hergestellt ist, entsteht auf dem gesetzgeberischen Sektor, den wir nun beschreiben wollen, eine ganz neue humane Bestrebung, ein tiefes Bedürfnis nach folgerichtigen, prak- tischen Umwandlungen. Der Schutz der Gesellschaft, auf das ZIndividuum als menschliches und soziales Wesen bezogen, kann sich nicht auf den gleichen Zweck beschränken, den heute die Strafe hat. Er muß viel besser und auf rational-vernünftigere Weise (durch den Gesellschaftsschutz) auf die Besserung, auf die Wiedergewinnung des Sub- jektes hinstreben und vor allem auf die Verhütung der Ursachen, die den Men- schen haben antisozial werden lassen, bedacht sein (Prävention). Dieser Funktion entspricht gewiß nicht die traditionelle Strafe. Hier — mit der Abschaffung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit und ihrer Ersetzung durch die „subjektive Antisozialität“ — erfolgt die folgerichtige Ab- schaffung der „Strafe“ (als reinem Mittel der Abschreckung und der Übel- zufügung) und der katalogisierten Kriterien für ihre Anwendung. Es ergibt sich die Notwendigkeit, neue „Maßnahmen“ des Gesellschaftsschutzes aufzustellen und zwar verhütende, heilende und erzieherische. In der „Abschaffung der Strafe“ hat der Gesellschaftsschutz sein charakteristisch- stes Merkmal gefunden. So sind wir denn zu der Feststellung gekommen: nicht mehr: eine Strafe für jede Straftat; sondern: eine Maßnahme angepaßt an jede Persönlichkeit. Die Anpassung muß verstanden werden in ihrer breitesten Konzeption: Der Kranke (in ihm wird auch jede psychische Abnormität erfaßt) muß geheilt wer- den; der Unwissende oder Unangepaßte muß zum Leben in der Gesellschaft er- zogen werden; dem Bedürftigen muß geholfen werden, weil in ihm das egoisti- sche Bedürfnis nicht über die (sozial notwendigen) Einschränkungen der Gesetze obsiegt; der Halsstarrige muß aus der Gesellschaft herausgenommen werden, immer jedoch nur um die Gesellschaft zu schützen und den Täter zu resozialisie- ren, niemals um ihm Übel zuzufügen. Schon der Positivismus hatte die Krisis des traditionellen Strafrechts festgestellt. Er setzte in den Mittelpunkt des Strafproblems den sogenannten „Delinquenten“ und forderte für ihn „Substitute“ für die Strafe. Aber nicht einmal er hinterließ Spuren, noch weniger verwirklichte er eine radikale systematische Reform. Neben Z dem „Delinquenten“ befestigte der Positivismus tatsächlich den Begriff der „Straf- tat“ oder des „Deliktes“. Auch verstärkte er den Begriff der „strafrechtlichen Verantwortlichkeit“ durch die Idee der „sozialen“ oder „legalen“ (recht „objek- tiven“) Verantwortlichkeit. Nur um einen neuen Namen, den der „Substitute“ für die Strafen einzuführen, erneuerte er die alten Systeme des Freiheitsentzuges. In diesem Sinne ist der italienische Entwurf von E. Ferri (1921) und sind die Strafkodices vom Positivismus inspiriert. Die modernen Anhänger des Positivis- mus sind alle Anhänger der Strafe und der strafrechtlichen Verantwortung ge- blieben. Wir können ebenfalls an die rezenten Versuche der „Subjektivierung“, einer deut- schen Bewegung. der Kieler Schule, die den Namen „Willenstrafrecht“ trug, er- innern. Diese Schule hat interessante Anregungen gegeben; aber die Interpretation und die praktische Verwirklichung opferte das, was ein richtiges Anliegen des Rechtes war, indem sie das Individuum zum Instrument unkontrollierbarer poli- tisch-staatlicher Wertungen machte. So nicht im System des‘ Gesellschaftsschutzes. Der Subjektivismus wird demnach (als der Antisozialität innewohnend) von streng rechtlichen Prinzipien und in Funktion der Besserung des Subjektes geleitet. Sie erfolgt durch Anwendung ent- sprechender „Maßnahmen des Gesellschaftsschutzes“. v Es sind die Grundlagen des Systems des „Gesellschaftsschutzes“, dem wir dieses Werk widmen. Es ist die Ernte der zweiten Phase unserer Studien, wenn man als erste Phase die Ausstreuung des Samens in dem Buch über die „Subjektiven Prinzipien“ annimmt. Gesellschaftsschutz ist hier jedoch als Negation des Rechtes zu strafen verstanden; und folglich als Rechtssystem, das substitutiv für das Strafrecht steht und in dieses nicht als wesentlicher Bestandteil hineingenommen d. h. integriert wer- den kann. Der Terminus „Difesa sociale“ als allgemeiner Ausdruck ist nicht neu. Wir kön- nen sagen, daß er bereits in der ältesten Philosophie auftauchte und von Aristo- teles bis zu Hobbes und Romagnosi weiter bestand. Der Positivismus hat ihn aufgenommen. Davon jedoch später. Obgleich in eklektischer Weise, sieht Adolph Prins (La defense Sociale et les transformations du droit penal, Bruxelles, 1910) in dem Begriff des Gesellschafts- schutzes das Fundament des Strafrechts. Liszt förderte im Namen der Prinzipien des Gesellschaftsschutzes, jedoch ohne (wie Ferri meint), ausreichend die Quellen zu zitieren, in der „Unione Internazio- nale di diritto penale“, die Entwicklung des Strafrechts. Als wir dem kurz umrissenen System einen Namen geben mußten, sind wir auch auf diesen Terminus gestoßen; wir hätten es auch als „Recht gegen die Anti- sozialität“ definieren können. 23 So war es übrigens schon von Gesetzbüchern angenommen worden (z. B. Cuba, 1957, mit dessen Verfasser Augustin Martinez wir zusammen gearbeitet haben), und durch vorherige Gesetze (z. B. Belgien 1930), die unter dem Titel des Ge- sellschaftsschutzes besonders vorbeugende und polizeiliche Maßnahmen gegenüber bestimmten Subjekten (Rauschsüchtige, Landstreicher, Gewohnheitsverbrecher usw.) eingeführt haben. Heute behandeln die Vereinten Nationen (UNO) die Probleme der Verhütung (Prävention) des Verbrechens und der Behandlung des Verbrechers in einer Sek- tion, welche den Namen „Gesellschaftsschutz“ trägt. Unser Titel steht für eine spezifische Interpretation, die eng zusammenhängt mit der Idee, die wir hier darlegen. Die Leitlinien der Theorie, die durch sie dargestellt werden, können vorläufig wie folgt formuliert werden: Der Staat muß Sorge tragen, die Ursachen der Not des Individuums in der Ge- sellschaft zu eliminieren. Um die durch die Gesetze gewollte Ordnung zu erhalten, hat der Staat nicht das Recht zu strafen, sondern die Pflicht zu sozialisieren. Die Resozialisierung darf nicht durch „Strafen“ durchgeführt werden, sondern durch „Maßnahmen“ des Gesellschaftsschutzes, die vorbeugend (präventiv), er- zieherisch (pädagogisch) und heilend (therapeuntisch) sind. Die „Maßnahme des Gesellschaftsschutzes“ muß an das einzelne Subjekt ange- paßt sein, und in Beziehung zu seinen Bedürfnissen, seiner Persönlichkeit (der subjektiven Antisozialität), nicht aber (Verantwortlichkeit) zum verursachten Schaden („Straftat“) stehen. Das Verfahren des Gesellschaftsschutzes beginnt mit der Ermittlung und Fest- stellung der Natur und des Grades der Antisozialität des Subjektes und endet — immer auf juristischer gerichtlicher Ebene — mit der Erschöpfung der Not- wendigkeit der Anwendung einer Maßnahme, so wie die Heilbehandlung erst mit der Genesung des Patienten ihr Ende findet. VI Die Polemik bezüglich des Kriteriums, das radikal substitutiv für das Strafrecht aufgefaßt wird (und mit ihm für die ihm entsprechenden Strafsysteme) und be- züglich der Kompromisse, ist nunmehr eröffnet. Die Aufstellung der Thematik des Gesellschaftsschutzes und die Debatte über seine Ideen sind gebunden an die Aktivität der Bewegung der „Difesa sociale“. Diese Bewegung hat im Jahre 1947 ihren Anfang genommen. 1947 sind wir zum ersten Male auf internationaler Ebene in San Remo zu- sammengekommen: Stunden, die jedem, der sie erlebt hat, einen Eindruck frischen, lebendigen Geistes und einen dauerhaften Antrieb zur legislativen Er- neuerung vermittelten. Hier kamen alle diejenigen zusammen, die von der ab- 24 soluten Notwendigkeit der Strafrechts- und Sozialreform überzeugt sind und dem Strafrecht einen humanen und gleichzeitig universalen Inhalt geben wollen. Wir erinnern an dieser Stelle nicht an die erfolgte Aufstellung der Theorie des Gesellschaftsschutzes und an das praktische System, das sie verwirklichen kann. Wir müssen auch allen Dank sagen, die ihren Beitrag durch ihre wissenschaftlichen und praktischen Erfahrungen geleistet haben. Sehr scharf oder radikal formu- lierte Ideen und auch versöhnliche Gedanken nahmen Gestalt an in der Formu- lierung der Theorie und in der Bewegung, die diese verfestigen und unter- mauern sollte. Die Kongresse sind einander gefolgt. Mit den Jahren sind die Verfechter des Ge- sellschaftsschutzes in der ganzen Welt zahlreicher geworden. Sie bereicherten die Bewegung mit ihrem Wissen und einem lebhaften, für das Neue charakteristischen Auftrieb. In Amerika ist ihr Exponent das /nteramerikanische Institut für Gesellschafts- schutz in Caracas. Unzählig sind nunmehr die Studien und Werke über den Gesellschaftsschutz. Viele werden von uns zitiert werden. Einige nähern sich der radikalen oder extremen Lösung, die wir vertreten. Andere tendieren zu einer graduellen Anpassung der neuen Prinzipien an das traditionelle System. Dies sind die „verschiedenen Stimmen“ des Gesellschaftsschutzes, auf die Prof. Hermann Mannheim in seinem Werke Pioneers in Criminology (Stevens & Sons, London, 1960, p. 35) hinweist. Aber die gleichen fünf Punkte, mit denen der ausgezeichnete Jurist die Lehren des Gesellschaftsschutzes zusammenfaßt (er nennt sie „Dritte Schule“), stellen gleichzeitig die Weite der Interpretation und die Originalität der Auffassungen dar, um in klarer und bestimmter Weise nicht nur den Gesellschaftsschutz vom klassischen und positivistischen Strafrecht zu unterscheiden, sondern auch ent- schieden den Gesellschaftsschutz vom Strafrecht. Und das ist für uns ausreichend. Professor Frey von der Universität Zürich stellt das Dilemma: Strafrecht oder Gesellschaftsschutz? (in „Rev. Pen. Suisse“, 1953, p. 405). Prof. Jean Graven, den wir mehrmals zitieren werden, antwortet: „Gesellschaftsschutz und Strafrecht“. Auch diejenigen, die dazu neigen, der Abstufung oder der möglichen Verschmel- zung den Vorzug zu geben, kommen doch in der Doktrin des „Gesellschaftsschut- zes“ darin überein, daß es um ein kriminalpolitisches Anliegen geht, das de lege ferenda die Bekämpfung der zur Antisozialität führenden Faktoren an Stelle der Repression und die pädagogisch bessernden Maßnahmen des Gesellschaftsschutzes vor die Übel zufügenden Strafen stellt. Wir beschränken uns hier darauf, das Werk des hervorragenden französischen Richters Marc Ancel zu zitieren: La defense sociale nouvelle-Un mouvement de politique criminelle humaniste (Paris, 1954). Warum „Bewegung einer humanen Kriminalpolitik?“ — Ancel rechtfertigt (p. 163) so seine Definition der neuen Theorie: „In dem Maße, in dem der Ge- 25 sellschaftsschutz gegen gewisse Funktionen reagiert, in dem Maße, in dem er sich bemüht, sich von gewissen Denkgewohnheiten abzusetzen, die es verhindern, die menschliche Wirklichkeit zu erfassen, in dem Maße, in dem er bewußt die Knecht- schaft der Technik überwinden will, tut der Gesellschaftsschutz nichts anderes, als die Bestrebungen des traditionellen Humanismus weiterzuführen. Aber in seiner letzten Ausprägung ist es klar, daß er vor allem diesen modernen Humanismus wiedergibt, den die derzeitige Forschung aus dem Chaos der Institutionen und der Ereignisse herauszuarbeiten bestrebt ist.“ Die Societd Internazionale di Difesa Sociale“, die die Anhänger unserer Bewe- gung zusammenfaßt, ist dafür die Arena. Sie hat ein eigenes Mindestprogramm („Rev. Int. Def. Soc.“, 1954, parte II, p. 35), das die Hauptprinzipien enthält und ihre Tendenzen versöhnt in der allgemeinen Bestrebung nach Reform der traditionellen Systeme. „Die Bewegung des ‚Gesellschaftsschutzes‘, sagt das Mindestprogramm (deren erster Herausgeber Prof. Ivar Strahl der Universität Uppsala war), „versucht den Schutz der Gruppe durch den Schutz ihrer Mitglieder zu gewährleisten; sie steht dafür ein, daß in allen sozialen Organisationen die Rechte der menschlichen Per- sönlichkeit an erster Stelle stehen.“ „Bei Verfolgung dieses Zieles“ — fügt es hinzu — „ist es erforderlich, zuerst die Achtung der Persönlichkeitswerte des Menschen sicherzustellen in der Überzeu- gung, daß man nicht mit gutem Gewissen eine untadelige Haltung fordern kann, wenn man nicht die Methoden beachtet, die den Grundsätzen unserer Zivilisation entsprechen. Die Kriminalpolitik muß sich inspirieren lassen von der humanisti- schen Tradition, welche Grundlage unserer Kultur ist. Es ist ebenfalls von Wichtigkeit, daß das Kriminalrecht die Rechte des Menschen garantiert, indem es alle die Vorschriften beachtet, die sich aus einer strikten Legalität ergeben. Die Prinzipien der Freiheit und der Legalität, die das Ergeb- nis der geschichtlichen Entwicklung der modernen Gesellschaft sind, müssen als unverletzlich betrachtet werden.“ Und das Programm schließt — wie ein Ausblick in Erwartung auf ein besseres Rechtssystem: „1. Man muß sich bemühen, die verschiedenen Maßnahmen, die durch das Krimi- nalrecht angewandt werden, zu koordinieren, um soweit wie möglich zu einem einheitlichen System der Reaktion der Gesellschaft auf die kriminelle Tat zu ge- langen. 2. Es ist nötig, daß dieses System ausreichend differenziert ist, um es dem Ge- richt zu ermöglichen, in jedem speziellen Fall die Maßnahme anzuwenden, die der speziellen Situation des Menschen gerecht wird, auf den sie angewandt wird. 3. Man muß das Rechtsverfahren und die Behandlung im Vollzug, deren Objekt der Delinquent ist, als ein fortlaufendes Verfahren sehen, in dem alle Phasen im Geiste des Gesellschaftsschutzes geführt werden müssen.“ Alle diese Prinzipien, auf die wir zurückkommen werden, verlangen radikale Lösungen. 26 VII Warum „Bewegung“? Ist es lediglich, um Reformen geltend zu machen, die auf dem Gebiete des Rech- tes von ihr gefordert werden, um dadurch das alte Schema des Strafrechts zu er- setzen? Ist es allein nur, um mit der Strafe die Beraubung des Lebens oder das Leid des Kerkers abzuschaffen und um humanere und sozial bessere Maßnahmen einzuführen? Oder wegen weiter entlegener Ziele? Der Gesellschaftsschutz kann in der Tat in seinem allgemeinsten Aspekt (darauf haben die zitierten Autoren schon hingewiesen) sehr wohl als Mittelpunkt einer bedeutend weiteren Sozialpolitik verstanden werden. Als eine Antwort der Ge- sellschaft auf die natürlichen Erfordernisse ihrer Mitglieder: Zusammenarbeit aller für die Zwecke der Freiheit eines jeden Einzelnen. „Gesellschaftsschutz?“ wurden wir eines Tages in einem „offenen Brief“ von einem ausgezeichneten Juristen, Prof. Stanislav Rappapot, der Universität War- schau gefragt: „Schutz welcher Gesellschaft?“ Er wurde genauer: „Ein antisoziales Individuum?“ Gegen wen? Ein Schutz der Gesellschaft? Gegen was? Von wem? Fragen, die an die ersten Themen (Schutz der Gesellschaft und nicht Schutz der Klassen) des frühen Positivismus erinnern. Ihm gaben wir die Antwort: „Schutz aller Gesellschaften in der Erwartung, daß eines Tages die Gesellschaft eine einzige werde.“ Wir hätten sagen können: des Menschen. In Wahrheit kann man nicht verstehen, wie die Bresche, die durch die Kritik „am Recht zu strafen“ geschlagen wurde (und damit durch Forderung einer huma- nen Auffassung von den Rechten des Einzelnen in der Gesellschaft und von den Beziehungen zwischen Staat und Individuum), zu dem Gedanken führt — und mit dem Gedanken zur Aktion des Gesetzgebers — ganz besonders aber: gegen die Reformbestrebungen, die die Beseitigung der sozialen Mißstände zum Objekt haben und so die Bahn zu ökonomischen und sozialen Reformen öffnen, die ver- suchen, nicht nur die Ursachen der Störungen selbst zu beseitigen, sondern auch die Ursachen jeglichen Leidens des Menschen in der Gesellschaft auszuschließen durch die Verwirklichung jenes sozialen „Wohlstandes“, den der Mensch seit den entferntesten Zeiten zu erreichen sucht. 27 W X Ar B d D Dn 3 A 2 N ir na & n A y A b Or 48 M E M i dl S * x Ka 2 D 3 fa kF SO v ä a Wn B f n HIS Z H S &3 j A .; X £ C D F Z xWn y A n R va3 *7: a Y b * 1 &5 t j yn 7 } < K } A z 3 Y v Sa W X K R “ %"€ w D S < e0 p R drab, A A : K e vn er A r Z . 5 z S A Z R » ? S B Y v - Sk Ya ür : ‘*‘:'é An ® SEA M e w R B A f A b# An S z m f n Ar f ık K 2n ar - f WE 6 E C e FU 4 3 A . n SA SE Ka 5 an d Wa i W $‘» “ CSa DE S a N An n 2 Z . W E e b M K, %, a X ® E . E E $ S n T E 0 @ n S R A SE + M 58 % S € A F D e S G ® A Bn O 3 n A Pa R E . Ar T E B n D A Z Ö w + Z D - 5 D S &s SE A Aa A X A O . za e CR O 4 f DE T B n S ® W s Ka D n - X . A N Y C ‘ HE K vr e i ÜE K e P GL _‚ X ® C .1£ I6 A} K F B A z S z B * B Z o # \ T . a E M Z E 1 Bn E Wa ; HT ( w % $ :ä ® . E G RS F n S SN _- A @ E M s An K "‚‘‚_‚-.a z F S A A A E A Z r E M D A © Üa } en a w La S r E n 7 f S * S M z . A ‘; F &s ':/ wn SE A . e SE a > : A e * M “< f b x C ‚23n e e * S or G A z N n BES D S W . P S S c * H L A0 Sa 7 d Bn y © R Y 7 z S GE &-a e © . S ® E B 5 e T E r SE R Z N 4 1. Kapitel DIE RECHTSORDNUNG UND DER GESELLSCHAFTSSCHUTZ $ 1 Der Zweck der Gesellschaftsschutznorm Inhalt Das Recht hat die Verbesserung des Menschen zum Ziel Der Strafzwang als Mittel einer Anfangszeit Der Mensch ist seiner Bestimmung nach soziabel S N Die Organisation des Staates muß den „natürlichen“ Erfordernissen des einzelnen entsprechen 1 Der Mensch ist eine natürliche Wirklichkeit, obwohl die Gesellschaft nichts ande- res ist als eine rein notwendige Schöpfung, ein Synonym für die von den Men- schen, die die Gesellschaft bilden, geschaffenen Normen. Die Gesellschaft ist in Wirklichkeit durch einen Komplex von Normen geleitet, die von einzelnen Men- schen diktiert sind (in den von den Gesetzen gewollten Formen) und die das Leben charakteristisch gestalten. Ein Teil dieser Normen, die in ihrer Gesamtheit die Rechtsordnung des Staates bilden, war seit den ersten Tabus darauf gerichtet, bestimmte Handlungen zu verhindern und zu bestrafen. Gegenüber solchen Erfordernissen, wie sie seit den Ursprüngen der Gemeinschaften aufgefaßt worden sind, ist es notwendig, zu fragen, welches die „Finalität“, d. h. die Zweckbestimmung solcher Regeln ist, die sich in den Gesetzesvorschriften kon- kretisieren. Der „Gesellschaftsschutz“, als ein Teil der allgemeinen Rechtsordnung verstanden, verlangt somit eine erste Orientierung; will der Gesellschaftsschutz verstanden sein als bloßer Schutz der Gesellschaft (durch eine der Ordnung innewohnende 29 Notwendigkeit) oder will er (mehr als einen moralischen) einen Zweckmäßig- keitsaspekt gegenüber den Einzelnen haben, die die Gesellschaft bilden, und auf die die sie bildenden „Normen“ anwendbar sind? Mensch und Gesellschaft haben — in diesem Bereich — Formen und Funktionen angenommen, die einzeln und verschieden, oft zueinander im Widerspruch stehen. Das Recht darf diesen Kontrast nicht fördern, sondern es muß ein Antrieb sein für eine gute Zusammenarbeit, für eine wahre Identität der Interessen. Das Problem ist überdies in dem Verständnis des Rechtsbegriffes eingeschlossen. Wenn man von philosophischen Vertiefungen absieht, ist es nicht zweifelhaft, daß das Recht nach der Auffassung Kants verstanden werden kann „als die Norm des menschlichen Verhaltens“. Diese Norm, so fragten wir uns, stellt sie nur ein Gebot oder Verbot dar, welches als subjektives Recht des Staates ein bestimmtes Verhalten von seinen Unter- tanen verlangt, oder ist eine solche Norm auch ein Recht des einzelnen gegen- über dem Staate? Mit anderen Worten, ist das Gebot (oder Verbot) einzig ein Gebot (oder eine „Mißbilligung“) von seiten des Staates, oder kann und muß es auch zum Wohle, d. h. zur Verbesserung des Einzelnen verwirklicht werden? So ist die Norm nicht nur durch den „moralischen“ Wert (ohne damit noch das Problem der Beziehung zwischen Moral und Recht anzuschneiden), in einen inne- ren Imperativ des Menschen umformbar, sondern im mehr juristischen und politi- schen Sinne als Recht des Menschen auf seine eigene soziale Einfügung und An- passung anzusehen. Auch die materialistischen oder positivistischen Auffassungen anerkennen, indem sie die ausschließlich „moralischen“ Werte bestreiten, die Funktion des Rechts als ein Mittel, sei es rein materiell oder historisch, der sozialen Verbesserung. So verfehlen die ökonomischen Rechtsauffassungen (Croce) nicht, als „Nutzen“ die inneren Kräfte des Menschen anzusprechen. Das Recht lenkt im wesentlichen die individuellen Handlungen auf die Zweck- bestimmung hin, die für das Individuum und die Gesellschaft nützlich sind. Ohne uns bei den Kritiken der verschiedenen Richtungen aufzuhalten, können wir die Zweckmäßigkeit des Rechtes mit dem materiellen und moralischen Inter- esse der Menschen zusammenfallen lassen, die es formuliert und angenommen haben, und auf die die gleichen Normen anwendbar sind. Nach Übertragung eines solch allgemeinen Prinzips auf das besondere Gebiet des „Gesellschaftsschutzes“ (der, wie wir erwähnten, das Grundschema des rein stra- fenden Rechts aufgibt), müssen wir eine seiner Voraussetzungen festlegen und zwar diese: Daß das durch sie verwirklichte Rechtssystem nicht nur eine objek- tive Zweckbestimmung der Ordnung oder des Gesellschaftsschutzes (als nützliche Nebenwirkung, Reflex) haben muß, sondern den vordergründigen Zweck, die Verbesserung der Gesellschaft durch die Sozialisierung oder Resozialisierung des Einzelnen zu erreichen. 30 2 Dieses finalistische Prinzip der Norm des Gesellschaftsschutzes, die auf das Wohl des Einzelnen gerichtet ist — da es die erste, wenn nicht wichtigste unserer The- sen ist — verlangt eine Vertiefung. Tatsächlich leiten wir von diesem Prinzip die Kritik am „Rechte zu strafen“, in seiner heutigen Auffassung, ab und ebenso die Kritik an der „Strafe“ als Mittel, wie sie heute angewandt wird, um die von der Mehrheit gewollte Ordnung auf- rechtzuerhalten. Wir finden hierfür das Fundament in der gleichen Natur des Menschen, als ein rationell vernünftiges Element: Ursprung und Zweck der Gesellschaft. Von der Zeit an, wo neben dem ersten Menschen ein anderer Mensch erschien, entstand die Notwendigkeit eines Kriteriums, das ihre Beziehungen regelte. Es war dies, wenn man richtig beobachtet, eine Ausnahmeerscheinung in der Natur. In anderen Welten von Lebewesen regeln tatsächlich die Kräfte der Natur und die Gesetzmäßigkeiten, die in die Art eingebettet sind, die Beziehungen zwischen den Wesen und machen ein harmonisches Zusammenleben zwischen ihnen möglich ohne irgend eine äußere oder formalistische Auflage. Zwischen den Menschen entstand jedoch gleich — wie uns die Tradition und unser eigenes Unterbewußtsein sagt — jene Rivalität, jenes Verlangen nach Ober- herrschaft, oder es boten sich jene besonderen Situationen dar (Erfordernis der Ernährung, Arbeit, des Familienbeistands usw.), die eine äußere Organisation und demzufolge eine formale Disziplin notwendig machten. Schon dieses Phänomen zeigt, daß die Natur nicht ursprünglich gesellig, sondern naturhaft-egoistisch beim Menschen angelegt ist. Sie läßt uns schließen, daß das mit „Vernunft“ ausgestattete menschliche Wesen niemals in sich die Gaben oder natürlichen Gesetze zum Zusammenleben in Gesellschaft besessen hat. Das Tier scheint — mit anderen Worten — vollkommen an das (gesellschaftliche) Leben seiner Art angepaßt; demgegenüber lebt der Mensch in fortdauernder, offenkundiger Reaktion gegen die Bindungen der Gesellschaft, und wir müssen es zugeben, in fortdauernder Rivalität mit seinesgleichen. Durch verschiedene Phasen erhob sich die Vielzahl der Menschen, die Gesellschaft, schließlich zum Staate; und er diktierte die Gesetze. Es scheint, als ob heute nur die Gesetze das Leben in der Gesellschaft möglich machen. In der Gesetzgebung wurde sehr schnell und bestimmt jenes Gesetz auf- gestellt, das gegen die Verletzung des von ihr ausgedrückten Willens die Dro- hung der Strafe oder bestrafenden Maßnahme setzt, die diffamiert und die Frei- heit beschränkt. Aber nachdem man bis zu diesem Punkte gekommen war — und nachdem die Menschheit sich seit tausenden von Jahren an diese Auffassungen gewöhnt hat, die zur Vorherrschaft des Staates und zu der Auffassung der Strafgesetze einzig als Mittel des Zwanges der Gesellschaft über ihre Mitglieder geführt hat — erscheint 31 es notwendig, tiefer zu ergründen, ob diese Auffassung, statt die ideale oder zweckmäßige Form des Staates und der Rechtsordnung darzustellen, eher nur als eine noch anfängliche Form der Ordnung zu betrachten ist. Eine Form, die zu überwinden sei auf Grund der Prinzipien und der tieferen „Wahrheit“, die in der „Natur“ des Menschen wohnt. 3 Wenn der Mensch gesellschaftsfähig ist, so ist das nur die Feststellung einer Tat- sache. Aber die Untersuchung verlangt mehr, und zwar zu ergründen, ob die Natur des Menschen das Leben in der Gesellschaft mit sich bringt als ein „natür- liches“ oder ein rein „notwendiges“ Phänomen. Dieses Problem ist alt, soweit es für die Zwecke eines mehr „natürlichen“ Rechtssystems, insbesondere Straf- systems aufgegeben wurde, oder wie wir definieren, des Schutzes der Gesell- schaft Der Philosoph oder Jurist vermag nicht mit absoluter Sicherheit zu den Quellen hinabzusteigen, da der historische oder phänomenologische Weg keine positiven Elemente für die Untersuchung an die Hand gibt. Uns scheint dennoch, daß zwei Faktoren uns zu der richtigen Auffassung führen können: Der eine ist die Unter- suchung unserer intimen Triebe des Tiefen-Ich; der andere, die Feststellung der reinen Formalität der Rechtsordnung, die verschieden ist in Raum und Zeit, der jeweils anvertrauten politischen Herrschaften usw. Durch sie kann man vielleicht zu einer realeren Auffassung kommen. 4 Wenn der Mensch könnte, würde er wohl ohne die Gesellschaft auskommen. Wenn er könnte, würde er — jeder für sich allein — der Herr der Erde allein sein wol- len. Jeder beherrscht die Welt mit seinen Gedanken. Im Menschen — in seiner Innerlichkeit — lebt der größte natürliche Egoismus, mit dem Streben nach voller Freiheit seiner Handlungen und nach Befriedigung seiner intimen Wünsche. Die Gefühle, die diese Wünsche korrigieren, sie ersticken oder umformen, werden von Einflüssen erzeugt, die der Mensch von außen erfährt (Religion, Erziehung, soziale Konventionen, Nützlichkeit usw.). Es scheint, daß allein der Sinn für den eigenen Nutzen den Menschen dazu bringt, seinen natürlichen Egoismus dem Erfordernis der Gesellschaft unterzuordnen, die durch die Notwendigkeit der Zusammenarbeit, die für ihn ein Erfordernis des Lebens darstellt, gegeben ist. So wie man den Menschen als ein „intelligentes“ und vernunftbegabtes Wesen verstehen muß, so ist er das einzige Lebewesen in der Natur, das fähig ist, schäd- liche Handlungen für sich und seinesgleichen zu vollbringen. Ein Phänomen, das beinahe normal für den Menschen ist (wie die Existenz einer Gesellschaft der 32 Menschen als Korrelation die Existenz einer vorgebildeten Rechts- und speziell einer Strafrechtsordnung des Staates hat), welches jedoch als ganz außergewöhn- lich für die übrigen Lebewesen angesehen werden kann. Bei diesen suchte mit großer Mühe selbst Lombroso das „Verbrechen“. Nutzen und Intelligenz sind schließlich Instrumente des Guten und des Bösen, die über den angeborenen Gaben der Natur stehen, die von sich aus, allein die Garantie der natürlichen Ordnung übernehmen müßten. Hier können lediglich Gefühle den Menschen zur Aufgabe seines ureigenen Egoismus, seiner eigenen Freiheit bringen und damit ihm den Sinn für den Altruismus eröffnen: zum höchsten Ausdruck des Gutseins führt besonders die Religion und die Liebe. Aber auch dies sind Gefühle, die den Menschen drän- gend zum Handeln bewegen, nicht ohne die ihm zuinnerst nützlich erscheinende Aussicht auf eine Wohltat für sich selbst (sei es ein höheres Gut nach dem Tode, oder eine geistige Seligkeit oder auch einen Genuß im Leben) zu erlangen. So sind sie in gewissem Sinne immer eine Funktion der „egoistischen“ Nützlichkeit. Schließlich stellen wir zwischen den von der Spekulation angeführten Gründen für die Aufrechterhaltung der Auffassung, daß der Mensch von Natur sozial, d. h. gesellschaftwillig und -fähig sei (Aristoteles, Grotius usw.) und den angeführten Vernunftgründen, daß der „Mensch des Menschen Feind“ (Homo homini lupus) (Hobbes) sei, unsere eigenen Überlegungen an. Man muß somit unterscheiden zwischen der Natur als Realität und der Natur als Bestimmung. Als notwendige Bestimmung ist der Mensch gesellschaftswillig, d. h ‚er „bedarf“ der Zusammenarbeit mit seinesgleichen — von der Muttermilch bis zum Begräbnis — und damit folglich der Gesellschaft. Als natürliche Wirklich- keit ist er äußerst frei, egoistisch und daraus folgt eine Negation der Gesellschaft. Dies ist ein Aspekt, der sich Grotius nähert, der in gewisser Weise seine Auffas- sung über die Sozialität des Menschen korrigiert hat, wenn er sagt: „homo ad societatem non natura sed disciplina aptus est.“ (Der Mensch ist nicht von Natur, sondern durch Disziplin für die Gesellschaft geeignet.) Die Notwendigkeit der Harmonie solcher Faktoren erhebt zudem schon seit den ersten Überlegungen — hinsichtlich des Zieles unserer Untersuchung — klar und deutlich die Forderung, in der Gesellschaft und in den Gesetzen die Erfüllung der natürlichen Erfordernisse der Menschen, die sie bilden, zu finden und nicht im Gegensatz zu dem menschlichen und natürlichen Streben nach Freiheit und Wohl- stand, Nur so wird man die angestrebte vernünftige Versöhnung zwischen den Erforder- nissen der menschlichen Natur und den Regeln des Lebens in der Gesellschaft er- reichen. Dieses ist eines der Ziele — vielleicht das erste, grundlegende und leitende — unserer Untersuchung und damit der These und des Systems der Gesetzgebung, die wir „Gesellschaftsschutz“ nennen. 35 $2 Rechte des Menschen und Pflichten des Staates Inhalt 5. Die Gesellschaft ist lediglich eine tatsächliche Notwendigkeit 6. Die Normen, die das soziale Leben regeln, beruhen nur auf einer Übereinkunft 7. Der relative Charakter der Gesetze schränkt den Staat beim Erlaß von Rechts- normen ein 5 Die Stellung des Menschen in der Gesellschaft führt zu einem weiteren Nach- denken über die Kriterien, die die Rechtsordnungen in dem Abschnitt, den wir nun untersuchen wollen, leiten müssen. Um solche Kriterien und ihre relativen Grenzen festzulegen, muß man die Stellung des Individuums, auf das die Norm gerichtet ist, gegenüber dem Staate, der die Norm setzt, neu durchdenken. Wenn am Beginn des Staates, wie wir aufgezeigt haben, sich der Mensch befindet als Herr seiner natürlichen Rechte, die auf den Begriffen der Freiheit und des Wohlbefindens beruhen — so scheint uns, daß der Staat die Kriterien und die „Beschränkung“ seiner Normen so suchen muß, daß sie die Rechte des Menschen respektieren. Die Einstellung der Gesellschaft im Dienst der Freiheit des Einzelnen kann Ver- wirrung schaffen. Die Gesellschaft wird durch die einzelnen Menschen gebildet. Jeder sieht die Gesellschaft im Anderen und wünscht sie sich seinen Wünschen oder natürlichen Rechten untergeordnet. Aber jeder der Anderen sieht umgekehrt die Gesellschaft auch in jenen und jenem einzelnen. Obwohl man daraus ableiten könnte, daß alle „Subjekt“ sein wollen, so sind doch alle „Objekt“. Daraus ergibt sich die Notwendigkeit einer Lösung, die die Denker zu den spekulativen Auffassungen über das Fundament der menschlichen Gesellschaft geführt haben. Jeder habe auf einen Teil seiner Freiheit verzichtet, und dadurch sei die Gewalt des Staates legitimiert. Im Mittelpunkt dieser Theorie und dieser Grundgedanken steht der „Gesell- schaftsvertrag“ von Rousseau. Aber in Wahrheit hat Rousseau nie behauptet, daß der Vertrag zwischen den Vertragspartnern jemals bestanden habe. Auch ist er niemals dahin verstanden worden, daß er sich auf die geschichtliche Entstehung des Staates beziehe. Es war eine rein idealistische Auffassung; das Schema für die ideale Form einer Ver- einigung, in der die Zugehörigkeit zu einer politischen Körperschaft die Freiheit des einzelnen nicht zerstört. Und heute, wenn er — der Vertrag (und mit ihm die freiwillige Aufgabe der Freiheit) — nicht historisch verwirklicht wurde, warum sollen wir uns darauf 34 berufen, um den Imperativ der Gesetze und besonders „die Bestrafung“ des Menschen, der die Norm verletzt, zu rechtfertigen? Uns scheint dies vielmehr in der Auffassung zu bestärken, daß die Gesellschaft nicht ein natürliches Phänomen und noch weniger ein auf Vertrag oder Willen beruhendes Geschehen ist (das auf übereinstimmender Willenserklärung basiert), sondern ein tatsächlicher Zustand, in dem die Menschen mit ihren Nachkommen sich gefunden haben. Folglich muß auf diesem Wege die Formel für einen Kom- promiß zwischen den Erfordernissen der Gesellschaftsordnung und denen des Individuums, und damit die Kriterien und die vernünftigen Grenzen der gesetz- geberischen Macht, gesucht werden. 6 Wenn die Gesellschaft weder ein natürliches Phänomen noch das Ergebnis eines Vertrages ist, muß man folgern, daß die Gesetze, die das Leben des Einzelnen in der Gesellschaft regeln nichts anderes sind, als ein reines Übereinkommen, das von der Mehrheit oder gemeinhin der politischen Macht, die jeder einzelnen Ge- sellschaft vorsteht, vorgeschrieben wird. Wenn man die Natur der Beziehung zwischen Individuum und Gesellschaft be- trachtet, möchte man wünschen, alle Individuen würden in idealer Eintracht mit diesen Regeln zusammenleben. Ihre Verzichte würden jenes Erbteil oder jene höchste „Gewalt“ der Gesellschaft bilden, welche die Auffassung der „Rechte“ der Gesellschaft gegenüber den Vertragspartnern legitimieren könnten. Aber, wie gesagt, dieser Verzicht besteht nicht und hat niemals bestanden. Man geht daher vom Individuum (das alle naturgegebenen Gewalten und Frei- heiten besitzt) über zum Staate mit allen seinen Begrenzungen und Verträgen. Der Staat erscheint als Ausdruck der „Relativität“. So sind denn auch not- wendigerweise seine Normen, d. h. die Rechtsordnung, die aus ihm hervorgeht und die Untergebenen bindet, relativ. Man könnte sich einen rationalen Staat vorstellen. Plato, Morus, Campanella, Augustinus haben sich ihn als Utopie vorgestellt. In dieser Hypothese wären alle Gesellschaftsmitglieder Mit-Urheber einer Ordnung, der sie sich gleichzeitig unterwerfen würden. Aber dann könnte niemals eine Verletzung der Ordnung vorkommen, und der Staat würde so unnötig sein wie seine Ordnung. Man würde in einer sublimen Anarchie leben. Während jedoch andere Arten von Lebewesen sich in einer Gesellschaft zusammen- finden, die es vermocht hat dauernd zu bestehen ohne Normen zu benötigen (Vögel, Fische usw.) und während andere Arten Formen geschaffen haben, die so konstant für ihre Art sind, daß sie wie naturgegeben wirken (Bienen, Ameisen usw.), hat der Mensch keine Kraft zur gesellschaftlichen Harmonie in sich (oder eine wahrhaft soziale Natur) und wird deshalb zur Notwendigkeit des Staates gebracht und demzufolge zur Schöpfung einer „Rechtsordnung“. Ausgeschlossen (für den Menschen) — wenigstens für den Zustand unserer Ge- sellschaft — ist nun einmal das „natürliche“ Phänomen des Lebens in Gesellschaft; 35 so kann man nur — in der Bewertung der Rechtsordnung — zurückgreifen auf relative und konventionelle Auffassungen, die das Aufkommen des Staates und seine ganze Aktivität, besonders die gesetzgeberische, regeln. Man spreche nicht von Verzicht auf natürliche Freiheiten. Ein solcher Verzicht hat niemals bestanden. Man denke vor allem an die „Realität“ einer „notwen- digen Freiheitsbeschränkung“. Es ist nicht ausgeschlossen, daß einige Normen so verbreitet unter den Menschen sind, daß sie beinahe als naturgegeben angesehen werden können. Das einfachste Beispiel ist das Verbot zu töten. Wie aber ist es möglich, daß überall, alle Tage getötet wird, und die Statistiken voraussehen, wieviele Mörder man das nächste Jahr in dieser Gesellschaft haben wird? Und wie ist es zu erklären, daß umgekehrt manchmal die Tötung durch den Staat gerechtfertigt wird? Das Verbot zu töten war demnach nicht ein „allgemeiner Verzicht der Menschen“, noch war es je ein „Verbot“, das in der Idee des Staates, wie er bis heute aufge- faßt wird, enthalten ist. 7 Die Relativität des Staates und seiner Normen (Relativität, die im Widerspruch steht zu der Absolutheit des Mensch-Seins) läßt unmittelbar die erwähnte Forde- rung entstehen: die Beschränkung der Macht, speziell jener, die heute die Macht zu „strafen“ genannt wird. Zur genaueren Bestimmung dieser Forderung haben wir unsere Untersuchungen auf die Sozialität oder Antisozialität des Menschen. und auf die Natürlichkeit oder Künstlichkeit des Staates abgestellt. Es hat sich gezeigt, daß die Rechts- ordnung in ihrem Entstehen bereits die Elemente der Relativität enthält; sie ist nichts anderes als das Resultat einer Auffassung der Mehrheit, die jedoch immer eine vorübergehende ist, modifizierbar, den Zeiten, der Umwelt und einer Ge- samtheit von Faktoren unterworfen, die für die Natur des freien, universalen Menschen fremd ist. Die Forderung, die sich daraus ableitet, nimmt genau die „Begrenzungen“ wieder auf, die der Staat in der Formulierung seiner Regeln für das Verhalten seiner Untergebenen, das heißt seiner Rechtsordnung und besonders seiner Strafordnung, beachten muß. Der Staat kann nicht nach diesem Prinzip die Freiheit des Individuums ein- schränken, nur zur Erreichung von Zielen, die der natürlichen Zweckbestimmung seines Wesens fremd sind. Das Individuum ist dem Staate . unterworfen; weil es sich in einer „tatsächlichen Gegebenheit“ vorfand als Folge einer reinen „Notwendigkeit“. Der Staat hat folglich die Pflicht, sich in den Dienst derer zu stellen, die ihn ge- schaffen haben. Er erwirbt die Pflichten, bevor er die „Rechte“ gegenüber seinen Mitgliedern erhält. 36 Das Individuum erkennt aus Notwendigkeit die Macht des Staates an. Aber es darf nicht, in diesem Punkte, eine Umformung seiner ursprünglichen Beziehung zum Staate anstreben. Der Staat muß ohne Zweifel eine eigene Macht haben; er muß — für das Wohl der Einzelnen, die in der Gesellschaft leben „müssen“ — die individuellen Egois- men überwinden. Aus dieser „Notwendigkeit“ heraus ist der Staat hervorgegan- gen. Er hat die Gesellschaft von der idealen Harmonie aller zur Macht über die Einzelnen umwandeln müssen. Aber wenn diese „Macht“ seinem Mandate innewohnt, dann muß und darf sie sich nur zum Wohle des Einzelnen auswirken. Damit erscheint in seinem ganzen Umfange das bereits erwähnte Problem der Kriterien, die die Rechtsordnung und die „Beschränkung“ der Gesetzgebung durch den Staat leiten und beseelen müssen. $ 3 Kritik am Recht zu strafen Inhalt 8. Aus den „Grenzen“ des Gesetzes ergeben sich die Pflichten des Staates, dem Einzelnen die Beachtung der Normen der Gesellschaft zu ermöglichen. 9. Anwendung des Prinzips auf das Strafrecht. Unvernunft der Strafe, 10. Der Staat hat die Pflicht, das Individuum zu sozialisieren. 8 Das Problem der „Grenzen“, die dem Gesetze und damit der legislativen Macht auferlegt werden müssen, ist in der oben aufgezeigten „Relativität“ des Staates umschrieben. Von dieser Relativität leitet sich überhaupt, wie wir gesehen haben, die Unter- ordnung des Staates unter die Grundrechte der Menschen ab, da die Menschen ihn zu ihrem Dienste geschaffen haben. Welches ist nun die Formel für die Verwirklichung dieser Prinzipien auf dem Gebiete, das wir nun behandeln wollen? Uns scheint, daß das, was wir vorausgeschickt haben, darauf Anwort gibt. Die gesetzgeberische Tätigkeit darf nicht als Ausdruck eines Kampfes zwischen Staat und Individuum aufgefaßt werden, sondern als Aktivität, die beständig auf das Wohl eines jeden Individuums gerichtet ist, auch dann, wenn sie für den einzelnen „Verbote“ ausspricht oder auf eine Übertretung reagiert. Wir werden die vielfältige praktische Anwendung dieses Prinzips im Rechts- system des Gesellschaftsschutzes sehen. 37 Diese natürlichen Prinzipien haben in der Wirklichkeit niemals eine konsequente Anwendung gefunden, besonders nicht auf dem praktischen Gebiete der Straf- ! gesetzgebung. Die Polemik gegen die Todesstrafe war nur eine Reaktion gegen den M1ßbrauch dieser Strafe, einer Strafe, die sich überdies in manchen politischen Zeiten ver- vielfachte, während gleichzeitig das Banner der Freiheit wehte Die Reformen des XVIII. und XIX. Jahrhunderts waren nur formelle Ver- tagungen. Niemals hat sich eine Stimme gegen die Strafe als solche erhoben Die christliche Liebe brachte fromme Stärkung dem Verurteilten, sah aber in der irdischen Strafe einen Ausdruck der höheren Gerechtigkeit Schreckliche Zeiten mußte die Menschheit durchmachen, allein wenn man an die Gefangenen jeder Zeit denkt. Willkür der Fürsten oder des Urteilspruchs der Richter, kollektive Gefangenschaft und Einzelhaft, sie sind dieselben Anliegen ge- genüber dem Problem der Relativität des Strafgesetzes Es schließt sich die Reihe der Verurteilten eines jeden Jahrhunderts an. Dazu kommt die Verurteilung Jesu Christi. Es erscheint das Haupt Maria Antoinettes, zwischen den Hochrufen und einigen Tränen des Volkes Es schließt sich die Bastille an, die Bourbonischen Gefängnisse Neapels, die heu- tigen Erschießungen; es erscheint das traurige Bild der weinenden Kinder in einem kalten Hause, verlassen von dem Vater, der im Gefängnis eingeschlossen ist Es genügt — gegenüber solchen Bildern — eine Berufung auf die Prinzipien der menschlichen Natur! Finden sie wohl ein legitimes Fundament in der Norm, die sagt: „Wenn Du tötest, töte ich Dich? Oder auch nur: Wenn Du das Gesetz ver- letzest, mußt Du Leid und Unehre finden für Dich und Deine Familie in einem Gefängnis?“ Kann der Staat diese Strafbemessungen machen, indem er für sie die Persön- lichkeit des Individuums opfert? Kann die menschliche Natur einem solchen Staate zustimmen? Oder umgekehrt, hat der Staat — kraft der Prinzipien, die wir gefordert haben — nicht die Pflicht, seinen Untergebenen zu helfen, mit einem Wort das Individuum zu sozialisieren? Man muß dazu überlegen, daß der Mensch nur einmal lebt, und daß die Strafe oft (nicht unbedingt die Todesstrafe) ein inneres Leben tötet! 9 Es ist notwendig, daß die Gesellschaft reagiert Hier beginnt die Kritik an der „Strafe“ als an einem Ausdruck der Macht des Staates — wenn sie sich gegen den Menschen richtet, einzig um ihn leiden zu lassen und ihn von der Gesellschaft zu entfernen, ohne irgendeinen Zweck für seine wirkliche Besserung oder Anpassung an das soziale Leben zu erfüllen Die Aktivität des Staates zum „Wohle“ (oder im Dienste) der Individuen kann sich nicht erschöpfen in einem bloßen „Verbot“ (zu leicht, rudimentär und bar- barisch), sondern muß sich in einer positiven Aktion zum Guten konkretisieren 38 Diese Aktion muß eine besondere Zwecksetzung in Beziehung zu der menschlichen Natur aufweisen. Die Strafe aber steht jeder dieser Forderungen entgegen. Vor allem als Prinzip, da dieses sich aus einer rein autoritären Auffassung des Staates und aus der Beziehung zwischen Staat und Individuum ableitet, die augen- scheinlich mit der Natur des Menschen, dem Urheber des Staates nicht überein- stimmt und dem Menschen nicht gerecht wird. Auch entspricht das konkrete Wesen der Strafe nicht den an sie gerichteten An- forderungen. Sie hat keine Funktion der Besserung des Individuums und folglich — durch den Einzelnen — auch nicht der sozialen Gesamtheit. Die Todesstrafe — vor allen anderen — beraubt den Menschen des natürlichen Rechtes zum Leben. Sie entspricht am wenigsten einem der höchsten natürlichen Rechte des Menschen. Aber welche es auch sei, keine „Strafe“ ist rational gerecht- fertigt. Die Strafe nimmt, wie wir gesehen haben, eine Absolutheit der Gerechtigkeit an. Das irdische Gesetz kennt solche Absolutheit nicht. Es bestraft den Menschen auf Grund einer rein rechtlichen Bewertung, die mit den Entdeckungen der Wis- senschaft über das Wesen des Menschen im Widerspruch stehen kann. Die Un- ehre, die in der Strafe liegt, verletzt die Persönlichkeit des Individuums. Leid und Schande befallen vor allem die Unschuldigen, die Familie des Ver- urteilten! Unserer Annahme nach ist die Strafe eine Stockung. Jeder Staat hat jedoch gegen- über den Individuen, die er in der Gesellschaft zusammenfaßt, eine Pflicht der Aktivität, das heißt, die Pflicht, ihre potentiellen Anlagen zu verbessern, zu ent- wickeln, um sie zu sozialisieren und sie so für die Erfordernisse des Lebens in der Gesellschaft geeignet zu machen. 10 Die Strafe ist keineswegs nach dieser Auffassung allein als Waffe in die Hand des Staates gegen das Individuum gelegt, wohl aber nach der Rechtsauffassung von der „strafrechtlichen Verantwortlichkeit“ und der „Straftat“. Es sind dies alles Begriffe, auf die wir hingewiesen haben und die später ein- gehender behandelt werden. An Stelle der seit Jahrtausenden bestehenden Strafe werden vernünftigere Maß- nahmen erscheinen, die vorbeugend, erzieherisch, sozial und schützend sind. Schutz durch diese Mittel ist kein Kampf, wohl aber eine Zusammenarbeit zwi- schen Gesellschaft und Individuum. Es sind Maßnahmen, die nicht angewendet werden in Beziehung zu einer „Ver- antwortlichkeit“ für die begangene „Tat“, oder den verursachten Schaden, wohl aber einzig und allein in Beziehung zu einer Wertung der subjektiven, individua- lisierten Antisozialität des Rechtsbrechers. 39 Man könnte noch entgegenhalten: Was wird aus der präventiven — im generellen Sinne — Funktion der Strafe? Die Furcht vor der Strafe (nach Romagnosi als psychologischer Gegenantrieb gegen das Schlechthandeln), das Leid als Mittel der Bildung des Charakters, die Beschränkung und selbst der Tod als Hindernis für schlechtes Handeln, haben vielleicht ihre Wirkung auf den Einzelnen und auf die Gesamtheit, was die Prä- ventivzwecke angeht. Aber auch die Androhung irgendeiner Maßnahme, auch einer rein erzieherischen, kann zu diesem Ziele führen. Um allein solche Wirkungen zu erzielen und her- vorzuheben, würde heißen, daß die beste Methode zu heilen oder die Verbreitung einer Infektionskrankheit zu verhüten, darin bestünde, den Erkrankten zu töten. Es ist aber besser, die „Verhütung“ durch echte Präventivmaßnahmen zu verwirk- lichen. Wir werden später versuchen, die Struktur der Prävention zu zeigen (n. 98). So muß man den Grundsatz eines großen italienischen Staatsmannes Nicole Machiavelli umkehren. Er sagte: „Der Zweck rechtfertigt die Mittel.“ Wir wollen erwidern: „Das Mittel muß dem Zwecke sich anpassen.“ 40 Kapitel II DER GESELLSCHAFTSSCHUTZ ALS RECHTSSYSTEM $ 1 Das Recht des Gesellschaftsschutzes Inhalt 11 Die „defense sociale nouvelle“. 12 Der Gesellschaftsschutz als „Ersatz“ des Strafrechts. 13 Der Gesellschaftsschutz als Zweigdisziplin der Rechtsordnung. 14 Seine Aufgabe, das Individuum durch Anpassung an die soziale Ordnung zu bessern. 11 Nach der Grundsatzverkündung, die wir zur Einführung des Begriffes des „Ge- sellschaftsschutzes“ gemacht haben, ist es nötig, daß man zu den konkreten Um- formungen des Rechtssystems gelangt, die der Gesellschaftsschutz einführt und vertritt, Wir haben vor allem gesagt: kein Strafrecht mehr, dafür Recht des Gesellschafts- schutzes, Es ist deswegen nötig, endgültig den Sinn des Ausdrucks, der dem neuen System gegeben wurde, zu erklären. Wir haben darauf schon in der Einleitung hingewiesen. Der Ausdruck „Difesa sociale“ ist tatsächlich verschiedenartig verwendet und interpretiert worden, sowohl in der Philosophie wie im Recht, in der (Sozial) Medizin und in der Praxis. In ihm werden vor allem die Theorien zusammengefaßt, die der „Strafe“ die rein „nützliche“ Funktion zuerkennen, die Gesellschaft gegen. die Unordnung und besonders gegen die Kriminalität zu verteidigen. In gewissem Sinne ist „Difesa sociale“ gleichbedeutend, in der strafrechtlichen Terminologie, mit „Generalprävention“. 41 Und in dieser Richtung sehen wir die Philosophen und Juristen für die Funktion des „Gesellschaftsschutzes“ Hinweise geben: Seneca: „non quia peccatum est, sed ne peccetur.“ (De Ira, Lib. I. 16); Aristoteles (Reto rica, Lib. I.), für den die Strafe einzig auf der Furcht beruht, die sie einflößt, und derentwegen das Individuum das Recht nicht bricht, Thomas Hobbes von der naturalistischen Schule, der auf der abschreckenden Wirkung der Strafe besteht; Montesquieu, Rousseau und Voltaire. Verdankt man doch Voltaire den ersten Kommen- tar der „Verbrechen und Strafen“ von Beccaria und die Aufstellung der Maxime: Vorbeugen ist besser als Strafen. Die Utilitaristen und Materialisten (Hume, Bentham, Holbach) bauen das Prin- zip in besondere philosophische und ökonomische Bezirke ein. Das Rechtsdenken des 18. Jahrhunderts hat mit diesem Gedanken seine Verbreitung gefunden, es verschärfte den Kampf gegen den Klassizismus und begründete, wie wir schon erwähnt haben, das Aufkommen der positivistischen Schule. Die Funktion des „Gesellschaftsschutzes“ ist tatsächlich bis hin zu den erwähnten Auffassungen der Strafe erschienen, auf Grund derer die Strafe den Sinn hat, den Menschen von der Sünde zu reinigen und zu bessern. Es gibt die verschiedensten Aspekte der moralischen Auffassung oder der „Ver- geltung“: Vom Rechtsberater Paulus (Dig. Lib. 48, Tit. 19. de poenis, fr. 20), „Poena constituitur in emendationem hominum“ bis zu Augustinus, St Thomas, Grotius, Leibniz, Vico und bis zu unseren Klassikern und noch bis zu einigen unserer Zeitgenossen. Die positivistische Schule auf den Spuren Darwins, Auguste Comtes, Spencers und Quetelets wurde in Italien durch Roberto Ardicö eingeführt und erfuhr bedeu- tende Anwendungen in den verschiedensten Wissenschaften. Das evolutionistische und deterministische System wurde durch Cesare Lombroso in die Kriminologie eingeführt. Auf dem eigentlich strafrechtlichen Gebiete hatte der Positivismus seinen ersten wirklichen Exponenten in Enrico Ferri. Ausgehend von vorgegebenen Stellungen, und zwar von der Negation der „moralischen“ Vorwerfbarkeit (als Negation der Willensfreiheit) brachte der Positivismus tatsächlich die Prinzipien des Gesell- schaftsschutzes durch eine philosophische Polemik zur Geltung. Ferri legt in seiner „Sociologia Criminale“ die Entstehung des Begriffes der „Difese sociale“ so dar, wie sie von ihm verstanden wird. Der Gesellschaftsschutz ist keine persönliche Rache, da er durch die Tat des Indi- viduums eine kollektive und dauernde Funktion erhält. Die Strafe hat einen psychologischen Grund: Die Straftat durch gesetzliche Straf- androhung zu bekämpfen und so den Rückfall oder andere Straftaten zu ver- hüten. In jedem Falle ist die Strafjustiz eine „reine und einfache Funktion des Schutzbedürfnisses und der sozialen Prävention“. Es gibt keinen Grund an Miß- bräuchen in der Anwendung solcher Verteidigung zu zweifeln, da die „soziale“ Verteidigung gleichzeitig Verteidigung des „Rechtes“ ist; wer Gesellschaft sagt, sagt Recht. „Difesa sociale“ ist schließlich nicht Schutz von „Klassen“ in striktem Sinne und damit Schutz der herrschenden (gesetzgebenden) Klasse, insofern der 42 Geist der Unterdrückung der Klassen im inneren positiven und legitimen Kern des sozialen Schutzes liegt gegenüber Taten, die die Bedingungen der individu- ellen und kollektiven Existenz verletzen. Diese Prinzipien fanden mannigfaltige Anwendung in verschiedenen Ländern. An dieser Stelle müssen wir den Belgier Adolphe Prins zitieren. Prins schreibt: Die Strafsysteme, die auf den klassischen Prinzipien der moralischen Verantwor- tung begründet sind, sei es, daß sie sich nur auf einer eklektischen Stellung grün- den, sind gescheitert. Beweis dafür ist das Anwachsen der Rückfälligkeit. Auf dieser Linie zeigt Prins klar jenen „Etat dangereux“, der praktisch zu den modernen „Maßnahmen der Sicherung“ führte. Die Individualisierung der Strafe hat gewiß ihren Ursprung in den Auffassungen des positivistischen „Gesellschaftsschutzes“. Die Funktion des Gesellschaftsschutzes wird moderner von Filippo Grispigni (Diritto Penale, Ed, Giuffre, Milano, 1950 p. 77) folgendermaßen umrissen: „Die Maßnahmen der Repression und der Verhütung der Straftat müssen den Gesellschaftsschutz und damit die Verminderung der schweren, schädlichen Taten zum Ziele haben. Sie müssen deshalb in Mitteln bestehen, die geeigneter sind, den Delinquenten ungefährlich zu machen, indem sie ihn an das freie Leben in der Gesellschaft wieder anpassen.