Hh205a
author: Mittermaier, Carl Joseph Anton

N 112 29010201 021

UB Tübingen

Ueber

den gegenwärtigen Zuſtand

der

Civilproceß⸗

in Beutſcehland

von

C. J. A. Mittermaier,

Geh. Rath und Profeſſor in Heidelberg.

Beſonderer Abdruck aus dem Archiv für eiviliſtiſche Praxis, mit beigefügter Einleitung.

Heidelberg.
Akademiſche Verlagshandlung von J. C. B. Mohr.
1867.

Einleitung.

Rückblick auf die Entwicklung des Civilprozeſſes in Deutſchland
ſeit den letzten ſechzig Jahren und Prüfung der Ausſichten für
das Zuſtandekommen einer gemeinſamen Geſetzgebung.

Verfolgt man den Gang der wiſſenſchaftlichen und legis⸗
lativen Beſtrebungen zur Verbeſſerung der Civilprozeßgeſetzgebung
in Deutſchland ſeit ſechzig Jahren, ſo überzeugt man ſich bald
von dem Einfluſſe aller Eigenthümlichkeiten, welche den Charakter
der deutſchen Rechtsentwicklung überhaupt bilden. Die Sitte
deutſcher Gelehrten, den Blick nicht auf die Erfahrungen Deutſch⸗
lands zu beſchränken, ebenſo den wiſſenſchaftlichen Leiſtungen
des Auslandes zu folgen und ſie in den Kreis der Prüfung
zu ziehen, bewirkte, daß deutſche Juriſten auch in Bezug auf
die Verbeſſerung der Civilprozeßgeſetzgebung die Arbeiten des
Auslandes beachteten, und daher insbeſondere ſchon früh auch
auf die franzöſiſche Geſetzgebung die Aufmerkſamkeit richteten.
Auch die zweite Eigenthümlichkeit deutſcher Juriſten, wiſſenſchaft⸗
lich jeden Gegenſtand zu erforſchen und Principien aufzuſtellen,
zeigte ſich in ihren Arbeiten für Civilprozeß. Während der
engliſche Juriſt an der Rechtsübung feſthält, im weitgetriebe⸗
nen conſervativen Geiſte den Gerichtsgebrauch ſammelt und
die darin aufgeſtellten Rechtsſätze erörtert, der franzöſiſche Juriſt
vorzugsweiſe die praktiſche Seite einzelner Streitfragen des
Prozeſſes behandelt, ſtellt der deutſche Juriſt allgemeine Grund⸗
ſätze auf, und wendet auch auf den Civilprozeß die wiſſenſchaft⸗
liche Methode an. Man darf behaupten, daß in keinem Land
(mit Ausnahme von Holland, wo fortdauernd ein würdiger
wiſſenſchaftlicher Geiſt auch auf dem Gebiete der Rechtswiſſen⸗
ſchaft thätig iſt) für wiſſenſchaftliche Behandlung des Civil⸗
prozeſſes ſoviel geleiſtet wurde, als in Deutſchland.

IV

Während durch die oben bezeichneten Eigenthümlichkeiten in
Deutſchland Vorzüge für die Arbeiten in Bezug auf Civilprozeßge⸗
ſetzgebung gewonnen wurden, darf nicht verkannt werden, daß an⸗
dere Eigenthümlichkeiten der deutſchen Rechtsentwickelung vielfach
Hinderniſſe für die Ausbildung einer befriedigenden Verbeſſe⸗
rung der Civilprozeßgeſetzgebung wurden. Während die Natur⸗

wiſſenſchaften ihre raſtloſen Fortſchritte und ihre praktiſche Be⸗

deutung der Art der Forſchung verdanken, Thatſachen und
Erfahrungen zu ſammeln und aus dem Ergebniſſe der Beob⸗
achtungen als Schlußfolgerungen Sätze abzuleiten, beachten
die meiſten deutſchen Juriſten zu wenig Erfahrungen, die Ver⸗
hältniſſe und Forderungen des wirklichen Lebens und ſtellen
durch häufig grundloſe Abſtraktion und eine willkürliche Con⸗
ſtruktion ſogenannte Principien auf, aus denen ſie die einzelnen
Sätze ableiten. Insbeſondere zeigt ſich der Nachtheil, daß bei
der Benutzung von Geſetzgebungen und Einrichtungen des Aus⸗
landes man häufig nur an trockene Vorſchriften und an Bücher
ſich hält, ſtatt ſorgfältig die Erfahrungen über die Anwendung
der Einrichtungen des Auslandes und die Vorausſetzungen zu
erforſchen, welche weſentlich im Auslande die gute Wirkſamkeit
der Geſetzgebungen bedingen. Daraus erklärt ſich die Einſeitig⸗
keit, mit welcher in Deutſchland oft die Civilprozeßgeſetzgebungen
des Auslandes aufgefaßt und nachgeahmt werden.
Als der Verfaſſer des gegenwärtigen Aufſatzes 1810 auf der
Univerſität Landshut aus Auftrag des Miniſteriums die Vorleſun⸗
gen über gemeinen und bairiſchen Civilprozeß übernehmen mußte,
waren es vorzüglich die Schriften von Gönner (der genialſte aber
weniger tiefgehende), von Grolman (der gründlichſte), Almen⸗
dingen (der geiſtreichſte), welche auf die wiſſenſchaftliche Be⸗
arbeitung und Aufſtellung von Grundſätzen, auf die Behandlung
des ganzen deutſchen Civilprozeſſes Einfluß übten. Gönner war
es, der vorzüglich als zwei mögliche Arten die Grundprinzipien
der Verhandlungs⸗ und Unterſuchungsmaxime, wie er ſie be⸗
zeichnete, hervorhob. Als Beiſpiel einer Geſetzgebung, welche
auf der letztern beruhte, wurde die preußiſche Prozeßordnung
bezeichnet, in welcher jene Maxime unter dem Einfluſſe der Vorſtel⸗
lung von nothwendiger Obervormundſchaft des Staats und ſeiner

Einwirkung durch Beamte, ſo wie durch die Abneigung gegen die
gefürchteten Advokaten (die man einige Zeit ganz von Eivil⸗
prozeſſen verbannen wollte) in der Geſetzgebung Aufnahme
fand. Es wurde damals ſchon Sitte in Schriften und Vorträgen
den preußiſchen Prozeß zu beachten.
Nicht weniger fand der franzöſiſche Civilprozeß Berück⸗
ſichtigung, vorzüglich ſeit im Königreich Weſtphalen der fran⸗
zöſiſche Prozeß, jedoch mit weſentlichen Verbeſſerungen, ein⸗
geführt wurde und ſpäter als die Rheinprovinzen, in welchen
der franzöſiſche Code de proced. galt, an deutſche Staaten
gelangten und in den letztern die Aufmerkſ amkeit der Geſetzgebung
auf die Bedeutung des franzöſiſchen Civilprozeſſes gelenkt wurde,
und vielfach bei Vergleichung des franzöſiſchen Verfahrens
mit dem gemeinrechtlichen die Vorzüge des Erſtern anerkannt
werden mußten. Damals hatte vorzüglich in Rheinpreußen,
veranlaßt durch die Beſorgniß, daß den Rheinländern die lieb⸗
gewordene franzöſiſche Geſetzgebung entzogen werden ſollte, ein
Verein tüchtiger rheiniſcher Juriſten in der Zeitſchrift: nieder⸗
rheiniſches Archiv einen Schatz wichtiger Abhandlungen nieder⸗
gelegt, welche den Werth franzöſiſcher Einrichtungen zeigten, aber
auch einzelne Verbeſſerungen vorſchlagen ſollten. Dieſe Arbeiten,
ſo wie die damals erſchienenen trefflichen Berichte der rheini⸗
ſchen Juſtizcommiſſion brachten in Deutſchland eine der fran⸗
zöſiſchen Civilprozeßgeſetzgebung günſtige Stimmung hervor.
Als der Verfaſſer dieſes Aufſatzes den Ruf an die neugegrün⸗

dete Univerſität Bonn erhielt, erkannte er bald die Nothwen⸗

digkeit eines Vortrags über vergleichende Civilprozeßgeſetz⸗
gebung, indem vorzüglich der gemeine deutſche Prozeß mit dem
preußiſchen und dem franzöſiſchen prüfend dargeſtellt werden
ſollte ). So entſtand 1820 das unter dem Titel: der gemeine
deutſche Prozeß²) in 4 Heften erſchienene Werk des Verfaſſers

1) Der Verfaſſer hatte damals das Glück, vorzüglich reiche Belehrung
durch die Staatsräthe Daniels und Sethe, welche den gemeinen und
den franzöſiſchen Prozeß genau kannten, zu erhalten.
2) Der gemeine deutſche Prozeß in Vergleichung mit dem preußiſchen
und franzöſiſchen Civilverfahren von Mittermaier. Bonn 1820. Dritte
Aufl. 1838. 4 Hefte.

ſuchungsprinzips, die Richtigkeit der Grundſätze, auf welchen

VI
mit der Richtung, die Grundloſigkeit des preußiſchen Unter⸗

die franzöſiſche Geſetzgebung, aber auch die Fehler derſelben zu
zeigen, nachzuweiſen, welche Verſuche in den einzelnen deutſchen
Staaten gemacht wurden, um den gemeinen Prozeß zu verbeſſern,
vorzüglich die leitenden Grundſätze zu entwickeln, auf welchen
eine gründliche Verbeſſerung des deutſchen Verfahrens beruhen
ſollte. Der Verfaſſer hatte durch die regelmäßige Benützung der
Ferien von 1813—1818 und den Aufenthalt in der bairiſchen
Rheinpfalz alle Einzelheiten der Rechtsübung nach dem franzöſiſchen

Verfahren kennen zu lernen gefſucht, und kam durch vielfache

Klagen über mangelhafte Zuſtände zur Ueberzeugung, daß der
künftige Civilprozeß Deutſchlands auf die Grundlagen des
franzöſiſchen gebaut, aber auch mancher Fehler der franzöſiſchen
Rechtsübung verbeſſert werden müßte und dies am beſten be⸗
wirkt werden könne, wenn ein ſchriftliches geſetzlich geregeltes
Vorverfahren als Grundlage der nachfolgenden mündlichen Ver⸗
handlung vorgeſchrieben würde. Der Verfaſſer geſteht, daß er
damals noch unbewußt durch manche ihm zugekommenen Klagen
über das franzöſiſche Vorverfahren irregeleitet wurde.
Die wichtigſte Erſcheinung war die 1820 verkündete Civil⸗
prozeßordnung für Genf3³), deren Verfaſſer, Bellot, (ſeiner
perſönlichen Bekanntſchaft verdankt der Verfaſſer reiche Beleh⸗
rung) im ſeltenen Grade Eigenſchaften beſaß, die dem Refor⸗
mator die Möglichkeit verbürgen, einen befriedigenden Geſetzesent⸗
wurf zu ſchaffen. Bellot verband mit reicher juriſtiſcher Kennt⸗
niß und einer Fülle von Erfahrungen, ſeltenen praktiſchen Sinn
und Kenntniß der Bedürfniſſe des Lebens. Sein Streben ging
dahin, die richtigen Grundſätze der franzöſiſchen Prozeßgeſetz⸗
gebung conſequent durchzuführen, das Verfahren aber von den
in Frankreich bemerkbaren Mängeln zu reinigen und zu ver⸗
einfachen, vorzüglich von den einfachen Fällen als Regel aus⸗
zugehen und ein für verwickeltere Fälle paſſendes Verfahren nur
ausnahmsweiſe möglich zu machen. Man begreift daher leicht,
daß die Arbeit von Bellot und die das koſtbarſte Material

3) Meine Schrift: Gemeiner deutſcher Prozeß. 1 Bd. S. 83.

VII

für Prozeßgeſetzgebung enthaltenden Motive in Frankreich ſelbſt
die größte Aufmerkſamkeit erwirkten ²) und bewirkten, daß damals
wie ſpäter franzöſiſche Prozeßſchriftſteller die Beachtung der
Vorſchläge von Bellot empfahlen. Auch auf die ſpäteren
Beſtrebungen zur Verbeſſerung der Prozeßgeſetzgebung in Deutſch⸗
land übte das Genfer Geſetzbuch vielfach einen Einfluß,
der aber, wie wir glauben, nicht tief genug ging, weil die
Männer, welche in den deutſchen Staaten mit dieſen Arbeiten
ſich beſchäftigten, in den Geiſt der Richtung, welche Bellot
vorſchreibt, nicht genug eindrangen.
Was von 1822 bis 1830 für die Civilprozeßgeſetzgebung
in Deutſchlands Staaten geleiſtet wurde, war ungenügend,
weil man entweder ſich einbildete, mit Beibehaltung der
Grundlagen des gemeinen, ſchriftlichen Verfahrens durch Be⸗
ſeitigung einzelner Mißbräuche und Entſcheidung von Streit⸗
fragen den Klagen abhelfen zu können, oder z. B. in die
badiſchen Geſetzesarbeiten von 1827 ein Geiſt der Halbheit
kam und man da, wo am dringendſten Hülfe nöthig war,
nämlich bei den Gerichten erſter Inſtanz, das alte geheime Ver⸗
fahren fortbeſtehen ließ. Das Schlimmſte war, daß man überall
die alte fehlerhafte Gerichtsverfaſſung der Einzelnrichter in erſter
Inſtanz beibehielt, und nicht daran dachte, dem Uebel abzu⸗
helfen, wo Hülfe am dringendſten war, nämlich dem Advokaten⸗
ſtande eine freie würdige Stellung zu geben, ſo daß ſelbſt in
manchen Ländern (leider auch in der badiſchen Prozeßordnung
von 1831) die Geſetzgeber den Gebrauch der Advokaten be⸗
ſchränkten. In Baiern wurden zwar die Stimmen, welche
mündliches öffentliches Verfahren auch im Civilprozeß forderten,
immer lauter, und in den 1825—1831 veröffentlichten Geſetzes⸗
entwürfen ⁵) war ſchon Mündlichkeit, jedoch auf ſehr unge⸗
nügende Weiſe zum Grunde gelegt. Die Anſicht aller Verſtän⸗
digen (auch vielfach in der zweiten Kammer) ſprach ſich dafür
aus, für ganz Baiern ein im weſentlichen der bereits in
4) Z. B. in der Zeitſchrift Themis ou bibliothèque du juriscan-
sulte. Tom IV. Heft 16, p. 19.
5) Darüber Archiv für Civilpraxis VIII. Band, S. 413. Ein von

Gönner 1815 für Baiern bearbeiteter Entwurf war noch auf den alten
Grundlagen gebaut.

VIII
Rheinbaiern beſtehenden franzöſiſchen Geſetzgebung nachgebildetes
Civilverfahren einzuführen; allein die Partei, welche an der
Anſicht feſthielt, daß durch Verbeſſerung des bisherigen (gemein⸗
rechtlichen) Verfahrens genügend geholfen werden könne, ſiegte,
und ſo kam 1837 ein auf der Grundlage des bisherigen ſchrift⸗
lichen Verfahrens beruhendes, allerdings einige Verbeſſerun⸗
gen enthaltendes Geſetz zu Stande ⁶). — Eine andere Wendung

nahm die Sache in Preußen. Die Schrift eines ausgezeich⸗

neten Praktikers hatte durch die klare Darſtellung der durch
die preußiſchen Unterſuchungsmaxime herbeigeführten Mängel
den häufigen Klagen über preußiſche Prozeßführung Ausdruck
gegeben und veranlaßte das Geſetz von 1833, welches durch die
Anerkennung des Werths der Verhandlungsmaxime ⁷), durch
Einführung der Mündlichkeit und einfachen Verfahrungsarten,
weſentliche Verbeſſerungen herbeiführte ⁸), aber doch die gerechten
Forderungen nicht befriedigen konnte, weil durch das Fortbe⸗
ſtehen der Gerichtsordnung neben den neueren Verfahrungs⸗
arten vielfache Streitigkeiten über die Vermengung der beiden
heterogenen Prozeßgeſetze veranlaßt wurde. Immer mehr überwog
jedoch in Preußen die Forderung, daß ein öffentliches wahrhaft
mündliches Verfahren, ähnlich dem franzöſiſchen eingeführt
werde, und veranlaßte die Geſetze von 1846 ²), wo aber wieder
der Grund, aus welchem auch das neue Verfahren nicht befrie⸗
digte, in der Maſſe ergangener, oft mehr Rechtsverwirrung
veranlaſſender Novellen und in der Referentenjuſtiz lag ¹⁰).

6) Ueber die damaligen Ständeverhandlungen Archiv für Civilpraxis
XXII. S. 296.
7) Die Schrift von Gärtner, Kritik des Unterſuchungsprinzips des
preußiſchen Eivilprozeſſes, Berlin 1832, hatte großen Einfluß auf den
Umſchlag der öffentlichen Meinung; ſ. noch Nachweiſungen in meiner Schrift
der gemeine deutſche Prozeß I. S. 49.
8) Günſtige Zeugniſſe der Praktiker für das Geſetz von 1833 im
Archiv für Civilpraxis Band 28, S. 121.
9) Ueber Bedeutung des Geſetzes von 1846 und die darauf ſich bezie⸗
henden Werke von Götze und Scheller Archiv für Civilpraxis Band
30, S. 266.
10) Ueber das Stückwerk, was in Preußen in der Civilprozeßgeſetz⸗
gebung herrſcht, Aufſatz in der Zeitſchrift: Unſere Zeit VII S. 67 und
über Stellung des preußiſchen Anwaltſtandes VIII S. 412.

— — — — —

——— —

et⸗

ind

IX

In der Zwiſchenzeit erhielt die wiſſenſchaftliche Behandlung des
gemeinen deutſchen Civilprozeſſes einen neuen Aufſchwung. Viele
einzelne Lehren dieſes Prozeſſes wurden auf eine gründliche
Weiſe erörtert, ſo daß auch die Rechtsübung eine beſſere Rich⸗
tung erhielt. Durch Hand⸗ und Lehrbücher wurde das Stu⸗
dium des Prozeſſes gefördert, wozu die durch Klarheit, ſyſte⸗
matiſche Behandlung und gründliche Darſtellung des Gangs
des Verfahrens ausgezeichneten Lehrbücher von Martin, Bayer,
Linde, Heffter, Wetzel weſentlich beitrugen. Nachdem die
hiſtoriſche Behandlung des Rechts immer mehr Anhänger ge⸗
wonnen hatte, war es begreiflich, daß dieſe Methode bald auf
den Civilprozeß angewendet wurde. Die Arbeiten von Plank,
Roßhirt trugen dazu bei, das richtige Verſtändniß mancher
Lehren des Civilprozeſſes durch die Benutzung der Geſchichte der
Quellen zu erleichtern 1¹). Verfolgt man den Stand der An⸗
ſichten deutſcher Juriſten über Verbeſſerung des Civilprozeſſes
in den Jahren 1840 — 1848, ſo kann man leicht zwei Par⸗
teien unterſcheiden, von denen die Eine die Verbeſſerung des
Rechtszuſtandes davon erwartete, daß man dem deutſchen Pro⸗
zeſſe treu bliebe, aber die Mißbräuche und Ungewißheiten des
gemeinen Verfahrens durch Geſetze beſeitigte, während durch
ſorgfältig bearbeitete Schriften und gute richterliche Prozeß⸗
leitung die Gründlichkeit und Gerechtigkeit der Entſcheidungen
geſichert würde. Anderſeits fand eine weit größere Partei
nur in der Einführung der auf Mündlichkeit gebauten, der
franzöſiſchen Geſetzgebung nachgebildeten Civilprozeßordnung,
die Aufgabe für die künftige Geſetzgebung für Deutſchland,
da man ſich überzeugte, daß durch Beibehaltung des gemeinen
Prozeſſes wenn auch mit noch ſo viel auf Verbeſſerung be⸗
rechneten Vorſchriften nicht geholfen werden könne, da die
Grundlage des bisherigen Verfahrens eine mangelhafte iſt. Die
Stimme dieſer zweiten Partei gewann 1848 in der gewaltigen

11) Noch in neueſter Zeit lehren die Arbeiten von Bar, das Beweis⸗
urtheil des german. Prozeſſes Hannover 1866 und von Groß, die Beweis⸗
theorie im canon. Prozeß Wien 1867, wie viel durch hiſtoriſche Behand⸗
lung des Prozeſſes die Klarheit der Erkenntniß des Civilprozeſſes ge⸗
gewinnen kann.

X

Bewegung der Geiſter, in der man ſich nicht mehr mit halben
Maßregeln begnügen wollte, eine große Macht. Es lag nahe,
daß wie die allgemeine Forderung auf Einführung des öffent⸗

lichen mündlichen Strafverfahrens ging, man auch für den

Eivilprozeß ein mündliches Verfahren verlangte. Dabei ſchwebte
mehr oder minder klar die Vorſtellung vor, daß das in den
Rheinprovinzen geltende (alſo das franzöſiſche) Verfahren ein⸗
geführt werden ſollte. Ueberall aber machten ſich mehr oder
minder Eigenthümlichkeiten geltend, welche Hinderniſſe der Ver⸗
ſtändigung wurden. Die nöthige Unbefangenheit in der Auf⸗
faſſung der wünſchenswerthen Verbeſſerungen litt ſchon weſent⸗
lich durch die erfahrungsgemäß häufig vorkommende Anhäng⸗
lichkeit an bisher gewohnte Formen des Verfahrens. Gerade
vorzügliche Juriſten, welche ſich das Zeugniß geben konnten,
daß ſie als Anwälte oder Richter durch würdige Auffaſſung
ihrer Stellung und durch ihre Geſchäftsbehandlung in dem bis⸗
herigen ſchriftlichen Prozeſſe zur gerechten Entſcheidung von
Prozeſſen beigetragen hatten, konnten leicht dazu kommen, an
den Grundformen des gemeinen deutſchen Verfahrens feſtzuhal⸗
ten und nur einige Verbeſſerungen zu wünſchen, um ſo mehr,
als man vielfach von Vorurtheilen gegen den franzöſiſchen
Prozeß, in deſſen Geiſt man nicht eingedrungen war, insbe⸗
ſondere das angebliche gefährliche Uebergewicht der Advokaten ¹²)
beherrſcht war und glaubte, daß durch bloße Anhörung der
Vorträge der Anwälte die Gründlichkeit der Urtheilsfällung nicht
geſichert ſei. Auf dieſe Art erklärt es ſich, daß in den Geſetz⸗
gebungsarbeiten von 1848 an vielfach ein Transaktionsſyſtem

mit Miſchung von franzöſiſchen und gemeinrechtlichen Beſtim⸗

mungen vorgeſchlagen wurde. In dieſer Weiſe ergingen in
mehreren ſächſiſchen Ländern Geſetze, in welchen man (wohl
ohne klare Vorſtellung des Weſens des mündlichen Verfahrens)
ſchon der Forderung der Einführung der Mündlichkeit genug
gethan zu haben meinte, wenn man anordnete, daß nach ge⸗

ſchloſſenem Schriftenwechſel eine ſogenannte mündliche Schluß⸗

12) Man begreift es ſchwer, wie ein ſo ehrenwerther Juriſt, wie
Kräwel in ſeiner Schrift S. 43 ſagen konnte, daß der franzöſiſche
Prozeß die Bequemlichkeit der Richter befördern will.

AXI

verhandlung Statt finden ſollte, oder zur Sicherung der Gründ⸗

lichkeit einen Referenten aufſtellte, deſſen Vortrag die Grund⸗
lage der Urtheilsfällung werden ſollte 1¹³). Nur in einigen

deutſchen Staaten erkannte man richtiger die Bedeutung des

Prinzips der Mündlichkeit, freilich wieder mit manchen Be⸗
ſchränkungen, welche insbeſondere eine genauere Fixirung des

ðZ Vorverfahrens und eine größere Intervention des Gerichts mit

einer Art von Prozeßleitung bezweckten. In Preußen hatte
1848 der von einem vorzüglichen Juriſten, Koch, bearbeitete
Entwurf ¹) einer Prozeßordnung dies beabſichtigt. In Bayern
war am entſchiedendſten im Grundlagengeſetz von 1848 1¹⁵)
ausgeſprochen, daß in der künftigen Prozeßordnung haupt⸗
ſächlich von den auf dem linken Rheinufer beſtehenden Einrich⸗
tungen, ſoweit ſie ſich durch Erfahrung erprobt haben, aus⸗
gegangen werden ſoll. In Braunſchweig zeigten die Mo⸗

tive zur Prozeßordnung von 1848, daß man ernſtlich das Prinzip

der Mündlichkeit durchführen wollte, freilich mit Beſchränkungen,
die aus dem Transaktionsſyſtem ſich erklärten ¹⁶). In Hannover
war der richtige Weg gewählt, durch Beobachtung der Rechts⸗
übung in Genf Erfahrungen über die Wirkſamkeit der von
Bellot bearbeiteten Prozeßordnung und über die Art, wie
man in Genf die Fehler des franzöſ. Code zu verbeſſern
ſuchte ¹⁷), zu ſammeln, und dadurch eine ſichere Grundlage für
die Bearbeitung einer Civilprozeßordnung für Hannover 7a) zu
erhalten. Die dort ſeit 1850 in Uebung befindliche Geſetz⸗
gebung bewährte ſich auch, obwohl (wie dies durch vielfache
kritiſche Mittheilungen in dieſem Archive nachgewieſen iſt ¹⁸),

13) Nachweiſungen im Archiv, Band 36, S. 131.
14) Darüber Archiv für Civilpraxis, Band 32, S. 271.
15) Darüber Archiv, Band 32, S. 252 und von dem von Molitor
bearbeiteten Entwurf, Archiv, Band 32, S. 272.
16) Ueber braunſchweigiſche Prozeß⸗O., Archiv für Civilpraxis, Band
32, S. 260, Band 33, S. 268, Band 38, S. 299.
17) Ueber die in Genf gemachten Erfahrungen, Präſident Gitl im
Archiv für Civilpraxis, Band 34, S. 123.
17a) Ueber Hannov. Geſetzgebung, Archiv, Band 32, S. 257, Band 33,
S. 120, Band 34, S. 406.
18) Oppermann im Archiv, Band 37, S. 442, Band 38, S. 4
und 238. Breitling im Archiv, Band 45, S. 27, S. 108.

XII

nicht verkannt werden konnte, daß durch manche Vorſchriften,
die aus Anhänglichkeit an die bisher gewöhnten Prozeßein⸗
richtungen in das neue Verfahren aufgenommen wurden, in
die Rechtsübung nicht ſelten eine Unklarheit gebracht und die
folgerichtige Durchführung des Prinzips der Mündlichkeit ge⸗
fährdet wurde.
Eine der wichtigſten Erſcheinungen auf dem Gebiete der
Eivilprozeßgeſetzgebung bilden in den letzten Jahren 1) die Ol⸗
denburgiſche Prozeßordnung von 1857 ¹⁹) mit redlicher

Abſicht, das Prinzip der Mündlichkeit durchzuführen, vielfach

der hannover'ſchen Prozeßordnung ſich anſchließend, aber Ver⸗
beſſerungen, jedoch auch manche Vorſchriften enthaltend, welche

die Intervention der Gerichte zu ſehr ausdehnten. 2) Die

badiſche Prozeßordnung von 1864, gleichfalls auf das Prinzip
der Mündlichkeit gebaut, dadurch aber weniger allen gerechten For⸗
derungen entſprechend, daß bei den Berathungen zu ſehr der
Wille hervorleuchtete, an die Prozeßordnung von 1822 ſich
anzuſchließen, daß man der richterlichen Prozeßleitung zu viel
Einfluß gab, und nicht genug den Anwälten Vertrauen zeigte 2²⁰).
3) Am erfreulichſten war die legislative Thätigkeit, eine allen
deutſchen Staaten gemeinſame Civilprozeßordnung zu Stande
zu bringen, indem eine aus Praktikern aller Staaten beſtehende
Commiſſion zur Bearbeitung eines Entwurfs niedergeſetzt wurde.
Das von ihr zu Stande gebrachte Werk macht der deutſchen
Geſetzgebungskunſt alle Ehre ²¹). Eine beklagenswerthe Erſchei⸗
nung war es aber, daß durch die Iſolirungspolitik von Preußen,
welches keinen Theil an den Commiſſionsberathungen nehmen

19) Darüber Archiv Band 38, S. 291, Band 39, S. 386, Band 40,
S. 245, Band 41, S. 72. 215. Erfahrungen über die Oldenb. Geſetz⸗
gebung von Buttel im Archiv Band 43, S. 86, von Tenge im Archiv
Band 49, S. 60.
20) Ueber die badiſche Prozeßgeſetzgebung v. 1864, Archiv Band 45,
S. 227 — 254, Band 46, S. 109, Band 47, S. 413. Stempf Com. zur
bad. Prozeß⸗O. Mannheim 1864, von Freydorff Prozeß⸗O. mit Er⸗
läuterungen. Heidelberg 1865.
21) Ueber den Gang der Berathungen in Bezug auf die deutſche
Eivilprozeß⸗O. Archiv für Eivilpraxis Band 44, S. 77, Band 45, S. 387,
Band 46, S. 96, Band 47, S. 50.

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XIII

wollte, auf jeden Fall die Ausſicht geſtört ſchien, daß für ganz
Deutſchland eine gemeinſame Civilprozeßordnung zu Stande
kommen würde. Die Berathungen der Commiſſion lieferten
zwar ein reiches Material für die Geſetzgebung, allein ſie lehr⸗
ten, daß in Bezug auf weſentliche Grundlagen der Prozeß⸗
ordnung die Mitglieder der Commiſſion von höchſt verſchiedenen
Anſichten ausgingen, und ein Theil im weſentlichen den fran⸗
zöſiſchen Prozeß zum Grunde legen, Andere das ſchriftliche
Vorverfahren ſo vorſchreiben wollten, daß das Ergebniß des⸗
ſelben die Grundlage der mündlichen Verhandlung bilden ſollte.
Die Anſichten der Einen wünſchten, daß der deutſche Entwurf
mehr der hannover'ſchen Prozeßordnung, insbeſondere in Bezug
auf Intervention des Gerichts ſchon im Vorverfahren folgen
möchte ²2?), während Andere oft unwillkürlich die Anſichten des
gemeinen Prozeſſes hereinzogen. Die Folge davon war, daß
häufig in den wichtigſten Punkten ein Beſchluß nur durch eine
Mehrheit einer Stimme, oft ſelbſt durch die Stimme des Prä⸗
ſidenten zu Stande kam. 4) Eine Quelle wichtiger legislativer
Erörternngen eröffnete der in Baiern vorgelegte Entwurf der
Prozeßordnung und die darüber vorkommenden Verhandlungen
des Ausſchuſſes der zweiten Kammer, mit dem von einem aus⸗
gezeichneten Praktiker bearbeiteten Referate ²³), allein auch hier
lehrten bald die Berathungen, daß im nämlichen Staate die
Anſichten der Ausſchußmitglieder über die Grundlagen des
Entwurfs oft weit auseinander gingen. Während die Juriſten
aus der Rheinprovinz möglichſt die Annahme der ihnen lieb⸗
gewordenen franzöſiſchen Prozeßordnung zu bezwecken ſuchten,
unter ihnen ſelbſt wieder über manche Punkte der rheiniſchen
Rechtsübung Verſchiedenheit der Anſichten Statt fand, nament⸗
lich in Bezug auf das Verhältniß der Conclusions motivées,

22) Eine ſehr empfehlungswerthe Schrift iſt die von Meyersburg,
Gutachten über den Entwurf einer allgemeinen deutſchen Civilprozeß⸗O.
in Vergleichung mit der hannoverſchen Civilprozeß⸗O. Celle 1866. Es
liegt hier das Gutachten des Ausſchuſſes der Anwaltskammer in Celle
zum Grunde.
23) Darüber Nachweiſungen im Archiv Band 47, S. 422, Band 48,
S. 281, Band 49, S. 268.

XIV

kämpften die Mitglieder aus den alten Provinzen Baierns gegen
eine unbedingte Annahme franzöſiſcher Anſichten, mit dem
Streben, mehr deutſche Anſichten geltend zu machen, ſo weit ſie
dies für Erlangung größerer Einfachheit und Gründlichkeit für
nöthig hielten. 5) Eine völlig verſchiedene Richtung entfaltete der
preußiſche Entwurf, als die Arbeit eines Juriſten, der wie
Wenige ebenſo gründlich den gemeinen Prozeß kannte, als er
mit den Erfahrungen des preußiſchen Prozeſſes, aber auch mit
dem Geiſte des franzöfiſchen Verfahrens vertraut war und in
der Annahme des letztern jedoch überall mit Beachtung richtiger
deutſcher Anſichten, den beſten Weg fand. Eigenthümlich iſt es,
daß während im Auslande die Bedeutung des Entwurfs zwar
it dem Ausſpruch, daß bedeutende Mängel Verbeſſerungen nöthig
machten, anerkannt wurde ²¹), in Preußen ſelbſt eine große
Zahl preußiſcher Juriſten und nach dem Zeugniß von Koch ²⁵)
eine geſchloſſene Oppoſition aus den Reihen des preußiſchen
Richterſtandes ſich erhob, und ſelbſt v. Kräwel (ein geachteter
preußiſcher Juriſt) über den franzöſiſchen Civilprozeß im Gan⸗
zen den Stab bricht 2.)).
Bei dieſer Lage der Dinge iſt als Ergebniß aller ſeit
einer Reihe von Jahren gemachten Verſuche die Ausſicht
auf Verſtändigung über die künftige Civilprozeßgeſetzgebung
Deutſchlands ſehr gering; nur über einen Punkt ſcheint
die gemeinſame Anſicht gewonnen zu ſein, nämlich daß das
Verfahren auf Mündlichkeit beruhen und der franzöſiſche Prozeß
berückſichtigt werden ſoll, allein ſobald es auf die Einzeln⸗
heiten der Durchführung ankommt, überzeugt man ſich, daß
die größte Verſchiedenheit der Anſichten hervortritt, insbeſondere
über die Auffaſſung des Weſens der Mündlichkeit, über das Ver⸗

24) Meine Anzeige im Archiv Band 49, S. 121; vorzüglich Ende⸗
mann im Archiv Band 49, S. 1, S. 145. Ein ſtrenges Urtheil ſpricht
Leonhardt in der Schrift: Zur Reform des Civilprozeſſes in Deutſch⸗
land. 2. Beitrag. Hannover 1865.
25) In Schletters Jahrbüchern der deutſchen Rechtswiſſenſchaft
XII. Band, S. 134.
26) Bedenken über das franzöſiſche Weſen der für Preußen, Baiern
bearbeiteten Entwürfe der bürgerl. Prozeß⸗O. von Kräwel, Leipzig 1865,
ſ. dagegen meine Erörterung im Archiv Band 49, S. 124 bis 133.

ger

wvar
hi⸗
oße

lter
an⸗

ſeit

i
dere

XV
hältniß von Mündlichkeit und Unmittelbarkeit ²7), über den Cha⸗

rakter des ſchriftlichen Vorverfahrens Streitigkeiten herrſchen, wobei
mehr oder minder die Anhänglichkeit an die ſchriftliche Grundlage

als angeblich die Gründlichkeit der Entſcheidung ſicherndes Mittel

und die Vorſtellung von dem Werthe der richterlichen Prozeß⸗
leitung ²³⁸) zu Vorſchlägen über Regelung des Vorverfahrens
auf eine Art führt, bei welcher die mündliche Verhandlung
weſentlich ihre wahre Bedeutung verliert. Die Ausſichten auf
das Zuſtandekommen einer gemeinſamen befriedigenden Civil⸗
prozeßgeſetzgebung ſind aber noch mehr geſchwunden, weil durch
die 1866 bewirkte Zerſplitterung Deutſchlands eine Möglichkeit
eines Vereinigungspunktes für die Berathung zum Zwecke einer
gemeinſamen Civilprozeßordnung für Deutſchland in weite Ferne
gerückt iſt. Darnach wird für die nächſte Zeit nur die legis⸗
lative Thätigkeit in einzelnen Staaten übrig bleiben. Ob das
Ergebniß einer ſolchen zu einer gemeinſamen deutſchen Civil⸗
prozeßgeſetzgebung führen kann, wird davon abhängen, ob die
ſogleich näher anzudeutenden Hinderniſſe der Verſtändigung be⸗
ſeitigt werden, ob die deutſchen Juriſten von dem Einfluſſe
politiſcher Antipathieen bei den Berathungen ſich ebenſo wie
von der Gefahr freizuhalten wiſſen, vor welcher ſchon Livius
mit dem Worte: Eventus stultorum magister warnt. Bei
gemeinſamen Berathungen werden die bisherigen Verhandlun⸗
gen der deutſchen Commiſſion in Hannover, die Berathungen
des baieriſchen Ausſchuſſes und die Eröffnungen über den
neuen preußiſchen Entwurf treffliche Materialien liefern und die
in Hannover, Braunſchweig, Oldenburg und Baden gemachten
Erfahrungen über den Werth ihrer legislativen Arbeiten ebenſo
benützt werden müſſen ²²) wie die Verhandlungen über den

27) Darüber Nachweiſungen im Archiv Band 48, S. 123 — 29, Band
49, S. 81. 421.
28) Gute Bemerkungen über Prozeßleitung macht Koch in Schlet⸗
ters Jahrbüchern XII. Bd. S. 138.
29) Empfehlungswerth iſt die Beachtung der trefflichen Erfahrungen
und Vorſchläge von Heineken (Präſidenten des bremiſchen Handelsge⸗
richts) im Archiv Band 35, S. 1, vorzüglich wegen des ſchriftlichen Vor⸗
verfahrens, ebenſo die Verhandlungen des ſchweizeriſchen Jriſtentags,
(mitgetheilt im Archiv Band 40, S. 401).

XVI

niederländiſchen Entwurf ³4), über das italieniſche Geſetzbuch ³2),
über die neue Prozeßordnung für Zürich ³³) und den neuen
öſterreichiſchen Entwurf ³4).
Es dürfte nicht ohne Werth ſein, auf die Erfahrungen
und Zuſtände aufmerkſam zu machen, welche als Hinder⸗
niſſe der Verſtändigung über die Grundlagen und Vor⸗
ausſetzungen einer den gerechten Forderungen entſprechen⸗
den gemeinſamen deutſchen Civilprozeßgeſetzgebung erſcheinen.
I. Dahin gehört vorzüglich die Vernachläſſigung einer feſten
wiſſenſchaftlichen Grundlage. Bei der Vergleichung der neue⸗
ſten legislativen Verhandlungen über Civilprozeß, ſelbſt bei
den Berathungen der hannover'ſchen Commiſſion und des
baieriſchen Ausſchuſſes überzeugt man ſich leicht, daß in den
Motiven wie in den Reden der einzelnen Mitglieder vorzugs⸗
weiſe Gründe der Zweckmäßigkeit, angebliche günſtige Erfahrun⸗
gen mit Berufung auf andere Länder zur Rechtfertigung einer
vorgeſchlagenen Vorſchrift angeführt werden, faſt nie eine Be⸗
rufung auf leitende Prinzipien, als Ergebniſſe wiſſenſchaftlicher
Forſchungen vorkömmt. Wir halten dies für einen großen
Mangel und mit Recht hat ein neuerer Schriftſteller 3³5⁵) dieſen
Mangel gerügt. Unfehlbar würden viele willkürliche Er⸗
örterungen vermieden werden, wenn man klar von dem Grund⸗
ſatze ausgehen würde, daß der Civilprozeß Eigenthum der ſtrei⸗
tenden Parteien iſt; daß diejenige Geſetzgebung die beſte iſt, welche
ſich dem berechtigten Willen der Parteien anſchließt, daher die
Verhandlungsmaxime leiten muß; daß der Richter, welcher zur
Entſcheidung aufgefordert iſt, nur berechtigt iſt, von den Parteien
zu verlangen, daß ſie ihm ein vollſtändiges und klar geord⸗
netes Streitmaterial vorlegen, und hierzu ihm ein Fragerecht
zuſteht; daß der Anwaltszwang ſchon dadurch gerechtfertigt wird,
31) Mittheilungen über die Geſetzgebungsarbeiten in den Niederlan⸗
den im Archiv Band 44, S. 67, Band 48, S. 295. 413.
32) Nachweiſungen im Archiv Band 36, S. 158, 270, Band 38, S.
271, Band 48, S. 439, Band 50, S. 89.
33) Archiv Band 49, S. 426.
34) Archiv Band 50, S. 101.

35) Mittelſtädt (Juſtizrath) in der Zeitſchrift für Geſetgebung
und Rechtspflege in Preußen von Hinſchius. Berlin 1867. I. Band, S. 58.