“ Dieses sind — unter anderem — die historischen Prämissen der „Sicherheitsmaß- nahmen“, die unter der Ägide des Gesellschaftsschutzes auftauchten, in den Straf- gesetzen, angefangen vom Strafkodex des Königreichs Norwegen von 1902 und am stärksten ausgedrückt im Strafgesetzbuch Italiens von 1930. Einige Staaten haben in den neuesten Modifikationen ihrer alten „Straf“gesetz- gebungen — wie bereits gesagt — die neuen Entwürfe der Gesetzbücher „Gesetz- buch des Gesellschaftsschutzes“ genannt. Gesetze des Gesellschaftsschutzes — als solche ausdrücklich definiert oder nicht — existieren in verschiedenen Staaten und regeln die Kriminalprophylaxe und die Behandlung von bestimmten Kategorien von Delinquenten: Minderjährige, Gei- steskranke, Landstreicher, usw. Wir erinnern an den englischen „Prevention of Crime Act, vom 21. Dez. 1908, an die schon zitierte „Loi de Defense Sociale“ (1930) von Belgien; an die „Ley de vagos y maleantes“ von 1933 in Spanien; an das Gesetz über die Sicherheits- maßnahmen in Schweden (22. April 1927); dazu noch an eine Menge Gesetze in den Vereinigten Staaten, die gut in diesem Zusammenhange behandelt werden können. Von besonderer Wichtigkeit ist der „Criminal Justice Act“ Englands von 1948, auf den wir mehrmals zurückkommen werden. In Frankreich, in Schweden, in Belgien, in der Schweiz und in vielen Ländern Latein-Amerikas (Venezuela, Cuba, Costa Rica) gibt es eine beachtliche legisla- tive und praktische Bewegung für die Anwendung der Prinzipien des Gesell- schaftsschutzes, sei es auch nur in den Grenzen, in denen der Gesellschaftsschutz bisher verstanden wurde. Weiteste Anwendungen dieser Bestrebungen finden sich in fast allen Gesetzgebun- gen der Welt, was die Minderjährigen betrifft. 43 12 Wie wir den Gesellschaftsschutz verstehen, und auf welche Prinzipien wir das neue System stellen wollen, haben wir bereits dargelegt. Es handelt sich im wesentlichen um eine radikale Umformung des alten Straf- systems, welches durch eine Gesamtheit gesetzlicher Verfügungen (und ebenso prak- tischer Anwendungen) ersetzt werden soll, die darauf abzielen, die Ursachen der Antisozialität zu beseitigen und die Antisozialen zu heilen durch therapeutische, pädagogische und bessernde Maßnahmen, die an die Erfordernisse der einzelnen Person angepaßt sind. Es sind einige Definitionen formuliert worden. Marc Ancel schreibt in dem schon zitierten „La defense sociale nouvelle“, p. 35: „Der Gesellschaftsschutz strebt da- nach, eine Kriminalpolitik zu befolgen, die die Verhütung der Verbrechen sichert, für die Behandlung der Kriminellen sorgt und eine systematische Aktion der „Resozialisierung“ der Individuen anstrebt. Herzog schreibt über das Thema: „Vers un droit penal de defense sociale“ (in „Revue de science criminelle“, Paris, 1948, p. 176), und definiert den Gesell- schaftsschutz als eine Tendenz zur Humanisierung des Strafrechts. Hier fragt man sich, ob die Bewegung statt „Defense sociale“ eigentlich besser „Sozialisierung“ genannt werden könnte. Professor Nuvolone schreibt in seiner Studie: „/l principio delle legalita ed ıl principio delle difesa sociale“ (in „Scuola positiva“, 1956): „Das Prinzip des Gesellschaftsschutzes ist jenes theoretische und praktische Prinzip, kraft dessen die Rechtsinstitute und Normen des Strafrechts, sei es vom materiellen sei es vom prozessualen Gesichtspunkte aus, wesentlich auf die moralische und soziale Wie- dergewinnung des Delinquenten orientiert sind.“ Wir nehmen diese Formulierung an, als Grundlage der umfassendsten Definition des „Gesellschaftsschutzes“, die aus der Gesamtheit der Ausführungen, die wir nun darlegen wollen, hervorgehen wird. Die Schlüsse, die wir gezogen haben, stimmen stets darin überein, daß das ent- worfene System des Gesellschaftsschutzes nicht allein „unvereinbar“ mit dem strafenden Recht ist, sondern überhaupt nicht in es integriert werden kann. Mit seiner Typizität und Generalität umfaßt der Gesellschaftsschutz auch jeden Zweig der Aktivität, die bisher nur an der Oberfläche behandelt oder wirklich vom Strafrecht (besonders was die Prävention angeht) vergessen worden ist. Das System des Gesellschaftsschutzes muß jedoch, wie schon erwähnt, als wesent- licher Ersatz für das alte (und das neue) strafrechtliche System angesehen werden. 13. Man muß die Stellung des Gesellschaftsschutzes als Zweig der allgemeinen Rechts- ordnung: verdeutlichen und bestimmen. Verschieden sind die Kriterien, auf die die Doktrin sich bezieht, um den Unter- schied zwischen dem Strafrecht und den anderen Zweigen der Rechtsordnung fest- zusetzen. 44 Unsicher erscheinen die Kriterien, die — zum Zwecke der Unterscheidung — an- knüpfen z. B. an den Typ des verletzten Rechtes (subjektiv: für das zivilrecht- lich Unerlaubte; objektiv: für das strafrechtlich Unerlaubte), an die Natur oder an die Quantität des Unrechts, usw. In Wahrheit können wir die Gründe der Schwere oder Natur der Rechtsver- letzung, die für die allgemeine oder besondere Bedeutung der Verletzung, und für den „reintegrativen“ (zivilrechtlichen) oder „repressiven“ (strafrechtlichen) Charakter der Norm bestimmend sind, nicht gebührend würdigen. Aber jedes dieser Kriterien — sei es auch nur mit einer Seite Wahrheit — hat seine Kritik, da es kein absolutes und spezifisches Element besitzt, das sich in ausschließender Weise in einer Norm oder einem Rechtszweige jeder anderen Rechtsnorm prüfen läßt. Das zivilrechtlich Unerlaubte kann — individuell und sozial — ebenso eine Ver- letzung sein, wie das strafrechtliche. So verletzt es oft die Allgemeinheit, oft nur einen Teil. Auch kann man keineswegs sagen, daß es frei von Sanktionen ist. Diese Auffassungen enthüllen schließlich nicht das „spezifische“ und unterscheiden- de Element, das wir suchen wollen. Aber man kann sich auch nicht auf das Element der „Sanktion“ beziehen, das der Strafe eigen ist. Auch an diesem Punkte, der besonders interessant ist, wollen wir uns, wenn auch nur kurz, aufhalten. Abgesehen von der sehr lebhaften Diskussion über den „Sanktions“-Charakter (ausschließlich oder zusätzlich) des Strafrechts, würde dieses jedoch nur einen praktischen und nicht einen funktionalen grundsätzlichen Aspekt des Strafrechts darstellen. Praktisch in dem Sinne, daß das Strafrecht effektiv bestraft, nicht aber „funk- tional“, insoweit die Sanktion durch sich selbst nicht das Motiv offenbart, für das eine Handlung bestraft oder nicht bestraft wird; für die sie als erlaubt betrachtet wird durch das Zivilrecht, aber nicht durch das Strafrecht oder (ebenso) als un- erlaubt vom Zivilrecht und vom Strafrecht. Wir untersuchen nicht die Modalitäten der Außerungen des Gesetzes als unter- scheidendes Element der verschiedenen Rechtsgebiete; wohl aber suchen wir die „Finalität“ der Norm, die allein fähig ist, die verschiedenen Gebiete der Rechts- ordnung zu unterscheiden. Auch wenn man die strafrechtliche Sanktion ansehen würde als ein unterschei- dendes Element wegen seines besonderen, traditionellen Merkmals der Übel- zufügung, würden wir uns noch immer in einer großen Verwirrung befinden. Man kann nicht einsehen, wie die Entwicklung des Strafrechts selbst, gleichsam unabwendbar zu einer Annäherung der gleichen „Strafsanktionen“ (die immer mehr mit ihrer Härte den Charakter, in den die alte Sozialpsychologie sie ge- hüllt hatte, verlieren) an die Sanktionen der anderen Rechtsgebiete führen soll. Das nicht allein: im Verwaltungsrecht und in anderen speziellen Rechtsgebieten haben der Ungehorsam, die Unachtsamkeit usw. ihre entsprechende Sanktion, 45 welche oftmals moralisch oder subjektiv schwerer ist als im Strafrecht. Es ist ge- wiß viel schwerer und kränkender für einen städtischen Beamten, getadelt als zu hundert Lire Buße (Strafe) verurteilt zu werden, weil er unachtsam eine Vase Blumen ins Fenster gestellt hat. Selbst das Zivilrecht kennt „Sanktionen“. Alle Rechtsnormen sind also ihrer Natur nach verbindlich und erzwingbar, auch durch Anwendung von Gewalt. Die Erzwingung ist generell charakteristisch für die Rechtsordnung; und folg- lich ist die Sanktion, die sich daraus ableitet — sei es nur im weiten Sinne —, jedem Rechtsgebiet eigentümlich. Da das System des Gesellschaftsschutzes Maßnahmen „ohne Strafcharakter“ vor- sieht (und dadurch noch mehr den Unterschied zwischen den verschiedenen Rechts- gebieten bezüglich der „Sanktion“ verringert oder ganz aufhebt), scheint uns, daß im allgemeinen die Sanktion kein geeignetes Element ist, ein besonderes Rechts- system zu charakterisieren und folglich noch weniger das des Gesellschaftsschutzes. Man muß das unterscheidende Element anderswo suchen; und zwar ziehen wir vor, es genau in der von uns erläuterten Finalität wieder zu finden, in der An- passung des Individuums an das soziale Leben. 14 Das menschliche Verhalten muß — durch die Rechtsnorm — die Entfaltung des sozialen Lebens unter Beachtung von festgelegten Grundgedanken garantieren: unicuique suum, neminem laedere, um bis zu den ganz besonderen Bedürfnissen zu gelangen. Gegenüber all den verschiedenen Erfordernissen der Gesellschaft öffnen sich die verschiedenen Gebiete des Rechtes: sie haben die Regelung des Verhaltens der Menschen zum Ziel. Man müßte unterstreichen, daß das ganze Recht viel von seinem ursprünglichen, objektiven Charakter verlieren wird, oder besser, daß die Funktion des Rechts im allgemeinen nicht mehr darin besteht, zu überlegen, wie der objektive Schutz der Güter zu erzielen ist, wohl aber, wie der Wert der menschlichen Persönlichkeit im Leben der Gesellschaft zu erhöhen ist. Dieselbe ökonomische Betrachtung des Rechts muß bei Benedetto Croce in dem Sinne verstanden werden, daß der wahre Nutzen für den Menschen darin besteht, die Möglichkeiten seiner inneren Individualität auszuschöpfen. Am stärksten müssen in jener Sphäre des besonderen Rechtsgebiets, das wir nun betrachten, solche Auffassungen sich verdichten und vorherrschen. Schon im Bereiche des Strafrechts verdankt man — in der italienischen Dok- trin — Antilosei die Substitution oder wenigstens die Hinzufügung des Zieles der Norm zu dem klassischen „Schutz der Güter“. Ziel des Rechtes ist die Vervoll- kommnung des Subjektes. Diese Vergeistigung des Strafrechts (und größtenteils des Rechtes des .Gesell- schaftsschutzes) verlangt in ganz besonders charakteristischer Weise die Not- 46 wendigkeit der Bewertung des Subjektes. Genau auf diesem Wege tritt das er- wähnte Merkmal, das die verschiedenen Rechtsgebiete vom Gesellschaftsschutz unterscheidet, in Erscheinung und muß also hier gesucht werden. Die Vervollkommnung des Subjektes ist sicherlich die Grundlage des Systems des Gesellschaftsschutzes und logischerweise kann sie deshalb nicht „die Funktion“ darstellen, die sie gegenüber den anderen Rechtsgebieten differenzieren und charakterisieren könnte. Es kommt hinzu: wenn dies sein besonderer Zweck ist, so ist es nicht weniger die Methode, die darin besteht, jeden Täter in praxi individuell zu bewerten. „Wertung des Subjektes“, die dazu führt, jedesmal die Persönlichkeit in ihren „subjektiven“ Elementen zu betrachten als Bedingung dafür, daß und in welcher Weise die „Sanktion“ auf den einzelnen Rechtsbrecher angewandt werden kann oder nicht. Schon im Strafrecht ist das psychologische Element (vorgesehen für die Aufklä- rung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit) ein entscheidendes Charakteristikum. Wir werden jedoch sehen, daß es unvollständig und eingefügt ist in ein System, das fast keine Möglichkeit für die Ermittlung der subjektiven Wertung bietet. Dieses Charakteristikum wird offensichtlich dominant im System des Gesell- schaftsschutzes. Diese Aufgabe des Rechtsgebietes des Gesellschaftsschutzes — die darin besteht, das Individuum zu verteidigen durch ein gerechtes Gleichgewicht zwischen seinen Erfordernissen und denen der Gesellschaft, in seiner Erziehung, seiner Behand- lung, seiner Anpassung, seiner Besserung, — erfüllt das ganze Innere des Systems; darin besteht nun einmal seine Funktion und davon wird die praktische Methode inspiriert. Wie indes die Sanktion durch die „Maßnahme des Gesellschaftsschutzes“ darge- stellt wird, also eine vernünftige „subjektive“ Funktion hat, so kann man das Innere des Systems des Gesellschaftsschutzes in dem Ziel der Besserung oder Ver- vollkommnung des Individuums finden. Hier liegt das Charakteristikum, das den Gesellschaftsschutz von den anderen Rechtsgebieten unterscheidet. $2 Kritik am Begriff der „Straftat“ und der „strafrechtlichen Verantwortlichkeit“ Inhalt 15. Die heutige Auffassung der „Straftat“ als „Schaden“ 16. Die Subjektivierung des Rechts durch die Symptome der Antisozialität 17. Die Wertung des Subjektes muß wichtiger sein als der Rechtsgüterschutz 18. Die Abschaffung der „strafrechtlichen Verantwortlichkeit“ 47 19. Ihre Ersetzung durch die „Antisozialität“ verneint nicht das ethische:Prinzip, für das eigene Verhalten einzustehen 20. Der Begriff der „Freiheit“ 21. Das Sozialgewissen als Grundlage für die Wertung der Antisozialität 15, Wir kommen nunmehr zu der konkreten Anwendung. Wir haben darauf hingewiesen, daß — im engsten Zusammenhange mit den Prin- zipien der „Subjektivierung“ der Norm, und um das positive System dem Ziel der Besserung (oder sozialen Anpassung) des Subjektes entsprechen zu lassen — der „Gesellschaftsschutz“ das Kriterium der „Verantwortlichkeit“ aufgibt, das auf die Tat oder den verursachten Schaden bezogen ist, und den Begriff der Anti- sozialität einführt als subjektive und psychologische Wertung (des Urhebers der umschriebenen Handlung, die nicht vom Gesetze gewollt ist). Dies führt zur Abschaffung des Verbrechensbegriffes und folglich der strafrecht- lichen Verantwortung und zur Einführung der Symptome der Antisozialität nach subjektiven Kriterien. Wir sehen: Das traditionelle Strafrecht ist auf den Schaden oder die herbei- geführte Gefahr aufgebaut, auf die entsprechende Anwendung der „Strafe“ und die damit zusammenhängende „Verantwortlichkeit“ des Täters. Dieselbe Struktur des Delikts in den Strafgesetzen basiert auf der Natur der Gefährlichkeit oder des Schadens und ihrer Intensität: Straftat gegen den Staat, die Wirtschaft, die Person, das Vermögen usw. Jede Straftat stellt den Grad einer Skala dar, die relativ zur Gefährlichkeit oder zum Schaden ist, den die Tat beinhaltet. Die Strafe wird von diesem recht objektiven Kriterium abhängig \ gemacht. Der Angeschuldigte erscheint als „Urheber eines Schadens“ (im allgemeinen ; 1Sinne) und wird als solcher verurteilt. Jedes Kriterium der Angleichung erschöpft sich in der objektiven und abgestuften Bemessung der Strafe, die in Höchst- und Min- destmaßen für jedes „Verbrechen“ vorgesehen ist. Die Entwicklung des Rechtes zeigt in Wahrheit eine fortlaufende Bestrebung, sich vom Objekte abzusetzen, um zur Wertung des Subjektes zu gelangen, aber ohne je zu einer radikalen Abwendung vom Objekte vorgedrungen zu sein. Im alten Strafrecht führte die objektive Auffassung bis zur Zerstörung des Objek- tes, das den Schaden verursacht hatte, zum Prozeß gegen Tiere und auch zur Verurteilung Dritter — was heute noch nicht ganz überwunden ist — und zu anderen Auffassungen und materialistischen Anwendungen. Das moderne Strafrecht hat, wenigstens seinem Geiste nach, diesen weit zurück- liegenden Ursprung nicht völlig aufgegeben. Dadurch zeigt es seinen inneren Geburtsfehler und die Notwendigkeit, auf ein radikal neues System zurück- zugreifen, um sich radikal befreien zu können. Einige Rechtsinstitute enthüllen deutlich die objektive und materialistische Natur des Strafrechts und des „Verbrechens“ im besonderen. 48 Man denke an das Rechtsinstitut der Schuld. DieStrafe (als sei sie eine Bezahlung) wird nach dem Umfang der Folgen der Unklugheit, der Fahrlässigkeit oder dem Ungehorsam und nicht nach der Intensität der psychologischen Faktoren oder dem Verhalten des Subjektes abgestuft. Daher kommt es, daß, wenn sich drei mit Schuld, die für einen einzigen gilt, belasten, man für drei bestraft wird, wenn aber mit der gleichen Schuld für drei eine Person sich belastet, sie für eine be- straft wird. Man denke an die „Nebenursachen“, die man für „nicht gewollte“ Folgen ver- antwortlich macht, man denke an die Verantwortung für Umstände, die man nicht kannte. Man denke noch an die objektive Verantwortlichkeit, die in vielen Strafgesetz- gebungen verschiedener Länder vorgesehen ist. 16 Gegen dieses Kriterium, das nunmehr seit tausenden Jahren im Strafrecht ver- wurzelt ist, haben sich einige Stimmen erhoben. Philosophische und juristische Bewegungen haben sich bemüht, das psychologische Element in den Vordergrund zu stellen, was jedoch keine wirksame Anwendung in der Praxis des Rechts gefunden hat, sondern einerseits zur Erhebung des Wertes der moralischen Schuld, andererseits zu ihrer Negierung führte. Unter diesem Blickwinkel muß, wie schon gesagt, an den Positivismus erinnert werden. Auch er ist seinen Voraussetzungen nicht gerecht geworden. Wegen des Ver- suchs, die Aufmerksamkeit des Juristen auf das „Subjekt“ zu lenken und die Untersuchung des „Tatbestandes“ auf die Person zu übertragen, ist er praktisch in einen noch schlimmeren Materialismus durch den Begriff der „materiellen oder der rechtlichen Verantwortlichkeit“ zurückgefallen. Jeder Urheber eines Schadens oder einer Gefahr ist in der positivistischen Theorie für die verursachte Verlet- zung verantwortlich. Die Begriffe des Schadens, der Gefahr, der Sozialgefährlichkeit, sind durch den Positivismus zu ihrer stärksten Wirkung gelangt. Wir denken daher nicht daran, den Positivismus zu erneuern als wirklichen Sub- jektivierer des Rechtes oder besser der Begriffsmerkmale der Straftat und der Verantwortlichkeit. Die Umformung muß radikal sein. Subjektivieren will vor allem heißen, das Kriterium der rechtlichen Wertung auf die Persönlichkeit des zu richtenden Subjektes übertragen, auf seine Werte, auf das Bewußtsein, nach dem der Täter die Tat gestaltet hat, niemals aber (wenn nicht als wesentliches, integratives Element für die Bewertung des Täters) auf die »Folgen“ des Tatgeschehens (das heißt auf den objektiven Inhalt der „Straftat“). Hier liegt die Negierung, die unser Rechtssystem bezüglich der „Straftat“ und der aus ihr folgenden „strafrechtlichen Verantwortlichkeit“ enthält. Wir werden die vielfältigen Konsequenzen sehen. 49 Aber auch abgesehen von der Umformung — und unter Anwendung (wie wir in unseren „Principi di diritto penale soggestivo“ schrieben) der Prinzipien der „Subjektivierung“ auf die traditionellen Strafsysteme — würde man leicht zu der Abschaffung aller vorher erwähnten Hypothesen gelangen, der Verantwort- lichkeit ohne Schuld (die, wenn auch noch nicht ausdrücklich erklärt, in den ver- schiedenen Gesetzgebungen besteht) der Mitursache, der nicht gekannten Um- stände, der objektiven Bedingungen usw. Dagegen würde man daraus die Strafbarkeit des „Versuches“ ableiten, die Lehre vom Irrtum und jeden anderen Fall, in dem rein objektive Gründe die Strafbar- keit ausschließen. Wie wir sehen werden, könnte man befürchten, daß die Entwicklung der Subjek- tivierung und, allgemein, die Orientierung des Rechtes auf die Wertung des Sub- jektes, die Gefahr des Verlustes der „Grenzen des Rechtes“ brächte und damit den Verlust der Garantien, besonders durch das Anwachsen der freien richterlichen Entscheidung. Dieses war der Grund für die Kritik am „Willenstrafrecht“. Dieses bestimmte die Reaktion gegen den deutschen Begriff des „7’ätertyps“ oder „Typ“ des Delin- quenten, der rechtlich nicht ausreichend definiert und festgelegt war, und der tat- sächlich in kritischen Augenblicken mit Wertinhalten belegt wurde, die vor allem der politischen, nationalsozialistischen Inspiration des Rechtes entsprachen. Auch das sowjetische Strafrecht (welches einige sehr fortgeschrittene Aspekte, die zu unserer Konzeption tendieren, zeigt) wird von der Gefahr der willkürlichen Bewertung des „Volksfeindes“ bedroht. Dieses Problem kann seine Lösung in der Theorie des Gesellschaftsschutzes finden. Die Wertung des Subjektes hat tatsächlich seine Grenzen. Grenzen, die im praktischen System des Gesellschaftsschutzes besonders gesichert sind durch die rein „wissenschaftliche“ Würdigung der Persönlichkeit und des „Grades der Anti- sozialität“. Darüber später. 17 Das Recht des Gesellschaftsschutzes gelangt unter zwei Gesichtspunkten zur Sub- jektivierung. Das im vorausgegangenen Paragraphen erläuterte allgemeine Prinzip besagt, daß es nicht das Ziel ist, die Güter zu schützen, sondern die Personen zu bessern (sozialisieren). Es folgt das spezialisierende Prinzip, das darin besteht, daß die Urteile des Gesellschaftsschutzes, welche die Antisozialität feststellen und Maß- nahmen anordnen ausschließlich auf der Würdigung subjektiver, psychologischer, persönlichkeitsgebundener Faktoren beruhen. Die Verbindung dieser zwei Aspekte bildet ein.harmonisches und vollkommen subjektives Rechtssystem. Das ganze System wird sich auf die erwähnten Ziele der Sozialisierung oder der Anpassung der Individuen an das soziale Leben ausrichten müssen. Von dieser allgemeinen Orientierung muß jedesmal das damit verbundene kor- 50 relative Kriterium der Würdigung des individuellen Verhaltens ausgehen — Symp- tom der Antisozialität — das auf die Persönlichkeitsmerkmale des Täters zurück- bezogen wird. Nach diesen Überlegungen können wir die Unvernünftigkeit des Strafrechts auf- decken, wenn es das Subjekt nach der „Verantwortlichkeit“ bewertet, welche auf die „Straftat“ bezogen ist, also auf einer Basis von (manchmal widersprüch- lichen) Elementen, die den subjektiven Erfordernissen des Individuums fremd sind. Damit fallen der Begriff der Straftat und seine Klassifikation; ebenso die Rege- lung der „Strafe“, die auf der Objektivität der Tat aufgebaut ist. Daraus leitet sich schließlich die Notwendigkeit einer adäquaten, radikalen Reform ab; und deshalb will das System des Gesellschaftsschutzes: 1) Die „Verantwortlichkeit“ (in Beziehung auf die Tat) durch die Antisozialität (in Beziehung auf die subjektiven Faktoren des Täters) ersetzen; 2) Die „Straftat“ (als „Tatbestand“) durch das subjektive Symptom der Anti- sozialität und ihrer „Grade“ ersetzen; 3) Die Strafe, welche an der Tat bemessen wird, durch Maßnahmen des Gesell- schaftsschutzes, angepaßt an die Erfordernisse eines jeden einzelnen Täters, ersetzen. 18 Ein Hinweis kann noch nützlich sein für das Problem der Abschaffung der „Ver- antwortlichkeit“ für die Kritik, die wir an der „Verantwortlichkeit“ im Bereiche unseres Rechtssystems geübt haben. Es ist nicht notwendig, an die klassischen Definitionen der Verantwortlichkeit zu erinnern, welche in Korrelation zur Verletzung der Norm und der mit ihr verknüpften Sanktion steht. Die Verantwortlichkeit ist der Ausdruck der widersprüchlichen Bedingungen, in denen sich das individuelle Ich befindet, desintegriert und dem sozialen Ich ent- fremdet. Auch das ist unserer Meinung nicht richtig. Wenn das individuelle Ich eine Hand- lung oder Unterlassung begeht (heute durch das Gesetz als Straftat bezeichnet, und in unserem System als Symptom der Antisozialität) bricht es gleichzeitig zwei Wertordnungen: die individuelle und die soziale. Die Gesellschaft sieht gemäß den normativen Prinzipien, die in der jeweiligen Staatsform zum Ausdruck kommen, im aktiven Subjekt einen Antisozialen und verteidigt sich gegen ihn. Sie muß sich verteidigen ohne Rücksicht auf die began- gene Tat und die besonderen Umstände, welche die Handlung oder Unterlassung verursacht haben und ohne Beachtung der Wiedergutmachung des Schadens, der gewiß die Inanspruchnahme einer anderen Stelle bedingt. Sie muß sich ver- teidigen, um die Sicherheit der Gesellschaftsmitglieder zu gewährleisten, indem sie etwas unternimmt, wenn sie feststellt, daß ein Mensch ein Element sein 51 könnte, das unangepaßt oder abgewendet von dem sozialen Ganzen und der aktuellen Rechtsordnung ist. Sie muß schließlich sich verteidigen, indem sie ihre vorher erwähnte „natürliche Funktion“ ausübt, d. h. für die Zukunft den Men- schen an die Gesellschaft anpassen. Weder in das individuelle noch in das soziale Ich kann der Begriff der Ver- antwortlichkeit eingeführt werden, da diese Begriffe ihrer Natur nach streng privatrechtlich sind. Auf dem Gebiete des Rechts des Gesellschaftsschutzes kann es daher keine Ver- antwortlichkeit geben; obwohl die Verantwortlichkeit sehr wohl, bei der Beach- tung des besonderen kausalen Zusammenhanges wiederhergestellt werden kann. Im Recht des Gesellschaftsschutzes kann es keine Verantwortlichheit geben. Die Verantwortlichkeit kann unter Beachtung des besonderen kausalen Zusammen- hanges wiederhergestellt werden, auf zivilrechtlichem Wege nach den besonderen Normen, die in diesem Rechtsgebiet enthalten sind. Auch die allgemeine Auffassung, die Verurteilung, sic et simpliciter, als Folge der Verantwortlichkeit anzusehen, erklärt nicht die Vermischung der beiden Gebiete — des privaten und des öffentlichen — hinsichtlich des Begriffes der Verantwortlichkeit, die charakteristisch für die Rechtsdoktrin ist. Wo man jedoch die Zone der Zuständigkeit der beiden Gebiete unterscheidet und dabei die verschiedenen Werte, die in dem einen und dem anderen ent- halten sind, analysiert, muß man zu dem Schluß kommen, daß die Verant- wortlichkeit auf dem spezifischen Gebiete des „Gesellschaftsschutzes“ keine ver- nünftige Begründung findet, da ja die Gesellschaft keinen praktischen und nütz- lichen Beweggrund hat, vom Individuum zu verlangen — in diesem seinen Sek- tor — die von ihm begangenen Taten zu „verantworten“. Sie hat jedoch die funk- tionale Pflicht, den Gesellschaftsmitgliedern zu garantieren, daß die beim ein- zelnen festgestellte Antisozialität ausgeschieden und sich nicht mehr mani- festieren wird. Dies geschieht durch die Anwendung der Maßnahmen, die zum Ziel die Besserung (oder Sozialisierung) des Individuums haben. Daraus folgt, daß der Mensch, der mit seiner Handlung oder Unterlassung irgend- eine besondere Sphäre des subjektiven Rechtes eines anderen verletzt hat, obwohl er gegenüber dem passiven Subjekt (Verletzten) die Folgen, die aus seiner Hand- lung entstanden sind, verantwortet (zivilrechtliche Haftung), darüber hinaus der staatlichen Autorität unterstellt wird (dem Gesellschaftsschutz), wenn er eine Abwendung vom Gesellschaftsleben bei der Gesamtwürdigung seiner Persönlich- keit erkennen läßt (Antisozialität). Ein ähnlicher Aspekt der Frage ist auch von Romagnosi definiert worden als „Recht der Gesellschaft, von sich aus jede zukünftige Gefahr einer möglichen Störung der Ordnung abzuwenden“, und gehört zur allgemeinen Theorie der Prävention. Für uns ist dies dennoch nicht das einzige Ziel: Endzweck ist die soziale Angepaßtheit (in der Form der Besserung) der Individuen. Das Recht geht, für die Gesellschaft, die sich verteidigt, nicht von der vollende- ten Tat aus. Es ist ein Recht der Gesellschaft, das nicht auf die Vergangenheit, sondern auf das Werden des Täters gerichtet ist, und das beherrscht wird von der 52 erwähnten „Pflicht der Resozialisierung (auch in seinem moralischen Aspekt) des Individuums. Deshalb ist es unabhängig von der Handlung, die den Täter vor das Gericht der Kollektivität gebracht hat. Man muß unterstreichen, daß die angepaßte Maßnahme des Gesellschaftsschutzes keine „kausale“, wohl aber eine „kasuistische“ Beziehung zur Tat hat. Es gibt keine Verantwortlichkeit des Menschen für die vollendete Tat (die, soweit sie Tatgeschehen ist, die Gemeinschaft nur interessieren kann, als Symptom der Antisozialität des Täters). Dies ist aber nur eine psychologische, individuelle, antisoziale Eigenschaft, die korrigiert werden muß, mit dem Ziel auf die not- wendige Teilnahme des Täters am Leben in der Gesellschaft. In diesem Sinne ist die Feststellung der Antisozialität eine Wohltat und ge- schieht im Interesse (sie kann, wie wir schon bemerkt haben, als ein Recht be- trachtet werden) des einzelnen Täters, da dieser ja im Hinblick auf die erklärte Antisozialität seines Wesens die Anpassung seiner Psyche an das gesellschaftliche Leben erhalten kann. Daher gibt es von unserem Gesichtspunkt aus keine Verantwortlichkeit des han- delnden Subjektes, jedoch eine subjektive Demonstration der Antisozialität, die den Staat zwingt, seine Pflicht gegenüber dem Täter zu erfüllen. Wir haben erkannt, daß der Begriff der Verantwortlichkeit in unserem System nicht anwendbar ist, und erhalten eine weitere Bestätigung dafür, daß das vom Staate beanspruchte Recht zu strafen nicht begründet ist, daß man es vielmehr umformen muß in eine Rechtspflicht des Staates, gleichzeitig die Kollektivität und den Einzelnen zu schützen. Das normative System, das diese besondere Sphäre des Rechtes regelt, kann also nicht „Strafrecht“ genannt werden, wohl aber Recht des Gesellschaftsschutzes (oder Recht gegen die Antisozialität). Der Richter — der als Sklave abstrakter Formeln oder materialistischer Maß- regeln sein Urteil fällt — findet sich in diesem System nicht vor einem empi- rischen Element, sondern vor einem lebendigen Bewußtsein: der subjektiven Antisozialität, welche, auch wenn sie von einem belasteten Menschen stammt, der durch die antisoziale Gewohnheit verkommen ist, den ganzen Beistand der Gesellschaft verdient; denn der Mensch, Glied der menschlichen Gemeinschaft, muß geheilt und dem sozialen Leben wieder zugeführt werden. 19 Es ergibt sich ein weiterer Aspekt bezüglich der Ablehnung der Verantwort- lichkeit. Wir haben über die Verantwortlichkeit in ihrer juristischen Konzeption gespro- chen. Sehen wir sie jetzt in ihrer ethischen und „moralischen“ Konzeption. Einige Schriftsteller haben befürchtet, daß unsere Negation des Begriffs der Ver- antwortlichkeit und seine Ersetzung durch den Begriff der „Antisozialität“ die Leugnung der ethischen Forderung bedeuten würde, die jeder Mensch, der in der 53 Gesellschaft lebt, haben muß: nämlich das eigene Verhalten gegenüber den Ge- sellschaftsgliedern zu verantworten. Das ist nicht der Fall. Es ist zweierlei zu sagen — wie wir betonen — die Sanktion dürfe (durch die traditionelle Rechtsauffassung der „Verantwortlichkeit“) nicht auf den Scha- den (oder die Tat) bezogen werden und die Verantwortlichkeit als einen der höchsten moralischen Werte des menschlichen Lebens in der Gesellschaft zu leugnen. Wir leugnen bestimmt nicht diesen ethischen Aspekt des Lebens und Seins; ganz im Gegenteil. Auch kann der Egoismus des Menschen keine moralische Negation der Stellung des Individuums in seinen notwendigen sozialen Beziehungen darstellen. Es gibt zwei verschiedene Perspektiven. Weil diese Werte bestehen, ist es jedoch nicht notwendig, die „Verantwortlich- keit“ zu schaffen, so wie heute die Strafrechtssysteme sie verstehen und bewerten. Es muß ein anderer vernünftigerer Weg gegangen werden. Wir haben ihn in einer umfangreichen Wertermittlung der Persönlichkeit des Subjektes gefunden. Wer nicht diesen moralischen Sinn der ethischen Werte besitzt, was seine eigenen Handlungen gegenüber der Gesellschaft angeht, wird eben in seiner Persönlichkeit als „antisozial“ gewertet: eine Diagnose des Individuums, das sich der gesetz- lich gewollten Ordnung entgegenstellt. Die Feststellung der Antisozialität in dieser Terminologie ist naturwissenschaft- lich exakter als sie mittels des Rechtsbegriffs der strafrechtlichen Verantwortlich- keit sein könnte. Im Gegenteil, wir denken, daß unsere Formulierung das menschliche Gefühl für Ethik aufwertet, statt es zu negieren, wie die Kritiker befürchtet haben. Prof. De Greeff von der Universität Loewen hat in seiner Studie „Sur le senti- ment de responsabilit&“ (in „Rev. int. def. soc.“, 1956, p. 1) diese Besorgnisse geäußert. Der Mensch, schreibt er, der sich gegenüber einer Notwendigkeit be- findet, muß eine Entscheidung treffen. Die Entscheidung, die er trifft, wird für ihn die beste, die höchste Realisierung des eigenen „Ichs“ sein. Nachdem er daran erinnert hat, daß die Wunschdarstellung der „Verantwortlichkeit“ der eigenen Taten und der eigenen Entscheidungen an die Wunschvorstellung der „Freiheit“ gebunden ist, fügt De Greeff hinzu: „Diese Freiheit, die gewährleistet ist durch die Möglichkeit, die eigene Handlung mit Wohlgefallen oder mit Bedauern zu begleiten, bildet das zentrale Problem dafür, daß das menschliche Wesen sich über die Dinge erhebt, die ihm aufgezwungen sind. Folglich ist hier ein Sieg der Wahlfreiheit und der Entscheidungsfreiheit gegeben über den rudimentären Deter- minismus der Impulse des Gehirns.“ Stellen wir einen Augenblick die Verweisung auf den freien Willen des Mienschen zurück — und bleiben wir bei dem spezifischeren Begriff der Verantwertlichkeit als einem ethischen Empfinden, die eigenen Handlungen gegenüber den Mit- menschen und gegenüber sich selbst zu verantworten — und wiederholen wir, 54 daß wir keineswegs daran denken, dieses Empfinden zu verneinen mit der vor- geschlagenen Umänderung der traditionellen „Verantwortlichkeit“ in die „sub- jektive Antisozialität“. Schon Marc Ancel bemerkt, in Anlehnung an diese Auffassungen, in seiner „Defense sociale nowvelle“ (p. 103), daß die Theorie des Gesellschaftsschutzes dieselben moralischen Werte aufrecht erhält, die der Positivismus im Namen der- selben „rechtlichen Verantwortlichkeit“ leugnet. Er präzisiert jedoch, daß der „Gesellschaftsschutz“ „die Idee einer Pflicht des Menschen gegenüber seinesglei- chen zu entwickeln sucht, und zieht eine soziale Moral in Erwägung, die dem Menschen notwendigerweise auferlegt ist“. Angelo De Mattia, (Unitd giuridica e plurilitd di trattamento nelle misure di difesa sociale in „Rev. int. def. soc. 1954, p. 37) hat ebenfalls zum Problem Stellung genommen: „Der Vorwurf, den man allgemein im Namen mehr- hundertjähriger Tradition erhebt, besteht darin, daß eine totale Erneuerung, die von den Grundauffassungen der Verantwortlichkeit und der Strafe absieht, un- realisierbar und vielleicht schädlich sei, insofern Schuld und Strafe Kategorien sind, die der Struktur der Psyche des Menschen angeboren seien, als Kriterien und Mittel zur Lenkung der Aktivität des Individuums in der Gesellschaft.“ Die- sen Grundpfeiler aufheben, sagt man, würde gleichsam ein Strukturelement des inneren Haltes der Gesellschaft zum Einsturz bringen. Diese pessimistische Strukturbegründung geht jedoch von einer irrtümlichen Vor- aussetzung aus, insoweit sie festhält, daß, wenn man auf den Begriff der Ver- antwortlichkeit als „Führungskriterium“ des Rechtsurteils und auf den des Straf- Übels als notwendige Reaktion auf das Delikt verzichten will, man damit schon allein die Existenz eines Sinnes für Verantwortlichkeit für die soziale Handlung des Individuums leugnen oder die Gesellschaft gegenüber dem Delikt geradezu unbewaffnet lassen wolle. In Wirklichkeit will man das Gegenteil; d. h. einem abstrakten und unpersön- lichen Kriterium der Verantwortlichkeit, das auf der Schuld begründet ist, möchte man ein dynamisches System vorziehen, das darauf gerichtet ist, den „konkreten“ Sinn der Verantwortlichkeit im Individuum, das abnorm oder antisozial gewor- den ist, wiederzuerwecken, und folgerichtig dieses System durch Regeln leiten, nicht nach dem Ziel, Böses mit Bösem zu vergelten, wohl aber dem Menschen das verlorene oder nicht besessene Gut wiederzuerstatten. „Vor allem will man kategorisch behaupten, daß keine notwendige Beziehung be- steht zwischen dem antisozialen Verhalten und der Strafe, Wer das Gegenteil denkt, hat sich noch nicht befreit von einer bedrückenden historischen Entwick- lung, die die Reste einer ursprünglichen vergeltenden Auffassung bewahrt, und das Delikt zwangsläufig mit der Schuld verknüpft und die Strafe als deren not- wendige Folge ansieht.“ Wir sind nicht der Meinung, man könne die Verneinung der moralischen Werte vertreten, die wir doch in der Auffassung der Sozialität (und der Antisozialität) der Menschen so hoch erheben. 55 20 Es ist eine weitere Abgrenzung zu geben und in gewissem Sinne ein Schritt zurück zu machen. Wir haben festgestellt, daß die Verantwortlichkeit, wie sie im Strafrecht verstanden wird, dem Verantworten für die Tat entspricht. Sie verlangt die Strafe auf sich zu nehmen, die von der Gefährlichkeit oder dem Schaden abhängig ist. Dieser Auffassung haben wir die Antisozialität mit obigen Hinweisen entgegengesetzt. Es ist dennoch wahr, daß — bevor man zu der klaren Rechtsbestimmung kam — die Verantwortlichkeit im klassischen Strafrecht gleichbedeutend mit der „mora- lischen“ Verneinung aufgefaßt wird. Man spricht tatsächlich unter diesem Aspekt von der moralischen Verantwortlichkeit. Auf dem Begriff der moralischen Verantwortlichkeit ist das ganze Strafrecht philosophisch in seiner klassischen Konzeption aufgebaut. Unter diesem Aspekt muß die strafrechtliche „Verantwortlichkeit“ betrachtet werden, um zu sehen, welchen moralischen Wert der ethische Inhalt der oben- genannten „moralischen Verantwortlichkeit“ hat. Diese vergleichende Gegen- überstellung führt zu obigen Schlußfolgerungen zurück. „Moralische“ Verant- wortlichkeit beinhalter die Behauptung der Freiheit des Menschen, die Freiheit des Wollens, mit anderen Worten die „Willensfreiheit“. Wir erkennen, unter diesem Blickpunkt, die Stellung der „Antisozialität“. Unter dieser Perspektive ist tatsächlich der Kampf zwischen der Moralphilosophie und der materialistischen oder pragmatischen Philosophie entstanden, besonders der jüngste Streit (des XIX. Jahrhunderts) zwischen der Theorie des „freien \5_Villens“ und der des „Determinismus“. Im Namen des Determinismus hat die italienische positivistische Schule die mora- lische Verantwortlichkeit (des klassischen Strafrechts) kritisiert, um die materielle oder legale Verantwortlichkeit einzuführen. Wir haben darüber schon Hinweise gegeben, und zudem sind es bekannteste T'hemen. Die „Antisozialität“ übersteigt diese Auseinandersetzung, die in Whhrheit eine philosophische ist und deshalb dem Recht fremd sein muß oder wenigstens sein kann. Es ist schwer, ein wissenschaftliches Problem aus einem Sektor des Denkens aus- zuklammern. Aber alle Juristen sind sich einig in der Annahme, das Recht und seine Institute seien nicht abstrakt an die philosophischen Axiome und an ihre diesbezüglichen Dispute gebunden (besonders nicht an die genannten), und zwar aus praktischen Gründen der Notwendigkeit. Wir haben schon erläutert, daß in der Auffassung des Gesellschaftsschutzes hin- sichtlich der Feststellung der Antisozialität das Subjekt gewürdigt wird, wie es ist, mit allen seinen Eigenschaften, aber begrenzt bezüglich der Erfordernisse (sozialen) des Rechtes, das keinen Grund hat, das Problem der Freiheit lösen zu wollen. Der Mensch (Urheber der Tat, die dem Urteil des Gerichtes des Gesellschafts- schutzes unterstellt ist) sei er als „frei“ oder „determiniert“ anzusehen, nach den 56 philosophischen Überzeugungen, darf nicht unterschiedlich sozial gerichtet werden. Seine Persönlichkeit wird gemäß den Ergebnissen der Wissenschaft vom Menschen beurteilt; so wird er z. B. in seiner Konstitution als gesund oder krank, eleptoid, schwerblütig usw. erkannt. Für jede einzelne Persönlichkeit besteht in unserem System eine Maßnahme. Die Wissenschaft führt zur Anwendung der Maßnahmen und nicht das philosophische Problem der Willensfreiheit. Einer der ausgezeichneten Exponenten des katholischen Rechtsdenkens, Pater Augustinus Gemelli (La personalita del delinquente nei suoi jondamenti biologici e psicologici, Giuffre, Milano, 1948, p. 137) schreibt: „Konstitution, Charakter, Erbanlagen sind Faktoren, die wie die Umweltfaktoren einen Einfluß auf die psychischen Situationen haben und sie schließlich determinieren oder provozieren.“ Die Antisozialität begrenzt demnach das Problem auf Folgendes: Die Würdi- gung des Subjektes erfolgt wissenschaftlich (und damit in allen seinen biologischen, psychologischen, sozialen Faktoren) und stellt fest was ist. Auch unter diesem Aspekt und gerade hier sind kritische Erwägungen am Platz. Besonders, wenn man befürchtet, daß die medizinisch-wissenschaftlichen Auffas- sungen der Persönlichkeit usw. die obengenannten moralischen Werte, die in der „strafrechtlichen Verantwortlichkeit“ liegen, zunichte machen. Prof. Pompe, Rektor der Universität Utrecht, sagt bei der Behandlung des The- mas (Le probl&me de la responsabilit& criminelle, in „Rev. int. d&f, soc.“, 1956, p- 130), nur indem man den personalen Sinn der Verantwortlichkeit (den er dies- mal der Aufrechterhaltung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit unterstellt) aufrechterhalte, könne man das Strafrecht auf der Ebene des Menschlichen halten. Dieselben Kriterien der Behandlung — fügt er hinzu — die versuchen, die kranken Bürger dahinzubringen, daß sie wieder ihre Stellung in der Gemeinschaft freier Menschen einnehmen können, müssen danach streben, in ihnen den Sinn der Verantwortlichkeit wiederzubeleben und zu stärken. Uns scheint, der Sinn für die soziale Pflicht des Menschen benötige das Institut der „Strafverantwortlichkeit“ am wenigsten, so wie es heute im Strafrecht fest- gelegt ist, um sich zu befestigen. Wir können eher sagen, daß wir — mit der subjektiven Würdigung der Anti- sozialität — den oben zitierten ethischen Sinn aufwerten dadurch, daß wir die strafrechtliche Verantwortlichkeit als (materielle) Beziehung zwischen Strafe und Schaden verneinen. 21 Diese Auffassung führt zu der Überzeugung, daß die Prinzipien, welche den Gesellschaftsschutz und seine Rechtsinstitute (als erstes von ihnen den Begriff der „Antisozialität“) inspirieren, dem konkreten sozialen Erfordernis, das als „Sozial- gewissen“ definiert werden kann, entsprechen. Einige Schriftsteller (Robert Legros, Conscience sociale, in „Rev. int. def, soc.“, 1955) haben das Verhältnis zwischen dem Gesellschaftsschutz und dem Sozial- gewissen besonders herausgestellt. 57 Das Prinzip, daß das Recht dem Sozialgewissen zu entsprechen hat, ist übrigens im Mindestprogramm unserer Bewegung enthalten. Legros schreibt (p. 208): „Es handelt sich nicht um das aktive Sozialgewissen, wel- ches Quelle des Rechtes ist, und den Gesellschaftsschutz nicht direkt interessiert, aber um das objektive Sozialgewissen, das in seiner Verwirklichung eine echte ge- meinsame seelische Einstellung darstellt, die man nicht ungestraft verletzt, und die der Gesellschaftsschutz schützen muß. Dieser intellektuelle Aspekt des Gesellschafts- schutzes steht neben dem menschlichen und sozialen. Der Schutz erstreckt sich auf die ethischen Anschauungen der Gruppe, wenn sie verletzt werden. Es ist dies eine neue Sicht, die sich harmonisch in die derzeitige Entwicklung der Ideen einordnen läßt und die vollendete Synthese des Rechts verwirklicht: Mensch, Gesellschaft, Ideal.“ Zum Fundament des Sozialgewissens der Völker gehört bestimmt der Sinn für die soziale Solidarität und der Respekt der menschlichen Person. Zweckdienlich stellt einer der lebhaftesten Vertreter des Gesellschaftsschutzes, der belgische Richter Severin Versele in seiner Studie “Vers une defense sociale crimi- nologique et humaniste“ (in „Rev. int. def. soc.“, 1956, p. 203), die Relativität des Begriffes der „Verantwortlichkeit“ heraus. Er schreibt: „Die strafrechtliche Verantwortlichkeit kann nicht als ein psychologischer elementarer Begriff ange- sehen werden, als eine subjektive Tatsache, die vielleicht in keinem Punkte der objektiven Wirklichkeit und somit der Wahrheit entspricht.“ Die Persönlichkeit findet tatsächlich eine bessere Garantie — was ihre Würdigung durch eine humanere Justiz angeht — in dem subjektiven Begriff der Antisoziali- tät, der nicht durch die Wertung der Tat erfolgt, zu der heute noch die traditio- nelle Konzeption der „Verantwortlichkeit“ gehört. So findet sich in der Abschaffung der Strafe einer der charakteristischsten Punkte in dem das System des Gesellschaftsschutzes mit den Auffassungen des modernen Sozialgewissens übereinstimmt. $ 3 Kritik am Begriff des „Delinquenten“ Inhalt 22 „Delinquenten“ und „Nichtdelinquenten“ 23 Die Anthropologie als Wissenschaft vom Menschen im allgemeinen 24 Die Gesetzesbrecher bilden keine natürliche oder legale Kategorie 25 Das Verhältnis zwischen zivilrechtlicher Rechtswidrigkeit und „Antisozialität“ 26 Der „anormale“ Antisoziale gehört in den Bereich der Medizin 27 Das antisoziale Verhalten bedeutet lediglich die Nichtbeobachtung einer Norm 58 22 Nachdem wir den Begriff der „Antisozialität“ an Stelle des Begriffes der „straf- rechtlichen Zurechnungsfähigkeit“ gesetzt und das Verbrechen als Maßstab zur Bemessung der Strafe abgelehnt haben, müssen wir nunmehr vom „Subjekt“ sprechen, auf das der Rechtsbegriff der Antisozialität angewendet wird d. h. von dem antisozialen Individuum. Auch hier formt das System des Gesellschaftsschutzes die alten Schemata des Strafrechtes von Grund auf um. Die Geschichte der Menschheit zeigt zwei Typen von Menschen: Delinquenten und Nichtdelinquenten! Kategorien, die praktisch nichts anderem entsprechen als zwei besonderen Situationen, in die die Lebenssituationen die Menschen verset- zen: die Gesetze des Staates verletzt oder die Gelegenheit gehabt zu haben, diese Gesetze zu verletzen, es jedoch nicht getan zu haben. Schon diese Feststellung stellt das Kriterium der Unterscheidung zwischän den zwei behaupteten „Kategorien“ der Menschen in Zweifel. Die Feststellung der Rechtswidrigkeit ist tatsächlich begrenzt und relativ. Nicht alle, die die Gesetze verletzt haben, sind entdeckt worden und umgekehrt nicht alle, die willens oder bereit wären, die Gesetze zu verletzen, haben Gelegenheit dazu, die Phänomene der Provokation, des Bedürfnisses usw. nicht in Betracht gezogen. Diese Unterscheidung findet noch eine besondere Unterstützung durch die Dar- legung der Beziehung zwischen Moral und Recht. Wer das Recht verletzt, wäre „amoralisch“; wer es nicht tut, „moralisch“. Das wäre eine Auffassung der absoluten Identität zwischen Recht und Moral, einer Identität, die sich herleitet von der Absolutheit oder wechselnden Relativität der Begriffe. Wer gegen das Strafrecht verstieß, war immer mit dem Makel der Infamie be- hafter und wurde immer „Delinquent“ (Verbrecher) genannt. Der Angeschuldigte ist immer „infam“. Diese Auffassung hat sicherlich die Verbesserung des Begriffes der „strafrechtlichen Verantwortlichkeit“ (im moralischen Sinne) begünstigt, die immer mehr die Rechts- auffassung der „Strafe-Vergeltung“ aufgewertet hat. Es ist richtig, daß nicht für alle die Strafe „Übel-Zufügung“ war. Doch dieses Problem umfaßt die ganze Geschichte der Strafe. Wir haben uns schon ausreichend damit befaßt. Hier sehen wir von jedem ethischen oder moralischen Prinzip ab, auch von jeder Auffassung der Übelzufügung oder der Vergeltung für das begangene „Übel“. Zu Beginn der Philosophie und des Rechtes wurde — neben seiner moralischen oder absoluten Funktion — tatsächlich als Motiv für die Strafe eine rein zweck- mäßige Funktion gesetzt, die man mit dem „non quia peccatum est, sed ne 59 peccetur“ des Seneca ausdrückte. Von hier aus gelangt man, wie wir gesehen haben, zum modernen Positivismus. Aber das Subjekt, auf das die Strafe angewandt wird— habe sie nun die Funk- tion der Übelzufügung oder der Abschreckung oder Prävention — wurde immer angesehen als einer besonderen „Kategorie“ zugehörig, die nicht allein rechtlich oder moralisch definiert ist, sondern für einige geradezu naturwissenschaftlich mit den Begriffen der Gefährlichkeit, mit anderen Worten: es wurde zu der Kategorıe der Delinquenten gerechnet. Der Positivismus hat in seinem Kampfe um die Begriffe der Übelzufügung und der moralischen Verantwortlichkeit zu beseitigen, um sie durch die Begriffe der Gefährlichkeit oder der sozialen Verantwortlichkeit zu ersetzen, die Gestalt des Delinquenten noch stärker ausgeprägt. Es war eigentlich der Positivismus, der die „Kategorie“ des Delinquenten im naturwissenschaftlichen Sinne herausstellte. Der „homo delinquente“ Lombrosos ist der erste Beweis. Die ganze kriminalanthropologische Schule in ihrer ersten Interpretation ist eine Illustration dieser Auffassung. Abgesehen von der wissenschaftlichen Ablehnung des „homo delinquente“ als morphologischen T'yp oder als Mensch, der mit körperlichen Merkmalen des Ver- brechers ausgestattet ist, behält der moderne Positivismus — wenn auch mit revi- dierten Argumenten — seine Stellung, was die Kategorien der Delinquenten an- geht, bei. Eine Kritik scheint leicht zu sein. Um dieser Kritik Ausdruck zu geben, haben wir auf dem Kongreß zu Lüttich (1949) einen Bericht: „Der Delinquent existiert nicht“, vorgebracht. Wenn mit „Delinquent“ der „Autor der Tat“ gemeint ist, dann will man sagen, daß jeder Autor eines Deliktes (welches es auch sei) besondere Kennzeichen haben müsse, die der „Kategorie“ der Delinquenten eigen sind. Aber das Delikt ist nichts anderes als die Verletzung einer Strafnorm. Und damit ist es die Strafnorm, die den Delinquenten hervorbringt! Mit anderen Worten: der Gesetzgeber setzt eine Strafnorm; z. B. er verbietet den Ankauf von Getreide, indem er Sanktionen androht, die im Falle des Krieges bis zur Todesstrafe gehen können. Ein Landmann kauft Korn und wird ein „schwerer Verbrecher“. Er würde demnach die Merkmale der natürlichen Kategorie der Delinquenten besitzen. Wenn er sie nicht hat, fällt die ganze Theorie zusammen. So z. B. der Kaufmann, der wegen betrügerischen Bankrotts verurteilt wird, nur weil er seine Geschäftsbücher nicht ordnungsgemäß geführt hat. Unterstellen wir jedoch — um möglichen Widersprechern Genüge zu tun — daß diese Individuen solche spezifischen Merkmale besitzen. Nehmen wir auch an, daß diese Merkmale in dem Verhalten zu finden sind. Aber der obengenannte Land- 60 wirt hätte, wenn nicht gerade Krieg gewesen wäre, zum Bürgermeister seiner Stadt ernannt werden können. Wenn nun dieser Kaufmann — der die Geschäftsbücher nicht ordnungsgemäß geführt hat — nicht in Konkurs geraten wäre, wäre er nicht verurteilt worden, und würde nicht als Delinquent angesehen werden. Augenscheinlich erlauben die „natürlichen Kategorien“ keine solchen Alternativen! 23 Abgesehen von dem eigentlich positivistischen Hinweis strebt jede neuere wissen- schaftliche Bewegung auf strafrechtlichem Gebiet dahin, rechtlich-juristische Be- obachtungen von der Sphäre des Objektes auf die des Subjektes zu übertragen. Einige Male sind die gleichen kriminologischen, anthropologischen, soziologischen und psychologischen Hinweise in der Theorie widersprüchlich, obwohl sie nur demselben Impulse gehorchen: der Würdigung des Subjektes. Das Gleichgewicht stellt Di Tullio in seinem „7'rattato di antropologia criminale“ (Roma, 1945) in umfassender Weise wieder her. Die moderne Kriminalpsychologie (Demilli) führt dazu, die Stellung eines ent- scheidenden Gegensatzes zur ursprünglichen Anthropologie aufzuzeigen und wür- digt die ursprüngliche subjektive Tendenz. So ist man zur Kriminalanthropologie (oder Kriminologie) in ihrer modernen Interpretation gelangt. Zu diesem Punkte sei jedoch eine weitere Ausführung gestattet. Hier kehrt tatsächlich das oben erwähnte Problem zurück. Handelt es sich um die Studie eines „Typs“ (wenn man den Täter einer Straftat betrachtet) oder all- gemein um eine Studie des Menschen? An diesem Punkte und hinsichtlich solch konkreter Anwendung sehen wir noch von einigen aktuellen Auffassungen der Kriminalanthropologie ab. Wir wünschen damit die Aufmerksamkeit auf das Prinzip zu lenken, daß das Subjekt des Rechtes einzig der Mensch ist, nicht aber eine besondere „Kate- gorie“, die Delinquent oder Verbrecher genannt wird. Die Folge davon ist, daß die Wissenschaft, die den Täter studiert, nicht an eine vorgegebene bestimmte „Kategorie“ gebunden sein darf, wohl aber muß sie auf das Studium des Menschen in seinem gesamten Wesen und seiner Einheit gerichtet sein, das heißt auf den Menschen schlechthin. Deswegen scheint es uns besser, die Wissenschaft, die diese Probleme studiert, Anthropologie in ihrer weitesten aristotelischen Auffassung zu nennen. Im Bereiche des Rechts des Gesellschaftsschutzes sehen wir die volle Zusammen- arbeit oder eine wesentliche Vereinigung des Rechts (als Studium der Norm des Gesellschaftsschutzes) mit der Anthropologie (als Gesamtheit der Untersuchungen der Persönlichkeit in ihren verschiedenen biologischen, psychologischen und sozia- len Aspekten, die sich auf den Menschen ganz im allgemeinen beziehen). 61 So sind alle unsere Rechtsinstitute den Resultaten und Forderungen der Anthro- pologie als Wissenschaft vom Menschen untergeordnet (als wissenschaftliche Basis für die radikale Anwendung der „subjektiven“ Prinzipien des Rechtssystems des Gesellschaftsschutzes) und nicht als Wissenschaft von einem „Typ“. 