4

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daß der Richter verlangen kann, daß ihm der Sachverhalt durch
rechtsverſtändige Perſonen vorgelegt werde. Der Richter kann
verlangen, daß die in der Verhandlung Erſcheinenden gehörig
vorbereitet erſcheinen, um über den ganzen Streitsfall vor⸗
tragen zu können. Wie ſie die Vorbereitung erlangen, iſt Sache
der Parteien. Eine richterliche Prozeßleitung iſt überflüſſig und
ſelbſt nachtheilig (wegen Verzögerung und Koſten). Würde auf
ſolche Art der Grundſatz über Zweck des Vorverfahrens, über
Weſen der Mündlichkeit feſtgeſtellt, ſo würde die Berathung
eine beſſere Grundlage erhalten. Zu bedauern iſt, daß, ſo
werthvoll in Bezug auf Prozeßpolitik die Forſchungen franzö⸗
ſiſcher Schriftſteller ſind, für Aufſtellung richtiger Prinzipien
des Prozeſſes in Frankreich faſt keine wiſſenſchaftlichen Arbeiten
vorliegen, und daß der in Frankreich beliebte Geiſt des For⸗
malismus ſelbſt ein Hinderniß gründlicher Forſchungen iſt.
So liegen auch, wie dieß die Verhandlungen der deutſchen
Commiſſionen zeigen, z. B. über die wahre Bedeutung der
Conclusions motivées keine klaren Forſchungen vor, und bei
Entſcheidung mancher Fragen, z. B. wegen Verſäumungserkennt⸗
niſſe, begnügt man ſich mit formaliſtiſchen franzöſiſchen Vor⸗
ſtellungen, ſtatt Prozeßprinzipien zu folgen. Beklagen muß man
es, daß auch bei den neuen Verhandlungen zu wenig die in Bezug
auf den gemeinen deutſchen Prozeß geleiſteten wiſſenſchaftlichen
Arbeiten über wichtige Prozeßgrundſätze und Rechtslehren ³)
beachtet werden, und viele Juriſten in den Rheingegenden oder
in Preußen von dem Irrthum befangen ſind, daß für ſie, da ſie
eine beſondere Geſetzgebung anzuwenden haben, das Studium
des gemeinen Prozeſſes keinen Vortheil habe, ſo daß ſie von den
reichhaltigen Forſchungen der Schriftſteller des gemeinen Pro⸗
zeſſes keine oder mangelhafte Kenntniß haben ³⁸).
36) Wir bitten, die im baieriſchen Ausſchuſſe vorkommenden Ver⸗
handlungen (ſ. Archiv 1849 S. 275—79) über die Natur eines contra⸗
diktoriſchen Urtheils zu beachten und ſich zu überzeugen, wie der franzö⸗
ſiſche Formalismus und Mangel richtiger Prinzipien wirkte.
37) Z. B. über Streitgenoſſenſchaft, Intervention, Verhältniß der
Einreden zur Streitseinlaſſung, über Widerklagen, über Legitimation zur
Sache.
ga Mit Recht bemerkt Renaud, deſſen Werk: Lehrbuch des gemeinen

II,. Nicht weniger muß als Hinderniß des Zuſtandekommens
einer guten Civilprozeßgeſetzgebung der Mangel thatſächlicher
Erhebungen und ſorgfältig geſammelter Exrfahrungen in
zweifacher Hinſicht erklärt werden und zwar A) in ſo fern es an
einer guten Civiljuſtizſtatiſtik, B) an Anſtalten fehlt,
um Erfahrungen über die Wirkſamkeit der verſchiedenen Geſetz⸗
gebungen zu machen. In Bezug auf den erſten Punkt hat der
Verfaſſer der vorliegenden Abhandlung ſchon im Jahr 1831
auf die Nothwendigkeit einer Civiljuſtizſtatiſtik aufmerkſam ge⸗
macht 3²). Man verdankt zwar den veröffentlichten ſtatiſtiſchen
Nachrichten in Frankreich, Belgien, England werthvolle Mit⸗
theilungen ⁴⁰), allein ſie ſind ungenügend, da zwar allerdings
Nachrichten über Zahl der Prozeſſe, über Verhältniß der Fälle,
in denen der Kläger oder Beklagte ſiegt, über Wirkungen er⸗
griffener Rechtsmittel eine Grundlage geben, Schlußfolgerungen
abzuleiten; ebenſo iſt die franzöſiſche Statiſtik mangelhaft, da
ſie die präparatoriſchen und interlokutoriſchen Urtheile unter
eine Rubrik zuſammenfaßt. Die Mittheilungen genügen auf
keinen Fall, da es wichtig ſein würde, genauere Tabellen zu
erhalten über die Dauer der Prozeſſe, vorzüglich über die Dauer
des Vorverfahrens — alſo von der Mittheilung der Klage bis
zur Zeit, wo ſie auf die Rolle kömmt, und wo ſie in der
Sitzung verhandelt wird, über die Vertagungen, über die Fälle,
wo ſogleich über den entſcheidenden Rechtspunkt in der erſten
Sitzung entſchieden werden kann, oder wo Beweis aufzulegen
war. — Der Verfaſſer, der während ſeines Aufenthalts in
Bonn es verſuchte, ſich ſtatiſtiſche Nachrichten dieſer Art zu
verſchaffen, hat die Wichtigkeit derſelben für die Geſetzgebung
kennen gelernt. Noch wichtiger würde in Bezug auf den oben
bezeichneten zweiten Punkt die Nachahmung der Sitte der Eng⸗
deutſchen Civilprozeſſes, Leipzig 1867, allgemeine Beachtung verdient, in
der Vorrede S. V, daß das gemeine Recht (wenn es auch in den Formen
des Verfahrens dem Bedürfniſſe nicht genügt) nach wie vor die Grund⸗
lage des Prozeßrechtsſtudium iſt und bleiben wird.
39) In Pölitz Jahrbüchern der Geſchichte und Staatskunſt 1831,
Februarheft S. 97.
40) Wir haben in dem Archiv, Band 42, S. 414, Band 43, S. 109,
Ergebniſſe der ſtatiſtiſchen Tabellen dargeſtellt.

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S. 100,

XIX
länder ſein, bei welchen, ehe in Anſehung einer wichtigen Einrich⸗
tung Beſchlüſſe gefaßt werden, theils von einzelnen ſachver⸗
ſtändigen Perſonen ihre Anſichten über gewiſſe Vorſchläge er⸗
hoben werden, theils eine Commiſſion tüchtiger Männer er⸗
nannt wird, welche die Befugniß haben, beliebig Perſonen, die
ihnen nach ihrer Stellung geeignet ſcheinen, Erfahrungen mit⸗
zutheilen, vorzurufen und als Zeugen zu vernehmen. Niemand
kann bezweifeln, daß durch Anwendung dieſer Sitte, ehe der
Entwurf der Civilprozeßordnung auf dem Grund der geſam⸗
melten Zeugniſſe und Vorſchläge der Commiſſion bearbeitet
wird, daher durch Vernehmung von Richtern, Anwälten (und
zwar ſehr beſchäftigter und anderer minder beſchäftigter) vor⸗
züglich durch Vernehmung von Bürgern verſchiedener Klaſſen,
welche in Streitfällen richterliche Hülfe anrufen mußten und
daher Erfahrungen über den Gang der Juſtiz machen konnten,
wichtige Zeugniſſe über die Prozeßführung, Beſchwerden über
einzelne Mängel des Geſetzes und die Praxis, ſowie Anſichten
über den Werth der einzelnen Verbeſſerungsvorſchläge gewonnen
werden könnten. Die von einzelnen Commiſſionsmitgliedern
in der Berathung aufgeſtellten Behauptungen von Meinungen
können dem Werthe ſolcher Vernehmungen vor der Commiſſion
nicht gleichgeſtellt werden. Wir werden an einem andern Orte
in die Einzelnheiten dieſes Vorſchlags eingehen ²¹).
III. Wer es weiß, wie insbeſondere im franzöſiſchen Civilpro⸗
zeſſe in Bezug auf die Behandlung einzelner prozeſſualiſcher Fragen
in der Rechtsübung nicht blos in verſchiedenen Staaten, in wel⸗
chen der franzöſiſche Code gilt, z. B. Frankreich, Belgien, deutſche
Rheinlande, ſondern ſelbſt im nämlichen Lande bei verſchiedenen
Gerichten die Prozeßführung eine verſchiedene iſt ⁴²), z. B. in
Bezug auf die Schriften im Vorverfahren, oder die motivirten
Concluſionen, oder die Vertagungen, findet ein Hinderniß der
wünſchenswerthen Gleichförmigkeit darin, daß die Civilprozeß⸗
geſetzgebung, z. B. der Code de procedure ſich für einzelne

41) Schon Savigny macht aufmerkſam, daß bei Abfaſſung der
Geſetze politiſche und techniſche Elemente entſcheiden; über Anwendung auf
Prozeß, mein Aufſatz im Archiv Band 44, S. 94.
42) Nachweiſungen im Archiv Band 49, S. 265.

XX

Handlungen nur auf unmittelbare Gebote enthaltende Vor⸗
ſchriften beſchränkt und das Benehmen der Anwälte und Richter,
die weit größere Zahl der Prozeßhandlungen nur dem Gerichts⸗
gebrauche überläßt, was den Nachtheil hat, daß das Verfah⸗
ren vielfach ſehr ungleichförmig iſt, und da Alles von Willkür
abhängt oft ein unzweckmäßiges wird. Dies zeigt ſich ins⸗
beſondere in Bezug auf das Vorverfahren, ehe die Sache in
die Sitzung kömmt, aber auch oft wegen der Behandlung ein⸗
zelner Anträge und Handlungen in der Sitzung. In Nord⸗
amerika“s) wird hier neben dem Geſetzbuch von den oberſten Ge⸗
richten eine Anzahl zweckmäßiger Regeln (rules) gegeben; in
England wo das Geſetz über das Verfahren bei Grafſchaftsgerichten
ſehr kurz iſt, werden by-laws erlaſſen (Verordnungen oder
Inſtruktionen), in Italien wird (als Verordnung) ein regole-
mento bekannt gemacht. Dadurch wird der große Vortheil
der Gleichförmigkeit des Verfahrens ¹¹) erreicht. Unfehlbar
würde die Nachahmung dieſer Sitte, z. B. eben in Bezug auf
das Vorverfahren wohlthätig wirken.
IV. Als ein Hinderniß einer Verſtändigung über die zweck⸗
mäßigſte Weiſe der Durchführung einer auf das Prinzip der Münd⸗
lichkeit gebauten Civilprozeßordnung muß noch der Umſtand erkannt
werden, daß man zu wenig die Vorausſetzun gen ſich klar macht,
von deren Daſein und Einrichtung die gute oder mehr mangelhafte
Wirkſamkeit des auf Mündlichkeit gebauten Verfahrens abhängt.
Wir rechnen dahin den Geiſt, in welchem die Anwälte thätig
ſind und die Stellung der Gerichtspräſidenten. Das
bisherige ſchriftliche Verfahren im Verhältniß zu dem Gerichte,
welches eine Art Obervormundſchaft über Advokaten ausübte,
der Hochmuth vieler Richter, welche die Anwälte gering achteten,
war nicht geeignet, eine würdige Stellung der Anwälte zu be⸗
gründen, während die nur in Prozeßſchriften ſich äußernde

43) Ein Vorbild dieſer Art iſt die Sammlung der in America zum
Code of procedure of Newyork erlaſſenen rules. The Code of proce-
dure of Newyork with Notes of Townshend Newyork 1857 von Pp.
611 an.
44) Ueber die verſchiedenen Charactere der Prozeſſuariſchen Vorſchriften
Archiv Band 45, S. 96.

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XXI

Thätigkeit dieſelben zu leicht verleitete, durch ausgedehnte
Schriften viel Geld zu gewinnen, durch Abläugnen und eine
Maſſe von Einreden, Repliken, den Prozeß in die Länge zu
ziehen. Sucht der Anwalt, gewöhnt an ſolche Kunſtgriffe, der
Sache ſeines Clienten zu nützen, ſo wird er weder die Achtung
der Richter, noch das Vertrauen verſtändiger Rechtſuchenden

gewinnen, und ſeine mündlichen Vorträge werden nicht bei⸗

tragen die Richter aufzuklären. Weit größere und ſchwieriger
zu erfüllende Forderungen ergehen im mündlichen Verfahren
an den Anwalt, deſſen wohlthätiger Einfluß nur geſichert iſt,
wenn die Geſetzgebung eine unabhängige würdige Stellung dem
Anwalt einräumt. Klar iſt es, daß dann aber auch die bis⸗
herigen Advokatenordnungen nicht mehr beſtehen können. Als
die Seele des mündlichen Verfahrens muß aber vorzüglich der

Präſident angeſehen werden. Bei der unendlichen Verſchiedenheit

der Fälle und der durch keinen Geſetzgeber vorauszuſehenden Ver⸗
wicklungen kann nur auf richtige Behandlung gerechnet werden,
wenn der Präſident Energie, feines Rechtsgefühl verbunden mit
weiſe begränzter Billigkeit, Takt, Geiſtesgegenwart, Gewandtheit
und gründliche Rechtskenntniß beſitzt. Von dem Grade ſeiner
Energie hängt häufig die Dauer der Prozeſſe ab ⁴); ſeine Ach⸗
tung des Rechts und der Gleichheit der Rechte der Parteien
lehrt ihn die Redefreiheit zu ſchätzen; von ſeinem richtigen Takt hängt
die Entſcheidung der geſtellten Anträge ab, und ſeine Rechts⸗
kenntniß belehrt ihn in Bezug auf die Behandlung mancher
Incidenzpunkte und über die Gränzen des Fragerechts. Es iſt
klar, daß ſolche Eigenſchaften nicht immer auch bei Richtern ſich
finden, die bei dem bisherigen ſchriftlichen Verfahren gute Prä⸗
ſidenten ſein konnten.
Ob und wann unter den bezeichneten Verhältniſſen eine
allen gerechten Forderungen entſprechende gemeinſame deutſche

45) Ueber die Rückſichten, die bei Regelung der Stellung der Anwälte
entſcheiden ſollen. Archiv Band 46, S. 275 —316.
46) Dies zeigt ſich vorzüglich in Bezug auf die Behandlung der An⸗
träge eines Anwalts, der wenn er nur dilatoriſche Einrede vortrug und
dieſe verworfen wird, Vertagung wünſcht, weil er auf den Vortrag anderer
Einreden nicht vorbereitet zu ſein behauptet.

XXII

Civilprozeßordnung zu Stande kommen wird, hängt davon ab, ob
die Staatsmänner, welche auf die Bearbeitung der Geſetze und
auf die Anordnung der Verhandlungen Einfluß haben, für die von
uns bezeichneten Vorarbeiten ſorgen und die Juriſten, welche
an den Berathungen Theil nehmen, durch politiſche Verſtim⸗
mungen nicht irregeleitet, ebenſo durch gründliches Studium
der Prozeßgrundſätze, als durch die Benützung der Erfahrun⸗
gen zu ihren Berathungen vorbereitet ſind. Ein Hinderniß der
Verſtändigung wird es ſein, wenn der norddeutſche Bund, deſſen
Verfaſſung auch eine deutſche Civilprozeßordnung verſpricht, bei
der Bildung der Commiſſion, welche den Entwurf eines ſolchen
Geſetzbuchs zu bearbeiten hat, dabei vorzugsweiſe nur Mit⸗
glieder aus den Staaten beruft, die dem norddeutſchen Bunde
angehören, und daher die Beſorgniß begründen, daß, weil jene
Mitglieder die Rechtsanſchauungen und Erfahrungen der ſüd⸗
deutſchen Staaten und Oeſterreichs nicht kennen oder beachten,
der bearbeitete Entwurf auf Billigung und Annahme von Seite
der legislativen Faktoren der zuletzt genannten Staaten nicht
rechnen kann. Als neues wichtiges Material für die Benützung
bei den auf eine gemeinſame Civilprozeßgeſetzgebung ſich be⸗
ziehenden Arbeiten, erſcheinen die jüngſten Verhandlungen
des Geſetzgebungsausſchuſſes der baieriſchen Kammer der Reichs⸗
räthe 7). Ihr Werth liegt vorzüglich auch darin, daß an die⸗
ſen Berathungen Juriſten Theil nehmen, welche mit dem fran⸗
zöſiſchen Verfahren genau vertraut waren, wie der Referent im
Ausſchuſſe, Präſident v. Heintz, der lange in der Pfalz in
verſchiedenen Stellungen thätig, Erfahrungen ſammeln konnte,
ſowie die beiden Miniſterialcommiſſäre, während andere mit dem
gemeinen baieriſchen Prozeſſe vertraute Juriſten, insbeſondere
der als Prozeſſualiſt mit den wiſſenſchaftlichen Fortſchritten ver⸗
traute Reichsrath v. Bayer ihre von den franzöſiſchen An⸗
ſichten oft abweichenden Erfahrungen und Anſchauungen geltend
machen konnten, was zu einer umſichtigen Berathung führte ⁴8).

47) Die Berathungen liegen vor in Protokollen des Geſetzgebungs⸗
ausſchuſſes der Kammern der Reichsräthe 1867 bis jetzt 10 Nummern.
48) Z. B. über die wichtige Frage, ob nach franzöſiſchem Code die
Verbindung der Gewährſchaftsklage mit der Hauptklage geſtattet werden

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XXIII

Ein dringender Wunſch iſt noch der, daß diejenigen, welche
berufen werden, an Berathungen über gemeinſame deutſche
Prozeßordnung Theil zu nehmen, ſich beſſer als es bisher
häufig geſchah, wenn ſie auf Annahme ausländiſcher Einrich⸗
tungen antragen, mit den in den Ländern, in welchen die Ein⸗
richtung geſetzlich beſteht, vorliegenden Erfahrungen genau be⸗
kannt machen, insbeſondere auch ſorgfältig erforſchen, ob,
wenn man ſich auf die gute Wirkſamkeit im fremden Lande
beruft, dieſe Erfahrungen mit den in jenem Lande eigenthüm⸗
lichen Zuſtänden, Gewohnheiten und Anſchauungen, oft ſelbſt
mit politiſchen Verhältniſſen zuſammenhängen. Würden auf
dieſe Weiſe fremde Erfahrungen ſorgfältiger geſammelt und be⸗
nützt, ſo würde über manche in neueſter Zeit bei vorgekommenen
Berathungen beantragte Inſtitute, z. B. über Stellung der
Staatsanwaltſchaft ⁴) ſchon eine Verſtändigung gewonnen wor⸗
den ſein.

ſoll (was der Referent beantragt) oder nach dem deutſchen Rechte (wofür
v. Bayer und Schrenk ſich ausſprachen) beide Klagen zu trennen ſind.
Protokoll Nr. 5 S. 170 bis 175.
49) Es iſt auffallend, daß man in Deutſchland die bedeutendſten
Gründe, die ein tüchtiger belgiſcher Praktiker Gislain in la Belgique
Judiciaire 1867 nro. 22 entwickelte, nicht beachtete. Auch die über den
Gegenſtand in dem Ausſchuſſe der baieriſchen Kammer der Reichsräthe
(Protokoll Nr. 9 S. 302 — 319) vorkommende Berathung beachtet zu wenig
die wirklichen franzöſiſchen Erfahrungen.

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Eine Vergleichung der neueſten legislativen Leiſtungen
auf dem Gebiete des bürgerlichen Verfahrens und die Erſchei⸗
nung, daß alle neueren Arbeiten auf den Grundlagen der
Oeffentlichkeit und Mündlichkeit gebaut ſind, ſcheint die Ueber⸗
zeugung zu begründen, daß eine Verſtändigung über die noth⸗
wendige Richtung einer den gerechten Forderungen entſprechen⸗
den Civilprozeßordnung gewonnen iſt, und zu dem Glauben
zu führen, daß die Anſicht feſtſteht, nach welcher jede neue
Geſetzgebung im Weſentlichen, freilich mit vielen Verbeſſerungen,
die franzöſiſche Prozeßordnung und Rechtsübung zum Vorbilde
zu nehmen hat. Prüft man aber genauer die Einzelnheiten
der neueſten Geſetzgebungsarbeiten der verſchiedenen Staaten,
ſo überzeugt man ſich bald, daß die Verſtändigung noch nicht
ſo nahe und eine Gleichförmigkeit der Leiſtungen der Geſetz⸗
gebung noch nicht geſichert iſt. Wir verweilen bei den neueſten
Arbeiten und zwar 1) bei der k. ruſſiſchen Civilprozeßordnung
vom 20. November 1864. Sie iſt durch die zur Bearbeitung
neuer Geſetzbücher für Rußland am 29. September 1862 nieder⸗
geſetzte Commiſſion bearbeitet, für deren Arbeit gewiſſe Grund⸗
züge bezeichnet wurden, nach welchen die verſchiedenen Geſetz⸗
bücher entworfen werden mußten. Die Gerichtsverfaſſung ſollte
1

— 2 —

Friedensgerichte, Bezirksgerichte, Gerichtshöfe und als oberſtes
Gericht den Senat anordnen. Das Verfahren vor den ordent⸗
lichen Bezirksgerichten (der Friedensrichter als Einzelnrichter
iſt nur zuſtändig für geringere Streitfälle) ſoll contradictoriſch
und öffentlich ſein. Es ſollen zwei Verfahrungsarten, die
ordentliche und ſummariſche, angeordnet werden. Das ſchriftliche
Vorverfahren geſchieht mittelſt Denkſchriften, die jede Partei
der Andern durch den Gerichtsvollzieher mittheilen läßt. Jede
Partei kann zwei ſolcher Schriften einreichen. Neue Anſprüche
ſollen im Laufe der Inſtruktion nicht zuläſſig ſein. Wir wollen
nun die weſentlichen Beſtimmungen der 1864 veröffentlichten
Civilprozeßordnung unſern Leſern mittheilen. Aus den allge⸗
meinen Beſtimmungen heben wir nachfolgende Sätze hervor:
Art. 1. Alle bürgerlichen Rechtsſtreitigkeiten unterliegen
der Entſcheidung der Gerichte. 2. Privatperſonen und Geſell⸗
ſchaften, deren Rechte durch Verwaltungsbehörden verletzt wor⸗
den ſind, können vom bürgerlichen Gericht die Wiederherſtellung
der verletzten Rechte verlangen; doch kann eine ſolche Klage
die Verfügungen der Verwaltungsbehörden bis zur Entſcheidung
des Gerichts nicht aufheben. 3. Verwaltungsbehörden und Ver⸗
waltungsperſonen ſind nicht berechtigt, eine den Gerichten zu⸗
ſtändige Streitigkeit ſelbſt zu entſcheiden. Art. 4. Die Ge⸗
richte haben in bürgerlichen Rechtsſtreitigkeiten nur auf Klage
der Betheiligten einzuſchreiten. 13. Alle Verhandlungen der
Gerichte ſind öffentlich mit Ausnahme einiger vom Geſetze be⸗
ſtimmter Fälle. 14. Die Parteien haben das Recht, ſtatt ihrer,
Bevollmächtigte in das Gericht zu ſenden. Das Verfahren
in den Friedensgerichten. 44. Die Vertreter der Par⸗
teien in den Friedensgerichten können geſchworene Bevollmäch⸗
tigte (unter dieſem Ausdruck begreift das Geſetz die Advocaten)
oder auch Privatperſonen ſein. 48. Der Advocat, dem die Be⸗
treibung einer Sache beim Friedensgericht anvertraut iſt, kann
ſie durch Vergleich beendigen. 51. Die bei Gericht eingereichte
Klage kann ſchriftlich oder mündlich ſein. 52. Die mündliche
Klage wird vom Friedensrichter in das Gerichtsbuch einge⸗
tragen und vom Kläger unterzeichnet. 68. Die Verhandlungen
vor den Friedensrichtern ſind öffentlich und mündlich; die

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Sitzung kann jedsch eine geſchloſſene ſein, wenn die Parteien
dies beantragen und der Friedensrichter den Wunſch begründet
findet. 70. Nach vorläufigen Erklärungen der Parteien ſchlägt
ihnen der Friedensrichter vor, die Sache mit einem Vergleiche
zu beendigen. Auch während des Verfahrens iſt der Friedens⸗
richter befugt, einen Vergleich zu verſuchen. 71. Der geſchloſſene
Vergleich der Parteien wird ſchriftlich aufgeſetzt und von den
Parteien oder deren Bevollmächtigten unterzeichnet. Eine Sache,
die durch Vergleich geſchlichtet worden, kann nicht erneuert wer⸗
den. 81. Der Kläger muß ſeine Klage beweiſen. Dem Be⸗
klagten, der gegen die Forderungen des Klägers auftritt, liegt
der Beweis ſeiner Einwendungen ob. 82. Der Friedensrichter
ſammelt weder Beweiſe noch Erkundigungen, ſondern begründet
ſein Urtheil lediglich auf Beweiſe, die die Parteien vorbringen.
93. Kranke Zeugen werden vom Friedensrichter auf ihrer Woh⸗
nung und in Gegenwart der Parteien verhört. 97. Jeder
Zeuge wird beſonders verhört in Gegenwart der Parteien.
98. Zeugen, die noch nicht verhört worden ſind, dürfen nicht
dem Verhör beiwohnen. 99. Nach dem Verhör dürfen die Par⸗
teien den Zeugen Fragen ſtellen. 100. Zur Beſeitigung von
Widerſprüchen in den Ausſagen der Zeugen beſtimmt der
Friedensrichter eine Confrontation. 101. Der weſentliche In⸗
halt der Zeugenausſagen wird im Protokoll aufgeſetzt und von
den Parteien ſowie auch vom Friedensrichter unterzeichnet.
102. Die Kraft der Zeugenausſagen wird vom Friedensrichter
beſtimmt nach der Glaubwürdigkeit der Zeugen. 105. Dem
Gerichte vorgelegte Urkunden werden vom Friedensrichter bei
Entſcheidung der Sache in Betracht genommen. 115. Die
Parteien können den Friedensrichter erſuchen, die Sache auf
Grund des Eides zu entſcheiden; doch darf der Friedensrichter
weder die Parteien zum Eide zwingen, noch es ihnen rathen.
117. Der Eid wird als Beweis deſſen angenommen, wofür er
geleiſtet wurde, und kann durch keinen andern Beweis aufge⸗
hoben werden. 129. Nachdem der Friedensrichter die Parteien
gehört, erwägt er alle in der Verhandlung vorgebrachten Um⸗
ſtände und fällt das Urtheil, welches dem Geſetze nicht wider⸗
ſprechen darf, nach Ueberzeugung ſeines Gewiſſens. 130. Bei⸗

— 4 —

Fällung des Urtheils kann der Friedensrichter örtliche Gewohn⸗
heiten in Betracht nehmen, wenn eine Partei ſich darauf be⸗
zieht. 132. Der Friedensrichter erhebt nicht die Frage über
Verjährung, wenn die Parteien ſich darauf nicht beziehen.
162 — 184. Appellation gegen Urtheile des Friedensrichters
werden in die Aſſiſen der Friedensrichter eingereicht. In die⸗
ſen Aſſiſen wird öffentlich und mündlich verhandelt. Stimmen⸗
mehrheit entſcheidet. Das Verfahren in den Kreisge⸗
richten. 229. Jedes Gericht entſcheidet ſelbſt, ob es für die
eingereichte Klage zuſtändig iſt, und kann ſich in keinem Fall
an ein höheres Gericht wenden, um den Zweifel entſcheiden zu
laſſen. 230. Streitigkeiten über Zuſtändigkeit zwiſchen Kreis⸗
gerichten werden von dem Appellationshof entſchieden, in deſſen
Bereich die Gerichte ſtehen. 232. 234. Streitigkeiten über Zuſtändig⸗
keit, welche nur auf den Grund einer Klage der Parteien entſtehen
können, werden in der allgemeinen Sitzung des Appellations⸗
hofs entſchieden, nachdem der Staatsanwalt ſeinen Schlußvor⸗
trag gehalten. 237. Jeder Streit, ob eine im Gericht ange⸗
brachte Sache der Entſcheidung der Verwaltungsbehörden oder
der Gerichte unterliegt, wird vom Gericht ſelbſt entſchieden. —
245. Wo keine genügende Zahl geſchworener Bevollmächtigter
vorhanden iſt, können auch Privatperſonen die Anwaltſchaft
übernehmen. 286. Das Gericht ſchreitet zur Entſcheidung der
Sache nur auf Grund einer Klage, welche nach beſtimmter
Form aufgeſetzt iſt. 312. Zur vorläufigen ſchriftlichen Vorbe⸗
reitung ſind von Seiten der ſtreitenden Parteien vier Schriften
einzureichen, und zwar zwei von jeder. Dieſe Schriften ſind: die
Klage, die Antwort, die Einwendung und die Widerlegung. 324.
Der Vortrag der Sache und die mündlichen Anführungen der Par⸗
teien werden in öffentlicher Sitzung verhandelt. 325. Wenn nach
der Beſchaffenheit der Sache die Oeffentlichkeit Anſtößiges gegen
Religion, Sittlichkeit und öffentliche Ordnung enthält, ſo kann
das Gericht nach eigenem Ermeſſen oder auf Antrag des
Staatsanwalts eine geſchloſſene Sitzung beſtimmen. 326. Die
Sitzung kann auch dann bei geſchloſſenen Thüren vor ſich gehen,
wenn beide Parteien es beantragen und das Gericht ihren An⸗
trag begründet findet. 327. Der Vortrag der Sache wird von

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— 5 —

einem Mitglied des Gerichts auf Grund der von den Parteien
gelieferten Schriften und Documente gemacht. 328. 329. Der
Vortrag iſt nach dem Gutdünken des Präſidenten mündlich,
oder er wird vorgeleſen. — Darauf folgen die Verhandlungen
der Parteien. 330. Die mündliche Verhandlung der Parteien
beſteht in Erörterungen, zuerſt von Seiten des Klägers, dann
von Seiten des Beklagten, ihrer Forderungen und der Um⸗
ſtände, auf denen dieſe Forderungen beruhen. 331. 337. Wäh⸗
rend des mündlichen Streites können die Parteien neue Be⸗
weiſe zur Erläuterung der Umſtände der Sache anführen. —
Der Präſident verſucht, die Parteien zu verſöhnen. 338. Der
Präſident leitet das mündliche Verfahren; ſobald er findet, daß
die Sache genügend erläutert iſt, kann er die mündliche Ver⸗
handlung ſchließen, doch nicht eher, als bis beide Parteien eine
gleiche Zahl mündlicher Erklärungen gegeben haben. 339. Die
Entſcheidung des Gerichts muß auf Documenten und andern
Urkunden, die von den Parteien vorgelegt werden, begründet
ſein, ſowie auch auf Beweiſe, die im mündlichen Verfahren
vorgebracht werden. 348. Das Verfahren kann ein ab⸗
gekürztes ſein, wenn die Parteien damit einverſtanden ſind und
das Gericht ſeiner Seits nichts dagegen hat. 350. Beim ab⸗
gekürzten Verfahren beſtimmt der Präſident des Gerichts den
Parteien zum Erſcheinen einen Termin, der höchſtens einen

Monat betragen darf. 361. 363. Der Präſident leitet die

mündliche Verhandlung, nach Beendigung des Streites gibt
er ein kurzes Réſumé der Sache, ſowie der Forderungen der
Parteien, ſodann entſcheidet das Gericht. Ueber die Beweiſe
und das Zeugenverhör gelten dieſelben Beſtimmungen wie bei
den Friedensgerichten. 385. Das Zeugenverhör wird in öffent⸗

licher Sitzung des Gerichts vorgenommen. 399. Der Präſident

kann den Zeugen unterſagen, ſich über die die Sache nicht an⸗
gehenden Umſtände zu erklären. — Wie in der Strafprozeßordnung
iſt für gewiſſe Fälle eine Vernehmung der Nachbarn beſtimmt.
412. Bei einem Streit über Lage, Gegend und Umfang eines
Grundſtücks kann das Gericht eine beſondere Vernehmung der
Nachbarn anordnen, wenn die Parteien ſich darauf berufen.
422. Die Parteien dürfen bei der Wahl der Nachbarn beſtim⸗

— 6 —

men, daß der entſtandene Streit über Beſitz ausſchließlich auf
Grund der Ausſagen der gewählten Nachbarn entſchieden werde.
436. Die Nachbarn werden beeidigt. 437. Die Beſtimmung,
Glaubwürdigkeit und Beweiſeskraft wird dem Gutachten des
Gerichts überlaſſen.
Hier liegt ein Geſetzbuch vor, das allerdings auf Münd⸗
lichkeit und Oeffentlichkeit gebaut iſt, aber durchaus nicht dem
Verfahren gleichgeſtellt werden kann, das der franzöſiſchen Ge⸗
ſetzgebung zum Grunde liegt. Man begreift leicht, daß der
Geſetzgeber Rußlands es nicht wagen wollte, ſchon ein Ver⸗
fahren einzuführen, zu deſſen Wirkſamkeit ein tüchtig gebildeter,
von der Würde ſeines Berufs durchdrungener, die Anwendung
jedes nur auf Verlängerung des Prozeſſes berechneten Mittels
verſchmähender Advokatenſtand und eine hinreichende Zahl von
Richtern gehört, welche ebenſo ſelbſtſtändig und unabhängig
geſtellt mit gründlichen Rechtskenntniſſen praktiſche Gewandt⸗
heit beſitzen, aus dem Chaos widerſtreitender mündlicher Vor⸗
träge ſchnell die entſcheidenden Punkte aufzufaſſen und das
Verfahren nach dem Bedürfniß des Falles einzurichten. Vor⸗
züglich konnte dem Geſetzgeber nicht entgehen, daß die Wirk⸗
ſamkeit einer auf Mündlichkeit gebauten Geſetzgebung über das
Verfahren davon abhängt, ob auf Präſidenten gerechnet werden
kann, die außer der nothwendigen Eigenſchaft eines guten Rich⸗
ters noch Gewandtheit beſitzen, ſchnell die Vorträge aufzufaſſen,
die Tragweite jedes Antrags, die rechtliche Bedeutung der Vor⸗
träge ſchnell zu erkennen, und den Gang der Verhandlungen
mit jener Gemüthsruhe, die vor Eilfertigkeit ſich hütet, und
mit richtiger Erkenntniß des Bedürfniſſes zu leiten. Es iſt
begreiflich, daß der Geſetzgeber Rußlands vorerſt den Weg
wählen wollte, durch ein ſchriftliches Vorverfahren eine Grund⸗
lage der mündlichen Verhandlungen zu ſichern und die Ge⸗
fahren zu vermeiden, welche die Gründlichkeit und Gerechtigkeit
der Entſcheidung bedrohen, wenn die Richter nur an die ge⸗
hörten mündlichen Verhandlungen angewieſen ſind. Der Ge⸗
ſetzgeber wollte die Gefahren der Uebereilung noch mehr dadurch
ſichern, daß er als Grundlage der mündlichen Verhandlungen
den Vortrag vorſchreibt, in welchem ein Gerichtsmitglied den

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— 7 —

Inhalt der im Vorverfahren eingereichten vier Denkſchriften vor⸗
trägt, worauf erſt die mündlichen Verhandlungen mit den Vor⸗
trägen der Parteien beginnen. Um den Richtern ihre Abſtim⸗
mung zu erleichtern, ſoll (nach § 361) der Präſident nach be⸗
endigten mündlichen Verhandlungen ein Réſumé der Sache
vortragen. Man kann in Bezug auf dieſe Anordnungen, die
zwar in manchen Fällen vielleicht die größere Gründlichkeit der
Entſcheidungen ſichern können, nicht die Beſorgniß unterdrücken,
daß das Prinzip der Mündlichkeit durch ſie vielfach erſchüttert
werden wird. Die einzureichenden Denkſchriften im Vorver⸗
fahren werden häufig in Advokatenſchriften ausarten, welche
nach der Erfahrung, die in allen Ländern gemacht werden, in
welchen das rein ſchriftliche Verfahren beſtand, ſtatt Klarheit
und Einfachheit der Darſtellung der Thatſachen, ſie entſtellen,
die Schriften möglichſt ausdehnen und nicht geeignet ſind, ein
klares Bild von dem Stande der Sache zu geben. Der ein⸗
leitende Vortrag des Gerichtsmitglieds wird häufig nach einer
unwillkürlich ſich dem Richter nach dem Leſen der Schriften
aufdrängenden Anſicht über die Sache mehr oder minder ſchon
durch ſeine Darſtellung auf die Richter wirken, welche dann
nicht mehr unbefangen den mündlichen Verhandlungen folgen
und nur darauf ihre Ueberzeugung gründen, vielmehr durch
den Vortrag ihres Kollegen beſtimmt mit vorgefaßter Meinung
darüber, wer von den Parteien Recht hat, zuhören. Auch das
vorgeſchriebene Réſumé des Präſidenten iſt ſehr bedenklich, kann
vorzüglich, wenn der Vorſitzende ein gewiſſes Uebergewicht hat
und es verſteht, es die Richter fühlen zu laſſen, auf die Ab⸗
ſtimmung der Richter wirken, und einen minder kräftigen Rich⸗
ter beſtimmen, auch wenn er nicht aufmerkſam den Verhand⸗
lungen folgte, die Abſtimmung auf die Darſtellung des Präſi⸗
denten zu bauen. Eine merkwürdige Einrichtung iſt die in
der ruſſiſchen Prozeßordnung vorkommende Beiziehung der
Nachbarn (§ 421), wobei der Geſetzgeber ſich an ein früheres
in Rußland bekanntes Inſtitut ¹) anſchloß und das volksthüm⸗

1) Wer erinnert ſich nicht an die Beiziehung der Geſchwornen aus der
Nachbarſchaft in Grundeigenthumsprozeſſen in England und an die in der

— 8 —

liche Element ähnlich wie in der Strafprozeßordnung ²) zur
Rechtſprechung benützte. Es kann nicht verkannt werden, daß
in manchen Streitigkeiten, wo es auf Gränzberichtigung, auf
Waſſerlauf und Dienſtbarkeiten ankommt, die mit den ört⸗
lichen Gewohnheiten und Bedürfniſſen vertrauten Gemeinde⸗
genoſſen oft beſſer als Staatsrichter, die häufig dem Leben fremd
ſind, die Verhältniſſe beurtheilen, und entweder Gutachten aus⸗
ſprechen oder, wenn die Parteien das volle Vertrauen zu ihnen
haben, ſelbſt die Entſcheidung der Sache geben. Nach dem Ge⸗
ſetze ſteht den Parteien das Recht zu, gegen den gewählten Nach⸗
barn ihren Ablehnungsgrund anzugeben.
Vergleicht man mit der ruſſiſchen Civilprozeßordnung die üb⸗
rigen neuen Geſetzgebungsarbeiten, ſo ſtimmen alle darin überein,
daß ſie das Prinzip der Mündlichkeit folgerichtiger durchführen und
ſich an den franzöſiſchen Prozeß anſchließen; allein man überzeugt
ſich bald, daß jeder Entwuf wieder einen andern Character an
ſich trägt. Am meiſten ſind die italieniſche Geſetzgebung, der
niederländiſche Entwurf und von den deutſchen Arbeiten der
k. preußiſche Entwurf auf die Grundlagen des franzöſiſchen
Verfahrens gebaut, während der baieriſche Entwurf zwar noch
im Weſentlichen dem franzöſiſchen (rheiniſchen) Verfahren ſich
anſchließt, in dem vorbereitenden Verfahren aber mehr daran
feſthält, daß eine ſchriftliche Grundlage gegeben wird, und dieſer
eine Kraft beigelegt wird, welche vielfach das Mündlichkeits⸗
prinzip beſchränkt. Man würde aber ſehr irren, wenn man
glaubte, daß die öffentliche Stimme in Preußen und in Baiern
das Anſchließen an das franzöſiſche Verfahren allgemein billigt.
Auch in Italien, wo der Code von 1859 im Weſentlichen das
franzöſiſche Verfahren zum Grunde legte, beginnt immer mehr
in neueſter Zeit ein Widerſtreben gegen dieſe Nachahmung ſich
zu zeigen, und in den Niederlanden, wo ſchon bei der Aufnahme
des franzöſiſchen Verfahrens die öffentliche Stimme nicht allge⸗
mein geneigt war, franzöſiſche Einrichtungen unbedingt nachzu⸗

Schweiz in den einzelnen Cantonen in Uebung befindlichen Nachbarge⸗
richte?
2) Die Beſtimmungen über Strafprozeſſe ſind mitgetheilt in meinem
Werke: Erfahrungen über Wirkſamkeit der Schwurgerichte S. 632.

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ahmen, hatte ſchon das Geſetzbuch von 1838 bedeutende Modi⸗
fikationen des franzöſiſchen Code eingeführt. Seit dieſer Zeit
iſt in den Generalſtaaten vielfach die Verbeſſerung des bürger⸗
lichen Verfahrens Gegenſtand von Verhandlungen geworden;
das 1861 verkündete Geſetz über Gerichtsorganiſation hat eine
bedeutende Vorarbeit geliefert. Der neue Entwurf von 1865
verdient die größte Aufmerkſamkeit Aller, welche ſich mit Civil⸗
prozeßgeſetzgebung beſchäftigen, weil darin die reichhaltigen, ſeit
langer Reihe von Jahren geſammelten Erfahrungen benützt
wurden, aber auch überall eine ſorgfältige Vergleichung der
franzöſiſchen Erfahrungen mit allen Geſetzgebungsarbeiten des
Auslands und die Prüfung der wiſſenſchaftlichen Arbeiten
Frankreichs und Deutſchlands über Prozeßgeſetzgebung zu einer
richtigen Erkenntniß der Fehler des franzöſiſchen Verfahrens
führte, während in den Motiven zu dem Entwurfe ein Schatz
von trefflichen Ausführungen ſich findet.
Wir ſind überzeugt, daß eine richtige Würdigung der Frage,
wie weit das franzöſiſche Verfahren Nachahmung verdient, am
beſten erleichtert wird, wenn wir die neueſten Verhandlungen
über den baieriſchen Entwurf, die in Preußen in Bezug auf
den neuen Entwurf laut gewordenen Stimmen, die in Italien
in Bezug auf die von der Regierung beabſichtigte Reviſion des
Civilprozeßgeſetzbuchs veröffentlichten Erörterungen und die tief
eingehenden Vorſchläge in den niederländiſchen und Zürcher'⸗
ſchen Entwürfen unſern Leſern vorlegen.
Eine reiche Quelle von wichtigen Entwickelungen über die
Hauptfragen, die bei Abfaſſung einer Civilprozeßordnung zur
Sprache kommen, liegt vor uns in den Berathungen des Ge⸗
ſetzgebungsausſchuſſes der zweiten Kammer über den baieriſchen
Entwurf. ³) Wir haben bereits in dieſer Zeitſchrift ⁴) den von
dem Präſidenten des Appellationsgerichts H. v. Neumayr erſtat⸗
teten Bericht mitgetheilt. Daran ſchließen ſich nun die mit den Re⸗
gierungscommiſſären gepflogenen Verhandlungen und die in

3) Sie ſind abgedruckt in den Verhandlungen der Kammer der Ab⸗
geordneten des bair. Landtags von 1863—65. Beilageband III. Verhand⸗
lungen des Geſetzgebungsausſchuſſes Sitzungsprotokoll 1865.
4) Darüber dies Archiv Band 47, S. 409 ff.

— 10 —

Folge derſelben gefaßten Beſchlüſſe an. Die Bedeutung dieſer
Verhandlungen ergibt ſich, wenn man weiß, daß an den Be⸗
rathungen Männer Theil nahmen, welche reiche Erfahrungen
in den verſchiedenen Berufskreiſen, in denen ſie wirkten, ſam⸗
meln konnten. Da in Deutſchland bei vielen Juriſten ein Miß⸗
trauen gegen das franzöſiſche Verfahren herrſcht, deſſen Nach⸗
ahmung man bei Abfaſſung der neuen Civilprozeßgeſetzbücher
fürchtet, ſo iſt es wichtig, daß in dem baieriſchen Ausſchuß die
Anſichten und Erfahrungen von Männern mitgetheilt wurden,
welche mit dem franzöſiſchen Verfahren genau vertraut ſind.
Man beachtet in Deuſchland nicht genug, daß das franzöſiſche
Eivilverfahren in den deutſchen Rheingegenden weit beſſer durch⸗
geführt wird als in Frankreich, weil der deutſche National⸗
charakter wohlthätig auf den Ernſt und die Gründlichkeit der
Behandlung der Streitſachen vor Gericht einwirkt, weil auch
die beſſere wiſſenſchaftliche juriſtiſche Bildung in Deutſchland
geeignet iſt, Bürgſchaften zu geben, daß Richter, Staatsanwälte
und Anwälte tüchtiger und gründlicher vorbereitet ſind. Auch
der Einrichtung, daß in den Rheingegenden die im franzöſiſchen
Rechte vorkommende Trennung des avoué und avocat nicht vor⸗
kommt, trägt erfahrungsgemäß zur Beſchleunigung der Prozeſſe
bei. Unter ſolchen Umſtänden hat vielfach die Rechtsübung in den
Rheingegenden einen würdigern Charakter als in Frankreich.
Die Erfahrungen, welche die mit der Rechtſprechung der baieri⸗
ſchen Rheinpfalz vertrauten Mitglieder des Ausſchuſſes zu den
Berathungen über den neuen Entwurf mitbrachten, ſind von
Bedeutung, weil ſie über Einzelnheiten der Rechtſprechung in
der Pfalz Aufklärung geben, die man vergebens in andern
Schriften ſucht, und weil man daraus erfährt, welche Verſchie⸗
denheiten in der Behandlung einzelner Fragen in der Rechts⸗
übung die franzöſiſche Prozeßordnung zuläßt. Es iſt belehrend,
die Entwickelungen der drei Kenner und Verehrer des franzö⸗
ſiſchen Verfahrens, des Juſtizminiſters Bomhard, der als
Schriftſteller ſeine Erfahrungen veröffentlichte, die er als Staats⸗
anwalt in der Pfalz machte und als thätiges Mitglied der
Commiſſion in Hannover in Bezug auf das deutſche Prozeß⸗
geſetzbuch die Schwierigkeiten der Geſetzgebung kennen lernte,

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— 11 —

ſowie des Miniſterialcommiſſärs Weis, der lange in der Pfalz
ſehr beſchäftigter Advokatanwalt war, und des früheren Ju⸗
ſtizbeamten in der Pfalz Umbſcheiden“) kennen zu lernen,
und mit ihren Bemerkungen die Anträge und Erfahrungen der
Mitglieder zu vergleichen, welche entweder als Richter (v. Neu⸗
mayr, Franz) oder Anwälte (Barth, Völk) die baieriſche
Rechtsübung gründlich kennen lernten, oder als Rechtslehrer
und langjährige thätige Mitglieder der Kammer (Pözl, Edel)
von dem wiſſenſchaftlichen Standpunkte aus den Entwurf prüf⸗
ten. Auf dieſe Art liegt ein Schatz von Erfahrungen und für
den Juriſten eines jeden Landes werthvollen praktiſchen Be⸗
merkungen über Civilprozeßgeſetzgebung vor. Es war begreif⸗
lich, daß bei dem Beginnen der Berathungen das Verhältniß
des baieriſchen Entwurfs zu dem in Hannover bearbeiteten
Entwurfe des Prozeßgeſetzbuchs für Deutſchland zur Sprache
kommen mußte. Der Juſtizminiſter erklärte, daß die baieriſche
Regierung hoffe, daß eine gemeinſame deutſche Civilprozeßord⸗
nung zu Stande kommen werde, dabei von der Hoffnung und dem
Beſtreben ausgehe, daß dem, was in der baieriſchen Geſetzesarbeit
für gut erachtet werde und die baieriſchen legislativen Faktoren
für annehmbar und wünſchenswerth erachteten, auch in Hannover
im möglichſt größten Umfang Geltung verſchafft werde. Der
Ausſchuß hatte den richtigen Takt, ſich durch eine Vorfrage,
deren Beantwortung in weiter Ferne liegt, durch trügliche
Hoffnungen auf ein künftiges allgemeines deutſches Prozeßgeſetz⸗
buch nicht von der Erledigung der wichtigſten Aufgabe, bald
für Baiern ein befriedigendes Prozeßgeſetzbuch zu ſchaffen, irre
machen zu laſſen, vielmehr ſogleich die Einzelnberathungen zu
beginnen. Nach dem Zwecke des gegenwärtigen Aufſatzes kann
es nicht darauf ankommen, alle einzelnen Verhandlungen und
Beſchlüſſe des Ausſchuſſes hervorzuheben, jedoch anzuerkennen,
daß in den faſt in alle Einzelnheiten eingehenden und mit prak⸗

5) Verhandlungen des Geſetzgebungsausſchuſſes vom 10. Sept. 1864.
6) Nur der Abg. Umbſcheiden (Verhandlungen S. 4) macht auf
die Prüfung der Frage aufmerkſam, ob nach dem Ergebniß der Berathun⸗
gen über den Entwurf nicht Gründe vorliegen ſpäter für die Rheinpfalz
die Erfahrung des neuen Geſetzbuchs zu ſuspendiren.

— 12 —

tiſchem Sinn geführte Berathungen koſtbares Material in Bezug
auf wichtige prozeſſualiſche Fragen, z. B. über Regelung der Gerichts⸗
ſtände*), enthalten iſt, und nur bei den Verhandlungen über
einzelne Punkte zu verweilen, durch deren Beachtung am Beſten
der Geiſt der neuen Geſetzgebung erkannt werden kann, wäh⸗
rend ſie auf Fragen ſich beziehen, die für alle Länder ein In⸗
tereſſe haben. Hier verdient ſchon die Verhandlung über die
Regelung des Verhältniſſes der Zuſtändigkeit der Einzelnrichter
zu den Kollegialgerichten Berückſichtigung. Nach dem Entwurf
§ 21 ſollten die Einzelnrichter über Klagen entſcheiden, die in
der Hauptſache an Geld oder Geldeswerth nicht über 150 Gul⸗
den betreffen. Hier veranlaßte nun der Antrag, nur perſön⸗
liche und Mobiliarklagen, und nur bis zum Betrage von 100
Gulden den Einzelnrichtern zuzuweiſen, eine lange Verhandlung. ³⁸)
Ein (mehr mit der pfälziſchen Rechtspflege vertrautes) Mitglied
machte dafür, die Immobiliarklagen von der einzelnrichterlichen
Competenz auszuſchließen, geltend, daß die Beziehungen des
Menſchen zu Gegenſtänden beweglicher Art leichter zu regeln
ſeien, als zu Gegenſtänden unbeweglicher Art, daß die Ent⸗
ſcheidung der bei den letztern vorkommenden Streitigkeiten ſehr
ſchwierig und nicht einem Einzelnrichter zuzumuthen ſei, daß,
wenn man Immobiliarklagen an Einzelrichter weiſe, die Zu⸗
laſſung von Advokaten nothwendig, dies aber nicht wünſchens⸗
werth wäre, und es verhütet werden müſſe, daß der Landmann,
der gerne die nächſtliegende Hülfe ſucht, auch bei Immobiliar⸗
klagen an Einzelnrichter ſich wende, wo keine ſo große Rechts⸗
ſicherheit zu erwarten wäre. Andere Mitglieder führten noch
an, daß insbeſondere bei Servitutsklagen die glückliche Behand⸗
lung durch Einzelnrichter nicht erwartet werden dürfe, indem
überhaupt die Entſcheidung von Immobiliarklagen ſchwieriger
ſei.*) Dagegen wurde die Richtigkeit der Behauptung, daß Immo⸗
biliarprozeſſe ſchwieriger zu entſcheiden ſeien als andere Prozeſſe, in

7) Verhandlungen S. 6 bis 29.
8) Protokoll über die Sitzung vom 15. Nov. S. 34—41.
9) Der Sitzungscommiſſär Weis (Protokoll S. 37) bezeugte nach
ſeiner Erfahrung in der Pfalz, daß dort die Hinweiſung der Immobiliar⸗
klagen an Kollegialgerichte ſich gut bewähre.

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— 13 —

Abrede geſtellt, indem im Obligationsrecht die ſchwierigſten
Rechtsfragen vorkämen; daß bei Immobiliarprozeſſen in der
Regel Augenſcheinseinnahme nothwendig werde und dieſe leichter
und beſſer von dem Einzelnrichter vorgenommen werden könne. ¹⁰)
Bei der Abſtimmung wurde mit 6 Stimmen gegen 3 die Zu⸗
ſtändigkeit der Bezirksgerichte für alle Immobiliarklagen ange⸗
nommen. Man bemerkt leicht, daß hier die franzöſiſche (pfäl⸗
ziſche) Anſicht gegen die deutſche geſiegt hat. Man muß be⸗
dauern, daß der Ausſchuß die Entſtehung des Unterſchieds der
beweglichen und unbeweglichen Sachen mit ihrer politiſchen Be⸗
deutung im germaniſchen Rechte, ſowie den Uebergang aus dem
franzöſiſchen Gewohnheitsrechte in den Code und die Anwen⸗
dung auf Klagen, auf eheliche Gütergemeinſchaft, auf Schulden,
Erbrecht nicht beſſer beachtet ¹¹) und berückſichtigt hat, daß in
Deutſchland durch den Sieg des römiſchen Rechts die ältere
Unterſcheidung ihre Bedeutung verloren hat und der deutſchen
Geſetzgebung und Praxis, ſowie dem deutſchen Rechtsbewußt⸗
ſein die franzöſiſche (vielfache Streitigkeiten herbeiführende)
Unterſcheidung fremd iſt. Der einſt vorhandene überwie⸗
gende Werth der Immobilien iſt durch die völlig veränderten
Lebens⸗ und Verkehrsverhältniſſe ſo umgeſtaltet, daß darauf
keine geſetzliche, nur von trüglichen Vermuthungen abhängige
Regelung der Zuſtändigkeit der Gerichte gebaut werden kann.
Die Annahme, daß alle Streitigkeiten über Immobilien ſchwie⸗
riger zu entſcheiden ſind, und Einzelrichter zur Erhebung des
Thatbeſtandes weniger geeignet ſind, widerſtreitet der Erfah⸗
rung. Billigung dagegen verdient der Beſchluß des Ausſchuſſes,
durch welchen die Summe der Zuſtändigkeit der Einzelrichter
auf 100 Gulden geſetzt wurde. Merkwürdig iſt in dieſer Be⸗

10) Der Abg. Franz (Richter) hebt noch hervor, daß in den fränkiſchen
Provinzen die Preiſe der Aecker häufig ſo niedrig ſeien, daß nur ein Werth
von 50 fl. Gegenſtand des Prozeſſes wird. Der H. Juſtizminiſter (S. 39)
bemerkte in Bezug auf Augenſcheinseinnahme, daß auch das Bezirksgericht
durch Abſendung eines Gerichtsmitglieds eine faſt unmittelbare An⸗
ſchauung ſich verſchaffen könne. Wir bezweifeln dies.
11) Eine ſehr belehrende Abhandlung darüber liefert Renaud in
der Zeitſchrift für ausländ. Geſetzgebung XXIII. Band Nr. V u. XI.

— 14 —

ziehung die Erklärung des Juſtizminiſters (Protokolle S. 39),
worin er bemerkt, daß er wegen der Competenzſumme der Ein⸗
zelrichter mit angeſehenen Juriſten aus vielen deutſchen Staaten
geſprochen und erfahren habe, daß die praktiſche und wiſſen⸗
ſchaftliche Auffaſſung zur möglichſten Beſchränkung der einzel⸗
richterlichen Competenz drängt; und daß da, wo dieſe Anſchau⸗
ung keine praktiſche Geltung erhielt, wohl nur financielle Gründe,
indem man die Opfer nicht bringen wollte, abgehalten hätten.
In Bezug auf die Prorogation kamen gute Verhandlungen
(Prot. S. 70) vor. Der Art. 33 erkennt als Regel die Zu⸗
läſſigkeit der Prorogation an, beſchränkt ſie aber in 6 Fällen,
geſtattet auch ſtillſchweigende, jedoch wurde die franzöſiſche Praxis
ſanktionirt, daß die Erweiterung der Zuſtändigkeit des Einzel⸗
richters nur zuläſſig iſt, wenn die Parteien ausdrücklich zu
Protokoll ſich darüber erklärten, nachdem der Richter ſie über
ſeine Zuſtändigkeit belehrt hat. Eine Berathung von allge⸗
meinem Intereſſe fand Statt in Bezug auf das Berhältniß
der Advokaten ¹²). Das Ergebniß der Berathung war: (Haupt⸗
ſtück III) vor den Einzeln⸗ und den Handelsgerichten können
die Parteien allein oder mit einem Beiſtand auftreten, oder
ſich durch Bevollmächtigte vertreten laſſen. Die Parteien müſſen
bei den Bezirks⸗, Appellations⸗ und dem Oberappellationsge⸗
richte, ſoweit nicht das Geſetz Ausnahmen zuläßt, durch An⸗
wälte aus der Zahl der am Sitze des Prozeßgerichts angeſtellten
Advokaten ſich vertreten laſſen. In eigner Sache ſind Advo⸗
katen zur Prozeßführung bei den genannten Gerichten dann
befugt, wenn ſie an deren Sitze angeſtellt ſind. Die mündliche
Rechtsvertheidigung kann in den im vorigen Art. genannten
Gerichten unter Beiſtand des aufgeſtellten Anwalts auch von
andern in Baiern aufgeſtellten Advokaten geführt werden.
Außerdem ſind zu mündlichen Verhandlungen unter Beiſtand
des aufgeſtellten Anwalts die Parteien und nach Verordnungen die
geprüften Rechtspraktikanten zuzulaſſen, wo jedoch das Gericht
befugt iſt, ihnen das Wort zu entziehen, wenn ſie ſich unfähig
zeigen. — Die Verhältniſſe der Advokaten in Bezug auf dienſt⸗

12) Protokoll S. 95 bis 118.

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— 15 —

liche Stellung und Disciplin regelt die im Geſetzeswege zu
erlaſſende Advokatenordnung. Eine lange Berathung fand
Statt über die Frage, ob vor Einzelrichtern Advokaten zuzu⸗
laſſen und, wenn ſie erſcheinen, den bloßen Privatproceßbevoll⸗
mächtigten gleichzuſtellen ſeien. Die Mehrheit war dem Auf⸗
treten der Advokaten vor Einzelnrichtern abgeneigt; ein Mit⸗
glied (ſelbſt vorzüglicher Advokat) ſprach aus, daß es Ehrenſache
für Advokaten ſein müſſe, nur ausnahmsweiſe vor Ein⸗
zelnrichtern zu practiciren. Wir halten dieſe Anſchauung für
grundlos und für eine Verletzung des Volksrechtsbewußtſeins,
da es den Bürger verletzen muß, wenn er im Gefühle ſeiner
Unfähigkeit, einen ſchwierigen Streitfall allein zu behandeln,
und mit der Beſorgniß, daß der Richter die ſchwierige Frage

nicht richtig auffaßt, einem tüchtigen Advokaten die Prozeß⸗

führung überträgt und dann, wenn er durch die Hülfe dieſes
Vertreters den Prozeß gewinnt, ſobald er die Koſtenerſtattung
von dem Gegner verlangt, erſt erfahren muß, daß man ſeinen
Anwalt nur wie einen andern Bevollmächtigten behandelt und
dafür nicht ſorgt, daß der unterliegende Gegner das Honorar
des Advokaten vergüten muß. Wenn baieriſche Advokaten es
als eine Ehrenſache betrachten, nicht bei Einzelnrichtern zu
praktiziren, ſo ſteht dieſe Anſicht im Widerſpruch mit der An⸗
ſchauungsweiſe der Advokaten anderer Länder. Eine irrige
Vorausſetzung aber iſt es, daß in den vor dem Einzelnrichter
verhandelten Sachen nicht ebenſo ſchwierige Fragen vorkommen
können. Will man ehrlich ſein, ſo muß man geſtehen, daß die
geſetzliche Regelung der Competenz der Einzelnrichter und Kol⸗
legialgerichte ziemlich willkürlich und principlos iſt. Ein Gegen⸗
ſtand längerer Verhandlungen war die Frage über Lokaliſi⸗
rung der Advokaten. Es wurde behauptet, daß durch das
neue Verfahren, das nothwendig geboten ſei, die Frage war:
ob die Partei nur aus den bei dem Prozeßgerichte angeſtellten
Advokaten einen wählen müſſe, oder nur aus den am Sitze
des Gerichts angeſtellten (wichtig, wenn an einem Orte meh⸗
rere Gerichte ſich befinden) wählen kann. Glücklicherweiſe nahm
die Mehrheit die letzte Anſicht an. Es läßt ſich nicht verken⸗
nen, daß die franzöſiſchen (pfälziſchen) Auffaſſungen einen gro⸗

— 16 —

ßen Einfluß auf mehrere Mitglieder des baieriſchen Ausſchuſſes
ausübten ¹³⁸). Wir können nicht glauben, daß es einen guten
Eindruck auf die Rechtſuchenden machen wird, wenn ſie erfah⸗
ren, daß nach dem neuen Geſetze der von einer Partei vermöge
langjährigen Vertrauens zur mündlichen Rechtsvertheidigung
gewählte Advokat von München nicht in Nürnberg plädiren
kann, wenn er nicht den Beiſtand eines Nürnberger Advokaten
hat ¹⁴). Eine der bedeutendſten Verhandlungen kam vor in
Bezug auf das Fragerecht. Das in Frankreich vorkommende
interrogatoire sur faits et articles wurde mit Recht getadelt,
weil man wegen der Artikulirung der Fragen und der vorzei⸗
tigen Bekanntwerdung der zu befragenden Partei nur ſtudirte
Antworten erhalte. Gefordert wurde vielfach, daß nicht noth⸗
wendig blos durch das Organ des Vorſitzenden Fragen geſtellt
werden, ſondern auch Gerichtsmitglieder, Parteien und ihre
Gewalthaber mit Erlaubniß des Vorſitzenden Fragen unmit⸗
telbar ſtellen können; dies wurde auch durch Beſchluß der
Mehrheit anerkannt. Dem Vorſitzenden gibt darnach Art. 7,
Hauptſtück VI die Befugniß, durch ſachgemäße Fragen von den
Parteien und ihren Gewalthabern alle Aufklärungen zu erholen,
welche zum Verſtändniſſe der geltend gemachten Thatſachen und
geſtellten Anträge, zur Ergänzung und Erläuterung unbe⸗
ſtimmter, undeutlicher, unvollſtändiger Erklärungen und zur
Feſtſtellung des Sachverhalts erforderlich erſcheinen. Eine wich⸗
tige Verhandlung wurde durch Art. 132 über den Schluß der
Verhandlungen veranlaßt. Es entſtand die Frage, ob das
Gericht beliebig zu jeder Zeit auch während der Vorträge die
Sache als hinreichend aufgeklärt erklären und die Verhandlung
ſchließen kann. Man erfährt (Protokoll S. 199), daß in der

13) Wir haben in dieſer Zeitſchrift Band 47 S. 429—30 uns näher
erklärt. Die in Frankreich, wo avoué und avocat getrennt ſind, gelten⸗
den Rechtsanſichten können keine Anwendung finden, wo dieſe Trennung
nicht begründet iſt. Eine bedenkliche Erklärung findet ſich im Protokoll
S. 118. Gute Abhandlung von Coſti im Monitore dei tribunali 1865
Nr. 15.
14) Beachtungswürdige Berathungen des Ausſchuſſes kommen vor
über Vollmachtsbeſtellung (Protokoll S. 119), über Koſtenerſatz (S. 141)
und Cautionsleiſtung (S. 157).

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— 17 —

Pfalz die ſchlimme Praxis vorkömmt, daß ein Gericht noch
während der Parteivorträge in Berathung tritt (und zwar
ſelbſt während des klägeriſchen Vortrags, ehe noch der Beklagte
ſprach). Dies wurde mit Recht allgemein getadelt. Die Mit⸗
theilungen darüber (auch von Seiten der Miniſterialcommiſſäre)
ſind wichtig und zeigen, wie die Kürze des Code manche be⸗
denkliche Praxis begünſtigt. Es iſt weiſe, daß der Art. 11
daher der Vorſchrift wegen des Schluſſes beifügt: doch darf,
wenn die Partei, die zuletzt das Wort hatte, neue That⸗
ſachen oder Rechtsgründe vorgebracht hat, der Gegenpartei zur
Erwiederung das Wort nicht verſagt werden. Die wichtigſte
Verhandlung fand Statt über die Frage: ob auch in Civil⸗
prozeſſen die Staatsanwaltſchaft Concluſionen abgeben ſoll (Pro⸗
tokoll S. 200 — 227). Der Streit mußte um ſo lebhafter werden,
als die Vertheidigung der franzöſiſchen Einrichtung in dem
Ausſchuſſe von dem Manne ausging, welcher als Juſtizminiſter
thätig iſt, nachdem er als geachteter Staatsanwalt in der Pfalz
lange gewirkt und in der Commiſſion in Hannover für die
Staatsanwaltſchaft gekämpft hatte. Seine Erklärung ging da⸗
hin, daß die vorgeſchlagene Einrichtung nothwendig ſei, daß
die nach ihren Funktionen getrennten Zweige der Gewalten in
einer gewiſſen Vermittelung zuſammen bleiben müßten, und die Re⸗
gierung die Staatsanwaltſchaft für das Organ betrachte, wel⸗
ches die Vermittelung herbeizuführen geeignet ſei. Der Staats⸗
anwalt ſei das verkörperte Gewiſſen und gebe dem öffentlichen
Rechtsbewußtſein Ausdruck. Der Vortrag des Staatsanwalts
ſei das ſittliche Element. Wenn die neue Schöpfung ſich nicht
bewähre, ſo werde die Schuld in dem Umſtande liegen, daß
das Syſtem nicht in ſeiner Geſammtheit und Reinheit aufge⸗
nommen wurde. Die Gegner der Staatsanwaltſchaft ſeien mit
wenigen Ausnahmen ſolche, welche die Wirkſamkeit der Staats⸗
anwaltſchaft im Leben nicht geſehen haben. Dieſen Anſichten
gegenüber wurde von tüchtigen Juriſten (dem Referenten Neu⸗
mayr, Völk, Franz, Schmitt, Edel, der ſelbſt 1848
als Referent über die damalige Stimmung über das Grund⸗
lagengeſetz den beſten Aufſchluß geben konnte) geltend gemacht,
daß die franzöſiſche Einrichtung auf irriger Auffaſſung des
2

— 18 —
Richteramts und der Aufſtellung des Staatsanwalts als par⸗
teiloſes Organ des Geſetzes, auf politiſchen Zuſtänden beruhe,
daß ſie der deutſchen Rechtsauffaſſung widerſtrebe und im Ver⸗
hältniſſe zu den vermehrten Koſten und Zeitaufwand entbehr⸗
lich ſei. Mit Recht wurde die allerdings ſchön klingende Phraſe
vom ſittlichen Element und dem verkörperten Gewiſſen bekämpft.
Treffend iſt die Aeußerung eines Redners, daß, wenn wirklich
die franzöſiſche Mitwirkung der Staatsanwaltſchaft in Civil⸗
prozeſſen ein ſo nothwendiges oder doch zweckmäßiges Inſtitut
für die Rechtspflege wäre, man nicht begreifen könne, daß ben
keinem andern Volke in langer Reihe von Jahrhunderten das
Inſtitut eingeführt wurde. Den größten Eindruck ¹⁵) mußte
es aber machen, als der Redner (Umbſcheiden), der bei
jeder Gelegenheit die Vorzüge der pfälziſchen Juſtiz hervorhob,
ſich entſchieden gegen den von der Regierung gemachten Vor⸗
ſchlag erklärte, und eine große Zahl von Briefen tüchtiger prak⸗
tiſcher Juriſten der Pfalz ¹⁰) vorbrachte, welche nach ihren Er⸗
fahrungen die für die Staatsanwaltſchaft vorgebrachten Gründe
widerlegten (Protokoll S. 215 — 18). Auch der Vorſchlag, daß
der Staatsanwalt in allen Sitzungen gegenwärtig ſein ſoll,
wurde vielfach beſtritten und bei der Abſtimmung (Protokoll
S. 227) ebenſo wie der Art. 133 des Entwurfs abgelehnt.
Die weitere Berathung bezog ſich auf den Antrag, im Geſetze
auszuſprechen, daß in gewiſſen geſetzlich bezeichneten Streitig⸗
keiten die Staatsanwaltſchaft ihre Concluſionen abgebe. Man
überzeugt ſich leicht, daß die Anſichten des franzöſiſchen Rechts
großen (wie wir glauben, einen zu ausgedehnten) Einfluß auf

15) Wenn der Hr. Juſtizminiſter ſich darauf beruft, daß das Inſtitut
in Frankreich in allen Stürmen der Revolution ſich bewährt habe, ſo darf
nicht unbeachtet bleiben, daß die Machthaber in jenem Zeitabſchnitte die
Staatsanwaltſchaft als ein treffliches Werkzeug zur Ausführung ihrer
Plane und als Mittel auf die Juſtiz zu wirken, betrachteten.
16) Eine freie, die Anſichten pfälziſcher Juriſten über die Staatsan⸗
waltſchaft ſchildernde Stimme enthält die Beilage zu Nr. 55 des pfälzi⸗
ſchen Kuriers vom 5. März 1865. Eine gute praktiſche Entwickelung der
„Gründe, welche gegen die franzöſiſche Einrichtung ſprechen, in Maltini
gstudi intorno alla Riforma del processo civile p. 43 — 56, und Rosmini
im Monitore dei tribunali 1865 Nr. 3.

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— 19 —

die Annahme der Fälle, in welchen der Staatsanwalt mitzu⸗
wirken hat,¹*) ausübt. Der Verfaſſer des gegenwärtigen Auf⸗
ſatzes hat ſeit der Anregung der Frage über Stellung der
Staatsanwaltſchaft in dieſer Zeitſchrift ¹⁸) vielfach bei bedeuten⸗
den Juriſten verſchiedener Staaten ſich erkundigt, und erfahren,
daß die Mehrzahl in der franzöſiſchen Einrichtung ein Miß⸗
trauen gegen den Richterſtand, eine irrige Vorausſetzung er⸗
blicken, daß der Staatsanwalt gründlicher und unparteiiſcher
als der Richter die Anwendung des Geſetzes in jedem Falle
zu erkennen geeignet ſei. Unparteiiſche Juriſten geben zu, daß
auch erfahrene Richter gerne die Concluſionen älterer, durch
lange Rechtsübung und Characterfeſtigkeit ausgezeichneter Staats⸗
anwälte anhören, daß aber in den meiſten Fällen die Con⸗
cluſionen der Staatsanwälte unnütz und zeitraubend ſind, daß
regelmäßig in Prozeſſen, in denen die Regierung (oder beſſer die
herrſchende Partei) ein Intereſſe hat, daß eine gewiſſe Rechtsanſicht
durch Urtheil ausgeſprochen wird, die Staatsanwälte mit aller
Kraft dahin zu wirken ſuchen, daß die Richter ihre Anſicht anneh⸗

17) Der durch den Ausſchuß angenommene Art. 13 beſtimmt: Im
Verfahren vor den Bezirks⸗ und Appellationsgerichten iſt der Staatsan⸗
walt in folgenden Fällen befugt, den öffentlichen Sitzungen beizuwohnen
und, wenn er es im öffentlichen Intereſſe oder zur Aufrechthaltung der
Geſetze für dienlich erachtet, nach dem Schluſſe der Verhandlung dem Ge⸗
richte ſeine Anſicht vorzutragen: 1) bei Rechtsſtreitigkeiten über den Per⸗
ſonenſtand; 2) bei Verhandlungen über die Beſtellung von Vormündern
und Pflegern; 3) bei Rechtsſtreitigkeiten der unter Vormundſchaft oder
Vermögens⸗Curatel ſtehenden phyſiſchen Perſonen, dann wenn die Curatel
einer vacanten Erbſchaft betheiligt iſt; 4) bei Verhandlungen, welche Ab⸗
weſende betreffen; 5) bei Verhandlungen über Syndikatsklagen; 6) bei
Verhandlungen über Klagen gegen Anwälte, Notare oder Gerichtsvollzieher
wegen Entſchädigungsanſprüchen aus Amtshandlungen dieſer Perſonen;
7) bei Streitigkeiten über Giltigkeit oder Trennung von Ehen; 8) bei
Klagen auf Aufhebung der ehelichen Gütergemeinſchaft oder Aenderung
der ehelichen Güterverhältniſſe, wenn das betreffende Civilrecht den Ehe⸗
leuten nicht geſtattet, dieſe Aufhebung oder Aenderung durch Vertrag vor⸗
zunehmen; 9) in Gantſachen. Nachdem der Staatsanwalt geſprochen hat,
ſoll den Parteien das Wort nur gegeben werden, um Thatſachen zu be⸗
richtigen oder auf neue Rechtsgründe zu antworten.
18) Archiv Band 46, Note 18.

— 20 —
men, während es einen ſchlechten Eindruck macht, wenn manche
junge, noch wenig erfahrene Staatsanwälte langjährige, gründ⸗
lich gebildete Richter mit einem gewiſſen Hochmuth zu belehren
verſuchen ¹²⁹).
Der baieriſche Entwurf unterſcheidet ſich von dem fran⸗
zöſiſchen Code auch dadurch, daß in Bezug auf den vor⸗
bereitenden Schriftenwechſel zwiſchen den Anwälten der Code
Alles der Rechtsübung überläßt, im Geſetze den Inhalt der
Schriften nicht näher regelt, keine Beſtimmung über Klageän⸗
derung enthält, wogegen der baieriſche Entwurf dieſen vorbe⸗
reitenden Schriftenwechſel regeln und den Inhalt der Schriften be⸗
ſtimmen will. Man bemerkt, daß bei der Berathung dieſer Punkte
zwei Anſichten oft unwillkürlich im Widerſtreit waren, die, daß
man dem Mündlichkeitsprincip treu nur die mündliche Hauptver⸗
handlung als entſcheidend und den Schriftenwechſel nur als
vorbereitend betrachtet, während die vorſchwebende Anſicht des
deutſchen Prozeſſes dazu führt, ſchon genauer den Inhalt des
Schriftenwechſels zu regeln, ſo daß man ſchon eine feſte Grund⸗
lage für die mündliche Verhandlung gewinnen wollte. Daraus
erklärt ſich die längere Berathung (Protokoll S. 236) darüber,
ob in den Schriftſätzen Rechtsausführungen vorkommen dürfen?²).
Es iſt erfreulich, daß der Ausſchuß durch häufig vorkommende
Anſichten, nach welchen die Schriften nur Thatſächliches ohne
eine Andeutung von Rechtsregeln enthalten dürfen, ſich nicht
irre machen ließ und in § 18 beſtimmte: das Thatſächliche
und, wo eine ſolche nöthig ²¹), auch die rechtliche Begrün⸗
dung ſoll in den Schriftſätzen nur in bündiger Kürze vorge⸗
tragen werden. Einer der wichtigſten Punkte iſt die Klage⸗

19) Es iſt eine allgemeine Erfahrung, daß jüngere Beamte leicht
leidenſchaftlich werden und, wenn die von ihnen lebhaft vertheidigte An⸗
ſicht nicht angenommen wird, empfindlich werden und Nichtunterwerfung
unter ihre Anſicht als eine Beleidigung betrachten.
20) In Frankreich iſt die Praxis ſehr verſchieden; in Paris machen
vielfach die avoués, um viel Geld zu verdienen, aus den einfachen Schrif⸗
ten, die das Geſetz vorſchreibt, gegen die Abſicht des Geſetzes lange mit
vielen Auszügen angefüllte Denkſchriften.
21) Man fragt, wer entſcheiden ſoll, ob dieſer Vortrag nöthig war?

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— 21 —

änderung. Wir haben in dieſer Zeitſchrift bereits ausge⸗
ſprochen, daß der Geſetzgeber, welcher wahrhaft das Mündlich⸗
keitsprincip durchführen will, conſequent auch in der münd⸗
lichen Verhandlung die Klageänderung zulaſſen muß. Die
Berathung des Ausſchuſſes (Protokoll S. 251) zeigt wieder,
wie die Gewöhnung an die bisherigen deutſchen Anſichten
manche Mitglieder dazu brachte, die Aenderung zu beſchränken.
Alles kommt nur darauf an, ob durch die Aenderung die
Rechtsvertheidigung des Beklagten leiden würde. Umbſcheiden
(mehr von der franzöſiſchen Praxis geleitet) hob dies beſonders

hervor ²2). Mit Recht wurde ein im Entwurf vorkommender §,

nach welchem der Richter einige Einreden von Amtswegen er⸗
gänzen darf, geſtrichen. In Bezug auf die Vorſchrift, ſchon im
Vorverfahren alle dilatoriſchen Einreden auf einmal vorzutragen
und mit eventueller Einlaſſung zu verbinden, ſiegte (wohl nicht in
Conſequenz, daß das ſchriftliche Vorverfahren nur vorberei⸗
tender Natur ſei) die deutſche Gewöhnung ²²), und § 37 ent⸗

22) Das Ergebniß der Beſchlüſſe des Ausſchuſſes war: Art. 33. Der
Beklagte kann ſich Aenderungen widerſetzen, welche nach der Vernehm⸗
laſſung in dem Gegenſtande der Klage, in ihrer thatſächlichen Begründung
oder durch Erweiterung des Geſuches vorgenommen werden. Art. 34.
Nachträge, welche nur die Erläuterung undeutlicher oder die Ergänzung
unvollſtändiger Anführungen oder die Berichtigung offenbarer Irrthümer

in einzelnen Ausdrücken, Bezeichnungen, Namen oder Zahlen zum Gegen⸗

ſtande haben, ſind als Aenderungen der Klage nicht zu betrachten. Gleiches
gilt, wenn die Erhöhung der Forderung ſich nur als eine richtigere Be⸗
rechnung aus den Anſätzen der Klage darſtellt. Art. 35. Die Beſtimmung
des Art. 33 findet keine Anwendung, wenn die Forderung eines Mehr⸗
betrages keinen Anlaß zu einer neuen, von dem Inhalte der Klagbeant⸗
wortung weſentlich abweichenden Vertheidigung enthält, oder ſtatt der
urſprünglich geforderten Sache wegen der Veräußerung oder wegen des
Untergangs derſelben die Leiſtung der Entſchädigung gefordert wird.
Ebenſo kann in jedem Stande der Sache die Klage durch Zuſätze vervoll⸗
ſtändigt werden, welche Punkte betreffen, die mit dem Gegenſtande der
Klage zuſammenhängen und von der Entſcheidung über dieſelbe abhängig
ſind, wie Nebenanſprüche an Früchten, Zinſen und Entſchädigungen, oder
weitere Anſprüche, welche ſeit Anſtellung der Klage aus dem nämlichen
Klaggrunde erwachſen ſind.

23) Umbſcheiden bezeugt S. 254, daß in der Pfalz (wo kein Geſetz

— 22 —

hält die erwähnte Vorſchrift. Auch in ſo ferne ſiegte die deutſche
Anſicht, als nach § 38, 39 der Beklagte berechtigt erklärt wird,
auf den Grund gewiſſer Einreden ²²) die Einlaſſung zu ver⸗
weigern. — Wir werden, wenn der Ausſchuß, deſſen Arbeiten
durch den Landtag unterbrochen wurden, ſeine Berathungen
fortſetzt, auch mit unſerer Mittheilung fortfahren.
Wenn wir oben behaupteten, daß der neue Entwurf einer
Civilprozeßordnung für die Niederlande einer beſonderen Aufmerk⸗
ſamkeit würdig iſt, ſo gründet ſich unſere Behauptung darauf, daß
kein anderes Land in der Lage iſt, für die Frage der Verbeſſerung
der Prozeßgeſetzgebung ein ſo bedeutendes Material mit den
reichſten Erfahrungen zu liefern. In den Niederlanden lernte
man den bis 1838 geltenden franzöſiſchen Code kennen; ſeit
1838 gilt das manche Verbeſſerungen enthaltende Wetboek
van burgerliske regirt vordering. ²⁵) In den Generalſtaaten
kam 1853 auf den Grund eines von der Regierung vorgelegten
Entwurfs die Verbeſſerung der Prozeßordnung zur Sprache,
und die Denkſchrift der Regierung und der Bericht der Kom⸗
miſſion der Kammer enthalten belehrende Mittheilungen. ²6) Auch
bei Gelegenheit der Verhandlungen über das Geſetz über die
gerichtliche Organiſation von 1861 kommen viele wichtige An⸗
gaben über prozeſſualiſche Fragen vor. ?*) Alle dieſe Vorar⸗
beiten und die Maſſe der Erfahrungen wurden bei dem vor⸗

es vorſchreibt) die Eventualmaxime in dieſer Hinſicht befolgt wird. In
Frankreich geſchieht es bei den meiſten Gerichten nicht.
24) Daher gehören nach § 38 1) die Einrede der mangelnden Sicher⸗
heitsleiſtung, 2) daß Beklagter als Erbe oder wegen beſtandener Güter⸗
gemeinſchaft belangt wird, und die Bedenkzeit nach dem Geſetze noch
läuft, 3) wenn er die Zuläſſigkeit der Klage beſtreitet, weil der Kläger
dem in einem früheren Prozeſſe gegen ihn ergangenen Urtheil noch nicht
Genüge leiſtete.
25) Ueber die damaligen niederländiſchen Verhandlungen: Aſſer in
meiner Zeitſchrift für Rechtswiſſenſchaft des Auslands XI Band Nr. XI.
XVI.
26) In den Motiven zum Entwurf von 1865 wird überall auf die
Verhandlungen über den Entwurf von 1855 Rückſicht genommen.
27) Das Geſetz (aus 97 88) iſt dem neuen Entwurf zu Grunde gelegt.

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— 23 —

liegenden Entwurf ²⁸) benützt. Günſtige Umſtände liegen noch

in der Eigenthümlichkeit der Bildung der holländiſchen Juriſten,
bei denen ſeit langer Zeit der Geiſt der Gründlichkeit, ernſter
Prüfung und Achtung der Wiſſenſchaft, vorzüglich auch in der
Beziehung bemerkbar iſt, daß, wie in andern Zweigen des
Wiſſens, ſo auch in der Rechtswiſſenſchaft ſorgfältig jede neue
wiſſenſchaftliche und legislative Leiſtung von Deutſchland, Frank⸗
reich, England, Italien beachtet und geprüft wird. Die in
den Niederlanden erſcheinenden juriſtiſchen Zeitſchriften, Themis,
und nieuwe bydragen voor regtsgelerdheid beweiſen durch die
in ihnen enthaltenen Aufſätze, daß die Verfaſſer mit allen neuen
Forſchungen des Auslands vertraut ſind. Dies wirkte auch
günſtig auf die Abfaſſung der niederländiſchen Geſetze und der
Motive dazu. Man bemerkt leicht, daß die Bearbeiter des vor⸗
liegenden Entwurfs nicht blos die einheimiſchen Erfahrungen
gewiſſenhaft geprüft, ſondern auch die Erfahrungen des Aus⸗
lands, die wiſſenſchaftlichen Forſchungen und die Geſetzgebungs⸗
arbeiten deſſelben benützt und geprüft haben. Während die
meiſten neuern Motive zu Prozeßgeſetzentwürfen nur mit kurzer
Angabe oder Andeutung der Gründe ſich begnügen, enthalten die
Motive zum niederländiſchen Entwurfe bei jedem Punkte die ge⸗
machten Erfahrungen, eine Anführung der Mittheilung der franzö⸗
ſiſchen und deutſchen Schriftſteller und eine Vergleichung der
neuen ausländiſchen Entwürfe, insbeſondere des deutſchen von der
in Hannover berathenden Commiſſion beſchloſſenen, ſowie auch
des baieriſchen Entwurfs. Ueberall findet man eine tiefeingehende
Begründung der gemachten Vorſchläge und Angabe der Gründe,
aus welchen man andern neuen Vorſchlägen nicht zuſtimmte.
Der niederländiſche Entwurf unterſcheidet ſich weſentlich von
dem franzöſiſchen Code, welcher gegen den Vorſchlag des Caſſa⸗
tionshofs Alles wegläßt, was ſich auf Gerichtsverhältniſſe, Ge⸗
richtsſtände, Stellung der Anwälte und allgemeine Rechtsſätze
der Prozeßführung bezog, und die Regelung der wichtigſten

28) Uns liegen vor drei Bücher des Entwurfs, der keine fortlaufende
Zahl der §§ enthält, indem jeder Titel nur die darin enthaltenen 88. zählt.
Sehr ausführlich ſind die Motive (memorie van toelichting), ſie ent⸗
halten 150 eng gedruckte Folioſeiten.