24 Kehren wir zum Hauptargument zurück. Wie schon bemerkt, ist die fundamentale Kritik, die man an der Auffassung des „Delinquenten“ oder „Kriminellen“ als Kategorie üben kann, durch die Rela- tivität des Merkmals des Delinquenten oder Kriminellen gegeben. „Delikt“ ist, wie schon gesagt, die Verletzung einer Norm des Gesetzes. Das Gesetz ist jedesmal Wille des Staates. Aber der Staat stellt natürlich, seiner Natur nach, nur eine Relativität dar. In der besten Hypothese wird der Staat, als Macht, von einer politischen Mehr- heit in der Gesellschaft repräsentiert. Es genügt daran zu denken — auch was die Relativität des Staates angeht — daß die Strafnorm sich in Raum und Zeit ändert und von der Umgebung, der poli- tischen Struktur, den moralischen und religiösen Auffassungen usw. abhängig ist. So war einst die Gotteslästerung „schwerstes Delikt“; heute ist sie keine Straftat mehr. Rein politische Auffassungen stempeln eine Tat zu einem Verbrechen oder seinem Gegenteil. Rechtliche Auffassungen lassen schließlich die Verantwortlich- keit eines Dritten erscheinen, der zum „Delinquenten“ wird, ohne je eine Be- ziehung zur Kausalität oder zum Delikt gehabt zu haben. So ist Delikt in einem Lande das, was in einem anderen keines ist. Nach dem Attentat ist der eine Mensch ein Held und wird zum Minister ge- macht oder umgekehrt durch den Minister zum Tode verurteilt. Der Ehebruch wird in einigen Ländern bestraft und läßt das Eheband bestehen; in anderen wird er nicht bestraft, begründet aber die Ehescheidung. Man denke schließlich an die ökonomischen Auffassungen und die Theorien über das Eigentum (Prudhom, Marx). Kann in diesem Bereich (um in naturwissenschaftlicher Hinsicht die Kategorie der Gesetzesverletzer aufzustellen) die Strafnorm und besonders die Norm des Ge- sellschaftsschutzes absolut sein? 25 Hier kann man wohl — hinsichtlich der „Relativität“ — zu dem schon erwähnten Problem der Beziehungen und Grenzen zurückkehren, welche zwischen den ver- schiedenen Rechtsgebieten bestehen, besonders zwischen dem Zivilrecht und dem Strafrecht, den zivilrechtlichen und den strafrechtlichen Verboten, und damit zwischen den Urhebern von zivilrechtlich unerlaubten und strafrechtlich (oder sozial) unerlaubten Handlungen. 62 Der Wille des Staates ist einheitlich. Die Verletzung des Gesetzes durch den Rechtsbrecher ist andererseits auch einheitlich, Jede andere Überlegung führt zu unsicheren Unterscheidungen. Der Charakter des Ungehorsams, des Schadens, der sozialen Störung, die politische Nützlichkeit sind extrem relative und unge- wisse Begriffe für die besagte Unterscheidung. Auch vom Gesichtspunkt der Technik der Gesetzgebung her findet man Inkon- gruenzen, die für unsere Auffassung sprechen. Es sind z. B. Strafsanktionen ins Zivilrecht eingeführt, anwendbar auf Hand- lungen, die zivilrechtlich verboten sind. Ebenso in besonderen Verwaltungs-, Finanz- etc. Gesetzen. Auch unter diesem Aspekt muß auf die Relativität der Strafnorm verwiesen wer- den. Dies gibt Anlaß, die Unsicherheit einer reinen Unterscheidung zwischen der zivilrechtlichen Verantwortlichkeit und dem Delinquenten zu berücksichtigen, und folglich in ganz besonderem Maße zwischen zivilrechtlicher Unerlaubtheit und Antisozialität. Das Problem besteht allein in der Tragweite einer Unterscheidung zwischen den Zuständigkeitsbereichen (oder besser dem „Ziele“) dieser beiden Rechtsgebiete. Daraus folgt, daß die Antisozialität nichts anderes ist als ein rechtliches Merkmal, das niemals eine Kategorie charakterisieren kann; mit anderen Worten, sie ist eine reine Definition (wenn auch Folge eines sozialen Werturteils). Vorausgesetzt wird jedoch, daß alles auf ein einziges Rechtssystem zurückgeführt werden kann (des Schutzes und der Sozialisierung zu gleicher Zeit): von der Wiedergutmachung des Schadens bis zu der Maßnahme des Gesellschaftsschutzes. Die würde die wahre Verwirklichung des Prinzips sein, daß das Recht — immer und in allen seinen Disziplinen — ein Ziel hat: die Förderung des Guten für die Menschen, die in der Gesellschaft leben. 26 Wenn die Unterscheidung von Delinquent und Nichtdelinquent zurückgeführt werden müßte auf eine Wertung der Norm, das heißt, wenn man den als normal ansehen wollte, der keine Straftaten begeht und den Abnormen mit dem Ver- brecher gleichsetzt, würde man einen neuen Grund haben, um innerhalb des Rech- tes des Gesellschaftsschutzes die Existenz einer solchen Kategorie und dem- zufolge einer solchen Unterscheidung auszuschließen. a) Wenn die Verbrecher „Abnorme“ sind, müßten „abnorm“ alle Delinquenten sein, auch die kleinsten, auch politische Verbrecher usw. Hierdurch allein ent- stehen wissenschaftliche Zweifel; andernfalls würde diese These unhaltbar sein. Wenn man aber überhaupt sagen wollte, Delinquent sein heiße abnorm sein, müßte man zu einer Auffassung der Norm gelangen die rechtsverbindlich ist. Was ist nun die Norm? Wirksam illustriert Prof. Auguste Ley in seiner Studie „L’homme ‚normal‘ en justice“ (in „Revue de droit penal et de criminologie“, Bruxelles, 1951, p. 189) in 63 ihren eigenartigen Aspekten die extreme Relativität, wenn nicht Unmöglichkeit, wirklich normale Menschen im Rechte und insbesondere im Leben zu finden. Unter einem anderen Aspekt könnte man auch in unserem Betrachtungsgebiete behaupten, daß der Mensch der gegen seine Fesseln rebelliert normal sei, und „abnorm“ der Mensch der durch die Gesellschaft geändert ist! b) Man könnte noch bemerken, daß das Nichtbefolgen des Gesetzes (als Krimi- nalität, Verbrechertum oder Antisozialität) eine Kategorie aufzeige, die durch eine gleiche psychische Veränderung in diesen Menschen bestehen würde, die unspezifisch, aus Mangel an sozialem, politischem, patriotischem oder moralischem Sinn wäre. Aber auch diese These fällt, sobald man irgend ein spezielles Delikt betrachtet: z. B. jenes (das heute am schwersten bestraft wird) die Neutralität des Staates zu begünstigen. Hat sich jedoch die Neutralität als die Rettung des Staates erwiesen, könnte man dann sagen, daß der Mensch, der dieses Delikt begangen hat (bestraft durch Art. 245 des italienischen Stgb, mit bis zu zwanzig Jahren Zuchthaus), psychisch abnorm sei? Hier kann auch erinnert werden an die Theorie Grispignis (V. „La scuola Posi- tiva“, 1955, p. 271) über den Defekt der Affektivität, der durch Mängel des endokrinen Systems, des neuro-vegetativen Systems oder der cerebralen Funk- tionen bedingt ist; ferner an den Einfluß des Zwischenhirns, der in allen Fällen sich spezifisch bemerkbar macht. c) Wenn man überdies die wissenschaftliche Feststellung eines pathologischen Zustandes beim Menschen (allenfalls gezwungen durch die gleiche Natur des Seins) erreicht, drängt sich jene Differenz der Kriterien und Mittel auf, die der Differenz zwischen Recht und Medizin entspricht. Dem Recht des Gesellschaftsschutzes muß in der Hauptsache der Mensch mit kla- rem Bewußtsein, oder sagen wir, der Gesunde anvertraut werden, der Medizin der bewußtseinsgetrübte oder kranke Mensch. Wenn die Verletzung des Gesetzes das Resultat von pathologischen Veränderun- gen der Persönlichkeit ist, gehört der Delinquent der Kategorie der Kranken an, genau wie jeder andere körperlich oder seelisch Erkrankte. Die Normen, die auf ihn Anwendung finden, gehören nicht zu dem spezifischen Zweig, den wir unter- suchen (das Recht des Gesellschaftsschutzes), aber wohl zu einer anderen Branche dieses Gesellschaftsschutzes (in weitem Sinne) nämlich der Medizin. 27 Demnach gibt es nicht „zwei T'ypen oder Kategorien“ von Menschen (Delinquen- ten und Nichtdelinquenten), wohl aber den Menschen der einige Male, dem Ver- bote eines festgelegten Gesetzes gegenübergestellt, es verletzt und damit — recht- lich — das Kleid des „Antisozialen“ anlegt. Durch solche Überlegungen kommt man ebenfalls zur Negierung einer besonderen Kategorie, die jüngst in der Doktrin aufgestellt wurde: Wir meinen den schon 64 betrachteten 7’ätertyp der deutschen Schule. Dieser T'yp des Delinquenten ist eminent „normativ“ und muß als solcher aus der Interpretation der Norm in Be- ziehung zum besonderen Fall herausgenommen werden. Abgesehen von der allenthalben kritisierten Willkürlichkeit, es gäbe einen „Typ“ des Delinquenten, der die Menschen unterscheide, entkräftet auch die Tatsache, daß die Charaktermerkmale nicht festgestellt werden, die Auffassung. Die Verneinung einer Kategorie von Schuldigen oder Verbrechern schließt keines- wegs aus, daß das soziale Leben die Existenz einer Gruppe von Menschen fest- stellt, die die Gesetze verletzt haben, und unter ihnen Gruppen mit ähnlichem Charakter herausstellt. Dies ist eine unbestreitbare Tatsache. Es. scheint vielmehr, daß die Nichtbeachtung von Gesetzen, der Zustand des Ungehorsams oder der Rebellion den Menschen angeboren ist. Die Statistiken ge- langen tatsächlich dazu, zu verkünden, wieviele Mörder im kommenden Jahre in den Vereinigten Staaten sein werden, wieviele Verkehrsunfälle in London ge- schehen werden, wieviele uneheliche Kinder (durch Ehebruch oder Sittenlosigkeit usw.) in Genua geboren werden. Wer weiß, wieviele die Zukunftsstatistik lesen, ohne sich vorzustellen, daß sie mit ihrer Nichtbeachtung der Gesetze beitragen werden zu ihrer Verwirklichung. Nun könnte man behaupten, daß die „Kategorie der Rebellen“ die gesamte Menschheit darstelle. Alle sind ihrem Ursprung nach Rebellen, Egoisten, „poten- tielle“ Delinquenten und Antisoziale: Die Gesellschaft korrigiert sie (resoziali- siert sie). Man kann also nicht — weder in dem einen Sinne, noch in dem anderen — an Kategorien von „Delinquenten“ und „Nichtdelinquenten“ denken. Das einzig gesicherte Ergebnis ist, daß in jeder Gesellschaft Verletzungen des Ge- setzes von seiten der Gesellschaftsmitglieder sich manifestieren, sich also Men- schen finden, die die Normen, die vom Staate gesetzt sind, in einem be- stimmten Zeitpunkte verletzen, und die das Gesetz als „Antisoziale“ qualifiziert. Es ist nicht die Natur, die die Menschen in Kategorien einteilt; wohl aber das Gesetz, das die Menschen zu „Antisozialen“ macht. Diese Qualifikation kann nur relativ und konventionell sein. Sie wird konse- quent dazu führen, daß sie als „Antisoziale“ diejenigen ansieht, die von der politischen Macht des Augenblicks auferlegte Gesetze brechen. Antisoziale sind schließlich einzig und allein im beschriebenen Sinne jene, welche eine Norm des Gesellschaftsschutzes, die vom Staate gesetzt ist, nicht beachten. Dies ist nichts anderes als eine legale Definition und als solche extrem relativ. Einen der ersten Wege der Theorie des Gesellschaftsschutzes zeigt Prof. Armand Mergen von der Universität Mainz in seiner Studie „La societ& des asociaux“ (in Rev. int. d&f. soc. 1950) indem er in einer ganz besonderen Weise den Akzent auf den Begriff der Schaffung des Antisozialen legt. Nachdem er dargelegt hat, daß die Tat, die nach der traditionellen Strafdogmatik als „Delikt“ bezeichnet 65 wird, noch immer keine objektive, wissenschaftliche Definition gefunden hat, stellt er fest, daß die Gesellschaft in einem Zustande (status) verharrt, den sie heuch- lerisch (hypokrit) bezeichnet, da sie nicht einsieht, daß, indem sie den Menschen verurteilt und aus ihrer Gemeinschaft ausstößt, sie sich selbst verurteilt. Durch den Mechanismus der Projektion projiziert die Gesellschaft ihre eigenen Irrtümer, Fehltaten und Laster in die Gesellschaft der Asozialen, die sie so selbst „er- schafft“. Die „Gesellschaft der Asozialen“ ist jedoch eine Notwendigkeit gewor- den oder besser ein Mittel der Kriminalprophylaxe, insoweit der psychische Mechanismus der Projektion (beschrieben S. 9) die Abreaktion der verborgenen Komplexe, die im Einzelnen Ursache von verbrecherischen Handlungen oder Neurosen werden können, ermöglicht. „Aber“ — schließt Mergen — „die Gesellschaft der Asozialen existiert in Wirk- lichkeit nicht: sie ist ein Phantom, von der Gesellschaft für ihre eigenen Bedürf- nisse geschaffen.“ Wenn schließlich — wir beziehen uns auf die oben ausgeführten Prinzipien — das System des Gesellschaftsschutzes die aktuelle Gestalt des Schuldigen und be- sonders jede angenommene Kategorie der Delinquenten kritisiert, geschieht es aus einer Gesamtheit von Gründen heraus, die ein endgültiges Abgehen von den alten Grundgedanken und Auffassungen des Rechtes und der Philosophie ver- langen. Der Antisoziale — den das System des Gesellschaftsschutzes an Stelle des „Ver- brechers“ setzt —, stellt folglich nichts anderes dar, als den Menschen, der ein Verhalten eingenommen hat, das nicht von der Gesellschaft gewünscht ist, und gegenüber dem die Gesellschaft das erwähnte Pflicht-Recht der „Resozialisierung“ ausüben muß. $ 4 Die „Maßnahmen“ des Gesellschaftsschutzes als Ersatz für die Strafe Inhalt 28 Die Kenntnis der Persönlichkeit 29 Die Elemente der Antisozialität 30 Die Anpassung der „Maßnahmen“ des Gesellschaftsschutzes 31 Ihr einheitliches System 32 Der Gerechtigkeitsbegriff des Gesellschaftsschutzes: jedem das geben, dessen er bedarf 28 In der Kritik, die wir an dem Begriff der „Verantwortlichkeit“ geübt haben und in der allgemeinen Darstellung der Theorie und des Systems des Gesellschafts- schutzes haben wir wiederholt gezeigt, wie durch die Abschaffung der Ver- antwortlichkeit das subjektive Merkmal der „Antisozialität“ und durch die Ab- 66 schaffung des Verbrechens die „Merkmale der Antisozialität“ entstehen, wie schließlich dieser Antisozialität, nach Abschaffung der „Strafe“ Maßnahmen für die Resozialisierung der Individuen, die als antisozial erkannt worden sind, an die Seite gestellt werden müssen. Auf der Basis dieser Reformen und des Rechtssystemes das daraus folgt, ergibt sich die Notwendigkeit der wissenschaftlichen Wertung jeden einzelnen Täters, d. h. der Kenntnis seiner Persönlichkeit. Im heutigen Strafrecht wird die Persönlichkeit des Täters allzusehr vernachlässigt. Die biologischen und psychologischen Wissenschaften haben ein begrenztes Ziel was ihre möglichen Anwendungen in dem heutigen Strafrecht angeht. Auch die jüngsten Abhandlungen über die Persönlichkeit haben das Problem hin- sichtlich des Rechtes nicht erschöpft. Nicola Pende, unser großer Biologe, schreibt in seiner „Scienza moderna della Persona umana“ (Garzanti, Milano, 1947, S. 3): „Das Problem der menschlichen Personen, also des Menschen im allgemeinen, des Menschen im besonderen, allge- mein betrachtet, des konkreten Menschen, der ein Individuum mit differenzier- ten körperlichen und psychischen Merkmalen ist, die ihn von anderen Menschen unterscheiden, mit seiner Individualität und psychosomatischen Persönlichkeit, oder wie ich vorziehe mich auszudrücken, mit seinem Biotyp, ist das Problem, das heute mehr denn je von fundamentalem praktischem Interesse ist.“ Nachdem er gezeigt hat (S. 391), daß das Wissen um die Person im Leben des Individuums und der menschlichen organisierten Kollektivität fundamentale An- wendung findet, zeigt Pende die bedeutendsten Anwendungen für die Gesundheit, die individuelle Medizin, die praktische Wissenschaft von der Arbeit, die Konsti- tution und Funktion der Familie und endlich die soziale Ordnung. In dieser letz- ten Anwendung behandelt Pende die Schule, die Arbeit, die Pflichten des Indivi- duums im Staate, die Hierarchie der persönlichen Werte usw. Aber das Problem der „Persönlichkeit“ im Strafrecht läßt er unberührt. Vielleicht ist dies der Grund: Das traditionelle Strafrecht, auf seine konkrete For- mel gebracht, spricht weder von der Persönlichkeit noch ermöglicht es eine Wer- tung, abgesehen von den unzulänglichen Möglichkeiten die die Richter haben, zwischen den kleinsten und größten Strafen zu wählen. Im Gegenteil, in einigen Strafgesetzgebungen (z. B. Art. 314 der italienischen Strafprozeßordnung) ist die Untersuchung der Persönlichkeit und des Charakters des Angeklagten, seiner psychischen Qualitäten, nicht zugelassen, wenn es sich nicht um einen pathologischen Fall handelt. Im informatorischen Kriterium und den konkreten Anwendungen des Rechts- systems des Gesellschaftsschutzes muß jedoch umgekehrt der Kenntnis der Per- sönlichkeit das größte Gewicht zukommen. Die Persönlichkeit muß für sich studiert werden und nicht, wie schon vorher ge- sagt, in Beziehung zu einem besonderen „Typ“. Die Persönlichkeit ist eine Einheit; sie macht den Menschen aus. Gleichzeitig ist dennoch jede „Persönlichkeit“ verschieden von einer anderen. Folglich muß die 67 Untersuchung auf die Persönlichkeit zurückbezogen werden und danach streben, die besonderen Erfordernisse einer jeden festzustellen. Natürlich müssen auf unserem Gebiete und zwar für die Belange des Gesell- schaftsschutzes das Studium und die Kenntnis der Persönlichkeit als Ziel die Natur und den Grad der Antisozialität haben, um für jede einzelne Person die geeigneten Maßnahmen anzuwenden für ihre Einfügung in die vom Gesetz des Gesellschaftsschutzes gewollte Ordnung. 29 Für die Wertung wie auch für die rechtliche Feststellung des Grades und der Natur der Antisozialität — der die Maßnahme des Gesellschaftsschutzes angepaßt sein muß — bedarf es natürlich Rechtskriterien, die den wissenschaftlichen für die Erkenntnis der menschlichen Persönlichkeit entsprechen müssen. Das Gesetz des Gesellschaftsschutzes umschreibt zu diesem Zwecke eine Reihe von Handlungen (ZIndizien der Antisozialität), die dem Verhalten, das der Staat sei- nen Untergebenen auferlegt, entgegengesetzt sind. Die „Indizien“ (als verbotene und antisoziale Handlungen) sehen so die Fälle vor, in denen der Mensch als Täter hinsichtlich der Ermittlung und der Anti- sozialität (in Grad und Natur) vor den Richter gestellt werden muß. Ferner ein kurzer Hinweis. Wir haben schon gesagt, daß die Antisozialität sich durch die äußere Manifesta- tion der „Handlung“ dartut. Man setzt so die begriffliche Auffassung der „Handlung“ an die Stelle des Be- griffes der „Straftat“. Die „Straftat“ ist zusammengesetzt aus „Handlung und Erfolg“. Die Beschränkung auf den Begriff Handlung (oder Unterlassung) hat als Folge, die Unmöglichkeit (es set denn in rein symptomatischer Hinsicht) den „Schaden“ zu werten für die Anwendung der Maßnahmen des „Gesellschaftsschutzes“ und der Diagnose der Antisozialität. Nicht die Quantität des Schadens, wohl aber die Intensität des antisozialen Cha- rakters des Täters (ob Schaden entstanden ist oder nicht), bildet das Element des Urteils und der gradweisen Bemessung zwischen der Antisozialität und der Maß- nahme des Gesellschaftsschutzes. In dem Aufbau der „Indizien der Antisozialität“ wird das klassische Element des „Erfolges“ nicht mehr existieren, es sei denn als Phänomen der Wertung der psychologischen Einstellung des Täters. Obwohl überdies heute das psychologische Element der Straftat (und damit der Verantwortlichkeit) sich in Vorsatz und Fahrlässigkeit unterscheidet danach, daß der Erfolg, gewollt oder nicht gewollt, Folge der Handlung ist, stellt die Anti- sozialität einen „einheitlichen“ Begriff dar. Sie wird in beiden Fällen durch die psychologische Einstellung des handelnden Menschen charakterisiert. 68 Der Umstand des Wollens, daß der Handlung ein Erfolg folge, oder der Erfolg ungewollt durch die verbotene Handlung folgte, bedingt eine Differenz der Natur des Grades der Antisozialität und der Angemessenheit der Anwendung verschiedener „Maßnahmen“ des Gesellschaftsschutzes. Das gesamte Problem der (materiellen) Kausalität erfährt eine wesentliche Um- formung im System des Gesellschaftsschutzes, besonders im Aufbau der „Merk- male“ der Antisozialität. Im System des Gesellschaftsschutzes wird tatsächlich die Kausalität der subjek- tiven Wertung der Antisozialität untergeordnet. Speziell wird die Feststellung der Antisozialität und die Anwendung einer „Maßnahme des Gesellschaftsschut- zes“ ausgeschlossen, wenn zur Handlung ein „nichtgewollter“ Erfolg getreten ist. Im wesentlichen wird die Antisozialität in Beziehung zum psychologischen Ele- ment der Handlung gewürdigt. 30 Wie sich für die Ziele dieses Systems das Problem der Kenntnis der Persönlich- keit aufdrängt, so verlangt gleichfalls auch die Anwendung der Maßnahmen des Gesellschaftsschutzes (durch Anpassung an die obengenannten Erfordernisse jeder Persönlichkeit) Kriterien und Mittel, die den erwähnten Prinzipien bei ständiger Achtung des Menschen entsprechen. Mit ihnen verwirklicht der Staat seine Pflicht gegenüber dem Rechte des Indi- viduums sozialisiert bzw. resozialisiert zu werden. Welcher Art diese Mittel sein können, um zu den Zielen des Gesellschaftsschutzes und der Resozialisierung der Individuen zu gelangen wird noch Gegenstand wei- terer Studien und Erfahrungen sein. Eine große Auswahl ist jedoch vorhanden im Bereiche der Maßnahmen, die in den geltenden Strafgesetzbüchern und den Spezialgesetzgebungen verschiedener Länder vorgesehen sind. Darüber werden wir weitere spezifische Hinweise geben (Nr. 94). Eine umfangreiche Aufstellung wird von Marc Ancel in seiner Arbeit „Les mesures de suret& en matiere criminelle“ (Melun, 1950) gegeben. Die besonderen Arten der Sicherungsmaßnahmen in den zeitgenössischen Straf- und Sondergesetzgebungen aller Länder der Welt werden hier besprochen. Stellen wir jedoch heute einige tragende Grundgedanken auf, auf denen sich die Maßnahmen des Gesellschaftsschutzes (Ersatz für die Strafe) in unserem System gründen müssen. Grundsätzlich muß bei den Maßnahmen des Gesellschaftsschutzes jeder Charakter des Leidens ausgeschlossen werden. Sie müssen verwirklicht werden in der Funk- tion eines Gutes für den Menschen, auf den sie angewendet werden. Sie müssen für ihn einen Nutzen darstellen. Es kommt jedoch ein besonderes Kriterium der Anwendung hinzu. Es ist stets be- zogen auf die besonderen Erfordernisse eines jeden einzelnen Menschen. Dies sind die Grundlagen für die Art der anzuwendenden Maßnahmen. 69 Eines der Prinzipien, die sich hieraus ableiten, ist die graduelle, ständig kontrol- lierte Anwendung der Maßnahmen. Wissenschaftliche Prinzipien (zur Ermittlung der Antisozialität) und Rechtsprin- zipien (legale Grenzen, richterliche Kontrolle usw.) begegnen sich in der Erklä- rung der Antisozialität und in der Anwendung (oder in der Individualisierung) der Maßnahmen des Gesellschaftsschutzes, Die Übertragung des Urteils über die Tat auf die Person verlangt, wie schon gesagt, die Notwendigkeit besonderer Garantien. Aber besser ist es, die Kennt- nis des Menschen voranzutreiben für die bessere Anwendung der Maßnahmen des Gesellschaftsschutzes, als auf diesem Gebiet untätig zu bleiben mit der Ein- stellung, daß der heutige „Real-Tatbestand“ und die „Dosierung“ der Strafe eine größere Sicherheit in der formalen Anwendung des Rechtes bieten. 31 Wenn das System der Maßnahmen des Gesellschaftsschutzes sich von der Kritik am Strafrecht (in seinen beiden Aspekten, relativ zum Merkmal des Verbrechens und dem Institut der Strafe) ableitet, dann folgt daraus, daß die beschriebenen „Maßnahmen“ eine einheitliche allgemeine und ungeteilte Anwendung finden müssen. Es war eines unserer ersten Themen des Gesellschaftsschutzes, als wir, um die Angemessenheit einer einzigen Gesamtheit von Maßnahmen, die die Strafe er- setzen, aufzustellen, sagten (Per un sistema unitario die Provedimenti di difesa sociale), daß, wenn man heute die Strafgesetzbücher auf das Kapitel der Siche- rungs- und Besserungsmaßnahmen beschränke, man schon (mutatis mutandis) eine vernünftige Möglichkeit für die Verwirklichung der Kriterien des Gesellschafts- schutzes habe. Heute teilen jedoch die Maßnahmen der Sicherung und Besserung das Feld mit den Strafen. Dadurch entsteht, wie wir schon bemerkt haben, das sogenannte „zweispurige System“, das dargestellt wird durch die Koexistenz der Strafen und der Maßnahmen, der Strafgesetze und der Spezialgesetze. Dies in der Strafge- setzgebung vieler Länder. Überdies kannten die bestehenden Gesetze des Gesellschaftsschutzes nur beson- dere Individuen: die Gewohnheitsverbrecher, die Minderjährigen usw. Im System das von uns vorgeschlagen wird, gibt es keine Unterschiede. Nach Abschaffung der Strafe kann es schließlich nur für die Antisozialen ein Gesetz (oder eine Gesamtheit von Gesetzen) des Gesellschaftsschutzes geben und infolgedessen ein einheitliches System von Maßnahmen. Z Nach Darlegung der Prinzipien müssen Lösungen gefunden werden, welche die Funktion der obengenannten „Maßnahmen des Gesellschaftsschutzes“ charakteri- sieren. 70 a) Ein Problem entsteht durch die Relativität des subjektiven Rechtes des Staates zu strafen: des jus puniendi, auch in seiner Beziehung zum System des Gesell- schaftsschutzes. Wir haben schon gesehen, daß die Rechtsordnung nach unserer Auffassung nicht nur die Funktion hat, die Güter und Rechte zu schützen, sondern vielmehr die spezifische Pflicht, die Individuen zu bessern (zu resozialisieren). Der „Gesellschaftsschutz“ ist jedoch eine Pflicht des Staates. Daraus folgt (aus der Anwendung der Maßnahmen auf die Menschen, die als antisozial festgestellt wurden) ein besonderes „Pflicht-Recht“, das in diesem Sinne als „Macht“ des Staates definiert werden kann. Die Macht des Gesellschaftsschutzes leitet sich her von der „Pflicht der Gesellschaft“ zu schützen durch die Vervollkommnung der Gesellschaftsmitglieder: und folglich ist es ein rein „subjektives Recht“ im spezifischen Sinne des Wortes, wie es heute für die Macht zu strafen besteht. b) Ein anderes Problem ist die Frage, ob die „Norm des Gesellschaftsschutzes autonom sei“ oder aber einen „sekundären“ Charakter habe, der im Strafrecht „rein sanktionarisch“ genannt wird: das will sagen, ob die Norm des Gesell- schaftsschutzes mit der Sanktion, die in anderen Zweigen des Rechtes enthalten ist, identisch sei. Auch die Lösung dieses Problems ergibt sich aus der Funktion oder dem Zweck, der dem Recht des Gesellschaftsschutzes eigen ist. Das Recht des Gesellschafts- schutzes ist auf die Persönlichkeit des Täters und auf seine Besserung ausge- richtet; die anderen Rechtsgebiete auf den Güterschutz. Die Mittel, die es anwendet (Maßnahmen der Resozialisierung) können daher nicht mit den Vorschriften eines anderen Rechtsgebietes gleichgesetzt werden. Die Normen des Gesellschaftsschutzes können somit nicht eine einfache Über- tragung irgendeiner anderen Vorschrift sein; wohl aber sind sie und drücken sie eine besondere soziale Funktion aus. Hierin besteht der „autonome“ Charakter des Rechtes des Gesellschaftsschutzes und seiner Normen. c) Es bleibt das Problem der „Erzwingbarkeit“ der „Maßnahmen“ des Gesell- schaftsschutzes. Die Strafe trägt den Charakter der „Erzwingbarkeit“ in sich. Der Zwang bestimmt in Wahrheit die Beachtung aller Rechtsnormen. Aber der besondere Charakter des Zwanges, wie er heute bezüglich der Strafnorm besteht, leitet sich von Prinzipien her oder ist gleich mit Auffassungen, die wir überwunden haben; einerseits das Prinzip der Übelzufügung, andererseits das Prin- zip der Vergeltung. Wenn die Norm des Gesellschaftsschutzes jedoch, wie es sein muß auf die Besse- rung der Person bezogen ist, nimmt der Zwang einen ganz besonderen Charak- ter an, der sich klar unterscheidet von dem Zwang, der der „Strafe“ innewohnt. Der Zwang der „Maßnahme“ des Gesellschaftsschutzes wird sich nicht von jenem unterscheiden, der einen Menschen der eine ansteckende Krankheit hat, oder 71 einen Geisteskranken zwingt in eine Klinik zu gehen. oder dem Zwang der;das Kind in die Schule schickt. Es ist die Verwirklichung eines Rechtes der Person, auf die die Maßnahme ge- richtet ist; und auf dieses Recht kann die Person nicht verzichten, weil der Ver- zicht oder die Zurückweisung sich „gegen“ sie selbst richtert und daher zu ihrem Schaden ist. d) Aber über allem steht die Auffassung der Gerechtigkeit, die eine neue Formel finden muß im System des Gesellschaftsschutzes. Sehen wir ab vom philosophischen Problem der Gerechtigkeit und verbleiben wir auf dem Boden der Rechtswissenschaft. Heute sucht man in der Auffassung der Gerechtigkeit als Übel gegen Übel ein Gleichgewicht zwischen Strafe und Tat herzustellen. Der Schaden oder die Ge- fährlichkeit, die in der Tat zum Ausdruck kommen, stellen ein Element der Wie- derherstellung des Gleichgewichtes dar. Die Maßnahme des Gesellschaftsschutzes muß sowohl der Persönlichkeit des Täters als auch einer neuen, humanen Auffassung der Gerechtigkeit entsprechen: Jedem das Seine. D. h. für jeden Menschen muß das geschehen, was er dringend benötigt und was gut für ihn ist. 72 Kapıtel II DIE RECHTSINSTITUTE DES GESELLSCHAFTSSCHUTZES Abschnitt I Die Antisozialität $ 1 Der Begriff der Antisozialität Inhalt 33. Die Wertung des Subjektes 34. Die „Symptome der Antisozialität“ 35. Die subjektive Interpretation der „Symptome der Antisozialität“ 36. Die Elemente der Wertung 33 Es ist erforderlich, die Rechtsbegriffe des Gesellschaftsschutzes zu erläutern, die wir den traditionellen Rechtseinrichtungen und Strafsystemen entgegengestellt haben, nämlich: Straftat, Verantwortlichkeit und Strafe. Es sind folgende: Die Antisozialität, die Symptome der Antisozialität und die Maßnahmen des Gesellschaftsschutzes (angewandt auf jede Person die für anti- sozial erklärt wird). Beginnen wir mit der Antisozialität, dem genannten Begriff des positiven Rechtes des Gesellschaftsschutzes. Mehrere Gelehrte (Versele, Mergen, Alfredo Poggi, de Mattia, Ley, Jos& Rafael Mendoza) haben den Begriff der Antisozialität (v. „Rev. int. def. soc.“, 1954 S. 7) vom terminologischen und auch, in gewissem Sinne, vom inhaltlichen Stand- punkt aus, beschrieben und die Begriffe der Antisozialität, der Dissozialität, Parasozialität, der Hypersozialität, der Antilegalität, der Anormalität usw. mit- einander verglichen. 73 Abgesehen von dieser interessanten Analyse steht es jedoch fest, daß die Anti- sozialität — wie bereits erwähnt — praktisch nur eine legale Qualifikation von Personen ist, die ein Betragen gegen die soziale Ordnung aufweisen, oder — ein- facher ausgedrückt — die eine gesetzliche Norm verletzt haben. Angewandt auf die Normen des Gesellschaftsschutzes, muß die Bewertung der „Antisozialität“ durch die „Persönlichkeit“ des Täters und nicht, wie wir gesehen haben, von dem einfachen „Tatbestand“ aus vorgenommen werden. Deswegen haben wir schon die Begriffe „Straftat“ und „Verantwortung“, be- zogen auf den Tatbestand, ausgeschieden und das beschriebene subjektive Krite- rium auf die Grundlage jeden Begriffes des Gesellschaftsschutzes gestellt. 34 Für den wiederholten Hinweis, daß die Antisozialität von der Tat und vom „Schaden“ absieht und daß deswegen die dargelegte Konstruktion den objektiven, für die Straftat typischen Gedanken zurückweist, gibt es zwei bemerkenswerte Gründe: 1. Das gegenwärtige Strafsystem ist auf dem Straftattyp gegründet und die dar- aus resultierenden Strafkategorien lassen die Persönlichkeit des Täters und die stets unterschiedlich gelagerten Tatmotive außer acht. 2. Heute beziehen Tatbestand und Tat die „Reaktion“ der Gesetze (Verantwort- lichkeit — Strafe) auf objektive Elemente, die nicht der rationalen Absicht des Rechtes des Gesellschaftsschutzes entsprechen. Überdies schließt eine derartige Auffassung (wenigstens solange wissenschaftliche Methoden eine bessere Aufstellung der Antisozialität nicht erlauben) eine Berufung auf eine äußere Manifestation, d. h. auf eine praktische Handlung, nicht aus, um die Antisozialität des Täters aufzudecken. Wir möchten sie als äußere symptomatische Manifestation, als Episode oder Aus- druck bezeichnen, und nicht als Phänomen ansehen, das an sich die Antisozialität des Täters und sein Wesen bestimmt. Jede äußere Manifestation des Menschen ist ihrerseits mit dem Leben durch an- geborene Elemente verbunden und bildet notwendigerweise die Grundform zu Maßstäben der menschlichen Aktivität. Die verbotene „Manifestation“ nimmt je- doch in unserem System die Gestalt des Symptoms der Antisozialität an. Dieser Begriff des Werdens, der auf die Ursprünge der Philosophie bei Aristoteles verweist — als Übergang von der Gesamtheit der Bedingungen, die einem Sein zu seiner konkreten Realität verhelfen — bringt die Verbindung zur Definition der menschlichen Tat. Es ist die Veranschaulichung einer inneren Bewegung, eine Umformung der Potenz des Seins in die Wirklichkeit. In dieser Verwandlung bildet das Wissen um ständige Berücksichtigung des Wol- lens des Täters ein besonderes Problem. Es ist jedoch sicher, daß es wenigstens in den Grenzen, in denen die Tat dem Wunsch entspricht, den Willen und die 74 Persönlichkeit des Täters enthüllt, gleichzeitig seinen Willen der Materie auf- drückt und so das menschliche Wollen in der Natur prägt Deshalb ist es erforderlich, daß wir uns von diesen Naturgesetzen des mensch- lichen Handelns auf der Suche nach Spuren oder Eigenschaften, die die „äußere Manifestation“ des Menschen aufweisen müssen, leiten lassen, denn diese ermög- lichen die Erkennung der Antisozialität des Täters, d. h. sie bilden ein Symptom der Antisozialität Wenn man auf diese Elemente und Eigenschaften verzichten würde, bliebe die „Manifestation der Antisozialität“, zu der, wie man sieht, wir jetzt kommen müssen, zu ungewiß Es sind Begriffe, die uns in gewissem Sinne auf die Straftheorie des „Verbrechens verweisen und die wir jedoch — mit den erforderlichen Unterscheidungen in der Formulierung — angeben müssen, um unter dieser Voraussetzung zu bestimmen, wie und warum (zum Unterschied zur Straftat) das „Manifestwerden der Anti- sozialität und somit die Tat (Handlung oder Unterlassung) als „Symptom der Antisozialität die „Persönlichkeit des Täters darstellen, d. h ob sie seine „Antisozialität“ enthüllen können 35 Was schon vom Wert des Symptoms der Antisozialität und von seinem starken Unterschied zur Straftat gesagt wurde, erübrigt Betrachtungen, die über die Straf- tat zwei verschiedene Auffassungen ermöglichen: formale und materielle, objek- tive und subjektive, und ebenso Mutmaßungen über die Straftat usw. hinsicht- lich des Rechtsobjektes Trotzdem läßt sich eine Überlegung darüber anstellen, und zwar: objektive oder subjektive Auffassung der Straftat? Dies kann zu zwei unterschiedlichen Gedankengängen führen Wenn man einer Wertung des Objektes (Schaden, Rechtsbruch, Erfolg) mehr als dem Subjekt selbst (Wille, Absicht, Persönlichkeit) den Vorzug geben will, ist die Antwort leicht, wenn wir sie in das System des Gesellschaftsschutzes, und be- sonders in die subjektive Theorie, eingliedern, aus der unser System seine Prin- zipien herleitet Heute jedoch wird die Streitfrage unter einem besonderen Aspekt betrachtet, d. h ob man in einer Untersuchung zum „Verständnis des Verbrechens“ das geschützte Rechtsgut oder die Pflicht des Subjektes gegenüber dem Staate erfassen soll. Im wesentlichen gibt es ein Dilemma zwischen dem „objektiven Gut“ und der „subjektiven Pflicht“. Die sog. subjektive Auffassung vertritt das Recht (das nicht in jeder Straftat an- getastet wird) und die Pflicht (die der Täter bei einer Übertretung stets verletzt) Dazu haben wir uns unter anderem Gesichtspunkt bereits geäußert Das System des Gesellschaftsschutzes geht von der Voraussetzung aus, daß das Gesetz wirklich die „Symptome der Antisozialität voraussieht, (inwieweit ein Individuum mit den von ihm vollbrachten Handlungen einen Schaden anrichtet, 75 eine Gefahr heraufbeschwören oder eine Unordnung hervorrufen kann) und daß aber diese „Symptome“ durch ihr besonderes Kriterium der Wertung charakteri- siert sind (das betrifft ausschließlich den Täter in seiner Persönlichkeit), ebenfalls zum Zwecke des Schutzes (der die Wiedereingliederung in die Gesellschaft an- strebt) kurz, es geht von der Beziehung zwischen dem „Symptom der Antisozia- lität“ und dem Täter aus. Diese Elemente, Beziehungen und Verhältnisse, die das Symptom der Antisozia- lität ganz scharf von dem „Verbrechen“ unterscheiden stimmen deswegen nicht mit dem obenerwähnten „Symptom“ überein, weder „objektiv“ (Verletzung des Rechts) noch „pseudo objektiv“, als eine Verletzung der „Pflicht“: Unsere Auffassung ist „subjektiv“ im eigentlichen Sinne, und sucht, wie bereits angedeutet, die Enthüllung der antisozialen Persönlichkeit durch die Tat als „Symptom“ der Antisozialität. 36 Kehren wir zur Ausgangsfrage zurück: Wie setzt sich das „Symptom der Anti- sozialität aus seinen Elementen und Faktoren zusammen (die wir nur als Elemente der Bewertung definieren)? Es ist bekannt, daß z. B. beim „Verbrechen“ die Rechtsgelehrten eine einheitliche und eine analytische Formel, für die die Tat lediglich eine Zusammensetzung ver- schiedener Elemente ist, diskutieren. Einer definiert sie als Elemente, ein anderer als Eigenschaften, ein dritter als Aspekte usw. Das Symptom der Antisozialität (wie die Enthüllung einer anti- sozialen Persönlichkeit) entspricht — in einer Gedankenverbindung — einem ein- heitlichen Kriterium, wie auch der Wert der subjektiven Antisozialität ein ein- heitlicher ist. Das schließt jedoch nicht aus, daß man in dem „Symptom der Antisozialität“ zwischen dem materiellen, dem psychologischen und dem juristischen Element unterscheiden kann und soll. Jeder Faktor dieses Komplexes (oder dieser komplexen Einheit) hat seine Be- rechtigung. Deswegen stoßen wir unter diesem Gesichtspunkt bei der Prüfung der bespro- chenen „Wertungselemente“ auf das Symptom der Antisozialität und erhalten eine einheitliche Auffassung. 62 Das materielle Element der Antisozialität Inhalt 37. Die Tat als äußere Manifestation 38. Der Wert der vorbereitenden Handlungen 39. Die Folge der Handlungen (Erfolg) als Veränderung des vom Gesetz gewollten Sachverhaltes 76 37 In den strafrechtlichen Doktrinen des modernen Rechtes ist das erste Element des Verbrechens, die Tat, ein bedeutsames Kennzeichen von Handlung (oder Unterlassung) und Erfolg. Das Symptom der Antisozialität betrachtet stattdessen nicht den Erfolg (oder den materiellen Effekt der Handlung) in seiner spezifischen Okonomie, sondern sieht die Handlung (Ausführung oder Unterlassung) in ihrem dreifachen physi- schen, psychischen und juristischen Wert. Vorerst ein Gedanke in bezug auf Aspekt, Inhalt oder physischen Wert der Handlung. Woraus besteht sie? Gehen wir durch Ausschließung vor: a) Der reine Gedanke kann im Strafrecht „Verantwortlichkeit“ nicht bedingen oder „Gefährlichkeit“ enthüllen, also kann er das „Symptom der Antisozialität“ in unserem System auch nicht darstellen. Es gibt verschiedene Wege, die uns zu diesem Standpunkt zwingen, obwohl es auch einige Gründe rechtlichen und objektiven Charakters gibt, die die Straf- barkeit des Gedankens allein ausschließen. Das Recht des Gesellschaftsschutzes beschränkt sich nicht — wie man es für das Strafrecht beansprucht — auf eine Regelung äußerer Beziehungen. Unser System sieht vor allem auf die Subjektivität, die, für sich betrachtet, ihr Hauptziel in der inneren Sozialisierung des Täters hat: Dies ist ein besonders wichtiges Anliegen. Trotzdem läßt sich nicht behaupten — nicht einmal im Sinne unseres Systems —, daß sich der Täter antisozial „manifestiere“ — solange sich die subjektive Anti- sozialität lediglich in Gedanken verbirgt. In Wirklichkeit kann das Denken, das für Moralisten bereits Sünde sein kann, eine innere oder mögliche Antisozialität enthüllen. Auch die „actiones liberae in causa“ wurzeln teilweise im Denken. Von hier entsteht jede freie und böswillige Handlung. Darüber später (Nr. 49). Der Denkvorgang ist ein nebelhaftes Gebilde und kann nicht als wesentlicher Bestandteil des Symptoms der Antisozialität ge- wertet werden. b) Die „Antisozialität“ muß sich exterionisieren, sich nach außen hin zeigen. Sie enthüllt sich durch eine tatsächliche Handlung (oder Unterlassung) und in dieser äußeren, physischen und materiellen Form kann man — Dritten und auch dem Täter selbst gegenüber — den Willen nachweisen. Das Verhalten ist eine konkrete Handlung eines inneren Impulses, eine Außerung der antisozialen Persönlichkeit, die faßbare Anzeichen hinterläßt: sie bringt — als Vorgang — den „Beweis“ der Antisozialität. Auch die positive Schule kann auf diesen Erfolg der Handlung nicht verzichten, um daraus die „soziale Gefährlichkeit“ abzuleiten. c) Allgemein bedeutet Handlung „Betragen“ oder einen Komplex von Tatakten; 77 nicht immer sind es mehrere, um das oben erwähnte materialisierte Element des „Symptoms der Antisozialität“ aufzuweisen. Das physische Element läßt sich leicht durch einen einzigen Tatakt darstellen. Für die folgenden Analysen ist es ratsamer (und erbringt genauere Formulierun- gen), die Tat allein und nicht den Gesamtvorgang zu betrachten. 38 Welche Eigenschaften geben der „Tat“ einen Rechtswert, der die Ziele des Ge- sellschaftsschutzes bilder und den Inhalt eines „Symptoms der Antisozialität“ ausmacht? a) Auf dem Gebiete des Strafrechtes gibt es absolute und relative Theorien. Die ersteren — auch als die naturalistischen bezeichnet — betrachten die Hand- lung selbst und legen die strukturelle Besonderheit der einzelnen Tat bei der Deutung zugrunde. Die relativen Theorien behaupten hingegen, daß die Beurtei- lung der Tat von ihrer Beziehung auf andre Werte (Subjekte usw.) abhinge. Zwischen beide muß man das sog. teleologische, in Italien von Bettiol aufgestellte Kriterium einordnen, das die Handlung als willentliches Verhalten, „auf einen Zweck gerichtet“, ansieht, oder anders ausgedrückt, als das Ziel, das den voll- endeten Tatakt kennzeichnet. Wir tendieren sicherlich mehr zu der letzten Auffassung: jedoch in ihrer wesent- lichen, finalistischen Bedeutung. Während „teleologische Auffassungen“ vom Strafrecht verkündet werden, die keine Berechtigung in der realen Praxis finden (wo tatsächlich der Täter auch unabhängig vom Ausgang der geplanten Tat — z. B. Mitursache, Vorsatz, usw. — verurteilt wird), sieht der Gesellschaftsschutz die 7T’at (Physis der Hand- lung) nur insoweit als erheblich an, als sie dem psychologischen Verhalten des Täters und dem geplanten Ziel entspricht. b) Abgesehen von dieser Frage wollen wir konkret feststellen, von welchem Moment an der physische Tatakt in das Bild der Antisozialität eindringt. Es ist ein Problem, ob und wann die Tat die Antisozialität durch den Versuch enthüllen kann und wann sie nur eine „vorbereitende Handlung“ ist. Kann die vorbereitende Handlung als materielles Element des Symptoms der Antisozialität gewertet werden? Das Problem der Antisozialität oder, das Problem der vorbereitenden Tat schließt nicht so sehr die eigentliche Theorie des „Tataktes“ ein, sondern viel- mehr ein Kriterium, mit dem die Antisozialität des Täters ganz allgemein ent- hüllt wird. Für uns wird die Antisozialität auch durch eine rein vorbereitende Tat deutlich, wenn sie überdies aus einer fragmentarischen und unvollendeten „äußeren Mani- festation“ und in dem exteriorisierten (finalistischen) Willen besteht, eine Norm des Gesellschaftsschutzes zu verletzen, und so die antisoziale Handlung des Sub- jektes beweist. Muß man, um den Kranken zu heilen, warten bis der Krankheits- 78 prozeß beendet ist? Auch das „Krankheitsbild“ hat in der Medizin seine Elemente. Später werden wir ähnliche Anwendungen bei dem untauglichen Versuch mit un- tauglichen Mitteln, dem Rechts- und Tatsachenirrtum finden. Im wesentlichen können auch die vorbereitende Tat, der untaugliche Versuch usw. innerhalb der Grenzen, die wir zu gegebener Zeit näher bestimmen — die Anti- sozialität eines Täters (Subjektes) enthüllen. 39 Im Hinblick auf die „Physis“ der Handlung (oder des Tataktes) als einem „Symptom der Antisozialität“ ergibt sich auch das Problem des Wertes, der in unserem System der Wirkung der Handlung (d. h. des Erfolges) zugeteilt wird. a) Wir haben bereits betont, daß in der Theorie des Verbrechens das materielle Element aus der „Tat“ (einschließlich Ausführung und Erfolg) besteht, im Gegen- satz zum „Symptom der Antisozialität“, wo das physische Element nur Hand- lung (positive oder negative Tat) in sich ist. Der erfolgreiche Abschluß ist ein naturalistischer „Effekt“ und fügt sich in die Okonomie des Gesellschaftsschutzes ein, nicht als substantielles Element der sub- jektiven Antisozialität, aber doch als materielle Folge der Handlung und so als Symptom der psychologischen Stellungnahme des Täters, in wie weit er aus- drücklich mit dem Vorsatz verbunden ist (Nr. 57). b) Die Probleme des Erfolges — so eingeschränkt und präzisiert — müssen immer eine Lösung in unserem System und eine Anwendung auf das Symptom der Antisozialität haben. Vor allem, bringt jedes Symptom der Antisozialität einen Erfolg? Die Streitfrage in der Rechtspflege, ob der Erfolg bei jeder Straftat auftritt oder nicht, ist bekannt. Wir beschränken uns auf das italienische Recht und erinnern daran, daß es dort eine naturalistische oder materielle Auffassung gibt (Antolisei, Grispigni, Santoro, Petrocelli u. a.), nach der der Erfolg eine Modifikation in der äußeren Welt (materieller Effekt) ist und deswegen nicht jeder Straftat beschieden sein kann. Eine andere Auffassung, die sog. juristische oder formale (Massari, Maggiore, Sabatini, Delitalia u. a.), sieht den Erfolg als Verletzung der geschützten Inter- essen (Schaden und Gefahr) oder als Übertretung der Norm an; damit ist jede Straftat erfolgreich. Wir würden diese formalen Auffassungen gern subjektivieren. Der Gesellschaftsschutz verlangt einen bestimmten „Tatbestand“ oder eine soziale Ordnung, die dem Verhalten der Täter entspricht. Sie sollen nicht die Störung eines juristischen realen Tatbestandes bewirken (nicht rauben, nicht töten usw.: = Handlung), sondern ihn lieber aufrecht erhalten (durch Verhindern einer Ge- fahr, Nichtausführung einer Absicht usw.: = Unterlassung). Der „Tatbestand“ oder die Norm des Gesellschaftsschutzes wird durch Hand- lungen mit materiellen (Raub, Mord usw.) Folgen, wie auch durch Taten ohne diesen (materiellen) Effekt (z. B. durch eine Beleidigung, mit der der Urheber dem Rufe des anderen schadet) verletzt. 79 Diese ‘ Konzeption (des Tatbestandes als soziale Ordnung — entsprechend ' deni vom Gesetz auferlegten modus vivendi) gibt uns eine ausreichende Formel für den Erfolg im Rechtssystem des Gesellschaftsschutzes; eine Modifikation des vom Gesetze verlangten „Tatbestandes“, der für jede Tat (erfolgreich oder nicht) als Symptom der Antisozialität vorgesehen ist. c) Wenn auch mit jeder Manifestation der Antisozialität der Erfolg verbunden ist, ist er nicht, wie gesagt, ein „Faktor“ im eigentlichen Sinne der Antisozialität und deren Symptomen, sondern nur eine Konsequenz der Handlung, die als Symp- tom zur abschließenden Bewertung der Handlung und der Antisozialität des Ur- hebers (bezogen auf seine psychologische Stellung), betrachtet wird. $3 Die Beziehung der materiellen Kausalität Inhalt 40. Wert der materiellen Kausalität im System des Gesellschaftsschutzes 41. Unterordnung der Kausalität unter den psychologischen Faktor 42. Irrelevanz der Nebenursache, des qualifizierenden Erfolgs usw. 40 Mit dem Problem des Erfolges entsteht das der „materiellen Kausalität“. a) Wir haben die Definition des Erfolges als Modifizierung des vom Gesetz ver- langten Tatbestandes (soziale Ordnung) gegeben nicht nur, weil dieses Merkmal den allgemeinen Prinzipien und den teleologischen Auffassungen des Gesell- schaftsschutzes entspricht, sondern weil auch darauf die Hypothesen der „materiel- len Antisozialität“ und die „formellen“ Hypothesen aufbauen, ebenso wie die Hypothesen der Handlung (Ausführen) und der Unterlassung (Nichtausführen). In allen läßt sich der Erfolg tatsächlich auf diese Weise darstellen. b) Von unseren Voraussetzungen über den Erfolg läßt sich immerhin der be- grenzte Wert ableiten und der materiellen Kausalität in unserem System zuteilen. In der Tat tritt der Erfolg in den sog. materiellen Hypothesen in den Aufbau des Symptoms der Antisozialität (man soll nicht töten — antisoziale Hand- lung — ohne Tod). Ein derartiger Erfolg (Tod, schwere Körperverletzung oder abgeleitete Krankheit) kann sich jedoch nicht als solcher selbst als Antisozialität qualifizieren, vielmehr ist er öfters ohne jede Bedeutung (z. B. wenn der Wille ausscheidet, oder Nebenursachen entstehen usw.). Er hat zwar Bedeutung im Zivilrecht (Bewertung auf die Verletzung zur Wieder- gutmachung des durch die antisoziale Handlung verursachten Schadens), aber in seiner Objektivität hat er keinen Einfluß auf die subjektive Wertung der Anti- sozialität. 80 Die materielle, kausale Verflechtung ist deswegen völlig relativ und dem Merk- mal der Antisozialität untergeordnet. In derartigen Einschränkungen und in speziellen Grenzen wird das Problem der materiellen Kausalität beleuchtet. 41 Tatsächlich werden bereits in der heutigen Strafrechtsdoktrin Vorbehalte und Bedingungen dargelegt, die wir dem Wert der materiellen Kausalität beilegen. Philosophische, naturalistische und juristische Theorien über die Kausalität, mit denen man das Strafrecht erörtert und in denen sich die Strafrechtler scheiden, sind ja bekannt. Angenommen, die Strafrechtler zeichnen die große Frage „Was ist eine Ursache?“ philosophisch auf, ergibt sich noch immer die Notwendigkeit (um nicht zur „causa causarum“ zu gelangen) für ein Korrektiv, das sie in der Schuldhaftigkeit, d. h. im Willen und somit im „subjektiven“ Element finden. Der Rückgriff auf die Theorie der „conditio sine qua non“ ist deutlich. Um die Konsequenzen dieser Lehre zu korrigieren und um den wichtigen Einwänden daraus zu entgegnen, beruft sich Vanini auf das subjektive Element des Handeln- den ebenfalls bei der Theorie der „Wirkung“. Um dieser Theorie das Odium des Abstrakten zu nehmen, verfällt de Marsico auf den Ausweg, als Grenze und Bedingung eines Erfolges die Möglichkeit für den Täter zu verlangen, seine Herrschaft über die produktiven Kräfte des Er- folges zu erklären: ob er in der Lage des Erkennens sei. Obwohl es nicht unser Anliegen ist, den strafrechtlichen Aspekt des Problems (in bezug auf das Verhalten) zu ergründen, müssen wir einräumen, daß diese Not- wendigkeit des Korrektivs wirklich von größter Bedeutung ist; d. h. daß die materielle Kausalität einen unzweifelhaften Wert hat, wenn sie dem psycho- logischen Faktor untergeordnet ist. Sie findet so das Korrektiv in dieser Bedingung und ist dem psychologischen Ele- ment untergeordnet. Wir verweisen an anderer Stelle auf die Bestimmung des Begriffs und des Werts, die wir dem psychologischen Element der Antisozialität zuordnen und verweilen einen Moment bei einigen Problemen der physischen oder materiellen Kausalität. 42 Man sagt, daß die materielle Kausalität in unserem System eine zweitrangige Stellung einnimmt, d. h. daß sie sich darauf beschränkt, zu rein symptomatischen Zwecken die Wirkung an die antisoziale Tat zu binden. Es gibt besondere Momente, in denen die Gesetze der materiellen Kausalität im System des Gesellschaftsschutzes eindeutig überwunden sind. Wir meinen nämlich die Nebenursache, durch Erfolg qualifizierte (oder erschwerte) Fälle und weiter- hin, ganz allgemein, die Fälle, in denen die materielle Kausalität die Legitimie- rung (im Strafrecht) der objektiven Verantwortlichkeit abgibt, was wir aber ab- 81 lehnen. Wie bereits erwähnt wurden durch Vermischung der zivilrechtlichen und der strafrechtlichen Verantwortlichkeit diese Begriffe ins Strafrecht aufgenommen, die die ganze Entwicklung des Strafrechtes begleiteten, besonders aber die Aus- legung (und Anwendung in der Strafjustiz) nach den Maximen der Digesten durch Praktiker des Mittelalters beeinflußten. Ob die Straftat ein Schaden ist, ob der Erfolg in die Okonomie der Straftat ein- geht oder dem Täter zugeschrieben wird, kann augenscheinlich nicht (im Straf- system) zu der extremen Konsequenz führen; dies würde Anrechnung der Wir- kung bedeuten, die von der Nebenursache abgeleitet wird, die die Verantwort- lichkeit vergrößert und die einen unbeabsichtigten Effekt nach sich zieht usw. Das hat Nachwirkungen und entsprechende Anwendungen — stets im Straf- recht — in der Materie der Mittäterschaft, der objektiven Bedingungen, usw. Es läßt sich dagegen leicht aufdecken, daß, wenn man die objektive Konstruktion des Verbrechens aufgibt und wenn man die „Wirkung“ der wahren, eigentüm- lichen und richtigen „Wertungselemente“ von der subjektiven Antisozialität aus- schließt, oder wenn man ausden gern begangenen Handlungen (Ausführungen und Unterlassungen) eine subjektive Qualifikation (Antisozialität) herausspüren will, die eben erwähnten Institute, die von der besonderen Anwendung des materiel- len kausalen Prinzipes abgeleitet werden, keinen Platz mehr in unserem prak- tischen System haben. Welchen Wert kann in einer subjektiven Auffassung von der Antisozialität, die wir ja vertreten, z. B. der Tod durch eine Kratzwunde haben? Hier liegt die angedeutete Stellung der „materiellen Kausalität“ im Be- griff der Antisozialität und, ganz allgemein, im juristisch-subjektiven System des Gesellschaftsschutzes, die sie entschieden den Prinzipien der psychologischen Kau- salität unterordnet. $ 4 Die Unterlassung Inhalt 43. Nichtausführen der Pflicht als Manifestation der Antisozialität 44. Das physische Element der antisozialen Unterlassung 45. Die materielle Kausalität 43 Die erwähnten Auffassungen über die antisoziale Handlung lassen sich leicht auf die sie begleitenden Hypothesen der Manifestation der Antisozialität, die in Unterlassung ist, anwenden. Das Gesellschaftsleben wird durch Normen reguliert, denen man sich nicht ent- ziehen kann, ohne das Prinzip der sozialen Ordnung zu verletzen. Diese Normen können aus Verboten für antisoziale, genauso aber auch aus Ge- boten für soziale Handlungen bestehen. 