— 24 —

Lehren, z. B. über Widerklage, Interventionen ꝛc., nur dem
(ſchwankenden) Ermeſſen und Gerichtsgebrauch überließ; er
unterſcheidet ſich auch von dem niederländiſchen Code von 1838,
welcher zu ſehr dem franzöſiſchen Code folgte, eine fehlerhafte,
leicht irreleitende Anordnung der einzelnen Lehren hatte, ebenſo
über wichtige Rechtsfragen ſchwieg. Der neue Entwurf wollte
die Gefahr vermeiden, daß, weil bei der Behandlung oft vorkom⸗
mender Punkte Alles nur dem Ermeſſen des Gerichts über⸗
laſſen war, z. B. welche Befugniſſe das Gericht in Bezug auf
Frageſtellung hat, und bisher nur durch reglements nach⸗
geholfen wurde, vielfach Streit darüber, ob der Richter ſo weit
gehen dürfe, entſtand, ein verſchiedener Gerichtsgebrauch bei den
einzelnen Gerichten ſich bildete, und auf Gleichförmigkeit der
gerichtlichen Verhandlung nicht zu rechnen war. Der neue nie⸗
derländiſche Entwurf iſt daher weit umfaſſender als der fran⸗
zöſiſche Code, gleicht mehr deutſchen Prozeßordnungen, enthält
Gerichts⸗ und Prozeßordnung ²) und hat 140 neue (im Ge⸗
ſetzbuch von 1838 fehlende) Beſtimmungen.
Wir wollen nun bei einzelnen Lehren und den Vorſchrif⸗
ten verweilen, die ein allgemeines Intereſſe haben und deren
Kenntniß am beſten den Geiſt der neuen Prozeßgeſetzgebung
zeigt. Unſere Mittheilung bezieht ſich zuerſt auf Buch I Tit. X
29) Der Entwurf handelt im erſten Buche von dem Richter und
ſeinen Befugniſſen in XII Titeln, von der Zuſtändigkeit überhaupt (Nr. 1),
von den Gerichtsſtänden (II), von der Ablehnung der Richter (III), von
Rechtswegen (IV), von Handhabung der Ordnung in den Sitzungen (V),
von den Entſcheidungen (VI), von Schiedsrichtern (VII), von Vorladun⸗
gen (exploiten) (VIII), von der Nichtigkeit ([X), von dem Erſcheinen
der Parteien vor dem Richter (X), von den Prozeßkoſten (XI), und
Armenrecht (XII). Das II. Buch handelt in IV Titeln von der Rechts⸗
pflege in der erſten Inſtanz und zwar I. von Rechtspflege vor Kollegialge⸗
richten 1) hier von allgemeinen Grundſätzen, 2) vom ordentlichen Verfahren,
3) vom Verfahren in abgekürzter Form, 4) vom Nichterſcheinen der
Parteien, 5) von den Einreden, 6) der Widerklage, 7) Sühnverſuche.
Der 2. Titel handelt von Incidenzpunkten und im Abſchnitt III vom
Verfahren bei den einzelnen Beweismitteln. Am Schluſſe Titel III von
dem Verfahren vor dem Kantonsrichter. Das Buch III handelt von den

Rechtsmitteln, IV von beſonderen Arten des Verfahrens, V von der
Vollſtreckung.

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— 25 —

von dem Erſcheinen der Parteien vor Gericht. An der Spitze
ſteht der Satz, daß in den vor Kollegialgerichten geführten
Rechtsſtreitigkeiten die Parteien durch einen Advokaten vertreten
werden müſſen, und daß als Vertreter nur ſolche Advokaten zu⸗
gelaſſen werden, welche bei dem Gerichte, vor welchem der
Rechtsſtreit geführt wird, eingeſchrieben ſind. Man bemerkt,
daß dadurch die oben beſprochene Lokaliſirung der Advokaten
vorgeſchrieben iſt; dann ſollte aber auch die in Baiern (oben
S. 287) beſchloſſene Vorſchrift aufgenommen ſein, daß aus den am
Sitze des Gerichts inſkribirten Advokaten Einer gewählt werden
kann. Warum ſoll der Kläger nicht am Orte A, wo ſich ein Be⸗
rufungsgericht und ein Bezirksgericht befinden, für ſeinen
Prozeß vor dem Bezirksgericht einen Advokaten wählen, der bei
dem Appellationsgericht inſkribirt iſt? — Die Motive S. 44 ent⸗
halten eine intereſſante Erörterung über die Stellung der Ad⸗
vokaten und ſprechen ſich entſchieden gegen die franzöſiſche An⸗
ſicht der Trennung des avoué und avocat aus, indem ſie
zeigen, daß kein genügender Grund vorliege, die Parteien zu
zwingen, auf koſtſpielige Weiſe zwei Vertreter aufzuſtellen, daß
die Vorſtellung, nach welcher man Weſen und Form des Pro⸗
zeſſes trennen wollte, eine irrige ſei, weil beide zuſammenge⸗
hören und der nämliche Juriſt ſeine Thätigkeit im Prozeſſe
auf beide richten kann, aus dem aber, was in Frankreich nach
dortigen Anſchauungen in Bezug auf die Trennung von avoué
und avocat vorkommt, kein Schluß auf den Werth der Ein⸗
richtung gezogen werden kann, da dies vielmehr nach der Er⸗
fahrung Nachtheile für die Parteien, für die Rechtſprechung
und ſelbſt für die Stellung der Advokaten hat. Zuweilen wird
für die franzöſiſche Trennung des avoué und avocat der
Grund angeführt, daß der avocat befugt ſein muß, die Ver⸗
theidigung einer Sache ohne Angabe von Gründen abzulehnen,
während dem avoué dieſe Befugniß nicht zuſteht. Man führt
an, daß durch die Aufhebung der Trennung der Advokat einer
wichtigen Befugniß beraubt würde. ³) In Bezug auf die

30) Die Motive widerlegen ſehr gut S. 48 dieſen Grund; noch gut
gegen die franzöſiſche Scheidung von avoué und avocat Maltini studi
intorno alla Riforma p. 57— 69.

—

— 26 —

Stellung der Advokaten warnen die Motive (S. 45) vor der Auf⸗
faſſung, die Advokaten als Beamte oder officiers ministeriels zu
betrachten; Freiheit des Advokatenſtands müſſe der Grundſatz ſein.
Nach Art. 3 muß jeder Advokat, wenn er für eine Partei auftreten
will, eine ſchriftliche Vollmacht vorlegen (was dieſe enthalten
muß, wie die Vorlegung zu geſchehen hat, beſtimmen Art. 4 bis
12). Die Motive 46 rechtfertigen dieſe Vorſchriften, weil nach
der Erfahrung die entgegengeſetzte Anſicht leicht Mißbräuche,
neue Streitigkeiten, insbeſondere durch das Verfahren bei
désaveu herbeiführt. In Bezug auf die Lokaliſirung der Ad⸗
vokaten bemerken die Motive (S. 47), daß daneben der Grund⸗
ſatz beſteht, daß der Advokat bei allen Gerichten im Reiche
auftreten und plädiren kann (nur vor dem Caſſationshof ſoll
der dort inſkribirte Advokat auftreten können). Für den Fall,
wenn eine Partei keinen Advokaten findet, der ihre Sache
führen will, ſorgt Art. 14, indem der Präſident dann einen
Advokaten für ſie beſtellt. 3¹) Nach Art. 16 können die Par⸗
teien auch durch andere im Königreich inſkribirte Advokaten
die mündlichen Verhandlungen vortragen laſſen, ohne daß die
dadurch verurſachten Koſten dem Gegner aufgebürdet werden
können. ³²) In Anſehung der Vertretung vor den Einzeln⸗
richtern beſtimmt Art. 19, daß die Parteien ihre Sache allein
führen und Schriften einreichen können, daß ſie, wenn ſie ſich
durch einen Andern vertreten laſſen wollen, die Vollmacht münd⸗
lich bei Gericht abgeben können. Aus Art. 22 ergibt ſich,
daß für eine Partei vom Kantonsrichter ein Advokat beſtellt
werden kann. Die Motive p. 50 bemerken, daß mancherlei⸗
Vorſchläge gemacht wurden, um den angeblichen Mißbräuchen,
wenn andere Perſonen für die Parteien vor Einzelnrichtern auf⸗

31) Nach Artikel 19 kann der bezeichnete Advokat, wenn die Partei
vermöglich iſt, als Bedingung ſeiner Uebernahme fordern, daß die Partei
die vermuthlichen Koſten und Honorare voraus bezahlt.
32) Die letzte Beſtimmung kann zu einer großen Härte führen, wenn
in einem ſehr ſchwierigen Falle, wenn es auf eine wichtige Frage z. B. des
internationalen Rechts ankommt, oder bei erforderlichen ſchwierigen techniſchen
Kenntniſſen die Partei genöthigt iſt, einen fremden Advokaten, der aber
in der fraglichen Lehre Meiſter iſt, beizuziehen, und nur durch ſeine
Vertheidigung ſiegt.

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— 27 —

treten, vorzubeugen, daß insbeſondere auch der Vorſchlag ge⸗
macht wurde, dafür ſogenannte agrées (wie in Frankreich die
Handelsgerichte) zu beſtellen, daß aber die Regierung keine
ſolche Mittel für nöthig halte. Ueber Prozeßkoſten enthalten
die Motive p. 54, über Zulaſſung zum Armenrecht und den
Bureaux de consultation p. 55 gute Bemerkungen.
Wir wollen unſere Leſer vorzüglich mit den Beſtimmungen
des Entwurfs bekannt machen, welche ſich auf die Anordnung
des Verfahrens in erſter Inſtanz vor den Kollegialgerichten
beziehen. Zur richtigen Auffaſſung derſelben dient die in den
Motiven S. 63 angegebene Nachweiſung der Grundſätze, von
welchen der Geſetzgeber ausging, der, indem er an der Münd⸗
lichkeit als leitendem Prinzip feſthält, durch Erfahrungen ge⸗
drängt, weſentlich von dem Gange des franzöſiſchen Verfahrens
abzuweichen vorſchlägt.3³ö) Die Motive beginnen mit der Schil⸗
derung des jetzt geltenden Verfahrens, bei welchem 4 Arten
unterſchieden werden können, nämlich 1) das ordentliche, 2) das
ſummariſche Verfahren, 3) Verhandlung in den auf abgekürz⸗
ten Termin angebrachten Sachen, 4) das ſchriftliche Verfahren.
In Bezug auf das letzte wird bemerkt, daß dies in der Wirk⸗
lichkeit nur auf dem Papier ſtand, daß nach der Erfahrung
(auch in Frankreich) kein Bedürfniß darauf führt, während
dadurch der Nachtheil entſteht, daß das Prinzip der Mündlich⸗
keit ſchwer verletzt wird, und erfahrungsgemäß die dabei noth⸗
wendige Aufſtellung eines Referenten leicht bewirkt, daß die
Richter zu ſehr an das von dem Referenten Vorgetragene ſich
halten. Die mündliche Verhandlung, ohne welche keine
wahre Oeffentlichkeit beſteht, muß das Hauptprinzip ſein. Ent⸗
ſchieden erklären ſich die Motive S. 64 (auch mit Beziehung
auf Zeugniſſe franzöſiſcher Juriſten und auf deutſche Forſchun⸗
gen) gegen die franzöſiſche prinziploſe Unterſcheidung von ordent⸗
licher und ſummariſcher Procedur. ²²) Es wird anerkannt, daß
33) Eine beachtungswürdige Arbeit, auf die wir unten zurückkommen
werden, iſt in dieſer Beziehung die Schrift: Bedenken über das franzöſiſche
Weſen, die für Preußen, Baiern und von der Commiſſion in Hannover aus⸗
gearbeiteten Entwürfe einer bürgerlichen Prozeßordnung von J. von

Kräwel, Appellationsgerichtsrath, Leipzig 1865.
34) Darüber gut: Maltini studi p. 87.

— 28 —

die mündliche Verhandlung die wichtigſten Vortheile hat, daß
aber das franzöſiſche Vorverfahren, welches der mündlichen
Verhandlung vorhergeht, und durch die unter den Advokaten
gewechſelten Schriften ohne Intervention des Gerichts geführt
wird, keine Beibehaltung verdient, weil dabei eine nachtheilige
Verzögerung der Sache durch die unbegränzte Macht der Ad⸗
vokaten, die nicht ſelten einander nicht wehe thun wollen, her⸗
beigeführt wird, und häufig auf eine gründliche Vorbereitung
der mündlichen Verhandlung nicht gerechnet werden kann. Eine
ſchriftliche Inſtruktion mittelſt Concluſionen zum Zwecke des
ſogenannten poursuivre l'audience iſt nutzlos und Koſten

vermehrend; von Bedeutung iſt dabei nach den Motiven die Er⸗

fahrung, daß auf eine gründliche Vorbereitung der mündlichen Ver⸗
handlung nur gerechnet werden kann, wenn dem Kläger mög⸗
lich gemacht wird, ſchriftlich über die von dem Beklagten vor⸗
gebrachten Vertheidigungsmittel ſich zu erklären, und der Be⸗
klagte die Grundloſigkeit des Vorbringens des Klägers zeigen
darf. Es muß daher geſorgt werden, daß den Parteien das
Einbringen der Replik⸗ und Duplikſchrift möglich gemacht iſt.
Eine weſentliche Verbeſſerung muß (Motive S. 66) darauf ge⸗
richtet ſein, in Bezug auf die Beantwortungsſchrift des Beklag⸗
ten im Verfahren durch Erfahrung nachgewieſene Nachtheile
wegen der Termine zu vermeiden, daher dem Richter möglich
zu machen, die Friſt zur Beantwortung nach dem Bedürfniß
des Falles kürzer oder länger zu ſetzen, und, um der richter⸗
lichen Willkür vorzubeugen, im Geſetze ein Minimum für die
Dauer der Friſt zu ſetzen. Für zweckmäßig erſcheint nach den
Motiven S. 67 die Abſchaffung mancher unnöthiger im beſtehen⸗
den Rechte vorkommender Concluſionen, z. B. der Schrift, in
welcher der Beklagte den Anwalt beſtellt. In Bezug auf die
mündliche Verhandlung tadeln die Motive S. 67 das beſtehende
(dem franzöſiſchen ähnliche) niederländiſche Geſetzbuch, welches
eine Lücke in Bezug auf die Anordnung des Verfahrens in
den Sitzungen hat. Die Motive betrachten die ſchriftliche In⸗
ſtruktion als die Grundlage der mündlichen Verhandlung. Die
eigentliche Litisconteſtation, die Mittel der Vertheidigung ſollen
durch die Schrift feſtgeſtellt und die Gränzen des Streits, der

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7

— 29 —

vor dem Richter mündlich durchgeführt wird, ſollen darin ge⸗
zogen werden. Nur dadurch wird in ſchwierigen Sachen eine
Bürgſchaft für die Ehrlichkeit der Prozeßführung und die Ge⸗
rechtigkeit der Entſcheidung gegeben werden. Das geſprochene
Wort iſt die mächtigſte Waffe gegen unehrliche Mittel, um durch
ſie den Sieg zu erlangen; während das Papier alle Unwahr⸗
heiten und Entſtellungen geduldig trägt, kann das lebendige
Wort ſie leichter zerſtören, allein nach den Motiven p. 68 iſt
das Recht, des Worts ſich zu bedienen, keine Verpflichtung, ſo
daß den Parteien das Recht zuerkannt werden muß, da wo ſie
die mündliche Verhandlung nicht für nöthig oder wünſchens⸗
werth anſehen, ohne mündliche Verhandlung die Schriftſtücke
dem Gericht vorzulegen und zu verlangen, daß auf den Grund
derſelben das Urtheil gefällt wird. Die Motive erklären ſich
gegen die Ueberſchätzung des Werths der Mündlichkeit und zei⸗
gen mit Hinweiſung auf deutſche Geſetzesarbeiten die Nothwen⸗
digkeit im Geſetze, das Fragerecht des Richters in ausgedehntem
Sinne zu regeln. Wir wollen nun unſeren Leſern darſtellen,
wie der Entwurf den eben bemerkten Anſichten gemäß den Gang
des Verfahrens (Buch II.) vor dem Kollegialgericht in erſter
Inſtanz ordnet. Jede Rechtsforderung muß durch ein Vor⸗
ladungsexploit eingeleitet werden mit Vorlage der Urkunden, wor⸗
auf ſich der Anſpruch gründet, in ſo ferne die Urkunden nicht ge⸗
meinſchaftlich beiden Parteien ſind. ³5) Die Concluſion muß
von dem Advokaten der Partei unterzeichnet werden. Nach
Art. 6 kann der Gegenſtand der Forderung nicht verändert,
und der zuerſt geforderte Betrag nicht erhöht, wohl aber ver⸗
mindert werden. Nach Art. 7 können in der mündlichen Ver⸗
handlung keine neueren Begründungen (middel) vorgebracht wer⸗
den. Welche Aufzeichnungen im Sitzungsprotokoll zu machen
ſind, beſtimmt Art. 8. Nach 9 ſollen, wenn die Richter der
Anſicht ſind, daß die Sache genugſam aufgeklärt iſt, die münd⸗
lichen Vorträge geſchloſſen werden. 35) Nach 10 kann der Vor⸗

35) Nach Art. 4 ſoll der Richter auf Urkunden keine Rückſicht nehmen,
die nicht in der Vorladung oder wenigſtens 2 Tage vor der mündlichen
Verhandlung der Gegenpartei mitgetheilt wurden.
36) Dieſe allgemeine Faſſung kann bedenklich werden, weil dann, wie

ſitzende und jeder Richter an die Parteien oder ihre Vertreter
nach Beendigung der mündlichen Vorträge Fragen in Bezug
auf thatſächliche Verhältniſſe richten. Der Vorſitzende kann
auch auf Antrag einer Partei ſolche Fragen ſtellen,²*) wenn
er dies verweigert, entſcheidet das Gericht darüber. Die Ant⸗
worten werden im Sitzungsprotokoll (mit dem Rechte der
Parteien, ihre Bemerkungen über die Aufzeichnung vorzu⸗
tragen) aufgezeichnet und nach geſchehener Vorleſung vom
Vorſitzenden und Gerichtsſchreiber unterzeichnet. Auf Antwor⸗
ten, die nicht auf dieſe Art aufgezeichnet ſind, wird keine
Rückſicht genommen. Im Kapitel von der ordentlichen Ver⸗
handlung kommen folgende Beſtimmungen vor: Der Advokat
des Klägers ſorgt für die Eintragung der Sache in die Ge⸗
richtsrolle ſpäteſtens an dem Tage, der dem in der Vorladung
beſtimmten Rechtstag vorhergeht (12). Der Beklagte kann den
Termin zur Verhandlung abkürzen, wenn er durch Vorladung
an den Kläger dieſen früher zur Verhandlung aufrufen will (13).
Der Advokat des Beklagten conſtituirt ſich als ſolchen in dem
Rechttage bei Aufrufung der Sache in der Sitzung, was dann
im Sitzungsprotokoll bemerkt wird. Der Richter beſtimmt dann
den Termin zur Antwort des Beklagten (mindeſtens 8, in Han⸗
delsſachen 4 Tage), wenn nicht der Beklagte es vorzieht, in
kürzerer Friſt zu antworten (15). Nach Mittheilung der Ant⸗
wort erhält der Kläger auf ſein Verlangen die Befugniß einer
Replik, auch der Beklagte das Recht eine Duplik einzubringen.
Jede Partei muß der anderen eine Abſchrift mittheilen. Nach
Art. 18 werden die Parteien zur mündlichen Verhandlung zu⸗
gelaſſen; ſie können aber auch durch Vorlegung der Schriften
und Beweisſtücke ſogleich darauf antragen, daß das Gericht
auf den Grund derſelben Recht ſpreche. In der Abtheilung:
Verhandlung der im abgekürzten Termin einge⸗

wir oben die Aeußerung über die Praxis in der Pfalz anführten, der
Präſident voreilig die Verhandlung ſchließen kann; ein Zuſatz wie im
Art. 11 oben der baieriſche Ausſchuß aufzunehmen beſchloß, ſollte auf jeden
Fall beigefügt werden.
37) Ueber die Befragung der Parteien als Beweismittel enthält
Titel II von Art. 103 an ausführliche Vorſchriften.

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— 31 —

brachten Sachen ſchreibt Art. 19 vor, daß der Advokat des
Klägers die Sache in der Rolle vor dem Anfang der in der
Vorladung bezeichneten Sitzung einſchreiben läßt, Replik⸗ und
Duplikſchriften werden in dieſem Verfahren nur zugelaſſen,
wenn beide Parteien übereinſtimmen. Außer dieſer Zuſtim⸗
mung kann keine längere Friſt als bis zur nächſten Gerichts⸗
ſitzung Statt haben. Die mündlichen Verhandlungen beginnen
möglichſt unmittelbar nach dem Einbringen der letzten Schrift
und können ohne Zuſtimmung der beiden Parteien nicht länger
als 8 Tage hinausgeſchoben werden. Die Leſer werden ſich
überzeugen, daß der niederländiſche Entwurf ſehr vielfach ein
von dem franzöſiſchen abweichendes Verfahren vorſchreibt und
zwar, indem 1) die principloſe Unterſcheidung vom ordentlichen
und ſummariſchen Verfahren aufgehoben iſt. 2) Daß das in
Frankreich im Code zuläſſige ſchriftliche Verfahren beſeitigt wird
und, da nach der Erfahrung von dieſem Verfahren (instruc-
tion par écrit. Code 95) faſt kein Gebrauch gemacht wor⸗
den ³3), und da, wo es angewendet wird, das Princip der Münd⸗
lichkeit leicht gefährdet werden kann. 3) Das ſchriftliche Vor⸗
verfahren iſt nach dem Entwurf darauf berechnet, die Grund⸗
lage für die mündliche Verhandlung zu gewähren, ſo daß durch
die Litisconteſtation Alles ſowohl in Bezug auf das Thatſächliche des
Streits, als auch der Rechtsbegründung feſtgeſtellt werden ſoll.
Daher ſchreibt der Art. 8, Buch 1, Abtheilung 2 vor, daß die
Vorladung die kurze Auseinanderſetzung der Thatſachen und
der Rechtsgründe, worauf die Forderung beruht, und die deut⸗
liche und beſtimmte Angabe des Geſuchs enthalten muß. Die
mündlichen Vorträge müſſen ſich an dieſe Grundlage halten,
und Klageänderung iſt darnach ausgeſchloſſen, in ſo ferne nicht
eine Verminderung der Forderung eintritt. Wie weit auch
eine Veränderung der rechtlichen Begründung erlaubt iſt, erhellt
nicht klar aus Art. 7, nach welchem neue regtsmiddelen nicht
vorgetragen werden dürfen. Wir wiſſen nicht, ob damit die
in Frankreich mit moyens de droit bezeichneten und in
Deutſchland Rechtsklagegrund genannten Anführungen gemeint

38) Nach der Statiſtik der franzöſiſchen Civiljuſtiz von 1863 kamen

in ganz Frankreich nur 17 Fälle instruction par écrit vor.

ſind. Nach den Motiven S. 67. V. und S. 71 ſollte man
glauben, daß neue Rechtsausführungen (motifs) geſtattet ſind.
4) Da das ſchriftliche Vorverfahren eine vollſtändige Grundlage
gewähren und jeder Partei ihre Vertheidigung möglich machen
ſoll, ſo iſt Replik—⸗ und Duplikſchrift geſtattet. 5) Das Vor⸗
verfahren iſt nicht wie in Frankreich nur unter den Anwälten
geführt, ſo daß erſt, wenn dies Verfahren beendigt iſt, eine Partei
die Einſchreibung auf der Rolle nachſucht, vielmehr muß der
Advokat des Klägers ſogleich die Sache auf die Rolle ſetzen
laſſen; und dies Vorverfahren findet unter Intervention des
Gerichts ſtatt, zwar nicht in dem Sinne, daß dem Gerichte ein
Prüfungsrecht über die Zuläſſigkeit der Klage zuſteht, darüber
vielmehr nur nach beendigtem Vorverfahren das Gericht ent⸗

ſcheidet. Die Intervention des Gerichts äußert ſich aber darin,

daß die Schriften dem Gericht eingereicht werden (jede Partei

muß aber der andern die Abſchrift mittheilen), und der Richter

den Termin zur Antwort beſtimmt nach ſeinem Ermeſſen, wobei
jedoch das Geſetz, um richterliche Willkür zu beſeitigen, ein
Minimum der Friſt (Art. 15. Buch II. Tit. 1) feſtſetzt. 6) Durch
die Geſtattung eines Verfahrens mit abgekürzter Friſt iſt für die
Möglichkeit raſcher Erledigung einer Sache (Art. 19), und durch
die Befugniß des Beklagten (Art. 13), den zur Verhandlung
geſetzten Termin abzukürzen, iſt für das Intereſſe des Beklagten
geſorgt. 7) Die Parteien können ſtatt mündlicher Verhandlung
auf Entſcheidung nur auf den Grund der eingereichten Schriften
antragen. 8) In Bezug auf das Fragerecht der Richter und
Parteien beſtimmt der Entwurf, daß erſt nach Beendigung
des mündlichen Vortrags ſolche Fragen geſtellt werden
dürfen, weil (wie die Motive S. 71 mit Recht bemerken) ſonſt
leicht die Gefahr entſtehen könnte, daß die Verhandlung zum
Nachtheil ununterbrochener Entwickelung und Klarheit der
Auffaſſung in ein Geſpräch zwiſchen dem Vorſitzenden und den
Advokaten ausarten könnte.
Unfehlbar enthält der niederländiſche Entwurf wichtige
Vorſchriften, welche eine weſentliche Verbeſſerung des jetzigen
(überhaupt des franzöſiſchen) Verfahrens begründen werden.
Wir wollen jedoch auf einige Bedenklichkeiten aufmerkſam machen.

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— 33 —

1) Es verdient eine wiederholte Prüfung, ob nicht die im
franz. Prozeſſe durchgeführte Anſicht, daß das ſchriftliche Vor⸗
verfahren nur vorbereitend iſt, das eigentliche Material der
Entſcheidung für den Richter in den mündlichen Vorträgen
liegt, den Vorzug verdient vor der Auffaſſung (wie ſie der
niederländiſche Entwurf annimmt), daß das Vorverfahren die
Grundlage der nachfolgenden mündlichen Verhandlung in der
Art ſein ſoll, daß die mündlichen Vorträge nur innerhalb
der Gränze ſich bewegen dürfen, die durch die thatſächlichen
und rechtlichen Erklärungen der Parteien im Vorverfahren ge⸗
zogen ſind. Wenn man die Mündlichkeit als Prinzip des Ver⸗
fahrens aufſtellt, ſo iſt es zwar richtig, daß dies Prinzip ſehr
elaſtiſch iſt und es darauf ankommt, welche Bedeutung und welchen
Umfang man ihm beilegt. Die Auffaſſung nach der obigen
zweiten Anſicht hebt das Prinzip nicht auf und begränzt nur
ſeine Anwendung, hat allerdings auch den Vortheil, größere
Gründlichkeit der Verhandlungen (da die Advokaten beſſer vor⸗
bereitet in die Sitzung kommen) herbeizuführen, die Rechtsver⸗
theidigung zu ſichern, manchen Chikanen und Ueberraſchungen
vorzubeugen und durch Vermeidung von Vertagungen die Pro⸗
zeßführung zu beſchleunigen. Es darf aber auch nicht unbe⸗
achtet bleiben, daß für die folgerichtige Durchführung der Münd⸗
lichkeit in dem Sinne, wie ſie im franzöſiſchen Prozeſſe vor⸗
kommt, ſchon die Analogie des Strafprozeſſes ſpricht, in wel⸗
chem die Vorunterſuchung nur vorbereitend iſt, und die münd⸗
liche Hauptverhandlung den eigentlichen Strafprozeß bildet. Am
wichtigſten wird die Frage in ihrer Wirkung auf die Befugniß
der Vertreter der Parteien, in der mündlichen Verhandlung
Aenderungen in Bezug auf ihr Vorbringen im Vorverfahren
zu machen. ²²) Darüber, ob der Beklagte neue, früher nicht
vorgebrachte Einreden in der Sitzung vorbringen darf, ſoll
unten bei der Darſtellung, wie der Entwurf in Buch II. Tit. 1.
Abth. 5 auf ſehr beachtungswürdige Weiſe Vorſchriften über

39) Planck hat in Pözl Vierteljahrsſchrift Band IV S. 239 mit
Recht darauf aufmerkſam gemacht, daß durch die Strenge, mit welcher
man im Geſetze die Klagänderung beſchränket, das Prinzip der Mündlich⸗
keit verletzt wird.

3

— 34 —

Vorbringung der Einreden gab, gehandelt werden. Wir wollen
hier nur bei den Vorſchriften über Klageänderung verweilen. ⁴⁰)
Nach der obigen Mittheilung darf der Kläger im Laufe des
Verfahrens (geding) den Gegenſtand der Forderung nicht än⸗
dern, den Betrag nicht erhöhen und darf bei dem mündlichen
Vortrag nicht neue regtemiddeln vorbringen. Die Zweck⸗
mäßigkeit dieſer Vorſchriften unterliegt erheblichen Bedenklich⸗
keiten. Jeder Praktiker weiß, wie häufig wegen mangelhafter
Informationen, welche der Advokat von ſeinen Klienten em⸗
pfängt, die Anſtellung der Klage dieſen Mittheilungen gemäß
eingerichtet wird, aber in der Folge, wenn der Anwalt durch
die Antwort auf die Klage erfährt, daß die Sache ſich anders
verhält, als der Kläger ſie darſtellte, oder durch neue Mittheilun⸗
gen des Klienten, der jetzt erſt, bei genauerer Durchſicht
der Papiere oder durch Zeugen, die wahren Verhältniſſe er⸗
fährt, veranlaßt, die urſprüngliche Klage zu ändern genöthigt
wird. Jeder erfahrene Advokat wird ſich der Fälle erinnern,
in welchen er unmittelbar vor der mündlichen Verhandlung neue
Mittheilungen des Klienten erhält, welche zeigen, daß er die
urſprüngliche Klage modificiren, erweitern oder doch eventuell
einen andern rechtlichen Geſichtspunkt machen muß. Durch die
allgemeine Vorſchrift des niederländiſchen Entwurfs wird dies
gehindert, häufig mit Verletzung des materiellen Rechts. Warum
ſoll der Anwalt, der ſeine Klage auf Entſchädigung auf die ge⸗
ſetzliche Verpflichtung baute, wenn er ſpätere Beweiſe erhält, daß
der Beklagte bereits ſich durch eine Erklärung dazu verpflichtete,
nicht nachträglich die Klage auch auf Vertrag bauen? Wenn
der Anwalt, der in der Klage ſeine Forderung auf Mandat
baute, ſpäter erkennte, daß die Durchführung dieſes Klagegrundes
ſchwierig ſein wird, warum ſoll er nicht dem Mangel abhelfen?

40) Der neueſte Entwurf der Civilprozeßordnung für Zürich führt
§ 109 am conſequenteſten das Prinzip der Mündlichkeit durch, indem er
beſtimmt: Mit den bis zum Schluſſe des letztern Vortrags in der Haupt⸗
verhandlung nicht vorgebrachten materiellen Geſuchen, thatſächlichen Be⸗
hauptungen, Einreden, Beſtreitungen, ſowie mit den nach § 106 nicht
vorgelegten Beweismitteln iſt die ſäumige Partei ausgeſchloſſen. § 110
läßt aber ſelbſt noch 3 Ausnahmen zu.

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Warum ſoll er ſpäter nicht negotiorum gestio, die er leichter
nachweiſen kann, in der Verhandlung geltend machen? Wie
häufig ergibt ſich, daß der in der urſprünglichen Klage nach den
vorliegenden Berechnungen angenommene Betrag von 500
Gulden irrig iſt und der richtigen, dem Anwalte erſt kurz vor
der Sitzung bekannt gewordenen Abrechnung gemäß 50 Gulden
mehr ausmacht. Soll es nicht geſtattet ſein, die 50 Gulden
in der mündlichen Verhandlung noch nachzufordern? 4¹) Nach
dem niederländiſchen Entwurf iſt jedoch dieſe Aenderung als
uUnzuläſſig erklärt. Es leuchtet ein, daß dadurch oft große
Härten veranlaßt werden, wenn der Kläger der Wahrheit ge⸗
mäß in der mündlichen Verhandlung die Abänderung vorbrin⸗
gen kann, während nach der Erfahrung franzöſiſcher Gerichte
in vielen Fällen die Verhandlung leicht ohne alle Härte für
den Beklagten auf die Abänderung ausgedehnt, in anderen
Fällen durch Vertagung der Sitzung geholfen werden kann.
Die Verhandlungen und Beſchlüſſe der in Hannover berathen⸗
den Commiſſion über eine geſetzliche Beſtimmung über Klage⸗
änderung lehren, ²²) wie wenig es gelingt, im Geſetze einen ſicher
leitenden Grundſatz über Klageänderung aufzuſtellen. Der baie⸗
riſche Entwurf § 156, 157 verbietet wenigſtens nicht abſolut die
Aenderung, ſondern erklärt nur, daß ſich der Beklagte einer
ſolchen widerſetzen kann, und beſchränkt die Fälle, um zu hin⸗
dern, daß nicht zu oft Aenderung angenommen wird. Auf
welche Weiſe im Ausſchuß die Lehre geregelt wurde, iſt oben ³)
nachgewieſen worden.
2) Große Bedenklichkeiten erheben ſich auch gegen die im
Entwurfe vorkommende Beſtimmung: 1) daß die Parteien, ſtatt
auf mündliche Verhandlung anzutragen, den Antrag ſtellen

41) Der Verfaſſer hat in dieſem Archive Band 39 S. 415, Band 41
S. 217, Band 45 S. 136 erläuternde Fälle angegeben.
42) Nachweiſung in dieſem Archiv Band 47 Seite 71.
43) S. oben Note 22. Es ergibt ſich aus den Verhandlungen des
Ausſchuſſes (Prot. S. 25), daß man anerkennen wollte, daß Klageände⸗
rung erlaubt iſt, wenn ſich der Beklagte darauf einläßt, ebenſo wenn
durch die Zulaſſung keine Verwirrung des Prozeſſes zu beſorgen iſt, daß
es auch Fälle geben kann, wo durch Klageänderung Vereinfachung des
Prozeſſes eintritt.

— 36 —
können, daß das Gericht ſogleich auf den Grund der eingereich⸗
ten Schriften das Urtheil fälle. Es leuchtet ein, daß dadurch
das Mündlichkeitsprinzip ſchwer verletzt wird, dies Prinzip aber
im Intereſſe der Erforſchung der Wahrheit gewahrt werden ſoll.
Läßt man ohne mündliche Verhandlung Urtheilsfällung auf
Grund der Streitſchriften zu, ſo muß ein Referent aufgeſtellt
werden, wodurch aber, wie die Motive ſelbſt bei Rechtfertigung
der instruction par écrit anerkennen, manche Nachtheile ein⸗
treten können. Dem Gericht iſt aber auch das richtige Mittel
entzogen, durch Fragen an die Parteien die nothwendige Auf⸗
klärung zu erhalten.
Ehe wir die übrigen Beſtimmungen des niederländiſchen
Entwurfs mittheilen und prüfen, iſt es Pflicht, noch bei ein⸗
zelnen Vorſchriften zu verweilen, welche bereits Gegenſtand von
Erörterungen waren, wo aber eine wiederholte Prüfung zweck⸗
mäßig ſcheint, indem nach der Veröffentlichung unſeres Auf⸗
ſatzes niederländiſche Juriſten ſich über den Werth mancher von
uns beſprochenen Vorſchläge des Entwurfs erklärten. Wir
berückſichtigen hier die in einer Ueberſetzung unſeres Aufſatzes
in der niederländiſchen Zeitſchrift Themis ¹) enthaltenen Be⸗
merkungen, ferner den ſehr beachtungswerthen Aufſatz eines
der gründlichſten niederländiſchen Juriſten, Godefroi, der in
der Themis?²) eine Anzeige der neuen Schrift von Lavielle
études benützt, um bei jeder Lehre die Beſtimmungen der nie⸗
derländiſchen Proceßordnung und der ſpäteren Verhandlungen
darüber zu prüfen und Verbeſſerungsvorſchläge daran zu knüpfen.
Wir nehmen ferner Rückſicht auf einige briefliche Mittheilungen
tüchtiger niederländiſcher Juriſten. Ein Gegenſtand vielfach ab⸗
weichender von niederländiſchen Juriſten geäußerter Anſichten
iſt das oben S. 26 von uns angeführte Syſtem, nach wel⸗
chem, abweichend von der bisherigen franzöſiſchen Beſtimmung,
daß der Anwalt keine Vollmacht ſeiner Partei vorzulegen nöthig hat,
vorgeſchrieben iſt, daß der Anwalt, welcher für eine Partei auf⸗
treten will, eine Vollmacht vorzulegen hat. Man findet von
Seite vieler niederländiſcher Juriſten, daß kein Bedürfniß ob⸗

1) Themis regtskundig Tydschrift Band XII 1865 pag. 365.
2) Themis 1863 p. 1— 64.

und
Ko

19,

on

— 37 —

walte, von dem bisherigen einfachen Syſteme abzuweichen und
durch das neue Syſtem ein unverdientes Mißtrauen gegen An⸗
wälte auszuſprechen, da vorzüglich man bei eingeführter
Oeffentlichkeit Mißbräuche nicht zu beſorgen hätte, der Beſitz der
auf den Proceß ſich beziehenden Urkunden die Vermuthung be⸗
gründe, daß der ſie beſitzende Anwalt von der Partei bevoll⸗
mächtigt war, indem es gewiß ſelten vorkommt, daß ein unbe⸗
rechtigter Anwalt für eine Partei auftritt, und das Mittel des
Désaveu einen hinreichenden Schutz gewähre. Die Gegner des
neuen Syſtems machen noch geltend, daß darnach in manchen Fällen
den Parteien bedeutende Koſten verurſacht werden, z. B. in dem
Falle, wo in einer Sache mehrere Perſonen betheiligt ſind, von
denen manche im Auslande in verſchiedenen Staaten wohnen
und vielleicht einige nicht ſchreiben können, wo dann bedeutende
Koſten verurſacht werden, bis alle nöthigen Vollmachten bei⸗
gebracht werden können. Man führt an, daß dies Syſtem,
welches ſo ſtreng ſchriftliche Vollmacht fordert, doch oft keine
Sicherheit gewährt, weil nach der Erfahrung es leicht iſt, ein⸗
fachen unerfahrenen Perſonen ein gedrucktes Formular einer
Vollmacht vorzulegen, welches die Partei gläubig unterſchreibt.
Dieſer Gründe ungeachtet, müſſen wir dennoch das im Entwurf
vorgeſchlagene Syſtem billigen, weil der Geſetzgeber an das
Naturgemäße ſich halten ſoll, und keiner Partei zugemuthet
werden kann, ſich mit einem Anwalte, der behauptet, daß er
von einem Andern zur Vertretung bevollmächtigt ſei, in einen
koſtſpieligen Proceß einzulaſſen, und weil ſelbſt der Beſitz der
Urkunden eine ungenügende Bürgſchaft gibt, daß der Anwalt
bevollmächtigt ſei. Der Verfaſſer dieſes Aufſatzes kennt einen
in dem hieſigen Kollegium vorgekommenen erläuternden Fall.
Ein Bürger, der mit einem anderen Manne, von dem er wegen
Gewerbsverhältniſſe abhängig war, in Abrechnung ſtand, glaubte
von dieſem benachtheiligt zu ſein und zuviel an ihn bezahlt
zu haben. Er wendete ſich an einen Anwalt, dem er ſämmt⸗
liche auf das Geſchäft ſich beziehenden Papiere mittheilte, um
Rath zu erhalten, wie er zu ſeinem Gelde kommen könnte. Der
Anwalt überzeugte ſich durch die Einſicht der Urkunden, daß der
Bürger allerdings zuviel bezahlt habe, und ſtellte nun die Klage

— 38 —

gegen den Andern an. Der Bürger, welcher Gründe hatte, den
Andern zu ſchonen, um ſeiner Hilfe nicht beraubt zu werden,
wollte nur vorläufig den Rath des Anwalts einholen, aber nicht
ſchon Klage anſtellen und kam dem Anderen gegenüber in Ver⸗
legenheit durch die Voreiligkeit des Anwalts, welcher übrigens
im guten Glauben gehandelt hatte, da er den um Rath Fra⸗
genden nach ſeinen Worten ſo verſtand, daß er ſein ohne Grund
bezahltes Geld fordern wollte. Wenn man nach dem franzö⸗
ſiſchen Rechte von dem Mittel des Désaveu Heil erwartet, ſo
bitten wir die Vertheidiger des franzöſiſchen Syſtems die Maſſe
der Streitfragen zu beachten,²³) welche bei dem Gebrauche dieſes
koſtſpieligen und langen Proceß herbeiführenden Mittels ent⸗
ſtehen. Für die Richtigkeit des niederländiſchen Entwurfs ſpricht
auch, daß in den neueſten Entwürfen von Proceßordnungen
von Baiern und Preußen, wo der Entwurf ſich größtentheils
auf franzöſiſchen Proceß ſtützt, der Anwalt ſchuldig erklärt wird,
die Vollmacht vorzulegen. ⁴²) Auch der für Deutſchland von der
Commiſſion in Hannover bearbeitete Entwurf fordert ⁵) die
Vorlage einer Vollmacht; und die in jenen Entwürfen vorkom⸗
menden Beſtimmungen verdienen Nachahmung auch in den
Niederlanden. Mit Recht ſprechen die baieriſchen Motive S. 563.
aus, daß das franzöſiſche Syſtem der nöthigen Sicherheit ent⸗
behrt, daß dabei die Rechtskraft der Urtheile bis zum Vollzuge
in Frage geſtellt iſt, und das Syſtem zu bedenklichen Miß⸗
bräuchen und Verwickelungen Raum gibt.
Eine andere Abweichung der Anſichten betrifft das in
dieſem Aufſatze S. 35 von uns erhobene Bedenken, daß die
mündliche Verhandlung durch die Vorſchriften beſchränkt ſei,
nach welcher im Vorverfahren alle thatſächlichen und rechtlichen

Erklärungen der Parteien vorgebracht werden müßten und die

Vorträge in den mündlichen Verhandlungen nur innerhalb

3) Darüber: Boitard, Code de procédure civile. Leçons publiées
par de Linage. Vol. II p. 20 — 31. Bioche, Dictionnaire de procédure.
Vol. III p. 113— 134.
4) Bairiſcher Entwurf § 65 – 76, Motive dazu S. 563. Preußiſcher
Entwurf § 92— 108, Motive S. 29.
5) Entwurf § 103.

ens
fa⸗

— 39 —

der Gränze jener vorgebrachten Erklärungen zuläſſig ſeien. In
der Themis p. 374, ſowie in ſchriftlichen Mittheilungen, wird
gegen dieſen Vorwurf bemerkt, daß die Vorſchrift, nach welcher
der rechtliche Charakter der Klage ſchon im Vorverfahren feſt⸗
geſtellt werden muß, nothwendig iſt, um der mündlichen Ver⸗
handlung eine feſte Grundlage zu geben, daß der Entwurf im
Art. 5 Buch 1 Titel VI von regtsgronden ſpricht im Gegen⸗
ſatze von regtsmiddelen, und daß in Bezug auf die erſten
der Richter nach Art. 5 verpflichtet iſt, die zur Sache dienenden
regtsgronden bei ſeiner Entſcheidung zu beachten, wenn ſie
auch die Parteien nicht anführten, und nach Art. 7 Buch II
Titel 1 nur neue regtsmiddelen nicht vorgetragen werden
ſollen. Es ſcheint, daß der Geſetzgeber damit dem Grundſatz
huldigen wollte, nach welchem der Richter das Geſetz ſelbſt kennen
muß, daher von den Parteien nicht angeführte Geſetzesſtellen
zu benützen hat, daß aber die Partei im mündlichen Vortrag
nicht neue Rechtsgründe vorbringen darf. Nie aber kann man
zugeben, daß der niederländiſche Entwurf das Prinzip der
Mündlichkeit conſequent durchführt, wenn das Verbot des Ge⸗
brauchs neuer regtsmiddelen ſo gemeint iſt, daß kein neuer
rechtlicher Geſichtspunkt in der Sitzung geltend gemacht werden
darf, daß daher eine Partei, die im ſchriftlichen Vorverfahren
einen Anſpruch ſchon durch das Geſetz begründet behauptete,
in mündlicher Verhandlung nicht auf ein Verſprechen des Geg⸗
ners bauen darf, oder daß eine Partei, die im Vorverfahren
auf Mandat die Klage baut, in der mündlichen Verhandlung
ſie nicht als negotiorum gestio, oder ſtatt der urſprünglichen
Begründung des Anſpruchs als Schenkung, ſpäter ihn als Ver⸗
mächtniß rechtfertigen darf.
Eine für die richtige Auffaſſung des Prinzips der Münd⸗
lichkeit wichtige Frage iſt die: ob den Parteien geſtattet wer⸗
den ſoll, ſtatt der mündlichen Verhandlung mit Vorlage der
ſchriftlichen im Vorverfahren gewechſelten Vorträge an das Ge⸗
richt auf Entſcheidung über die Sache anzutragen. Wir haben
die Zweckmäßigkeit dieſer im niederländiſchen Entwurf geſtatte⸗
ten Befugniß oben (Seite 35) beſtritten. In den Nieder⸗
landen wird dagegen zur Rechtfertigung des Entwurfs ange⸗

— 40 —

führt (Themis p. 377), daß ohnehin auch bisher, wenn
Contumacialurtheile gefällt werden, das Gericht auf den
Grund der Schriften urtheilt, und daß man Mündlichkeit
nicht als eine Verpflichtung der Parteien, ſondern nur als ihr
Recht, worauf ſie auch verzichten können, auffaſſen muß.
Gegen dieſe Anſicht haben wir fortdauernd das Bedenken, daß
das Vorverfahren nur als vorbereitendes, und die münd⸗
liche Verhandlung als das eigentliche Hauptverfahren erſcheint,
daß der Geſetzgeber die Mündlichkeit nicht als ein Recht der
Parteien, ſondern als die Form auffaßt, durch welche im In⸗
tereſſe der Gerechtigkeit am ſicherſten das Gericht die Materialien
und zugleich die Mittel erhält, am erſten das wahre Sachver⸗
hältniß zu erfahren. Auf jeden Fall müſſen die Vertheidiger
des Entwurfs zugeben, daß, wenn auch die Parteien auf münd⸗
liche Verhandlungen verzichteten, dem Gerichte die Befugniß ge⸗
geben werden muß, da, wo es aus den Schriften über wich⸗
tige Punkte keine Aufklärung findet, die Parteien vorzuladen
und geeignete Fragen an ſie zu ſtellen, wodurch von ſelbſt eine
mündliche Verhandlung herbeigeführt wird.
Eine der wichtigſten Fragen von allgemeinem Intereſſe iſt
die: ob das neue im Entwurf vorgeſchlagene Vorverfahren
unter Intervention des Gerichts (ſiehe Seite 28)
ſich ſo bewähren wird, daß auf Vereinfachung des Verfahrens
und auf Abkürzung ſicher gerechnet werden kann. Eine uns
zugekommene ſchriftliche Mittheilung eines ausgezeichneten nieder⸗
ländiſchen Juriſten bezweifelt, ob die Vortheile, welche man von
dem neuen Verfahren erwartet, wirklich eintreffen werden, ſo
daß die franzöſiſche, auf jeden Fall conſequentere Procedur, den
Vorzug verdient. Die Urſache, aus welcher der Vorzug des
in dem Entwurf vorgeſchlagenen Verfahrens gerechtfertigt wird,
ſoll darin liegen, daß der in der obigen Mittheilung angege⸗
benen Erfahrung gemäß ſchon bisher nach der Praxis in den
meiſten niederländiſchen Gerichten das Prinzip feſtgehalten wurde,
daß, wo gegenſeitige Uebereinſtimmung der Parteien (in der
Wirklichkeit ihrer Vertreter) beſteht, wenn über eine Friſt für
den Schriftenwechſel im Vorverfahren eine Uebereinſtimmung
beider Parteien vorliegt (ſei die Verlängerung noch ſo groß),

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— 41 —

der Richter nicht einzutreten, und nur die verabredete Friſt feſt⸗
zuſtellen hat. Darnach hat der Richter nur eine paſſive Stel⸗
lung in Bezug auf Inſtruktion der Sache, ſo daß die
eigentliche Aufgabe des Richters die Entſcheidung des vor ihn
gebrachten Streitfalles ſein ſoll. In den Niederlanden war nun
öfter die Frage verhandelt, ob nicht dem Richter ein größerer
Einfluß auf die Inſtruktion gegeben werden ſoll. In dem
1855 den Generalſtaaten vorgelegten Entwurf war die Befugniß
des Richters ausgedehnt und insbeſondere ausgeſprochen, daß
die Verlängerung einer geſetzlich feſtgeſtellten Friſt, auch wenn
Uebereinſtimmung beider Parteien die Verlängerung bewilligt,
nicht geſtattet werden ſoll, wenn nicht der Richter die Anſicht
hat, daß ein wahres Intereſſe vorliegt, die Friſt zu verlängern.
Im neuen Entwurfe iſt ein ſolches Prinzip nicht aufgenommen,
und nur ein Minimum für die Dauer der Friſten geſetzt,
woraus folgt, daß der Verlängerung der Friſten keine Schran⸗
ken geſetzt werden ſollen. Der Grundſatz der Paſſivität des
Richters ſcheint darnach vom neuen Entwurf gebilligt und daher
auch die Befugniß der Parteien, die Friſten beliebig zu ver⸗
längern, anerkannt. Mit Recht fragt man nun, ob im Ernſte
erwartet werden darf, daß durch die im Entwurfe vorgeſchlagene In⸗
tervention für die Vereinfachung des Verfahrens etwas ge⸗
wonnen wird. Bekanntlich kennt der neue Entwurf nicht die
franzöſiſche Unterſcheidung von avoué und avocat; beide Stel⸗
len ſind in einer Perſon vereinigt. Nimmt man nun nach
dem Entwurf die Intervention des Gerichts im Vorverfahren
an, ſo werden oft Fälle vorkommen, in welchen wegen Punkte
der Inſtruktion im Vorverfahren vor der mündlichen Haupt⸗
verhandlung von dem Gerichte Verhandlungen angeordnet wer⸗
den müſſen, zu welchen die Advocaten vorgeladen werden ſollen.
Es kann nicht verkannt werden, daß dadurch den vielbeſchäf⸗
tigten Advocaten eine große Laſt aufgelegt wird, was die Folge
hat, daß ſie in ſolchen Fällen die Vertretung jungen Männern,
die bei ihnen arbeiten, oder jüngeren Kollegen übertragen. Es
verdient ernſtliche Erwägung, ob der Geſetzgeber die paſſive
Stellung des Richters, wie er ſie im franzöſiſchen Rechte hat,
beibehalten und nur anerkennen will, daß der Richter eigentlich

— 42 —

nur zur Entſcheidung berufen iſt, oder ob der Richter eine mehr
active Stellung haben ſoll. Gewiß iſt, daß wenn das Geſetz
im Vorverfahren richterliche Intervention aufnimmt, es auch
ſorgen muß, daß nicht große Verzögerungen herbeigeführt
und Koſten verurſacht werden, ſo daß für das einfache Ver⸗
fahren ohne richterliche Intervention gewichtige Gründe ſpre⸗
chen. Nicht wenige Beachtung verdient die Frage, ob die
im neuen Entwurf aufgenommenen Vorſchriften über Ver⸗
handlung im abgekürzten Termin (ſiehe oben Seite 30) mit
der Hauptrichtung, durch Verkürzung der Friſten zu helfen,
genügend ſind, insbeſondere für Handelsſachen geringeren Werths.
Den deutſchen Juriſten drängt ſich die Frage auf: warum man
in Holland nicht, wie in Frankreich und nach allgemeiner For⸗
derung in Deutſchland, Handelsgerichte einführt. Das Ergeb⸗
niß der bei erfahrenen Männern in den Niederlanden einge⸗
zogenen Erkundigungen iſt allerdings, daß man in Holland
dieſen Gerichten allgemein abgeneigt iſt, und daß bei Gelegen⸗
heit der Berathung des Geſetzes über gerichtliche Organiſation
die vornehmſten Handelskammern gegen Einführung der Han⸗
delsgerichte ſich erklärten. Es iſt merkwürdig, daß in den Nie⸗
derlanden angeſehene Juriſten ⁵) als das beſte Mittel, den Par⸗

teien die Möglichkeit, durch eine raſchere Procedur einen Rechts⸗

anſpruch verfolgen zu können, zu verſchaffen, die Einführung
des in einigen deutſchen Staaten geſtatteten Mahnverfah⸗
rens empfehlen. Wir können aus der Erfahrung in Baden
verſichern, daß mit dem beſten Erfolg in der Mehrzahl der
Streitſachen die bedingten Zahlungsbefehle im ſ ogenannten Mahn⸗
verfahren angewendet werden.
Wir wollen nun unſere Leſer mit weiteren bemerkens⸗
werthen Beſtimmungen des niederländiſchen Entwurfs bekannt
machen.
Die Art. 22 — 27 regeln das Verfahren in den Fällen, in
welchen eine Partei nicht in der Sitzung erſcheint. Die Be⸗
ſtimmungen der jetzigen Proceßordnung von 1835 ſind im
Weſentlichen die des franzöſiſchen Code; allein in der Rechts⸗

6) Ausführlich erklärte ſich in dieſem Sinne der gründliche Juriſt
Godefroi in der Themis 1863 pag. 12.

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— 43 —

übung zeigten ſich (ebenſo wie in Frankreich, daher man dort
oft auf die Verbeſſerungen im Genfer Geſetzbuch hinweiſt. Reg-
nard de l'organisation judiciaire p. 370) manche Streit⸗
fragen, und zwar ſchon in Bezug auf den Fall, wenn der Be⸗
klagte zwar in der erſten, aber nicht in der zweiten Sitzung
erſcheint. Der im Entwurf von 1855 vorgeſchlagene Weg wird
mit Recht in den Motiven S. 75 getadelt. Daß die beiden
Fälle nicht gleich ſtehen, iſt gewiß: iſt der Beklagte in der erſten
Sitzung erſchienen und hat verhandelt, bleibt aber in einer
ſpätern Sitzung aus, ſo lag für den Richter ſchon ein ſoge⸗
nanntes contradiktoriſches Verfahren vor, und ſo kann ohne
Hinderniß das Verfahren fortgeſetzt werden. Der Richter gibt
nach Art. 26 ſein Urtheil, das aber kein Contumacial⸗
urtheil iſt, daher auch der ſonſt gegen Urtheile der letztern
Art zuläſſige Einſpruch nicht ſtattfinden kann. Wichtiger iſt
die zweite Streitfrage, ob, wenn der Beklagte nicht erſcheint,
die von dem Kläger angeführten Thatſachen als gewiß von dem
Richter angenommen werden dürfen. Nach Art. 76 des Ge⸗
ſetzbuchs von 1838 ſollen die Concluſionen des Klägers dieſem
zugebilligt werden, wenn ſie nicht dem Richter onregtmatig
or ongegrond vorkommen. Dieſe Worte erregten viel Streit.
Der neue Entwurf 23 beſtimmt, daß der Richter die Conclu⸗
ſionen dem Kläger zubilligen ſoll, wenn ſie nicht onregtmatig ſind,
daß die von ihm angeführten Thatſachen als wahr angenom⸗
men werden, wenn ſich nach den Vorlagen ihre Wahrheit er⸗
gibt, daß aber der Beweis behaupteter Thatſachen dann ge⸗
liefert werden muß, wenn ſie auf den Status einer Perſon ſich
beziehen oder von der Art ſind, daß nach dem Geſetze das
bloſe Geſtändniß des Beklagten nicht genügen kann. Die Aus⸗
führung in den Motiven S. 73—74 verdient allgemeine Be⸗
achtung, insbeſondere die Rechtfertigung der Vorſchrift, daß die
vom Kläger angeführten Thatſachen im Falle des Ungehorſams
des Beklagten nicht bewieſen zu werden brauchen, jedoch mit
der im Artikel aufgeſtellten Ausnahme und daß, wenn Kläger
Urkunden zur Begründung ſeines Anſpruchs anführte, der
Richter dieſen nur als rechtlich begründet betrachten kann, wenn
aus den Urkunden ſich dieſe Begründung ergibt. Auch die

— 44 —

Streitfrage, ob im Falle des Ausbleibens des Beklagten der
Kläger zu einem mündlichen Vortrage, ehe der Richter entſchei⸗
det, zugelaſſen werden ſoll, iſt mit Recht im Art. 24 be⸗
jahend entſchieden. Wenn von mehreren vorgeladenen Streit⸗
genoſſen Einer erſcheint, und Andere nicht, ſo ſoll nach Art. 25
in Bezug auf die Letztern das Ungehorſamsurtheil ausgeſpro⸗
chen, in Bezug auf den Erſcheinenden die Verhandlung fort⸗
geſetzt und von dem Richter zugleich der Sitzungstag angeſetzt
werden, an welchem die Sache weiter verhandelt werden ſoll
(Motive S. 74). Die Vorſchrift ſcheint bedenklich (in Frank⸗
reich und in den Rheinprovinzen iſt die Praxis eine verſchie⸗
dene); es können durch eine Vorſchrift, wie ſie der niederlän⸗
diſche Entwurf enthält, große Störungen veranlaßt werden,
wegen des Widerſpruchs der Entſcheidung in dem Ver⸗
ſäumnißurtheil und der Entſcheidung, welche in Bezug auf den
gehorſamen Streitgenoſſen ergeht, z. B. wenn gegen mehrere
Erben eine Erbſchaftsſchuld eingeklagt wird, oder wenn der
Proceß untheilbare Gegenſtände betrifft, und ein Streitgenoſſe
ausbleibt, der Andere erſcheint. Richtiger hat für dieſe Fälle
der neue preußiſche Entwurf ) geſorgt, indem er vorſchreibt, daß
in ſolchen Fällen auf den Antrag des Gegners entweder gegen
den Ungehorſamen ein Verſäumungsurtheil erlaſſen werden kann
oder durch Urtheil anzuordnen iſt, daß zum Zwecke der contra⸗
diktoriſchen Verhandlung gegen alle Streitgenoſſen die noch⸗
malige Ladung der Nichterſchienenen zu bewirken ſei. Uns
ſcheint, daß auch ohne Antrag dem Richter überlaſſen werden
ſoll, das ihm am Meiſten geeignet ſcheinende Verfahren einzuleiten.
Während der franzöſiſche Code in Bezug auf das Vor⸗
bringen der Einreden mit kurzen Andeutungen ſich begnügt und
der Rechtsübung die Einzelnheiten überläßt, findet der nieder⸗
ändiſche Entwurf (wie ſchon das Geſetzbuch von 1838) es für
nothwendig, das Verhältniß der Einreden genauer zu regeln,
und beſtimmt (Buch II Titel VIII Art. 28), daß die Einrede des
unzuſtändigen Gerichts aus dem Grunde, daß die Sache nach
Art. 72 des Geſetzes über richterliche Organiſation 3) an ein

7) Preuß. Entwurf § 391, Motive S. 86.
8) Nach Art. 72 ſollen mit Ausnahme der dinglichen Klagen, die

443

— 45 —

beſtimmtes Gericht gewieſen wird, in jeder Lage des Streits
angebracht, und wenn der Beklagte ſich darauf auch nicht be⸗
ruft, vom Gerichte von Amtswegen berückſichtigt werden. Nach
Art. 29 ſoll aber die Einrede der Unzuſtändigkeit aus andern
Gründen von Amtswegen nicht beachtet, von dem Beklagten
aber vor allen andern Vertheidigungsmitteln angebracht werden.
Das Eventualprinzip iſt in Art. 32 in der Art ausgeſprochen, daß
alle dilatoriſche Einreden auf einmal und vor anderen Einreden,
ſowie vor der Vertheidigung über die Hauptſache vorgetragen wer⸗
den müſſen.²) Der Art. 33 erkennt aber (man bemerkt, daß die
Anſicht von den deutſchen prozeßhindernden Einreden vorſchwebt)
einige Einreden als diejenigen an, welche vor dem Vorbringen
der Vertheidigung auf die Hauptſache vorgebracht werden
können. Dahin gehören: 1) die Einrede der Rechtskraft eines
richterlichen Urtheils oder eines Schiedsſpruchs, 2) Einrede des
Vergleichs, 3) Einrede, daß der Kläger die Eigenſchaft nicht
hat, welche er ſich zuſchreibt, oder der Beklagte die vom Kläger
von ihm behauptete Eigenſchaft nicht beſitzt. Man bemerkt, daß
in der letzten Beziehung der Entwurf die exceptio der fehlen⸗
den Legitimation zur Sache 1¹⁰) zu den prozeßhindernden Einreden
rechnet und damit eine auch in Frankreich vorkommende Streit⸗
frage entſcheidet (Motive S. 77). Bei der Berathung des Ent⸗
wurfs von 1855 waren darüber Regierung und Generalſtaaten
verſchiedener Anſicht. Die erſte fand in einer ſolchen Erklä⸗
rung des Beklagten eigentlich eine Vertheidigung in der Haupt⸗

ſache und wollte keinen abgeſonderten Vortrag geſtatten, wo⸗

gegen die Generalſtaaten und der jetzige Entwurf die Natur
einer Einrede annahmen, inſofern darin die thatſächliche Be⸗
fähigung einer Partei beſtritten wird, über den in Frage ſtehen⸗

bei dem ordentlichen Richter anzubringen ſind, Klagen gegen den König
oder ein Mitglied der königlichen Familie oder den Staat bei der haute
cour angebracht werden.
9) Ausnahmen ſind zuläſſig, inſofern Erben, Wittwen, Frauen die
geſchieden ſind, die Einrede, daß die Deliberationsfriſt noch nicht ab⸗
gelaufen iſt, vor allen andern Einreden vorbringen können.
10) Bekanntlich in Frankreich mit Défaut de qualité bezeichnet, in
den Niederlanden exceptio van non qualificatie.

— 46 —

den Gegenſtand zu ſtreiten, und für die Annahme der prozeß⸗
hindernden Kraft auch die Rückſicht ſpricht, daß man den Be⸗
klagten nicht zwingen kann, da, wo er von dem Nichtdaſein der
die Legitimation begründenden Thatſachen überzeugt iſt, eine zu
vermehrten Koſten führende Vertheidigung in der Hauptſache vor⸗
zutragen. ¹1¹) Mit Recht entſ cheidet der Entwurf die Streitfrage, ob,
wenn eine ſolche prozeßhindernde Einrede ohne Einlaſſung in die
Hauptſache vorgebracht iſt, auch Replik und Duplik zugelaſſen
werden ſollen, dahin, daß nach Beſchaffenheit der Einrede, die
oft an ſich ſehr ſchwierig ſein kann, das Verfahren zu regeln
iſt. In Bezug auf Widerklage enthält der Entwurf Art. 36
bis 38 Vorſchriften, (die im franzöſiſchen Code fehlen), nach
welchen der Beklagte Widerklage in allen Sachen anſtellen
kann, nur nicht da, wo der Kläger in der Hauptklage in einer
fremden Eigenſchaft auftritt, und die Widerklage ihn per⸗
ſönlich betreffen würde, oder wenn der Richter der Hauptklage
unbefugt iſt, über die Gegenklage nach ihrem Gegenſtand oder
die Perſon des Widerbeklagten zu entſcheiden. ¹²) Nach Art.
39 — 41 kann der Richter in jeder Lage des Prozeſſes von
Amtswegen oder auf Antrag einer Partei einen Sühneverſuch
machen, wobei beſtimmt iſt, daß der Verſuch, wenn die Sache
am Kollegialgericht anhängig iſt, vor dem ganzen Gerichte
ſtattfinden ſoll, damit jedem Mitgliede Gelegenheit gegeben wird,
zum Vergleich mitzuwirken. Wenn beide Parteien oder eine
derſelben auf Vorladung nicht erſcheint, kann das Gericht nach
ſeinem Ermeſſen entweder zu einem neuen Sühneverſuch vor⸗
laden, oder ſogleich die Sitzung beſtimmen, in welcher die Sache
verhandelt werden ſoll.
Um unſere Darſtellung des Entwurfs nicht übermäßig
auszudehnen, wenden wir uns ſogleich zu den Vorſchriften
über das Beweisverfahren, welche allgemeines Intereſſe haben

11) Der bair. Entwurf § 48 verweist die Frage über Sachlegitima⸗
tion zur Entſcheidung nach den bürgerlichen Geſetzen. Dagegen erklärt
ſich der Referent von Neumayr S. 31. In den Verhandlungen des
Ausſchuſſes S. 77 wurde beſchloſſen, den § 48 ganz wegzulaſſen.
12) Daher kann keine petitoriſche Klage in Beſitzſtreitigkeiten ange⸗
bracht werden.

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— 47 —

und wo der Entwurf viel Beachtenswerthes enthält, und
bemerken nur, daß der Titel I unter der Aufſchrift: Inci⸗
dentforderungen in ſehr ausführlichen Vorſchriften, unter
denen viele gute und weſentlich die franzöſiſche Rechtsübung
verbeſſernde (auch mit wichtigen Erörterungen in den Motiven
S. 82— 93) vorkommen, das Verfahren im Allgemeinen und
bei den einzelnen Zwiſchenhandlungen, z. B. von Aufſchiebung
und Wiedererneuern des Prozeſſes, von Streitverkündigung,
von Intervention regelt.
Bei der Zeugenvernehmung bemerken vorerſt die Motive
S. 93, daß weſentliche Verbeſſerungen in Bezug auf das bis⸗
herige Verfahren nöthig wurden, weil mit der im Entwurf aus⸗
geſprochenen Aufhebung des Unterſchieds vom ordentlichen und
ſummariſchen Verfahren auch die im franzöſiſchen Code vor⸗
kommenden Unterſchiede einer zweifachen Art der Zeugenverneh⸗
mung wegfallen mußten. Wir müſſen daran erinnern, daß in
den Niederlanden der Zeugenbeweis weniger als in andern
Ländern vorkommt, in welchen dieſer Beweis unbeſchränkt ge⸗
braucht werden kann, indem die niederländiſche Geſetzgebung
das, wie wir nachgewieſen haben, ¹²) grundloſe franzöſiſche Sy⸗
ſtem angenommen hat, nach welchem in Sachen, deren Gegen⸗
ſtand eine gewiſſe Summe überſteigt, kein Zeugenbeweis zuge⸗
laſſen wird. Ueber keinen Punkt iſt die Wiſſenſchaft in neueſter
Zeit in Frankreich einiger, daß eine tiefgehende Reform drin⸗
gend nothwendig iſt, als darüber, daß die franzöſiſche Geſetz⸗
gebung über Zeugenverhör nur höchſt mangelhaft iſt, vielfache
Chikanen, wegen der Maſſe unnöthiger Formalitäten große Ko⸗
ſten, Zeitverluſt veranlaßt und zur Herſtellung der Wahrheit
ſelten beiträgt.¹*) Herr Godefroi bemerkt zwar, daß es in
den Niederlanden doch nicht ſo ſchlimm ausſieht, bezeichnet aber
doch mehrere Punkte, ¹⁵) worauf die Verbeſſerung gerichtet ſein

13) Wir haben im civiliſt. Archiv Band 48 v. S. 114 an die Grund⸗
loſigkeit dieſes franzöſ. Syſtems nachgewieſen.
14) Boitard Art. 556, Bordeaux philos. de la procédure p. 542,
Regnard de l'organis. judic. p. 361, Seligmann réforme dans
notre proc. civ. p. 191, Lavielle tudes P. 163—177.
15) Themis 1863 p. 21 — 26.

— 48 —

muß, und findet in der Vornahme des Zeugenverhörs vor ver⸗
ſammeltem Gerichte ein Hauptmittel der Verbeſſerung. Die
Motive zum neuen Entwurf S. 93—95 erkennen auch richtig
an, welche Aufgabe der Geſetzgeber hat. Nach Art. 26 hat der
Richter, wenn die zur Sache gehörigen erheblichen Thatſachen
nicht vollſtändig bewieſen ſind, Zeugenbeweis, inſofern dieſer
geſetzlich zuläſſig iſt, auf Antrag einer Partei, oder auch von
Amtswegen, inſofern dies für die Entſcheidung nöthig iſt, durch
Urtheil anzuordnen. Nach Art. 27 müſſen die durch Zeugen
zu beweiſenden Thatſachen beſtimmt ausgedrückt werden. Der
Gegner muß in ſeiner Antwort ausſprechen, welche dieſer That⸗
ſachen er zugibt, oder läugnet; geſchieht dies nicht, ſo werden
die Thatſachen, inſofern ſie erheblich ſind und nicht der Fall
vorliegt, daß nach dem Geſetze das Geſtändniß nicht Beweis⸗
mittel ſein kann, als bewieſen betrachtet. In dem Urtheile,
welches das Zeugenverhör anordnet, werden die Thatſachen,
worüber Zeugen auszuſagen haben, und der Tag des Verhörs
bezeichnet. Nach Art. 31 müſſen die Namen und Wohnſitze der
vorgeſchlagenen Zeugen dem Gerichte angegeben werden. Nach
Art. 37 iſt das Zeugenverhör in der öffentlichen Gerichtsſitzung
vorzunehmen. Die Motive S. 97 rechtfertigen ſehr gut dieſe
Vorſchrift und zeigen, daß die Wahrheit weit ſicherer durch die
Oeffentlichkeit und die Vornahme des Verhörs in der Gerichts⸗
ſitzung ausgemittelt werden kann. ¹⁶) Alle Gründe, welche im
Strafverfahren die öffentliche Vernehmung der Zeugen in der
Gerichtsſitzung rechtfertigen, entſcheiden auch im Civilprozeß. ¹)
Die Vernehmung, bei welcher jeder Zeuge einzeln zu verneh⸗
men iſt, wird von dem Vorſitzenden geleitet. Jedes Gerichts⸗
mitglied kann ebenfalls Fragen ſtellen. Die Parteien, die
zwar nicht in die Rede fallen dürfen, ſind befugt, (wie
es ſcheint nach Schluß des Verhörs) auch Fragen an die

16) Der Verfaſſer dieſes Aufſatzes hat im civiliſt. Archive Band V
S. 196 die Nothwendigkeit öffentlicher Vornahme der Zeugenverhöre
gezeigt.
17) Auch in Frankreich erkennen dies alle beſſeren Schriftſteller an.
Lavielle p. 173, Regnard p. 369, Seligmann p. 197. Nur Bor-
deaux p. 543 äußert einige Beſorgniſſe.

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— 49 —

die Zeugen zu ſtellen; der Richter aber kann auf Antrag des
Gegners des Fragenden oder des Zeugen verfügen, daß eine
geſtellte Frage nicht zu beachten ſei. Wenn eine Partei mehr
als 5 Zeugen vernommen haben will, ſo muß ſie nach Art. 42
die Koſten der Vernehmung der andern Zeugen zahlen. In
Bezug auf die Verwerfung der Zeugen und die Anträge des
Zeugen, ihn vom Zeugniß zu befreien, gibt Art. 44 nicht die
beſonderen Urſachen an, ſondern überläßt es dem Richter, ange⸗
gebene Gründe zu prüfen. (Motive S. 97.) Die Gründe
müſſen mündlich und zwar vor der Beeidigung der Zeugen
vorgetragen werden. Gründe, aus denen der Zeuge von dem
Zeugniſſe befreit ſein will, müſſen, wenn die Parteien ſie nicht
als genügend anerkennen, ſchriftlich bewieſen werden. Der Um⸗
fang, in welchem im Protokoll die Vornahme des Verhörs auf⸗
zunehmen, wird verſchieden beſtimmt, je nachdem in einer Sache
das Gericht endlich, ohne daß Rechtsmittel zuläſſig ſind, oder in
erſter Inſtanz entſcheidet (Art. 54). Wenn die Zeugenverhöre been⸗
digt ſind, können die Parteien in mündlichen Vorträgen über
den Gehalt der Zeugenausſagen ſogleich oder in einer fol⸗
genden Sitzung ſich erklären. — Wir ſind überzeugt, daß die An⸗
wendung der mitgetheilten Vorſchriften über Zeugenverneh⸗
mung weſentlich dazu beitragen wird, das bisherige Ver⸗
fahren zu verbeſſern; allein man darf dabei ſich nicht zu ſehr
trüglichen Hoffnungen hingeben. Wer die Einfachheit des eng⸗
liſchen Verfahrens bei Zeugenbeweis kennt und als Wirkung
deſſelben die Erſcheinung beobachtet, daß der Richter weit ſicherer,
als es in andern Ländern der Fall iſt, die Wahrheit erfährt,
muß wünſchen, daß man auch auf dem Feſtlande mit dem Stre⸗
ben ſich befreunde, ein ähnliches Verfahren einzuführen. ¹8) Die
Kraft des engliſchen Verfahrens beſteht darin, daß in demſelben
nicht der Richter, ſondern die Parteien (oder ihre Anwälte)
die Zeugen verhören in der Art, daß der Beweisführer die von
ihm vorgeladenen Zeugen vernimmt, dann im Kreuzverhör der

18) Der neue Entwurf der Prozeßordnung für Zürich § 161 ꝛc. folgt
dem engliſchen Syſtem, ſo daß der Beweisführer ſeine Zeugen in belie⸗
biger Reihenfolge vernimmt, und dann der Gegner ſeine Fragen vorlegen
kann.

4

Gegner Fragen an den Zeugen ſtellt, worauf er ebenfalls ſeine
Zeugen vernimmt, welche wieder dem Kreuzverhör des Beweis⸗
führers unterworfen ſind. Wer nicht ſelbſt die treffliche Wir⸗
kung dieſes engliſchen Verfahrens beobachtete, kann ſich keine
Vorſtellung machen, welche Macht insbeſondere das Kreuzverhör
ausübt, indem es den Zeugen, wenn er auch noch ſo entſchloſſen iſt,
der Partei, welche ihn vorlud, günſtig auszuſagen, zwingt, auf
die geſtellten Kreuzverhörfragen Umſtände zuzugeben, welche die
Kraft der direkten Ausſagen vermindern oder wodurch die Glaub⸗
würdigkeit des Zeugen weſentlich geſchwächt wird. Nach dem im
niederländiſchen Entwurfe vorgeſchlagenen Verfahren vernimmt der
Vorſitzende die Zeugen, und die Parteien können nur Fragen
nach beendigtem Zeugenverhör ſtellen. In Bezug auf den erſten
Punkt iſt es klar, daß der noch ſo gewandte Vorſitzende häufig
in verwickelten Fällen nicht im Stande ſein wird, ſo genau,
als es der Partei möglich iſt, um alle oft ſcheinbar unbedeu⸗
tenden, aber in der Sache für die beabſichtigte Beweisführung
wichtigen Nebenumſtände den Zeugen zu befragen. Die der
Gegenpartei geſtattete Frageſtellung nach geſchloſſenem Zeugen⸗
verhör wird häufig nicht zum Ziele führen, weil, wenn die Ver⸗
nehmung eines Zeugen oft eine langdauernde iſt, die Partei
kaum im Stande iſt, zu folgen und die geſtellten Fragen ſo einzu⸗
richten, wie durch das Kreuzverhör dies möglich iſt, um für das In⸗
tereſſe der Vertheidigung zu ſorgen. ¹²) Im niederländiſchen Entwurf
fehlt eine Vorſchrift, die zur Ausmittelung durchaus nothwen⸗
dig iſt, nämlich daß, wenn die verſchiedenen Zeugen abweichende
Ausſagen machen oder wenn die Ausſage eines Zeugen un⸗
vollſtändig iſt, der Richter die Zeugen noch einmal vernehmen
und ſelbſt ſie confrontiren kann, um Zweifel und Lücken zu
beſeitigen. 2) In der Lehre vom Beweiſe durch Sachverſtän⸗
dige (deskundigen) enthält der Entwurf bedeutende Verbeſ⸗

19) Nach dem Entwurf der Prozeßordnung für Preußen § 473 kann
der Richter den Parteien geſtatten, unmittelbar Fragen an die Zeugen zu
richten.
20) Der preußiſche Entwurf § 476 enthält eine ſolche Vorſchrift, die
auch in den Motiven von S. 120 gut gerechtfertigt wird.

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ſerungen;²¹) wir werden aber ſogleich zeigen, daß die vielfach
in wiſſenſchaftlichen Arbeiten über dieſen Entwurf vorkommende
unrichtige Auffaſſung der Sachverſtändigen, die man bald den
Zeugen gleichſtellt, bald als Gehülfen des Richters betrachtet,
ein Hinderniß einer befriedigenden Geſetzgebung iſt. In Frank⸗
reich erkennen neuere Schriftſteller?²), daß das im Code vorge⸗
ſchriebene Verfahren ein ſehr mangelhaftes, koſtſpieliges, verzö⸗
gerndes und doch unſicheres iſt; auch die Motive zum nieder⸗
ländiſchen Entwurf S. 100 erkennen dies an und finden das
Uebel vorzüglich darin, daß das Geſetz mit ſchriftlichen Gut⸗
achten ſich begnügt, auf welche das Gericht ſein Urtheil baut.
Nach dem niederländiſchen Entwurf Art. 60 ordnet das Ge⸗
richt, wenn es nöthig iſt, durch Urtheil auf Antrag einer Partei
oder von Amtswegen Vernehmung von Sachverſtändigen an,
bezeichnet den Gegenſtand und einen oder drei Sachverſtändige.
So oft die Parteien es wünſchen, müſſen drei benannt werden.
Hat das Gericht bei Anordnung von Amtswegen nur Einen
beſtimmt, ſo können die Parteien noch zwei andere Sachver⸗
ſtändige bezeichnen; ſind die Parteien mit den von dem Richter
benannten Sachverſtändigen nicht zufrieden, ſo können ſie binnen
acht Tagen andere bezeichnen; thun ſie dies nicht, ſo werden
die von dem Gerichte benannten vorgeladen. Sachverſtändige
können aus den Gründen abgelehnt werden, aus welchen Zeu⸗
gen verworfen werden können. ²²) Die von den Parteien be⸗

21) Angedeutet ſchon bei Godefroi in der Themis p. 27.
22) Vorzüglich Regnard de l'organisation p. 379, Bordeaux
Philosophie de la procédure p. 549, Seligmann p. 201. Lavielle
P. 700 iſt in dieſer Lehre weniger entſchieden.
23) In Bezug auf die Recuſation der Sachverſtändigen zeigt ſich recht,
wie ſehr die Grundanſicht, von welcher der Geſetzgeber ausgeht, Einfluß
hat. Der preuß. Entwurf § 502, ital. Geſetzbuch 251, bair. Entwurf
§ 315 laſſen Sachverſtändige ablehnen aus Gründen, welche berechtigen,
um Richter abzulehnen. Der niederländiſche Entwurf nimmt die Analogie
von den Zeugen an. Beide Vorſchriften beruhen auf irrigen Voraus⸗
ſetzungen, da, wie wir unten nachweiſen werden, der Beweis durch Sach⸗
verſtändige ein eigenthümlicher iſt, und es dabei vorzüglich auf Vermu⸗
thungen ankommt und daher auch Recuſationen erlaubt ſein müſſen, die
ſich auf die Fähigkeit der Sachverſtändigen beziehen.

— 52 —

zeichneten können auch aus den nach der Ernennung ſich er⸗
gebenden Gründen abgelehnt werden. Nach Art. 65 beſtimmt
das Gericht den Termin, binnen welchem die Sachverſtändigen
ihr ſchriftliches Gutachten vorzulegen haben, oder den Tag, an
welchem die Sachverſtändigen zur mündlichen Verhandlung er⸗
ſcheinen ſollen, und für den Fall, daß ſchriftliche Gutachten an⸗
geordnet ſind, den Tag, an welchem die Sache in der Sitzung
verhandelt werden ſoll. In den Fällen, in denen das Gericht
entſcheidet, ohne daß Appellation zuläſſig iſt, kann nur münd⸗
liche Verhandlung angeordnet werden. Nimmt ein gewählter Sach⸗
verſtändiger die Wahl nicht an, oder wenn er in der Sitzung nicht
erſcheint, wählen die Parteien ſogleich andere Sachverſtändige,
oder in Ermangelung bezeichnet ſie der Richter. In der Sitzung
werden dem Sachverſtändigen die zur Aufklärung nöthigen
Akten zugeſtellt und von den Parteien Punkte bezeichnet, deren
Berückſichtigung ſie für die Begutachtung für zweckmäßig er⸗
achten (Art. 68). Wenn ſchriftliche Gutachten angeordnet wur⸗
den, ſo berathen die Sachverſtändigen, und das Gutachten wird
nach Mehrheit der Stimmen mit Gründen verſehen abgegeben.
Bei Verſchiedenheit der Anſichten werden die verſchiedenen Mei⸗
nungen mit den entſprechenden Gründen angegeben.) Das
ſchriftliche Gutachten wird auf der Gerichtsſchreiberei nieder⸗
gelegt. In der Sitzung, zu welcher die Sachverſtändigen vor⸗
geladen werden, erfolgt die Vernehmung derſelben nach den für
die Zeugenvernehmung geltenden Regeln. Nach Art. 73 iſt der
Richter nicht verpflichtet, das Gutachten, wenn es ſeiner Ueber⸗
zeugung widerſpricht, ſeinem Urtheil zum Grunde zu legen.
Wird durch das Gutachten nicht genügend die Sache aufgeklärt,
ſo können andere Sachverſtändige vorgeladen und vernommen
werden. Die Motive zum Entwurfe S. 99—105 enthalten

24) Nach Art. 318 des franzöſ. Code ſoll im Falle der Verſchie⸗
denheit der Meinungen nicht angegeben werden, welche Sachverſtändigen
die Meinungen hatten. Ueber die Unzweckmäßigkeit dieſer Vorſchrift
Boncenne, Théorie IV p. 487 und Regnard p. 384. Im preuß. Ent⸗
wurf § 506 (Motive S. 114) iſt mit Recht beſtimmt, daß erhellen muß,
welcher Anſicht jeder einzelne Sachverſtändige iſt.