82 Es ist somit logisch, daß die Verletzung des juristischen Sollens in dem System des Gesellschaftsschutzes die Abneigung des Menschen gegen die soziale Ordnung, d. h. die Antisozialität, beweist, so wie die Verletzung des Verbotes, keine anti- soziale Handlung auszuführen es auch tut. Das „Nichttun, was die Gesellschaft befiehlt“ kann auch ein „Symptom der Antisozialität“ sein, sowie das „Ausführen einer von der Gesellschaft verbotenen Handlung“. Das Problem des „Nichttuns“ des Sollens, genauer und richtiger der Begriff der „Unterlassung“, als Gegenstand einer ständigen Bemühung auf dem Gebiete des Strafrechtes (im allgemeinen Bereich der Verbrechenstheorie) stellt sich nicht weniger mit originellen Aspekten auf unserem Gebiet und genau am ausgeführ- ten Merkmal des Symptomes der Antisozialität durch „Unterlassung“, dar. Nennen wir einige Aspekte. Wir haben schon gesehen, daß das „Symptom der Antisozialität“ für seine Be- wertung und für die rechtliche Bedeutung der „menschlichen Tat“, die sie dar- stellt, notwendige Elemente verlangt. Darunter, in der oben erwähnten Bedeu- tung, die „Physis“ oder das physische Element. In bezug auf das Gebiet, auf das wir jetzt kommen, erhebt sich eine unmittelbare Frage: „Enthält die Unterlassung (sei es als Untätigkeit sei es als eine andere Tätigkeit als die Gesollte) ein derartiges „physisches Element“? Zur Beantwortung dieser Frage muß man feststellen, ob die Unterlaésung eine zeitliche oder räumliche Realität gleich der Handlung ist oder nicht (in der die Wirklichkeit und somit das physische Element die äußere Manifestation bilden). 44 Zur Klärung des Begriffes der antisozialen Unterlassung benötigen wir eine ge- nauere Feststellung, bei der sich übrigens das über die „Tatakte“, aus denen die antisoziale Handlung besteht, Gesagte verwerten läßt, nämlich, daß sich das gesamte menschliche Verhalten vom physischen Standpunkt aus nur in Verhalten, Handlungen oder Unterlassungen (Gedanken) in Tatakte zusammensetzt. a) Die Handlung (Töten) ist einheitlich, aber die verschiedenen Tatakte, die sie zusammensetzen, können eine Vielheit bilden. Umgekehrt kann derselbe Tatakt verschiedene Handlungen oder Unterlassungen darstellen, je nach Absicht. Etwas zu trinken reichen, kann Durst stillen, Vergiften, Heilen oder Unterlassen eine andere Pflichthandlung bedeuten. In diesem Tatakt identifiziert sich, materiell gesehen, das „physische“ Element der Unterlassung. b) Ein Tatakt, der diesmal entweder eine Aktivität (Handlung — Bewegung) oder eine Untätigkeit sein kann. Die Untätigkeit (im Vergleich mit der Tätigkeit) wirft das Problem auf, ob sich die Tätigkeit nur auf die Bewegung beziehen soll. Wenn tatsächlich die Hand- lung lediglich Bewegung wäre, müßte man sehen, ob und wie der Tatakt (zer- 83 legte Handlung) nicht nur positiv (Bewegung) sondern auch negativ (Untätig- keit, die die Unterlassung ergibt) sein könnte. Sonst müßte eine Unterlassung, die Untätigkeit ist, frei von einem aktiven Ver- halten sein. Ferner müßte es dann Momente im Leben geben, die praktisch einen unqualifizierbaren Leerraum bilden würden. Im Rahmen unserer Untersuchung können wir das Problem, das sich auf die ungewollten Bewegungen oder die organischen Reflexe bezieht, übergehen und das Gebiet auf die Willenshandlungen einengen, welche wesentlich für den Begriff des antisozialen Verhaltens sind. In „Il momento consumativo del reato“ (Jovane, Napoli, 1934, S. 76) schreibt Massari folgendes: „Wenn das Einschlafen von einem Akt des Willens ausgeht, ist es eine Handlung. Kurz, Handlung ist ein auf ein Ziel gerichtetes und vom Willen getragenes Lebenszeichen.“ Man darf wohl behaupten, daß es keinen Moment im Leben eines Menschen gibt, in dem dieser sich nicht irgendwie verhält. c) Besonders muß man die Untätigkeit in Beziehung zum „Tatakt“ auffassen, wenn man sie auf den Willen bezieht. Es ließe sich über die Auffassung des Willens (in bezug auf die Bewegung und die Ruhe) noch weiteres sagen. Verbindet sich der Wille mit der Unterlassung? Benedetto Croce schreibt (Filo- sofia delle practica, S. 118): „Ein Paralytiker will sich wirklich nicht ernsthaft zum Gehen erheben, er will einfach gar nichts. Wenn er es ernsthaft wollte, könnte es ihm wie jenem paralytischen Edelmann in der neapolitanischen Revo- lution 1547 gehen, der sich von Dienern auf den Platz tragen ließ und nach dem Tumult auf der Kirchturmspitze von San Larenzo gefunden wurde, auf die er mit eigener Kraft gelangt war; nur die große Angst gab ihm Antrieb und Willen sich zu retten.“ Kann also der Wille auch etwas anderes als „Handlung“ sein? Ohne Zweifel kann man den Willen haben, untätig zu sein, und kann sich folg- lich in einen Zustand der Untätigkeit, dem Sollen entgegengesetzt, versetzen. Diese Untätigkeit kann in den Begriff des Sich-Verhaltens zurückkehren und davon ein Teil sein, ein Fragment, und daraus einen Tatakt bilden, ein phy- sisch (und juristisch) wichtiges Moment — auch unter dem Gesichtspunkt des Willens. Die Untätigkeit ist eine Form des praktischen Lebens; eine Handlung, ein Aus- druck und eine reale physische Manifestation. Man denke an die Rechtspflicht, eine Fahne durch Heben des Armes zu grüßen. Tizio dagegen, während die andern sie grüßen, hält den Arm nach unten. Ist nicht diese „Untätigkeit“ ein Tatakt, eine Wirklichkeit, eine physische und psy- chische Manifestation und deswegen ein Ausdruck des Willens? Da wir gesehen haben, daß die Unterlassung nicht nur eine Bewegung (dem Sollen entgegengesetzt) sondern auch, im größten Teil der Fälle, eine Untätigkeit ist, ergibt sich daraus, daß in diesen zwei Kategorien der physischen Tatakte sich 84 das Verhalten, das Nichttun des Sollens als pflichtmäßige Aktivität, sich in Raum und Zeit als antisoziale Unterlassung herausschält. d) Die Annahme in dieser Alternative, daß auch der Tatakt, anders als im Sol- len, das physische Element der Unterlassung bildet, bedeutet jedoch nicht, daß die Unterlassung in dem ganzen unterschiedlichen Tatakt „real“ sei. Sie ist „real“ im ganzen „Tatakt“ (anders als im Sollen) der für sich und naturalistisch be- trachtet wird. Diese genauere Formulierung erfordert einen kurzen Hinweis auf verschiedene und bereits bekannte Theorien über das physische Element der Unterlassung. Die rein normative Auffassung bei Liszt leugnet die Gegenwart des physischen Elementes in der Unterlassung, weil sie ein Urteil sein könne. So schreibt Vannini in „/ reati commissivi mediante omissione“ („Athenaeum“ Roma, 1916 S. 17): „Die Unterlassung ist keine Realität. Weder als äußeres noch als psychologisches Phänomen; real ist nur die Vorstellung, welche Unterlassende und Dritte von den Folgen der Unterlassung haben.“ Von anderen dagegen wird das physische Element der Unterlassung in der Ver- wirklichung nicht wahrnehmbarer Körperbewegungen, die den Hemmungen ent- sprechen, gesehen, von anderen wiederum in der Unterdrückung der Handlung durch die motorischen Nerven usw. Endlich kann man, neben anderen Auffassungen, die aufgeführte Theorie des „aluid agere“ von Luden (Andershandeln) als vorherrschend ansehen. Danach nämlich wäre die physische Realität der Unterlassung durch die voll- endete Handlung infolge Nichtbeobachtung gegeben, „an Stelle“ der Handlung, die gesollt und möglich war. Eine berechtigte Kritik an dieser Theorie sagt, daß der Mensch in dem Moment, in dem er hätte handeln müssen, eine andere Handlung im eigentlichen Sinne begeht (er kann untätig bleiben, wie wir bereits sagten, indem er z. B. weiter- schläft). Wir aber wiederholen, daß diese andere Handlung (normative oder relative Auf- fassung) nicht wie jene, das physische oder materielle Element der Unterlassung darstellen kann. Nach unserer Meinung läßt sich dieses Element in dem finden, was wir bereits über die „Tatakte“ gesagt haben, die die Handlung durch Zer- legung der Unterlassung in Tatakte bilden und sie, für sich betrachtet, vervoll- ständigen. c) Realität (als physisches Element) der Unterlassung ist schließlich nicht die andere Handlung (aliud agere), wohl aber die „Tatakte“ (objektiv betrachtet), die vollendet sind (positiv oder negativ, also Bewegungen oder Untätigkeiten), und die an Stelle derer die pflichtmäßige Handlung gebildet.haben würden. Das „aluid agere“ (im Sinne der angeführten Theorie) z. B. bei der Unterlassung einer Hilfeleistung, könnte tatsächlich ein Liebesabenteuer, oder schlimmer, der Mord eines anderen Menschen sein. Das physische Element dieser Handlung (Stelldichein) würde gleichzeitig das physische Element der Unterlassung (aluid facere) der Hilfeleistung ausmachen. 85 Solche Folgerungen kann man nicht von dem Gedanken der „Tatakte“, natu- ralistisch aufgefaßt, ableiten. Stellen Sie sich eine Stummfilmszene vor, die im Moment erstarrt, in der eine Person einen Arm erhoben hat; das ist ihr Tatakt (Wirklichkeit und materielles Element). Unser Beispiel wurde von dem Belgier Jos& Vanderveren in seiner Untersuchung Le delit d’omission („Revue de droit penal et de criminologie“, Brüssel, 1950) an- geführt: „Qu’on pense ä un film muet qui s’arre&te au moment ol un personage leve le bras. Ceci est son acte (realit&, €l&ment materiel de l’action omission). Mais quelle sera l’action (ou omission) qu’il accomplira ou n’accomplira pas avec ce bras!“ Ein solcher Tatakt stellt das physische Element der Unterlassung z. B. Ver- ursachung eines Zugunglücks dar, wenn der Mensch, statt den Arm erhoben zu halten, eine Schranke herunterlassen sollte. Aber dieses physische Element der Unterlassung ist nicht das vollbrachte aluid des Täters, der, wie im angeführten Beispiel, durch Heben des Armes andere Personen verletzen oder töten konnte. Sondern die „Tatakte“ die das Verhal- ten durch Nichtausführen zusammensetzen, etwa durch Bewegung oder Untätig- keit, stellen in sich selbst (und nicht als „andre Handlung“) die zeitliche und räumliche Realität dar, d. h. sie formen das physische Element der Antisozialität, (durch Nichtausführen der Pflicht) und somit der antisozialen Unterlassung. 45 Das Problem des physischen Elements steht nicht allein da. Von ihm leitet sich vor allem die Lösung des Problems der kausalen Wirksamkeit der Unterlassung ab. Im Hinblick auf die Lösung dieses Problems haben wir den Tatakt als phy- sisches Element der Unterlassung herausgestellt. a) Wir müssen uns jetzt fragen, ob die Unterlassung an sich kausal ist oder ob sie so nur vom Recht aufgefaßt wird? Unsere Ausführungen über die Realität der Unterlassung sind jetzt bei der An- wendung auf das Problem der materiellen Kausalität von Nutzen.. Die Unterlassung ist, wie die Handlung, eine Realität und nicht „nur ein Urteil“, denn sie besitzt ein physisches Element, welches durch „Tatakte“ gebildet wird, die in dem Nichtausführen des Sollens bestehen. Aber hiermit ist das Problem nur angeschnitten. Mit dem Anerkennen der Physis in der Unterlassung fallen die Theorien weg, die sie negieren und lediglich juri- stische Begriffe verfolgen. Man muß eine Lösung auf die Frage: „Wie ver- ursachen diese Tatakte (verschieden vom Müssen) den Erfolg?“ finden. b) Hier müssen wir wiederum das über den Begriff des Symptoms der Anti- sozialität und über das Wollen, das darin den Erfolg hervorbringt, Gesagte wie- derholen. Wir haben gesehen, daß der Effekt (materielles Ereignis) der Handlung oder Unterlassung nicht vor der wahren und eigenen Okonomie des Symptoms der 86 Antisozialität eingeschlossen wird, sondern eine „Folgeerscheinung“ ist, die an sich keinen Einfluß auf die Wertung der subjektiven Antisozialität hat. Und das in der Handlung wie in der Unterlassung. Wo die Antisozialität sich durch Unterlassung, die eine bestimmte Modifikation in der physischen Umwelt bedingt, manifestiert, ist es erforderlich — auch für die Ziele des Symptoms der Antisozialität zur Unterlassung — den Begriff und den Wert dieser „Ver- ursachung“ des Erfolges zu finden. c) Wie kann man also behaupten, daß die „Tatakte“ (verschieden zum Sollen) physische Ursachen des schädlichen oder gefahrvollen Effektes seien, die das „Symptom der Antisozialität“ durch Nichttun des Sollens beinhalten? Hier müssen wir kurz an die verschiedenen Theorien über den Begriff der „Ur- sache“ erinnern (die wir flüchtig unter dem Gesichtspunkt der Verursachung der Handlung streiften). Sie gehen von aprioristischen philosophischen Gesetzen aus, fügen sich jedoch äußerst praktisch in die Ziele des „juristischen“ Problems ein. Im Jahre 1860 brachte Buri die Theorie der conditio sine qua non. Sie hatte be- reits eine Vorgängerin bei John Stuart Mill, der die „Ursache“ als die Summe der Bedingungen (Gleichwertigkeit der Bedingungen) ansah, die den Erfolg ver- wirklichen. Jede Bedingung (sine qua non) hat den Wert einer Ursache. Es sei an einige spätere Theorien (die jetzt überholt sind) erinnert. An die Theo- rie der nächsten Ursache (die nächste Bedingung ist die Ursache), die auf dem Code Napoleon basiert; an die Theorie des Übergewichtes (Gleichgewichtstheorie) von Binding (der Mensch verursacht etwas, wenn er die Überlegenheit der posi- tiven Bedingungen über die negativen bestimmt); ferner an die Theorie der Wirksamkeit von Birkmeyer (die Bedingung, die mehr als jede andere beeinflußt, ist ausschlaggebend), der sich der italienischen 'Theorie über die wirksame Ur- sache anschloß, u. a. mit Manzini (es sei nötig, die tatsächliche wirksame Ursache von der Bedingung und der zufälligen Gelegenheit zu unterscheiden; Ursache ist die Person, die durch ihre Handlung eine Tatsache hervorruft). Beachtung findet auch heute noch die Theorie der adäquaten Kausalität des Phy- siologen Kries (1888). Nach ihr bestimmt die Totalität der Bedingungen den Erfolg; aber gewisse Be- dingungen rufen gemäß der statistischen Wahrscheinlichkeit (id quod plerunque accidit) einen Erfolg hervor, und heben den Wert einer (typischen oder ange- messenen) Ursache. In seinem ausgezeichneten Werk: /l rapporto di causalita nel diritto penale (Cedam, Padua 1934), wirft Antolisei die Frage nach diesem Problem auf: „Was muß geschehen, damit ein Mensch sich als Urheber (Ursache) eines Erfolges be- trachten kann?“ Der Jurist sucht in Wahrheit nicht die Ursache, sondern den Urheber eines äußeren Ereignisses. Die Beziehung wird nicht zwischen Erfolg und Handlung, sondern „zwischen einem Erfolg und einem Menschen“ gesucht. Antolisei hat die Unmöglichkeit, dieses Problem mit Kriterien der mechanischen Kausalität zu lösen, erkannt und greift auf den Begriff der menschlichen Kausalität zurück. Die wesentliche Cha- 87 rakteristik des Menschen ist der Besitz (zum Unterschied mit anderen Ursachen) des Bewußtseins und des Willens. Deswegen werden in der Beurteilung der menschlichen Kausalität die Handlung und die Unterlassung nicht isoliert be- trachtet. Ihnen müssen die äußeren Faktoren hinzugefügt werden, die sie „eigentümlich“ machen, d. h. „alle die äußeren Faktoren, die der Mensch kontrollieren kann“; mit Ausnahme der Faktore die einen Ausnahmecharakter haben. Für die objek- tive Zurechnung des Erfolges ist die Zurechnung aller kausalen Faktoren auf den Menschen erforderlich, so daß dieser sich als einzige und ausschließliche Ursache des Erfolges ansehen kann. d) Wir glauben, daß die natürliche oder phänomenale Voraussetzung, die zu der Wirklichkeit besser paßt, nicht die „Folgeerscheinung“ vor einer, sondern von einem Komplex von „vorhergehenden Erscheinungen“ ist. Am Ende unserer Untersuchung müssen wir feststellen, daß darin (in diesem Komplex) auch solche Faktoren enthalten sind, die für sich genommen — direkt verursachend sind, die sich als möglich erwiesen und die sie nicht verhindert haben; z. B. ein Kind stirbt infolge eines absichtlich angelegten Brandes auch, weil es nicht woanders hingebracht wurde. Unter dem Gesichtspunkt der Episode und des Erfolges bekommt der eine Fak- tor mehr Gewicht als der andere. Die Mutter des Kindes würde, wenn sie eine Person mit der Beaufsichtigung be- traut hätte, als Todesursache die Unterlassung dieser Person, und nicht den Brand, ansehen. Es gibt unzählige — aktive und passive — Ursachen, die die Verwirklichung eines Erfolges bestimmen können. Alle sind sie Ursachen. Auch die Geburt ist die Ursache des Todes. Doch dieser Tod (Erfolg) ist keineswegs direkt verursacht, sondern ist z. B. bei einem Messerstich (Handlung) durch die folgende Blutung und die mangelnde Blutzufuhr zum Herzen herbeigeführt worden. Unter diesem Gesichtspunkt ist der Tod nicht direkt verursacht. Das Leben ist ein ständiger Kampf, stetiger Widerstand gegen die Drohung des Todes, die vom Augenblick der Geburt auf dem Menschen lastet. Wenn die Natur nicht reagiert und der Mensch nicht aktiv ist, gewinnt der Tod. Das Töten ist also nur eine Form, einen Menschen am Widerstand gegen den Tod zu hindern. Darunter fällt auch die Unterlassung einer Mutter, die ihr Kind nicht stillt. Das Recht beschränkt sich darauf, Bedeutung nur einem oder mehreren Grün- den im Hinblick auf seine speziellen Kriterien und Interessen zu geben. Das sind die „Ursachen“, die juristisch relevant sind. e) Das Nichtvermeiden (wenn man hätte vermeiden können) ist eine Ursache; in gleicher Weise wie alle anderen Ursachen, die den Erfolg ermöglicht oder heran- geführt haben. Die sog. natürliche Ursache ist ein Komplex von vorhergehenden Ereignissen, ohne deren Zusammenwirken der Erfolg nicht hätte verwirklicht werden können. 88 Juristisch ist die Ursache jene, der das Recht Bedeutung im Hinblick auf seine Zielsetzung gibt. In der Praxis und in den legislativen Hypothesen läßt sich diese Erheblichkeit von Komplexen und unterschiedlichen Faktoren ableiten, entweder im „Tun“ oder im „Nichttun“. Selbstverständlich wird diese juristische Erheblich- keit (wegen der endgültigen Bewertung der Antisozialität, die sich aus der ver- ursachenden Tat ergibt) dem psychologischen Element untergeordnet, das wir bereits (Nr. 41) als ein notwendiges „Korrektiv“ angesehen haben. In diesen Grenzen ist das physische Verhalten des Unterlassenden (d. h. die Taten, die er an Stelle derjenigen vollführt hat, die den Erfolg verhindert hät- ten) in der naturalistischen Welt die Ursache des Erfolges, genauso wie es die aktiven, verursachenden Tatakte sind. Juristisch hat die Tat der Unterlassung, als Realität in der physischen Welt, eine materielle kausale Erheblichkeit (in den erwähnten psychologischen Grenzen) auch im Symptom der Antisozialität, als ein Nichttun des Sollens. $5 Das psychologische Element der Antisozialität A) Die Zurechnungsfähigkeit Inhalt 46 Die Antisozialität setzt die Einsichts- und Willensfähigkeit voraus 47 Beseitigung des Gegensatzes zwischen Verantwortlichkeit (für die Zurechnungsfähigen) und der Gefährlichkeit (für die Unzurechnungsfähigen) 48 Den Unzurechnungsfähigen stehen pflegende Maßnahmen zu 49 Die „actiones liberae in causa“ 50 Die gesetzliche Vermutung der Zurechnungsfähigkeit ist unzulässig 46 Wir sind bei dem Grundelement der Bewertung der antisozialen Handlung oder Unterlassung, dem psychologischen Element, angelangt. Weiterhin legen wir die menschliche Tat, in der wir die Elemente der Anti- sozialität aufsuchen müssen, auf den Seziertisch des Rechtes. Wir gehen davon aus, daß auf dem Gebiet des Strafrechts die Verantwortlich- keit oder die Schuld (für die wir die Antisozialität setzen) auf ein vorgegebenes Element stößt: auf die strafrechtliche Zurechenbarkeit oder Zurechnungsfähigkeit. Mit anderen Worten, im Strafrecht teilt sich das psychologische Element (in seiner Gesamtbedeutung) in zwei Aspekte oder Kategorien: in die Zurechenbar- keit (die Fähigkeit zu wollen) und die Verantwortlichkeit (Bewußtsein und Wille), letztere wiederum in Vorsatz und Fahrlässigkeit. 89 Die Zurechenbarkeit steht somit vor der Verantwortlichkeit. Sie ist synonym mit der Zurechnungsfähigkeit und bildet einen Komplex bestimmter Bedingungen, die den Bezug einer Handlung oder Unterlassung auf einen Menschen als wis- senden und wollenden Urheber ermöglichen. Mit den erforderlichen Anderungen können wir diese Formel auf das System des Gesellschaftsschutzes übertragen und sagen, daß die „Zurechnungsfähigkeit“ (capacita) aus einem Komplex von bio-psychologischen Gegebenheiten besteht, der es rechtlich ermöglicht, ein Individuum für antisozial zu erklären; d. h. den Zustand seiner Reife und Gesundheit, der juristisch eindeutig das Betragen des Individuums für den Zweck der Erklärung der Antisozialität aufzeigt. Wir müssen einiges klarer darlegen. Tatsächlich gibt es in einigen Punkten eine große Differenz zwischen Zurech- nungsfähigkeit (capacitä, oben definiert) des Gesellschaftsschutzes und Zurech- nungsfähigkeit (oder Zurechenbarkeit, als Voraussetzung der Verantwortlichkeit) des Strafrechts. Von dem rein Terminologischen sei abgesehen. Es würde der Terminus der „Zurechenbarkeit“ (capacitä) nicht in unser System passen, weil er Verbrechen und Schuld des Täters voraussetzt und für das Straf- recht charakteristische Probleme enthält, die der Gesellschaftsschutz ablehnt. Der erste Unterschied in der Formulierung zwischen der Zurechnungsfähigkeit, in unserem Sinne, und der Zurechnungsfähigkeit im strafrechtlichen Sinne, er- scheint besonders wichtig unter dem Gesichtswinkel, daß die Zurechnungsfähig- keit des Gesellschaftsschutzes — im Hinblick auf die Diagnose der Antisozialität — vom philosophischen Problem, das mit der Willensfreiheit verknüpft ist, absieht. Das Problem der Willensfreiheit hält die strafrechtliche Auffassung der Zurechnungsfähigkeit gefesselt. Für den Gesellschaftsschutz ist das Wissen, wer „will“ (um als „zurechnungs- fähig“ zu gelten), wer frei ist oder sein soll, wirklich unerheblich. Indem er die Willensfreiheit a priori leugnete, hat der Positivismus einen über- flüssigen Kampf über dieses Problem entfacht. Wir sind der Meinung, daß die Bewertung der „Zurechnungsfähigkeit“ einen rein naturwissenschaftlichen Charakter haben soll. Die Medizin kann uns mit ihren Mitteln sagen, ob ein Individuum „zurechnungsfähig“ ist oder nicht. 47 Wir sehen jetzt, wie der Begriff der Zurechnungsfähigkeit (capacitä) Form an- nimmt. Der springende Punkt, der zwischen der „Zurechnungsfähigkeit“ (als psychische Gesundheit) des Gesellschaftsschutzes und der Zurechnungsfähigkeit oder strafrechtlichen Zurechenbarkeit (als Voraussetzung der moralischen Verant- wortlichkeit) den Unterschied charakterisiert, ist in der „Einheits“-Konzeption der Antisozialität zu sehen. Es ist überflüssig, uns jetzt mit dem Problem der Beziehung zwischen Strafe und Sicherheitsmaßnahme, der „Verantwortlichkeit“ und der Gefährlichkeit zu be- schäftigen. Wir tun es später (Nr. 61). 90 Im Strafrecht kommt die soziale „Gefährlichkeit“ zu der „Verantwortlichkeit“ des Zurechnungsfähigen, Schuld für die Tat und Gefährlichkeit für die Mög- lichkeit weiterer Taten. Es sind unklare Begriffe innerhalb eines Systems und stehen, wie einige anführten, in einem „unentwirrbaren Gegensatz“ zueinander. Während also die Verantwortlichkeit oder die Schuld die Zurechenbarkeit (Fähig- keit zielstrebig zu wollen) voraussetzt, kennt die Gefährlichkeit im Strafrecht diese notwendige Voraussetzung nicht. Es erhebt sich somit das Problem der Funktion der „Zurechenbarkeit“ (wie der Zurechnungsfähigkeit) gegenüber der „Gefährlichkeit“. Es wird von manchen Autoren versucht, die Zurechnungsfähigkeit auf eine Kon- zeption der „menschlichen Persönlichkeit“, des „Menschsein“, zurückzuführen, um sie so dem Verbrechen oder dem Widerspruch der Gefährlichkeit beizufügen. Während die erwähnte Konzeption der Zurechnungsfähigkeit im Gesellschafts- schutz in jedem Falle auf die „subjektive Antisozialität“ anwendbar ist (um die Anwendung von „Maßnahmen des Gesellschaftsschutzes“ auf die antisozialen Menschen zu legitimieren) steht die Zurechnungsfähigkeit im Strafrechtssystem im starken Gegensatz zur Gefährlichkeit des Täters und der Anwendung der „Sicherheitsmaßnahmen“ (für die gefährlichen und unzurechnungsfähigen Men- schen). Das psychologische Element der Antisozialität — als einheitlicher Begriff — kann sehr wohl die „Zurechnungsfähigkeit“ (im obigen Sinne) als allgemeine Voraus- setzung darstellen, ohne die Unsicherheiten und Unstimmigkeiten der Institute der „Verantwortlichkeit“ und der „Gefährlichkeit“ des Strafrechtes zu zeigen. Tatsächlich besteht dieser Zwiespalt im Gesellschaftsschutz nicht; hier sind Auf- fassung und Vergleich der „Fähigkeit des zielstrebigen Wollens“ viel einfacher. Im Gesellschaftsschutz gibt es einen einheitlichen Begriff auf dem das System aufbaut: die Antisozialität. Sie stellt eine Eigenschaft der Person dar, die durch eine vollständige Wertung gewonnen wurde. Aus den angeführten Gründen gibt es keine Zurechenbarkeit (weder eine mora- lische noch eine materielle). Es gibt keine Verantwortlichkeit, weil sie von der Bewertung der Schuld absieht und nicht (wie im Strafrecht) „zu Lasten der Tatkonsequenzen“ ist Und es gibt keine Gefährlichkeit, denn sie überragt den Begriff des reinen, objek- tiv betrachteten „Status“. Die Antisozialität stellt die völlige Erfassung des Individuums dar: sie umfaßt die „Fähigkeit“ zielstrebig zu wollen. 48 Hier ist eine weitere Klarstellung erforderlich. a) Während das Strafrecht praktisch die Zurechnungs- und Unzurechnungs- fähigkeit gleichstellt, und nur die notwendige Unterscheidung zwischen Strafe und Sicherheitsmaßnahme, die es oft vereint (man denke nur an Fälle von Gei- 91 stesgestörtheit, ‚bei denen erst die Strafe abgebüßt und dann die Einweisung in die Heilanstalt verfügt wird) vornimmt, folgt der Gesellschaftsschutz ratio- naleren Kriterien und unterscheidet zwischen Zurechnungs- und Unzurechnungs- fähigen. Die Antisozialen zeichnen sich durch Merkmale und Verhalten in anti- soziale „Zurechnungsfähige“ und antisoziale „Unzurechnungsfähige“ aus. Für die ersteren sind pädagogisch-bessernde und für die letzteren heilende Maß- nahmen vorgesehen, die medizinischen Indikationen folgen; sie werden später eingehender (Nr. 95) behandelt. Diese Einteilung der „Antisozialen“ entspricht einem rein wissenschaftlichen Kri- terium und erfüllt gleichzeitig die besonderen Forderungen der Ordnung. Die Gesellschaft muß sich, wie mehrmals erwähnt, verteidigen und den Einzelnen mit adäquaten Mitteln bessern. Für jeden muß der Staat die passenden Mittel und besonders auch das Wirkungs- feld bereitstellen. Wie gesagt, handelt es sich oft um ein wichtiges medizinisches Kriterium. Es kann aber vorkommen, daß auch medizinisch oder wissenschaftlich dieses Krite- rium an der Unvollständigkeit oder Relativität des menschlichen Wissens leidet. Praktisch baut sich das ganze Leben an in einem bestimmten Moment fixierten Erkenntnissen der Wissenschaft auf. Auch der Begriff der „Zurechnungsfähigkeit“ wird einer Entwicklung unterworfen sein. Aber in den zugegebenen Grenzen der heutigen Wissenschaft unterscheiden wir zwischen den „Zurechnungs“- und „Un- zurechnungsfähigen“ und wenden bei ihnen Normen und Maßnahmen an, die rational bedingt, verschieden sind. b) Dieses Kriterium steht an der Spitze des zu erörternden Problems der par- tiellen Geistesgestörtheit. Wird der für heute partiell geistesgestört gehaltene Täter in der Diagnose der Antisozialität zurechnungs-, halb zurechnungs- oder für unzurechnungsfähig erklärt? Auf diesem Gebiet wollen wir auf das Urteil der Medizin oder der Psychiatrie vertrauen, und der Jurist ist hier nur Zuschauer, im höchsten Falle ein Kritiker. Der Jurist und der Gesetzgeber müssen aber von einem bestimmten Moment an eine Auswahl unter den medizinischen Argumenten treffen. Wir meinen, daß im medizinischen Sinne die Persönlichkeit und die intellektuelle Zurechnungsfähigkeit niemals Objekte eines Kompromisses sein können. Es handelt sich grundsätzlich um einen Gesunden oder Kranken (oder teilweise Kranken). Die Neurotiker, Psychopathen, Epileptiker, Eleptoide usw. bilden, wie es heißt, eine „graue Zone“, die keine Zone der Gesundheit ist und der eine medizinische und keine zweispurige Behandlung (Strafe und Heilanstalt) zusteht. Abgesehen von dieser Streitfrage und bis die Wissenschaft ein abschließendes Wort (wenn es überhaupt so etwas gibt) gesprochen hat, muß man zugeben, daß es — im Strafrecht wirft das Problem wirklich kritische Aspekte auf (das Zu- sammenfallen von Verantwortlichkeit und Gefährlichkeit, der Strafe mit der Maßnahme) — beim Gesellschaftsschutz solche Aspekte und Probleme nicht gibt. Die Erforschung der Persönlichkeit — als neues Prozeßverfahren des „Verfah- 92 rens des Gesellschaftsschutzes“ — enthüllt die Konstitution des Täters, die Natur seiner Antisozialität und schlägt die bei ihm vorzunehmenden Maßnahmen vor. Die Lösung, die den „partiell Geistesgestörten“ mit dem Kranken gleichstellt, besteht in der Beurteilung des Gesellschaftsschutzes, der konkret den Grad der Zurechnungsfähigkeit feststellt und sagt welche Maßnahmen bei welchem Täter angewandt werden. Tatsächlich ermöglicht diese Beurteilung von Fall zu Fall die umfassende Be- wertung der Persönlichkeit und die Festlegung von adäquaten Maßnahmen durch den Gesellschaftsschutz. 49 Andere Anwendungen des Begriffs der Zurechnungsfähigkeit lassen sich finden. Vor dem Problem der „Zurechnungsfähigkeit“ steht eine charakteristische Frage nach den im Zustand der Unzurechnungsfähigkeit begangenen Taten, den actiones liberae in causa. Für die Lösung dieser Frage, die im Strafrecht oft diskutiert wird, scheint der Begriff der subjektiven Fähigkeit und somit der subjektiven Antisozialität be- hilflich zu sein. a) Zweifellos zeigt sich eine Person, die sich als „unzurechnungsfähig“ gibt (wenn es dazu eines Beweises bedarf), wenn sie eine antisoziale Tat begeht, als „anti- sozial“ und muß als solche erklärt werden. Nicht nur die Tat als solche sondern auch die primäre, ursprüngliche und frei- willige Handlung, die die Persönlichkeit qualifiziert, muß in unserem subjektiven System betrachtet werden. Wenn dieser ursprüngliche Willensakt (die Absicht die antisoziale Tat zu begehen) unter voller Zurechnungsfähigkeit geschah, wird das Individuum für „antisozial“ erklärt. Diese Konstruktion erhellt noch einmal den subjektiven Wert des Gesellschafts- schutzes und die Logik der daraus resultierenden Lösungen. In Verbindung mit dem Begriff des „Verbrechens“ kommt das Strafrecht auch zu dieser Schlußfolgerung; aber auf eine völlig andere Weise, und zwar durch eine „Ausnahme“. Bei der Betrachtung des vollbrachten Erfolgs, der im vorliegenden Fall im Augen- blick der Unzurechnungsfähigkeit (des Täters) auftrat, muß diese Ausnahme zu den Normen der Zurechnungsfähigkeit (Art. 87 c. p. it.) und der Bestrafbarkeit des Täters gezählt werden. D. h. eine Ausnahme und eine Behauptung „ex-lege“ des positiven Rechts sind nötig, um die Unzurechenbarkeit in diesem Falle zu erklären. Der subjektive Gesellschaftsschutz dagegen geht von der Bewertung der Persön- lichkeit aus und besteht auf dem Akt des ursprünglichen Willens, der die Anti- sozialität kundtut (oder unfähig macht, eine antisoziale Tat zu begehen) und löst logisch und naturwissenschaftlich das Problem durch das Erkennen der Anti- sozialität des Täters. 93 So brauchen wir nicht mehr von „actio libera in causa“ (indem wir, wie es die anderen tun, uns auf den Erfolg der im Zustand der Unzurechnungsfähigkeit ge- setzt wurde, beziehen müßten) zu sprechen, wohl aber von einer „actio libera“ (für sich betrachtet), welche an ihrem Ursprung den Täter vielleicht unfähig macht eine antisoziale Tat zu begehen. b) Sicher wird das Problem größer, wenn das Verbrechen (die antisoziale Tat) im nichtvorsätzlichen Rauschzustand begangen wurde. Wie soll dann der Täter eingestuft werden? Nach den strengen Prinzipien der Zurechenbarkeit wäre er nicht zurechnungs- fähig und könnte nicht für schuldig erkannt und bestraft werden. In den Straf- systemen herrscht jedoch aus kriminalpolitischen Gründen Besorgnis darüber, daß dies dazu führen würde, Taten, die in betrunkenem Zustand verübt wurden, als juristisch irrelevant anzusehen. Deswegen verurteilen die Gesetzgeber den Täter auch dann, wenn er die — nicht geplante — Untat im betrunkenen Zustand vollbrachte. Die Betrunkenheit rühre nicht vom Zufall oder von höherer Gewalt her und schließt deswegen in vielen Gesetzgebungen die Unzurechenbarkeit nicht aus, noch vermindert sie sie. Doch das ist juristische und psychologische Ketzerei. Es gibt eine andere Möglichkeit. Die Trunkenheit als solche in diesen Fällen strenger zu bestrafen. Zweckmäßiger greifen wir auf die Prinzipien des Gesellschaftsschutzes zurück (wie der polnische Professor Jerzy Sawicki, um den „Gesellschaftsschutz“ allgemein zu interpretieren, in „Les problemes concernant la responsabilite penale poses par Palcoolisme“ in „Revue de science criminelle et de droit penal compare&“, sagt. Paris, 1960, S. 216). Auch in diesen Fällen zeigt die Untersuchung der Persönlichkeit Natur und Grad der Antisozialität des Täters und schlägt bessere Maßnahmen des Gesellschafts- schutzes für ihn vor. 50 Stets den festgelegten Kriterien folgend, um einen einheitlichen Aspekt des psy- chologischen Elements der Antisozialität (deren ersten Faktor die „Zurechnungs- fähigkeit“ bildet) zu geben, müssen einzelne Probleme behandelt werden, die beim Begriff der „Zurechnungsfähigkeit“, als Synonym der „Strafzurechenbar- keit“ auftauchen. a) Wir konnten sofort einwenden, daß der Begriff der „Zurechnungsfähigkeit“ im angeführten medizinisch-wissenschaftlichen Sinne Naturgesetzen entspricht und deshalb nicht — wie bereits vermerkt — vom Gesetz umgemodelt werden kann, um Ausnahmen rein auf Grund von juristischen oder politischen Normen anzu- nehmen oder zu finden. Kurz, es kann keine vom ex-lege abgeleitete oder gedeutete normative „Zurech- nungsfähigkeit“ geben. Deswegen lehnen wir die Normen des Strafrechts nach eingehender Kritik ab, für die z. B. die emotionellen und passionellen Zustände eine Verminderung der 94 Zurechenbarkeit nicht ausschließen und die behaupten, Trunkenheit rühre nicht vom Zufall her oder von höherer Macht und würde die Zurechenbarkeit nicht mindern, und die Hypothesen vertreten, nach denen auch derjenige Strafe ver- dient, der die Tat unter Einwirkung von Rauschmitteln vollbringt. Wie gesagt: die „Zurechnungsfähigkeit“ ist kein „rechtlicher“ Begriff und kann keiner sein. Auch das Recht kann keine Ausnahmen zu den Regeln der Natur vorschreiben, ohne in groben Irrtum zu verfallen. b) Nicht einmal ein politisch-soziales Konzept kann diese Ausnahme legitimieren. Wenn die Politiker eines Landes den Alkoholismus, den Rauschmittelgenuß oder andere Laster bekämpfen wollen, richten sie sich nach vorbeugenden therapeu- tischen, verwaltungsmäßigen und allgemeinen Normen, die keineswegs Ausnahmen und Präsumptionen sind. Schließlich ist es dem Recht und der Norm nicht erlaubt, zu erklären, daß für das Gesetz der Unzurechnungsfähige zurechnungsfähig ist. c) Das gleiche natürliche Kriterium, das den Begriff der „Zurechnungsfähigkeit“ beim Gesellschaftsschutz (dem ersten Faktor des psychologischen Elementes der Antisozialität) regelt, überläßt schließlich der Medizin die Bestimmung der Werte, die sich aus den verschiedenen Graden der Unzurechnungsfähigkeit ergeben, be- sonders der Taubstummheit und der Minderjährigkeit, Sprechen wir über die letzteren. Die Festlegung eines genauen Zeitpunktes der Zurechnungsfähigkeit des Minder- jährigen als Grad der psychisch-physischen Entwicklung ist sehr schwer (No. 88). Die strafrechtlichen (anders die zivilrechtlichen) Gesetze kommen bei der Fixie- rung des Zeitpunktes des Übergangs von Unzurechnungsfähigkeit zu Zurechnungs- fähigkeit zu sehr unterschiedlichen Auffassungen. Einige Gesetzgeber nehmen auch eine teilweise Zurechnungsfähigkeit eines mittleren Alters an, was prak- tisch einer Strafminderung entspricht. Es ist besser beim Examinieren der Persönlichkeit, dem Experten und seinen wissenschaftlichen Methoden zu überlassen, die Zurechnungsfähigkeit des Täters konkret festzustellen und Maßnahmen vorzuschlagen, die dem Grad der Zurech- nungsfähigkeit und auch der Antisozialität eines jeden entsprechen. In der Tat ist nicht gesagt, daß, wenn auch die absolute Unzurechnungsfähigkeit mit 14 Jahren aufhört (in vielen Gesetzbüchern), ein 13jähriger Knabe, der sei- nen Freund tötete oder ständig den Nachbarn bestahl, nicht das Objekt von Maßnahmen des Gesellschaftsschutzes sein kann. Das italienische Strafgesetzbuch sieht diese Möglichkeit auf anderer Basis vor und verfügt deshalb ($ 224) über Maßnahmen für den „gefährlichen“ Minder- jährigen mit gesetzlich festgelegtem Alter, die aus Unterbringung in einer öffent- lichen Besserungsanstalt oder aus Aufsicht in Freiheit bestehen können. Was ist aber diese „Gefährlichkeit“, deren Feststellung einem summarischen Urteil anvertraut wird? Man sagt wenn sich der Minderjährige (auch der wegen eines bestimmten Alters in der Zurechnungsfähigkeit beschränkte) einer antisozialen Handlung als fähig 95 erwiesen hat, er sei antisozial, so wie das Wunderkind in der Lage ist, einen höheren Intelligenzakt als seine Altersgenossen aufzuweisen. Es ist selbstverständlich nur eine als Ausnahme auftretende (antisoziale) Zurech- nungsfähigkeit, die der Experte bei der Untersuchung der Persönlichkeit des einzelnen Minderjährigen erhellen soll. Das italienische Strafrecht folgt in gewissem Sinne diesem Kriterium für die 14- bis 18jährigen und sieht einen Minderjährigen nur dann als strafwürdig an, wenn er die Fähigkeit zu erkennen und zu wollen besitzt. Wenn er nicht zurechnungsfähig ist, folgen vorbeugende und erzieherische Maß- nahmen, die auch von Gesetzen des Gesellschaftsschutzes (Codice delle Leggi de Difesa Sociale) — was wir später besprechen — vorgesehen werden. Aber wir begreifen nicht, wie die im Strafgesetzbuch vorgesehenen „Sicherheitsmaßnahmen“ auf solche Minderjährigen angewendet werden können. Wir könnten hinzufügen, daß eine „Maßnahme des Gesellschaftsschutzes“ auch direkt angewendet werden könnte, aber niemals eine Sicherheitsmaßnahme des Strafgesetzbuches. d) Das „einheitliche“ Kriterium und gleichzeitig der Verlaß auf die wissenschaft- liche Bewertung der Zurechnungsfähigkeit begegneten krassen Widersprüchen u. a. jenem des $ 225 c. p. it., mit dem der Minderjährige von 14 bis 18 Jahren „nach dem Strafvollzug“ in eine öffentliche Besserungsanstalt gewiesen werden kann. Also: Bestrafung bei weniger entwickelter Zurechnungsfähigkeit und die Er- ziehungsanstalt (als Sicherheitsmaßnahme) wenn die Zurechnungsfähigkeit mit der zu erwartenden psychologischen Reifung des Täters geformt werden kann. Hier ist eine Erinnerung an den Kommentar von Dr. de Mattia über das Problem der postulierten gesetzlichen Annahme der Zurechnungsfähigkeit interessant. Er schrieb in seiner Studie „Unitd giuridica e pluralita di trattamento nelle misure di defesa sociale“ (in „Rev. int. def. soc.“ 1954, S. 44): „Um nicht auf die moralische Wertung der Handlung zu verzichten und um als vordringliches Ziel den „bösen Willen“ zu treffen, gelangt der Gesetzgeber an dies Extrem, die Existenz eines wollenden Könnens anzunehmen, selbst wenn es von anderen Elementen überlagert ist. Er kennt einen Willen, z. B. auch bei Minderjährigen oder Narren, zumindest nimmt er Bedingungen der Unzurechnungsfähigkeit als Fehler des Willens an, Defekte, die den Willen, ohne ihn aufzugeben, ändern oder schwächen. Der Beweis wird klarer durch den Umstand, daß man auch einem Narren oder einer völlig unzurechnungsfähigen Person zuerkennt, vorsätz- lich oder fahrlässig handeln zu können, unbeschadet der Tatsache der Undurch- führbarkeit. So ergeben sich verschiedene juristische Konsequenzen wie die obli- gatorischen oder fakultativen Sicherheitsmaßnahmen — durch Feststellung der beanstandeten Hypothesen, nach denen es sich um eine vorsätzliche oder fahr- lässige Tat handelt. Das wiederholt die obige Annahme, daß selbst im Narren, wenn ihm auch die (Zurechnungs-)Fähigkeit zum Erkennen und Wollen fehlt, ein spürbarer Wille, der Vorsatz und Fahrlässigkeit registriert, vorhanden ist, weil der Gesetzgeber von der unbewiesenen Vorwegnahme ausgeht, daß sogar beim völlig Geistesgestörten der Wille zwar abwegig, aber doch noch schwach spürbar vorhanden sei, was in vielen Fällen jedoch absurd ist. 96 »„Es ist klar“, fügt de Mattia hinzu, „daß das positive System in der legislativen Absicht einem normativen Bedürfnis entspricht, das autoritär das kriminologische naturwissenschaftliche Urteil in die Schranken verweist. Das wird z. B. augen- scheinlich beim Verbot, nach positivem Recht die Emotionen und Leidenschaften zu berücksichtigen. Die Mediziner und Kriminologen stimmen überein in der An- nahme, daß gewisse Stadien intensiver Emotion oder Erregtheit die Fähigkeit zu beabsichtigen und zu wollen zeitweilig stören oder aufheben können. Kein Richter darf dies wegen des Verbotes des Artikels 90 c. p. berücksichtigen, und so beweist sich ein weiteres Mal, daß der Gesetzgeber absichtlich die Störungen der affektiven Sphäre für die Unzurechnungsfähigkeit ausschließen wollte, in der Überzeugung, daß eventuelle Anomalien der Emotion und der Affektivität durch das drohende Übel der Strafe unterdrückt und bekämpft werden könnten! Auch in dem Falle, in dem eine psychische Gegebenheit vorliegt, welche die Un- kenntnis der Strafgesetze (mit dem materiell ein delikthafter Erfolg erreicht wurde), das Wissen um das rechtlich Unerlaubte und um eine moralische Über- tretung aufheben kann, entschuldigt die Gesetzesvorschrift die „Unkenntnis der Gesetze“ nicht, sondern sie nötigt zu der absurden Annahme, irgendeine Unter- suchung im vorliegenden Falle irrelevant zu machen“. „Das alles beweist, daß der Gesetzgeber, wenn er sich an das Präjudiz der Schuld gebunden hält, gezwungen ist, ein ganzes System von abstrakten Normen und absurden Vermutungen aufzustellen, das ihn von einer realistischen Auffassung der psychologischen Struktur der menschlichen Persönlichkeit entfernt.“ Schließlich müssen der Gesellschaftsschutz und besonders der Begriff der Anti- sozialität die Fähigkeit zu erkennen und zu wollen in ihrem wissenschaftlichen Sinne und in ihrer naturwissenschaftlichen Realität berücksichtigen. Das Gesetz kann nicht selbstherrlich die Zurechnungsfähigkeit, die ein eminent naturwissenschaftliches Phänomen ist, schaffen oder ausschließen. So aufgefaßt, wird die Fähigkeit zu „erkennen und zu wollen“ die Vorausset- zung des psychologischen Elements der Antisozialität: der Faktor, der die Auf- stellung der subjektiven Antisozialität, in Verbindung mit anderen psychologi- schen Elementen, legitimiert. B) Der Wille Inhalt 51. Der „Wille“ als psychologische Komponente der Antisozialität 52. Die Wertung des Willens im Subjekt 53. Der Wille in der Unterlassung 51 Der zweite Faktor des psychologischen Elementes der Antisozialität ist der „Wille“; die Tat des „Fähigen“ muß auch „willentlich“ sein. Allein die Formulierung der Beziehung zwischen den Faktoren „Fähigkeit“ (im allgemeinen) und „Wille“ (im besonderen) zeigt einen großen Unterschied zwi- 97 schen dem juristischen Strafsystem und dem System des Gesellschaftsschutzes auf. Im Strafsystem identifiziert sich die „Fähigkeit“ mit der „strafrechtlichen Zu- rechenbarkeit“ und setzt die Betonung auf den Schuldigen, während der „Wille“ sich mit der „strafrechtlichen Verantwortlichkeit“ verbindet und Wert auf die Straftat legt. Beim Gesellschaftsschutz dagegen, und das zu wiederholen ist überflüssig, gibt es einen einzigen Begriff und eine Folge von Faktoren, die in ihrer Gesamtheit das psychologische Element der Antisozialität ergeben. Die „Freiwilligkeit“ gehört in unserem System zum „Urheber“, zum aktiven Täter, und nicht zur Tat. Der subjektive Begriff der Antisozialität weist den Begriff der „Verantwortlich- keit“ zurück. Verantwortlichkeit bedeutet das Verantworten von Folgen, wäh- rend die Antisozialität nur eine subjektive Qualifikation ist. Also bleibt die Anti- sozialität nur für die Probleme des Subjektes begrifflich bestehen. Der Positivismus, der die alten Begriffe der Zurechnungsfähigkeit, Zurechenbar- keit und moralische Verantwortlichkeit leugnet, und sie in ein spezielles philoso- phisches Gebiet verweist, hat mit einem Rückgriff auf den besprochenen objek- tiven Begriff der „strafrechtlichen Verantwortlichkeit“ geendet. Die positivistisch- deterministische Auffassung hat den Begriff der „strafrechtlichen Verantwortlich- keit“ vergröbert, da sie den Täter vollständig auf die juristische Norm des „Deliktes“ zurückführt. Der Zusammenhang „Fähigkeit“ und „Willen“ als einheitliches und logisches Kriterium bei der Bildung des psychologischen Elements der Antisozialität (als subjektive Außerung der Persönlichkeit) bringt ein charakteristisches Moment unseres Systems ans Licht. Der Täter muß, um für antisozial erklärt zu werden, im Augenblick der Tat fähig und willentlich gehandelt haben. 52 Hier ist also der exakte Begriff des „Willens“, auf den die Qualifikation des Vorsatzes und der Fahrlässigkeit angewandt werden muß. Die Tat des einzelnen — die dem gesetzlichen Tatbestand entspricht und von uns wegen der besonderen Charakteristik „Symptom der Antisozialität“ bezeich- net wird, muß willentlich gewesen sein. „Willentlich“ d. h. (wie in der Formel des Strafrechts) „mit Bewußtsein und Willen“, Ein Vergleich der Theorien über den „Willen“ ist hier überflüssig. Wir be- schränken uns zu sagen, daß er bewußt sein muß (und das nicht nur gegenüber „Alternativen“). Wir verbrachten einen Tag am Mikroskop, um festzustellen, ob ein Parasit, der mit einer Art Rüssel in eine Frucht sticht, „Willen“ zeigte. Wir sagen es vereinfacht: das Wollen muß — damit es für unsere Zwecke juristisch relevant ist — gewollt sein, oder: ironisch formuliert, der „Wille“ muß sich durch seine Taten „gegen“ die Naturgesetze als fähig zeigen. 98 b) Um den Wert, den wir dem Element des Willens zuschreiben wollen, besser zu demonstrieren, müssen wir besonders auf die Stellung achten, die in strafrecht- licher Auffassung, der Tat und dem Erfolg, auf den Willen rückbezogen, zu- kommt; die Dinge liegen völlig anders, sowohl was das Symptom der Anti- sozialität als die Antisozialität als solche betrifft. Im Strafrecht teilt sich das Verbrechen in „Handlung“ und „Erfolg“ und die Zu- rechnung des Erfolges auf den Täter stellt seine „Verantwortlichkeit“ dar. So muß der Erfolg eine materielle (materielle Kausalität) und eine psychologische (psychologische Kausalität) Konsequenz der Handlung sein. Deswegen umfaßt die Handlung den materiellen oder physischen Akt und den Akt des Willens (psychologisches Element). Wenn diese beiden Akte oder Elemente (durch die Beziehung von Ursache und Erfolg) mit dem Erfolg verbunden sind, tritt die „Verantwortlichkeit“ dafür (Verbrechen) ein. Diese Verantwortlichkeit wird an dem Erfolg bemessen. Nicht so in unserem System und besonders nicht bei der Feststellung des Symptoms der Antisozialität. Hier hat der „Wille“ — als psycho- logisches Element, das „konkret“ die Antisozialität des Ausführenden enthüllt — seine Autonomie und wird selbständig gewertet. Der Täter „wollte“ den Mord, den Raub usw. begehen. Er „wollte“ — nicht weniger als — ausführen (aus Unvorsichtigkeit u. ä.). Das „Wollen“ wird nicht auf den Erfolg der Tat bezogen, sondern er wird ge- wertet, um die Freiwilligkeit des Handelnden im Moment der vollendeten anti- sozialen Tat festzustellen. Auch unter diesem Gesichtspunkt wird der Erfolg (abgesehen vom Problem des Vorsatzes und der Fahrlässigkeit, das wir bald besprechen) nicht dem Täter an- gelastet, sondern dem „Willen“ als autonomen psychologischem Zustand kommt die Wertung zu. 53 Besitzt dieses Element des „Willens“ bei der Unterlassung besondere Eigen- schaften? Bei diesen Hypothesen und Formen des antisozialen Verhaltens haben wir die Tat unter ihrem physischen Aspekt betrachtet (Nr. 44). Natürlich muß die Tat durch Unterlassung, im Unterschied zum pflichtmäßigen oder negativen (Untätigkeit) Verhalten bei der Antisozialität „gewollt“ sein (noch ehe sie vorsätzlich und fahrlässig ist, wie wir von jetzt ab sagen werden). Die Unterlassung wirft einige besondere Probleme auf. a) Während nämlich im Normalfalle die Handlung den entsprechenden Willen enthüllt, offenbart sich bei der Unterlassung nicht immer der klare Ausdruck eines Willens. Von hier kommt die Streitfrage über die Gewolltheit der Unterlassung. Guarnieri (l delitto di omissione di soccorso, Cedam, Padua, 1937 S. 33), stellt z. B. die Untätigkeit, aus der die Unterlassung bestehen kann, als besonderes wichtiges, gleichwertiges Indiz zum Nachweis der Existenz eines Willens hin. 99 Vor allem kann man nicht behaupten, daß die Unterlassung immer einer Untätig- keit gleichkommt. Auch die Untätigkeit beim Menschen ist dem Gesetz des Willens unterworfen. Wo das Element des Wollens in der Unterlassung besteht, muß dennoch der Unterlassende keineswegs „nicht tun“ oder untätig sein wollen. Uns genügt, daß der Täter beim „Nichtausführen der Pflicht“ und „Untätigsein“ sich willentlich so verhält. Der Wille „nicht zu tun“ führt zum wirklich beabsichtigten Element (d. h. zum Vorsatz) und darf nicht mit dem bloßen „Wollen“ der Unterlassung verwechselt werden. Der Wille „nicht zu tun“ steht über dem voluntativen Element der Unterlassung und schließt das Element der Absicht ein, verweist also auf Probleme des Vor- satzes. Sehr klar bemerkt Grispini (Diretto penale, Guiffre, Mailand, 1950, Band II, S.38) — ausgehend von der Theorie des rein normativen „Nicht-Verhalten-Seins“ der Unterlassung — daß „das Nichtsein des Verhaltens im Bewußtsein des Han- delnden nicht vorhanden sein muß, genau wie es nicht unbedingt erforderlich ist, daß der Täter den Willen hat die geplante Tat zu unterlassen“, und weiter, „daß man dem existierenden Willen zur Unterlassung begegnen kann und zwar, weil die Unterlassung psychisch auf die Person sich bezieht, die den Charakter des Eigensinns (suifa) im Bezug auf den Handelnden hat; nur erwartet man, daß der Wille zum anderen Verhalten besteht.“ Und notwendigerweise „ist der Wille des Verhaltens selbst und nicht nur seine normative Beziehung vorhanden“. b) So — und im Einklang mit dem über das Gewollte der Handlung Gesag- ten — ist die Lösung des Problems der antisozialen Unterlassung nicht schwierig. Derjenige, der nichts tut (anders bei der Pflicht zu tun) begeht in der Tat „phy- sische Akte“ und auch diese Taten des Menschen sind folglich den Gesetzen des Willens unterworfen. Jedoch die in Bewußtlosigkeit (Lethargie, Ohnmacht) unter äußerem oder inne- rem Zwang begangenen Taten sind nicht „gewollt“. Diese Taten können psychologisch gesehen wegen Fehlen des Willens die Anti- sozialität der unterlassenden Person nicht bestimmen. Mit anderen Worten: das subjektive Element der antisozialen Unterlassung be- steht in der Freiwilligkeit der vollzogenen Tat an Stelle der gebührenden (auch wenn sie in Untätigkeit besteht), als dem psychologischen Status des Täters. C) Die Qualifikation des Willens (Vorsatz und Fahrlässigkeit) Inhalt 54. Der Vorsatz 55. Der Begriff des Bewußtseins der Rechtswidrigkeit 56. Anwendung des Prinzips auf die Fahrlässigkeit 57. Die psychologische Wertung des Täters in seinen allgemeinen Reaktionen 100 54 Der Wille, als psychologische Gegebenheit des handlungsfähigen Täters, von wel- chem wir vorher gesprochen haben, benötigt allerdings einen weiteren Faktor (oder seine Qualifikation), um das psychologische Element der Antisozialität zu vervollständigen. a) Im Strafrecht — auf welches wir hier Bezug nehmen — wird das psycholo- gische Element der Straftat (als ursächlicher psychologischer Zusammenhang) unter zwei Gesichtspunkten betrachtet. Vorausgesetzt ist, wie wir wissen, daß der Täter, um bestraft werden zu können, außer dem Beabsichtigen und dem Wollen, handlungsfähig zu sein, auch die Un- terlassungshandlungen oder die Tat mit Bewußtsein oder Willen getan haben muß; das Strafrecht bestimmt (laut der italienischen technischen Definition), daß niemand für eine Tat, die im Gesetz als Straftat vorgesehen ist, bestraft werden kann, wenn er sie nicht mit Vorsatz begangen hat, außer in den Fällen von beabsichtigter oder vorsätzlicher Straftat, die ausdrücklich im Gesetz vorgesehen sind und außerdem noch den Fällen, in welchem der Erfolg sonst dem Han- delnden als Konsequenz seiner Handlung oder Unterlassung angelastet werden kann (es sind dies die Fälle von objektiver Verantwortlichkeit, die wir schon kritisiert haben, und die von unserem System abgelehnt werden). Bei Übertre- tung ist jeder selbst für seine bewußten und freiwilligen Handlungen oder Unter- lassungen, seien sie vorsätzlich oder fahrlässig, verantwortlich. Im wesentlichen muß sich der freiwillige Tatakt durch Vorsatz oder Fahr- lässigkeit manifestieren (immer abgesehen von den Hypothesen der objektiven Verantwortlichkeit — in ihren verschiedenen Arten — die, wie schon erwähnt, von dem Gesellschaftsschutz aus Prinzip abgelehnt werden). Wenn — anders ausgedrückt — der Täter den Erfolg vorhergesehen oder be- absichtigt hat (er sich also gemäß Absicht bestätigt), so hat man den „Vor- satz“, d. h. die Verantwortlichkeit für die vorsätzliche Straftat. Wenn der Täter aber einen Erfolg durch eine Straftat hervorruft, ohne ihn zu wollen (auch wenn vorausgesehen), aus Nachlässigkeit, Unklugheit, Unerfahren- heit oder Nichtbeachtung der Gesetze, Verordnungen, Anordnungen oder Diszi- plinarvorschriften, so erhält man die strafrechtliche Verantwortlichkeit für die Fahrlässigkeit. Diese Unterscheidung beim Willen hat einen differenzierten, vom Grad der Quali- fikation der Handlung abhängigen Wert, welcher in gewissem Sinne Aufnahme gefunden hat im System des Gesellschaftsschutzes. Aber dieses Kriterium muß radikal abgeändert werden. b) Was den Vorsatz anbetrifft (d. h. nach der obengenannten strafrechtlichen Definition richtet sich die Absicht gegen das Gute, das von der Norm beschützt wird), muß man hervorheben, daß in einem subjektiven System, wie dem von uns ausgedrückten, er (der Vorsatz) nicht auf Grund der Materialisierung des Erfolges angesehen werden darf, und daher nicht auf ihn bezogen werden kann. Abgesehen von dieser Umkehrung des Wertes (der den Begriff der Antisozialität 101 weitestgehend subjektiviert), muß man betonen, daß auch von der Strafrechts- doktrin eine tiefere und weniger materialistische Definition dieses psychologischen Elementes gesucht wird. Man geht von den Theorien aus, welche den Vorsatz mit Ruchlosigkeit oder bösem Willen verwechseln, um die beschlossene Straftat zu begehen mit der Folge- rung, daß ein Bewußtsein der Gesetzwidrigkeit nötig ist für die Voraussehung oder vorherige Planung des Erfolges seitens des Täters bei der verwirklichten Beabsichtigung. Es ist überflüssig, daß wir uns bei den diversen Theorien und Definitionen des Vorsatzes aufhalten, die in der juristischen strafrechtlichen Doktrin besonders in Italien und Deutschland diskutiert sind. In der angelsächsischen Doktrin kennt man den Begriff der mens rea. Wir bemerken jedoch, — wenn es auch übertrieben ist zu verlangen (wie auch in der strafrechtlichen Doktrin Einigkeit herrscht) ein Bewußtsein der formalen Rechtswidrigkeit der Handlung (und des Erfolges, den sie erbringt), gleichzeitig, daß das einfache psychologische Band (oder beabsichtigte) zwischen dem Willen und der Rechtsverletzung (Erfolg), wie im Strafrecht beschrieben ist, nicht aus- reicht. Es wird ein weiterer Faktor benötigt. Man denke (abgesehen von den Problemen des Irrtums etc.) an den guten Glauben. Bei Anerkennung des guten Glaubens spricht der Richter wegen Mangels an Vorsatz frei. Und dennoch war ein Wille, eine auf Erfolg gerichtete Absicht, eine Verletzung der Rechte eines anderen vorhanden. Diese Hypothese hat ihren stärksten Ausdruck in der Fälschung (z. B. bei der Unterzeichnung von Wechseln mit dem Namen einer anderen Person, deren Voll- macht man hatte). Sie ist ein vieldiskutiertes Problem in Doktrin und Recht- sprechung eines jeden Landes, welche nur eine streng subjektive Auffassung unter dem obengenannten psychologischen Gesichtswinkel lösen kann. Dies beweist, daß der aktuelle Begriff des Vorsatzes unvollständig ist. 55 Wie ist das Problem des Vorsatzes zu lösen, oder besser, wie ist das psycholo- gische Element der Antisozialität in unserem System zu verstehen? Das oben gesagte scheint, auch wenn es gesetzlich nicht niedergeschrieben ist, zu beweisen, daß Wille, Absicht und Vollzug des vorausgesehenen und gewollten Er- folges nicht ausreichen, um den Vorsatz auszumachen. Indem man übrigens, so wie wir es tun, den oft diskutierten Begriff der Ver- antwortlichkeit für den Erfolg übergeht, muß der Vorsatz der Antisozialität auch eine intrasubjektive Formulierung haben. Diese Betrachtungen stellten wir schon in einer unserer ersten Schriften an, indem wir zu dem Schluß kamen, daß zum Vorsatz (heute präzisieren wir: Der 102 Vorsatz als Faktor des psychologischen Elementes der Antisozialität) eine be- sondere Willenshaltung nötig ist: d. h. das Bewußtsein um das vom Gesetz vor- gesehene Unerlaubte, oder kürzer gesagt, das Bewußtsein, um das Unerlaubte seitens des Täters. Das Bewußtsein um das Unerlaubte ist nicht gleich dem Bewußtsein des Un- erlaubten. Der Index der Antisozialität sieht tatsächlich ein gesetzwidriges Betragen vor (Index der Antisozialität) in der Person, welche das Betragen selbst enthält. Wer raubt, indem er weiß, daß die Sache, die er sich aneignet, ihm nicht gehört, handelt im sozial Unerlaubten, welches besonders im Index der Antisozialität vorgesehen ist; er ist deshalb „im Vorsatz“. Es ist nicht nötig, daß er weiß, daß eine solche Handlung als Symptom der Gesetzwidrigkeit betrachtet wird (das Bewußtsein des Unerlaubten im eigent- lichen Sinne.) Aber andererseits genügt es nicht zu sagen (wie im strafrechtlichen Begriffe), daß der Täter, und daß jeder Täter mit Vorsatz handelt, insoweit er den Erfolg will. Der Begriff „des Bewußtseins um das Unerlaubte“ als Bezeichnung des Vor- satzes, erscheint uns vollständiger. Wer — den oben angeführten Beispielen folgend — andere im guten Glauben beraubt, welcher in Vollmacht unter- schreibt, ohne einem anderen einen Schaden zufügen zu wollen, obwohl er den Erfolg gewollt hatte, handelt nicht im Bewußtsein des Unerlaubten (Fälschung) wie vorgesehen im Index der Antisozialität; er hat also für uns mit Vorsatz nicht gehandelt, er ist nicht antisozial. Der Begriff löst bequem, wie wir schon angedeutet haben, die Fälle des Tat- irrtums, des Zufalls, der höheren Gewalt, des Zwangs, der Täuschung, der Zu- stimmung des Rechtsinhabers, der vom Gesetz erlaubten Notwehr (welche wir auch besser verständlich — wie wir noch in folgendem anführen werden [Nr. 63] — betrachten) im Bezug auf das psychologische Element sowohl als auf das juristische Element (soweit es das heutige juristische, strafrechtliche System auffaßt); es ist so beim gesetzmäßigen Gebrauch von Waffen, dem Notstand, und allen denkbaren Fällen, wo es ausgeschlossen ist, daß der Täter, indem er handelt, mit dem eigenen Bewußtsein um das Unerlaubte handelt, wie es in der Norm des Gesellschaftsschutzes vorgesehen ist unter dem „Index der Antisozia- lität“. Diese Qualifizierung des Willens (oder der Absicht, als sein Leitbild) und diese Subjektivierung des Begriffes des antisozialen Vorsatzes führen, jede für sich — wie wir im folgenden sehen werden — zu einer dem Strafrecht gegensätzlichen Lösung der Probleme des Versuchs und der unmöglichen Straftat. In diesen Fällen handelt tatsächlich der Täter völlig im vom Gesetz vorgesehe- nen Unerlaubten. Die antisoziale Persönlichkeit zeigt sich völlig in ihrem psychologischen Nach- außentreten. Die vorsätzliche Antisozialität muß daher in solchen Fällen erklärt werden, so als ob der Erfolg sich vollzogen hätte. 103 Es ist übrigens nicht der Erfolg, welcher dem Täter als Vorsatz angelastet wird. Der „Vorsatz“ stellt in unserem System eine Bewertung des Bewußtseins dar. Für uns handelt schließlich ein Täter mit Vorsatz, welcher mit seinem eigenen Bewußtsein im Unerlaubten ist (offenbart durch die von ihm gesetzten Hand- lungen), welches im Gesetz des Gesellschaftsschutzes als „Indiz der Antisozialität“ vorgesehen ist. 56 Die gleichen Kriterien können die Lösung eines damit eng verbundenen Problems erleichtern; desjenigen, der „Fahrlässigkeit“, indem sie in gewissem Sinne das psy- chologische Element (Vorsatz und Fahrlässigkeit) der subjektiven Gesellschafts- widrigkeit vereinigen. a) Es ist bekannt, daß die strafrechtliche Fahrlässigkeit ein klassisches Beispiel der strafrechtlichen Verantwortlichkeit ist für nicht gewollte „Folgen“. Dies ist das fundamentale Motiv der Reaktion des subjektiven Kriteriums gegen den Rechtsbegriff — wie bisher aufgefaßt — der „Fahrlässigkeit“. Der Positivis- mus hat hingegen völlig den Rechtsbegriff der strafrechtlichen „Fahrlässigkeit“ an- erkannt und sogar den der objektiven „Fahrlässigkeit“. Wir fassen die Fahrlässigkeit als einen rein zivilistischen Rechtsbegriff auf, welcher quasi unbemerkt in den ersten Ursprüngen des Strafrechts sich eingeführt hat; und welcher daher in den vorgenannten Bezeichnungen aus dem System des Gesellschaftsschutzes gestrichen werden muß. Das Individuum muß bewertet, erzogen, behandelt, geschützt und abgesondert werden als das, was es ist; und nicht, wie im Zivilrecht, gemäß dem Schaden der aus seiner Handlung entstanden ist, bestraft werden. Heute — wir haben darauf schon hingewiesen, in der Kritik der Straftat (Nr. 15) — wird der Täter, welcher durch unvorsichtiges Verhalten, das mit 10 bewertet wird, einen Schaden angerichtet hat, der mit 100 bewertbar ist, bestraft für 100. Wir erklären ihn antisozial für 10 mit dem Titel des fahrlässigen Verhaltens (nachlässig, unachtsam etc.). Dies erlaubt uns, diesen elementaren Zahlenausdruck zu wiederholen. Wir können auch ein konkreteres Beispiel anführen: Wenn jemand aus Fahrlässigkeit eine Stange auf den Kopf eines anderen fallen läßt und daraus sich eine Körperverletzung ergibt, welche in 10 Tagen geheilt wird, so kann der Täter mit einer kleinen Geldstrafe bestraft werden. Wenn z. B. dieselbe Stange aus ähnlichen Gründen herunterfällt, den Tod von zwei Personen verursacht, kann die Strafe bis zu einigen Jahren Haft führen. Welches ist der subjektive Grund, der eine so (naturalistische) absurde Unterschiedlichkeit der Behandlung rechtfertigt? Nach diesen Hervorhebungen und den Betrachtungen scheint es angebracht, sich in unserem System, von dem Konzept der „Fahrlässigkeit“ sowie es im Strafrecht in strengem Bezug auf die Gesamtheit des Erfolges aufgefaßt wird, zu distan- zieren. b) Eine Qualifikation des Willens ist auch nötig im Bezug auf die Fahrlässigkeit. Aber auch diese kann nur in der psychologischen Position des Täters bestehen. 104 Tatsächlich kann der Täter (mit Absicht, Mangel an Vorsicht, Vorsatz oder Fahr- lässigkeit etc.) im Bewußtsein des vom Gesetz vorgesehenen Unerlaubten handeln. Er handelt somit mit seinem eigenen Bewußtsein im Unerlaubten, auch der, der bewußt ein fahrlässiges Betragen an den Tag legt (Unvorsichtigkeit etc.), ohne den Erfolg zu wollen. Es ist dies übrigens ein Element, welches auch zur Erklä- rung der Antisozialität aus Fahrlässigkeit betrachtet werden kann. Wenn ein Täter ein bewußtes Betragen an den Tag legt, welches vom Gesetz als antisozial bezeichnet ist, aus Unvorsichtigkeit, Unerfahrenheit, Unachtsam- keit etc. beweist er damit, daß er willentlich das Gesetz verletzt (als unvorsich- tiger, unerfahrener, unachtsamer Täter) und er wird als antisozial erklärt unter dem Begriff der Fahrlässigkeit. Das Verhalten (die Handlung oder die Unterlassung) ist das Element, welches bewertet werden muß; das Bewußtsein beurteilt genau dieses willentliche Be- tragen als unvorsichtig etc. Es (und nicht der ungewollte Erfolg) qualifiziert den Täter als unvorsichtig und daher antisozial. Es scheint daher, daß der letztere Faktor (nach der Zurechnungsfähigkeit und dem Willen) dem psycholo- gischen Element der Antisozialität auch unter dem Gesichtswinkel der Fahr- lässigkeit gesehen, das erwähnte Bewußtsein um das Unerlaubte des demonstrier- ten Verhaltens sein kann. Sowohl im Fall, in welchem man das Gut verletzen wollte (Vorsatz), oder im Fall, in welchem das Gut verletzt wurde aus Nachlässigkeit, Unvorsichtigkeit, Unerfahrenheit oder Unachtsamkeit (Fahrlässigkeit), ist es das Bewußtsein, wel- ches den Willen qualifiziert und mit ihm die Person. Von hier kommt der psy- chologische Begriff der Fahrlässigkeit. Dennoch ist es wichtig, festzustellen, daß — im Verhalten dieser zweiten Kate- gorie (das nicht beabsichtigte oder fahrlässige) — das Individuum für antisozial erklärt werden kann, nicht im Bezug auf den entstandenen Schaden, sondern im Bezug auf den so manifestierten Grad der eigenen fahrlässigen Antisozialität, Das Kriterium der „Grade“ und der unterschiedlichen „Naturen“ der Anti- sozialität, welches wir noch später behandeln werden, sieht schließlich vor, dieses Prinzip zu verwirklichen, und in den verschiedenen Fällen der unterschiedlichen Behandlungen anzuwenden auf Grund der besonderen Erfordernisse des Täters. 57 Die Struktur, die wir vom psychologischen Element der Antisozialität umrissen haben, erleichtert die Auffassung des Gesellschaftsschutzes im allgemeinen. Wenn wir uns, so wie wir geschen haben, nicht an die Beurteilung des „Tatbestandes“, sondern an die „Bewertung des Täters“ halten, und den Täter als psychologisches Phänomen auffassen, ist es klar, daß das ganze System mit dem psychologischen Element steht und fällt. 105 Dieses Element ist für uns das „Skelett“ des Subjektes. Alles lebt um es herum, und ist mit ihm uniform. Diese Auffassung scheint bereits bei vielen Schriftstellern durch, auch wenn sie dieser philosophischen Bestrebung noch kein Schema der praktischen Anwendung im Rechtssystem folgen ließen. Der hervorragende spanische Jurist Pedro Dorado Montero (El derecho protector de los criminales, Madrid 1916, Band I, S. 173 ff.) behandelt die Vergeistigung der Strafarbeit und Straffunktion als Seelenbehandlung und schreibt dazu: „Es gibt kein besseres Mittel, als in das Innere eines Menschen einzudringen und es zu erforschen und als die Anwendung aller Hilfsmaßnahmen und zweckdienlicher Mittel, welche die menschliche Seele bewegen und wohl- tuend auf sie einwirken können.“ Unter diesem Gesichtspunkt ist es besonders interessant, zu lesen, was Luis Jime- nes de Asua über die Zukunft des Rechtes zur Interpretation des TÄäters schreibt in „P’Etat dangereux ou la periculosit& et le droit penal (in Rev. internationale de Criminologie et de Police technique, Genf, 1954, S. 171): „Träumen wir? Wenn man will! Eines Tages, jedoch noch in sehr weiter Ferne, werden die Menschen kein Werturteil mehr fällen über die Taten, die heute noch als Delikt betrachtet werden, genauso wie wir die Geisteskranken nicht mehr als vom Teufel besessen betrachten, so wie es doch noch in der Hochrenaissance getan wurde. Heute wird der Irre unter die Kategorie der Kranken eingereiht. Morgen wird ein Verbrecher betrachtet als ein Mensch, der ein antisoziales Betragen an den Tag legte und der wieder der Gemeinschaft angepaßt werden muß. Künftig wird das objek- tive Delikt keine Bedeutung mehr haben, allein die Gefährlichkeit wird zählen, ohne daß es, wie heute nötig sein wird, den Zustand der kriminellen Gefahr von der delikthaften Gefährlichkeit zu unterscheiden.“ Wir müssen jedoch betonen, daß eine solche Auffassung von Gefährlichkeit (die den Dualismus Fahrlässigkeit — Gefährlichkeit beibehält) logischer von dem einheitlichen Begriff der Anti- sozialität ersetzt werden muß. Und zwar wegen des oben angeführten psycholo- gischen Elementes. Das ist jedoch nur eine juristische Formulierung. Wir sagen, daß man sich den Täter als „psychologisches Phänomen“ vorstellen muß, um ihn besser dem Rechts- system als Bewertungskriterium anpassen zu können. Diese juristische Auffassung oder Formulierung beruht auf einem tieferen und umfassenderen Begriff. Die Bewertung des Individuums ist tatsächlich bestrebt, tiefer in die psychologische Welt einzudringen und so auch in die Erfordernisse oder psychologischen Bestrebungen des Menschen. Der Mensch ist das: menschliche Sein. Wenn man in den einzelnen eindringt, so dringt man in die Gesamtheit ein, wie wir ja schon die Einheit von Mensch und Geist definiert haben. Wenn man so in den Menschen eindringt und die Gesetze an seine psychologischen Erfordernisse anpaßt, gelangt man dahin, die Norm der rationellen Natur des Seins anzupassen. 106 $ 6 Der einheitliche Begriff der Antisozialität A) Der Ersatz für Verantwortlichkeit oder Schuldfähigkeit Inhalt 58. Das heutige System der Verantwortlichkeit und Gefährlichkeit 59. Die Antisozialität als einheitlicher Begriff 58 Wir haben gesehen, wie die Antisozialität, eingangs in ihren Elementen be- schrieben, ein augenscheinlich einheitliches Kriterium bildet— weil aus sich selbst schöpfend — für die Bewertung des Täters zum Zwecke der Beurteilung des Gesellschaftsschutzes; also zum Zwecke der viel geeigneteren Anwendung der Maßnahmen des Gesellschaftsschutzes, über deren Umfang wir im übrigen noch sprechen werden. Im Strafrecht jedoch stellt der Prozeß ein doppeltes Urteil dar: Das der Ver- antwortlichkeit und das der Gefährlichkeit. Die Verantwortlichkeit des Täters wird als für die vollbrachte Straftat ange- nommen; und auf sie wird die Bestrafung angewendet. Neben diesem Urteil über die Verantwortlichkeit ist auch noch das über die Gefährlichkeit vorhanden für die kriminelle Potenz, welche vom Täter enthüllt oder vom Gesetz vermutet wird. Hierfür werden Sicherheitsmaßnahmen ange- wandt. So sieht das sog. zweispurige System aus. Abgesehen von dieser Polemik (die heute noch offensteht und so verbleiben wird, wenn nicht eine radikale Umformung erfolgt) über die ähnliche oder differen- zielle Natur der Strafe und der Maßnahme können wir uns für den Moment da- mit begnügen, die Duplizität der strafrechtlichen Bewertung des Täters durch unterschiedliche Auslegung der Verantwortlichkeit (oder Schuldhaftigkeit) und der Gefährlichkeit darzulegen. Es handelt sich vor allem um Rechtsbegriffe, welche ihren Ursprung und ihre Wurzel in philosophischen Theorien haben, die völlig veraltet sind. Nur ihre relative und künstliche Verfeinerung ermöglichten ein Nebeneinanderbestehen in einem und demselben Strafgesetzbuch. Diese Probleme sind wohl bekannt. Diese Antinomie wollen wir aber überwinden. Deshalb, — wenn man die Verantwortlichkeit oder Schuldfähigkeit kritisiert, welche wir durch die Antisozialität ersetzen — beschäftigen wir uns damit zu zeigen, wie die „Antisozialität“ (soweit sie subjektiv ist und soweit sie das Mate- rialistische zurückstößt) im heutigen Begriff der Gefährlichkeit enthalten ist. Wie schon ein Schriftsteller des Gesellschaftsschutzes hervorhebt (wir zitierten ihn bereits), nämlich der Richter Angelo De Mattia in seiner Schrift „Constributo alla 107 nozione di antisozialitd“ (in Rev. int. def. soc. 1953, S. 39) stellt unsere Anti- sozialität ein Konzept von „Synthesen“ dar. De Mattia fügt sogar noch hinzu: „Die Antithesen und Widersprüche die in den beiden Ordnungen von „Vorahnungen“ enthalten sind (diejenigen auf Grund deren man die moralische Fahrlässigkeit zu beurteilen vorgibt und diejenigen von denen man annimmt, annehmbare Vorahnungen über die Gefährlichkeit eines Täters ableiten zu können) können nur durch eine realistische Vision von der Psyche des Täters, dessen Betragen sich gegen die Norm des zivilen Lebens manifestierte, ersetzt werden. Man muß an die Stelle der vermuteten Wirklichkeit die Suche nach der individuellen Realität stellen. Also, anstelle der Vermutung des Moralrechts und des Vorahnens der Gefahr, muß eine konkrete Erforschung der individuellen (konstitutionellen, psycholo- gischen etc.) und umweltlichen Ursachen, die dieses Delikt bestimmt oder be- günstigt haben, treten, um mit einer doppelten Ordnung die „schützenden und verteidigenden Maßnahmen“ des Täters mit antisozialem Betragen, und die sozia- len Maßnamen, als allgemeines Mittel auszuschalten oder zu verringern, um die Umwelteinflüsse auszumerzen, die die Verwirklichung des delikthaften Phäno- mens begünstigen — wohlverstanden als soziales und nicht nur individuelles Phänomen.“ Der Begriff der Antisozialität erfaßt demnach die zwei Funktionen, welche heute noch zwitterhaft zu dem Doppelbegriff der Verantwortlichkeit-Gefährlich- keit geführt haben. 59 Diese Einheit hat eine noch größere Rückwirkung in der generellen Auslegung des Systems. Schon von den ersten Hinweisen an haben wir das Prinzip aufgestellt, daß das System des Gesellschaftsschutzes nicht in das Strafsystem integriert wer- den kann, sondern es ersetzen soll. Heute jedoch werden Gefährlichkeit, Sicherheitsmaßnahmen und dieselben besag- ten Gesetze des Gesellschaftsschutzes zu Begriffen, Instituten, juristischen Syste- men, die in höchstem Grade versuchen mit der Strafe, mit der Verantwortlichkeit, und mit dem Strafsystem im allgemeinen zusammenzuleben. Das Problem ist ausdrücklich, wie in der Einleitung angeführt, gegen die Theorie des Gesellschaftsschutzes aufgestellt durch die Frage: „Strafrecht oder Gesell- schaftsschutz?“ Professor Erwin Frey (Revue penale Suisse, 1953, S. 405) hat diesen Gegensatz klar herausgestellt. Es antwortete — wir haben bereits dies angeführt — Professor Jean Graven, indem er in derselben Zeitschrift (1955, b, I) „Droit penal et defense sociale“, bestätigt, daß die Möglichkeit einer Einigung gegeben ist. Auch Ancel sieht in seiner schon zitierten Arbeit „La d&fense sociale nouvelle“ mehr als ein System des Gesellschaftsschutzes, welches das Strafrecht abschafft; er sieht ein Strafrecht, welches sich den Gesetzen des Gesellschaftsschutzes anpaßt 108 (S. 144). Insbesondere aus der Notwendigkeit der Bestätigung der Prinzipien (die wir keineswegs verneinen) „nulla poena sine lege“, des legal organisierten Verfahrens etc. (S. 113) heraus. Dieses Argument war das T'hema der Diskussion im Internationalen Colloquium, welches am 18. April 1956 von der „Societ& Internationale de Criminologie“ abgehalten wurde: La criminologie devant la controverse droit penal — defense sociale (Bulletin de la societ& internationale de criminologie, 4. Semestre, 1956, Paris). Der Referent, Professor Frey, sagte, daß auch ein Vertreter des Gesellschafts- schutzes, der leugnet, das Strafsystem abschaffen zu wollen damit endet, mit die- sem unvereinbare Prinzipien aufzustellen. Der Gesellschaftsschutz ist sich nicht im klaren darüber, so führte er aus, daß seine Formulierungen, welche die Folgesätze eines Strafrechts sind, welches auf der fundamentalen Idee des Schutzes der sozialen und juristischen Ordnung basiert, keinen Platz in einem Strafrecht einnehmen werden, das durch das Fege- feuer der „Dejuridifizierung“ gegangen ist, und woran dem Gesellschaftsschutz soviel liegt. Die Verteidigung der neuen These — und des ebenfalls von ihr behaupteten „Legalismus“ — wird von bedeutenden Exponenten unserer Bewegung anerkannt: Ancel, Jean Pinatel, Herzog, Ivonne Marx, V. V. Stanciu: Der Gesellschafts- schutz hat Daseinsberechtigung und vielleicht Überlegenheit gegenüber dem Straf- recht, da dieses eine Konservierung von unfruchtbaren und vom neuen sozialen Geiste überholten Rechtsbegriffen repräsentiert. Dieses Buch versucht ein Beweis dafür zu sein, und befreit uns davon hier in der Polemik zu wiederholen, welches die Beweggründe sind, die uns dahin füh- ren, die Einheitlichkeit des Systems des Gesellschaftsschutzes zu verfechten. Eine Einheitlichkeit, die vor allem in der obengenannten einheitlichen Auffassung der Antisozialität zusammengefaßt ist. B) Die Ersetzung der „Gefährlichkeit“ Inhalt 60 Die Ungeeignetheit der Gefährlichkeit, ein Element zur Bewertung des Täters zu bilden 61 Die „Antisozialität“ stellt eine integrale Bewertung der Persönlichkeit dar 62 Die Einheit der Antisozialität und der Maßnahmen des Gesellschaftsschutzes 60 Wie schon eingangs klar herausgestellt, liegt neben dem Rechtsbegriff der Ver- antwortlichkeit (oder Schuldhaftigkeit) jener der sozialen Gefährlichkeit. Sogar in der ersten positivistischen Formulierung wurden die beiden Rechts- begriffe nicht unterschieden; die Gefährlichkeit war der Grund der Verantwort- lichkeit; der Mensch ist verantwortlich insoweit er gefährlich ist. Dies war ein 109 Gegensatz zu der moralischen Auffassung der Schuldhaftigkeit oder moralischen Zurechnungsfähigkeit. Die Strafsysteme haben demgegenüber beide Begriffe getrennt und sie gleich- zeitig angenommen: Der Mensch ist verantwortlich (Straftat) und kann außerdem noch gefährlich sein. Folglich: Strafe für das erstere (die Verantwortlichkeit) und Sicherheitsmaßnah- men für das zweite (die Gefährlichkeit). Mit Anomalien, die an sich bereits schon den Beweis der Irrationalität ausreichend beweisen könnten. Man denke nur an die Psychopathie für die man zuerst die Strafe (Verantwortlichkeit) abbüßen muß und dann erst Maßnahmen (Gefährlichkeit) erfährt; dies trifft auch auf Minderjährige, Gewohnheitsverbrecher usw. zu. Die von uns beschriebene Antisozialität kann hingegen das subjektive Element einheitlich darstellen; besonders insoweit sie den Rechtsbegriff der Verantwort- lichkeit ersetzt und durch das, was subjektiv die Gefährlichkeit darstellt, ab- sorbiert. Aber betrachten wir dies noch genauer: Die Gefährlichkeit — nach Ansicht der Positivisten — ist ein Kalkül oder ein naturalistisches Urteil der Wahrscheinlichkeit. So verstanden kann sie im geltenden Strafrecht keine Anwendung auf die er- wähnte Zweiteilung finden; Verantwortlichkeit oder Schuldfähigkeit für die Tat und Gefährlichkeit für die wahrscheinliche Zukunft. Und daraus folgt: Strafe für die begangene Straftat, Sicherheitsmaßnahme für die durch die Tat enthüllte Gefährlichkeit. Und noch: Strafe für einige Täter (die Zurechnungsfähigen) und Sicherheitsmaßnahmen für die anderen Täter (die Unzurechnungsfähigen). Straf- gesetzbücher, die — wie in Belgien, Frankreich, Kostarika usw. — mit Gesetzen des Gesellschaftsschutzes durchsetzt sind. Das materialistische Prinzip der Gefährlichkeit, das der Positivismus als synonym der sozialen oder legalen Verantwortlichkeit verallgemeinern will, wird somit in den modernen Strafsystemen von dem moralischen, welches der Positivismus ver- neint, zwitterhaft unterstützt. Wir bejahen jedoch weder ein materialistisches noch ein abstraktes, moralisches Prinzip, sondern ein psychologisches, um beide Hypo- thesen und Kategorien durch ein vernünftiges „einheitliches“ System zu ver- einigen. Zweifelsohne besteht im heutigen dualistischen System — trotz der Ver- suche, von welchen wir jetzt sprechen werden — ein großer Unterschied zwischen den beiden Begriffen: Schuld und Gefährlichkeit. Die eine ist „der Tadel für die vollbrachte Tat“ und die andere „ein persön- licher Status des Täters“ soweit eine wahrscheinliche Ursache für andere Straf- taten und Schäden besteht. Eine gewisse Ähnlichkeit zwischen den obengenannten zwei Rechtsbegriffen könnte auftauchen, wenn man den Begriff der Gefährlichkeit neben die moderne Auf- fassung der normativen Schuld setzen würde. Danach würde der Täter nicht für die begangene Tat verantwortlich gemacht, wohl aber insoweit er eine Haltung an den Tag legt, die gegen den in der Norm 110 ausgedrückten Willen gerichtet ist. Aber eine solche Ähnlichkeit wird zunichte, wenn man die normative Schuld immer als Synonym des ethischen Urteils über die. vollbrachte Tat oder das angewandte Verhalten versteht; dagegen ist die Gefährlichkeit ein naturalistisches Urteil über künftige Wahrscheinlichkeit. Es gibt auch keine Übereinstimmung zwischen den Begriffen Gefährlichkeit und „Schuld für das Betragen im Leben“ „Lebensführungsschuld“ (Fahrlässigkeit des Täters — Typ des Täters — Tätertyp) insofern als der Täter für die Gefähr- lichkeit nichts kann, während die Fahrlässigkeit des Täters (im Gegensatz zur Fahrlässigkeit der Handlung) eine Möglichkeit ergibt für die freie Beurteilung der eigentlichen Persönlichkeit. Dieser Unterschied zwingt zu einer Lösung; er fordert ein legislatives System, das ein einheitliches Kriterium bestätigen kann. Im bereits erwähnten „Diritto penale“ (Band 1, S. 173) hält Professor Filippo Grispigni die „Fähigkeit“, Delikte zu begehen (wie verfügt im Art. 133 c. p. it.), und die Gefährlichkeit für identisch, und sieht in der Fähigkeit Delikte zu be- gehen den Rechtsbegriff, durch den sich ein Weg für ein durch das alleinige Kri- terium der Gefährlichkeit bestimmtes Strafsystem eröffnet. Der Wunsch ist vorsorglich, aber die Verwirklichung dieses subjektiven einheit- lichen Elementes kann nicht — wie schon vorher erwähnt — ohne eine Umfor- mung der Struktur des ganzen Systems oder des Rechtsbegriffes, den man ver- einheitlichen will, erreicht werden. Es sieht nicht so aus, daß die Gefährlichkeit (sowie sie wenigstens heute aufge- faßt wird) dieses psychologische Element darstellen kann. Die Gefährlichkeit hat tatsächlich heute eine objektive Bedeutung, die den umfas- senden psychologischen Forderungen des gesuchten einheitlichen Rechtsbegriffes nicht gerecht wird. 61 Die Gefährlichkeit kann nicht auf das subjektive Element des Gesellschaftsschut- zes übertragen werden aus zwei besonderen Erwägungen heraus. Erstens weil die Gefährlichkeit immer mit einem materialistischen Begriff verbunden ist, der — wie wir schon gesehen haben — der Forderung nach einer umfassenden Be- wertung der Persönlichkeit nicht entspricht. Zweitens weil sie objektiv die Gefahr eines Schadens (Wahrscheinlichkeit) dar- stellt, der nicht den, für die Bewertung des Täters und daher zur Ergänzung des gesuchten subjektiven Elementes, unerläßlich psychologischen Sinn haben kann. Und schließlich noch weil sie — bei der praktischen Anwendung des Rechtsbe- griffes im positiven Recht — zu Lasten des Täters angenommen wird. a) Bei dieser Kritik erweist sich der Begriff der von uns vorgeschlagenen Anti- sozialität als vollständiger. Er schließt die gesamte Persönlichkeit mit ein und beschränkt sich nicht auf eine „Vermutung“ (sowie man sie mit rein naturalistischen Begriffen nicht recht- fertigt, wie es bei der Strafgesetzgebung für die „Gefährlichkeit“ geschieht). 111 Dort wird die „Wahrscheinlichkeit ein Verbrechen zu begehen“ auf einen Status der Person bezogen. Wir haben dies schon angedeutet. Dieser Status ist mit den „Ursachen“ verbunden, denen unweigerlich die Wahr- scheinlichkeit von Schaden bringenden Handlungen folgt. Hier müssen wir uns auf das, was wir bereits über Ursachen und menschliche Determination gesagt haben, beziehen; von den ersten primitiven anthropolo- gischen Theorien bis zu den jüngsten Studien über das Gehirn. Ohne Zweifel beeinflussen sozio-bio-psychologische Faktoren das Verhalten des Individuums. Der Mensch handelt in einer physischen Welt. Aber deshalb kann man nicht sagen, daß durch die obengenannten Faktoren be- stimmte Individuen ex-lege als gefährlich qualifiziert werden können, ohne daß der Status der Gefährlichkeit durch eine völlig — besonders psychologische — Bewertung ihrer Persönlichkeit ermittelt wird. Die sich daraus ergebenden Phänomene sind nicht notwendigerweise „Delikte“. Bestimmte Gründe oder Faktoren können bestimmte Manifestationen hervorrufen. Wenn sich unter diesen Manifestationen eine befindet, die das Gesetz als Straf- tat ansieht (in einer bestimmten Zeit und in einem bestimmten Land), kann man behaupten, daß die Ursache dieser Straftat (unter Mitwirkung aller Faktoren) dieses Phänomen ist. Umgekehrt kann man nicht sagen, welches Phänomen von sich aus Ausdruck des Verbrechertums und der Antisozialität und damit der Ge- fährlichkeit ist. Ohne Zweifel bedingt ein Versagen der Schilddrüse Agressivität und kann die Quelle zum Impuls eines Mordes oder eines Revolverschusses sein; jedoch ist des- halb nicht dieses Versagen ein Ausdruck des Verbrechertums. In der Affektivität bilden sexuelle Faktoren ein Motiv. Aber sie stellen ganz deutlich kein „Verbrechertum“ dar, wenn die erfolgten Handlungen (Ehebruch, Homosexualität usw.) vom Gesetz nicht als Straftaten angesehen werden; und umsomehr, wenn die angeführten Faktoren Handlungen der rechtmäßigen Liebe bestimmen. Also l1äßt sich nicht ein Band oder eine absolute Verbindung zwischen „Natur“ und „Delikt“ herstellen, und man kann die (delikthafte) Gefährlichkeit in einer Person nicht annehmen, wenn man von ihrer psychologischen Bewer- tung absieht. Das psychologische Element der Antisozialität unterscheidet sich unter diesem Gesichtspunkt von der Gefährlichkeit und will sie in dem oben er- wähnten einheitlichen Begriff als umfassendere Qualifikation des Täters ab- sorbieren. b) Als Ferri den Begriff der Gefährlichkeit vorschlug, war er tatsächlich gezwun- gen — um auf der Linie der positivistischen Auffassung zu bleiben — jede psychologische Wertung auszuschließen, indem er so ıdem Recht eine rein objektive Verteidigungsfunktion zugestand. Diese materialistische Auffassung der „Gefährlichkeit“ bleibt bestehen, unge- achtet der Versuche einiger Schriftsteller, ihr eine subjektive oder psychologische Auslegung zu geben. Professor Petrocelli (Cedam, Padua, 1945, S. 49) kritisiert in seinem Werke: „La periculosit@d criminale e la sue posizione giuridice“, die Theorien, die die 112 Gefährlichkeit als eine Eigenschaft, eine Eigentümlichkeit, eine Fähigkeit, eine Potenz, eine Haltung, eine Tendenz, eine Disposition, eine Neigung usw. defi- nieren, indem er bemerkt, daß diese Begriffe nicht der wahren und vollstän- digen Auffassung der Gefährlichkeit entsprechen, weil sie darin enden, die Rück- führung auf rein psychische Elemente anzuwenden. Die Gefährlichkeit — so fügt er hinzu — ist ein Komplex von subjektiven und objektiven Bedingungen unter denen ein Individuum wahrscheinlich eine schädliche oder gemeingefährliche Tat begeht. Sie ist ein „Zustand“, Das Thema der Gefährlichkeit (auch von anderen „Etat dangereux“ oder „periculosit&“ genannt) war 1950 auch zur Diskussion gestellt auf dem inter- nationalen Kongreß für Kriminologie in Paris. Der Hauptredner, Professor Osvaldo Loudet von der Universität La Plata, betrachtete die medizinisch- psychologischen, sozialen und gesetzlichen Symptome der Gefährlichkeit und kam zu der Schlußfolgerung, daß sie dem heutigen strafrechtlichen Begriff der „Ge- fährlichkeit“ nicht zu entsprechen scheinen — wenn sie auch als Annäherung einer subjektiven Auffassung des „Zustandes“ verwendbar sei. Er schreibt in seinem Bericht: „Der gefährliche Zustand bilder eine psychologische und moralische Modalität, deren Charakter es ist, antisozial zu sein.“ Man bemerkt tatsächlich eine Tendenz, wie wir schon angedeutet haben, die Ge- fährlichkeit zu subjektivieren, um sie besser an die Erfordernisse des Rechtes anzupassen, jedoch ohne die Möglichkeit einer konsequenten Durchführbarkeit der praktischen Anwendung des Rechtsbegriffes auf das Strafrechtssystem. Dieselbe Eingliederung — in den Strafsystemen — des Unzurechnungsfähigen in die Sphäre der Gefährlichkeit schließt aus, daß diese zu einem „subjektiven“ Element emporsteigen kann. c) Es war also leichter — als Transaktion — die objektive Auffassung der Ge- fährlichkeit durch einen Vergleich in die modernen Strafgesetze einzuführen und beizubehalten, indem man sie der Verantwortlichkeit hinzufügte, die das mora- lische und psychologische Element enthält. So ist der gegenwärtige Stand der Strafsysteme. Aber wenn man wieder auf ein „einziges“ Element (dem psycholo- gischen Element der Antisozialität) zurückkommen will, muß man einen neueren und weiteren Begriff einführen (unter Ausschluß der Verantwortlichkeit für die Tat und der objektiv betrachteten Gefährlichkeit für den künftigen Schaden), der die bio-psychologische Position der Person in ihrem völligen Wert einschließt. Die „Tat“ wird ein Symptom sein; die „Gefahr“ ein Element. Der umfassende Begriff muß die Sozialität oder die Antisozialität der Person darstellen, her- vorgegangen durch eine vollständige wissenschaftliche Bewertung seiner Persön- lichkeit. Wir kommen daher auf das spezifische Problem des einheitlichen psychologischen Elements der Antisozialität zurück und müssen feststellen, daß — wenn man die Gefährlichkeit als naturalistische Möglichkeit für künftigen Schaden oder als legale „Vermutung“ ansieht — sie niemals die umfassende Bewertung der Per- sönlichkeit und somit das subjektive Element bilden kann. 113 62 Es wurde gesagt, daß die Gefährlichkeit — in ihrer heutigen Auffassung — nicht zu einem einheitlichen Element der Bewertung des Täters im Gesellschaftsschutz aufsteigen kann, weil sie unfähig ist, die psychologischen Faktoren zu erfassen. Wenn wir seinerzeit den Begriff der Verantwortlichkeit kritisiert und abgewiesen haben, so taten wir es, weil er die Tat als Objekt der Verantwortlichkeit und daher für das Urteil benötigt. Dafür und für die Gefährlichkeit setzen wir mit Hilfe des erwähnten psycho- logischen Elementes den vorgenannten „einheitlichen“ Begriff der Antisozialität. a) Diesem einheitlichen Begriff entspricht ein einheitliches System der „Maß- nahmen“. Maßnahmen, die wir — wie wir es schon mehrere Male gesagt haben — als Maßnahmen des Gesellschaftsschutzes (oder der Anpassung an die Gesellschaft) bezeichnen wollen. Die beiden Begriffe „Gesellschaftsschutz“ und „Anpassung an die Gesellschaft“ sind einander gleich. Sie können sich tatsächlich wechselseitig vertreten, wenn man bedenkt, daß der Gesellschaftsschutz (im Bereich unseres Rechts) die — wie wir wissen — Anpassung des Individuums an die Gesellschaft anstrebt. So verwirklichen sich die Funktion und die subjektive Zweckbestimmung, die wir als deutlichen Unterschied unseres Rechts gegenüber den anderen Gebieten der gewöhnlichen Rechtsprechung auffassen. Die „Maßnahmen des Gesellschaftsschutzes“ sollen, so verstanden, das Individuum bessern und erziehen oder gar — wenn es unerziehbar ist — von der Gesellschaft abtrennen (mit Kriterien, die seine Persönlichkeit respektieren und die vor allem mit der „Relativität“ des sozialen und staatlichen Anspruches verbunden sind). Hier zeigt sich eindrucksvoll die Beteiligung der Wissenschaft und die Nutzbar- machung ihrer Erkenntnisse zur Perfektionierung unseres Systems, wodurch eine rationelle und wissenschaftliche Anwendung der obengenannten Prinzipien und konkret des Begriffes der Antisozialität und der Maßnahmen des Gesellschafts- schutzes auf das Individuum gewährleistet wird. J. B. Herzog (La criminologie et la justice penale) schreibt in der Revue de droit penal et de criminologie, Brüssel, 1950, S. 294: „Unter dem, wenn auch nicht ausschließlichen, so doch bestimmenden Einfluß der kriminologischen Wis- senschaften muß die unvermeidliche Evolution des Strafrechts erfolgen.“ Damit spricht er, wenn er von der Evolution des Rechtes spricht, vom „Gesell- schaftsschutz“. b) ÖOfters haben wir bereits bei der Darstellung der Funktion und der Natur der Maßnahmen des Gesellschaftsschutzes deren therapeutische Funktion gegen- über unzurechnungsfähigen oder kranken Individuen illustriert. Gleichzeitig haben wir gesagt, daß das Recht nur die Zurechnungsfähigen betrach- tet und die Unzurechnungsfähigen oder Kranken der Medizin überläßt. Überdies wiederholen wir, daß der Gesellschaftsschutz „einheitlich“ ist. Diese beiden Richtungen kommen durch folgende Überlegung tatsächlich wieder zu- 114 sammen: Die Antisozialität ist ein allgemeiner Begriff; wenn sie durch eine zu- rechnungsfähige Person manifestiert wird, handelt das Gesetz daraufhin gegen- über. dieser Person (durch die Maßnahmen des Gesellschaftsschutzes, vorgesehen für zum Beabsichtigen und zum Wollen fähige Personen); wenn sich aber die Antisozialität durch eine unzurechnungsfähige Person manifestiert, handelt das Recht nicht, sondern es übergibt die Täter der medizinischen Behandlung, d. h. den Mitteln oder den Maßnahmen des Gesellschaftsschutzes, die von der Medizin vorgeschlagen werden (Psychiatrie usw.). Einheit des Begriffes. Unterschied der Manifestationen. Einheit des Systems. Unterschied der Mittel. Jede Lösung erbringt wissenschaftlich die Voraussetzung für den subjektiven Begriff der „Antisozialität“ (Subjektivierung und Vereinheit- lichung der Verantwortlichkeit und der Gefährlichkeit), nach der die Maßnahmen des Gesellschaftsschutzes wissenschaftlich auf jede einzelne Person nach deren besonderen Erfordernissen angewendet werden. $7 Das juristische Element oder die „Rechtswidrigkeit“ Inhalt 63. Die Rechtswidrigkeit in der Antisozialität 64. Die Rechtswidrigkeit der Unterlassung 65. Die Rechtswidrigkeit schließt den antisozialen Willen und nicht den Schaden eın 63 Der Begriff der Antisozialität benötigt noch einen Hinweis in Bezug auf das Problem der Rechtswidrigkeit oder Widerrechtlichkeit. Neben dem klassischen Begriff der „Tatbestandsmäßigkeit“ neben der „Tat“ und der „Schuld“ zeigt sich ein drittes Element: Die Rechtswidrigkeit. Wie schon gesagt, diskutiert man, ob man bei der Straftat von Elementen, kon- stitutiven Erfordernissen oder Aspekten usw. sprechen soll. Für den, der es für nötig erachtet die Einheit der Straftat nicht durch analytische Unterscheidungen zu gefährden, ist die Straftat nur eine Zusammensetzung aus ihren Bestandteilen, oder eine Summe, die aus einer Addition entsteht. Immerhin verlangen diese Elemente oder Aspekte nach analytischen und speziellen Lösungen der Probleme, um zu einem verständlicheren Begriff der Antisozialität zu führen. Dieses Problem tritt in Bezug auf die Rechtswidrigkeit als „Widerrechtlichkeit“ auf. Die Doktrin teilt sich hier zwischen denen, die in der Rechtswidrigkeit ein Element sehen, das für sich die Bestrafung in der Folge verlangt und denen, die 115 in der Rechtswidrigkeit einen Charakter sehen (den „in sich“, nach Rocco) und einen inneren Zusammenhang, der die ganze Straftat betrifft, finden. Für den Begriff der Rechtswidrigkeit, im System des Gesellschaftsschutzes, und besonders im Vergleich mit dem Begriff der Antisozialität, müssen wir noch ein- mal den Wert der Handlung (als Symptom der Antisozialität und damit der äußeren Manifestationen, die die Antisozialität des Täters enthüllen), hervor- heben, und sie auf die erwähnte „Widerrechtlichkeit“ beziehen. Es ist günstig hervorzuheben, daß im herrschenden Strafrecht dieses Element oder dieser Aspekt der Rechtswidrigkeit und seine Unterscheidung (in diesem analytischen Verfahren) von anderen Elementen, von Tatbestand und Schuld dargestellt wird, wenn man davon ausgeht, daß eine objektive oder subjektive kriminelle Tat nicht rechts- widrig sein kann, bei Motiven der Rechtfertigung (Notwehr, Anordnung einer übergeordneten Behörde usw.). Oder bei besonderen Ausnahmen (chirurgisch- medizinische Tätigkeit usw.), abgesehen von der anderen Formulierung, die wir dem „Rechtfertigungsgrund“ geben (den wir unter einigen Aspekten lieber als Hypothese betrachten möchten, so wie wir es schon getan haben, wo psycholo- gisch das „Wissen um das Unerlaubte“ fehlt), ist der Widerspruch zum Strafrecht (in Begriffen, die wir noch sehen werden) in der Antisozialität darstellbar. Ohne Zweifel steht auch die Antisozialität im Widerspruch zum Recht; d. h. sie stellt ein juristisch Unerlaubtes dar. Die Antisozialität verletzt gerade die vom Gesetz geschaffenen und darin enthaltenen Regeln des Verhaltens. Der Mensch ist antisozial, wenn er mit seiner Handlungsweise die Rechtsnormen ver- letzt. Wenn diese Normen nicht existieren oder zu bestehen aufhören würden, dann wäre er nicht (oder nicht mehr) antisozial. Zu diesem Ergebnis kommt man auf Grund unserer Überlegungen über die „Relativität der Antisozialität“. Aber was steht bei der antisozialen Handlungs- weise im Gegensatz zum Recht: Die Tat (als Verletzung) oder der antisoziale Wille? Dieses ist für uns das eigentliche Problem. Dieselbe Kritik, die wir schon an der Gefährlichkeit als rein objektivem Begriff geübt haben (der eine einzige Auffassung, dargestellt durch eine psychologische Manifestation der subjektiven Antisozialität behaupten will), gilt auch für die vorliegende Hypothese. Durch Beeinflussung des menschlichen Willens muß die regulierende Aktivität des Rechts erfolgen. Auf Grund dieser Prinzipien beweist auch Petrocelli (L’antigiuridicitä, Cedam, Padua, 1947, S. 34) wie die Rechtswidrigkeit auch und vor allem das psycho- logische Element umfaßt (in der heutigen „Straftat“). Nach Petrocelli ist die Rechtswidrigkeit eine „Qualifizierung“ der Handlung, wo man nicht von „Ge- fährlichkeit“ als „rechtswidrigem Zustand“ sprechen kann. Nehmen wir diesen Begriff mehr als Aspiration als als Anwendung auf das gegenwärtige System der Straftat an. Dennoch muß die Rechtswidrigkeit in unserem Begriff notwendigerweise den subjektiven Aspekt der Antisozialität umfassen, Das „willentliche“ antisoziale 116 Verhalten ist unerlaubt. Deshalb ist „Rechtswidrigkeit“ Antisozialität, wenn sie „willentlich“ ist. Unter „Willentlichkeit“ verstehen wir den weiteren Begriff, wie eingangs beschrieben, welcher Zurechnungsfähigkeit, Willen, Vorsatz und Fahr- lässigkeit erfaßt und so das psychologische Element der Antisozialität bildet; d. h. das Bewußtsein um das „Unerlaubte“ seitens des Täters der Handlung oder anti- sozialen Unterlassung. Dies erleichtert: den Ausschluß aus unserm System, einer jeglichen Wertung des „objektiven Unrechts“. Im wesentlichen kann man sagen, daß die Rechtswidrig- keit mit der Antisozialität zusammenfällt, insoweit sie das subjektive Element umfaßt. 64 Hier muß man fragen: Besitzt die Unterlassung (Antisozialität für das Nicht- ausführen einer Pflicht) eine „spezielle Rechtswidrigkeit“? a) Wir glauben nicht, daß eine solche spezielle Rechtswidrigkeit in der anti- sozialen Unterlassung besteht. Diese Frage taucht durch den Umstand auf, daß die Unterlassung eine besondere Nichtbeachtung voraussetzt. Der unmittelbare Anlaß der Verpflichtung zu handeln kann tatsächlich in der Norm (z. B. bei unterlassener Hilfeleistung) selbst, sowie auch in den Normen eines anderen Rechtszweiges liegen, einer Anordnung der Obrigkeit, einer richter- lichen Maßnahme, eines Vertrages usw. Sie kann auch der Grund sein für eine Pflicht, das der Unterlassung vorausgehende Verhalten zu aktivieren. Außer dem „Nichttun“ einer Pflicht, beachtert der Unterlassende die besonderen Verordnungen und Verpflichtungen nicht. Wie gesagt, sehen wir durch den unterschiedlichen oder vorhergehenden Anlaß des juristischen Sollens keine spezielle Rechtswidrigkeit. Die antisoziale Unter- lassung ist tatsächlich nur eine solche, insoweit das Nichttun zu dem vom Gesell- schaftsschutz aufgestellten Gesetz im Widerspruch steht. b) Eine andere Frage kann auftauchen: Bleibt die Rechtswidrigkeit, und somit die Antisozialität bestehen, wenn das Gut oder die Interessen durch die schuld- hafte Unterlassung nicht angetastet werden, da andere die pflichtgemäße Hand- lung ausgeführt haben? Dies bejahen wir. In der beschriebenen Struktur betrachtet der Gesellschaftsschutz den Täter tat- sächlich vorzugsweise nach seinem Verhalten, seiner Persönlichkeit und seiner Sozialität. Diese ändern sich nicht, wenn der Täter sich einer antisozialen Unterlassung schuldig gemacht hat, und andere hingegen die Tat vollzogen haben, die er hätte ausführen sollen. 117 Hier wird der Begriff der „negotiorum gestio“ eingeführt um zu behaupten, daß die von anderen ausgeführte pflichtgemäße Handlung (der von anderen verhütete Erfolg usw.) die Rechtswidrigkeit und daher die strafbare Unterlassung aus- schließt. Für uns verletzt der Unterlassende durch seine Nichtbeachtung (und somit durch sein willentliches Verhalten) die vom Gesellschaftsschutz aufgestellte „Regel des Verhaltens“. Er ist somit gleichermaßen (subjektiv) antisozial. 65 Das aufgezeigte Problem der Antisozialität als Widerspruch zum Recht erfordert unter einem weiteren Aspekt die Auffassung des Schadens als Verletzung des Gutes und der vom Recht oder der verletzten Norm geschützten Interessen. Wiederholt wurde gesagt, daß die Objektivität des Schadens keinen (oder höch- stens einen rein symptomatischen) Einfluß auf die Bewertung der Antisozialität hat. Der Schaden entspricht nicht immer, sogar fast nie, dem „Grad“ der Anti- sozialität. Besonders bei der Fahrlässigkeit kann der Schaden gering, die Nachlässigkeit usw. aber schwerwiegend sein und umgekehrt. Dies trifft auch auf den Versuch zu, von dem wir noch sprechen werden (Nr. 82). Wenn also behauptet wird, daß die Rechtswidrigkeit als Gegensatz zum Recht (formaler Aspekt), der Antisozialität, jenem willentlichen Verhalten gegen die vom positiven Recht erstellten Normen des Verhaltens, angepaßt werden kann, so wird sie durch den Begriff der Antisozialität, des relativen „Widerspruchs zum Recht“ und der Bewertung des „Schadens“ in der sich der materielle Aspekt der Rechtswidrigkeit verwirklicht, überschritten. Für uns ist der Schaden eine „Folge“ der Handlung oder der antisozialen Unter- lassung und fällt allein in die Kompetenz des Zivilrechts. Deswegen schließt die Rechtswidrigkeit der Antisozialität nicht die Folgen (Scha- den oder Gefahr) der ungesetzlichen Handlung ein, sondern sie umfaßt aus- schließlich den „Willen“, der die Norm des Gesellschaftsschutzes verletzt hat (über das Symptom der Antisozialität). 118 Abteilung II Symptome und Grade der Antisozialität $ 1 Die „Symptome“ der Antisozialität Inhalt 66. Die äußere Manifestation der Antisozialität 67. Das als antisozial definierte Verhalten 68. Garantien und „Grenzen des Rechts“ im System des Gesellschaftsschutzes 66 Damit die Antisozialität — die vorher in ihren Elementen beschrieben wurde — im Prozeß festgestellt werden kann, muß sie durch den einer Unterlassung oder Handlung angeklagten Täter, oder anders ausgedrückt, durch eine äußere Mani- festation enthüllt werden. Deshalb muß festgelegt werden, welche Handlungen und Unterlassungen in dem Rechtssystem, das wir umreißen wollen, die Antisozialität des Täters enthüllen können (als Symptome vorbehaltlich der genauen Prüfung der Persönlichkeit) und so den Prozeß oder das Verfahren des Gesellschaftsschutzes legitimieren. Es handelt sich darum, die Handlungen und Unterlassungen, die beim Gesellschafts- schutz den Katalog oder die Klassifizierung der „Straftaten“ ausmachen, vor- zusehen. Es ist überflüssig vorauszusetzen — oder zu wiederholen — daß dieser Ersatz der klassischen Straftaten nicht nominal ist, sondern effektiv und radikal; denn während im Strafrecht die „Straftaten“ den Schaden oder die Gefahr darstellen, für die der Urheber verantwortlich ist (und für welchen die Strafe vorgesehen ist) sind in unserem System die Handlungen und Unterlassungen ausschließlich offen- barende Symptome des antisozialen Verhaltens, mit dem Ziel, die Wertung der individuellen Antisozialität im Prozeß zu legitimieren. 119 67 Der Bezug auf Handlung und Unterlassung, im Gesetz vorgesehen als Symptom der Antisozialität, und tatsächliche Antisozialität des Täters verlangt einen Hin- weis auf den Begriff des Verhaltens und des antisozialen Betragens des Indi- viduums; wir hatten übrigens Gelegenheit, dies schon unter einem allgemeineren Aspekt zu behandeln. a) Die Antisozialität — als menschliches Verhalten — bezieht sich tatsächlich auf das Problem der natürlichen Sozialität (oder Antisozialität) des Menschen. Abgesehen von diesem schon betrachteten, fundamental egoistischen Aspekt des Lebens des Menschen, ist es gewiß, daß sich die Menschen einen „modus vivendi“ haben schaffen müssen. Er ist vom Staat als „Allgemeinnützlichkeit“ und besonders in unserem Begriff, als „Gut eines jeden“ vorgesehen, aber er wird nicht immer (sogar fast nie) von allen verstanden und angenommen. Von hier kommt der Keim der Reaktion, die wir Antisozialität nennen müssen. Es ist mit anderen Worten derjenige antisozial, der Handlungen begeht, die den vorgesehenen „modus vivendi“ verletzen. Einer unserer großen Philosophen, Guiseppe Rensi (la filosofia dell’ autoritä, Sandron, Palermo, 1920, S. 19) schrieb, daß in der Wirklichkeit die „Legitimität der Macht immer auf einem irrationalen Element fundiert ist, insofern sie nie die Einstimmigkeit der Zustimmungen darstellt“. Doch wird die wahre Ordnung von der Natur (vielleicht von uns nicht verstan- den und abgelehnt) und nicht von den Gesetzen der Menschen — die sehr relativ sind — diktiert, und auch durch die Beobachtung an Tieren, die — mangels Ver- standes — sich keine Gesetze machen können und daher in bewundernswerter Weise die Natur akzeptieren, bewiesen. Die Notwendigkeit der Norm (oder gesellschaftlich-soziale Disziplin), die so augenscheinlich in der Beobachtung der menschlichen Natur auftritt — findet tatsächlich einen seltsamen Gegensatz bei den Tieren. Die Tiere, und besonders die Insekten (Bienen, Wespen, Ameisen, Termiten) leben in einer perfekten natür- lichen Organisation. Man sagt, auch bei den Tieren bestünde das Phänomen, das die Menschen als „Delikt“ bezeichnen. Das verlangt jedoch einige Überlegung. Besonders findet dieses Phänomen bei den Tieren eine Legitimation, weil es ihnen angeboren ist. Die Bienen z. B. töten die Drohnen, wenn die Arbeitsbienen von deren Nutz- losigkeit überzeugt sind. Die Menschen jedoch töten aus Schlechtigkeit. Auch was als wirkliche „Sanktion“ aufgefaßt werden kann (des älteren Artgenos- sen gegen den kleinen Rebellen oder der Allgemeinheit gegen die Individuen, die sie in Gefahr bringen oder schädigen) wird von Ferri (L’omicida, Turin, 1925, S. 11) nicht als eine Sanktion, sondern als eine Tötung betrachtet, die‘ durch „Verderben“ eines für die Art nützlichen Instinktes bestimmt wird (sozialer Instinkt). Besonders beachtenswert auffällige Fälle könnten die von Alfredo Nicefero aufgeführten Strafen sein (Criminologia-Vecchia e nuova dottrina, 120 Bocca, Mailand, 1949, S. 148), die bei Versammlungen der Störche und der Krähen und der Gesellschaft von Biebern und Elefanten über ihre Artgenossen verhängt werden. Immerhin besteht kein Zweifel, daß — in mancher Hinsicht (und mit den gebote- nen Vorbehalten) — die Tiere den Menschen ein Beispiel an Sozialität geben können. b) Zurückkehrend auf die Sozialität oder Antisozialität der Menschen ist es sicher, daß sie geschaffen wurden und mit einer besonderen eigenen Rechts- ordnung einem „modus vivendi“ aufrechterhalten werden müssen. Sie ist durch Schemen des Betragens dargestellt. Das verbotene Verhalten ist ein einwandfreies Symptom der Antisozialität. Das Maß für die Bezeichnung dieser Handlungen oder Unterlassungen, die in einem auf den natürlichen Erfordernissen des einzelnen begründeten Rechtssystem als die „Symptome der Antisozialität“ anzusehen sind, könnte von dem tausend- jährigen Spruch angeboten worden sein: „Was Du nicht willst, das man Dir tu, das füg’ auch keinem anderen zu.