— 53 —

manche gute Erörterungen, vorzüglich über die Frage: ob es
dem Richter überlaſſen werden ſoll zu beſtimmen, daß die Sach⸗
verſtändigen ein ſchriftliches Gutachten abgeben, oder ob ſie zur
mündlichen Verhandlung in der Gerichtsſitzung vorgeladen wer⸗
den ſollen. Es wird aufmerkſam gemacht, daß in Genf, wo
der Verfaſſer des Geſetzbuchs ſelbſt erklärte, daß die mündliche
Verhandlung die Regel, das ſchriftliche Gutachten die Aus⸗
nahme bilden ſoll, nach der Erfahrung dennoch von 563 An⸗
trägen auf Sachverſtändige nur 17 Fälle mündlich verhandelt
wurden, was, wie die niederländiſchen Motive bemerken, darauf
deutet, daß viele Richter in Genf ſelbſt eingeſehen hätten, daß
ſchriftliche Begutachtungen vorzuziehen ſeien. Die Motive⸗ heben
noch hervor, daß für die letzte Art auch der Grund ſpricht,
daß da, wo in der Sache gegen das Urtheil Appellation zu⸗
läſſig iſt, ein zu den Akten gekommenes Gutachten doch voll⸗
ſtändiger und klarer iſt und beſſere Grundlage dem oberen
Richter liefert, als die von dem Gerichtsſchreiber im Protocoll
gemachte Aufzeichnung. Der Entwurf überläßt es dem Er⸗
meſſen des Richters, welches Verfahren er anordnen will.
Vergleicht man alle neuen Geſetzbücher und Entwürfe in
Bezug auf den Beweis durch Sachverſtändige, ſo überzeugt man
ſich bald, daß häufig diejenigen, welche die Geſetzesbeſtimmungen ent⸗
werfen, auf neuere Forſchungen über Beweis durch Sachver⸗
Aändige im Strafverfahren keine Rückſicht nahmen, und unklare
Vorſtellungen von dieſem Beweiſe haben. So lange man in
den Geſetzen und der Praxis Sachverſtändige den Zeugen gleich
ſtellt oder von Sachverſtändigen als von Gehülfen des Richters
ſpricht, kann keine Klarheit gewonnen werden. Im Strafver⸗
fahren hat die beſſere Anſicht allmälig geſiegt, im Civilverfahren
hängt man noch an veralteten Vorſtellungen. Nach richtiger
Anſicht ²5⁵) iſt der Beweis durch Sachverſtändige eine beſondere
Art des Beweiſes, deſſen Weſen darauf beruht, daß in Fällen,
in welchen Verhältniſſe vorkommen, zu deren richtiger Beur⸗

25) Die nähere Begründung dieſer Anſicht habe ich geliefert in dem
Archiv für preuß. Strafrecht I S. 23 und in Friedreich's Blättern für
gerichtl. Medicin fortgeſetzt von Buchner 1863 S. 163.

— 54 —

theilung beſondere Fachkenntniſſe gehören, zu dieſer Beurthei⸗

lung Männer beigezogen werden, von denen man vermuthet,
daß ſie die nöthigen Kenntniſſe beſitzen, mit dem Rechte des
Richters, ihre Gutachten, wenn nach ſeiner Ueberzeugung keine
Zweifel vorliegen, ſeinem Urtheile zum Grunde zu legen. Der
Beweis durch Sachverſtändige iſt eine beſondere Art des Be⸗
weiſes, bei welchem die Beweiskraft in einer Kette von Ver⸗
muthungen liegt, welche den Richter beſtimmen können, dem
Gutachten Vertrauen zu ſchenken. Der Sachverſtändige kann
nur eine Meinung ausſprechen, die ſich auf ſeine Erfahrun⸗
gen und ſeine wiſſenſchaftlichen oder techniſchen Kenntniſſe grün⸗
det. Wenn ſchon alte Juriſten behaupteten, daß die Sachver⸗

ſtändigen nur ein juramentum credulitatis leiſteten, ſo liegt

in dieſer Behauptung viel Wahres, indem in ſehr vielen Fällen
die Sachverſtändigen nur die Thatſachen unter ihre Erfah⸗
rungen und die ihnen bekannten Lehrſätze ſubſumiren und
Folgerungen ableiten, wobei nicht verkannt werden darf, daß
bei den gewaltigen Fortſchritten der Naturwiſſenſchaften ein
großer Theil von Lehrſätzen vielfach beſtritten, und Sätze, die
noch vor zehn Jahren als die allein richtigen erkannt waren,
jetzt als Irrthümer erklärt ſind. Daraus rechtfertigt es ſich,
wenn in den neuen Geſetzgebungen (z. B. im preuß. Entwurf
§. 508) ausgeſprochen iſt, daß die Richter nach freier Ueber⸗
zeugung das Gutachten würdigen. ²6) Die Wichtigkeit dieſer
Auffaſſung zeigt ſich in Streitfällen, wie z. B. wenn in
Verſicherungsſtreitigkeiten es auf die Frage ankommt, ob der
verſtorbene Verſicherte an einer Krankheit oder, wie behauptet
wird, durch Selbſtmord geſtorben iſt, oder, wenn entſchieden
werden ſoll, ob eine Perſon an Seelenſtörung leidet und ſie
interdicirt oder ein von ihr geſchloſſenes Rechtsgeſchäft vernich⸗
tet werden ſoll, oder in Streitigkeiten, wenn Beſchädigung durch
Eiſenbahn vorliegt, wo es auf Verſchuldung ankommt. Wer in ſolchen

26) Im Gutachten, das nur Meinung iſt, liegt für ſie nur ein Rath.
Daß die Juriſten noch immer nicht die klare Vorſtellung haben, lehren die
neueſten Erklärungen z. B. von Wolf im Archiv für prakt. Rechtswiſſen⸗
ſchaft 1. Bd. S. 375 und im Braunſchweig. Urtheil bei Seuffert Ar⸗
chiv 17. Band S. 296.

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— 55 —

Streitſachen, in welchen Gutachten von Sachverſtändigen ein⸗
geholt waren, als Juriſt beſchäftigt war, weiß aus Erfahrung,
daß ſchriftliche Gutachten ſelten dem Gerichte ein klares Bild
geben ²“), daß ein Verfahren vor einem beauftragten Richter
(wie in Frankreich) ein trügliches Ergebniß liefert, während,
wenn die Sachverſtändigen mündlich vor dem verſammelten Ge⸗
richte öffentlich ausſagen müſſen, und ſtrenger Befragung, um
jede Unklarheit und jeden Zweifel zu beſeitigen, und einer Art
Kreuzverhör unterworfen werden, das Gericht ein weit beſſeres
Material erhält. Die Geſetzgebung wird am beſten dem Er⸗
meſſen des Gerichts überlaſſen zu beſtimmen, ob Sachverſtän⸗
dige zur mündlichen Verhandlung in die Sitzung zu laden
(was die Regel bilden ſoll) oder über gewiſſe Fragen zum
ſchriftlichen Gutachten aufzufordern ſind. 28) Mit Recht hat
daher der niederländiſche Entwurf (bei dem es jedoch genauerer
Vorſchriften bedarf), ſowie der preußiſche Entwurf ²9), das Ge⸗
richt nicht beſchränkt, ob es die Sachverſtändigen zur münd⸗
lichen Verhandlung laden oder ihnen ſchriftliches Gutachten
auftragen will; billigen muß man daher auch, wenn der Re⸗
ferent des baieriſchen Ausſchuſſes ³⁰) beantragt, den Vorſchlag
des Entwurfs §. 303, der dem franzöſiſchen Syſteme folgt,
nicht anzunehmen, wenn er daher die Vernehmung in der
Sitzung vorſchlägt.) Bedauern muß man, daß fortdauernd

27) Alle Gründe, aus welchen man im Strafverfahren die Unzweck⸗
mäßigkeit des Vorleſens ſchriftlicher Gutachten anerkennt (ſ. darüber mei⸗
nen Aufſatz in Buchner's Zeitſchrift 1863 S. 404), entſcheiden auch im
Civilprozeſſe.
28) Es wird auch darauf ankommen, ob nur über einfache Fragen
Gewerbsleute zu befragen ſind, oder ob wiſſenſchaftlich gebildete Männer über
Verhältniſſe, die höhere wiſſenſchaftliche Bildung vorausſetzen, als Sach⸗
verſtändige zu vernehmen ſind.
29) § 505 Motive S. 114.
30) v. Neumayr in ſeinem Referat über den Entwurf S. 129.
31) Nach ſeinem Vorſchlag ſoll nur in Fällen, in denen die Abgabe
eines Gutachtens die vorgegangene Unterſuchung oder Beſichtigung eines
Gegenſtands fordert, die in der öffentlichen Sitzung nicht vorgenommen
werden kann, oder wenn die Sache ſich zur Erholung eines Gutachtens in
umfaſſender Art eignet, ein Richter beauftragt werden. Uns ſcheint aber,

— 56 —

neue Geſetze ſich zu ſehr durch franzöſiſche Anſichten, die in
Frankreich ſelbſt getadelt werden, leiten laſſen. ³2) Bei dem
richterlichen Augenſchein enthält §. 76 die Beſtimmung, daß
das Gericht ein oder mehrere Gerichtsmitglieder auffordern
kann, den Augenſchein einzunehmen. Wir empfehlen den Ge⸗
ſetzgebern, hier eine in Schweizercantonen jetzt noch vorkommende
wohlthätige Einrichtung nachzuahmen, nach welcher in geeig⸗
neten Fällen (z. B. Waſſerbau⸗ oder Dienſtbarkeitsſtreitigkeiten)
das ganze Gericht mit den Parteien ſich an den Ort begibt
und nach vorgenommener Beſichtigung ſogleich an Ort und
Stelle oder in einem nahe liegenden Gaſthaus die Verhand⸗
lungen über die Sache vorgenommen werden und das Urtheil
gefällt wird. Die Erfahrung lehrt, daß hierdurch oft die unter
dem friſchen Eindruck der Beſichtigung urtheilenden Richter weit
beſſer abſtimmen, und wegen der raſchen Entſcheidung die
größeren Koſten nicht in Betrachtung kommen. ³³) In Bezug
auf den Urkundenbeweis und das zur Herſtellung der
Aechtheit einer beſtrittenen Urkunde nöthige Verfahren enthält
Art. 82 die Beſtimmung, daß dies Verfahren eintreten ſoll
1) wenn eine Partei die Aechtheit einer angeblich von ihr ge⸗
ſchriebenen oder unterſchriebenen Urkunde nicht anerkennt oder
2) behauptet, daß ſie die Schrift oder Unterſchrift desjenigen,
der ſie geſchrieben haben ſoll, nicht kenne, 3) wenn eine Partei
die Falſchheit oder Verfälſchung einer Urkunde behauptet. In
den Fällen 1 und 2 kann die Partei, welche die Aechtheit be⸗

daß eben in ſolchen Fällen, wenn der Sachverſtändige die nöthige Vorbe⸗
reitung gemacht hat, die Vorladung deſſelben zur Sitzung nothwendig iſt.
32) Dies zeigt ſich z. B. in Bezug auf die (oben Note 24) getadelte
Vorſchrift des Code, daß bei Verſchiedenheit der Anſichten der Sachver⸗
ſtändigen die Namen der Diſſentirenden nicht genannt werden ſollen, z. B.
nach bair. Entwurf § 320, neues italieniſches Geſetzb. § 261. Richtiger
beſtimmt der Züricher Entwurf der Prozeßordnung § 189, daß, wenn die
Sachverſtändigen uneinig ſind, Jeder ſein Gutachten beſonders abgibt.
33) Mit Recht hatte Godefroi in der Themis p. 29 bemerkt, daß
im Geſetzbuch deutlich ausgedrückt werden muß, daß das Gericht ſich an
den Ort begebe. Lavielle in ſeinen études p. 213 erklärt, daß in
Frankreich dies nicht geſtattet iſt, daß aber eine ſolche Vorſchrift in das
Geſetz aufgenommen werden ſoll. S. noch Seligmann p. 207.

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hauptet, fordern, daß ſie zu dem Beweiſe derſelben durch Ur⸗
kunden, Sachverſtändige oder Zeugen zugelaſſen werde. ²) Zweck⸗
mäßig iſt es gewiß, daß nach dem Entwurf das Verfahren über
Aechtheit ſtattfinden ſoll. In Bezug auf die Schriftenver⸗
gleichung bezeichnet Art. 90 als Urkunden, die zur Verglei⸗
chung gebraucht werden dürfen 1) öffentliche Akten, 2) Schrif⸗
ten, deren Aechtheit die Partei ſchon anerkannt hat, 3) übrige
Theile einer vorgelegten Urkunde, die bereits von der Partei
als ächt anerkannt iſt. 35) Die Partei, gegen welche die Aecht⸗
heit bewieſen werden ſoll, kann angehalten werden ²³˙), in der
Sitzung zur Vergleichung etwas niederzuſchreiben.²*) Eine der wich⸗
tigſten Beſtimmungen enthält der Entwurf Art. 95 (Motive
p. 107), daß das Gericht nicht nothwendig zur Vergleichung
immer Sachverſtändige vorrufen muß, daß vielmehr das Ge⸗
richt ſelbſt ohne Sachverſtändige die Vergleichung vornehmen
kann ³), da die Erfahrung lehrt, daß ſchon die Auswahl der
geeignetſten Sachverſtändigen Schwierigkeit hat, ²) daß für die
Kunſt der zuverläſſigen Vergleichung keine ſichern Regeln be⸗
ſtehen und das Gutachten der Sachverſtändigen nur auf Ver⸗

34) Ueber das ſchleppende, koſtſpielige franzöſ. Verfahren, wenn Falſch⸗
heitsbeweis zu führen iſt, Seligmann p. 410.
35) Mit Recht macht der Referent des Ausſchuſſes über den bair.
Entwurf S. 141 die Bemerkung, daß das Geſetz nicht zu eng die Zahl
der zur Vergleichung dienenden Urkunden beſchränken ſoll, und ſchlägt vor
zu beſtimmen: als Vergleichungsſchriften ſind alle Schriften zuläſſig, von
welchen feſtſteht, daß ſie von der Hand des angeblichen Ausſtellers ge⸗
ſchrieben ſind.
36) Die Trüglichkeit dieſes Mittels habe ich nachgewieſen in der Zeit⸗
ſchrift für Civilrecht VII. Band S. 168. Was Bayer in ſeinen Vor⸗
trägen über Civilprozeß S. 863 darüber ſagt, verdient Beachtung.
37) Nach der Erfahrung in Baden gibt dieſes Mittel, das oft gar
nicht anzuwenden iſt, kein gutes Zeugniß. Auf jeden Fall mußte der
Entwurf nähere Beſtimmungen geben, z. B. wie ſie der preuß. Entwurf
§ 161 enthält.
38) Auch in Frankreich (Seligmann quels sont les rèformes pag.
217) erkennt man dies an.
39) Durch Beiziehung von Schreibverſtändigen wird ſelten
etwas gewonnen. Am geeignetſten ſind Perſonen, die große Uebung in
Beurtheilung fremder Schriften haben, z. B. Gerichtsſchreiber, Buchhalter
von großen Kaufleuten.

— 58 —

muthungen beruht, während verſtändige Richter durch allge⸗
meinere Bildung und Uebung in Geſchäften oft ſicherer zu einer
richtigen Beurtheilung kommen. 40)
In Bezug auf die ſchwierigen Fälle, in welchen alte Ur⸗
kunden, z. B. aus dem XIII. Jahrhundert, vorgelegt werden,
enthalten die neuen Geſetzbücher keine Vorſchriften,¹¹) vorzüg⸗
lich wenn unter den Parteien Streit darüber iſt, welche Er⸗
forderniſſe zur Gültigkeit einer Urkunde in der Zeit, aus wel⸗
cher die Urkunde ſtammt, und in dem Lande nöthig waren.
Das wichtigſte Mittel zur Ausmittelung der Wahrheit iſt
die Befragung der Parteien vor Gericht, theils inſofern
eine Partei an die andere Fragen ſtellen darf, theils inſofern
das Gericht die Parteien zum perſönlichen Erſcheinen vorladen
und ſie befragen kann. Dies Mittel,4²) welches ſchon im rö⸗
miſchen Rechte in dem Inſtitute der interrogationes in jure
einen bedeutenden Einfluß hatte und im Mittelalter auch nach
Ausbildung des ſchriftlichen Verfahrens in dem Inſtitute der
Positiones ſich erhielt, iſt im Lauf der Zeit vielfach unrichtig
aufgefaßt worden, insbeſondere in Deutſchland durch den Sieg
des ſchriftlichen Verfahrens, durch das Verſchwinden des Sinnes
für die Pflicht, auch in Rechtsſtreitigkeiten vor Gericht Wahrheit
zu ſagen, und durch die von manchen Anwälten, die von der Heilig⸗
keit ihres Berufs nicht erfüllt waren, verbreitete Anſicht, 4³) daß
in der Vorladung der Parteien, Rede vor Gericht zu ſtehen,
ein Mißtrauen gegen die Advocaten liege. In Frankreich wurde
durch die höchſt mangelhafte Art, wie das Inſtitut bei Ab⸗
faſſung der ordonnance von 1667 verdorben wurde 44), und die

40) Motive zum preuß. Entwurf S. 103, v. Neumayr in ſeinem
Vortrag über den bair. Entwurf S. 190.
41) Hier bleibt nur das Mittel, an Perſonen ſich zu wenden, welche
als Archivsbeamte, als Hiſtoriker mit dem Leſen alter Urkunden ver⸗
traut ſind.
42) Der Verfaſſer dieſes Aufſatzes hat im Archiv für civil. Praxis
Band 39 Nr. 12 die Geſchichte des Fragerechts und die allmälige Aus⸗
bildung in den verſchiedenen Geſetzgebungen entwickelt.
43) Bei Abfaſſung der franzöſ. ordonnance von 1667 wurden ſolche
Anſichten offen geltend gemacht.
44) Nachweiſungen in Lavielle études p. 179.

— 59 —

Art, wie der noch geltende Code das Mittel der interrogations
sur faits et articles regelte, ſo daß die Stimmen der beſten
Juriſten über den Werth des Mittels den Stab brachen5),
die richtige Würdigung des Inſtituts des Fragerechts der Par⸗
teien gehindert, und daſſelbe wegen der vielen Koſten, ſowie wegen
ſeiner häufigen Nutzloſigkeit mit Ungunſt betrachtet wurde. Bei der
Abfaſſung des Genfer Geſetzbuchs wurde durch den geiſtvollen
Bellot46) zuerſt auf die Weiſe aufmerkſam gemacht, wie ein
Geſetzgeber von dem Inſtitute Gebrauch machen ſoll. Seit dem
Genfer Geſetzbuch wurde in Deutſchland die Anſicht herrſchend,
daß die zwei Inſtitute des Code: des interrogatoire und der
comparution des parties in ein Inſtitut verſchmolzen werden
ſollen, und für das Intereſſe der Wahrheit durch die Anord⸗
nung, daß das Gericht die Parteien zur perſönlichen Befragung
vorladen kann, genügend geſorgt ſei. Auf dieſe Art iſt auch
in den neueſten deutſchen Geſetzesarbeiten das Inſtitut des
interrogatoire nicht aufgenommen, dagegen die Vorſchrift ge⸗
geben, daß das Gericht die perſönliche Erſcheinung der Parteien
bei der mündlichen Verhandlung anordnen und an die Par⸗
teien Fragen ſtellen kann, die zur Ermittlung des Sachverhalts
dienlich ſind. 4*“) Daß dieſe Anordnung und die Frageſtellung an
die perſönlich erſcheinenden Parteien wohlthätig für die Ent⸗
deckung der Wahrheit wirkt, iſt mit Grund von einem Kenner
des franzöſiſchen Verfahrens nachgewieſen worden ⁴⁸), und die
Befugniß des Geſetzgebers, den Rechtſuchenden zur perſönlichen
Erſcheinung vor Gericht anzuhalten, kann von Niemanden be⸗
zweifelt werden, der die Wichtigkeit kennt, die Sittlichkeit des
Volkes zu beleben und dahin zu wirken, daß die Bürger ihre

45) Boncenne Théorie de la procédure IV p. 519, Regnard
p. 351, Bordeaux p. 537, Seligmann p. 186, Lavielle p. 180.
46) Bellot loi sur la procédure civile du Canton de Genève.
Genève 1837 p. 147. Auszüge in dieſem Archiv Bd. 39 S. 290.
47) Solche Beſtimmungen finden ſich in dem von der Commiſſion in
Hannover für Deutſchland bearbeiteten Entwurf § 149, 150, bairiſcher
Entwurf § 130, preußiſcher Entwurf § 263.
3 Bomhard in ſeiner Schrift: Die Civilrechtspflege in der Pfalz

— 60 —

Pflicht anerkennen, vor Gericht Wahrheit zu ſagen. Eine lange
Erfahrung ²½9) und Erkundigungen bei Praktikern verſchiedener Län⸗
der begründen die Ueberzeugung, daß das in neueſter Zeit em⸗
pfohlene Mittel, nach welchem das Gericht die Parteien perſön⸗
lich befragen kann, nicht genügt, und neben dieſem Mittel auch
die Anordnung aufgenommen werden muß, ⁵0) daß eine Partei,
wenn auch das Gericht von ſeinem Standpunkt aus die per⸗
ſönliche Erſcheinung der Parteien nicht verordnet, im Intereſſe,
über gewiſſe Thatſachen ein Geſtändniß des Gegners zu er⸗
halten, den Antrag ſtellen kann, daß Gegner in die Sitzung vorge⸗
laden wird, um über gewiſſe Fragen zu antworten. ⁵5¹) Die
Erfahrung beweiſt, daß ſonſt eine große Lücke bleibt und für
den Beweis der Thatſachen und den Sieg der Wahrheit nicht
genug geſorgt wird,⁵²) daß insbeſondere oft die Eideszuſchie⸗
bung vermieden werden kann, wenn man der beweispflichtigen
Partei das Mittel gibt, welches leicht ſo geregelt werden kann,
daß alle Vortheile, welche die interrogatio bezweckt, erreicht und
alle bei dem franzöſiſchen interrogatoire vorkommenden Män⸗
gel beſeitigt werden können. Von den neueſten Geſetzgebungs⸗
arbeiten haben nur das neue italieniſche Proceßgeſetzbuch,⁵3)
der Entwurf für Zürich 5¹½) und der niederländiſche Entwurf

49) Der Verfaſſer dieſes Aufſatzes hat im Archiv Bd. 39 S. 296
dieſe Anſicht zu rechtfertigen verſucht.
50) Die Juriſten, welche das franzöſ. Syſtem vertheidigen, nach welchem
der Zeugenbeweis in Sachen über eine gewiſſe Summe beſchränkt werden ſoll,
ſcheinen zu vergeſſen, daß in Frankreich die durch eine ſolche Beſchränkung
ſchlimme Lage für eine beweispflichtige Partei dadurch verbeſſert wird,
daß ſie das interrogatoire sur faits et articles beantragt, um dadurch
zu erſetzen, was ihr das Geſetz raubt.
51) Eine der beſten Erörterungen über dies Mittel findet ſich im
Coment. del Codice di procedura civile per gli stati Sardi de Mancini.
Torino 1855 vol. III p. 20.
52) Der Verfaſſer hat im Archiv 1. c. S. 300 — 304 die Gründe, aus
welchen die perſönliche Vernehmung der Parteien durch die Richter nicht
genügt, ſo wie die Grundzüge des Verfahrens angegeben.
53) Codice di procedura civile del Regno d'Italia v. 25. Juni 1865
Art. 216—219.
54) Geſetzesentwurf für Zürich v. 1865 Art. 135—148.

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— 61 —

die Befragung der Parteien aufgenommen. Bei dem erſten
muß man bedauern, daß der Geſetzgeber noch zuviel durch die
franzöſiſche Geſetzgebung ſich leiten läßt, während der Züricher
Entwurf zweckmäßig das Inſtitut (ſelbſt beſſer als in Genf)
regelt und gut alle Einzelnheiten ordnet. Eine beſondere Beach⸗
tung verdient der niederländiſche Entwurf.⁵5*) Schon Gode-
froi 5⁵6) hatte die Verbeſſerungen gut bezeichnet, welche in Bezug
auf das Geſetz von 1838 zu treffen ſein würden. Nach Art. 103
kann eine Partei in allen Sachen, in welchen das Geſtändniß ein
Beweismittel ſein kann, und in jeder Lage des Streits die Vor⸗
ladung des Gegners fordern, um über gewiſſe Thatſachen ſich zu
erklären. Das Urtheil ladet die Parteien vor; erſcheint die zu
vernehmende Partei in der Sitzung nicht, ohne gültige Ent⸗
ſchuldigungsgründe zu bringen, ſo können die Thatſachen, worüber
zu fragen iſt, als zugeſtanden erklärt werden; allein es wird
zugleich zur weitern Verhandlung ein neuer Termin gegeben.
Erſcheint dann die Partei, ſo wird ſie vernommen, muß aber
die durch ihr Ausbleiben verurſachten Koſten bezahlen. Beide
Parteien können in die Sitzung Anwälte mitbringen. Die Be⸗
fragung geſchieht durch den Vorſitzenden, jedes Gerichtsmitglied
kann Fragen ſtellen. Die beantragende Partei kann Fragen
bezeichnen, die der Richter ſtellen ſoll, und der Richter entſcheidet,
wenn der Gegner gegen die Stellung einer Frage ſich erklärt.
Ein genaues Protokoll wird aufgenommen. Körperſchaften,
Handelsgeſellſchaften können eines ihrer Mitglieder abordnen.
(110.) Nach dem Verhör oder in einer folgenden Sitzung können
die Parteien über das Ergebniß verhandeln. Nach Art. 114
kann das Gericht in jeder Lage des Streits die Parteien zum
perſönlichen Erſcheinen vorladen, wenn es dies zur Aufklärung
der Sache für dienlich hält. Ueber die Befragung gelten die
obigen Vorſchriften. Nach Art. 118 hat das Verhör der Par⸗
teien immer bei geſchloſſenen Thüren ſtatt. Die Motive 110
bis 114 enthalten ſehr beachtenswerthe Erörterungen über die

55) Er handelt in Art. 103 — 113 von dem Verhör auf Antrag einer
Partei und 114—118 vom Verhör, das amtshalber der Richter gnordnet.
56) In der Themis p. 26.

— 62 —

wichtigſten Fragen, und zwar ſchon über das Verhältniß des
Verhörs auf Antrag der Parteien zu der vom Gericht für wich⸗
tig gehaltenen Befragung einer Partei. Mit Recht wird gezeigt,
daß bei dem erſten der Geſichtspunkt entſcheidet, dadurch ein
Geſtändniß des Gegners über die von ihm noch nicht zugege⸗
benen Thatſachen durch zweckmäßige Befragung zu erhalten
(ähnlich wie bei der interrogatio und den positiones) und
koſtſpielige Beweisführungen zu vermeiden. Daß dabei ſcheinbar
eine Art von Inquiſition zum Grunde liegt, iſt richtig; aber
bei der Eideszuſchiebung iſt dies auch der Fall. Bei der von
dem Gerichte angeordneten Befragung entſcheidet dagegen der
Geſichtspunkt, daß der Richter dies Mittel braucht, um Auf⸗
klärung über Dunkelheit oder Unvollſtändigkeiten in den Vor⸗
trägen der Parteien zu erhalten. Die Motive heben hervor,
daß daher auch die Befragung bei beiden Mitteln eine ver⸗
ſchiedene iſt; bei dem erſten bezieht ſich die Befragung auf That⸗
ſachen, die für die Pflicht zu beweiſen wichtig werden, bei⸗
der zweiten betreffen die Fragen nur die von den Parteien
vorgetragenen Thatſachen, deren beſſere Aufhellung durch die
Befragung bezweckt werden ſoll. Diejenigen, welche an dem
Werth des Mittels der Befragung durch die Parteien zweifeln,
weiſen wir auf die Erfahrung Englands hin, welche lehrt,*)
daß dadurch häufig die Partei, welche eine Thatſache läugnet, bei
der öffentlichen Befragung im Gefühle, daß ſie durch ein ſcham⸗
loſes Abläugnen mancher Thatſache ihren guten Ruf als wahr⸗
hafter Mann verliert, bewogen wird, zu geſtehen. Zu⸗ beachten
iſt, daß nach Art. 103 — 104 nur die Thatſachen (feiten), nicht
die einzelnen Fragen, welche geſtellt werden ſollen, voraus an⸗
zugeben ſind. Wichtig iſt auch, daß, wenn die zu befragende Partei
in der Sitzung nicht erſcheint, nach 105 die Thatſachen als zu⸗
geſtanden angenommen werden, aber die Partei dieſen Nachtheil

57) Namentlich zeigt ſich dies in Handelsſachen, wo der Betrogene
auf die dem Geſchäfte vorangegangenen Verabredungen ſich bezieht, ſowie
bei dem circumſtantiellen Beweis, wo aus dem Geſtändniß der Thatſachen,
die der Befragte nicht läugnen kann, wichtige Folgerungen abgeleitet wer⸗
den. Wir verweiſen auf Mittheilungen in der Zeitſchrift für ausländiſche
Geſetzgebung Bd. XXVIII S. 268.

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— 63 —

abwenden kann, wenn ſie in der nächſten Sitzung erſcheint und
ordentlich antwortet. Merkwürdig iſt in den Motiven S. 113
die Erörterung, in welchen Punkten die amtshalber geſchehene
Befragung von dem Verfahren bei der interrogatio der Parteien
ſich unterſcheidet. ⁵S) Nicht zuſtimmen kann man aber der in den
Motiven S. 113 verſuchten Rechtfertigung der Vorſchrift, daß
das Verhör nicht öffentlich ſein ſoll. Wir ſind überzeugt, daß
die Oeffentlichkeit nach den Erfahrungen Englands vorzüglich
geeignet iſt, den Befragten durch das Gefühl, daß ſein Benehmen
von den Mitbürgern beobachtet wird, häufig von frivolem Ab⸗
läugnen von Thatſachen abzuhalten. 5⁵9)
Wir werden auf den übrigen Theil des niederländiſchen
Entwurfs im Verfolge dieſer Abhandlung zurückkommen und
halten es vorerſt für Pflicht, unſere Leſer auf das neueſte
Proceßgeſetzbuch, auf die für das Königreich Italien
verkündete Livilproceßordnung aufmerkſam zu machen. ⁶0)
Wir werden nachweiſen, daß dies Geſetzbuch nicht völlig den
Forderungen entſpricht, welche im Angeſichte neuer Forſchun⸗
gen und Erfahrungen an eine die Bedürfniſſe der Recht⸗
ſuchenden beachtende neue Proceßgeſetzgebung gemacht werden
können, und der Grund der Mängel vorzüglich darin liegt,
daß viele Juriſten Italiens noch immer nur durch franzöſiſche
Rechtsanſchaunngen beſtimmt werden. Wenn wir dennoch Allen,
die ſich mit Geſetzgebungsarbeiten beſchäftigen, dringend em⸗
pfehlen, dem Gang der neuen italieniſchen Proceßgeſetzgebung
zu folgen, ſo liegt der Grund darin, daß in keinem Lande ſo
reiche Materialien für die Civilproceßgeſetzgebung vorliegen als
in Italien. Wir haben in dem Archive den Charakter des
1854 verkündigten Proceßgeſetzbuchs für Piemont und des 1859
für das ganze Königreich gegebenen Geſetzbuchs mitgetheilt. Die
Wirkſamkeit beider Geſetzbücher hat eine Maſſe von Erfahrungen
über den Werth der neuen Geſetze, aber auch mehrere wiſſen⸗

58) Insbeſondere wird bemerkt, daß bei der zuerſt genannten Befra⸗
gung kein Zwang zur Antwort, wie in Art. 105, vorkommt.
59) Auch Lavielle études p. 184 fordert Oeffentlichkeit.
60) Codice di procedura civile del Regno, d'Italia, genehmigt am
25. Juni 1865.

— 64 —

ſchaftliche Arbeiten in das Leben gerufen, von denen insbeſon⸗
dere ein Commentar wegen des Eingehens in alle Einzelnheiten
und der Maſſe der geſammelten Erfahrungen die allgemeine
Beachtung verdient,“¹) um ſo mehr, als das Werk eine beſtän⸗
dige Vergleichung mit den Geſetzen anderer Staaten, insbeſon⸗
dere Frankreichs und Neapels, und ein Anknüpfen an die frühere
Literatur Italiens über Civilproceß enthält. Als 1859 die
Reviſion des Geſetzbuchs verkündet wurde, veranlaßte dies neue
wiſſenſchaftliche Arbeiten vorzüglich mit der Richtung, das in
einzelnen Provinzen, in denen die bisherige Geſetzgebung fort⸗
dauerte, z. B. in der Lombardei, geltende Verfahren mit dem
im Geſetze von 1859 eingeführten zu vergleichen. Immer drin⸗
gender wurde im neuen Königreich die Nothwendigkeit der Rechts⸗
einheit im ganzen Reiche gefühlt, und nun legte der Juſtiz⸗
miniſter Piſanelli am 26. Nov. 1863 dem Senate einen neuen
Geſetzesentwurf mit einem einleitenden Vortrage vor, ⁶?) welcher
der ſorgfältigſten Beachtung würdig iſt, da darin tiefeingehend
auf den Grund der eingeholten Berichte der ausgezeichneten Prak⸗
tiker jede einzelne Lehre nach den Erfahrungen und nach all⸗
gemeinen Grundſätzen erörtert, und dasjenige gerechtfertigt wird,
was als Verbeſſerung angeführt iſt. 6³) Die Vorlage veran⸗
laßte in den Kammern nur kurze Verhandlungen. Der Juſtiz⸗
miniſter legte nunmehr den Entwurf, zu deſſen Verkündung im
Intereſſe der Beſchleunigung, die Rechtseinheit herbeizuführen,
die Regierung ermächtigt wurde, einer Commiſſion der tüch⸗
tigſten Juriſten am 12. April 1865 eine Reihe von Fragen
vor, die auf die einzuführenden Verbeſſerungen ſich bezogen,
und erſtattete auf den Grund des von der Commiſſion gege⸗

61) Dieſer Commentar erſchien 1855: Comentario del Codice di pro-
cedura civile per gli stati Sardi con le comparazione degli altri Codici
p. Mancini, Pisanelli, Scialoja. Torino von 1855 bis jetzt
6 Quartbände. Die Herausgeber waren die ausgezeichnetſten Advokaten
in Neapel und Verfaſſer geachteter wiſſenſchaftlicher Werke.
62) Relazione sul progetto del Codice di procedura penale pre-
sentato al Senato 26 Nov. 1863.
63) Wir wollen vorläufig nur auf die treffliche Ausführung pag.
106— 109 über die Erfahrungen und Verbeſſerungen in Bezug auf das
Fragerecht der Parteien aufmerkſam machen.

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— 65 —

benen Gutachtens am 25. Juni dem Könige einen Vortrag, ⁴4)
worin er die Grundſätze und die einzuführenden Verbeſſerungen
begründet. Die königliche Sanktion erfolgte hierauf. Wir
werden nun bei den Einzelnheiten des neuen Geſetzbuchs mit
Rückſicht auf die verſchiedenen Begründungen verweilen. Wir
wollen vorerſt nur auf eine Schrift aufmerkſam machen, welche
Allen, die mit der Verbeſſerung der Civilproceßgeſetzgebung ſich be⸗
ſchäftigen, dringend empfohlen werden darf, da der Verfaſſer
Maltini, ⁶5) bei welchem die in Italien ſeltene Eigenſchaft
eintritt, daß der Verfaſſer mit den wiſſenſchaftlichen und legis⸗
lativen Arbeiten des Auslandes genau vertraut iſt, insbeſon⸗
dere alle neuen deutſchen Arbeiten über Civilproceß kennt und
mit der franzöſiſchen Praxis bekannt iſt, eine vergleichende Dar⸗
ſtellung der Civilproceßgeſetzgebung liefert, und bei dieſer Ver⸗
gleichung alle Hauptfragen, die den Geſetzgeber beſchäftigen, mit
Prüfung der gemachten Erfahrungen und mit Aufſtellung feſter
Grundſätze, wiſſenſchaftlich und praktiſch klar zergliedert. Wir
werden auf ſeine Anſichten bei der Darſtellung des neuen ita⸗
lieniſchen Geſetzbuchs zurückkommen.
In neueſter Zeit iſt die Aufmerkſamkeit in wiſſenſchaft⸗
lichen Arbeiten und in legislativen Verhandlungen durch den
neuen preußiſchen Entwurf auf den franzöſiſchen Civilprozeß
gelenkt worden und zwar in der Richtung, daß dies Verfahren
ein Gegenſtand heftiger Angriffe und die Nachahmung deſſelben
in deutſchen Geſetzesarbeiten für nachtheilig erklärt wurde. Aehn⸗
liche Erſcheinungen waren zur Zeit bemerkbar, als in Deutſch⸗
land immer dringender im Strafverfahren die Mündlichkeit ge⸗
fordert wurde. Als 1848 die öffentliche Stimme, welche dieſe
Forderung geltend machte, durch die damaligen Zuſtände eine

große Macht erhielt, wurde auch allgemein das Bedürfniß aus⸗

geſprochen, eine auf Mündlichkeit und Oeffentlichkeit gebaute

64) Abgedruckt im Monitore dei tribunali. Milano 1865 pag. 728

bis 48.
65) Studi intorno alla reforma del processo civile dall' avvocato

Maltini. Milano 1865. Die Fortſetzung der Abhandlung erſchien in

der in Mailand herausgegebenen Zeitſchrift: Monitore dei tribunali 1865

Nr. 28 pag. 685, Nr. 29 39 — 40 44.
5

– 66 —

Civilprozeßgeſetzgebung einzuführen. Da die herrſchende Mei⸗
nung die war, daß in der franzöſiſchen Geſetzgebung die gefor⸗
derte Mündlichkeit ſchon verwirklicht ſei, ſo war es begreiflich, daß
bei den in einzelnen Staaten gemachten Geſetzesarbeiten die
franzöſiſchen Geſetzbücher zum Vorbild genommen wurden. Wäh⸗
rend in Bezug auf Strafverfahren die Nachbildung des fran⸗
zöſiſchen Code wenig Schwierigkeiten zu haben ſchien, waren
in Anſehung des Civilprozeſſes die Stimmen mehr getheilt, da
man nicht verkennen konnte, daß in Frankreich ſelbſt gegen den
Code de procédure civile mehr als gegen jedes andere fran⸗
zöſiſche Geſetzbuch erhebliche Einwendungen gemacht wurden,) weil
ſchon auf die Bearbeitung und Prüfung des Entwurfs nicht
die nöthige Sorgfalt verwendet, ungeachtet der Warnung des
Caſſationshofs²) nicht für die nothwendige Vollſtändigkeit des
Geſetzbuchs geſorgt und der Fehler begangen wurde, zu viel
dem als bekannt vorausgeſetzten Gerichtsgebrauche?) zu über⸗
laſſen. ²) Die von einem der feinſten wiſſenſchaftlich und prak⸗
tiſch gebildeten Juriſten, Bellot, bearbeitete Reviſion des fran⸗
zöſiſchen Code für Genf von 1820, worin weſentliche Fehler
des Code verbeſſert wurden,“) hatte in Frankreich ſelbſt die

1) Der Verfaſſer des vorliegenden Aufſatzes hatte 1820 in ſeiner
(ſpäter in mehreren Auflagen erſchienenen) Schrift: Der gemeine deutſche
bürgerliche Prozeß in Vergleichung mit dem preußiſchen und franzöſiſchen
Civilverfahren, Bonn 1820, Beitrag 1 §. IV die Mängel der franzöſiſchen
Prozeßgeſetzgebung bezeichnet. .
2) In dieſer Beziehung iſt das von Bordeaux in ſeiner Preisſchrift
Philosophie de la procédure civile pag. 90 Geſagte wohl begründet.
3) Würde der vom Caſſationshof vorgeſchlagene Entwurf (abgedruckt
in Sirey Code de proc. 1 p. 1 — 20) angenommen worden ſein, ſo
wären viele Mängel vermieden worden.
4) Insbeſondere wurde das ſchon durch Ordonnance von 1667 an⸗
geordnete, aber mehr noch durch Praxis fortgebildete Verfahren als be⸗
kannt vorausgeſetzt. In dieſer Beziehung verdient das in Deutſchland
faſt nicht gewürdigte Buch von Fleury institution au droit français
publiée par Laboulaye et Dareste. Paris 1858 vol. II p. 79 — 210 be⸗
ſondere Beachtung. Wichtige Bemerkungen in Lavielle Etudes sur la
procédure civile. Paris 1862 pag. 10.
5) Ueber die Genfer Prozeßordnung meine Schrift: Der gemeine deutſche
Prozeß I S. 84 und über die in Genf gemachten Erfahrungen das Gut⸗
achten des Präſidenten Gite in Genf im Archiv für civil. Praxis XXXIV
S. 124.

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Wirkung, daß man die Nothwendigkeit anerkannte, leitende
Grundſätze für die Prozeßgeſetzgebung aufzuſuchen und Ver⸗
beſſerungen des Code anzubahnen. Die Akademie der mo⸗
raliſchen und politiſchen Wiſſenſchaften in Paris ſtellte eine
Preisaufgabe, worin ſie die Erforſchung der Verbeſſerungen
forderte, welche von dem juriſtiſchen und philoſophiſchen Stand⸗
punkt aus in dem Code de procédure eingeführt werden ſollten. ⁵⁶)
Durch dieſe Preisaufgabe wurden in Frankreich mehrere
bedeutende wiſſenſchaftliche Arbeiten veranlaßt,“) in welchen auf
die vielfach von den franzöſiſchen abweichenden Vorſchriften des
Genfer und anderer neuerer Geſetze des Auslands ⁸) Rück⸗
ſicht genommen, Erfahrungen über Wirkſamkeit der fran⸗
zöſiſchen Prozeßgeſetzbung mitgetheilt und Verbeſſerungen vor⸗
geſchlagen wurden.*) Es iſt merkwürdig, daß in allen dieſen
Schriften die leitenden Grundſätze des Code de proc. faſt
nie Gegenſtand des Tadels wurden (mit Ausnahme der fran⸗
zöſiſchen Unterſcheidung der Sachen in ordentliche und ſum⸗
mariſche). Die Angriffe gegen das franzöſiſche Civilprozeßver⸗
fahren betreffen theils das Geſetzbuch ſelbſt (insbeſondere wegen
vieler darin vorhandener Lücken der Vorſchriften über wichtige
Fragen, wegen vorgeſchriebener unnöthiger Formalitäten, na⸗
mentlich im Beweisverfahren, wegen zu langer Friſten), theils
das Benehmen mancher Anwälte, die ſich um die gehörige Ab⸗
faſſung der vorbereitenden Schriften nicht kümmerten und nur
Geld gewinnen und den Prozeß zu verlängern ſuchten ¹⁰) und
nachläſſig den Prozeß betrieben.
6) Das Programm der Aufgabe iſt abgedruckt in dieſem Archiv XXXIV
S. 122.