“ Er ist bestimmt, einem jeden als Norm für das Leben auferlegt zu werden und ist geeignet, ein ganzes legislatives System zu inspirieren, Wir haben aber schon gesehen, daß die rein politischen, ökonomischen usw. Ver- bote einer anderen Normenart zugerechnet werden können und müssen (wenn auch nur im allgemeinen Rahmen des Gesellschaftsschutzes), die eigentlich nicht in den Sektor der Verbote fällt (modus vivendi socialis), dessen Verletzung das Resozialisierungswerk seitens des Staates verlangt. Immerhin, mit Rücksicht auf die schon häufig erwähnte Relativität, hat jeder Staat und jede geschichtliche Epoche ihre „Symptome der Antisozialität“. Bis die „gesellschaftliche Ordnung und die menschliche Natur “ endlich ihre Übereinstimmung gefunden haben werden. Davon sind wir noch weit entfernt! Hier wollen wir also nur die Kriterien fest- legen. 68 Das Prinzip der Notwendigkeit einer „äußeren Manifestation“, vom Gesetz vor- gesehen als Symptom der Antisozialität (damit man den Prozeß des Gesellschafts- schutzes gegen den Täter einleiten kann) und ebenso die Grenzen und Kriterien zur Durchführung der prozessualen Erklärung der Antisozialität, führen uns mitten in das schon einige Male gestreifte Problem der Legitimität des Systems des Gesellschaftsschutzes und der von ihm gesetzlich bestätigten Garantien. In diesem Zusammenhang erinnern wir an die Polemik „droit penal ou d&fense sociale“; und wir beziehen uns auf einige Antworten unserer Autoren, besonders auf die von Ancel und Graven über die Aufrechterhaltung (genauer mutatis mutando) des Prinzips „nulla poena sine lege“ usw. im vorgeschlagenen System des Gesellschaftsschutzes. 121 Dieses Problem wurde auch entschieden von zwei anderen hervorragenden Straf- rechtlern, Prof. Guiliano Vassalli von der Universität Rom (Limiti di diritto in un sistema di difesa sociale) in „Rev. int. d&f. soc., 1949, S. 123 und Prof. Pietro Nuvolone von der Universität Padua: (Il principio di legalitä c il principio della difesa sociale, in „Scuola Positiva“ 1956, S. 237) aufgegriffen. Nachdem Prof. Vassalli die Hauptpunkte des Gesellschaftsschutzes in der Forde- rung zur Erforschung der Persönlichkeit des Täters und der umweltlichen und biologischen Einflüsse sah, sowie in der Notwendigkeit, eng an die Persönlichkeit und an die vorhergenannten Ursachen die Annahme der Maßnahmen des Ge- sellschaftsschutzes zu binden, ergaben sich einige Betrachtungen, die interessant sind vollständig wiederholt zu werden. Vassalli schrieb: „Es ist augenscheinlich, daß auf dem so gezeichneten Weg (Er- forschung der Persönlichkeit und der Ursachen des Rechtsbruches, Suche und An- wendung von geeigneten Maßnahmen zur Behandlung der Persönlichkeit durch den Gesellschaftsschutz) noch eine weite Strecke zurückgelegt werden muß. Man hat viele Male den Eindruck, daß wir in der Strafrechtspflege so weit zurück sind, wie vielleicht auf keinem anderen Gebiet. Wir befinden uns, was das Straf- recht angeht noch im Mittelalter . Die kriminelle Prophylaxe ist eher ein schönes Wort als eine Tatsache, die nur schwer mit auf anderen Gebieten verwirklichten Prophylaxen zu vergleichen ist. Es genügen weder der soziale Charakter unserer Wissenschaft noch der willent- liche Aspekt der Handlung, die man verhüten möchte, für die Begründung des riesengroßen Unterschiedes zwischen den bei einer Epidemie von uns getroffenen Maßnahmen (vielleicht unter einem diagnostischen, prophylaktischen oder thera- peutischen Aspekt) und den Maßnahmen, die wir bei gleichen Aspekten der Kriminalität angedeihen lassen. Auch wenn der subjektive Urheber des Rechts- bruches nicht ganz oder halb geisteskrank ist (das geltende Strafsystem ist in vielen Ländern bei dieser problematischen Materie unzureichend), verdient er eine Diagnose und Behandlung, die, auch wenn sie nicht medizinisch sind, einen Er- fahrungsschatz ergeben, der bei einer entsprechenden Auswertung die Grundlage eines nicht weniger wichtigen Systems für die unterschiedlichen Fälle, den Um- fang der Daten und die Enthüllungen der sozialen und individuellen Folgen bildet, und wo die Erkenntnisse der Medizin und deren Anwendung einen Nieder- schlag finden. Nach einem abstrakten Gesichtspunkt aufgefaßt, dürften die Krimi- nalwissenschaft und die Kriminalpraxis in der Diagnose, der Prophylaxe und der Behandlung auf keine größeren Hindernisse stoßen als die, auf die der Arzt auf seinem Weg trifft.“ Vassalli fährt fort: „Es ist jedoch gut, die in vieler Hinsicht auftauchenden Ge- fahren klar herauszustellen, wenn man die Analogie über die Grenzen hinaus ausdehnen wollte, die durch die unterschiedliche Natur der Kriminalwissenschaft und der medizinischen Wissenschaft bestehen. Auch in der Medizin (die sich übrigens nicht völlig den Erfordernissen des Respekts vor der menschlichen Person und deren fundamentalen Interessen unter- wirft: Die Strafwürdigkeit gewisser wissenschaftlicher Experimente ist ein Be- 122 weis), stößt man Öfters auf Urteile von reiner Wahrscheinlichkeit, wenigstens was die Behandlung des einzelnen Täters angeht. Es kann, wenn schon nicht die Aetiologie des Verbrechens und seine Diagnose, so doch die Behandlung fehl- schlagen und das Ziel nicht erreicht werden. Es besteht kein Zweifel, daß hier die Urteile der Wahrscheinlichkeit völlig dominierend sind, beinahe sogar exklu- siv. Besonders auf dem Gebiet der Behandlung der Kriminalität paßt der Begriff der Rechtssicherheit schlecht auf die Behandlung des subjektiven Urhebers der Rechtsverletzung, soweit es die Art des Verbrechens und seine Diagnose oder die Kriminal-Prophylaxe oder die wahre und eigentliche Behandlung des Täters be- trifft. Andererseits ist die Kriminalwissenschaft zweifelsohne eine Sozialwissen- schaft und kann nicht, soweit es ihre Grenzen betrifft, auf diesen Charakter ver- zichten. Ihre Aufgabe ist notwendigerweise der Erlaß und die Verwirklichung juristischer Regeln, in denen die Behandlung festgelegt wird, die die Gesellschaft und der Staat den Urhebern der Verletzung ihrer Gesetze vorbehalten. Omne jus hominum causa constitutum est. Das Recht ist um der Menschen Willen erlassen und soll den Menschen dienen, d. h. dienen ihrem materiellen, kulturellen und geistigen Fortschritt; und keine Wissenschaft, die den Zweck zur Aufstellung von Rechtsnormen zur Aufgabe hat, kann dieses Ziel vergessen.“ Mit diesen Voraussetzungen, die schon Schlußfolgerungen sind, widerlegt Vassalli die befürchteten Gefahren die im Gesellschaftsschutz gesehen wurden und schließt aus (Wege des Unterschieds zu gehen entsprechend den Rechtskonstruktionen), daß die von den subjektiven deutschen Theorien des Willensstrafrechts und des Tätertyps, durch Analogie und durch unterschiedliche Anwendung der Normen ohne präzise gesetzliche Begrenzung gemachten schlechten Erfahrungen wieder auftreten können; somit sichert er im wesentlichen die Garantie des Rechtes, die der Gesellschaftsschutz gewährt. So auch Professor Pietro Nuvolone, in der schon vorerwähnten Studie. Nuvolone präzisiert vor allem, daß das Problem der Legalität größer ist auf Seiten des Rechtsgelehrten, der da sagt: „Nulla poena sine lege“, als auf der Seite des „nullum crimen .“ das im allgemeinen angenommen wird (Verbot eines Rückgriffs auf die Analogie usw.). Jedoch hat dieses Problem des „nullum crimen sine lege“ eine bedeutende Auswirkung auf den Gesellschaftsschutz und findet in ihm die notwendige Garantie. Unter diesem Aspekt faßt Nuvolone auch das Problem der „präventiven“ Sank- tion an. Wenn man das Prinzip des Gesellschaftsschutzes annimmt, kann man nicht verlangen, daß jede rechtliche Maßnahme, die die persönliche Freiheit ein- schränkt, nur dann angewandt wird, nachdem eine vom Gesetz vorgesehene Straf- tat begangen wurde. Deshalb (S. 246) ist die Aufstellung objektiver Tatbestände, die einen symptoma- tischen Wert für die Beurteilung der Persönlichkeit besitzen, wichtig. Auf der Basis dieser objektiven Tatbestände läßt sich ein Prozeß des Gesell- schaftsschutzes einleiten, dessen Zweck neu und modern ist, aber dessen Methoden die gleichen bleiben können und müssen, die dem Schutz der Freiheit und der 123 Würde der Person angepaßt sind. Zweifelsohne müssen die präventiven Symptome der Antisozialität rechtmäßig beschrieben und wissenschaftlich erfaßt werden. Nochmals zurückkehrend zu dem Aspekt der Rechtmäßigkeit des Gesellschafts- schutzes, stellt Nuvolone die Natur und die Mittel des Gesellschaftsschutzes her- aus. Er hebt hervor (S. 240), daß die Normen, durch die sich der Gesellschaftsschutz gesetzlich verwirklicht, vor allem dem Typ der Garantienorm und nicht dem Typ der Befehlsnorm angehören. Tatsächlich will man durch diese Normen des Ge- sellschaftsschutzes die Gesellschaft verteidigen und auch den Täter resozialisieren (das von uns entwickelte Recht auf Resozialisierung). Die Normen des Gesellschaftsschutzes haben die Charakteristik, sich nicht nur (wie im heutigen, zweispurigen System) auf die Unzurechnungsfähigen oder be- sondere Kategorien zu beziehen (wie in Belgien, Spanien, der Schweiz usw.), son- dern auch — und zwar in erster Linie — auf die zum Planen und Wollen Fähigen. Nuvolone verteidigt dieses einheitliche Kriterium indem er über den Zweck des Legalismus (S. 241) schreibt: „Die Freiheit und die Würde der Person müssen auch beim Gesellschaftsschutz erhalten bleiben, sei es durch Verbannung jeglicher Willkür, durch Einengung der richterlichen Macht mittels besonderer Gesetze und besonders durch Gesetze die dem Richter die Aufgabe stellen, die Normen des Gesellschaftsschutzes zu verwirklichen.“ Wir haben anderen das Wort überlassen — zur Unterstreichung dessen, was wir gesagt haben — und zum Beweis der Garantie der Legalität des Systems des Ge- sellschaftsschutzes. Wenn wir bei unseren Hinweisen über das Problem der Rechtsgarantien von den „Symptomen der Antisozialität“ sprachen, so taten wir dies, weil wir (nachdem die Forderung nach einer äußerlichen Manifestation des Verhaltens gestellt wurde, damit das Eingreifen des Gesellschaftsschutzes legitimiert würde) ganz genau fest- legen wollten, worin die obengenannten Symptome der Antisozialität konkret be- stehen, Offenbarungen — oder besser Symptome — der Antisozialität des Be- schuldigten. 82 Die Klassifikation der „Symptome der Antisozialität“ Inhalt 69 Die antisozialen Handlungen 70 Die Symptome für die Prävention 71 Die Methoden der Klassifikation 72 Die Klassifikation der Symptome nach dem „Grade“ der Antisozialität 73 Kriterien der Wertung des antisozialen Verhaltens 74 Das Symptom als „Vorschrift“ 124 69 Wenn man von den angeführten Voraussetzungen zu einem konkreten Kriterium kommen möchte, um die Tatakte (Handlungen oder Unterlassungen) oder das nach dem Gesetz als „antisozial“ erklärte Betragen zu klassifizieren, befindet man sich vor dem erwähnten politisch-sozialen Problem der Bewertung des Verhaltens; und vor allem vor technischen (psychologischen) Problemen hinsichtlich der Natur und des „Grades“ der Antisozialität, die sich im Täter, d. h. in einem konkreten Bezug auf den Menschen dartun. Wir wissen, daß das Begehen einer durch das Gesetz als „Symptom der Anti- sozialität“ vorgesehenen Tat dem Zwecke dient, ein Verfahren des Gesellschafts- schutzes gegen den Urheber und daher eine Untersuchung seiner Persönlichkeit zu legitimieren; dabei wird nicht berücksichtigt — zum Zwecke der konkreten Ob- liegenheit der Antisozialität und der Bestimmung des „Grades“ — was sich erst bei der umfassenderen Untersuchung der Persönlichkeit des Täters ergibt. Es bleibt das Prinzip bestehen, daß der Prozeß des Gesellschaftsschutzes und die Erklärung der Antisozialität des Täters als Basis ein antisoziales „Verhalten“ haben müssen, das sich nur durch eine Tat manifestieren kann. Es muß daher in der Rechtsordnung eines Staates festgelegt werden, welches die (begangenen oder unterlassenen) Taten und Verhaltensweisen sind, welche die von ihm gewollte Ordnung stören, und welche die Antisozialität ihres Täters manifestieren. Hiervon haben wir schon mit der gebotenen „Relativität“ gesprochen. Die Taten und das Verhalten geben im System des Gesellsd1:a.ftssd1utzes@ie Symptome der Antisozialität. 70 Zwischen der Gesetzeskonstruktion, die wir anstreben und der Klassifikation der Verbrechen im Strafrecht bestehen Unterschiede, und es ist jener besonders wich- tig, der sich auf die „Tatakte“ bezieht, die die Antisozialität des Täters ent- hüllen, auch wenn sie begangen wurden bevor die Schäden entstanden. Auch solche Taten können Ausdruck eines tatsächlichen „Verhaltens“ sein. Glücklicherweise stößt de Mattia in seinem „Constituto alle nozione di anti- sozialita (in „Rev. d@f. soc. 1953, S. 53) auf diesen Aspekt des Problems und sagt, indem er die Anwendung der Maßnahme des Gesellschaftsschutzes auch ohne die konkrete Tat nicht ausschließt: „Auch das Verhalten kann an Stelle eines Verbrechens Anlaß für ein staatliches Einschreiten und eine beachtliche Möglich- keit zum Eingreifen sein. Dies trifft auf alle Fälle zu, in denen eine als anti- sozial vorgesehene Tat noch nicht vollzogen, aber schon durch ein antisoziales Verhalten offenkundig wurde.“ Wir haben schon gesehen, was Nuvolone schreibt (Nr. 68). Wenn man — wie bei den Maßnahmen des Gesellschaftsschutzes — den Charakter der Strafe im mehrmals erwähnten Sinne ausschließt und für den Begriff der Verantwortlichkeit für die Ausführung der Straftat die durch das Verhalten ge- 125 zeigte Antisozialität annımmt, verliert das von uns jetzt angefaßte Problem die Härte, die ihm naturgemäß beim Strafrecht zukommt. Da das Gesetz des Gesellschaftsschutzes, wie wir wissen, das Strafrecht ersetzt, kann es schließlich in ein einheitliches System vorzüglich aufgenommen werden, insofern als viele Staaten — in völliger Legalität — es in ihren Gesetzen der öffentlichen Sicherheit oder des Gesellschaftsschutzes unter dem Titel der Prä- vention vorsehen. b) Es ist leicht, hierfür ein Beispiel zu finden, welches unsere Auffassung bestätigt. Man denke zum Beispiel an die belgische „Loi de d&fense sociale ä l’egard des anormaux et des delinquantes d’habitude, vom 9. April 1930“. Gemäß Artikel 1ff. wird eine Beobachtungshaft für Wahnsinnige, geistig Unzurech- nungsfähige und Geistesschwache durch ein streng gerichtliches Verfahren ange- ordnet; dieses Gesetz sieht die Behandlung von Rückfälligen und Gewohnheits- verbrechern vor, die sich noch „zwanzig Jahre nach Abbüßung ihrer Strafe zur Verfügung der Regierung halten müssen“ (Art. 24ff.). Zu diesem Vorschlag schreibt Collignon in „La loi belge de d&fense sociale“ (Brüssel 1943, S. 95): „Die erste Bedingung für die Anwendbarkeit des Gesetzes ist ein Delikt, dessen Mate- rialität, wenn auch nicht die moralische Zurechenbarkeit, dem Angeklagten an- gelastert werden kann.“ Abgesehen von jeder Kritik unter einem allgemeinen Gesichtspunkt, können wir uns ein derartiges Kriterium ersparen. Es ist interessant zu sehen, wie das bel- gische Gesetz in völliger Legalität die präventiven Normen und Maßnahmen des Gesellschaftsschutzes enthält. Viel spezifischere Bestimmungen enthält das spanische Gesetz vom 4. August 1933, über „de vagos y maleantes“. Der Artikel 2 des besagten Gesetzes bestimmt: „Es können in dem Zustand der Gefährdung und damit den Maßnahmen des vorliegenden Gesetzes als unter- worfen erklärt werden: Die Gewohnheitslandstreicher. Die Zuhälter und die Kuppler. Diejenigen, die nicht den Besitz oder die Herkunft von Geld oder Effekten rechtmäßig nachweisen können, die sich bei ihnen befinden. Die berufsmäßigen Bettler und Ausbeuter Jugendlicher. Nutznießer verbotener Spiele. Die Gewohnheitstrinker und Rauschgiftsüchtigen. % Diejenigen, die Wein und Spirituosen an Minderjährige unter 14 Jahren ver- abreichen und deren gewohnheitsmäßiges Trinken fördern. Diejenigen, die ihre wahren Namen verheimlichen, ihre Personenangaben fälschen und das Domizil falsch angeben. Ausländer, die die Ausweisungsorder nicht beachten. 126 10. Diejenigen, deren Verhalten eine Neigung zum Delikt offenbart und sich manifestiert durch: — ständigen Umgang mit Delinquenten und Strolchen, — a— regelmäßiger Besuch und Zusammenkünfte in Bordellen, gleichermaßen regelmäßiger Besuch in verbotenen Spielhäusern, — wiederholtes und häufiges Begehen von strafbaren Handlungen. 11 Für gefährlich und antisozial können selbst diejenigen erklärt werden, die durch ihre Aktivität und Propaganda wiederholt zur Ausführung von Ge- walt- und Raubdelikten auffordern. Artikel 3. Ebenso sind den Vorschriften dieses Gesetzes unterworfen: 1. Die Rückfälligen jeder Art von Delikten, die kriminelle Gewohnheit ver- muten lassen. 2. Die für ein Delikt Verantwortlichen, wenn das Gericht die Hochgradigkeit der Gefährlichkeit des Handelnden ausgesprochen hat. Es ist das Verfahren für die Erklärung der Gefährlichkeit und der Antisozialität nach Artikel 9 ff. mit richterlichem Charakter und Einspruchsrecht für das Ge- richtsverfahren vorgesehen. Von den vorgesehenen Maßnahmen werden wir noch vergleichsweise sprechen, wenn wir die „Maßnahmen des Gesellschaftsschutzes“ behandeln werden. Die Annahme von Präventivmaßnahmen gegenüber Verhaltensweisen, die noch kein Verbrechen ausmachen, wird — unter vielem anderen (und besonders in einem wahrhaftig strukturellen Plan) — durch dieLoi de defense sociale Nr. 1636 aus 1950 der Republik Costarica vorgesehen. Dieses Gesetz schafft tatsächlich eine nationale Abteilung für Gesellschaftsschutz zum Zwecke, welcher im Artikel 1 bestimmt wird: „Sie soll die Prophylaxe und die Prävention durch eine positive Aktion gegen die sozialen Krankheitserschei- nungen lenken und überwachen wie sie Vagabundenwesen, Kuppelei, Mädchen- handel, Prostitution, Handel mit Rauschgift, Rauschgiftsucht, Alkoholismus, öffentliche, unmoralische Zurschaustellungen, Schundliteratur, Verlassen der Familie, Bettelei und ähnliche Bereiche sind.“ So wird auch an die durch das Dekret 323 vom 19. 10. 1957 gebildete Commision de prevencion de la delinquencia del Venezuela erinnert, die eine weitgehende Vorsorge vorsieht und eine Aktivität auf dem Gebiet der Prävention entwickelt, die von verschiedenen Ministerien unterstützt wird. Venezuela hat auch den Ver- dienst einer vorbildlichen Gesetzgebung für Minderjährige. Auch den englischen Criminal Justice Act von 1949 können wir bei der Präven- tion anführen, insoweit er erzieherische Behandlung von Jugendlichen, Anormalen usw. betrifft. An diesen wenigen, aber eindrucksvollen Beispielen sehen wir schon klar, wie die gegenwärtigen Gesetzgebungen (des Gesellschaftsschutzes, sowie der öffentlichen Sicherheit eines jeden Landes der Erde) mit vollem Erfolg und unbestrittener Legalität (die Kritik an einigen Normen des deutschen Gesetzes vom 24. 10. 1933 127 über die Gewohnheitsverbrecher und die Sicherheitsmaßnahmen, darunter die Entmannung bildet ein besonderes politisches Problem) das Prinzip und die Mög- lichkeit zur Erklärung der Antisozialität und zur Ergreifung von Maßnahmen des Gesellschaftsschutzes — als Prävention — auch für Individuen, die durch ihre Verhaltensweise ihre Antisozialität kundtun, darlegen. Wir werden auf die- ses Thema bei den „Präventivmaßnahmen“ zurückkommen (Nr. 195). Damit die „Symptome der Antisozialität“ auf diesem Sektor angewendet werden können, müssen sie eine greifbare Aktivität, ein Verhalten aufweisen. Wie jeder Tatakt als „Symptom der Antisozialität“, so drücken auch sie nur Symptome der Antisozialität aus und sind nicht weniger relativ gegenüber der konkreten und definitiven Bewertung der Antisozialität welche durch die Unter- suchung der Persönlichkeit des Täters erfolgt. So verstanden und begrenzt verstehen wir den Wert der angeführten Symptome der Antisozialität, die in unserem System aufgeführt und „klassifiziert“ werden. 71 Die Klassifikation der „Straftaten“ in den Strafgesetzbüchern zeigt sich vor allem in einem dreiteiligen Schema: „Verbrechen — Vergehen — Übertretungen“ oder auf einem zweiteiligen „Delikte — Übertretungen“. a) Diese Unterscheidung entspricht im gewissen Sinne einem ontologischen Krite- rium; aber praktisch führt sie auf eine einfache Beziehung zur Art der „Strafe“ zurück, die auf jede Kategorie von Straftaten (z. B. Kriminalstrafen für Ver- brechen, Haftstrafen für Vergehen, Polizeistrafen für Übertretungen oder Todes- strafe, lebenslängliches Zuchthaus, Gefängnis und Geldstrafen für Verbrechen, Arrest oder Geldbußen für Vergehen usw.) angewendet werden kann. Robert von Hippel (Lehrbuch des Strafrechts) erinnert, indem er sich auf alte Konzeptionen bezieht, daran, daß das älteste deutsche Strafrecht Straftaten in schwere und leichte einteilte, das karolingische Recht in Straf- und Zivilsachen, das allgemeine Recht (z. B. der italienischen Rechtsgelehrten) in leichte, schwere und sehr schwere Delikte; und endlich entschließt man sich noch im deutschen Recht zu der im französischen Recht aufgeführten Dreiteilung in Verbrechen, Vergehen und Übertretungen, je nach der vorgesehenen „Strafe“, Das erwähnte Kriterium der Klassifikation der Straftaten im Bezug auf die Strafe, dreigeteilt (Verbrechen, Vergehen, Übertretungen) oder zweigeteilt (Delikte, Übertretungen) führt zu Überlegungen, die den ganzen Formalismus der Einteilung zeigen. So schreibt z. B. Jean Constant (Manuel de droit penal, Brüssel 1948, S. 57): „Im Prinzip ist es, bis zur endgültigen Entscheidung durch die gerichtliche Verurteilung, die Natur oder die höchste Bewertung der durch den Gesetzgeber festgesetzten Strafen, die zunächst einmal einen Rechtsbruch in diese oder jene Kategorie einreiht . . nun hängt aber die gesetzliche Quali- fikation der verfolgten Tat nicht von der Qualität ab, die ihr in den Prozeß- akten gegeben ist, sondern von der Qualität, die ihr durch die gesetzlich ange- wandte Strafe aufgeprägt ist.“ 128 b) Es ist logisch, daß so ein Kriterium nicht im Gesellschaftsschutz aufgenommen werden kann. Vor allem ist eine Beziehung zwischen „TAT“ und „STRAFE“ nicht möglich, da diese Beziehung im Gegensatz stünde zum System des Gesellschaftsschutzes und zum Begriff der Antisozialität. Diese Beziehung wird von uns logischer ersetzt durch: Grad oder Natur der Antisozialität (mit anderen Worten: Mensch) und durch die entsprechenden Maß- nahmen. Zudem ist der Begriff der Antisozialität einheitlich: Er kann zwar Gradunter- schiede, Intensitätsabstufungen und Variationen umfassen, aber er kann nicht in verschiedenartige Bedeutungen aufgeteilt werden. Wenn auch vom ontologischen Gesichtspunkt aus ein Wertungsunterschied zwi- schen einem vorsätzlichen Mord und dem Aufstellen einer Vase in ein Fenster ohne Schutzvorrichtung bestehen kann und muß, so schließt das nicht aus, daß der Charakter des antisozialen Verhaltens einem „einheitlichen“ Begriff ent- spricht. Ein ähnliches Prinzip finden wir auch im Strafgesetzbuch von Athiopien, das seit dem 23. 7. 1957 in Kraft ist, und von Professor Jean Graven revidiert und kommentiert wurde in seiner Studie: „Vers un nouveau droit penal €thio- pien“ (in „Rev. int. de criminologie et de police technique, Genf 1954). Hier wird tatsächlich das klassische Kriterium der Klassifikation der Straftaten und der „zweispurigen“ Unterteilung von Strafen und Maßnahmen abgeschafft und — wenn auch im begrenzten Sinne — das System in der Unterscheidung der Delinquenten auf Grund ihrer Persönlichkeit und ihres Charakters fundiert (s. auch: „Le code penal de l’empire d’Ethiopie“, durch die französische Zentral- stelle für vergleichendes Recht 1959 in Paris veröffentlicht). Deshalb stimmen wir der traditionellen Unterscheidung nicht zu, die noch im Strafrecht üblich ist; sondern wir unterscheiden hingegen, auch unter diesem besonderen Aspekt, das unterscheidende Kriterium (oder die Klasseneinteilung) der antisozialen Verhaltensweise einzig nach dem „Grad der Antisozialität“, deren Symptome sie sein können. Wir kommen jetzt auf den spezifischen Aspekt der Klassifikation der antisozialen Handlungen oder Verhaltensweisen in unserem System. Ti Im Strafrecht ist die Klassifikation der „Straftaten“ mit der Theorie oder dem Begriff der „Straftat“, der strafrechtlichen Auffassung von der „Verantwortlich- keit“ und ihrem Verhältnis zur „Strafe“ eng verbunden. a) Abgesehen von der erwähnten schematischen Einteilung der Straftaten nach der Strafe, gruppiert und klassifiziert das Strafrecht die Straftaten nach beson- deren Kriterien, die für unser System nicht annehmbar sind. Wenn man vom Prinzip ausgeht, daß Verantwortlichkeit und Strafe auf die Ver- letzung des Rechtsgutes und der geschützten Interessen bezogen werden, ist es 129 einfach, die Straftaten im Strafsystem in bezug auf ihre juristische Objektivität zu unterscheiden und zu klassifizieren. Genauer präzisiert Manzini (Trattato die diritto penale. U. T. E. F., Turin 1934, Band IV, S. 1), daß tatsächlich nach einer Norm dieses Kriteriums die Klassifika- tion der Delikte erfolgt und nicht „nach einer Norm äußerer Modalitäten der Tat und der Absicht des Täters“. Er bestreitet die Möglichkeit einer Klassifikation auf Grund des Elementes des Vorsatzes seitens des Täters, weil dieser äußerst subjektiv ist und weil die Rechtsprechung nicht die Absichten bestraft, wohl aber — so präzisiert er — den Schaden und die Gefährdung der von ihr beschützten Interessen und Rechtsgüter. Die objektive Lösung des Strafrechts, die Natur des bedrohten oder verletzten „Gutes“ zu beachten, kollidiert auf Anhieb mit dem System des Gesellschafts- schutzes. Nicht nur insoweit wir durch subjektive Bewertung — als allgemeinem Kriterium — das entsprechende Kriterium der „objektiven Rechtsauffassung“ er- setzen wollen, sondern auch weil die aequitas unseres Rechtssystems in der An- wendung der entsprechenden Maßnahmen auf jedes Individuum besteht und die Erfordernisse der „Persönlichkeit“ (und daher der Antisozialität) angemessen sind. b) Hier liegt die Besonderheit des Kriteriums, mit dem wir die Symptome der Antisozialität und auch die Taten, die ein Verfahren des Gesellschaftsschutzes gegen den Täter und die Maßnahmen legitimieren, aufstellen und sammeln müssen. Diese Kategorien werden (subjektiv) durch den „Grad“ der Antisozialität dar- gestellt, der sich in den verschiedenen Straftaten (Handlungen oder Unterlassun- gen) und Verhaltensweisen des Täters gegen den vorgesehenen „modus vivendi“ zeigt. Diese Gedankengänge legen die beiden Begriffe dar, die das gesuchte Kriterium zur Klassifikation der „Symptome der Antisozialität“ in unserem System bilden: 1. Es müssen die Taten herausgestellt werden, die vom Gesetz des Gesellschafts- schutzes als Symptome der Antisozialität anzusehen sind, und ihr Grad der Antisozialität, deren Symptome sie sind; 2. Die Begehung solcher Taten darf nicht das Urteil der subjektiven Antisozialität beinhalten, das erst durch die Untersuchung des Täters gefällt wird. Die Güte des Systems hängt von dem besseren Ausgleich dieser beiden Forderun- gen ab. 73 Bei der Wertung der natürlichen Forderungen (Freiheit) des Menschen sagten wir, daß — da nun einmal die natürlichen Forderungen des Menschen (Fortpflanzung, Zusammenleben und Zusammenarbeiten) da sind —, die Notwendigkeit der Fixie- rung der Kriterien und der Ordnungsprinzipien (Sozialität) sich nicht beschränkt auf die Aktivität des einzelnen und die Freiheit (im reflexiven Sinne) des ein- zelnen. Wir führten schon als besonderes Kriterium das Sprichwort an: „Was Du nicht willst, das man Dir tu, das füg’ auch keinem andern zu.“ 130 a) Die philosophische und praktische (politische) Schwierigkeit besteht unweiger- lich in der Suche und Fixierung eines Punktes oder einer „Formel der Überein- stimmung“ zwischen den beiden Aspekten der menschlichen Natur (Freiheit- Egoismus auf der einen Seite und Sozialität-Zusammenarbeit auf der anderen). Das haben wir auch in einer früheren Studie: „La recherche d’une formule d’accord entre les exigences de la nature humaine et de la vie sociale“ (Rev. int. de criminologie et de police technique, Genf 1954, S. 3) versucht. Um so auf ein exaktes Kriterium für die Legitimation zur Einführung der vom Strafgesetz oder darüber hinaus der vom Gesellschaftsschutz als unerlaubt vorgesehenen Straftaten zu kommen, fixiert einer unserer bekanntesten Schriftsteller (Professor Graven: „La limitation du droit de punir de l’Etat par les droits de l’homme“ in „Revue de droit pEnal et de criminologie“, Brüssel 1953, S. 447) die Begrenzung des Strafrechts durch die Menschenrechte und zeigt einige Punkte auf, sowie die Not- wendigkeit, die Beanstandungen auf der Basis eines natürlichen Rechts vorzusehen. Graven verweist auf die universelle Deklaration der Menschenrechte, die von der Generalversammlung der UNO am 10. Dezember 1948 proklamiert wurde. Die Rechtsordnung erreicht damit die gesuchte Formulierung (sie dringt auf tiefere Aspekte des menschlichen Lebens in einer organisierten Gesellschaft) und wird eine perfekte natürliche Rechtsordnung sein (wenn sie jemals von Menschen er- reicht werden kann). Vielleicht hat die Philosophie, besonders im Naturrecht, die Menschen dieses Leitbild erkennen lassen; aber die praktische Anwendung hat es immer verdunkelt oder unerreichbar gemacht. Davon sprechen wir noch später. Nachdem wir das Problem auf seinen kritischen Aspekt gebracht haben — der Annahme durch den einzelnen der von der Gesellschaft (Rechtsstaat) verlangten Verhaltungsweise und der Anwendung der Sozialisierungsmaßnahmen des Staates gegenüber solchen, die diese Verpflichtung verletzten oder abwiesen — erreichen wir, daß die vom Gesellschaftsschutz vorgesehenen Symptome der Antisozialität der Beschränkung der menschlichen Freiheit auf der einen und der sozialen Ord- nung auf der anderen Seite entsprechen müssen, in bezug auf diese Beschrän- kung. So verstanden, können diese „Symptome der Antisozialität“ in logischerem Sinne im Gesetz nach ihren natürlicheren und sozialeren Werten klassifiziert werden und zur Bezeichnung ihrer Übertretungen eines sich als Täter erweisenden Menschen dienen (in der durchschnittlichen und vorherrschenden Auffassung, und daher die Feststellung des „Grades“ der Antisozialität ermöglichen). b) Wie muß das Element der Bewertung einer solchen Verwirrung oder Unord- nung sein, um es auf die subjektive Antisozialität des Täters zu beziehen? Auch hier gibt es kein sicheres und absolutes Kriterium. Es bleibt immer ein Pro- blem der reinen Bewertung. Dies haben wir schon behandelt. Deshalb versuchen wir, den Unterschied zwischen den verschiedenen Sanktionen in den verschiedenen Rechtsdisziplinen, die in ihrem Komplex dazu neigen, die soziale Ordnung auf- recht zu erhalten, abzuschwächen. Das Kriterium der Beurteilung der menschlichen Handlungen (indem man die Regelung eher der einen als der anderen Rechtsdisziplin anvertraut) und beson- 131 ders, der durch das Gesetz als Symptome der Antisozialität vorgesehenen Taten müßte daher untersucht werden — zum Zwecke ihrer „Klassifikation“ und zwar auf den Wert der ihnen von der mittelmäßigen und vorherrschenden Moral- auffassung gegeben wird. Ein weiterer Appell des Gesellschaftsschutzes an das soziale Gewissen! Die Ver- letzung der für das menschliche Leben in der Gemeinschaft als notwendig er- achteten Vorschriften sind im höchsten Grade die „Symptome der Antisozialität“. Bei einer Verletzung der von geringerer Wichtigkeit erachteten Vorschriften sind die „Symptome der Antisozialität“ niedrigeren Grades. Sie müssen immer unter dem „Grad“ der Antisozialität, den sie zeigen, betrachtet werden. Auch der „niedrige Grad“ kann eine Maßnahme zur Sozialisierung des Täters auslösen (von der Erziehung bis zur Heilung). c) Dieses Kriterium schließt nach dem Gesellschaftsschutz alle jene geringen und besonderen Rechtsbrüche aus, auf die der heutige Gesetzgeber (um schnell vor- anzukommen) im Dickicht des Strafgesetzbuches oder eines speziellen Strafgesetzes jagt! Wir schlagen vor, auch um eine Wiedergutmachung des Schadens besser zu garantieren, falls ein solcher entstanden ist, eine amtliche Aktion der Wieder- herstellung oder der Wiedergutmachung (Nr. 94) vorzusehen. Im allgemeinen sind sich die Schriftsteller des Gesellschaftsschutzes in diesem Punkt (Nr. 78) und in der Beschränkung der „Symptome der Antisozialität“ einig. Ganz richtig schreibt Professor Guiliano Vassalli in seiner erwähnten Studie über „Limiti di diritto in un sistema di difesa sociale“ (S. 144): — und das wollen auch viele andere von diesen leichten Fällen sagen: „Ich habe diese Tat begangen, also fragt mich nicht, ob ich sie auch nicht begangen hätte; ich bin bereit mich der Strafe zu unterziehen!“ Aber wir gehen noch weiter; dorthin, wo keine „Antisozialität“ zur Untersuchung des Urhebers eines Verhaltens (das im beschriebenen Sinne die soziale Ordnung nicht störte) besteht; wir wollen weder die Verhaltensweise noch den Urheber in die Symptome der Antisozialität einreihen und wir befreien ihn von der oben- genannten (in gewissem Sinne lästigen) „Untersuchung“, indem wir ihn den Ge- setzen der Verwaltung, der Berufsordnung und rein disziplinarischen oder patrimonialen Maßnahmen überlassen. d) Der Grad der Antisozialität ist das Element, auf das man sich bei der Klassi- fikation der für „antisozial“ erklärten Taten bezieht. Nehmen wir ein konkretes Beispiel. Heute „klassifizieren“ die Gesetzbücher die Straftaten in bezug auf das juristische Objekt (das geschützte Gut). Daher be- finden sich in einer dieser Klassen alle Taten, die sich gegen die Person richten. In dieser Klasse der Taten befinden sich Taten vom Vatermord (der in Italien mit lebenslänglichem Zuchthaus bestraft wird, und in anderen Ländern mit der Todesstrafe) bis zur Beleidigung (die mit einer leichten Geldstrafe bestraft wird). Unsere Klassifikation ist jedoch an eine Bewertung des Verhaltens gebunden und sieht in einer Tötung ein Symptom für hochgradige Antisozialität; eine Belei- digung wird unter die Kategorie der Antisozialität minderen Grades eingereiht; und so gehören sie zu verschiedenen Antisozialitäten. 132 Dagegen müßten verschiedene Straftaten, die heute objektiv unterschiedlichen Stufen angehören, in unserem subjektiven System unter einem gemeinsamen „Grad“ der Antisozialität der ihnen subjektiv entspricht, zusammengefaßt wer- den. 74 Aus dem obigen Begriff des Symptoms der Antisozialität leitet sich eine beson- dere Charakteristik ab. a) Bekanntlich setzt sich die Strafnorm, die eine Verhaltensweise sanktioniert oder eine Tat bestraft — die mit anderen Worten eine „Straftat“ vorsieht — aus Gebot oder Verbot (Vorschrift) und aus entsprechender Strafbarkeit (Sanktion) zusammen. Auch in den sogenannten „Blankonormen“ stellt sich die Sanktion der Norm der Vorschrift und damit der Verhaltensregel zur Seite, die von einer anderen Norm getragen wird. Dieses Kriterium bestimmte den „Sanktionscharakter“ des Strafrechts. Dazu schreibt Professor Bettiol (Diritto penale, Priulla, Palermo 1945, S. 62): „Es handelt sich nicht um die Säuberung des Organismus von Individuen, die die sondern um die Wieder- normale Entwicklung der Lebensbeziehung gefährden . bestätigung der Staatsautorität“. Auch unter diesem Gesichtspunkt läßt sich leicht der besondere Charakter der „Norm“, die das Symptom der Antisozialität vor- sieht, die vom Gesellschaftsschutz angenommen wird, zeigen. Im „Symptom der Antisozialität“ ist tatsächlich die Struktur der Norm einer „Vorschrift“ gegeben, die den „Grad“ der Antisozialität des Täters zeigt. Ver- halten und Antisozialität (durch sie manifestiert) sind ein und dieselbe Sache, hin- gegen die beiden wesensfremden Elemente (Verhalten — Strafe) nicht. Für jenen, der den Vater tötet gibt es heute lebenslängliches Zuchthaus. Wer den Vater tötert — so wird das Gesetz des Gesellschaftsschutzes sagen — ist anti- sozial (evtl. unter Darlegung des Grades). Es wird die Untersuchung der Per- sönlichkeit folgen zum Zwecke der Anwendung der für den Täter geeigneten Maßnahme, in dem schon bekannten Sinne, auf welchen wir noch ausführlich zu- rückkommen werden (Nr. 107). Deswegen haben wir (nach Aufgabe der klassischen Technik und Kasuistik der „Straftat“) — durch das „System“ der „Symptome der Antisozialität“ und ihrer eingangs besonders beschriebenen Klassifikation — ein Verzeichnis von Normen, die die von der Gesellschaft nicht gewollten Verhaltensweisen beschrei- ben, und die im oben beschriebenen symptomatologischen Sinne die Antisozia- lität des Täters zeigen. Es sind Normen ohne ausschließlichen „Sanktionscharakter“. b) Dieser Begriff bringt uns zur Präzisierung eines anderen Punktes, der das Symptom der Antisozialität von der „Straftat“ unterscheidet. Man sagt oft, daß die Strafnorm — indem sie die der Straftaten vorsieht — be- stimmte Taten, insofern sie von der Strafe sanktioniert werden, „verbietet“. Aber wenn man richtig darüber nachdenkt, ist dies nicht richtig. 155 Das Gesetz „verbietet“ nicht irgendetwas, denn es ist dazu konkret gar nicht in der Lage! Manchmal liest einer das Strafgesetzbuch (er sucht sogar nach dem „Verbot“, um die Strafe dafür zu sehen) bevor er . . sich daran gibt, die Straftat zu begehen! Übrigens wurde von Bettiol gesagt, im eben zitierten „Diritto penale“, S. 59, daß keineswegs in dem Befehl der Strafnorm ein rein „imperativer“ Charakter liegt der gegen den „Willen“ der Täter gerichtet ist, wenn man bedenkt, daß sich die Strafnorm auch auf Minderjährige, Unzurechnungsfähige usw. erstreckt. Jedoch setzt Bettiol bei dem oben genannten „imperativen“ Charakter der Straf- norm einen ausschließlich bewertbaren Charakter voraus (als abstrakte Ungleich- heit der Handlung gegenüber den Forderungen des Strafrechts). Auch Professor Petrocelli (Principi di diritto penale, Cedam, Padua 1944, Band I) schenkt dem Begriff von „Recht und Pflicht zum Gehorsam“ seine Be- achtung und schließt mit der Erkenntnis (S. 213), daß eine Unterordnung unter die Strafsanktion keine wahre und eigentliche Pflicht bilde, sondern einen Status, den er als Last definiert. Es ist wahr, daß das „Verbot“ und die angepaßte Sanktion abschrecken können, und somit vorbeugen und damit ein Phänomen vermeiden können. Aber gerade deswegen stützen wir die Maßnahme des Gesellschaftsschutzes, die auf den anzu- wenden ist, welcher ein vom „Symptom der Antisozialität“ vorgesehenes Ver- halten zeigt, auf die Präventivfunktion. Das „Verbot“ wird als solches irrelevant. Nur die Prävention — im bereits gezeigten umfassenderen Sinn — kann in Wahrheit die Verwirklichung eines Phänomens verhindern, indem sie seine Ursache ausschließt. Und gerade unter diesem Gesichtspunkt suchen wir im System des Gesellschafts- schutzes zunächst die Ursachen (im erklärten Sinne) der Antisozialität aufzudek- ken, bevor wir gegen die manifest gewordene Antisozialität einschreiten. Professor Olof Kinberg verneint in seiner Studie: „Reflections critiques sur la prevention“ („Revue int. de criminologie et de police technique“, Genf 1954, S. 8) sogar den Charakter der allgemeinen Prävention des Strafgesetzbuches und der Strafgesetze. Abgesehen von dieser weitgehenden Auffassung wollen wir nur sagen, daß, wenn die unfruchtbare „Strafe“ eine Prävention durch allgemeine Abschreckung sein könnte, die Norm des Gesellschaftsschutzes präventiv ist, weil sie das Symptom der Antisozialität in der Resozialisierung der Täter vorsieht. Und hierzu sagt Armand Mergen (L’homme anti-social, in „Riv. dif. soc.“ 1949, S. 27), daß das kommende Recht des Gesellschaftsschutzes sich nicht auf die Be- trachtung (wie es das Strafrecht tut) der Erfolge des Verhaltens beschränkt, son- dern — indem es auf die Naturwissenschaften zurückgeht — zu den Ursachen gelangt. 134 Ausdrücklich schreibt Mergen: „Damit der Gesellschaftsschutz die Ziele erreichen kann, die er sich gestellt hat, muß unser gegenwärtiges Strafrecht von Kopf bis Fuß umgewandelt werden.“ Die Norm des Gesellschaftsschutzes, die das Symptom der Antisozialität darstellt, ist daher eine reine Lehre über die Verhaltensweise. $ 3 Die Grade der Antisozialität Inhalt 75. Die Nichtexistenz natürlicher oder normativer „Typen“ wird erhärtet 76. Die Kategorien der Antisozialität als praktischer Begriff 77. Das System der „Grade“ 78. Das Kriterium der Wertung der „Grade“ der Antisozialität 75 Man sprach von „Tätern“ und der Erklärung der Antisozialität ihnen gegenüber; also von Antisozialen. Hier könnte man fragen: Will man damit einen anderen »Typ“ feststellen, also einen „antisozialen Typ“ schaffen? Die Trennung des Täters von der Materialität des Tatbestandes und die Subjek- tivität der Wertung des Täters könnten in gewissem Sinne diese Forderung und die Frage, die sie enthält, ermöglichen. Die negative Lösung wurde schon ge- klärt u. a., als wir die Kritik am Begriffe des „Täters“ (Nr. 22), wie ihn das Strafrecht auffaßt, übten. Wir erklärten dabei öfters im Laufe unserer Abhand- lung, daß der Antisoziale (d. h. die Person, die eine Maßnahme des Gesellschafts- schutzes“ benötigt) weder als „Delinquent“, wie in dem vom heutigen Strafrecht angenommenen Sinne und noch weniger als „Typ“ (nur wegen der „Relativität“ dieser legalen Definition) betrachtet werden kann. Die Geschichte des Rechts dieses Jahrhunderts reicht übrigens aus, um die Aufgabe der durch natürliche Prinzipien vorgebildeten „Typen“, sowohl als auch der normativen und legalen „Typen“ zu empfehlen. Wir haben bei dieser Gelegenheit daran erinnert, wie die Theorie des TÄTER- TYPS die Existenz „der geborenen Räuber“ und „geborenen Betrüger“ beweisen wollte, indem sie die Typen im Gesetz vorwegnahm. Das Fehlen juristischer Grenzen und wissenschaftlicher Kritik um zu solchen Be- hauptungen zu gelangen hat zu Abirrungen geführt, gegen die sich die juristische Welt erhebt. Es sind sogar Zurückhaltung und starke Besorgnis bei den zeitgenössischen Ge- setzgebern vorhanden, allein aus der Furcht heraus, in die Überschreitung der Grenzen zu verfallen wie in der Vergangenheit, verursacht durch die vorge- nannten Theorien. 135 Hierzu sagt Graven ın Das Übereinkommen der kriminologischen Prinzipien und des Gesellschaftsschutzes mit den auf dem Recht begründeten Forderungen des Staates, im Lichte eines Revisionsprojektes des deutschen Strafgesetzbuches überprüft (in „Rev. int. d&ef. soc 1957, n. 3): „Man könnte ohne Zweifel viel weitergehen bei der Annahme der Prinzipien der Kriminologie und des Gesell- schaftsschutzes in einem zeitgemäßen Strafgesetzbuch“ Der Gesellschaftsschutz setzt den oben erwähnten Theorien und rigorosen Prinzipien, die Notwendig- keit einer sich als unerlaubt enthüllten Verhaltensweise und die (wissenschaft- liche) Forderung nach einer Untersuchung der Persönlichkeit des „Täters ent- gegen, um die „Antisozialität“ und ihren „Grad“ erklären zu können, und eben- falls geeignete Maßnahmen des Gesellschaftsschutzes festzulegen 76 Jetzt kommt das besondere Problem, ob man in unserem System „Kategorien von Antisozialen (Gewohnheitsverbrechern usw.) vorsehen soll a) Wir sagen sofort, daß eine Unterscheidung der Antisozialen in Gruppen im System des Gesellschaftsschutzes erfolgen kann; aber nur wegen der Ähnlichkeit der verschiedenen Täter, und daher nur als Vergleich der „Grade“ der Antisozia- lität zwischen ihnen, und vor allem wegen dem praktischen Ziel der Behandlung (Nr. 92 d). Hingegen nicht „natürliche Klassifikationen“. Bei diesem Thema kön- nen wir uns nur auf das, was wir schon in der Hauptsache erklärt haben, be- rufen Ferri hat hingegen die „natürliche Klassifikation der Delinquenten“ zum funda- mentalen Argument seines Rechtsaufbaus gemacht In seiner „Sociologia Criminale“ (Bd. I S. 234 u. 302) setzte er die Kriterien da- für auseinander, indem er sich auch auf seine berühmten zeitgenössischen Vor- gänger beruft: Lacassagne, Garraud, Puglia, Garofolo, Liszt (der letztere teilte die Delinquenten in acht Gruppen ein) 1 Delinquenten, denen aus Nachlässigkeit, Mangel an Vorsicht usw. der Sinn für Rechtswidrigkeit fehlt Delinquenten aus Sympathie, Affekt oder Mitleid Delinquenten aus Selbstverteidigung; Delinquenten aus sexuellen Motiven Delinquenten aus Leidenschaft Delinquenten aus Ehrgeiz, Eitelkeit und Neid aus Fanatismus Delinquenten NO N SN . Delinquenten aus Sucht. Prins (der die Delinquenten einteilt in Gewohnheitsverbrecher, Gelegenheits- verbrecher, Verrückte; oder aber Normale, Anormale und Schwachsinnige), Bene- dikt, Colajanni und Tolstoi, der die Definition aus seinem Roman „Die Auf- erstehung“ entnimmt 136 Selbst heute noch (bei Altavilla, Di Tullio, Radzinowicz, De Greeff) wird das Kriterium der Klassifikation der Delinquenten — abgesehen von der ursprüng- lichen streng naturalistischen Auffassung — bejaht. Auch die Strafgesetzgeber haben Kategorien (Gewohnheitsverbrecher, Berufs- und Neigungsverbrecher) ein- geführt. b) Zu diesem Punkt muß eine genaue Feststellung gemacht werden. Wir beziehen uns dabei auf die Figuren der Delinquenten aus Gewohnheit, Beruf und Neigung der modernen Strafgesetze, die in „Kategorien“ aufgefaßt werden. Das entspricht jedoch keineswegs der modernen legislativen Auffassung. Vor allem subjektive Umstände betreffen in gleicher Weise wie beim Rückfall die „Persönlichkeit“ des Täters wie Prof. Guiseppe Guarneri (Il processo delle Misure de sicurezza, Utet, Turin, 1953, S. 93) bemerkt. Die Diskussion hierüber würde umfangreich sein; wie auch die wissenschaftliche Kritik groß sein würde an dem, der in diesen Tätern rein naturalistische Formen sieht. In Italien wurde eine Umfrage gemacht, und wie Pater Gemelli mitteilt (Die Persönlichkeit des Täters in ihren biologischen und psychologischen Funda- menten, Giuffre, Milano 1948, S. 312), war unter den „Delinquenten aus Nei- gung“ nicht einer, der wissenschaftlich als solcher hätte eingestuft werden können! Uns interessiert auf jeden Fall die Feststellung des Prinzips, daß solche Qualifika- tionen weder nach naturalistischen noch nach rein legislativen Prinzipien „ver- mutet“ werden können. Nur die persönliche Beobachtung des einzelnen Täters kann sagen, wer er ist, und welche Behandlung ihm gebührt. Ohne Zweifel tragen bei dieser Untersuchung, Rückfall, Verhalten usw. zur Be- wertung der Persönlichkeit bei. Wir verneinen die Folgen, die der naturalistische Begriff der Kategorien in das Strafgesetz gebracht hat und die vom Richter (als „Strafen“) auf den Täter ange- wendet werden, nur in Anbetracht der Grenzfälle, die ihn „ex lege“ in diese Kategorie gestellt haben. c) Auf das uns gestellte Grundthema zurückkommend, meinen wir nicht, aus wiederholt vorgebrachten Gründen, daß diese Kategorien (naturalistisch) beste- hen und in das System des Gesellschaftsschutzes aufgenommen werden können. Wenn man jedoch den Begriff auf praktische Termini und auf den Zweck individualisierter Behandlung zurückführt, können zweifellos Gruppen von Per- sonen bestehen, die antisoziale Handlungen begangen haben, die durch gemein- same Züge charakterisiert sind. Zur erwähnten „Relativität“ des Delinquenten (die ja charakteristisch zum Aus- schluß der Existenz der „Typen“ und diesbezüglichen Kategorien führt) fragte sich ein uns sehr nahekommender Autor, Prof. Jos& Agustin Martinez von der Universität La Habana (Conferencias sobre el Codigo de Defensa social, 1937, S. 54), der die kubanische Strafrechtsreform behandelt: „Aus welchem Grund ist denn der Ehebruch in der mosaischen Gesetzgebung mit Todesstrafe bedacht, während er heute nach einer großen Mehrzahl der modernen Strafgesetzbücher überhaupt nicht bestraft wird?“ 137 Die neueste wissenschaftliche und praktische Orientierung ist wirklich (auch ab- gesehen von den besonderen, oben erwähnten Orientierungen des Gesellschafts- schutzes) eine Zusammenfassung der Täter zum Zwecke der Individualisierung der Sanktion und der Behandlung. Durch gemeinsam übereinstimmende Züge charakterisierte Täter gestatten, daß man sie zum praktischen Zwecke in Kategorien einstuft; aber nicht weil sie etwa natürliche Gruppen oder „Typen“ darstellen, oder gar „Typen“, wie die von der Norm angenommenen (ex lege). In diesen Grenzen, die sich — konkret — aus der „Beobachtung“ ergeben, kön- nen subjektive Unterscheidungen und Differenzierungen zwischen den „Gruppen“ der für antisozial erklärten Individuen vorgesehen werden, die die gleiche Natur und den gleichen Grad der Antisozialität haben. 77 Nach der Befreiung von diesem Vorurteil (das, außer einem wissenschaftlichen auch, wie wir gesehen haben, noch ein legales Vorurteil gegenüber dem internen System sein könnte), müssen wir festlegen, wie die Antisozialität und ihr „Grad“ — gegenüber den Trägern der „Symptome der Antisozialität“ — erklärt werden soll. Wir sagten, daß bei der Verzeichnung oder Klassifikation der „Symptome der Antisozialität“, die dadurch ausgedrückten Grade — nach denen sie qualifiziert werden — einer politisch-sozialen Wertung der Taten oder Verhaltensweisen entsprechen, die sich auf die Forderung des sozialen Lebens beziehen. Bei diesen „Graden“ setzt unser Kriterium der „Klassifikation“ in diesem Sinne die verschiedenen Verhaltensweisen in Beziehungen zueinander und bemißt sie in bezug auf die Bewertung und die relative Gradeinteilung; von den wichtigsten oder größten bis zu den kleinsten. Man wird z. B., wie schon angeführt, sagen: « „Es manifestieren Antisozialität ersten Grades: 1. die, die töten, 2 UusSW Wir werden bald ein detailliertes Schema entwerfen. Aber dieses System und die entsprechende Bezeichnung des „Grades“ haben prak- tisch nur die Aufgabe, mit einem möglichst logischen Kriterium die „Symptome der Antisozialität“ zu klassifizieren. Diese Graduierung kann tatsächlich nur einen Indikations- oder Vermutungswert haben. Deswegen sagten wir oft „vermutbarer Grad“ oder „symptomatisch offenbarter Grad“ der als „antisozial“ vorgesehenen Handlung. Die wirkungsvolle Wertung des „Grades“ und der Natur der Antisozialität all- gemein müssen sehr konkret, oder besser „real“ sein; und d. h. den Ergebnissen der Untersuchung der individuellen Persönlichkeit entsprechen. Also wird der Gesetzgeber unterscheiden (klassifizieren) von den schwersten bis zu den leich- testen Taten der Antisozialität nach einem Kriterium der „vermutbaren“ Grade. Diese Grade bilden eine Grundlage für die individuelle Bewertung. Es muß, wie gesagt, die konkrete Wertung der Persönlichkeit zum Zwecke der prozessualen Erklärung und Anwendung der Maßnahmen des Gesellschaftsschutzes folgen. 138 78 Obwohl das vorgeschlagene Kriterium offensichtlich neu ist, ist es nicht unmög- lich, einige Erklärungen durch Beispiele aus anderen Systemen oder früheren Entwürfen zu geben. a) Wir präzisieren sofort, daß diese Beispiele nicht aus Entwürfen und Straf- gesetzbüchern der positivistischen Theorie entnommen werden können, insoweit, als sie in veraltete Schemen des Delikts und der auf das Delikt bezogenen Ver- antwortlichkeit zurückgreifen. Der Entwurf des italienischen Strafgesetzbuches, den Ferri 1921 revidierte, ver- fügt in Artikel 20: „In den vom Gesetz angezeigten Grenzen, wendet man die Sanktion auf den Delinquenten gemäß seiner Gefährlichkeit an. Der Grad der Gefährlichkeit wird nach der Schwere und der Modalität der Handlung, nach ausschlaggebenden Motiven und der Persönlichkeit des Delinquenten bestimmt.“ Dieses Prinzip scheint auch dem von uns aufgestellten Kriterium zu entsprechen. Wenn es nicht von Artikel 74 sofort wieder zerstört werden würde: „Der Richter wendet innerhalb der Grenzen der Gesetze nach den Kriterien des Art. 20 die, für jedes Delikt festgesetzte Sanktion an“ (worunter nach Art. 39 die gewalt- same ständige Trennung, d. h. die höchste „Strafe“ des lebenslänglichen Zucht- hauses, die nur den Namen gewechselt hat, ist). Also wird die Maßnahme nicht auf den Täter nach dessen Gefährlichkeit, ihrem Grade und seiner Persönlichkeit, sondern praktisch — im positivistischen System — auf das Delikt angewendet. Und gerade das wollen wir nicht! So sind die Gesetze anderer Länder von der positivistischen Doktrin inspiriert. Unter ihnen hat besonders das Strafgesetzbuch von Mexico Bedeutung, das im Auftrage des Präsidenten der Republik General Calles, von dem Rechtsanwalt Jos€ Almarez redigiert und am 15. Dezember 1929 veröffentlicht und bis zum 16. September 1931 gültig war. Der Art. 32 verfügte: „Für jedes Individuum, das sich im Zustand der Gefähr- lichkeit (estado peligroso) befindet, wird eine der in diesem Gesetzbuch festgeleg- ten Sanktionen des Gesellschaftsschutzes angewendet.