7) Von Bordeaux (der den Preis erhielt), Seligman, Regnard.
Ueber dieſe Werke wurde in dieſem Archiv Bericht erſtattet.
8) Dahin gehörten vorzüglich die Prozeßordnungen für Griechenland,
Portugal und Niederland. S. darüber meine Schrift: Der gemeine Pro⸗
zeß I S. 89.
9) Von den neueſten franzöſiſchen Arbeiten verdient insbeſondere
Beachtung Lavielle Etudes sur la procédure civile. Paris 1862.
Darüber die beſte Anzeige von Godefroi in der niederländiſchen Zeit⸗
ſchrift Themis Band XII 1865 p. 365.
10) Erfahrungen in Raymond Bordeaux p. 452. Von kenntniß⸗
reichen und wohlgeſinnten Juriſten in Frankreich erfährt man, daß ein
Hauptgrund des Uebels darin liegt, daß avoués und avoceats in ihren

— 68 —
Es war begreiflich, daß bei der Abfaſſung neuer Civil⸗
prozeßgeſetzbücher in Deutſchland weit größere Schwierigkeiten
als bei Bearbeitung der Strafprozeßordnungen in den ein⸗
zelnen deutſchen Staaten ſich entgegenſtellten. Es war leichter,
ſich mit dem Gange des franzöſiſchen Strafverfahrens, welches
aus dem vollſtändigen, klaren Code d'instruction criminelle
erſichtlich war, zu befreunden, als mit franzöſiſchem Civil⸗
verfahren, deſſen genauer Zuſammenhang mit allen Einzeln⸗
heiten aus dem lückenhaften Code nicht leicht erkannt und
erſt durch lange Beobachtung des Gerichtsgebrauchs begriffen
werden konnte. Auch waren die deutſchen Juriſten ſo ſehr
von den bisherigen Anſchauungen über Stellung der Richter,
über Verhältniß der Advokaten und von den angeblichen
Vortheilen der Schriftlichkeit für die Gründlichkeit der Ent⸗
ſcheidung eingenommen und an das Rieferenteninſtitut gewöhnt,
daß in allen deutſchen Prozeßgeſetzgebungen ſeit 1849 man
möglichſt viel von den bisherigen Einrichtungen zu retten
ſuchte; insbeſondere war es die vorwaltende Anſicht, daß ein
ſchriftliches durch das Geſetz geregeltes Vorverfahren nicht ent⸗
behrt werden könne, indem man das mittelſt Gerichtsvollzieher
ohne Dazwiſchenkunft des Gerichts geführte Vorverfahren, wie
es in Frankreich beſteht, für bedenklich hielt.¹¹) Ueberall zeig⸗
ten ſich jedoch mehr oder minder die Folgen der Unklarheit
und Halbheit mit Herbeiführung neuer Streitfragen. Die Ge⸗
ſetzgeber verſuchten das Prinzip der Mündlichkeit möglichſt
mit dem beabſichtigten ſchriftlichen Verfahren in Verbindung

Verrichtungen geſchieden ſind und die Erſtern durch das unglückliche Syſtem,
nach welchem ſie zu hohen Preiſen ihre Stellen erkaufen müſſen, der Ver⸗
ſuchung unterliegen, durch die Art der Prozeßführung viel Geld zu ge⸗
winnen.
11) Auch der Verfaſſer des vorliegenden Aufſatzes hatte noch in ſeiner
Schrift: Der gemeine Prozeß, II. Heft S. 74—–81 Bedenken gegen das
franzöſiſche Vorverfahren geäußert. Eine oft wiederholte Beobachtung des
franzöſiſchen Verfahrens in der Praxis, insbeſondere vielfache Erfahrungen
über das in den Rheinprovinzen vorkommende Verfahren überzeugten ſpäter
den Verfaſſer von der Möglichkeit einer conſequenten Durchführung des
Prinzips der Mündlichkeit.

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— 69 —

zu bringen. In Hannover wurde eine gute Vorarbeit zu dem
neuen Geſetzbuch dadurch gemacht, daß ein tüchtig gebildeter
und erfahrner Juriſt (G. Leonhardt) nach Genf geſendet
wurde, um dort Erfahrungen über die in Genf eingeführte Pro⸗
zeßgeſetzgebung zu ſammeln. Die Abſicht des hannöveriſchen
Geſetzgebers war, in dem neuen Geſetzbuche eine Reform des
deutſchen Prozeßrechts zu liefern.¹²) Der Wille, das Prin⸗
zip der Mündlichkeit anzunehmen (man war in der Praxis in Ver⸗
legenheit, ob dies Prinzip gleichbedeutend mit dem der Unmit⸗
telbarkeit ſein ſoll), lag den Geſetzgebungen von Braunſchweig,
Hannover, Oldenburg, Baden zum Grunde; ¹³⁹) in Bezug auf
die Vorſchriften über Einzelnheiten war jedes dieſer Geſetz⸗
bücher verſchieden. Der von der in Hannover berathenden Com⸗
miſſion bearbeitete Entwurf für Deutſchland war wieder eigen⸗
thümlich dadurch, daß man, um partikulare Intereſſen zu ſchonen,
in vielen Lehren die Regelung den Landesrechten überließ, wäh⸗
rend der Entwurf vielfach franz. Vorſchriften aufnahm. Wie
wenig aber über viele der wichtigſten Punkte in allen deutſchen
Staaten eine Gleichförmigkeit der Rechtsanſichten beſteht, lehrt
dieſer Entwurf, indem viele der darin vorkommenden Vor⸗
ſchriften nur auf Beſchlüſſen beruhen, welche mit einer Stimme
Mehrheit und oft nur durch die entſcheidende Stimme des Prä⸗
ſidenten zu Stande kamen.
Eine neue Richtung erhielten die Forſchungen in Deutſch⸗
land, als der baieriſche Entwurf veröffentlicht wurde, und die
darüber Statt gefundenen Berathungen des Ausſchuſſes der
zweiten Kammer bekannt wurden, vorzüglich aber, als der neue
Entwurf der Civilprozeßordnung von Preußen zur öffentlichen
Kenntniß gelangte. Schon bei dem baieriſchen Entwurf lag
die Abſicht zum Grunde, das franzöſiſche Verfahren als Grund⸗
lage zu nehmen (wir erinnern an die aufgenommenen Beſtim⸗
mungen über Staatsanwaltſchaft und Zeugenbeweis), aber die
im franzöſiſchen Code vorkommenden Lücken auszufüllen, über

12) So bezeichnet Leonhardt in ſeiner neueſten Schrift zur Reform
des Civilprozeſſes. Zweiter Beitrag, 1865 S. 3 das hannöveriſche Geſetzbuch.
13) Wir haben in dem Archive die Grundzüge einer jeden der ge⸗
nannten Geſetzgebungen und die Erfahrungen mitgetheilt.

— 70 —

wichtige Streitfragen, deren Entſcheidung in Frankreich nur
dem Gerichtsgebrauch überlaſſen iſt, durch die der deutſchen
Geſetzgebung und Rechtsübung entſprechenden Vorſchriften zu
entſcheiden und vorzüglich das Verhältniß der mündlichen Ver⸗
handlung zu dem ſchriftlichen Vorverfahren, das letzte aber ge⸗
nauer zu regeln, um eine gehörige Grundlage zu gewinnen.
Bei der Berathung des Entwurfs im Ausſchuß zeigte ſich bald,
daß von Seite der Mitglieder, welche mit dem franzöſiſch⸗rhei⸗
niſchen Verfahren genau bekannt waren, verſucht wurde, mög⸗
lichſt franzöſiſche Anſichten im Entwurfe zum Siege zu bringen,
während die jenen Landestheilen, worin das baieriſche Geſetz
galt, angehörigen Mitglieder vielfach die deutſchen Rechts⸗
anſichten geltend zu machen ſuchten. ¹⁴½) Eine neue Erſcheinung
zeigte ſich aber, als bei Wiedereröffnung der Sitzungen des
Ausſchuſſes ¹⁵) ſich ergab, daß eben über das Vorbereitungs⸗
verfahren Bedenken ſich erhoben, manche gefaßten Beſchlüſſe
nicht befriedigten und von Umbſcheiden (dem rheinpfälziſchen
Mitgliede) neue Anträge, die mehr der rheiniſchen Rechtsübung
entſprachen, geſtellt wurden. Die darüber entſtandene Bera⸗
thung iſt eine ſehr merkwürdige, und muß unten ausführlich
dargeſtellt werden, da ſie eine Verhandlung liefert, wie ſie noch
nie in einer legislativen Verhandlung Statt fand, indem darin
eine auf alle Einzelnheiten eingehende und die Rechtsübung in fran⸗
zöſiſchen und rheiniſchen Gerichten prüfende Darſtellung ent⸗
halten iſt und ein neuerer Entwurf vorgelegt und berathen
wurde, welcher genau alle Einzelnheiten des ſchriftlichen Vor⸗
verfahrens geſetzlich regeln ſollte.
Noch bedeutender wurde der veröffentlichte preußiſche
Entwurf, ¹⁶) welcher die in den andern neuen deutſchen Geſetz⸗

14) Wir haben in dieſem Archive Bd. 47 S. 409 den Bericht des
Referenten v. Neumayr und Bd. 48 S. 282 — 94 die Berathungen des
Ausſchuſſes mitgetheilt.
15) Am 19. Oktober 1865. Wir folgen den amtlich bekannt gemachten
Verhandlungen der Kammer der Abgeordneten, Beilagenband III. Ver⸗
handlungen des Geſetzgebungs⸗Ausſchuſſes, Protokoll von Nr. XLVII.
16) Wir haben oben Band 47 S. 433 auf den preußiſchen Entwurf
aufmerkſam gemacht.

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gebungen auftretende vermittelnde, mehr den bisherigen deutſchen
Anſichten ſich anſchließende Durchführung des Prinzips der Münd⸗
lichkeit vermeiden und folgerichtig das franzöſiſch⸗rheiniſche Syſtem,
jedoch mit weſentlichen Verbeſſerungen durchführen wollte. Es war
vorauszuſehen, daß dieſer Entwurf bei den Juriſten, welche be⸗
ſorgten, daß durch den Sieg des franzöſiſchen Syſtems, die nach
idealer Auffaſſung gerühmten Vorzüge des deutſchen Verfahrens
zerſtört würden, keinen Beifall erhielt und vielfach Gegenſtand des
Tadels wurde. Den ſtärkſten Angriff machte v. Kräwel, ¹⁷)
welcher das franzöſiſche Syſtem in allen Theilen angriff und in
Vergleichung mit den deutſchen Rechtsanſchauungen den Vor⸗
zug der letzten hervorhob. — Bedeutend wurde auch der
Angriff von Seite des erfahrenen hannöveriſchen Juriſten
Leonhardt, ¹3) der ausgerüſtet mit den reichen Erfahrungen,
die er als Hauptredaktor des hannöveriſ chen Entwurfs und durch
Beobachtung der hannöveriſchen Praxis ſammelte, den preußiſchen
Entwurf mit den deutſchen Rechtsanſichten und mit der han⸗
növeriſchen Rechtsübung verglich und Mängel des preuß. Ent⸗
wurfs nachwies. Im gleichen Sinne hatte Profeſſor Niſſen ¹²⁹)
die Fehler des preußiſchen Entwurfs nachzuweiſen geſucht und
am Schluſſe die Anſicht ausgeſprochen, daß der neue Entwurf
keine Billigung finden werde, da er ein Verfahren an⸗
nehme, welches durch ſeinen Formalismus über⸗
große Anſprüche an alle Betheiligten erhebe, den
Aufwand an Zeit und Koſten vergrößere und dafür
nicht einmal eine richterliche Entſcheidung biete,
welche, auf unmittelbarer mündlicher Vorlegung
des Rechts ruhend, die möglichen Garantieen für
Erkennung der wirklich beſtehenden Verhältniſſe
gewähre.
17) In der Schrift: Bedenken über das franz. Weſen der für Preußen,
Baiern, Hannover ausgearbeiteten Entwürfe der bürgerl. Prozeßordnung
von v. Kräwel, Appellationsgerichtsrath in Naumburg. Leipzig 1865.
18) In der Schrift: Zur Reform des Civilprozeſſes in Deutſchland
von Leonhardt, Oberjuſtizrath und Generalſ ekretär im Juſtizminiſterium.
Zweiter Beitrag, Hannover 1865.
19) In der krit. Vierteljahrsſchrift für Geſetzgebung und Rechtswiſſen⸗
ſchaft von Bekker und Pözl. Achter Band Nr. I. .Y

— 72 —
In einem anderen Geiſte, mit der Abſicht, die Richtigkeit
der Grundſätze, auf welchen der Entwurf beruht, anzuerkennen,
die einzelnen Vorſchriften zu prüfen und grundloſe Einwen⸗
dungen zurückzuweiſen, aber auch redlich auf einzelne Mängel
aufmerkſam zu machen, ſind viele in der preußiſchen Anwalts⸗
zeitung ²) veröffentlichte Aufſätze geſchrieben, und ſolche Ar⸗
beiten werden ebenſo, wie die gründliche und unparteiiſche
Prüfung des preußiſchen Entwurfs in dieſem Archiv ²¹) von dem
ausgezeichneten Rechtslehrer Endemann, zur Verbeſſerung des
preußiſchen Entwurfs und zur Verſtändigung über die feſten
Grundlagen einer neuen Civilprozeßordnung mehr beitragen,

als Arbeiten, die in der Abſicht geſchrieben ſind, den ganzen

Entwurf als eine Nachahmung des franzöſiſchen Code zu ver⸗
werfen. Wir wollen unſere Leſer insbeſondere auf mehrere
Aufſätze in der Anwaltszeitung aufmerkſam machen. Ueberall
wird zwar das Bedauern ausgeſprochen, daß Preußens Geſetz⸗
gebung ſich nicht dem für ganz Deutſchland in Hannover be⸗
rathenen Entwurf angeſchloſſen hat; ²2) allein es wird die Pflicht
anerkannt, abgeſehen von Wunſche, daß Preußen ſich nicht
iſoliren ſollte, zur Verbeſſerung des preußiſchen Entwurfs, wel⸗
chem im Ganzen ein günſtiges Zeugniß gegeben wird, durch
eine gewiſſenhafte Prüfung der einzelnen Beſtimmungen beizu⸗
tragen. Hier wird nun richtig bemerkt, daß der Entwurf oft
nicht conſequent und durch Einwirkung deutſcher Anſichten irre⸗
geführt iſt. 2²) Viele praktiſche Bemerkungen beziehen ſich vor⸗

20) Preußiſche Anwaltszeitung, Wochenſchrift für Rechtspflege und
für Intereſſen des Anwaltſtandes von Hinſchius, Berlin 1865.
21) Im gegenwärtigen Hefte Nr. 1.
22) Es wird Seite 22 mit Recht die traurige Folge hervorgehoben,
daß nach dem deutſchen Entwurf §. 79 der Preuße von der von jedem
Ausländer zu ſtellenden Kaution nicht frei iſt, weil nach §. 79 nur
die Bürger der deutſchen Bundesſtaaten, in welchen die deutſche Pro⸗
zeßordnung Geltung hat, als Inländer betrachtet vwerden. Silberſchlag
bemerkt S. 25, daß gegen die Einführung des deutſchen Entwurfs in
Preußen ſich weniger Gegner erheben würden, als vielleicht gegen den
preuß. Entwurf.
23) Z. B. nach der Ausführung von Hinſchius in der Anwaltszeitung
1865 S. 3, wo gezeigt wird, daß die Beibehaltung der ältern. Anſicht über

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züglich auf die im Entwurf vorkommende Regelung der vorbe⸗
reitenden Inſtruktion und der Unterſcheidung zwiſchen ordent⸗
lichem und vereinfachtem Anwaltsprozeß, wobei Hinſchius
zeigt, ) daß die franzöſiſche Unterſcheidung von ordentlichen und
ſummariſchen Sachen keine Billigung verdient, und nach Prü⸗
fung des Genfer und des hannöv. Geſetzes der Vorſchlag gemacht
wird, den ſogenannten vereinfachten Anwaltsprozeß zur Regel
zu erheben und nur ausnahmsweiſe dieſe als ordentliches Ver⸗
fahren zu betrachtende Procedur nach vorgängiger mündlicher
Verhandlung in ein dem ordentlichen Anwaltsprozeſſe ähnliches
Verfahren umzuwandeln. In Bezug auf die Beſeitigung der
Eventualmaxime ²5) im Entwurf wird bemerkt, daß dies ein
bedenklicher Schritt ſein würde, und daß durch Art. 324 des
Entwurfs dem Richter eine zu gefährliche diskretionäre Gewalt
gegeben würde. Gegen die Beſtimmung, daß in der erſten
Sitzung nur die Anträge vorgeleſen werden ſollen und dann
erſt eine ſpätere Sitzung zur mündlichen Verhandlung beſtimmt
werden ſoll, wird eingewendet,²)) daß dadurch ein unnöthiger
Zeitverluſt herbeigeführt würde. Auf die Einwendungen von
Leonhardt und von Kräwel gegen den Entwurf liefert
Hinſchius würdige prüfende Erwiderungen. ²8) Eine Recht⸗
fertigung des Anwaltszwangs und des Inſtituts der Gerichts⸗
vollzieher gibt Silberſchlag.²²)
v. Kräwel bringt die Frage über den Werth des fran⸗
zöſiſchen Verfahrens und daher des preußiſchen Entwurfs in
Zuſammenhang mit der Nationalität und ſucht zu zeigen, daß
der Geiſt des franzöſiſchen Code mit dem Charakter der Fran⸗

Klageänderung (Entw Art. 313 — 332) und die Rechtshängigkeit als Folge
der Mittheilung der Klage an den Gegner nicht zur richtigen Anſicht von
dem vorbereitenden Verfahren paßt.
24) In Anwaltszeitung 1865 Nr. 11 S. 162—9.
25) In Nr. 19 S. 295 hat Hinſchius das wahre Verhältniß dieſer
Maxime gut entwickelt.
26) v. Wilmoski in der A.⸗Zeitung Nr. 3.
27) Anwalts⸗Zeitung S. 43.
28) In Bezug auf Leonhardt Nr. 19 und v. Kräwel Nr. 40.
Not. 10 S. 678.
29) In Nr. 98.

zoſen und franzöſiſchen Zuſtänden zuſammenhängt und im ſchrof⸗
fen Gegenſatze mit den deutſchen Zuſtänden und Rechtsanſchau⸗
ungen ſteht. Der Franzoſe wird, wie v. Kräwel meint, mit
den Geſchäften leicht fertig, weil er ſie gerne von einer leichten
Seite angreift. Den Rheinländern ſind die deutſchen Rechts⸗
anſchauungen ziemlich ganz abhanden gekommen. Der fran⸗
zöſiſche Richter macht ſich, wie v. Kräwel meint, die Sache
bequem, und während der deutſche Richter keine Mühe und
Arbeit ſcheut, insbeſondere, um den Rechtſuchenden in ihren An⸗
gelegenheiten möglichſt förderlich zu ſein, den Schriftenwechſel
leitet, bleibt der franzöſiſche Richter dem Prozeſſe ſo lang als
möglich ferne; er rechnet nicht auf die Thätigkeit der Parteien
und überläßt Alles den Advokaten. v. Kräwel bedauert es,
daß der Entwurf deutſche und preußiſche Einrichtungen, die ſich
gut bewährten, mit Stillſchweigen übergeht, weil ſie dem fran⸗
zöſiſchen Prozeſſe fremd ſind.
Die Gründlichkeit (welche nach Kräwel S. 17 nicht zu
den modernen Schlagwörtern gehört) wird nicht durch die Münd⸗
lichkeit befördert; denn, wenn man nach dem preußiſchen Ent⸗
wurf nur Werth auf das geſprochene Wort legt, ſo kommt
Alles auf den momentanen Eindruck der Rede an, die den
Richter und den Gegner zu überraſchen ſuchen muß, um einer
ſchlechten Sache zum Siege zu helfen, was der Triumph des
Advokaten ſei. Der Deutſche liebt, wie K. verſichert, ſolche
oratoriſche Effekte nicht. Zur ruhigen und gründlichen Erwä⸗
gung des Rechtsſtreites trägt nach ſeiner Anſicht am Meiſten
die Schriftlichkeit bei. Die deutſchen Schriftſtücke, welche vor
der Abgabe der Erklärungen ruhig überlegt werden, haben
den Vortheil, daß dabei die Parteien ſelbſt im Stande
ſind, die von ihren Sachwaltern abgegebenen Erklärungen zu
prüfen und zu billigen, und der Richter kann auf keine andere
ebenſo zuverläſſige Weiſe die wahre Willensmeinung der Strei⸗
tenden in Erfahrung bringen. Was Kräwel S. 22 — 25 über
die Einrichtung, einen Berichterſtatter zu ernennen, ſagt, verdient
wohl Beachtung. ³⁰)

30) v. Kräwel beruft ſich häufig auf Geib und auf Lavielle,
indem ihre Aeußerungen mit den ſeinigen übereinſtimmen; es darf jedoch

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— 756 —
Für weſentlich hält Kräwel, daß die Sachlage des Strei⸗
tes gehörig für die Zukunft feſtgeſtellt wird; er zeigt, daß es
bedenklich ſei, aus dem Princip der Mündlichkeit die Folgerung
abzuleiten, daß für das Gericht nur dasjenige maßgebend ſei,
was das Gericht ſoeben bei der mündlichen Verhandlung ge⸗
hört hat, und daß es eine vielfache Zögerung veranlaſſende Ein⸗
richtung werde, wenn nach dem preuß. Entwurf bei einer neuen
mündlichen Verhandlung die Sachlage wieder vorgetragen wer⸗
den muß, als wenn das Gericht mit der Sache noch gar nicht
befaßt wäre. Vorzüglich tadelt der Verfaſſer, daß nach dem
neuen Entwurf die Gerichte von der Vermittlung des Prozeß⸗
betriebs befreit werden ſollen. Es wird der Vorzug hervor⸗
gehoben, daß bei dem deutſchen Prozeßbetriebe durch den Rich⸗
ter die Parteien die vollſtändige Gewähr dafür haben, daß die
einmal angebrachte Klage den ungehinderten Fortgang des Pro⸗
zeſſes zur Folge hat, unbeirrt durch die amtsbrüderliche Nach⸗
ſicht der Sachwalter, welche ſich aus gegenſeitiger Gefälligkeit
immer neue Friſten bewilligen. Von dem franzöſiſchen Prozeſſe
wird S. 52 geſagt, daß darin viel Kunſt und wenig Natur⸗
wüchſigkeit ſei. Schwer wird der im Entwurf aufgeſtellte An⸗
waltszwang getadelt, wodurch die nach der deutſchen Anſicht
immer anerkannte Befugniß der Parteien, ihre Prozeſſe ſelbſt
zu betreiben, verletzt, manchen Perſonen, die Willens und im
Stande ſind, ihre Prozeſſe in Perſon zu führen, die Möglich⸗
keit, ihren Prozeß in Perſon zu betreiben, entzogen wird. Der
Anwaltszwang, durch welchen nur die Advokaten gewinnen, iſt,
wie Kräwel meint, erfunden, weil er den Richtern bequemer
iſt, und iſt im Widerſpruch mit der Erſcheinung, daß man im
Strafverfahren die Betheiligung der Laien vielfach begünſtigt,
während im Civilprozeſſe ihnen das natürliche Recht der eigenen
Vertretung ihrer Rechtsſache vor Gericht entzogen wird. Als
ein Hauptvorzug der bisherigen deutſchen Rechtsanſicht wird

nicht überſehen werden, daß Geib mit einer gewiſſen Bitterkeit und nur
von vorhandenen Mißbräuchen ausgehend, den franzöſiſchen Prozeß an⸗
greift. Die Anführungen aus Lavielle ſind oft aus ihrem Zuſammen⸗
hang geriſſen.

— 76 —

(S. 56) die Prüfung der Klage durch den Richter hervorge⸗
hoben, indem dadurch viele unzuläſſige Klagen einfach abge⸗
ſchnitten werden. Der ganze franzöſiſche Gerichtsorganismus
wird getadelt, indem ſich darnach der Richter um nichts weiter
als den engen Kreis ſeiner reinrichterlichen Geſchäfte beküm⸗
mert. Das franzöſiſche Zuſtellungsverfahren wird wegen der
Zuziehung der Gerichtsvollzieher als eine Quelle von Verzö⸗
gerungen der Prozeſſe, vermehrten Koſten, Willkür und Miß⸗
griffen geſchildert und insbeſondere als nachtheilig hervorgeho⸗
ben (S. 88), daß die wohlthätige Eventualmaxime des deutſchen
Prozeſſes in Frankreich und im preußiſchen Entwurfe aufge⸗
geben wurde.
Weniger ſchroff ſtellt ſich die Schrift von Leonhardt
dem preuß. Entwurf gegenüber; ſie hat das Verdienſt, daß ſie
zwar viele Vorzüge des hannöveriſchen Prozeßgeſetzbuchs hervor⸗
hebt, aber auch auf manche Schattenſeiten und ungünſtige Er⸗
fahrungen aufmerkſam macht. In Bezug auf den preußiſchen
Entwurf verweilt der Verf. bei einzelnen Mängeln und wirft
insbeſondere dem Entwurf vor, daß er zu ſehr den Forma⸗
lismus begünſtige, was namentlich bei den Conclusions mo-
tivées wegen des Art. 306 des Entwurfs der Fall ſein ſoll.
Leonhardt iſt überhaupt kein Freund dieſes Inſtituts, von
dem er bemerkt, daß es von der franzöſiſchen Prozeßwiſſenſchaft
vernachläſſigt worden ſei. Wir haben in dieſem Archive die
Zeugniſſe franzöſiſcher Schriftſteller angeführt, woraus ſich er⸗
giebt, daß dieſe conclusions wichtige prozeſſualiſche Wirkung
haben. ³¹) Viele uns vorliegende Akten von Anwälten zeigen,
daß der beſſere Gerichtsgebrauch an einer zweckmäßigen Ab⸗
faſſung feſthält, ſo daß durch ſie eine treffliche Grundlage für die
Verhandlung und Entſcheidung gewonnen wird. Wir werden
bei der Darſtellung der neueſten baier. Verhandlungen auf das
Inſtitut zurückkommen. Man ſollte nicht ſo freigebig, wie
manche deutſche Juriſten gewohnt ſind, mit dem Vorwurf ſein,
daß der franzöſiſche Prozeß ſo viel auf Formalismus beruhe.
Es gibt keine Prozeßgeſetzgebung, die nicht viele Formvorſchriften

31) Encyclopédie du droit par Sebire vol V p. 458.

— 77 —

enthält, welche nothwendig zur Sicherung des gleichförmigen
Verfahrens ſind. Daß der Vorwurf S. 25, nach welchem der
preußiſche Entwurf oft ſtrenger iſt als das franzöſiſche Syſtem,
in mancher Beziehung gegründet iſt, kann nicht in Abrede ge⸗
ſtellt werden, und hier zeigt ſich eine von deutſchen Juriſten,
welche um die Rechtsübung ſich nicht kümmern, oft unbeachtete
Erſcheinung, daß der Gerichtsgebrauch in Frankreich weit we⸗
niger ſtreng an manchen Vorſchriften feſthält und durch eine
der Billigkeit und dem Bedürfniß Rechnung tragende Nachſicht
dem Vorwurf des Formalismus entgeht. Dies iſt insbeſondere
bei der von Leonhardt S. 24 gerügten Beſtimmung des
Art. 320 der Fall, wo die franzöſiſche Praxis ſich ſehr gut zu
helfen weiß, daher die ſchroff gefaßte Vorſchrift des preuß. Ent⸗
wurfs nicht zu billigen iſt. Auch der in den preußiſchen Mo⸗
tiven ſo ſehr hervorgehobene von Leonhardt S. 34 gerügte
Satz, daß der franz. Prozeß keine Gerichtsakten kennt, wird in
der franz. Praxis ohne Nachtheil. Daß der preuß. Entwurf, wie
der franz. Code, die deutſche Eventualmaxime nicht aufnimmt,
wird von Leonhardt S. 39 gerügt; wir hoffen aber unten
zu zeigen, daß in der franz. Rechtsübung das Verfahren ſo
geleitet wird, daß dieſe Maxime, wie ſie im deutſchen Prozeſſe
beſteht, nicht vorkommen kann und dennoch das Verfahren dem
Bedürfniß entſpricht. Die Schrift von Leonhardt enthält
auf jeden Fall viele höchſt beachtungswerthe Bemerkungen, Er⸗
fahrungen und Vorſchläge, z. B. p. 484 über den Prozeßbe⸗
trieb. 32)
Niſſen findet in dem oben angezeigten Aufſatz den Grund
zum Tadel des Entwurfs in der Vorſchrift, welche den An⸗
waltszwang einführt, und darin, daß den Advokaten zu viel
überlaſſen iſt, indem er die Ueberzeugung ausſpricht, daß ein
Verfahren vorzuziehen ſei, nach welchem ſogleich bei der
Klagerhebung das Gericht Kenntniß von dem Prozeſſe er⸗
hält und durch Anſetzung des Verhandlungstermins gegen

32) Viele unſerer Juriſten würden gut thun, wenn ſie bei dem häu⸗
figen Angriffe auf die Vermittelung durch Gerichtsvollzieher die günſtigen
Mittheilungen p. 50 in der Schrift beachten wollten.

— 78 —

die mögliche advokatoriſche Connivenz einen Schutz gibt. Wir
werden unten bei der Prüfung der neueſten baieriſchen Aus⸗
ſchußberathungen hierauf zurückkommen. Wenn Niſſen S. 8 den
Art. 302 des preuß. Entw. tadelt, ſo hat er wohl Recht; wenn
er aber S. 11 es inconſequent findet, daß der Entwurf durch
das Gericht entſcheiden laſſen will, ob die Mittheilung zeitig
geſchehen iſt, ſo beachtet er nicht, daß in der mündlichen Ver⸗
handlung das Gericht genügende Anhaltspunkte hat, zu ent⸗
ſcheiden, wenn der Gegner ſich beſchwert, daß die Mittheilung
nicht zeitig genug (z. B. wegen der möglichen Erkundigung)
geſchah. Manchen Tadel, z. B. S. 15, würde der Verfaſſer
unterdrückt haben, wenn ihm die Art, wie die rheiniſche Praxis
ſich in ſolchen Fällen zweckmäßig hilft, bekannt geweſen wäre.
Zugeben muß man nur Eines, daß es bedenklich werden kann,
wenn der preuß. Entwurf Manches, was beſſer der Rechtsübung
zu überlaſſen iſt, durch einen allgemeinen Satz regeln will. Dieſe
Bemerkung paßt auch auf manchen Tadel der Beſtimmungen
wegen der conclusions motivées p. 14. Auf die nicht unge⸗
gründete Rüge (S. 17), daß der preuß. Entwurf Art. 312 den
Rechtsſtreit als contradiktoriſch annimmt, ſobald Ueberreichung
der Parteianträge an den Vorſitzenden geſchah, werden wir
unten bei der Darſtellung der baier. Verhandlungen zurückkommen.
Ein grundloſer Tadel, der den beſſeren rheiniſchen Gerichts⸗
gebrauch nicht kennt, iſt es, wenn S. 18—20 das Syſtem der
Parteianträge als ein drückender Formalismus erklärt wird.
An dem Tadel S. 20, daß nach dem Entwurf in der erſten
Sitzung die Anträge vorgeleſen und dann erſt die weitere
Sitzung anberaumt werden ſoll, iſt viel Gegründetes. (Auch
darüber unten bei den baieriſchen Verhandlungen.) Beachtung
verdient auch manche Bemerkung, z. B. S. 23 über das Recht
der Aenderung, S. 27 über Art. 333: allein auch hier zeigt
ſich, daß der Verf. nicht die Art beachtet hat, wie die Rechts⸗

übung in Frankreich, Belgien und vorzüglich in den Rhein⸗

provinzen dieſe Fragen regelt. .
Es iſt nun Pflicht, vorzüglich die Angriffe zu prüfen,
durch welche Kräwel über den ganzen preußiſchen Entwurf
deßwegen den Stab bricht, weil der Entwurf nur die franz.

nungen
ung⸗
12 de
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— 79 —

Civilprozeßordnung einführe und als bloſe Nachahmung des
franz. Verfahrens erſcheine, während das letzte als einen
Ausfluß eines dem deutſchen Charakter weit nachſtehenden Charak⸗
ters ſich darſtelle, und als Folgen der Einführung eines ſolchen
Entwurfes die Verletzung des deutſchen Rechtsbewußtſeins, Zer⸗
ſtörung der deutſchen Gründlichkeit und Beeinträchtigung der
Parteien vorhergeſagt werden. Solche Aeußerungen erinnern
lebhaft an die Zeit, in welcher die Forderungen der Einführung
eines auf Mündlichkeit und Geſchwornengericht gebauten Straf⸗
verfahrens in Deutſchland laut wurden und manche Schrift⸗
ſteller den Grund geltend machten, daß auf dieſe Art der franz.
Prozeß eingeführt und das deutſche Rechtsleben zerſtört wer⸗
den ſollte. Alle Verſtändigen überzeugten ſich damals, daß ſolche
Klagen grundlos ſeien. Man muß einſehen (ebenſo wie man bald
in Bezug auf das Strafverfahren zu dieſer Einſicht kam), daß
bei den Beſtrebungen, ein neues, den gerechten Forderungen ent⸗
ſprechendes Verfahren in Deutſchland einzuführen, diejenigen,
welche bei den Geſetzesarbeiten die franzöſiſchen Geſetzbücher be⸗
rückſichtigen wollten, ſehr gut die großen Mängel der franzö⸗
ſiſchen Geſetzgebung anerkannten und nicht daran dachten, das
darin angeordnete Verfahren für das beſte zu erklären, viel⸗
mehr die franz. Geſetzbücher bei den neuen deutſchen Geſetzes⸗
arbeiten nur deßwegen zu beachten veranlaßt waren, weil darin
die Grundſätze, auf welchen die neuen Arbeiten gebaut werden
ſollten, bereits in Geſetzesform durchgeführt waren, und daher
für die Prüfung eine Grundlage gegeben war. Kräwel,
der es ſo bitter beklagt, daß der preuß. Entwurf nur die franz.
Prozeßordnung nachahme, ſcheint zu vergeſſen, daß ſchon im
Jahre 1521 wegen des ſchlechten Zuſtandes des Civilprozeſſes
bei dem deutſchen Reichstage darüber verhandelt wurde, den
Prozeßgang nach dem Muſter der rota romana und des Pa⸗
riſer Parlaments zu verbeſſern. 3³) Wenn Kräwel die
franz. Civilprozeßordnung als einen Ausfluß des franz. leicht⸗
fertigen Charakters, der Bequemlichkeitsliebe der Richter und
33) In der preußiſchen Anwaltszeitung 1865 S. 20 macht Silber⸗

ſchlag auf die Mittheilungen von Ranke in ſeiner Geſchichte Deutſch⸗
lands im Zeitalter der Reformation, erſter Theil Seite 362 aufmerkſam.