“ (Der Titel noch immer „Codigo Penal“ para el distrito y territorios Federales.) Man betrachtet im ge- fährlichen Zustand denjenigen, der ohne legale Rechtfertigung eine Tat begeht, die durch Sanktionen in diesem Buch bestraft wird. Diese letzte Erklärung genügt, um das radikale subjektive Kriterium zu annul- lieren, das wir jedoch zu bestätigen wünschen. b) Ebenso ist es beim schon zitierten Codigo de defensa social von Cuba, den Prof. Jos& Agustin Martinez 1936 redigierte. Er ist der erste Text, der entschieden den Namen „Gesellschaftsschutz“ trägt; aber praktisch beachtet er weiterhin die Verantwortlichkeit, die Straftat und die Strafen (obwohl er sie „sanciones“ nennt und ihnen die medida de seguridad = Sicherheitsmaßnahmen anfügt). Wir wollen uns nicht weiter bei den Gesetzen des Gesellschaftsschutzes verschie- dener Länder aufhalten, weil sie — wie schon klargelegt — integrativ und nicht substitutiv für das Strafrecht sind. 139 Ein interessantes Beispiel erscheint noch aus dem Strafgesetzbuchentwurf für die UdSSR, redigiert im Jahre 1930 von Prof. Krylenko. In ihm sind die „delikthaften Handlungen“ in besonders gefährliche (auf die verhindernde und unterdrückende Maßnahmen erfolgen) und weniger gefährliche (mit zwangserzieherischen Maßnahmen) eingeteilt, ohne daß die einzelnen Straf- taten eine festgelegte Strafe nach sich ziehen. Es ist interessant, das obige Kriterium des Vorschlages der UdSSR durch einige Artikel wiederzugeben. Besonders gefährliche Delikte Art 21 Besonders gefährlich sind alle konterrevolutionären Delikte. Art 22 Konterrevolutionär ist jede Handlung, die bewußt darauf gerichtet und objektiv vorgenommen wird, um die Diktatur des Proletariats zu zer- stören oder zu schwächen Art 23 Folgende besonders gefährlichen Delikte sind den konterrevolutionären Straftaten gleichzusetzen und in gleicher Weise zu bestrafen: 1. Massenaufruhr 2. Banditentum 3. Fälschung von Staatswerten usw. bis Art. 30 Weniger gefährliche Delikte Art 42 Weniger gefährliche Delikte sind die gegen die öffentliche Ordnung, Wirtschaft und gegen die Arbeit ... 43 Art Weniger gefährliche Delikte gegen die öffentliche Ordnung sind: 1. Widerstand gegen die Staatsgewalt 2. Drohung mit Totschlag gegen einen Funktionär Bis zum Artikel 48, 8 (d. i.: willkürliche und gewaltsame Inbesitznahme von Vieh). Dieses System wurde schon 1934 durch einen anderen Vorschlag, ebenfalls von Prof. Krylenko, überholt. Der neue Text (wie Perris in: Die neuen Tendenzen des sowjetischen Strafrechts in „La Giustizi a Penale“ Rom, 1935, Teil II, Sp —827, klargelegt hat), 1äßt das Kriterium fallen, das zur Abschaffung des speziellen Teils und der Unterschei- dung der Delikte in zwei aufgezeigte Klassen führte: Mehr oder weniger gefähr- liche Delikte. So (in unserer Beachtung der Prinzipien und Vorurteile der Gesetzlichkeit und Rechtsmäßigkeit; die wir nicht weniger im aufgestellten System bestätigen) kommt das russische Strafrecht praktisch auf den Klassizismus früherer Zeiten zurück (indem es nur die inspirierenden politisch-sozialen Prinzipien aufrecht er- hält) (Verbrechen und Strafe; der letztere Begriff, der wirklich im Vorschlag von 1934 und in der folgenden Strafgesetzgebung der UdSSR bis zur Todesstrafe wieder erschien). 140 c) Wie kann man also legislativ das angeführte Kriterium der „Grade“ und die „Symptome der Antisozialität“, auf der Basis der Grade selbst klassifiziert, aus- führen? Ein praktisches Schema dieses Prinzips haben wir schon berührt. In konkreten Formulierungen haben wir tatsächlich die Klassifikation der Symptome der Anti- sozialität durch „Grade“ im Gesetzentwurf der Republik Cuba: Gegen die Anti- sozialität (Veröffentlicht in „Rivista di diritto penetenziario des Justizministe- riums Rom 1941), behandelt. Wir halten es nicht für unnütz, einige schon behandelte Artikel in bezug auf die Erklärung der Antisozialität zu deren Bewertung in „Graden“ (die, im Prinzip festgehalten, heute eine passendere Bezeichnung verdienen würden) und in bezug auf die Anwendung der entsprechenden Maßnahmen in Verbindung mit der Prü- fung der Persönlichkeit (die auch nach einer Präzisierung verlangen) zu wieder- holen. Über die Erklärung der Antisozialität Art. 13 : Wer eine Handlung oder Unterlassung willentlich begeht, die im Ge- setz vorgesehen ist als Symptom der Antisozialität, wird als antisozial erklärt. Art 16 Die Antisozialität kann gegenüber Personen erklärt werden, die durch ihr Verhalten den Verdacht erwecken, antisozial zu sein oder durch die Gesamtheit ihrer Verhaltensweisen eine antisoziale Haltung offenbaren. Art 17 Wer Taten begeht, mit denen eine als Symptom der Antisozialität vor- gesehene Handlung oder Unterlassung vollendet wird, wird für anti- sozial erklärt, auch wenn ihm die geplante Handlung oder Unterlassung nicht gelang. Art 18 Die Tauglichkeit der Handlung oder Unterlassung oder das Nichtvor- handensein ihres Objektes schließen die Antisozialität des Täters nicht aus Art. 19 Der Richter kann nach Wertung der personellen Bedingungen des Täters denjenigen für antisozial erklären, der eine vom Gesetz nicht vorge- sehene Handlung oder Unterlassung begangen hat, in der falschen An- nahme, daß sie eine wäre. Art 20 Wenn jemand eine Handlung oder Unterlassung vollendet, die von der gewollten verschieden ist oder wenn ihr Effekt durch Irrtum oder eine andere Ursache von dem gewollten Effekt verschieden ist, wird er für antisozial erklärt nach dem Maße der gewollten Handlung oder Unter- lassung. Art 21 Wenn mehrere Personen an derselben Handlung oder Unterlassung zu- sammenwirken, wird jede wegen der Handlung oder Unterlassung, die er persönlich beging, für antisozial erklärt. Wenn die vollendete Hand- lung oder Unterlassung verschieden ist von der, die von einem Mit- täter gewollt wurde, wird jeder für antisozial erklärt auf Grund der Handlung oder Unterlassung, die von ihm gewollt wurde. 141 Die Grade der Antisozialität $ 1. Die Grade der Antisozialität Art. 26: Die Antisozialität wird in Graden erklärt. Art. 27: Es gibt 5 Grade der Antisozialität $ 2. Die subjektiven Umstände Art. 29: Es erschweren die Antisozialität, die Symptome, die als erschwerend vorgesehen wurden: 1 Wenn man aus geringfügigen oder unehrenhaften Motiven oder aus Grausamkeit anderen Personen gegenüber gehandelt hat. Wenn man die antisoziale Handlung oder Unterlassung begangen hat, um eine andere auszuführen oder zu verbergen, oder auch um das Produkt, oder den Profit, oder den Preis für sich oder andere einer anderen antisozialen Handlung oder Unterlassung zu erlangen. © e 0 16 00 0 0 00 Art. 34: Es vermindern die Antisozialität, die Symptome, welche vorgesehen wurden: 1 Wenn man aus Motiven von besonderem moralischen oder sozialen Wert gehandelt hat. Wenn man im Zustand des Zornes gehandelt hat. Wenn man mit der eigenen Handlung oder Unterlassung einen Ver- mögensschaden von besonderer Geringfügigkeit verursachen wollte, oder spontan sich zur Verfügung gestellt hat, um schädliche Folgen der eigenen Handlung oder Unterlassung zu verhüten oder zu ver- ringern. Wenn man willentlich mit der eigenen Handlung oder Unterlassung aufgehört hat. 0007000 070070 Art. 36: Die Umstände, die die Antisozialität erschweren oder vermindern und die mit einem Mittäter verbunden sind, werden gegenüber den anderen nur soweit gewertet, als sie von ihnen anerkannt werden. Über die Individualisierung und die Anwendung der Maßnahmen des Gesellschaftsschutzes $ 1. Über die Individunalisierung Art. 73: Die Maßnahmen des Gesellschaftsschutzes werden angewendet auf Grund des durch das Symptom der Antisozialität vorgesehenen Grades der Antisozialität, nach den Bedingungen der Person (Art. 50, 51) und den von den Umständen herrührenden Modifikationen. Art. 74: Bei der Anwendung der Art und der Festsetzung der Dauer der Maß- nahmen muß beachtet werden: 142 Die Wirksamkeit, die die Maßnahme auf die für antisozial erklärte Person haben kann. Der Charakter und die Haltung der Person. Deren individuelle, familiäre und sozialen Lebensbedingungen. Vorliegende Akten besonders über das Verhalten und das Leben des Täters. Art. 77: In den vom Gesetz fixierten Bestimmungen werden die Art und die Dauer der Maßnahmen des Gesellschaftsschutzes diskretionär festgesetzt. Es müssen aber Determinierungen durch rechtfertigende Motive spezifi- ziert werden, besonders in bezug auf die subjektiven Bedingungen der Person, und zur Prüfung ihrer Persönlichkeit. Art. 78: Bei der Festsetzung der Modalität und der Dauer der Einweisung in ein Haus der Wiederanpassung oder in eine Besserungsanstalt für Minder- jährige muß besonders den Erfordernissen des Minderjährigen Rechnung getragen werden, um ihn an das soziale Leben anzupassen. Art. 79: Wenn Art und Dauer der für den Grad der Antisozialität vorgesehenen Maßnahmen übertrieben oder in bezug auf die Bedingungen der Per- son ungenügend sind, können sie abgeändert werden. Auf das summarisch schematische System der oben genannten Artikel kommen wir noch bei der Behandlung der Maßnahmen (Nr. 94 f.) zurück (ihre Arten und deren Anwendung auf den Täter, d. h. deren Individualisierung). Vor allem muß in einem legislativen System, das den Prinzipien des Gesellschafts- schutzes entspricht, das Kriterium der „Grade“ und der Bewertung der „Persön- lichkeit“ vervollkommnet werden. Jede (geschichtliche oder wissenschaftliche) Epoche und jedes Land können übrigens besondere Erfordernisse haben und be- sonders bessere Anwendungen verlangen. d) In der heutigen Gesetzgebung können wir ein interessantes, unserem vorge- schlagenen System sehr nahekommendes Beispiel, dem Codice Criminale per la Groenlandia von 1954 entnehmen. Dr. Werner Goldschmidt (mit dem wir in Paris die Gelegenheit eines vertieften Gedankenaustausches über das Gesetzbuch, das der für grönländische Angelegen- heiten zuständige Präsident des Ministerrats von Dänemark von ihm erbeten hat) hat in der heute gültigen Gesetzgebung echte (wenn auch nicht radikale) Prin- zipien des Gesellschaftsschutzes verwirklicht. Der Titel II ist den verschiedenen Delikten gewidmet: Gegen die Unabhängigkeit, die Sicherheit des Staates, gegen den Frieden usw. Solche Delikte ziehen jedoch keine spezifische Strafe oder Sanktion nach sich, d. h. sie sehen keine spezifizierten „Maßnahmen“ für den Täter vor. Art. 57. — sagt z. B.: „Es wird wegen Mord verurteilt, wer eine andere Person tötet.“ Ebenso Art. 81: „Es wird für summarisches Recht verurteilt, wer sich selbst Recht macht.“ 143 Abgesehen von jedem Kommentar in bezug auf eine derartige Gestaltung der Delikte“ und zum Terminus: „Es wird verurteilt“ (weshalb vom Text nicht be- hauptet werden kann, er verwirkliche ein rigoroses und orthodoxes Kriterium des Gesellschaftsschutzes), ist es sicher, daß diese Erklärung die „Verhaltensweise“ nicht anders als Symptom zur Anwendung der Maßnahme darstellt, so wie wir sie bei den „Symptomen der Antisozialität vertreten Wie wird nun konkret die „Maßnahme gegenüber dem Urheber im „Codice criminale groenlandese“ angewandt? Hierzu ist es interessant den Artikel 85 vollständig wiederzugeben, der folgen- dermaßen angenommen wurde Die Maßnahmen, die nach den Bestimmungen des gegenwärtigen Gesetzes angewendet werden können sind 1 Verwarnung Geldbuße Unter Aufsicht stellen ä Aufenthaltsverpflichtung — oder Verbot an einem bestimmten Ort sich aufzuhalten Zwangsarbeit Zwangserziehung Passende medizinische Behandlung oder Behandlung in einer Anstalt ä Sicherheitsverwahrung Andere Einschränkungen der Handlungsfreiheit 10 Beschlagnahme Wie wir sehen, sind in diesem Gesetz tatsächlich die „Strafen“ abgeschafft Art. 86 erklärt: Zur gleichen Zeit, in der das Gericht durch Urteil feststellt, daß der Angeklagte ein Delikt begangen hat, entscheidet es in dem besagten Urteil, welche Maßnahmen oder Maßnahme, die im Artikel 85 aufgeführt smd am zweckmäßigsten anzuwenden sind. Wenn die Umstände es erfordern, kann das Gericht davon Abstand nehmen, die Anwendung irgendeiner Maßnahme zu beschließen Indem wir der Natur der Tat, und dem Interesse der Gesellschaft, gegen die Taten der besagten Natur zu kämpfen, Rechnung tragen, wird die Entscheidung getroffen werden unter besonderer Berücksichtigung der Persönlichkeit des Ur- hebers der Tat, und dies muß nach den verfügbaren Auskünften für notwendig erachtet werden, um die Ausführung neuer Rechtsbrüche zu verhindern Man liest in der Textvorlage richtig, die von der französischen Zentralstelle für vergleichendes Recht gemacht wurde: (in „Les codes penaux europeens“, 1956 S. 391) Das grönländische Kriminalgesetz ist in vieler Hinsicht die im Augen- blick wissenschaftlich am weitesten fortgeschrittene gültige Strafgesetzgebung Wir denken, daß man den obigen Texten einen Vorschlag für unser vorgeschlage- nes System entnehmen kann 144 e) Dieses Kriterium der Klassifikation in „Grade“ der Antisozialität hat übrigens auch mit beachtenswerten kriminologischen Studien Übereinstimmung gefunden. Die Voraussagetabellen des Verbrechertums und des Delikts, die das Ehepaar Sheldon und Eleanor Glueck ausgearbeitet haben in „Predicting delinquency and crime“ (Harvard University Press, Cambridge, 1959) ist ein entscheidender Bei- trag zur Wertung der potentiellen Antisozialität und ihrer Grade, ausgearbeitet mit den modernen Methoden der wissenschaftlichen Kriminologie. Die Eheleute Glueck lieferten durch praktische Beispiele aus Gerichtsfällen (auf dem Sektor für Minderjährige und dem für Erwachsene) tatsächlich den konkre- ten Beweis der diagnostischen und prognostischen Möglichkeiten der Voraussage- tabellen über das antisoziale Verhalten, auch wenn sie nicht auf der „absoluten“ Basis beachtet werden können. Aber unter den Anhängern des Gesellschaftsschut- zes können wir an das erinnern, was Prof. Giacomo Canepa, Dozent für Anthro- pologie an der Universität Genua, in seiner Abhandlung über die Bewertung der Fähigkeit, Delikte zu begehen, schrieb („Atti del I. Congresso della societä italiana di criminologia, Verona, 1959“). Er präzisierte, daß die Untersuchungen über die Antisozialität versuchen werden herauszufinden, unter welchen Maßnahmen der aggressive und im allgemeinen antisoziale Druck, der im Unterbewußtsein des Individuums sich befindet, für eine höhere psychische Absicht nutzbar gemacht werden kann; und innerhalb welchen Grades also dieser antisoziale Druck (falls nicht wirksam enthalten) in eine dyna- mische Handlung übergehen kann und zu antisozialen Taten, oder besser in der Sprache des Gesellschaftsschutzes, zu Symptomen der Antisozialität wird. Prof. Canepa schließt: „Es besteht tatsächlich kein Zweifel darüber, daß die Grade der Antisozialität so aufgefaßt, ein Bewertungsobjekt für den Krimino- logen bilden können.“ f) Die aufgestellte Auffassung der „Grade“ und die Notwendigkeit ihrer „Be- deutung“ bestätigen schließlich die günstige Gelegenheit, von den oben genann- ten „Symptomen der Antisozialität“ jene Verhaltensweisen auszuscheiden, die keinen „erheblichen Grad“ der Antisozialität zeigen. Hiervon haben wir schon gesprochen; aber es ist ein Thema, das noch einmal wegen diesem Punkte erörtert werden kann. De Vincentiis, der einer der eifrigsten Anhänger der Bewegung des Gesellschafts- schutzes war, schlägt in seiner Studie, „Le jugement de la defense sociale“ (in Rev. int. def. soc. 1951, S. 116) zur Aburteilung der leichten Vergehen und der heutigen Übertretungen (von Forderungen politisch-sozialer Zufälligkeit diktiert) die Schaffung von besonderen richterlichen Organen vor, die nicht kompetent sind, über Verstöße gegen das Gesetz des Gesellschaftsschutzes zu befinden. Dieses Problem entstand und wurde ausführlich auch hinsichtlich des Grades der Gefährlichkeit diskutiert. Die Positivisten sehen im allgemeinen keine Grenzen der geringen (oder unbe- deutenden) Gefährlichkeit. Prof. Grispigni beruft sich vor allem in seinem „Corso di diritto penale“ (Erstausgabe 1932, S. 236) auf die, durch die Straftat mani- 145 festierte Gefährlichkeit nach dem schon von uns besprochenen positivistischen Kriterium, und behauptet, für einige leichte Straftaten könnte wegen Nichtvor- handensein von Gefährlichkeit eine richterliche Vergebung vorgesehen werden. Wir meinen, daß effektiv — und in noch radikalerem Sinne — nicht in einem Gesetz, das mit den Prinzipien des Gesellschaftsschutzes, den „Symptomen“ und relativen „Graden der Antisozialität“ verbunden ist — wo die Manifestation von der Natur aus so ist, daß in Zustimmung zum schon beschriebenen „finali- stischen“ Prinzip des Gesellschaftsschutzes —, eine Sozialisierungsmaßnahme zu Lasten (oder zum Wohle) des Täters, nicht beansprucht werden kann. Schließlich sind die „Symptome der Antisozialität“ ein Zeichen, das die Unter- suchung der Antisozialität des Täters legitimiert, das endlich in bezug auf den „Grad“ der Antisozialität, die sich durch die Persönlichkeit des einzelnen Täters manifestierte, erklärt wird. 146 Abschnitt III ANWENDUNG DES SUBJEKTIVEN PRINZIPS AUF DIE SYMPTOME DER ANTISOZIALITÄT $ 1 Der Subjektivismus als Negation der objektiven Antisozialität Inhalt 79. Die subjektive Forderung des Rechts 80. Die Umformung des Begriffes der Fahrlässigkeit 81. Ausschluß einer objektiven oder vermutbaren Antisozialität 79 Nunmehr scheint es klar zu sein, daß jede Auffassung des Gesellschaftsschutzes und seiner Rechtsbegriffe ihre unmittelbare Rechtfertigung im Übergewicht des Subjekts über das Objekt findet. Der Begriff der Antisozialität, die Bewertung des Handelnden und das Kriterium der Anwendung der Maßnahmen des Ge- sellschaftsschutzes bringen dies zum Ausdruck. Eine subjektive Auffassung könnte ebenso eine nützliche Anwendung auf dem Gebiet des traditionellen Strafrechts finden. Sie würde das Strafrecht von den formalistischen und materialistischen Rückständen, die es enthält, befreien und der Strafjustiz einen höheren Grad von Humanität geben. Man denke an die schon kritisierte „Verantwortlichkeit“, bezogen auf die „Fol- gen“ der Straftat. Man denke an die Strafe, die in jedem Strafsystem, selbst in den fortgeschrittensten, nach dem Schaden oder der Gefahr (Erfolg) bemessen wird. Man denke an die Probleme der materiellen Kausalität, die von der Hand- lung oder der Unterlassung des Täters unabhängig ist. So beim Begriff der Fahr- lässigkeit, oder in Fällen, in denen noch nicht einmal die Herabminderung durch die Fahrlässigkeit gestattet ist. Oder: An die objektive oder nicht schuldhafte Verantwortlichkeit; an den anders- artigen Erfolg; an den erschwerenden Erfolg, auch wenn nicht gewollt; an die objektiven Bedingungen der Strafbarkeit; an die nicht anerkannten Umstände. Und umgekehrt an den Versuch, den das Strafrecht als geringe Straftat auffaßt, aus Ursachen, die unabhängig vom Willen des Täters sind; an die unmögliche und irrtümlich angenommene Straftat. 147 Unter besonderen Gesichtspunkten haben wir schon einige davon behandelt (Nr. 16). Es wurde im Digesto, Buch 48, tit. 8 ad legem corneliam de sicariis, fr. 14 ge- schrieben: „Per maleficiis voluntas spectatur, non exitus.“ Die Bestrebung war beständig, besonders bei den Rechtsphilosophen, subjektive Elemente in das Strafrecht zu bringen; aber die Praxis hat noch heute ein System ergeben, das in vielem nicht moderner ist — in seinen Grundauffassungen — als das allererste Strafrecht. Von der primitiven Auffassung des Rechts, das eine Sache wie eine Person an- sah, ging man zum Subjektivismus über und betrachtete nur das physische Sein, d. h. den Menschen. Man erweiterte so immer mehr die Sphäre des Subjektivismus durch Beziehung des Menschen als Handelndem auf seine physiologischen und psychologischen Triebe. Man kam so auf die Betrachtung der Bedingungen, unter denen ein Mensch als Handelnder strafrechtlich seine Taten verantworten mußte. Dieser evolutionäre Prozeß — wenn er auch noch nicht abgeschlossen ist — ist sehr interessant und lehrreich, denn er zeigt, wie die Untersuchung der mensch- lichen Persönlichkeit eine stetige Entwicklung genommen hat bis zur Feststellung, daß man nur auf der Persönlichkeit des Täters das Gebäude unseres Rechts auf- richten kann. Das sind die Themen, die unsere Prinzipien des subjektiven Strafrechts motiviert haben und den Strafrechtsentwurf (Progetto di codice penale) von uns für die Republik San Marino redigiert, inspiriert haben. Es ist überflüssig, darauf zurückzukommen. Die ganze vorliegende Darlegung hat den „Subjektivismus“ als Voraussetzung. Der Vorrang des Subjekts begründet tatsächlich das gesamte System unseres Ge- sellschaftsschutzes. 80 Die wesentliche Anwendung des „subjektiven“ Kriteriums auf das System und die Rechtsbegriffe des Gesellschaftsschutzes muß also jegliche Form der objek- tiven oder durch das Gesetz vermuteten Antisozialität ausschließen. Das haben wir schon bei der Behandlung des psychologischen Elements der Anti- sozialität gesehen. a) Unter diesem Gesichtspunkt wollten wir besonders beweisen, wie eine zu- sammenhängende, subjektive Interpretation zur Umformung der Fahrlässigkeit in ihrer traditionellen Auffassung führen muß. Zu diesem Rechtsbegriff — der einen der charakteristischsten Punkte der vorge- schlagenen Reform bildet — wollen wir hier zurückkommen, um seine Konse- quenzen im gesamten subjektiven System des Gesellschaftsschutzes hervorzuheben. Dies war unser allererstes Argument, als wir die Irrationalität der Fahrlässigkeit behandelten. 148 Die Folgen einer zwar verursachten, aber nicht gewollten Tat dem Handelnden anzulasten ist ein Nonsens, wegen dem absoluten Mangel eines Zusammenhanges zur psychischen Kausalität, die wir als unerläßliches Element der Antisozialität setzen. Wenn wir öfters gesagt haben, daß das Strafrecht in einem ursprünglichen Feh- ler verharrt, nämlich der Nichtunterscheidung vom Privatrecht, dann ist die Fahrlässigkeit davon der größte Ausdruck. Wir haben oft gesehen, daß nicht die Objektivität des Erfolges das Individuum charakterisiert; wie auch nicht der Rechtsschutz der Güter es ist, der die Anti- sozialität des Individuums zeigt; und wie das Recht in seiner konkreten Ver- wirklichung einzig die Unerlaubtheit der „Handlung“ und damit die Anti- sozialität des Täters beachten muß. Durch dieses Prinzip beweist sich offensichtlich, wie der Begriff der Fahrlässigkeit radikal im System des Gesellschaftsschutzes um- gewandelt werden muß. Nur das Prinzip der Erklärung der Antisozialität der Täter für Taten, die für sich selbst betrachtet, jene Art von Antisozialität zeigen, darf bestehen bleiben. b) Wenn wir prüfen, welches Element die Gesellschaft wirklich interessiert und als schuldhaftes Delikt bezeichnet wird, sehen wir, daß es nur die, durch ein Indi- viduum in seiner Tat manifestierte Neigung ist, welche zu einem schädlichen, ungewollten Erfolg geführt hat, d. h. durch seine Unvorsichtigkeit, Unerfahren- heit usw. Es wird also genügen, diese Tat ohne die Schaffung einer künstlichen Konzeption der strafrechtlichen Schuld zu betrachten, die — wie es sich zeigte — nichts weiter als eine Verwirrung darstellt zwischen der Notwendigkeit, antisoziale Taten zu vermeiden und dem zivilrechtlichen Prinzip der Verantwortlichkeit für die von den ungewollten Taten herrührenden Folgen. c) Die künstliche Situation, in der sich das Strafrecht befunden hat — indem es unter Bezug auf den ungewollten Schaden bestraft — hat sogar eine doppelt schädliche Wirkung; denn wenn es dem Individuum — in der heutigen Bedeutung des schuldhaften Deliktes — den ungewollten Erfolg anlastet, läßt es unbestraft (wo nicht eine spezifische Übertretung entstanden ist) eine Tat, die die Untaug- lichkeit des Täters zum Gesellschaftsleben beweist, wenn der schädigende Erfolg nicht eintrat. Wenn der Fahrer eines Wagens mit einem anderen Wagen zusammenstößt, ihn zerstört, ohne das glücklicherweise die Insassen verletzt werden, wird er im heu- tigen Strafsystem keineswegs als verantwortlich angesehen; aber wenn ein Insasse stirbt, wird er wegen schuldhafter Tötung verurteilt, Hängt diese Folge vom individuellen Verhalten oder vom Glück ab? Das Recht muß also zu einem neuen System geführt werden, in welchem man das Individuum nur nach den Manifestationen seiner Antisozialität beurteilt. Diese Manifestation darf sich nicht auf die Folgen der Straftat oder der verletz- ten Norm beziehen, sondern muß dem Individuum „eigen sein“ und seiner Per- sönlichkeit zugehören. d) Unabhängig von den ungewollt erzielten Erfolgen muß man feststellen, ob das Individuum mit dem Verhalten, das heute die Fahrlässigkeit konkret macht, 149 wirklich im Unerlaubten handelt (Unvorsichtigkeit, Unerfahrenheit, Unaufmerk- samkeit usw.) oder nicht und in welchem „Grade“. So kommt man beim Gesellschaftsschutz zu einer besseren Bewertung der Fahr- lässigkeit in ihren tiefsten biologischen und psychologischen Werten, um besser die Maßnahmen des Gesellschaftsschutzes auf den Täter und sein schuldhaftes Verhalten anwenden zu können. Dieser besondere Aspekt wurde von Senator Prof. Domenico Maccagi von der Universität Genua in Zusammenarbeit mit Prof. Giacomo Canepa, „Sui fattori biologici della condotta colposa“ (in „Rev. int. d&f. soc., 1956) begründet. Was sie schreiben, halten wir für interessant genug um es wiederzugeben, einmal, um zu diesem Thema einem Arzt das Wort zu geben, zum anderen, um einen Hinweis auf die Konzeption von Alexander und Staub, über das gemeinsame Element des Vorsatzes und der Fahrlässigkeit, die unsere Auffassung von einer einheitlichen Basis für das psychologische Element der Antisozialität zu unter- stützen scheint, wiederzugeben. „Vom biologischen Gesichtspunkt aus“ schreiben Maccagi und Canepa, „ist es interessant festzustellen, ob psychische oder soma- tische Symptome bestehen, und in welchem Falle sie in einem Täter Nachlässig- keit, Unvorsichtigkeit oder Unerfahrenheit verursachen oder ihn zur Nichtbeach- tung von Gesetzen, Reglementen, Verordnungen und Disziplinarvorschriften ver- leiten.“ „Es ist selbstverständlich möglich, zu diesem Vorschlag einen grundlegenden Un- terschied aufzuzeigen, wenn man vor allem an die Krankheiten denkt, die die Unfähigkeit zum Begreifen und Wollen verursachen. Es ist klar, daß diese Krankheiten ohne Zweifel biologische Faktoren darstellen, die fähig sind, den Täter zu einem fahrlässigen Verhalten zu verleiten. Außerdem ist es klar, bei Vorhandensein dieser Krankheiten, daß das fahrlässige Betragen vom Täter nicht gewollt ist.“ „Zweitens soll man sich der intellektuellen, affektiven, willensmäßigen, charakter- lichen, wahrnehmungspsychologischen Anomalien erinnern, die an sich keine „Krankheiten“ sind. Auf diesem Gebiet öffnet sich der Erforschung ein weites Feld. Aber eine Untersuchung hierüber, auch wenn sie zweifelsohne beachtenswert wäre, hat im allgemeinen keinen Platz auf dem juristischen Gebiet.“ Die biologischen und psychologischen Faktoren, die unter dem Aspekt der Anoma- lien der Persönlichkeit auf das Verhalten einen Einfluß ausüben, und so ein schuldhaftes Betragen verursachen, sind wahrhaftig unzählbar. Es ist eine schwere Aufgabe, darüber eine Liste aufzustellen, wie dies Prof. Altavilla (La colpa, Rom 1950) in seinem umfangreichen Werk demonstriert. „Wir erinnern vor allem an einige Defekte der fundamentalen psychischen Funk- tionen, die man oft bei Personen, die gewiß keine Psychopathen sind, beobachtet: Störung des Aufnahmevermögens, und des Gedächtnisses, mangelhafte Aufmerk- samkeit, mangelnde Vorstellungs- und Begriffsfähigkeit, Defekte des Willens (Disboulie und Hyperboulie) Übererregbarkeit, Zustände von affektiven Dis- funktionen, Unreife und geistige Zurückgebliebenheit, Störungen der Persönlich- 150 keit, bei vorgerücktem Alter, Störungen in gewissen Phasen des sexuellen Lebens der Frau (Schwangerschaft, Entbindung, Stillen, Menstruation) depressive und manische Zustände.“ „Man muß auch noch an bestimmte psycho-physiologische grundlegende Verände- rungen erinnern, z. B.: Antriebs-Gleichgewichts-Reflex- und Koordinationsstörun- gen der Bewegungen, Sinnesdefekte, physische und geistige Überanstrengungen, Vergiftungen, organische Veränderungen, die oft durch emotionelle und affektive Zustände verursacht werden, und an die psycho-physiologischen anormalen Zu- stände, die gewisse physische Erkrankungen begleiten können.“ „Dann ist auch noch eine große Gruppe von Krankheiten des Charakters und der Nerven zu beachten, die im allgemeinen die Fähigkeit zum Planen und Wol- len nicht beeinflussen, aber leicht zu bestimmenden Faktoren eines fahrlässigen Verhaltens werden.“ „Hier muß besonders der Beitrag der Psychoanalytiker unterstrichen werden. Un- der diesem Aspekt ist es gut, sich der Theorien von Freud zu erinnern, über die „Fehlleistungen“ und der Überlegungen von Alexander und Staub (le delinquant et ses juges).“ Diese Autoren weisen in ihren Studien auf das allgemeine Problem der Bezie- hungen der Psychoanalyse zu dem „Quasi-Delikt“ hin. Wenn ein Gesetz z. B. einen Hysteriker, der „Fehlleistungen“ begeht, deren Folgen strafbar oder tödlich sind, verurteilt, es aber anerkennt, daß im Grunde genommen diese Taten ohne Absicht begangen wurden, haben wir es mit einem Quasi-Delikt zu tun. Es han- delt sich im Endeffekt nicht um bedeutungslose, sondern um beredte Phänomene, in welchen sich die unbewußten, antisozialen Tendenzen ausdrücken, die in der Tiefe der Persönlichkeit eines jeden ruhen. Von diesen Voraussetzungen aus- gehend, konnten Alexander und Staub zu dem Ergebnis gelangen, daß der traditionelle Unterschied zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit zum größten Teil als überwunden angesehen werden kann. „Die Antisozialität“, schließen Macaggi und Canepa, „ist ein Ergebnis einer tendenziellen charakteristischen Potenz des Unterbewußtseins einer jeden mensch- lichen Persönlichkeit. Wenn diese Potenz sich bei ungenügender Kontrolle durch Handlungen manifestiert, kann daraus ein antisoziales oder illegales Verhalten resultieren.“ Dies alles zusammengefaßt unter einem besonderen kriminologischen Gesichts- punkt, dient zum Nachweis der subjektiven Auffassung von der Fahrlässigkeit, die wir in den einzelnen Rechtsbegriffen des juristischen Systems des Gesell- schaftsschutzes unterstreichen wollen. 81 So wie auf Grund der oben angeführten Kriterien die Schuld beim Erfolg ausgeschlossen (in ihrer traditionellen Auffassung) und in einen subjektiven oder psychologischen Begriff umgewandelt werden muß, so müssen gleich- falls die Rechtsbegriffe, die von dem objektiven Begriff der Fahrlässigkeit her- 151 rühren, ausgeschlossen oder umgewandelt werden: Der fahrlässige Exzeß, die Unvorsätzlichkeit, und überhaupt jede Hypothese der objektiven oder nicht schuldhaften Antisozialität. a) Der schuldhafte Exzeß besteht bekanntlich in einem Irrtum über die vom Ge- setz zugestandenen oder auferlegten Grenzen und einem Verhalten, das über diese Grenzen hinausgeht. Wer z. B. bei der Verteidigung weiter geht, als es diese Verteidigung verlangt (indem er z. B. einen bereits entwaffneten Angreifer verletzt, oder mit einem Schuß einen Stockhieb beantwortet usw.) muß sich im Strafrecht für eine schuldhafte Straftat verantworten. In solchen Fällen ist eine äußerst subjektive Untersuchung nötig, weil die Ver- haltensweise nicht nach dem Maß des Erfolges bewertet wird, sondern in Beach- tung der seelischen Bedingungen des Handelnden (Angst, Erregung, Bestürzung, Irrtum, Überraschung usw.). Auch in diesen Fällen muß man, in unserem System, die durch das psychologische Verhalten gezeigte Antisozialität betrachten und sie nicht (zum Zwecke des Urteils und der auf den Täter anzuwendenden Maßnahmen des Gesellschafts- schutzes) nach den irrtümlich entstandenen Folgen bemessen (wie es heute ge- schieht), wenn sie auch bei einer „fahrlässigen Straftat“ verringert werden. b) Das trifft für heute noch zu, interessiert die subjektiv betrachtete Antisoziali- tät aber nicht. Der Handelnde wollte X und nicht + X: und wird für antisozial erklärt — immer in den beschriebenen Grenzen —, für X und nicht für + X, das er weder wollte noch zu „verursachen“ wollte. Wir brauchen hier nicht noch einmal die schon behandelten Prinzipien der Finali- tät des Gesellschaftsschutzes oder das Rechtskriterium zu erwähnen, die zur An- wendung der den Forderungen und Bedingungen der einzelnen Person entspre- chenden Maßnahmen führen. Jeder, der einer Person einen Faustschlag versetzt — weit entfernt töten zu wollen — und diese dann fallen und die Schädeldecke brechen sieht, bereut im Grunde seines Herzens diese nicht gewollte Tat. Objektiv ist das Nichtgewollte des Erfolges ein Strafminderungsgrund, dann ist (strafrechtlich) die Verantwortlichkeit für den, durch die Handlung entstandenen größeren Schaden, vermindert und die Strafe deshalb geringer. Subjektiv hin- gegen haben wir eine ungerechtfertigte Erschwerung, da die Last der Verant- wortlichkeit über das Gewollte hinaus erhöht ist; dies ist unvernünftig. Ohne Zweifel muß bei der Anwendung der subjektiven Prinzipien auf den Ge- sellschaftsschutz die nicht vorsätzliche Antisozialität aus unserem System ausge- schlossen werden. Die Antisozialität ist (subjektiv) das, was durch das psychische Verhalten des Täters offenbar wird. c) Aber unsere Kritik muß sich besonders gegen die objektive Verantwortlichkeit richten, die ein Grundfehler unserer heutigen Strafgesetzgebung ist. Sie muß radikal aus unserem System entfernt werden. 152 Hiervon gibt es noch Spuren im ursprünglichen Strafrecht. Dagegen muß sich die Entwicklung des Rechts wenden. Bedeutende Schriftsteller, und unter ihnen Vertreter der modernen technisch- juristischen und der positivistischen Schule, haben jedoch die Einführung der objek- tiven Verantwortlichkeit auf dem Gebiet der Strafgesetzgebung in Aussicht ge- stellt. So schreibt ein bedeutender italienischer Jurist, Prof. Vincenzo Manzini, in seinem schon erwähnten Werk „Trattato di diritto penale“ (Band I S. 685): „Unter dem Aspekt des Privatrechts und des Strafrechts absorbiert der Zufall immer mehr das klassische Gebiet der Fahrlässigkeit, verursacht durch die stän- dige industrielle Vervollkommnung, der wachsenden Komplikation der sozialen Beziehungen, und der daraus entstehenden Schwierigkeit, die wahren Ursachen der gefährlichen Folgen zu bestimmen.“ Im Grunde verantwortet das Individuum durch diesen Rechtsbegriff — der so- wohl bei der gezeigten objektiven Verantwortlichkeit als auch bei vielen beson- deren Normen angewendet wird —, nach dem Willen des Gesetzes die nicht von ihm gewollten oder erkannten Taten. Eine Wiederholung dieser vorher schon gemachten Argumentation, zum Beweis, daß diese Auffassung nicht vereinbar ist mit einer subjektiven Auffassung des Rechts, und daher für das System des Gesellschaftsschutzes unannehmbar ist, er- übrigt sich. Auf diesem Gebiet treten die sog. objektiven Bedingungen der Strafbarkeit auf, für die in einigen Strafgesetzgebungen vorgesehen ist (z. B. Art. 44 c. p. it), daß, wenn für die Strafbarkeit der Tat das Gesetz die Verwirklichung einer Bedin- gung verlangt, der fahrlässig Handelnde die Straftat verantwortet, auch wenn der Erfolg, von dem die Verwirklichung der Bedingung abhängt, nicht von ihm gewollt war. Die objektive Bedingung der Verantwortlichkeit erweist sich als unhaltbar; denn ihr fehlt das Erfordernis des Wissens und des Wollens, ohne das kein Mensch subjektiv als „antisozial“ angesehen werden kann. So ist es in den Fällen (im Strafrecht), wo die Verantwortlichkeit vom anders gewollten Erfolg abhängig ge- macht wird. d) Das gleiche bei den Mit-Ursachen. Nach der legislativen Diktion schließt ein Zusammentreffen von vorher existieren- den oder gleichzeitigen oder hinzukommenden Ursachen, auch wenn sie von der Handlung oder der Unterlassung des Täters unabhängig sind, den Zusammenhang der Kausalität zwischen Handlung oder Unterlassung und Erfolg nicht aus. Ein Steinwurf bewirkt Blutung und Tod eines Bluters. Ein heftiger Stoß ver- ursacht die Verschlechterung eines Tuberkulosen, von dessen Krankheit der Han- delnde keine Ahnung hatte. Es besteht jetzt kein Anlaß darzustellen, inwieweit ein solches Prinzip sich von der gezeigten subjektiven Theorie unterscheidet. Im wesentlichen muß beim Hin- zukommen einer nicht bekannten Ursache der Handelnde für die absolut nicht gewollten oder vorausgesehenen Folgen haften. 153 In der Strafdogmatik diskutiert man die „kausale Theorie“, die die obige Norm legitimieren kann. Die Handlung — so heißt es — war „conditio sine qua non“; der Handelnde muß dafür die Folgen tragen Eine eminent materialistische und zivilrechtliche Auffassung Ohne die Notwendigkeit einer weiteren Kritik ist es klar, daß die außerhalb der Willensphäre stehende Antisozialität entschieden vom hier dargestellten subjek- tiven System des Gesellschaftsschutzes abgelehnt werden muß $2 Die Antisozialität in bezug auf den Willen Inhalt 82. Versuch, Ungeeignetheit und Unmöglichkeit 83. Die subjektive Wertung der Umstände 84. Das Zusammenwirken mehrerer Personen, wobei jeder Mitwirkende soviel verantwortet, wie er gewollt hat 82 Jedesmal, wenn wir von den Problemen gesprochen haben, die sich auf den Er- folg oder auf die materiellen Folgen der antisozialen Handlung beziehen, oder über den Begriff der Fahrlässigkeit, dem wir eine völlig subjektive Interpreta- tion zu geben versuchten, oder hauptsächlich in den Fällen, die vorher auf ob- jektive oder sonst belastende oder durch das Gesetz angenommene Verantwort- lichkeit untersucht wurden, haben wir konstant das subjektive Prinzip herange- zogen, welches das Wesen der Antisozialität in jeder seiner gesetzgeberischen An- wendungen bilden kann a) Dieses Prinzip findet eine charakteristische Anwendung beim Begriff des Ver- suchs Hier kehrt der zitierte Grundsatz der „Lex Cornelia de sicariis“ wieder: Volun- tas spectatur, non exitus. (Der Wille wird betrachtet, nicht der Erfolg.) Ohne uns bei den verschiedenen Theorien aufzuhalten, die man in der Straf- rechtsdogmatik über die versuchte Straftat diskutiert, wird es von selbst klar, daß die heutige Darstellung des Versuchs nicht mit den oben erwähnten Prin- zipien vereinbar ist. Übrigens berücksichtigen nicht alle Strafrechtsgesetze den Begriff des Versuchs Das französische Strafgesetzbuch z. B. stellt die versuchte Straftat der vollendeten gleich, indem es in Art. 83, Abs. 5 verfügt Der Versuch wird wie das Delikt selbst bestraft Wenn man auf die Absicht des Täters abstellt kann der Versuch für uns die antisoziale Stellung des Handelnden nicht ändern oder mindern 154 Nur das „willentliche Abstandnehmen“ und das „willentliche Verhindern der Folgen“ können einen unbestreitbaren Wert haben, da sie Umstände sind, die im Täter Einsicht und eine Korrektur seiner eigenen antisozialen Stellung auf- zeigen. Unter anderem erinnern wir an Art. 50 des norwegischen Strafgesetzes vom 22. Mai 1902 (das in diesem Punkte nicht durch nachfolgende Revisionen ge- ändert wurde), und der besagt: „Der strafbare Charakter des Versuchs wird ge- ringer, wenn der Täter aus eigenem Willen auf seine verbrecherische Tätigkeit verzichtet, bevor er weiß, daß er entdeckt worden ist.“ Dagegen sagt eine andere Hypothese: Wenn der Erfolg nicht durch Gründe, die dem Willen des Täters unbekannt sind, eintritt, muß der Versuch (wenn er auf die volle Absicht bezogen wird, die in der Tat des Handelnden liegt) nach un- serer Meinung ausreichen, um die Antisozialität des Täters, wie bei einer voll- endeten Handlung, erkenntlich zu machen. Oder in anderen Worten: Im subjektiven System wird die Versuchshandlung (Versuch) als ausreichend angesehen die Antisozialität ihres Urhebers (wichtig für die Anwendung der „Maßnahmen des Gesellschaftsschutzes“) zu zeigen, ge- nau wie ein abgeschlossener Tatakt, dem der gewollte Erfolg folgte. Die „subjektive“ Einstellung ändert sich nicht. So haben wir es auch ausgedrückt, sowohl im Strafgesetzentwurf der Republik von San Marino als auch im Gesetz gegen die Antisozialität der Republik Cuba. Prof. Ottorino Vanini von der Universität Siena hat in seiner Studie: „Il tenta- tivo nel progetto di cod. pen. di San Marino“ (in „Studie sul progetto prelimi- nare di cod. pen, della Rep. die San Marino, Ed. Jovene, Neapel, 1940, S. 128) gegen diese Prinzipien reagiert mit dem Einwand: „Der Richter würde den- jenigen wegen Mordes verurteilen, der einen Stein zum Töten wirft, aber nur ein Schaufenster zertrümmert.“ Wir fragen unsererseits: Welcher Unterschied ist denn da subjektiv? b) Um diese unsere Auffassung zu vervollständigen (mit der wir beim Versuch nur die Manifestation der antisozialen Absicht in Betracht ziehen) wollen wir, umgekehrt zur Ausführung der antisozialen Absicht, die Hypothese annehmen, in der die „gewollten“ Folgen verwirklicht werden, obwohl kein präziser Zu- sammenhang der materiellen Kausalität zwischen einer Handlung und deren Fol- gen besteht. Man denke z. B. folgenden Fall: Ein Soldat, um einen Offizier bei einer Erkun- dung in einem Dürregebiet umzubringen, tut Gift in seine Feldflasche; ein an- derer Soldat, der nicht weiß, daß in der Feldflasche Gift ist, durchlöchert diese, um dem Offizier das Wasser zu nehmen. Dieser Offizier verirrt sich und stirbt durch Verdursten; demnach tritt der Tod objektiv nicht durch die Tat dessen ein, der das Wasser weggenommen hat, denn dieser hat ja auch das Gift wegge- nommen, das sonst den Offizier an Vergiftung hätte sterben lassen. Man kann sagen, daß der Tod nicht materiell durch das Gift in der Feldflasche verursacht wurde, denn der Offizier ist ja verdurstet. 155 Es ist klar, daß solche Fragen bei der subjektiven Auffassung augenscheinlich werden, auf Grund welcher — das durch äußere Taten manifestierte Wissen (um das Unerlaubte) unabhängig vom Ausgang der Handlung betrachtet wird — beide Soldaten als Mörder für antisozial erklärt werden müßten. So ist es auch in dem Fall, wo einer Person Gift verabreicht wurde, die aber aus anderen, unvorhergesehenen Gründen stirbt, bevor sie das ihr gegebene Gift ein- genommen hat. Ähnlich ist es im entgegengesetzten Falle, wo man, mit der Absicht, Gift zu reichen, aus Irrtum eine unschädliche Substanz eingießt. Objektiv ist die Tat erlaubt, während die beschriebenen Verhaltensweisen subjek- tiv unerlaubt sind und daher die Antisozialität des Täters manifestieren. Bei der Bewertung der Antisozialität muß man tatsächlich, wie wir gesagt haben, nicht den Tatbestand mit seinem Erfolg, sondern die böswillige Absicht des Indi- viduums und daher die vom Täter bewiesene Antisozialität betrachten. Ein Täter will rauben, und wird mit den Händen in der Tasche gefaßt, bevor er das passive Subjekt enteignen konnte; oder einer, der wiederholt auf eine Person schießt, ohne sie zu treffen; haben diese nicht dieselbe Antisozialität bewiesen, die sie auch gezeigt hätten, wenn sie ihre Absichten hätten erfüllen können? Die subjektive Antisozialität, die unter Bezug auf den Täter und nicht auf den Erfolg gewertet wird, muß also gleichermaßen bei dem, der Handlungen vollendet hat, die ein Symptom der Antisozialität verwirklichen, genau wie bei demjenigen, der tatsächlich eine notwendige Handlung vollendet hat, gewertet werden. c) Die bekannte Debatte über den juristischen Begriff des Versuchs mit untaug- lichen Mitteln und im allgemeinen über das objektive Element des Versuches, ist heftig. Beachtlich und wichtiger ist dieses Problem in der strafrechtlichen Dogmatik, um festzustellen, ob rein vorbereitende Handlungen bestraft werden können. Die Strafgesetze geben einige Definitionen. Art. 56 des italienischen Strafgesetzbuches sagt: „Wer taugliche Handlungen vollendet, die in unzweideutiger Weise die Begehung eines Deliktes anstreben“, und fordert die Elemente für die Wichtigkeit dieser Taten. Art. 42 des griechischen Strafgesetzbuches vom 17. August 1950 sagt: „Derjenige, der sich entschlossen hat, eine Straftat oder ein Delikt zu begehen, begeht eine Handlung, die zumindest den Anfang der Ausführung bildet.“ Wir zitieren das griechische Strafgesetzbuch, da der Art. 43 auch den „Versuch der unmöglichen Straftat“ beachtet. Er sagt: „Wer sich anschickt, ein Verbrechen oder ein Delikt zu begehen, dessen Vollendung durch das angewandte Mittel oder gegen das Objekt, gegen das es gerichtet ist, absolut unmöglich ist, wird mit einer verminderten Strafe bedacht.“ Für uns genügt es, daß sich die Absicht des Täters in einer Handlung äußert, die konkret das sich vom Täter gesetzte antisoziale Ziel beweist. Es versteht sich, daß auch in dieser Hypothese mindestens der Beweis der Absicht des Handelnden sowie auch die Bewertung der konkret erklärten Taten der Würdigung durch den Richter unterliegt. 156 d) Über den Versuch im System des Gesellschaftsschutzes stellt sich noch eine Frage. Gibt es auch einen Versuch in der antisozialen Unterlassung? Ist besonders der Versuch in den Unterlassungshypothesen „qui uno actu perfici- untur“ möglich; und daher in den charakteristischeren Hypothesen der reinen Unterlassung? Der Versuch scheint nur in den Fällen denkbar, die ein „iter“ haben. Tatsächlich müssen die Handlungen ausgeführt werden. Da das „iter“ vorstellbar ist in der begangenen Unterlassung (heute Straftaten, die durch Unterlassung begangen wurden), so muß man auch generell die Mög- lichkeit des Versuches in der Begehungshypothese annehmen. Vannini erinnert z. B. (I reati commissio mediante ommissione, Rom, 1916, S. 170) an die Hypothesen in der deutschen Rechtsliteratur über die Annehm- barkeit des Versuchs in der reinen Unterlassung. Aber (nach Anerkennung der Möglichkeit des Versuchs „mittels Unterlassung“) verneint er die Möglichkeit eines „Versuchs der Unterlassung“. Es gibt die Hypothese, nach der der Täter durch eine „actio libera in causa“ sich in den Zustand einer gewaltsamen Inaktivität versetzt hat; aber dann — nach geänderter Entscheidung — die Handlung sehr schnell hat vollenden können (Ohlshausen). Oder den Fall, in welchem der Täter gezwungen wird, eine pflichtgemäße Hand- lung zu begehen (Frank). Weiter, wenn der Täter nach einer bestimmten Dauer seiner Unterlassung Hilfe leistet (Landsberg). Binding nimmt seinerseits den Fall an, daß ein Verpflichteter eine Anzeige unter- läßt, die jedoch ein anderer macht. Jede dieser Hypothesen würde eine ausführ- liche Diskussion erfordern; wie z. B. über die tätige Reue, die Unersetzbarkeit der Pflicht (über die wir unter dem Titel der antisozialen Unterlassung gesprochen haben) usw. Wir glauben bestätigen zu können, daß auch in der reinen antisozialen Unter- lassung der Versuch vorstellbar ist, jedesmal, wenn der Verpflichtete ohne Erfolg Taten ausübt, die ein Nichterfüllen bedeuteten und daher seine Antisozialität zeigen. Man nehme einmal den Fall eines Zeugen an, der eines Morgens erscheinen soll, und der, als er abfliegen soll, sich aufhalten läßt, um kein Zeugnis ablegen zu müssen. Es wurde augenscheinlich versucht, die Erfüllung einer auferlegten ge- setzlichen Verpflichtung zu unterlassen. So auch der Arzt, der vom Bürgermeister innerhalb der vorgeschriebenen Frist veranlaßt und verpflichtet wurde, einen Bericht zu erstatten, der aber bis zur Aufdeckung willentlich geschwiegen hat. Kommen nicht in diesen und anderen Fällen Unterlassungshandlungen vor? Be- weist der Täter damit nicht gleichermaßen seine eigene Antisozialität? 157 e) In den Hypothesen, die heute unter dem Aspekt der unmöglichen Straftat und der irrtümlich vermuteten Straftat (oder vermeintlichen) betrachtet werden, ist es nicht anders. Nach dem italienischen Strafgesetzbuch (Art. 49), ist es eine vermeintliche Straf- tat, wenn man eine Handlung begeht, die man für eine Straftat hält, die jedoch vom Gesetz nicht als Straftat vorgesehen ist. Bei der unmöglichen Straftat — und die Hypothese ist noch schwerer und aus- drücklicher — wird eine Handlung begangen, die zur Ausführung des gewollten Verbrechens nicht tauglich ist, oder bei der das Objekt der Tat nicht existiert. In diesen Fällen wird die Strafbarkeit ausgeschlossen. So im Falle eines Menschen, der seine eigene Sache stiehlt, und glaubt, sie gehöre anderen; oder im Falle wo einer in ein Zimmer tritt, in dem das Opfer liegt, und es erschlägt, obwohl es schon an Herzschlag gestorben ist usw. In diesen Fällen wird die Straftat (strafrechtlich) als nicht existent angesehen, entweder durch die fehlende Verletzung einer Norm oder durch die Untauglich- keit der Handlung oder durch das Nichtvorhandensein eines tauglichen Objektes. Aber der Täter entzieht sich der Verfolgung nur aus Gründen, die außerhalb seines Willens liegen. Nach unserer Theorie und unserem System wird der Täter nicht vor der Er- klärung der Antisozialität bewahrt. Wenn ein Mensch die Absicht hat einen Zug entgleisen zu lassen, und um dies zu erreichen, auf die Eisenbahnschienen völlig ungeeignetes Material legt, darf man wohl sagen, daß es seine Absicht war, den Zug entgleisen zu lassen; jedoch kann er heute (strafrechtlich) nicht zur Verantwortung gezogen werden, wenn die Handlungen, die er beging, als untauglich angesehen werden. Das Kriterium, nach dem die vermeintliche oder unmögliche Straftat nicht straf- bar ist, steht in Gegensatz zur rationellen oder finalistischen Auffassung des Rechtes des Gesellschaftsschutzes, und kann daher keine Aufnahme in diesem System finden. Wir sagten, daß nicht der Erfolg, der Schutz der Güter usw. die antisoziale Handlung bestimmen, sondern die Qualität des Menschen und seine subjektive Einstellung. Hier ist die Antisozialität zu suchen. Die subjektive Antisozialität manifestiert sich klar auch in dem vermuteten oder unmöglichen Fall. Die versuchte oder unmögliche antisoziale Handlung muß also die volle Er- klärung der Antisozialität des Urhebers nach sich ziehen. 83 Die Ursachen, die heute die Fahrlässigkeit oder die erschwerenden oder mildern- den „Umstände“ vergrößern oder vermindern, haben einen charakteristischen Ausdruck angenommen. a) In unserem System lassen sich die erschwerenden oder mildernden Umstände wirklich nicht mit den heutigen Kriterien erfassen; denn sie müssen sich einheit- 158 lich auf den, durch den Täter gezeigten Grad der Antisozialität, und folglich auf die größere oder geringere Antisozialität, die von ihm in der Handlung oder Unterlassung gezeigt wurde, beziehen. Heute gilt z. B. der Absatz 4 des Art. 62 des italienischen Strafgesetzbuches, der als objektiven strafmindernden Umstand ansieht, wenn der entstandene Schaden von besonderer Geringfügigkeit ist. Man stelle sich den Fall eines Räubers vor, der nachts in eine Bank eindringt mit allem was man braucht, um Panzerschränke zu knacken, und daher mit der Ab- sicht, große Werte zu stehlen. Aber zu seinem größten Kummer findet er lediglich ein paar Briefmarken. Hat er vielleicht ein Recht auf eine Minderung des „Gra- des“ der Antisozialität, nur weil er einen verhältnismäßig geringen Vermögens- schaden angerichtet hat? Wenn man dem objektiven Kriterium der gegenwärtigen Strafgesetzgebung folgt, hätte dieser Räuber zweifellos einen Anspruch auf Strafminderung, weil er nur einen sehr leichten Schaden verursacht hat. Aber uns scheint, daß man das subjektive Kriterium anwenden sollte, nach dem ein solcher Mensch gemäß dem Anteil des höheren gesetzten Zieles für antisozial erklärt werden muß, denn er zeigt eine Intensität das Verbotene zu tun, die nach dem von ihm geplanten Vorhaben zu bemessen ist. Damit schließen wir nicht aus, daß die Wertung der Antisozialität auch durch einige Umstände beeinflußt werden kann, die heute als objektiv von den Straf- gesetzbüchern aufgefaßt werden, wie z. B. die eingesetzten Mittel, Zeit und Ort der Handlung usw. Aber diese Umstände vervollständigen und zeigen den Grad der Antisozialität des Täters nur dann, wenn sie auf seine Persönlichkeit bezogen werden. Dieser Art (d. h. bezogen auf die psychische Einstellung des Täters), werden die genann- ten Umstände (die von den gültigen Strafgesetzbüchern als „objektiv“ aufgefaßt werden), in unserem System als besonders wichtige subjektive Umstände aufge- nommen. Kurz, jeder allgemeine oder besondere, persönliche oder wirkliche, er- schwerende oder mildernde Umstand wird immer und überall in bezug zum psychischen Verhalten des Täters angesehen und beurteilt. b) In einigen Gesetzen sind ähnliche Prinzipien bereits aufgenommen. Das polnische Strafgesetzbuch des Jahres 1932 verfügt z. B. in Art. 15: „Die Um- stände, die die Erschwerung der Strafe bestimmen, werden nur in Betracht ge- zogen, wenn der Täter davon wußte oder davon Kenntnis hätte haben müssen.“ So heißt es in Art. 38 des japanischen Strafgesetzbuches: „Eine Person, die beim Begehen einer Tat nicht wußte, daß eine erschwerende Handlung die Ausführung der Tat begleitete, kann für diese nicht bestraft werden.“ Mit dem von uns aufgestellten einheitlichen Begriff der Antisozialität und ihrer subjektiven Gradeinteilung kann man an ein System ohne Annahmen und Aus- nahmen gelangen, in dem die Antisozialität selbst erscheint, sich ausschließt, sich erschwert, oder sich vermindert nur auf Grund der Wertung der in der Hand- lung oder Unterlassung enthaltenen psychologischen Elemente. 159 Dieser Auffassung entspricht völlig die Studie des uns nahestehenden Severin Versele, „de la nature des circonstances att&nuantes (in „Revue de droit penal et de criminologie“, Brüssel 1953). „In einem Augenblick“, schreibt Versele, „wo alle Bestrebungen der Kriminal- politik und der Poenologie sich auf die Individualisierung richten, wäre es wünschenswert, wenn sich die Gerichte bemühen würden, ihre Entscheidungen besser zu individualisieren. Sie können es tun unter Erwähnung der mildernden Umstände, die wirklich jedes Urteil bestimmt haben. Ohne Zweifel trägt jede richterliche Entscheidung allen Umständen, die die Verantwortlichkeit mindern können, Rechnung; aber diese Wertung bleibt im Gewissen des Richters ver- borgen oder in den Wänden des Beratungszimmers. Sie müßte in der schriftlichen Urteilsbegründung erscheinen. So wie das Gesetz nur wirksam werden kann, wenn es vom „sozialen Gewissen“ verstanden und anerkannt wird, so kann die Verurteilung nur wirksam werden, wenn sie von dem verstanden und anerkannt wird, der ihr Objekt ist. Es ist illusorisch, eine soziale Wiedereingliederung des Delinquenten anbahnen zu wollen, wenn man ihm eine Entscheidung auferlegt, deren Tragweite er nicht genau versteht, oder in der er Lücken zu entdecken glaubt, deren Opfer er zu sein wähnt.“ Auch unter diesem humanistischen Gesichtspunkt entsprechen die Umstände besser der Gerechtigkeit des Gesellschaftsschutzes, wenn sie als Wertungselement des Grades der Antisozialität in bezug zur rein psychischen Einstellung des Täters angesehen werden. 84. Ein Rechtsbegriff, der unter diesem Gesichtspunkt eine besondere Überprüfung verlangt und bei dem wir besonders verweilen müssen, ist der der Mitwirkung mehrerer Personen. a) Man könnte sofort bemerken, daß, wenn „die Straftat“ im System des Ge- sellschaftsschutzes entwertet wird, automatisch die Möglichkeit entfallen müßte, die „Mitwirkung mehrerer Personen“ in bezug zur Gesamtrechtsprechung zu be- trachten. Die „Antisozialität“ ist ein Attribut, eine Qualifikation des Täters, und sie kann weder in ihrer Gesamtheit noch in ihren Graden auf andere Täter übertragen werden. Aber praktisch ist der Fall möglich, daß eine als Symptom der Antisozialität vor- gesehene Handlung geschieht, die im Einverständnis oder in der Zusammenarbeit mit mehreren Personen vollbracht wird. Es entstehen Hypothesen, die auch das Recht des Gesellschaftsschutzes, durch die Regelung der Zusammenwirkung meh- rerer Personen an einer antisozialen Handlung, lösen muß. Es handelt sich, wie man sehen wird, um eine uneigentliche Zusammenwirkung, weil jeder ausschließlich in bezug auf seinen Willen, seine Mitwisserschaft, seine Tätigkeit und seine gesamten persönlichen Qualifikationen, bewertet werden muß. 160 Eine Antisozialität, die sich auf die Mitwirkenden erstreckt, und die in jedem Falle ihre volle Subjektivität beibehält! Hat also in unserem System die Unterscheidung zwischen Täter und Mittäter eine Daseinsberechtigung? b) Nicht alle Strafgesetze sehen eine solche Unterscheidung vor. Die italienischen und andere, Art. 59 des franz., Art.47 des holländischen Strafge- setzbuches vom 1. September 1885, der z. Z. noch in diesem Punkte gültig ist, und Art. 47 des Deutschen Strafgesetzbuches vom 25. August 1943 usw. unter- scheiden den Täter vom Mittäter oder Komplizen oft mit einer weitläufigen Kasuistik. Andere Strafgesetzgebungen, Norwegen, UdSSR, Mexiko usw., machen diese Unterscheidung nicht, indem sie nur den Täter belasten. Wir verneinen entschieden, daß der Rechtsbegriff der Mittäterschaft dazu dient, dem Mittäter das „anzulasten“, was er nicht gewollt hat. Aber innerhalb einer „subjektiven“ Anwendung wiederholen wir, daß eine Tat nicht von der phänome- nalen Verschiedenheit der Anteilnahme aufgefaßt werden kann und deswegen muß der Wert ihrer Beachtung anerkannt werden; auch wenn, wie wir sagten, die Lösung so sein wird, daß jeder für sich „antisozial“ ist, abgesehen von der „von anderen verursachten“ Objektivität des Erfolges. Besonders die deutsche und italienische Dogmatik, die sich eingehend in diesen Rechtsbegriff vertieft haben, teilen sich in bezug auf die Zusammenwirkung in zwei grundsätzliche Auffassungen. Die eine betrachtet einzig die „Straftat“, auch gegenüber einer Mehrzahl von Tätern und Verhaltensweisen (als Resultat mehrerer Handlungen nebeneinander in ein und demselben Erfolg). Die andere erachtet, daß neben der verwirklichten Straftat durch den, der eine typische oder leitende Tätigkeit ausübte, eine besondere kriminelle Erscheinung figuriert, die die Anteilnahmen an der Straftat (zweitrangige Handlungen) um- faßt. Also eine „Klassifikation“ der Verhaltensweisen, deren Primär- und Sekundär- charakter besondere und unterschiedliche Rechtsfiguren ins Leben ruft. Aus der erwähnten Debatte über die Mittäterschaft (als kriminelle Form oder „einheitliche“ oder „mehrfache“ rechtliche Einheit), ging eine Verschiedenheit der Wertungen hervor, die einen Gegensatz zu den beiden besonderen Auffassungen bildet: die, die sich auf die Bewertung der mitwirkenden Verhaltensweisen durch ihren kausalen oder materiellen Aspekt bezieht, und jene, die sich stattdessen auf das subjektive Element bezieht, und als Wertung des „Willens“ verstanden wird (der im Täter autonom ist, aber beim Komplizen einen untergeordneten Charak- ter hat). Diese Theorie stammt von Buri. Auch in diesem zweiten Falle hat man jedoch eine Wertung, die wirklich auf ein subjektives und psychologisches Element bezogen ist, aber definitiv nichtsdesto- weniger die Verantwortlichkeit des Mittäters von der Tat des anderen ableitet. Es ist unwichtig, die Differenz zwischen dem autonomen oder dem untergeord- neten Charakter der verschiedenen Willen festzulegen, wenn sich doch die „Ver- 161 antwortlichkeit“ konkret für alle aus dem Ergebnis der nicht „eigenen“ Tat ab- leitet. c) Auf der Linie der subjektiven Bewertung muß die Lösung der Frage auf dem Gebiet des Systems des Gesellschaftsschutzes weiter vorangetrieben werden. Das Kriterium, mit dem man in der Strafrechtsdogmatik bei dem Studium der „Zusammenwirkung mehrerer Personen an einer Straftat“ vorgeht, knüpft an das zitierte Kriterium an, dem man heute im Strafrecht folgt zur Bewertung der „Straftat“ und ihrem „Urheber“. Die einen betrachten den Täter als Ursache eines bestimmten „Erfolges“ (die so- genannte substantielle oder ausgedehnte Wertung, da sie sich auf alle Täter aus- dehnt, die diesen Erfolg bestimmt haben); die anderen betrachten den Täter als Träger eines besonderen Verhaltens (die sogenannte formale oder eingeschränkte Wertung, denn sie schränkt ein besonderes Verhalten ein). Die verschiedenen Anwendungen des Begriffes des „Urhebers“ machen, wenn der Täter einen Erfolg bestimmt, auch den Mitwirkenden zum Täter; und folglich wäre die vorerwähnte normative Unterscheidung gar nicht nötig. Wenn aber der Urheber der Träger des typischen Verhaltens ist (wer tötet usw.), dann kann in ihm der Mitwirkende nicht erfaßt werden (der jedoch eine beson- dere Regelung im allgemeinen Teil des Gesetzes erfordert). Bettiol befürwortet in seinem schon zitierten Werk: „Diritto penale“ (S. 365), die formale Auffassung, indem er bemerkt, daß seine Behauptung einen Skandal her- vorrufen könnte bei allen, die geschlossen auf der Verletzung des Rechtsgutes bestünden. Dies unter Berufung auf eine strenge und mechanische Auffassung des Prinzips der Kausalität. Und er erklärt, daß für ein teleologisches System das strafrechtlich Unerlaubte typisch unerlaubt sein muß in einem Sinne, der nicht ausreichend für eine Rechtsverletzung ist; aber daß „es notwendig ist, daß diese Rechtsverletzung das Ergebnis einer Tätigkeit ist, die sich mit unterschiedlicher Modalität darstellt“. Wir werden gleich sehen, daß die sogenannte formale Auffassung diejenige ist, die sich unserem System am meisten nähert, indem sie einen Weg zu einem Aus- lesekriteriuum der Verhaltensweisen öffnet, das, wie wir es wünschen, völlig sub- jektiv ist. Da im Gesellschaftsschutz die „Straftat“ nicht existiert, existiert auch nicht das Problem der „Singularität“ oder der „Pluralität“ der Urheber. Die Urheber der Antisozialität sind immer „mehrere“ auch wenn sie einzelne sind. Eine besondere Bezugnahme für eine bessere Erklärung der Beziehung zwischen mehreren Handlungen und einem einzelnen Erfolg kann in unserem System nütz- lich sein. Im Strafrecht erscheint die besprochene Pluralität nicht. Auch die Diskriminierung der verschiedenen Verhaltensweisen (Bettiol) schließt die Einmaligkeit der von mehreren Personen in Zusammenwirkung begangenen „Straftat“ nicht aus. Die Straftat ist „Schaden“; und wie Prof. Francesco Carnelutti schreibt (Teoria del reato, Cedam, Padua, 1953, S. 3): „Für den Effekt der Mitwirkung zerlegt 162 sich das formale Element der Straftat sinngemäß so, daß jede der Übertretungen einen Bruchteil dessen darstellt, was eine Verletzung sein würde, wenn die Straf- tat einfach wäre.“ Jede andere Bestrebung gehört zu den Wünschen nach einer Rechtsverbesserung; aber sie paßt nicht zum heutigen Strafrecht, das den Täter mit dem Erfolg, die Subjektivität mit der Materialität und folglich die Pluralität (der Täter) mit der Einmaligkeit (des Schadens oder der Gefahr) verbindet. So ist es nicht im subjektiven System des Gesellschaftsschutzes, denn dort besteht der Begriff der „Straftat“ nicht und damit wird automatisch die Handlung durch sich selbst bedeutsam; und deshalb müssen in ihr soviele Handlungen gesehen werden wie Täter vorhanden sind. d) Auf Grund dieser Voraussetzungen sehen wir die konkrete Anwendung der aufgestellten Prinzipien im Rechtssystem des Gesellschaftsschutzes. Wir haben vorher — in allgemeinen Thesen — gesehen, daß die juristische Un- terscheidung zwischen Täter und Mittäter vom Begriff des „Urhebers“ abhängt, der seinerseits an den der „Verursachung“ gebunden ist. Wenn der „Urheber“ es ist, der einen schädigenden Erfolg verursacht, gibt es keinen Grund zwischen Haupt- und Mittäter zu unterscheiden, weil beide in den kausalen Prozeß eintreten. Wenn dagegen, als ein mehr einschränkender Begriff, nur der eine Urheber ist, der eine vom Gesetz beschriebene oder typische Handlung ausgeführt hat, dann bedarf es einer besonderen Norm, die auch die Handlung des Mitwirkenden — wie in vielen Strafgesetzbüchern — vorsieht und beschreibt (Anstifter usw.). Wir haben — immer in allgemeinen Thesen — bemerkt, daß das System des Ge- sellschaftsschutzes und der Begriff der „Antisozialität“ logischerweise zu einem unterschiedlichen Kriterium zwischen den diversen Verhaltensweisen oder (sub- jektiven) Formen der Verursachung hin tendieren. Wir haben auch bemerkt, daß — während die „Straftat“ (von mehreren Personen ausgeführt) notwendigerweise an eine Einheit gebunden ist, die der Einheit des „Schadens“ entspricht — die Antisozialität rein subjektiv ist und daher unter- scheidet wieviele Täter an der Verursachung mitgewirkt haben. Wie soll man nun diese Begriffe anwenden? Zu diesem Punkte sei eine Überlegung gestattet, die dazu beitragen wird auch auf diesem Gebiet die Folgerichtigkeit des Systems des Gesellschaftsschutzes zu be- weisen. Gebunden an den objektiven Begriff der „Straftat“ muß das Strafrecht an diese seine praktischen Schlüsse anpassen; es muß daher den Menschen (in seiner Vielfältigkeit) an die Tat (mit ihrer Einmaligkeit) binden; es muß die psychologische Lösung der juristischen unterordnen; und es muß darin enden, den Menschen der Tat unterzuordnen und ihn an die Schematik der Norm zu binden. So als ob man den Körper sezieren müßte, um den Geist zu entdecken. All dies lehnt das System des Gesellschaftsschutzes ab, da es einzig und allein Anhänger des Prinzips der Bewertung der „Persönlichkeit“ des Täters ist. Daher muß die begrenzte Notwendigkeit der „Kausalität“, um vom Verursachten (Symptom) auf den Täter zurückkommen zu können, sich hier in einem gewissen Sinne (zu diesem Zwecke) als unerheblich zeigen. 163 Daraus folgt, daß die Einmaligkeit des „Verursachten“ die Täter nicht vereinheit- lichen und gleichmachen kann; und daß daher die Aktion des Mitwirkenden im Gesetz vorgesehen sein müßte, als eine solche und nicht vermengt mit der des Täters und auch diesem nicht (gesetzlich) gleichgestellt sein. Sie darf nicht mit der Handlung des Haupttäters verwechselt werden, sei es weil nicht der Erfolg die „Antisozialität“ darlegt, oder sei es, weil man niemals einem Täter die Tat eines anderen anlasten kann. Deshalb nehmen wir — im Rahmen der beschriebenen „Pluralität“ der Hand- lungen — die Unterscheidung zwischen Urheber und Mitwirkendem an. Man wird sagen: warum aber dann die vorausgegangene Kritik? Weil die Lösung — auch wenn man die Gestalt des Mitwirkenden berücksich- tigt — nicht identisch ist mit der von den Strafsystemen vorgeschlagenen, sondern ihr entgegengesetzt ist. In den Systemen, die die Zusammenwirkung nicht vorsehen, stellt das Strafrecht alle wegen der Identität des Schadens gleich (während wir unterscheiden zur Differenzierung der Täter); und in den Systemen, die die Zusammenwirkung vor- sehen, gibt es Normen besonders für die Mittäter oder Komplizen oder Teil- nehmer, nicht um deren Verhalten zu subjektivieren, sondern im Gegenteil, um die verschiedenen Täter in einer zusammenwirkenden Verantwortlichkeit zu identifizieren. Die Strafrechtsbeschreibung des Mitwirkenden kommt in Wahrheit einzig und alleine daher, daß eine einschränkende Interpretation des Urhebers den Richter daran hindern könnte, den Mitwirkenden zu verurteilen. Deshalb muß für das Strafrecht (dem klassischen oder positivistischen) der Mittäter die Tat eines an- deren verantworten; oder wenigstens muß er sie so verantworten, als sei die Tat eines anderen seine eigene (die evtl. Strafminderungen haben keine Bedeutung im Hinblick auf das hauptsächlichste Problem das wir untersuchen). Im System des Gesellschaftsschutzes muß die Mitwirkung vorgesehen sein, nicht so sehr wegen der Auffassung, daß die Handlung des Mitwirkenden verschieden sein könnte von der „typischen“ des Urhebers; sondern aus einem anderen Grund als der, der im strafrechtlichen Rechtsbegriff dominiert. Das heißt, um den Mit- wirkenden nicht auf die Tat des Haupttäters zu übertragen, indem man ihn ihm gleichsetzt und ihn für diesen verantwortlich macht, sondern für ein weiteres Kriterium der Unterscheidung zwischen den diversen Verhaltensweisen und daher der „Individualisierung“ der verschiedenen Täter. e) Die aktuelle strafrechtliche Unterscheidung zwischen Täter und Mittäter kann ihre Berechtigung haben gegenüber der Theorie, für die der Haupttäter „Ursache“ ist, während der Mittäter nur mit einer einfachen „Bedingung“ mitwirkt. Es entsteht das Problem der Unterscheidung zwischen „Ursache“ und „Bedingung“. Um zu vermeiden, daß die einfache Bedingung der Zusammenwirkung mit der „Ursache“ gleichgestellt wird, sieht man — in den Strafgesetzen — für die Mit- täterschaft eine spezielle Norm vor. Oder, wenn man die Bedingung für ein kausales Element hält, sieht man in ihr die Mittäterschaft vor, damit sie sich der 164 Kausalität nicht entzieht. Aber das in jedem Fall, um. zu vereinheitlichen (und d. h. alle in bezug auf den Erfolg bestrafen) und nicht um eine Unterscheidung zu begünstigen oder eine Subjektivierung zwischen Urheber und Mittäter zu fördern. f) Einige Strafrechtler sind der Auffassung, daß, da man das unterscheidende Kriterium nicht über das Problem der Kausalität finden könnte, man es in der Differenz des Vorsatzes festlegen müsse; und zwischen Vorsatz des Täters und Vorsatz des Mittäters unterscheiden müsse. Zunächst scheint es nicht, als ob dieser Unterschied der „Absicht“ (direkt den Er- folg zu verursachen oder bei seiner Verursachung mitzuwirken) die beiden T}fpen‚ oder besser, die beiden psychologischen Formen der Antisozialität charakterisieren könne. Jedoch (unter einem psychologischen Gesichtspunkt) unterscheidet das Strafrecht schließlich, zum konkreten Zwecke der „Verantwortlichkeit“ (und der Strafe), den Täter mit „Urhebervorsatz“ vom Täter mit „Gehilfenvorsatz“. Aber warum (aus objektivem oder subjektivem Grunde) eine Unterscheidung festlegen, um dann die beiden Verhaltensweisen (oder die beiden Vorsätze) zu „vereinheitlichen“? Wir könnten folgern, daß das Strafrecht (durch eine ausgedehnte Definition) den Täter vereinheitlicht, oder Täter und Mittäter unterscheidet (durch eine einge- schränkte Definition) und so dazu kommt, durch objektive (Kausalität) oder sub- jektive (Vorsatz) Begriffe letzten Endes, Täter und Mitwirkende, zu vereinheit- lichen. Aber wir, obwohl wir die Figur des Mitwirkenden erfassen, legen das Prinzip auf der Basis fest, nach der ein jeder für sich beurteilt werden muß, und zwar in bezug auf die subjektiv gezeigte Antisozialität. Keine Unterscheidung, um dann zu identifizieren; aber um die einzelnen Täter zu „unterscheiden“ nach den unterschiedlichen Werten ihrer Taten und ihrer psychischen Einstellungen. g) Man könnte einwenden: aber, wenn ein jeder für sich gewertet wird durch den allgemeinen Begriff der Antisozialität, dann scheint doch eine Schilderung des Zu- sammenwirkens überflüssig! Man könnte dies zur Hauptsache der Definition der Antisozialität machen, als allgemeine „Bestimmerin“ des Täters und des Mittäters. Ein solcher Begriff verlangt also nicht nach einer Unterscheidung zwischen Täter und Mittäter. Aber die Notwendigkeit der Unterscheidung ergibt sich aus anderen Aspekten. Ein erster, den wir schon erwähnt haben, ist, daß die Antisozialität sich unter einer Vielzahl von Hypothesen, Verhaltensweisen und Handlungen manifestieren kann, die ein erzieherisches und präventives Gesetz (wie das des Gesellschafts- schutzes) nicht vernachlässigen darf. Wir können sagen, daß das System des Gesellschaftsschutzes noch umfassender sein muß für die Bewertung der diversen antisozialen Verhaltensweisen, als es das Strafrecht mit der obengenannten Unterscheidung ist. 165 Ein zweiter Aspekt ist der, der konkret die strafrechtliche „Mittäterschaft“ von der des Gesellschaftsschutzes unterscheidet. Die Normen, die die Zusammenwirkung in den Strafgesetzbüchern regeln, sind darauf gerichtet, die Handlung des Mittäters (vorbehaltlich der Verschiedenheit der Strafen) mit der des Haupttäters gleichzustellen; um praktisch allen den Er- folg eines einzelnen anzulasten (allgemein aufgefaßt) und um die Verantwort- lichkeit aller auf eine gleiche Stufe zu stellen, die sich aus dem objektiv gemein- sam verursachten Schaden ergibt. Hingegen im Gesetz des Gesellschaftsschutzes muß nach der allgemeinen Definition der Antisozialität die Hypothese der Mittäterschaft sinngemäß so vorgesehen werden: im Falle des Zusammenwirkens mehrerer Personen in einer vom Gesetz als Symptom der Antisozialität vorgesehenen Handlung, muß jeder beurteilt werden in bezug auf den Grad der durch seine eigene Handlung subjektiv be- wiesenen Antisozialität. h) Ein Hinweis noch auf die heute definierte „Zusammenwirkung bei der Fahr- lässigkeit“. Das psychologische Element der Antisozialität besteht tatsächlich (Nr. 55) — in diesen besonderen psychischen Einstellungen, die heute den „Vorsatz“ und die „Fahrlässigkeit“ integrieren (das Wissen um das vom Gesetz vorgesehene Un- erlaubte) . Wir haben den klassischen Begriff „der Fahrlässigkeit“ aufgegeben, denn er ist ein Überbleibsel eines rein zivilistischen Prinzips durch welches man den Erfolg dem Täter anlastet in seinem ganzen materiellen Ausdruck. Wir nehmen hingegen das psychologische Element als Zustand der Unvorsichtig- keit, Nachlässigkeit, Unerfahrenheit und Unaufmerksamkeit an, das den Täter charakterisiert, zum Zwecke einer besonderen Erklärung der Antisozialität, die nicht weniger subjektiv ist als die, für die vorsätzlichen Handlungen vorgesehene. Oder besser, es besteht kein Zweifel, daß die antisoziale Zusammenwirkung auch in dieser Hypothese vorgesehen sein könnte. Eine Zeitlang war die Möglichkeit der Teilnahme an „fahrlässigen Straftaten“ angezweifelt worden, soweit man — durch das Vorhandensein der Mitwirkung — eine „Absicht“ zum Mitarbeiten an dem Erfolg, die sich diesen Straftaten nicht entnehmen ließ, verlangte. Einige Strafgesetze (wie Art. 113 c. p. it.) lösen heute juris et de jure das Problem, indem sie ausdrücklich die Teilnahme oder die Mit- wirkung an den erwähnten Straftaten vorsehen. Man sagt, daß das Prinzip — mutatis mutandis — Annahme auf dem Gebiet der Manifestation der Antisozialität findet. Man kann an der Unvorsichtigkeit usw. anderer mitwirken durch das eigene Verhalten, das mit dem Symptom der Anti- sozialität übereinstimmt. i) Steht einer so aufgefaßten Teilnahme an der Handlung des Mittäters eine autonome oder primäre Natur zu, oder nur eine dazugehörende oder sich dar- aus ergebende? 166 Dies ist ein weiterer Punkt, unter welchem sich die Lösung des Gesellschafts- schutzes von der des Strafrechtes trennen muß. In der Strafrechtsdogmatik spricht man der Mitwirkung einen nebensächlichen Charakter zu. Die Handlung des Mit- täters erlangt nur in bezug auf die vom Täter vollbrachte Tat eine strafrechtliche Bedeutung. Damit kehrt man zum erwähnten Problem über den ausdehnenden (auf den Mit- wirkenden) oder den einschränkenden (auf den Typ), Begriff des Täters zurück. Man kommt auch wieder auf die Ausdehnbarkeit des Begriffes des Täters auf den Mittäter zurück durch die „kausale“ Identität des Erfolges. Im System des „Prozesses des Gesellschaftsschutzes“ wird hingegen, da die Tatfeststellung (und daher der Mitwirkung), erschöpft ist, die autonome Wertung der Täter (Urheber und Teilnehmer Nr. 123) stattfinden. Man kann also abschließend sagen, daß im Gesellschaftsschutz die Positionen der Priorität und der Nebensächlichkeit nicht existieren. Jede Handlung, jede subjektive Einstellung, ist notwendigerweise autonom wegen ihrer Bedeutung; und sie ist daher „primär“ (subjektiv d. h. abgesehen von ihrer materiellen Wirkung). 1) Immer unter dem Titel der Mitwirkung mehrerer Personen muß man einem interessanten Thema gegenübertreten, das auf das vorerwähnte über die „Um- stände“ hinweist. Daher ist es notwendig, das System der „Umstände“ beim Zusammenwirken zu beachten, und vor allem das spezifische Problem ihrer „Mitteilbarkeit“ zwischen den Mitwirkenden. Im Gesetz des Gesellschaftsschutzes muß der subjektive Begriff des „Grades“ (der Antisozialität) Anwendung finden auch in dem Bereich der „Umstände“. Aber die Besonderheit des Systems bei der Zusammenwirkung besteht in ihrer Mitteilbarkeit nur dann, wenn dafür eine „psychologische“ Rechtfertigung vor- handen ist. Der Art. 118 c. p. it. z. B. bestimmt, daß die objektiven Umstände, die eine Strafe erhöhen oder vermindern zu Lasten oder zu Gunsten der Zusammen- wirkenden gewertet werden, auch wenn sie von ihnen nicht erkannt wurden. Dieselbe Norm bestimmt analog, daß die subjektiven, nicht mit der Person des Täters verbundenen Umstände, die die Strafe erschweren oder mindern für einen derer, die zusammenwirkten, auch zu Lasten der anderen gehen, auch wenn nicht erkannt, wenn sie dazu beigetragen haben, die Ausführungen der Straftat zu er- leichtern. Diese Ausdehnung stellt zweifellos die Hypothese der „objektiven Verantwort- lichkeit“ dar. Diese Begriffe haben wir schon unter einem anderen Aspekt aus- führlich behandelt. Es scheint aber dennoch nicht unangebracht zu sein zu wieder- holen, daß — da das System des Gesellschaftsschutzes eine jede Form von objek- tiver Antisozialität ausschließt — man bei der Regelung der Zusammenwirkung ausschließen muß, daß die vorerwähnten Umstände gegenüber denen ausgewertet werden, die sie nicht gekannt haben. 167 Nichtwissen bedeutet tatsächlich für uns nichts anderes als „keine psychische Teil- nahme und daher keine Antisozialität“. Immer unter diesem Gedanken ist die Einstellung des Mittäters ein Argument von besonderem Interesse, wenn die vom Urheber begangene Tat „verschieden ist von der, die er wollte“. Der Art. 116 c. p. it. bestimmt, daß, falls die begangene Straftat verschieden ist von der, von einem der Mittäter „gewollten“, auch dieser für sie verantwortlich 1st. Mit anderen Worten ist der Mittäter auch für die von ihm nicht gewollten Fol- gen verantwortlich, allein durch Beziehung auf die materielle Kausalität. Eine solche Abirrung der Prinzipien der moralischen Verantwortlichkeit führt, im Bereich des Strafrechts, zu einer noch ungelösten Streitfrage. Die Strafrechtler be- ziehen sich auf die diversen Theorien über die Kausalität und schließen daraus, daß es sich, um diese Norm anzuwenden, um eine „Folge handeln muß, die, ohne zufälligen oder außerordentlichen Charakter, in der Mehrzahl der Fälle stets ein- tritt“. Diese Streitfragen. mit den daraus sich ergebenden Ungewißheiten, gehören in das Gebiet der Gekünsteltheit des Strafrechts und den relativen und formalisti- schen Lösungen, die wir schon öfters anführten. Die Wahrheit ist jedoch, daß eine Qualifikation des Täters (Antisozialität), die von einem reinen Bezug auf die materielle Kausalität abgeleitet wird, keine Be- rechtigung hat. In unserem System muß man also ausschließen, daß der nicht gewollte Erfolg (auch wenn er „materiell“ auf die Handlung des Mitwirkenden bezogen werden kann). eben darum, weil „er ihn nicht gewollt hat“, die Bewertung der Anti- sozialität des Mittäters beeinflussen kann. m) So ist es auch bei der Hvpothese, in der, wegen der Bedingungen oder der persönlichen Qualität des Täters, oder wegen der Beziehungen zwischen dem Täter und der Tat, sich die Qualifikation der Tat für manchen Mittäter ändert. In diesen Hvpothesen sind alle Mitwirkenden verantwortlich für die gleiche Straftat gemäß Art. 117 c. p. it. Auch in diesem Falle verantwortet, im Strafrecht, der Mittäter das „Nichtge- wollte“. Ein Individuum wirkt bei einem Mord mit und ist verantwortlich für einen Vatermord, weil sein Kumpan (dessen Qualität er nicht kannte) der Sohn des Opfers war. Das Strafrecht ist durch den Begriff der Straftat, um den sich das ganze System dreht, zu einer solchen Lösung gezwungen. Die Straftat ist eine juristische, einheitliche und unveränderliche Ganzheit. Zwei Täter können strafrechtlich nicht für den gleichen „materiellen Tatbestand“ zweier verschiedener „Straftaten“ für verantwortlich erachtet werden. Noch einmal erscheint die Zweckmäßigkeit des subjektiven Begriffes der Anti- sozialität, der die Straftat ersetzt und vor allem anulliert. 168 Da für uns keine Bindung mit der Objektivität des „Tatbestandes“ besteht, er- scheint die Lösung logisch, daß die Antisozialität eines jeden einzig nach dem bewertet wird, das er gewollt hat, mit anderen Worten, nach dem ‚was er be- wußt ausgeführt hat. n) Dieses Argument führt uns zu dem Problem der Zusammenwirkung in Tat- beständen, die heute zur Bildung der Straftat nach einer besonderen persönlichen Qualität (militärische, öffentlich-bedienstete usw.) verlangen. Auch in diesem Falle und aus den oben erwähnten Gründen, kann der Mittäter, wenn er die persönliche Qualität (auch innere Qualität genannt) nicht kannte, keine Antisozialität zeigen. Wir sind aber nicht abgeneigt zuzugeben, daß, wenn hingegen diese Qualität dem Mittäter bekannt war, er antisozial sein kann. Jede Hypothese bestätigt also die Notwendigkeit der „Subjektivierung“ des Rechts (und damit der „Antisozialität“) in einem jeden seiner Aspekte. Überall kehrt die „subjektive“ Interpretation im Bereich des Gesellschaftsschutzes der antiken Rechtsnorm „#nicuique suum“, nutzbringend wieder. 169 8 a D Y ü C "': A 7 G S6 v n . A A ® ‘. & E © - K S 52 Tar e n A ö E S Yn - - S B ® S S S M € e n n n f L n £ e LE x A Da x j %. &. M &. X Br _- e x n %s MSr Ar S e A W 3‘ ö An Pr A n ® < P E s f f S E C E n £ ® M a i r S C x OS ‘; C 78 P %. WE Kı A S %. n R i 4 e ;' j SE X ® SAa Z Ar ‘; ‚ä%; A 45 L (a A A e MS Ya 38 A . b 3 A O y S t; i A > F € S3 55 *& A }3 4; * E w A ‘; B %e © &5 Z { f % ® Hk E t“‘ N 3 E a O S N S CM H“ i n D E D ® E A Z A C x NS &. X D AA f& A x s ME E _ A $ e , e 7 % s 4} n « D . B 8 S *“ a E z A S A n M A .; w A S M C 3 W A A ea S Sn S An D - %. x D Al O ® n A D S S R S ( S S Z n 1’ä. x 7 A . “ ® %. ; E n e X n Fr S D C B © ® S An % n 5: E F W S 4 H n Z < n % # X n S s a e S A n A 6S i $ e S . A S S 7 M N . 4 A0 en s A K K X A e % N V < 3 &r &i © o .: K _ < C ® P ß Aul E S D a A D r 30 *r R 5 e An &} S San S f S HA 4: v n » &© A R M N E A Yr E ® a 5 $ ® e > B % n r © E in f 7 f: w n — R S © % e 5 x S R S A x in An E W S 4 29 A SE 5 R S < D I HE Sn X &- W B * e - A 7R £“ * en s A e A} s e e a A %. 4 en S Ö Da D , 3B s G A r D £ Ü N K Da x A S E D S R a n i n A A SE D %e © < F C 1 5 r e E E Aa k K E C DA Z E a w A S O e - Fa z e A 3 E &1 e E 23° 1 - © s RE W S W S n E n a s © E n Z x i a n A 6 H C x n Z S N E e ME pn D n 0 A . D v s S A R n s R . n E ( U a S s “ R Ar ® ; S A A E N e © M e D A p A n F A X S c 2 ® Y i R $5 A an n Z %. n a A an Cn Hnn X S 8 A A A R E © x 4A G Y E E A Z r A $ SM i E‘ Z i f iz K {ä 2 . B 4 S Ü K S U e Kn Z f r S c . ® S &e S C e C (n D K r 3 D bn - 3 . Ö S 8 i 8 är T 6 A S % s D C R x Ör b i D Iﬂ 35 T * v S BA B S a s 2 * 5 e C S R Z An a E E OE A e C A Y M e ä# *°f e 4: B U DE . Ü - X n E © E: R HAn C B A Z S . R ; F Er x D A K 65 B SR ww D T A a s £ S D m;g‘ Dn F W Yl U A ® % % . B D I SEn v y “. 6 e Zn E N K An > Z N n M Va A LO S . __ C i: Z P n SC Her N s A - R Z 0 2 5 E © A PE P A _ R Z : R Abteilung IV DIE ANTISOZIALITÄT DER MINDER JÄHRIGEN $ 1 Anwendung der Begriffe des Gesellschaftsschutzes auf die einzelnen Altersstufen Inhalt 85. Die Beziehung zwischen Lebensalter und Schuldfähigkeit 86. Die Abschaffung der Strafe und das Problem der Minderjährigen 85 Der im System des Gesellschaftsschutzes anzuwendende Maßstab, nach dem ein Minderjähriger zu beurteilen ist, der eine antisoziale Tat begangen hat, verlangt eine kurze Untersuchung über das Kriterium, wonach das Strafrecht den Minder- jährigen in anderer Weise als den Erwachsenen bewertet. Das Strafrecht besitzt den bekannten Ansatzpunkt: die „Strafe“ gegen den Schuldigen zu verhängen. Jede Rechtsinstitution ist dieser Forderung angepaßt. Dem Strafrecht stellt sich also die Frage: von welchem Alter an kann der ein- zelne „schuldfähig“ sein, kann er für „verantwortlich“ erklärt, kann er gestraft und daher auch „bestraft“ werden? Daher die bekannten Differenzierungen im Lebensalter. Wir können sofort erkennen, daß sich die Lösung im System des Gesellschafts- schutzes davon grundsätzlich wird unterscheiden müssen, da diesen Prämissen nichts Gleichartiges in unserem System entspricht. Dieses System strebt vielmehr danach, die Strafe durch Erziehungs- und Heilmaßnahmen und die Schuldfähig- keit und Verantwortlichkeit durch den schon erläuterten einheitlichen Begriff der Antisozialität zu ersetzen. Doch empfiehlt es sich, dies der Reihe nach darzulegen. a) Sehen wir von der Verschiedenheit der Formulierungen ab, so bestimmen die Strafgesetze ganz allgemein, daß niemand strafrechtlich verfolgt werden kann, wenn er nicht „schuldfähig“ ist. Schuldfähig ist, wer die „Einsichts- und Willens- fähigkeit“ besitzt. 171 Die Strafgesetzgebungen bilden unter diesem Aspekt drei Tätergruppen, wobei sie gesetzlich die Grenzen der Schuldfähigkeit festlegen. 1. Strafunmündige aus Altersgründen (oder schuldunfähige Personen) (bis zum Alter von 8 Jahren in England, 9 in Israel, 12 in Griechenland, 13 in Polen, 14 in Italien, Schweiz, Frankreich, Westdeutschland, ÖOsterreich, Belgien, Tschechoslowakei, Jugoslawien usw.). Bemerkenswert ist der von den Strafgeset- zen Saudi-Arabiens und des Jemen verwandte Maßstab durch die Unterschei- dung, die diese zwischen Jugendlichen vornehmen, die fähig sind, und solchen, die nicht fähig sind, gerecht und ungerecht zu trennen. Italien, das in dem früheren Strafgesetzbuch von 1889 eine Schuldunfähigkeit vor Erreichung des 9. Lebensjahres unwiderleglich vermutete, hat in dem gelten- den Gesetz aus dem Jahre 1930 diese Grenze, wie bereits erwähnt, auf das 14. Lebensjahr heraufgesetzt. Dies geschah nicht so sehr aus dem Gesichtspunkt, daß die betroffenen Jugendlichen unfähig wären, den Wert ihrer Handlungen einzusehen, als vielmehr wegen ihrer Unfähigkeit — bedingt durch die Unaus- gereiftheit ihrer Persönlichkeit —, ihren Willen dementsprechend einzurichten. 2. Die teilweise strafmündigen (oder beschränkt schuldfähigen) Personen, das sind die Jugendlichen vom Erwerb der Schuldfähigkeit an bis zu einem bestimmten Alter. Auch hier sind die angewandten Kriterien verschieden (bis zum Alter von 16 Jahren in Belgien und Israel, bis zu 17 Jahren in Großbritannien, Griechen- land und Polen, bis zu 18 Jahren in Italien, Frankreich, Dänemark, Finnland, Holland, Norwegen, Schweiz, Jugoslawien und den meisten Staaten der USA). In dieser Phase wird allgemein eine Strafe geringeren Umfangs verhängt. Das italienische Strafgesetzbuch bestimmt in Art 98, daß schuldfähig ist, wer zur Zeit der Tat das vierzehnte Lebensjahr vollendet, jedoch das achtzehnte noch nicht erreicht hatte; es führt dabei näher aus: „Wenn er die Einsichts- und Wil- lensfähigkeit besaß, wird die gegen ihn zu verhängende Strafe gemindert, höch- stens jedoch um ein Drittel.“ Wird also bei den Jugendlichen zwischen 14 und 18 Jahren die Schuldfähigkeit nicht unwiderleglich ausgeschlossen, so muß sie in einem solchen System in jedem Einzelfall festgestellt werden. Wird sie dann festgestellt, so wird die Strafe ge- mindert. 3. Die Heranwachsenden. Darunter werden die jungen Menschen verstanden, die sich noch im Reifungs- stadium befinden, auch wenn sie bereits volljährig oder zivilrechtlich voll ge- schäftsfähig sein sollten. (16 bis 18 Jahre in Israel, 18 bis 23 Jahre in Norwegen, 21 bis 25 Jahre in Schweden.) Für dieses Lebensalter werden im allgemeinen Strafen vorgesehen, die mit Maßregeln der Sicherung und Besserung verbunden sind, oder besondere Formen des Strafvollzugs (Offene Anstalten). b) Diese flüchtige Untersuchung erscheint ausreichend um zu zeigen, wie un- schlüssig das Strafrecht ist und wie es sich bemüht, auf gesetzliche Weise das Altersproblem mit der Schaffung von einzelnen, fest umgrenzten Altersstufen 12 unter dem Leitbild einer gesetzlich vermuteten strafrechtlichen Schuld- oder Zu- rechnungsfähigkeit zu lösen. Es wird jedoch deutlich, wie auch das Strafrecht, trotz der Härte seiner Formu- lierung, bei den Minderjährigen die Strafe zu vermeiden oder wenigstens in ihrer Wirkung abzumildern sucht: also das Streben, den Minderjährigen nicht zu strafen. Besser ist es jedoch, dieses Streben schlechthin als Grundlage zu nehmen, die sehr bedeutende soziale und moralische Auswirkungen zeitigen wird. Gerade unter diesem Leitbild suchen wir die Lösung der Altersfrage, um ein bes- seres System zu erarbeiten. Wenn das zentrale Anliegen unseres Rechts nicht das „Strafen“, sondern das Er- ziehen und Heilen (bei Erwachsenen wie bei Minderjährigen) ist, dann ist übri- gens auch unter einem anderen Gesichtspunkt jene erwähnte künstliche Unter- scheidung hinfällig. Es fällt damit das Motiv weg, die erwähnten gesetzlichen Unterscheidungen (Strafunmündige, vermindert Strafmündige und voll Straf- mündige) zu schaffen. Alle sind — in jenem bereits aufgezeichneten Sinne — nicht strafmündig — wie alt sie auch sein mögen. Für uns geht es also nicht mehr darum, die gesetzlichen Grenzen der Schuldfähigkeit und der Strafmündigkeit zu bestimmen, sondern vielmehr darum, die Antisozialität festzustellen. Es handelt sich also um die un- abhängig vom Alter gegebene Frage, ob ein erzieherischer oder heilender Eingriff bei dem einzelnen Menschen zweckmäßigerweise vorgenommen wird. 86 Der erwähnte Kontrast zwischen der „Strafe“ — dem einzigen Instrument, den das Strafrecht besitzt — und der Notwendigkeit der „Erziehung“ führt in den verschiedenen Gesetzgebungen hinsichtlich der Minderjährigen zu Verbesserungen. Diese tragen jedoch nicht minder einen Zwitter-Charakter und sind zum minde- sten unergiebige Versuche einer besseren Konzeption. a) So bestimmt z. B. Artikel 142 des italienischen Strafgesetzbuches, daß die Minderjährigen die Freiheitsstrafen bis zur Erreichung des 18. Lebensjahres in (Straf)-Anstalten verbüßen, die von denjenigen der Erwachsenen getrennt sind, oder aber in besonderen Abteilungen solcher Anstalten. Außerdem wird ihnen während der Arbeitszeit Unterricht erteilt, der vor allem auf die moralische Um- erziehung abzielt. Nach unserer Ansicht löst dies die Aufgabe der Erziehung nicht, die sich der Ge- setzgeber gestellt hat. Auch die Verbüßung einer Gefängnisstrafe in einer ge- eigneteren Anstalt ändert an dem Charakter dieser Strafe nichts und läßrt den jungen Menschen hinter Gittern. Wir wissen doch, daß in den Gefängnissen (vielleicht gerade besonders in denen für Minderjährige) Unmoralität, sittliche Verderbnis und der Anreiz zum Müßig- gang herrschen, und man gerade dort Pläne entwirft, auf unerlaubte Weise zu Geld zu kommen. 173 J Es handelt sich doch um junge Menschen, die mit leeren Taschen, aber voller ' Wünsche in den Kerker eingeliefert werden Ganz andere, menschliche, liebevolle Maßnahmen wären notwendig! Es ist aufschlußreich, unter den vielen Schriftstellern, die sich mit dieser Materie beschäftigen, jenen zu zitieren, der sich als einer der tapfersten Vertreter der Vergeltungs-„Strafe“ bezeichnet Professor GIUSEPPE BETTIOL hat in seinem schon erwähnten Buch „Diritto penale“ darauf hingewiesen, daß die modernen Gesetzgebungen beim jugendlichen Verbrechertum den Aspekt der Sühne und Vergeltung der Strafe in den Hinter- grund rücken, um an dessen Stelle deren pädagogische Funktion (Spezialpräven- tion, Besserung, Umerziehung) zu betonen. Er führt dabei aus (S. 273), „daß sich die Strafgesetzgebung bei den Minderjährigen nach Maßstäben richten muß die im Bereich des Strafrechtes (gerade bei Erwachsenen) nicht verwendet wer- den dürfen Also — so müßten wir folgern — gibt es im Strafrecht zwei verschiedene Maß- stäbe, je nachdem sie bei Minderjährigen oder Erwachsenen angewandt werden Zwar verliert im Jugendstrafrecht“, so fährt BETTIOL fort, „die Tat als solche an Bedeutung und sinkt zum Symptom einer Krankhaftigkeit herab, die geheilt werden muß. Auch mag die „Vergeltungsstrafe“ nicht mehr in jedem Falle aus- reichende Daseinsberechtigung besitzen, so daß an ihre Stelle eine Besserungsstrafe treten muß. Wenn auch schließlich der Charakter und die Seinsweise des Täters bedeutsamer sind als die von ihm begangene Tat, so rechtfertigt all dies nicht jene Bemühungen um die Feststellung, ob wir im Jugendstrafrecht an einem Ziel- oder Ausgangspunkt sind. Das Jugendstrafrecht ist ein Sondergebiet für sich, wo sich die einzelnen Rechtsinstitute nach ihren eigenen Gesetzen ausformen können Wir glauben hingegen, daß bei einer Verallgemeinerung des Erziehungs- und Heilungsgedankens dieses „Unterscheiden“ der Sanktionen nicht mehr erforderlich wäre. Im übrigen ist diese Sanktion nicht nur Strafe bei den Erwachsenen, son- dern verliert trotz allem auch bei den Minderjährigen diesen Charakter nicht. Bei einer Abschaffung der Strafe wäre die erwähnte zwitterhafte Unterscheidung nicht mehr notwendig und eine folgerichtigere Regelung des Jugendrechts mög- lich b) Im gleichen Maße zweideutig bleibt die Unterscheidung (als Begriff und Be- handlungsart) zwischen Minderjährigen und Volljährigen in jenen Strafrechts- systemen, die vom Grundsatz der sittlichen Verantwortung und der Strafvergel- tung absehen und dagegen Begriffe der gesetzlichen Verantwortung und sozialen Gefährlichkeit einführen, d. h. also in den — schon behandelten— p051t1v1st15d1cn Strafrechtssystemen Wir weisen darauf hin, weil wir daraus folgern können, daß die Lösung mcht in einer philosophischen Behandlung der Fragen der Strafbarken oder der Zu- rechnungsfähigkeit gefunden werden kann, vielmehr in einer tiefgehenden Ent- scheidung über die Daseinsnotwendigkeit (oder vielmehr Nicht-Daseinsnotwendig- keit) der „Strafe“ und jener Rechtsbegriffe, die sich von ihr ableiten (Strafrecht- liche Schuld- und Verantwortungsfähigkeit) 174 Um dafür einen über alle Zweifel erhabenen Zeugen, d. h. den charakteristischen Vertreter der positivistischen Schule anzuführen, weisen wir auf den schon er- wähnten Entwurf eines Strafgesetzbuches für das Königreich Italien hin, der 1921 von Professor ENRICO FERRI vorgelegt wurde. Darin ist der Abschnitt „Die minderjährigen Täter“ (Dei delinquenti minorenni) vorgesehen, wo das Problem gesetzlich folgendermaßen geregelt ist: Art. 34: Der Minderjährige, der ein Delikt begangen hat und der zur Zeit des Urteils noch nicht 12 Jahre alt und auch nicht moralisch sich selbst überlassen ist, wird seiner Familie mit der Maßgabe anvertraut, daß seine Freizeit überwacht wird und eventuell eine entsprechende Kaution zu stellen ist. Dies gilt jedoch nur bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres. Der moralisch sich selbst überlassene Minderjährige dieses Alters wird einer geachteten Familie für höchstens 2 Jahre anvertraut, jedoch nicht über das 18. Lebensjahr hinaus. Wenn die Zuweisung an eine Familie nicht möglich ist, wird der Minderjährige einer Erziehungsanstalt oder einer privaten Werkstatt anvertraut. Artikel 35: Der Minderjährige unter 12 Jahren, der ein Delikt begangen hat, für das die strenge Absonderung nicht unter 10 Jahren angedroht wird, oder der moralisch verdorben ist oder anhaltende Neigung zum Verbrechen aufweist, wird für wenigstens vier Jahre, jedoch nicht über das 18. Lebensjahr hinaus, in einer Zwangserziehungs- und Berufsschule, auf einem Schulschiff oder in einem besonderen Arbeitshaus oder in einer besonderen Siedlungskolonie für Minder- jährige abgesondert. Artikel 36: Wer zur Zeit des Urteils das 12. Lebensjahr vollendet hat und noch nicht 18 Jahre alt ist, kann bedingt verurteilt werden, wenn für das Delikt keine höhere Sanktion als die einfache Absonderung für fünf Jahre angedroht wird. Andernfalls wird die Unterbringung in einem Arbeitshaus oder in einer Sied- lungskolonie für Minderjährige auf einen Zeitraum von 2 bis 5 Jahren ange- ordnet. War für das Delikt die einfache Absonderung für mehr als fünf Jahre oder die zeitige verschärfte Absonderung angeordnet oder zeigt der Minder- jährige anhaltende Neigung zum Verbrechen, so wird eine Absonderung in einem Arbeitshaus oder in einer Siedlungskolonie für unbestimmte Zeit, zwischen 5 und 15 Jahren. festgesetzt. Wenn für das Delikt die verschärfte Absonderung — im Mindestmaß nicht unter 10 Jahren — angedroht ist, so wird die Absonderung in einem Arbeitshaus oder einer Siedlungskolonie auf absolut unbestimmte Zeit an- geordnet, die mindestens 10 Jahre betragen muß. Nach Vollendung des 21. Lebens- jahres wird der Verurteilte in die entsprechende Strafanstalt für Erwachsene über- wiesen. Ir!_ü.|’ Artikel 37: Der rückfällige Minderjährige steht einem Minderjährigen gleich, der moralisch verdorben ist oder der beharrlich verbrecherische Neigungen aufweist. Artikel 38: Der geisteskranke minderjährige Verbrecher wird zum Zweck der Heilung einer besonderen Verwahrungsanstalt oder in einer besonderen Abteilung einer Erwachsenenanstalt abgesondert. Wir führten bereits aus, daß auch der strafrechtliche Positivismus keine sach- gemäße Unterscheidung zwischen Minderjährigen und Erwachsenen trifft. In der Tat ergibt sich aus den oben zitierten Vorschriften, wie auch der Positivismus 175 nichts anderes versucht, als gegenüber dem Minderjährigen den strafenden Charak- ter der Sanktion zu „mildern“, die aber im übrigen diesen Charakter behält, da der Positivismus den Begriff des „Verbrechers“ und der „Strafverantwortung“ ebenfalls unberührt läßt. Wir suchen hingegen die Lösung in der Einheit des Bewertungsmaßstabes, dem zwingend die Individualisierung und deshalb auch die Differenzierung der „Be- handlung“ der einzelnen Personen entsprechen. Wir sind von der Voraussetzung ausgegangen, daß es Aufgabe des Staates ist, das soziale Zusammenleben zu fördern und seine Mitglieder dazu zu erziehen (zu „sozialisieren“). Dabei haben wir bereits erkannt, daß die „Strafe“ nicht die Einrichtung ist, die diese Aufgabe des Staates fördern kann, sondern daß dies nur durch erzieherische, bessernde, heilende und absondernde Maßnahmen (je nach den individuellen Erfordernissen) geschehen kann. Diesen Charakter besitzen die „Maßnahmen des Gesellschaftsschutzes“, die wir vorsehen. Sie sind nicht für jedes Indiz der Antisozialität starr festgelegt und damit für alle in Frage kommenden Täter, sondern sie sind Mittel, die je nach dem Einzelfall individualisierbar sind. Diese Grundlage des Gesellschaftsschutz- systems erleichtert schon an sich die Lösung des Altersproblems. Wenn bei jedem einzelnen diejenige Maßnahme des Gesellschaftsschutzes ange- wandt werden muß, die seinen individuellen Erfordernissen entspricht, so wird es in der Tat in einem solchen einheitlichen System leicht sein, auf den Minder- jährigen diejenige erzieherische oder heilende Maßnahme des Gesellschaftsschutzes anzuwenden, die seinen besonderen Erfordernissen entspricht. Diese Erforder- nisse lassen sich nicht nach einer genauen und festgelegten Altersgrenze be- stimmen. Im Begriff der Antisozialität, der subjektiv betrachtet wird, um die Maßnahme des Gesellschaftsschutzes individuell anzupassen, gibt es keine wesentlichen Unter- schiede zwischen Erwachsenen und Jugendlichen. Beide Gruppen werden mit den gleichen Maßstäben erfaßbar sein. Natürlich kann man nicht, wie wir bereits erwähnt haben, und im folgenden noch besser sehen werden, die gleiche Maßnahme bei einem erfahrenen oder verstockten Antisozialen von 50 Jahren, wie bei einem 16jährigen Jugendlichen anwenden. Aber dies wird allein eine Frage der Anpassung an die Persönlichkeit, d. h. der Individualisierung im Bereich eines Systems sein, das in seinem institutionellen Aufbau keine Unterscheidung nach Altersstufen kennt. $2 Die Persönlichkeitsbeurteilung bei Minderjährigen Inhalt 87. Die Grenze für die Anwendung von Maßnahmen des Gesellschaftsschutzes 88. Der geistig-körperliche Entwicklungsgrad 89. Die Abschaffung der gesetzlichen Altersgrenze 176 87 Selbstverständlich muß es hier eine Altersgrenze auch für die Anwendung der Maßnahmen des Gesellschaftsschutzes geben. Sie wird gerade dort liegen, wo sich eine „Mündigkeit“ des Subjekts ermitteln Jläßt d. h. es müssen in diesem Subjekt jene naturalistischen Gegebenheiten fest- gestellt werden, die wir bereits vorher (Nr. 46) als Voraussetzung für den Be- griff der Antisozialität und als Primärfaktor ihres psychologischen Elements kennen gelernt haben. Die Antisozialität stellt in der Tat eine Eigenschaft der Person dar, die sich aus einer Gesamtbewertung ergibt. Es handelt sich nicht um eine „Mündigkeit“ im ethischen Sinne. Wir haben ja bereits darauf hingewiesen. Es handelt sich auch nicht um eine „Verantwortlich- keit“, da sie von einer Bewertung der „Schuld“ absieht und deshalb nicht wie im Strafrecht eine „Bürde der Tatfolgen“ darstellt. Es ist auch keine „Gefährlich- keit“, da sie den Begriff eines rein objektiv bestimmten „Status“ (gerade der Sozial-Gefährlichkeit der Strafrechtssysteme) überwindet. Antisozialität bedeutet also eine ausschließlich subjektive Bewertung des ein- zelnen. Daher kann sie also durchaus als Voraussetzung das Vorliegen einer „Mündigkeit“ erfordern, und zwar in dem vorher dargelegten naturwissenschaft- lichen oder naturalistischen Sinne. Der Begriff der „Mündigkeit“ muß also naturwissenschaftlichen Grundsätzen und naturalistischen Gesetzen entsprechen und darf nicht vom Gesetz festgelegt oder vermutet werden. Noch weniger kann er etwa Ausnahmen auf Grund von bloßen gesetzlichen oder politischen Vorschriften zulassen. Dieser Leitgedanke, der der „Mündigkeit“ im Gesellschaftsschutzsystem inne- wohnen muß, führt dazu, allein den Wissenschaften vom Menschen die Aufgabe anzuvertrauen, den den einzelnen Stadien der Unmündigkeit beizulegenden Wert zu bestimmen. Das gilt besonders, wie wir bereits gesehen haben (Nr. 50) bei der auf Altersgründen beruhenden Unmündigkeit. 88 Die Strafrechtsordnung (wie auch die Zivilgesetze) sind in der Bestimmung der Grenze oder des Übergangs von der Schuldunfähigkeit zur Schuldfähigkeit ziem- lich unterschiedlich. Sie sehen auch „beschränkte Schuldfähigkeiten“ vor, die sich auf Altersstufen des Übergangs beziehen und denen in der Praxis Strafminde- rungen entsprechen. Nach den von uns dargelegten Leitgedanken hängt die Entscheidung über die „Mündigkeit“ von der „konkreten“ Untersuchung des einzelnen Subjektes ab. Heute wird der 13 Jahre 11 Monate und 29 Tage alte Knabe ex lege anders beurteilt als derjenige, der einen Tag älter und damit 14 Jahre alt ist (Artikel 97 des italienischen Strafgesetzbuches). Nach unserer Ansicht kann der um einen Tag (oder auch um ein Jahr) Jüngere reifer sein, so daß sich bereits eine Antisozialität feststellen läßt. 177 Wie auch das Gegenteil eintreten kann! Die nicht genau abgrenzbare Natur des Entwicklungsalters kann es auch angeraten erscheinen lassen, selbst bei jungen Menschen von 25 und mehr Jahren Maßregeln besonderen Charakters anzu- wenden. Dies gilt für die Reife im Bösen wie für die Reife im Guten. MOZART schrieb Opern, gab Konzerte und wurde an die Höfe Europas gerufen, als er 16 Jahre alt war, also ein Alter besaß, in dem er in den königlichen Familien noch nicht einmal den Salon betreten durfte. 89 Es ist also besser, sich von einer naturwissenschaftlichen Konzeption leiten zu lassen, nämlich der, die Untersuchung der Einzelpersönlichkeit entscheiden zu lassen. Auf Grund dieser Voraussetzung glaube ich, einige Leitsätze zur Alters- frage niederlegen zu können. 1 Die Grenze der Mündigkeit darf nicht vom Gesetz bestimmt werden. Das Ge- setz darf also keinen Begriff der „unwiderleglich vermuteten“ Unmündigkeit enthalten. Die kriminologisch-naturwissenschaftliche Untersuchung jedes einzelnen Täters einer Handlung, die vom Gesetz als Indiz der Antisozialität vorgesehen ist, muß darüber bestimmen, ob er tatsächlich mündig oder wegen fehlender Reife unmündig ist. Der Unmündige — in seinen verschiedenen Ausformungen und Abstufungen — muß in „individualisierter“ Weise behandelt werden. Daher müssen bei den Jugendlichen Maßnahmen angewendet werden, die in besonderer Weise den Bedürfnissen seines Reifealters entgegen kommen. Der aus Altersgründen Unmündige kann im Rahmen des Gesellschaftsschutzes ebenfalls behandelt werden, wo dies erforderlich erscheint. Durch Therapie und Maßnahmen. Dies widerspricht nicht dem allgemeinen System des Gesellschaftsschutzes. Im Ge- genteil: Damit wird es ergänzt. Wir haben diese Auffassung von der Einheit des Urteilsmaßstabes in den viel- fältigen Tatbeständen und der daraus folgenden Abschaffung der gesetzlichen Altersstufen (für die Erklärung der Antisozialität und die Anwendung von Ge- sellschaftsschutzmaßnahmen) auf dem V. Kongreß für Gesellschaftsschutz in Stockholm 1958 vertreten, und sie erhielt ein günstiges Echo in den Beschlüssen dieses Kongresses. Dort wurde erklärt: 1 Es muß anerkannt werden, daß es Stufen in der Entwicklung des Individuums gibt. 2 In der Stetigkeit dieser Entwicklung lassen sich die Stufen an Zeichen ver- schiedener Natur feststellen, die das Fortschreiten der körperlichen, geistigen und sozialen Reifung widerspiegeln. Diese Stufen eröffnen dem Kind immer ausgedehntere Umwelten, deren Kern die Familie bleibt und dem sich bei der Fortentwicklung des Kindes zum Er- 178 wachsenen sekundäre Umwelten, wie Schule und Arbeit, nach und nach an- schließen. Vor Erreichung dieses Zustandes durchläuft der junge Mensch eine Periode, in der er ein „Heranwachsender“ ist. Diese Periode scheint sich bis zum 25. Lebensjahr auszudehnen, wo sich nach dem gegenwärtigen Stand unserer Kenntnisse die kennzeichnenden Merkmale des Erwachsenenalters im allge- meinen beobachten lassen. Die Lage des „Heranwachsenden“ erfordert Maßnahmen, die den biologischen und sozialen Problemen, die dieses Alter kennzeichnen, angepaßt sind. In jedem Stadium und bei jedem einzelnen gibt es individunelle Entwicklungen, denen man im Rahmen des Gesetzes nicht nur bei der Auswahl der Maß- nahmen, sondern auch bei der Art und Weise ihres Vollzugs Rechnung tragen muß. Auf dieser Grundlage aufbauend hat der VI. Internationale Kongreß für Ge- sellschaftsschutz die mögliche Ausdehnung des Jugendrechts auf die Erwachsenen umrissen. Damit würden einerseits die Maßstäbe vereinheitlicht und andererseits würde die Menschenbeurteilung bei Erwachsenen wie bei Minderjährigen ver- bessert. Dies bestätigt, daß die Festlegung einer Altersgrenze unnütz ist. Auch dort, wo noch kein vollständiges Gesellschaftsschutzsystem eingeführt ist, wün- schen wir jedenfalls, daß die Gesetzgeber — ehe sie sich um eine Modifizierung der Strafe bemühen — den Grundsatz der Erziehung und der Individualisierung besonders beim Minderjährigen anwenden, um ihn wirklich ganz zu erfassen und zu einem besseren Leben anzuleiten. Vor allem aber, um ihn dem Kerker zu ent- reißen, durch den er heute noch nur endgültig verdorben wird. Der II. Teil dieser Abhandlung erscheint in Band 19 der Kriminologischen Schriftenreihe 4Q 65 K #00 179