— 80 —

der Neigung der Bürger, Alles den Advokaten zu überlaſſen,
darſtellt, ſo liegt dieſer Schilderung Unkenntniß zu Grunde.
Der Franzoſe mag leicht raſch aufwallen, jeder aber, der fran⸗
zöſiſche Bürger kennt, muß bezeugen, daß ſie in ihren Geſchäf⸗
ten, insbeſondere wenn es auf Geſchäfte vor Behörden an⸗
kommt, ſehr ängſtlich und ſorgſam ſind und nicht leichtſinnig
Advokaten und Notaren vertrauen. Es iſt ein Irrthum, wenn
man die franz. Richter der Bequemlichkeitsliebe beſchuldigt. Von
jeher hatte Frankreich Juriſten, die an Gründlichkeit und ſorg⸗
fältiger Forſchung keinen Juriſten anderer Länder nachſtanden.
Daß es in Frankreich leichtſinnige oder ſolche Richter gibt,
welche ebenſo wie manche Richter in Deutſchland mechaniſch
gleichgültig ihre Berufsgeſchäfte beſorgen und ſich nicht anſtren⸗
gen, kann nicht geleugnet werden; glücklicher Weiſe aber kann
die Verſicherung ertheilt werden, daß die Mehrzahl franzöſiſcher
und rheiniſcher Richter gewiſſenhaft ihre Berufsgeſchäfte betreibt
und die Richter mit geſpannter Aufmerkſamkeit den mündlichen
Verhandlungen folgen, und, wenn es zur Entſcheidung kommt,
nicht leichtſinnig abſtimmen, vielmehr, wenn irgend Zweifel vor⸗
handen ſind, die Entſcheidung aufſchieben und für die neue Be⸗
rathung ſich vorbereiten.
Wir bitten diejenigen, welche ſich einbilden, daß die franz.
Richter wenig beſchäftigt ſind, ſich genauer zu erkundigen. Sie
werden erfahren, daß der franz. Richter eine Maſſe von Ge⸗
ſchäften hat, daß auch die geſpannte Aufmerkſamkeit, mit welcher
ein Richter den mündlichen Verhandlungen folgen muß, um
entſcheiden zu können, mehr anſtrengt, als das Leſen der Akten
und das Anhören einer Relation. Die wahre Bedeutung des
franz. Civilprozeſſes wird erkannt, wenn man nachſtehende lei⸗
tende Grundſätze desſelben beachtet:
1) Dem franz. Gerichte ſind alle Geſchäfte abgenommen,
welche nicht die Rechtſprechung betreffen, daher das Gericht reine
Spruchbehörde iſt und mit einer Maſſe von Schreibereien, me⸗
chaniſchen Geſchäften, Verwaltungsverfügungen der freiwilligen
Gerichtsbarkeit nicht beladen iſt. 2)

34) Eine Schilderung der Reinheit der franzöſiſchen Gerichte in dieſer
Beziehung habe ich geliefert in der Schrift: Der gemeine deutſche Prozeß,

UnI

— 81 —

2) Das franz. Gericht hat ſein Urtheil nur auf die ihm
unmittelbar von den Vertretern der Parteien im mündlichen
Vortrage gelieferten Materialien des Streites zu bauen.
3) Die Parteien haben vor den Collegialgerichten durch
rechtsgelehrte Vertreter ihre Anſprüche, Erklärungen, Einwen⸗
dungen und ihre Begründung vorzutragen.
4) Es iſt dafür zu ſorgen, daß die Vertreter der Par⸗
teien gehörig vorbereitet zu Gericht kommen, damit ihre Ver⸗
handlung eine genügende Grundlage hat. Die auf dies Vor⸗
verfahren ſich beziehenden Vorſchriften haben nur den Charakter
der Vorbereitung der Anwälte für die mündliche Verhandlung.
5) In der mündlichen Verhandlung muß die Anordnung
der Vorträge ſo geſchehen, wie das Gericht es am beſten ge⸗
eignet findet, zum Zwecke, daß theils den Vertretern möglich
gemacht wird, den wahren Sachverhalt geeignet vorzulegen, theils
die Ueberſicht des zur Beurtheilung einer Frage vorgetragenen
Materials ſo vorzulegen, daß das Gericht die Frage gerecht
entſcheiden kann.
6) Die franz. Geſetzgebung erkennt an, daß wegen der
unendlichen Vielgeſtaltigkeit der vor Gericht verhandelten Fälle,
welche, wenn dem Bedürfniſſe Rechnung getragen werden ſoll,
auch eine verſchiedene Behandlung verlangen, dem Gerichte auch
die Möglichkeit geſichert werden muß, eine Verhandlung anzu⸗
ordnen, die dem Bedürfniß des einzelnen Falles entſpricht, was
bei der mündlichen Verhandlung ebenſo wie im Strafprozeſſe
möglich iſt.
Aus dem letzten Grundſatz erklärt ſich die Grundanſicht
des franz. Code, nicht, wie in den deutſchen Prozeßordnungen
geſchieht, eine Maſſe einzelner Vorſchriften zu geben, durch welche
der Gang des Verfahrens genau vorgeſchrieben und jeder ein⸗
zelne Schritt geſetzlich geregelt werden ſoll. Hier erhebt ſich die
vielfach verhandelte Frage, ob ein Syſtem, welches dem Ge⸗
richte überläßt zu verfügen, was es in jedem einzelnen Falle

zweiter Beitrag Seite 45 — 70. Daher wird nach franzöſiſchem Organismus
die Stellung des Staatsanwalts, des Gerichtsſchreibers und des Gerichts⸗
vollziehers wichtig.
6

— 82 —
für zweckmäßig erkennt, nicht bedenklich wird, weil dann Alles
von individuellen Anſichten der Richter und inſofern von Will⸗
kür abzuhängen ſcheint. Sehr zu beachten iſt in dieſer Be⸗
ziehung was Hr. Gite, der erfahrene Präſident des Caſſations⸗
hofs in Genf, darüber bemerkt. ³5) Es iſt allerdings gegründet,
daß ein ſolches Prinzip, das dem Gerichte ſo große Gewalt ein⸗
räumt, Richter vorausſetzt, welche über die vor ihnen erſchei⸗
nenden Rechtsverſtändigen ein großes Uebergewicht haben, und
desſelben auch wegen ihrer Kenntniſſe, Feſtigkeit, Unparteilich⸗
keit und ihres juriſtiſchen Taktes würdig ſind. ³6)
Man erkennt leicht, daß daher zur guten Wirkſamkeit des
franzöſiſchen Verfahrens eine ſorgfältige Beſetzung des Gerichtes
mit geeigneten Richtern und vorzüglich mit einem ausgezeich⸗
neten Präſidenten gehört, welcher die nöthigen Kenntniſſe mit
Geiſtesgegenwart und Gewandtheit, die Verhältniſſe zu wür⸗
digen, praktiſchem Sinn und Unparteilichkeit verbindet. Aus
dem bisher bemerkten franz. Syſtem, welches die Ausbildung
eines gewiſſen Gerichtsgebrauchs begünſtigt, erklärt ſich die große
Verſchiedenheit der Rechtsübung bei verſchiedenen Gerichten. In
Bezug auf die nämliche Frage, z. B. bei dem Verfahren über
die conclusions motivées und wegen der Vertagung, zeigt ſich
in Frankreich ſelbſt dieſe Verſchiedenheit, welche beſonders her⸗
vortritt, wenn man die Behandlung der Sachen in Belgien und
noch mehr in den Rheinprovinzen vergleicht. In den letzten
zeigt ſich der günſtige Einfluß des deutſchen Sinns für Gründ⸗
lichkeit, einer größeren wiſſenſchaftlichen Vorbildung der Richter
und Anwälte, und der ſtrengeren Prüfung, welcher jeder Juriſt
unterworfen iſt, ehe er angeſtellt werden kann. Man muß hier
ſehr bedauern, daß Hr. Kräwel im Zuſammenhang mit den
Eigenthümlichkeiten des franz. Verfahrens von den Rheinlän⸗
dern mit einer Art Geringſchätzung ſpricht und ihre Vorliebe

35) Archiv für civiliſtiſche Praxis 34. Band Seite 124
36) Bemerkenswerth ſind die Worte von Gite: „Ein mit ſolchen
Eigenſchaften ausgerüſteter Richter iſt ſelbſt eine biegſame, verſtändige,
auf alle Fälle paſſende und allumfaſſende Regel. Ohne dieſe Eigenſchaften
aber wird er in jedem Augenblick als eine Anklage der Unvorſichtigkeit
des Geſetzgebers erſcheinen.“

— 83 —

für die franz. Geſetzgebung aus der Nachahmungsſucht und der
Leichtfertigkeit erklärt. Von der Grundloſigkeit dieſer Anſicht
muß jeder überzeugt ſein, welcher die Rheinländer beobachtet und
weiß, daß ſie, wenn auch leichter beweglich, und heiterer das
Leben auffaſſend, alle guten Eigenſchaften des deutſchen Cha⸗
rakters bewähren, die franzöſiſche Geſetzgebung zwar lieben, nicht
weil ſie franzöſiſch, ſondern weil ſie vielfach beſſer iſt als diejenige,
welche in dem Mutterlande gilt, zu welchem die Rheinprovinz
gehört, wobei ſie ſehr gut wiſſen, daß vielfach die Civilprozeß⸗
übung bei den rheiniſchen Gerichten beſſer iſt als die fran⸗
zöſiſche. Für die Beurtheilung des franz. Civilverfahrens iſt
es wichtig, daß der Code de procédure nicht ein Kind der
Revolution iſt, ſondern einem Syſtem ſich anſchloß, worin
Rechtsanſchauungen und Einrichtungen beſtanden, welche bei
den Parlamenten die Ausbildung eines Verfahrens begünſtigten,
das vielfach mit dem des jetzigen Code zuſammenſtimmte.
Darauf wirkte ſchon, daß das canoniſche Recht und die Praxis
der geiſtlichen Gerichte auf das Verfahren bei den Gerichten
Frankreichs weniger Einfluß hatten, daß die Parlamente mehr
eine Spruchbehörde und von vielen Geſchäften befreit waren,
welche die deutſchen Gerichte beläſtigten. Beſonders bedeutend
war aber, daß die Advokaten in Frankreich durch ihre Korpo⸗
ration, ihre Privilegien und durch ihr brüderliches Verhältniß
zu den Richtern eine ſelbſtändige Stellung und Anſehen ge⸗
noſſen, deſſen ſich deutſche Anwälte nicht erfreuten; auch war
die mündliche Verhandlung vor den Parlamenten nicht unter⸗
gegangen, ſo daß eine Art Vorverfahren vorkam, welches dem
Verfaſſer des Code vorſchwebte.
In Deutſchland entwickelte ſich dagegen unter der Herr⸗
ſchaft der allmälig ausgebildeten politiſchen und ſocialen Zu⸗
ſtände ein von dem franzöſiſchen Verfahren völlig abweichendes
Syſtem des Civilprozeſſes und zwar ſchon:
1) durch den Einfluß des canoniſchen Rechtes und durch
das bei den geiſtlichen Gerichten ausgebildete ſchriftliche Ver⸗
fahren, welches in dem allmälig in Deutſchland bei den höheren
Gerichten ausgebildeten Civilverfahren mehr oder minder nach⸗

— 84 —

geahmt wurde. Die mündliche Verhandlung kam dadurch außer
Uebung. Das bei dem Reichsgerichte ausgebildete ſchriftliche

Verfahren wurde bald die Norm, die in den Prozeßordnungen

der deutſchen Staaten für die Obergerichte vorgeſchrieben wurde.
Die Oeffentlichkeit des Verfahrens verſchwand.
2) Das Beamtenthum nahm in den letzten Jahrhunderten
immer mehr in Folge der ſchlechten politiſchen Zuſtände einen
Charakter an, nach welchem auch der Richter als ein Staats⸗
beamter mit einer großen Autorität, Macht und einer Fülle
von Zwangsmitteln dem Volke gegenüber ſtand und in den
Prozeſſen ſeine Autorität und Bevormundung der Parteien
geltend machte, ſo daß leicht die Anſicht entſtehen konnte, daß,
ſobald ein Prozeß vor Gericht gebracht wurde, der Richter am
beſten beurtheilen könne, welche Schritte in jedem Prozeſſe noth⸗
wendig ſind, daher die Prozeßleitung durch das Gericht die
Regel wurde. Den Richtern der erſten Inſtanz wurde, um
ihre Macht zu erhöhen, eine Maſſe von Geſchäften der Verwal⸗
tung, Polizei und der freiwilligen Gerichtsbarkeit aufgeladen,
ſo daß die Idee, daß der Richter ſeine Kraft nur der Rechts⸗
ſprechung zu widmen habe, verſchwand. ³7)
3) Das Verhältniß der Advokaten mußte auf dieſe Art
ein unwürdiges werden. Die Richter, in der Einbildung, daß
ſie die Prozeßführung und das Recht am beſten verſtünden,
machten den Advokaten gegenüber ihre Macht geltend, insbe⸗
ſondere durch beſtändige Aufträge und Rügen, ſo daß eher ein
feindſeliges Verhältniß zwiſchen Richter und Anwalt entſtand
und der herabgewürdigte Anwalt das Gefühl der Ehre und
der Selbſtändigkeit um ſo mehr verlor, als er in Deutſchland
keinen Schutz in einer ausgebildeten Körperſchaft der Advokaten
fand. Die Advokaten entſchädigten ſich, indem ſie immer mehr
darauf bedacht waren, die ihnen übertragenen Prozeſſe ſo zu
führen, daß ſie ihnen viel Geld einbrachten.
4) Je mehr in Deutſchland der Sinn des Volkes für ein
freies Leben und für öffentliche Angelegenheiten unterdrückt

37) Was in dieſer Rückſicht Endemann im civil. Archive Bd. 49
S. 15—18 bemerkt, iſt wohl begründet.

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— 85 —

wurde, deſto mehr wurden die Bürger gleichgültig gegen die
Prozeßführung, welche die Rechtſuchenden den Anwälten über⸗
ließen, vor denen ſie keine beſondere Achtung hatten, da von
Seite der Regierung und der Richter Vieles geſchah, um die Advo⸗
katen herabzuwürdigen und ihr muthiges Auftreten zu hindern.
5) Durch den Sieg des geheimen ſchriftlichen Verfahrens
wurde bewirkt, daß die Parteien der in Dunkel gehüllten
Prozeßführung fremd wurden, die Anwälte aber, deren Thätigkeit
ſich nur auf Einreichung von Schriftſätzen bezog, die Gelegen⸗
heit benützten, durch die Schriftſätze viel Geld zu gewinnen,
durch Ableugnen, auf Schrauben geſtellte Erklärungen, in das
Breite gezogene Rechtsausführungen und durch die Vorbrin⸗
gung von vielen Einreden den Prozeß in die Länge zu ziehen.
Daß dadurch die Achtung vor den Advokaten nicht erhöht wer⸗
den konnte, iſt begreiflich.
6) Um dem Uebel einigermaßen abzuhelfen, fanden ſich
die deutſchen Geſetzgebungen genöthigt, durch Vorſchreibung der
Eventualmaxime der Zerſplitterung des Vorbringens vorzu⸗
beugen, damit die Richter für ihre Entſcheidung das vollſtändige
Streitmaterial vor ſich liegen hätten. Die Advokaten wußten
übrigens durch ſchlau erſonnene Theorien, z. B. von den prozeß⸗
hindernden Einreden, die Wirkſamkeit der guten geſetzlichen Vor⸗
ſchrift zu vereiteln.
7) Die oft aufgehäufte Maſſe der Akten veranlaßte das
Inſtitut, daß in den Collegialgerichten ein Referent aufgeſtellt
wurde, welcher die Akten las und ihren Inhalt auszugsweiſe
mit Angabe ſeiner Meinung vortrug, ſo daß die übrigen Mit⸗
glieder, welche den Inhalt der Akten nicht ſelbſt kannten, nur
auf Grund deſſen, was und wie der Referent ihnen vortrug,
ihre Abſtimmung gaben.
Was in den Prozeßordnungen oder einzelnen Staaten zur
Verbeſſerung dieſer Einrichtungen geſchah, beſtand in halben
Maßregeln und in Vorſchriften, welche zwar einige Mängel des
Verfahrens aufhoben, aber das Uebel nicht gründlich heilen
konnten. Es iſt leicht einzuſehen, daß dies deutſche Verfahren
geeignet war, die allgemeine Unzufriedenheit der Rechtſuchenden
zu erzeugen, die Achtung vor der Juſtiz zu ſchwächen und der

— 86 —

Forderung an die Geſetzgeber, daß gründlich geholfen werde,
immer mehr Nachdruck zu geben.
Wenn nun neuere Schriftſteller behaupten, daß durch die
Einführung des preußiſchen Entwurfs das deutſche Rechtsbe⸗
wußtſein ſchwer verletzt würde, ſo fragt man billig, was hier
unter Rechtsbewußtſein verſtanden werden ſoll, entweder das
Bewußtſein des bisherigen Verfahrens oder das Bewußtſein,
daß der ſchlechte Zuſtand nicht fortdauern darf, ſondern gründ⸗
lich gehoffen werden muß, verbunden mit dem Bewußtſein,
in welcher Richtung zu helfen iſt. An dies allerdings immer
ſtärker ſich äußernde Bewußtſein knüpft ſich auch das Bewußt⸗
ſein, daß das bisherige Verfahren kein Vertrauen genießt,
wenn auch in Bezug auf Einzelnheiten der Abhülfe bei der
Mehrzahl keine Klarheit herrſcht. Daß die Verbeſſerung, wenn
ſie befriedigend ſein ſoll, auf ähnliche Art, wie im Strafver⸗
fahren, wo ſeit 1848 durch Umgeſtaltung des Gerichtsweſens,

durch Einführung der Mündlichkeit zum Zwecke der Verban⸗

nung der vielen Schreibereien und der Referentenjuſtiz, ſowie
durch Oeffentlichkeit des Verfahrens Abhülfe gebracht wurde,
auch im Civilverfahren geſchehen muß, wird immer allge⸗
meiner, in der gebildeten Klaſſe deutlicher, bei den übrigen
Bürgern wenigſtens dunkel erkannt. Es iſt eine bedeutungs⸗
volle Erſcheinung, daß in allen Staaten, in welchen ſeit 1848
für Civilſachen mündliches, öffentliches, auch nur einigermaßen
wenn auch mit manchen Beſchränkungen dem franzöſiſchen nach⸗
gebildetes Verfahren eingeführt wurde, der öffentliche Sinn von
Seite der Rechtſuchenden, wie der Juriſten, ſich für das neue
Verfahren ausſpricht, und die wachſende allgemeine Theilnahme

an den Gerichtsſitzungen als Zeichen der Zufriedenheit und der

gewonnenen Vortheile betrachtet werden darf. Wenn mehrere
Schriftſteller geltend machen, daß durch das franz. Verfahren
die Rechte der Parteien verletzt werden; wenn Kräwel be⸗
hauptet, daß bei dem ſchriftlichen Verfahren die Parteien die
von den Anwälten abgegebenen Erklärungen erfahren und prü⸗
fen können, ſo widerlegt die Erfahrung entſchieden dieſe Be⸗
hauptung. Daß da, wo eine Partei entfernt von dem Wohnſitze

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ihres Anwalts wohnt, ſie nicht die eingereichten Schriftſätze
kennen lernt, iſt ohnehin klar; allein auch da, wo die Partei
am nämlichen Orte mit dem Anwalt wohnt, wird nur ſelten
ſie die einzureichende Schrift kennen lernen, weil oft der viel⸗
beſchäftigte Anwalt wegen des nahen Ablaufs der Friſt zur
Einreichung der Schrift nicht mehr Zeit hat, die Anſicht der
Partei darüber zu hören, weil aber auch, wenn die fertige
Schrift der Partei vorgeleſen wird, dieſe nur ſelten, wenn ſie nicht
praktiſcher Juriſt iſt, durch die flüchtige Vorleſung den Inhalt der
Schrift verſtehen und ihre Zweckmäßigkeit beurtheilen kann. Man
vergißt, daß eben im mündlichen Verfahren die Parteien ſicher
ſind, durch ihre Gegenwart in der Sitzung das Benehmen ihrer
Anwälte beobachten und controliren zu können, ſowie die Möglich⸗
keit für die Partei, wenn ſie Unrichtigkeiten im Vortrage ihres
Anwalts findet, einfach in der Sitzung die nöthige Berichtigung
bewirken zu können. Eine häufig wiederholte Behauptung iſt
die, daß nach dem franzöſiſchen Prozeſſe (und nach dem preußi⸗
ſchen Entwurf) die Parteien nur von den Anwälten ab⸗
hängig, dadurch vielfach gefährdet ſind, und zwar in zweifacher
Richtung 1) inſofern es nur von den Anwälten abhängt, wann
ſie eine Sache zur Verhandlung bringen wollen, und 2) inſo⸗
fern der Anwaltszwang verletzend wirken kann. In Bezug auf
den erſten Punkt kann nicht in Abrede geſtellt werden, daß
ebenſo, wie nach dem deutſchen ſchriftlichen Verfahren, es auch
in Frankreich und in den Rheinprovinzen an Advokaten nicht
fehlen wird, welche in ihrer Mittelmäßigkeit, ohne Gefühl für
die Heiligkeit ihres Berufs die Prozeßführung nur als Mittel,
durch Verlängerung des Prozeſſes Geld zu gewinnen, betrachten;
allein dies Häuflein Unwürdiger wird nach der Erfahrung immer
kleiner, je mehr das mündliche öffentliche Verfahren ſich ver⸗
breitet. 38) Schon an ſich ziehen manche Juriſten, die im bis⸗
herigen geheimen ſchriftlichen Verfahren gut durchkamen und

38) Die Jahresberichte der Generalprokuratoren in der baieriſchen
Pfalz geben den Anwälten gute Zeugniſſe. Was Herr Bomhard (jetziger
baieriſcher Juſtizminiſter) in ſeiner Schrift: Civilrechtspflege in der baier.
Pfalz S. 53 über die gute Wirkſamkeit der rheiniſchen Anwälte ſagt, muß
jeder Unbefangene, welcher Gelegenheit zur Beobachtung hatte, beſtätigen⸗

— 88 —

durch ihre Rabuliſterei und die Kunſt, die Sache zu verwirren,
gewinnen konnten, ſich da, wo das mündliche Verfahren einge⸗
führt iſt, zurück, da ſie fühlen, daß jetzt zum Anwalt, mehr als
ehemals, Talent, tüchtige Kenntniſſe und Gewandtheit gehören.
Der Anwalt im mündlichen Verfahren, welches dem vorzüg⸗
lichen Talente Spielraum und Reiz gewährt, wird mehr Werth
auf den Ruf großer Ehrenhaftigkeit legen, woran ſich die öf⸗
fentliche Achtung und edlere Wirkſamkeit knüpft. ³9) Die Er⸗
fahrung lehrt, daß in den Staaten, in denen mündliches Ver⸗
fahren würdig durchgeführt iſt und die Regierung die Bedeu⸗
tung eines ſelbſtändigen geachteten Anwaltſtands begreift, auch
der Stand der Anwälte weſentlich gehoben iſt und ſelten Kla⸗
gen vorkommen; während da, wo in einem angeblich die
Freiheit begünſtigenden Sinne die Stellung der Anwälte ge⸗
ſetzlich geordnet iſt, das Vertrauen der Rechtſuchenden leidet. ⁴40⁰)
Man darf nicht unbeachtet laſſen, daß den Parteien auch
nach jeder Geſetzgebung Mittel gegeben ſind, gegen den nach⸗
läſſigen Anwalt Schutz zu erlangen. Was aber den oft an⸗
gegriffenen Anwaltszwang betrifft, ſo iſt es merkwürdig,
daß in den Ländern, in welchen er beſteht, keine Klagen
darüber bei den Bürgern vorkommen. Auch die erfahren⸗
ſten Juriſten rechtfertigen die Einrichtung.¹) Die Tadler
ſollten nicht unbeachtet laſſen, daß ſchon nach den Zeug⸗
niſſen der Geſchichte im deutſchen Rechte der Werth der Ver⸗
tretung durch Fürſprecher anerkannt war, daß weſentlich
die Juſtiz durch tüchtige Rechtsvertreter gewinnt, weil unbe⸗
fangene, nicht vom Hochmuth, daß ſie ſelbſt am beſten das
Recht verſtehen, verblendete Richter anerkennen, daß ſie am Meiſten

39) Wir bitten, in dieſer Hinſicht zu beachten, was v. Savigny in
der Vorrede zur zweiten Auflage ſeiner Schrift: Beruf unſerer Zeit Seite
VI ſagt, wenn er bemerkt, daß im bisherigen Verfahren Richter und Sach⸗
walter ihr Geſchäft in wenig anregender Unbemerktheit be⸗
trieben.
40) Ueber Erfahrungen in Genf, Archiv für civil. Praxis, 34. Band
S. 128.
41) Hinſchius in der Anwaltszeitung S. 629 — 635, Endemann
im Archiv Bd. 49 S. 90, v. Neum ayr in ſeinem Vortrage über den
baier. Entwurf zu Art. 69.

zur gründlichen, von Einſeitigkeit der Auffaſſung freien Ent⸗
ſcheidung vorbereitet ſind, wenn das Streitmaterial durch zwei⸗
gründlich gebildete, gut vorbereitete Anwälte vorgetragen wird.
Erfahrungsgemäß gehört aber zu einer tüchtigen Vorbereitung
eine genaue, nur dem geübten Anwalte mögliche Informations⸗
einziehung, eine nur von dem mit allen Wechſelfällen und Wen⸗
dungen eines Prozeſſes und mit dem Stande der Wiſſenſchaft
und dem Gerichtsgebrauch vertrauten Anwalte zu erwartende Ent⸗
werfung eines richtigen Prozeßplanes, während ein dem Zweck ent⸗
ſprechender Vortrag außer gründlicher Rechtskenntniß große
Gewandtheit, Geiſtesgegenwart, Ruhe, die Kunſt klarer, ge⸗
drängter, eingehender Darſtellung und Muth verlangt. Jeder
Unbefangene, insbeſondere Jeder, der ſelbſt ſchon vor Gericht
vortrug, wird zugeſtehen, daß Jemand ein gebildeter, ja ſelbſt
mit der Rechtswiſſenſchaft vertrauter Mann ſein und dennoch
nicht jene eben geſchilderten Gaben beſitzen kann, die von dem
geübten Anwalte eher zu erwarten ſind. ¹²)
Wenn vielfach der im franzöſiſchen Code und preußiſchen
Entwurf vorkommende Mangel der Prozeßleitung gerügt wird,
ſo darf die Erfahrung nicht unbeachtet bleiben, nach welcher
dieſe Prozeßleitung, vermöge welcher von der Klage an bis zur
beendigten Vollſtreckung das Gericht beſtändig die äußere und
innere Legalität oder Relevanz jedes einzelnen Parteienvor⸗
trags prüft und darüber durch mit Koſten verbundene De⸗
krete oder Urtheile verfügt, nicht die gerühmten Vortheile, wohl
aber Nachtheile (wegen der Verzögerung, unnöthiger Koſten) hat,
dem Prinzip der Mündlichkeit und dem Zwecke des Vorver⸗
fahrens widerſpricht.⁴³) In der Wirklichkeit findet vorzüglich
bei vielbeſchäftigten Gerichten keine eingehende Prüfung der ein⸗
zelnen Schriftſätze, ſondern nur ein mechaniſches Hin⸗ und Her⸗
geben nach hergebrachten Formen Statt. Wenn man aber die Be⸗
fugniß des Gerichts, die eingereichte Klage ohne weitere Mitthei⸗
lung abzuweiſen, hervorhebt, ſo läßt man die in der deutſchen Wiſ⸗

42) Nachweiſungen in meiner Schrift: Der gemeine deutſche Prozeß
1. Theil S. 145. Uebrigens geſtattet ja ſelbſt der Code de procédure
Art. 85, daß Parteien ſelbſt plädiren, jedoch assistées de leurs avoués.
43) Endemann in Bd. 42 des civil Archivs S. 26.

— 90 —

ſenſchaft anerkannte Nachweiſung 44) der Unzweckmäßigkeit ſol⸗
cher Abweiſungen und auf jeden Fall den Widerſpruch unbe⸗
achtet, in dem eine ſolche Befugniß mit dem Prinzip des
mündlichen Verfahrens ſteht.
Zu einer Verſtändigung über die Grundlagen einer den
gerechten Forderungen entſprechenden Civilprozeßordnung wird
man nur gelangen, wenn man 1) ſich klar macht, daß die Ver⸗
beſſerung nicht in einer Form, ſondern in dem Prinzip
geſucht werden muß. 4⁵⁶) Hat ſich der Geſetzgeber klar gemacht,
was nach dieſem Prinzip folgerichtig gefordert werden muß und
was von den Anordnungen des bisherigen Verfahrens dieſem
Prinzip widerſpricht, ſo wird leicht eine gute Civilprozeßordnung
geſchaffen werden können. 2) Es muß anerkannt werden, daß
die im Code vorkommende Unterſcheidung des Verfahrens in
ordentliche und ſummariſche Sachen nicht aufgenommen wer⸗
den darf. 46) 3) Da nach dem Charakter des franz. Code keine
Vorſchriften über den Gang des Verfahrens und über Einzel⸗
heiten gegeben ſind, alles nur dem Ermeſſen des Gerichts über⸗
laſſen iſt, da aber beſorgt werden muß, daß viele Richter, denen
das Verfahren neu und das Eindringen in den Geiſt desſelben
ſchwierig iſt, leicht Mißgriffe machen, ſo rechtfertigt es ſich, in
den neuen Prozeßordnungen mehr Einzelnheiten regelnde Vor⸗
ſchriften zu erlaſſen, dabei zu prüfen, welcher Gerichtsgebrauch
nach der Erfahrung am zweckmäßigſten iſt; jedoch muß hier der
Fehler vermieden werden, durch Vorſchriften, für welche eine in
mehreren franzöſiſchen Gerichten beſtehende Uebung angeführt
werden kann, ein allgemeines Gebot aufzuſtellen, das durch eine
in ſeiner Allgemeinheit zur Regel erhobene Anwendung in
einzelnen Fällen unpaſſend werden kann. 47⁷) 4) Verderblich

44) Nachweiſung im civil. Archiv, V. Band S. 371.
45) Endemann S. 7. Ein Hauptgrund, daß auch das neuere Straf⸗
verfahren nicht befriedigt, liegt darin, daß Manche ſich einbilden, daß
Annahme der Anklageform die Hauptſache ſei, während es auf das
Prinzip ankommt.
46) Civil Archiv 47. Band S. 63.
47) Dies iſt 3 B. der Fall, wenn abſolut geboten wird, daß in der
erſten Sitzung die Anträge vorzuleſen ſind, und dann eine weitere Sitzung
zur Verhandlung angeſetzt wird.

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— 91 —

würde eine Aufnahme der franz. Anſicht ſein, welche von den
Anwälten bei ihrem Auftreten keine Vorlage einer Vollmacht
verlangt. Unfehlbar werden durch eine Vorſchrift, nach welcher
ſogleich eine Vollmacht verlangt wird, viele ſpätere ſonſt leicht vor⸗
kommende Streitigkeiten beſeitigt.48) 5) Jede Geſetzgebung muß
anerkennen, daß die bei Gericht angebrachten Rechtsſachen höchſt
verſchiedene Beſchaffenheit haben. a) Bei einigen waltet eigent⸗
lich kein Rechtsſtreit ob; nur Eigenſinn oder Gleichgültigkeit
und Unordnung oder augenblickliche Noth beſtimmen den Schuld⸗
ner, nicht rechtzeitig ſeiner Pflicht nachzukommen. b) In einer
großen Zahl von Prozeſſen ſind die Thatſachen klar; die Ein⸗
wendung des Beklagten betrifft nur eine Rechtsfrage.⁴½²) c) In
anderen wird der Klagegrund zugeſtanden, nur eine auf einer
beſtrittenen Thatſache beruhende Einrede, z. B. die der Zahlung, iſt
erhoben. d) In der kleineren Zahl liegen ſchwierigere Fälle wegen
verwickelter widerſtreitender Thatſachen und mehrerer Rechtsfragen
vor. 6) Die Aufgabe des Geſetzgebers iſt es, für eine Prozeßord⸗
nung zu ſorgen, durch welche dem Bedürfniß Rechnung getragen
wird, daß verſchiedene Prozeßformen dargeboten werden, damit
nicht Vorſchriften, die nur bei verwickelten Streitigkeiten zweck⸗
mäßig ſind, zur Regel erhoben werden und die Parteien nicht
genöthigt werden, ſich einem für einfache Fälle mit unnöthigem
Aufwand von Zeit, Mühe und Koſten verbundenen Verfahren
zu unterwerfen. 7) Die Verſtändigung über die beſſere Prozeß⸗
form muß ſich nun darauf richten, A) daß auf jeden Fall für
die oben unter a bezeichneten Fälle ein Mahnverfahren
eingeführt werden ſoll, welches dem Rechtſuchenden möglich macht,
durch Erwirkung eines Zahlungsbefehls und, wenn dieſer frucht⸗
los iſt, durch Erlangung eines Liquid⸗Erkenntniſſes, das ſogleich
vollſtreckt werden kann, zu ſeinem Rechte zu gelangen. Die
Erfahrung, z. B. in Baden, lehrt, daß durch dieſe Einrichtung
eine Maſſe von Prozeſſen vermieden und ſchnell der Schuldner

48) Nachweiſungen in dieſem Archive Band 48 S. 413. Der General⸗
procurator Mirabelli in Neapel zeigt in ſeinem Jahresbericht vom 8. Jan.
1866 p. 23, wie wohlthätig dieſe neue Vorſchrift, welche Vollmacht for⸗

dert, ſich bewährt.

49) Z. B. daß die eingeklagte Schuld Spielſchuld ſei.

— 92 —

zur Zahlung angehalten wird. B) Eine Prüfung muß dahin
gehen, ob die Geſetzgebung nicht am beſten zwei Grundformen
des Verfahrens dadurch einführen ſoll, daß ſie ordentliche und
ſummariſche Prozedur ſcheidet und für gewiſſe im Geſetze be⸗
ſtimmte Fälle die letzte Art vorſchreibt, z. B. nach franz. Code.⁵⁰)
C Es wird zu prüfen ſein, ob nicht das auf ſchwierigere Prozeſſe
berechnete Verfahren als Regel vorgeſchrieben, aber dem Ge⸗
richte möglich gemacht werden ſoll, nach Einleitung desſelben
für einfache Fälle Abkürzung zu geſtatten.5) D) Ob nicht
die Form den Vorzug verdient, welche, wie nach der Genfer
Geſetzgebung,“?) das Gericht darüber entſcheiden läßt, welche
Art der Verhandlung nach dem Bedürfniſſe jedes einzelnen
Falles eintreten ſoll, ſo daß die einfachſte Form, die Verhand⸗
lung der Sache auf der Stelle, die Regel bildet und das Ge⸗
richt nur, wenn es dies in dem Fall für geeignet findet, ein
ſchriftliches Vorverfahren anordnen kann. E) Gegenſtand einer
Prüfung muß die Frage ſein, ob eine Geſetzgebung den Vor⸗
zug verdient, nach welcher der Gerichtspräſident, wenn es
wahrſcheinlich iſt, daß eine Prozeßſache wegen allzugroßer Aus⸗
dehnung oder Verwickelung der thatſächlichen Verhältniſſe durch
die als Regel vorgeſchriebene mündliche Hauptverhandlung nicht
genügend aufgeklärt werden kann, von Amtswegen oder auf
Antrag einer Partei, bei gemeinſamem Antrag beider Parteien
immer, ein ſchriftliches Vorverfahren anordnen kann. 5³) F) Eine
vorzügliche Richtung ſollte die Prüfung dahin erhalten, genau alle
durch Gerichtsgebrauch ausgebildeten Einzelheiten des Gangs des
ſchriftlichen Vorverfahrens und der mündlichen Hauptverhand⸗
lung im franzöſiſchen, belgiſchen, rheiniſchen Gerichte zu ſam⸗

50) Sehr gut darüber Maltini studi intorno la riforma del pro-
cesso civile p. 88. Es wird unten von den Modificationen die Rede
ſein, welche das ital. Geſetzbuch hier einführt.
51) Z. B. nach dem neuen niederl. Entwurfe.
52) Wichtig ſind darüber die von dem Präſidenten Gite im civil.
Archiv Band 34 S. 125 —127 mitgetheilten Erfahrungen.
53]) Darauf beruht der 1865 veröffentlichte Geſetzentwurf für Zürich
Art. 86, 93, 102, 288 — 97.

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1,., 4

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meln und zu unterſuchen, welche dieſer Anordnungen Auf⸗
nahme in eine Prozeßordnung verdienen. ⁵4)
Wir haben Seite 70 ff. auf die Wichtigkeit der Ver⸗
handlungen des Geſetzgebungsausſchuſſes der baieriſchen zweiten
Kammer über den vorgelegten Entwurf einer Eivilprozeßordnung
und auf die Vortheile aufmerkſam gemacht, welche durch die
Prüfung des Gerichtsgebrauches gewonnen werden können, der
in den verſchiedenen Staaten, in welchen das franzöſiſche Civil⸗
geſetzbuch gilt, daher in Frankreich, Belgien und den deutſchen
Rheinprovinzen, in den Gerichtshöfen beobachtet wird. Unver⸗
kennbar werden durch dieſe Beobachtung und durch die Samm⸗
lung von Stimmen erfahrener Juriſten dieſer Länder wohl
zu beachtende Erfahrungen darüber gewonnen, wie ſich die
franzöſiſche Geſetzgebung im Leben bewährt, welcher Geſtal⸗
tungen ſie in der Rechtsanwendung fähig iſt.
Dem Verfaſſer der gegenwärtigen Schrift ſchien es zweck⸗
mäßig, durch perſönliche Beſprechung mit erfahrenen franzöſiſchen
Juriſten und durch Einholung ſchriftlicher Mittheilungen von
Juriſten Frankreichs und Belgiens eine genaue Kenntniß ſich
zu verſchaffen, wie die franzöſiſche Civilprozeßordnung im Leben
ſich bewährt. Die Erkundigungen waren beſonders darauf ge⸗
richtet, reiche Erfahrungen und Anſichten über die Art des
Vorverfahrens, ehe die Sache in die Sitzung gelangt, über das
Verhältniß der in dieſem Vorverfahren vorkommenden Anträge
und Schriften zu der mündlichen Verhandlung in der Sitzung,
über die zweckmäßigſte Regelung der Sitzung ſelbſt zu ſammeln.
Das Ergebniß aller Erkundigungen iſt, daß die ſorgfältig ge⸗
ſammelten Erfahrungen von Frankreich, Belgien und den Rhein⸗
gegenden in dieſer Beziehung günſtig ſind und zeigen, daß auf
die Grundidee, auf welcher das franzöſiſche Proceßverfahren be⸗
ruht, für Deutſchland eine den gerechten Forderungen entſpre⸗
chende Civilproceßgeſetzgebung gebaut werden kann, daß in allen

54) Hiezu liefern die oben angeführten Berathungen des baieriſchen
Ausſchuſſes das koſtbarſte Material. Wir werden ſie ſpäter mittheilen.
Eine der beſten Erörterungen über die verſchiedenen Verhandlungsarten
im Vorverfahren liefert Maltini p. 100 —125.

— 94 —

obengenannten Staaten ſich die Wahrheit des Satzes bewährt,
daß das Leben ſtärker iſt, als das ſtarre Geſetz, und daß, wenn
nur Richter und Advokaten von einem guten Geiſte geleitet
ſind und Intelligenz beſitzen, das mangelhafte Geſetz durch die
Rechtsübung verbeſſert wird, und daher es viel klüger iſt, wenn
das Geſetz nicht durch zu ſtarre Vorſchriften alle mögliche Ein⸗
zelnheiten regeln will, vielmehr ſehr elaſtiſch iſt und dem Er⸗
meſſen der Richter eine große Freiheit läßt. Die vor uns lie⸗
genden Mittheilungen über Erfahrungen der franzöſiſchen, bel⸗
giſchen und rheiniſchen Rechtsübung ſind in dieſer Hinſicht ſehr
belehrend; ſie zeigen, daß in dem nämlichen Lande die Rechts⸗
übung bei verſchiedenen Gerichten auch ſehr verſchieden iſt, daß
aber dadurch kein Nachtheil für die Rechtspflege entſteht, weil
allmählich bei dem Gerichte ein feſter Gerichtsgebrauch ſich bil⸗
det, nach welchem Richter und Advokaten ſich richten. Aus einer
Vergleichung der Ergebniſſe der Beſprechung mit ausgezeichne⸗
ten franzöſiſchen Juriſten und ſchriftlichen Mittheilungen zeigt
ſich, daß bei aller Verſchiedenheit in Einzelnheiten der Rechts⸗
übung doch gewiſſe gemeinſchaftliche Grundideen als Leitſtern
der Rechtsübung in den meiſten Gerichten vorſchweben, mit der
Grundrichtung, den Nachtheilen des Formalismus entgegenzu⸗
wirken und das Verfahren ſo zu leiten, daß es den gerechten
Forderungen der Rechtſuchenden entſpricht und ebenſo zur Aus⸗
mittlung der materiellen Wahrheit dient, als es dahin wirkt,
daß das Verfahren einen raſchen, jedoch der Gründlichkeit nicht
ſchädlichen Gang hat und nicht zu koſtſpielig wird. Wenn wir
zwar nicht verſchweigen dürfen, daß nach den Erkundigungen
bei manchen Gerichten erſter Inſtanz ein gewiſſer Schlendrian,
ein nachtheiliger Formalismus ſich geltend macht und manche
Anwälte nur von dem Streben ſich leiten laſſen, Geld zu ver⸗
dienen und den Proceß in die Länge ziehen, ſo daß von Sei⸗
ten der Bürger manche Klagen vorkommen, ſo ſind dies doch
Ausnahmen, und erfreulich iſt es, aus den Mittheilungen er⸗
fahrener Männer zu erfahren, daß immer mehr ein guter Geiſt
die Mehrzahl der Richter und Advokaten beſeelt. Wir werden
unten Nachweiſungen liefern, wie in Bezug auf die Entſcheidung
einzelner Fragen dieſer Geiſt ſich bewährt. In Bezug auf das

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— 95 —

ſchriftliche Vorverfahren verdankt der Verfaſſer der gegenwärti⸗
gen Schrift vorzüglich wichtige Mittheilungen der Gefälligkeit
des Herrn Chauffard, Richter am Tribunal in Albi. Wir
werden unten davon Gebrauch machen und bemerken hier nur
vorläufig die ſehr wichtige Mittheilung über das Vorverfahren,
wenn Herr Chauffard in Bezug auf die franzöſiſchen Ge⸗
richte angibt: II existe une tendance de plus en plus
marquée, à mettre sur la même ligne pour l'instruction
les affaires ordinaires et les affaires sommaires. Man
begreift dann leicht, daß durch eine ſolche Richtung das ſchrift⸗
liche Vorverfahren, worüber unter deutſchen Juriſten vielfach
ſonderbare Vorſtellungen obwalten, in der Rechtsübung einen
einfacheren und dem Bedürfniſſe entſprechenden Charakter erhält.
Ehe wir zu den Mittheilungen der Verhandlungen des
baieriſchen Geſetzgebungsausſchuſſes übergehen, halten wir es
für zweckmäßig, unſere Leſer auf zwei für die Geſetzgebungs⸗
kunſt wichtige Erſcheinungen aufmerkſam zu machen, von denen
ſpäter mehr die Rede ſein ſoll, nämlich die des neueſten Ent⸗
wurfs der Civilproceßordnung, welchen der Regierungsrath in
Zürich am 9. Mai 1866 dem Großen Rath vorgelegt hat ²)
mit dem von dem Regierungsrathe zugleich vorgelegten Bericht
über den Charakter des neuen Entwurfs. Die in dieſem Be⸗
richte vorkommende Entwicklung der Erfahrungen über die
Mängel des bisherigen Geſetzes und die Nachweiſung der vor⸗
geſchlagenen Verbeſſerungen verdient die Beachtung aller Juri⸗
ſten, welche die praktiſche Auffaſſung des Civilproceſſes zu wür⸗
digen verſtehen. Wir werden darauf wieder zurückkommen ³).

2) Geſetzesentwürfe betreffend die Zürcheriſche Rechtspflege. Antrag
des Regierungsrathes an den großen Rath vom 9. Mai 1866.
3) Wir bemerken nur vorläufig, daß vorzüglich in dem Berichte die
Entwicklung S. 27—28 der vorgeſchlagenen Hauptänderungen wichtig iſt
und zwar: 1) über die freiere Stellung des Richters gegenüber den Par⸗
teien, namentlich in Bezug auf die Befragung derſelben, 2) die freiere
Beweistheorie, 3) die Einführung der Schlußverhandlung vor dem ge⸗
ſammten Gerichte, 4) die Anordnung eines ſchriftlichen Vorverfahrens für
beſonders weitläufige und verwickelte Fälle, 5) die Vereinfachung der Pro⸗
tokollführung.

— 96 —

Nicht weniger empfehlen wir die Beachtung des am 25. Juni
1865 von dem Juſtizminiſter erſtatteten Berichts über die Haupt⸗
veränderungen im neuen Geſetzbuch für das Civilverfahren im
Königreich Italien. Viele ſehr geiſtreiche Bemerkungen über
Civilproceßgeſetzgebung in dieſem Berichte ſind der Aufmerkſam⸗
keit würdig.
Vergleicht man alle neuen Verhandlungen in den einzelnen
Staaten über Civilproceßgeſetzgebung, ſo überzeugt man ſich
bald, daß noch immer große Unklarheit und eine gewiſſe Halb⸗
heit in den Vorſchlägen obwaltet. Während man anerkennt,
daß das neue Verfahren auf dem Grundſatze der Mündlichkeit
beruhen ſoll, werden noch zu viele deutſche Juriſten durch eine
unwillkürlich ſich aufdrängende Vorliebe für das ſchriftliche Ver⸗
fahren und durch die Beſorgniß geleitet, daß die Gründlichkeit
der Urtheile leiden würde, wenn die Richter nur auf mündliche
Verhandlungen urtheilen ſollten, daher bei den Vorſchlägen über
Anordnung des ſchriftlichen Vorverfahrens vielfach die Anſicht
vorſchwebt, daß die in dieſem Verfahren einzureichenden Schrif⸗
ten die Grundlagen für die mündliche Verhandlung gewähren
ſollen. Wird in den Berathungen von der franzöſiſchen Civil⸗
proceßgeſetzgebung geſprochen, ſo bemerkt man leicht, daß ein
großer Theil der Mitglieder der Geſetzcommiſſion an die Vor⸗
ſchriften des Code ſich hält und nicht genug darum ſich küm⸗
mert, wie in der Rechtsübung das franzöſiſche Verfahren ſich
geſtaltet. In dieſer Beziehung muß man anerkennen, daß die
Berathungen des baieriſchen Geſetzgebungsausſchuſſes ſehr lehr⸗
reich ſind, indem daran Männer Theil nehmen, von denen
mehrere durch lange Erfahrung mit der Rechtsübung in der
Rheinpfalz vertraut waren, Andere dagegen als Richter oder
Anwälte gründlich das deutſche Verfahren kannten, aber auch
mit dem Geiſte des neuen mündlichen Verfahrens ſich bekannt
gemacht hatten. Es mag daher von Werth ſein, den weſent⸗
lichen Inhalt dieſer Verhandlungen hier prüfend darzuſtellen ⁴).
Der Hauptgegenſtand der Berathung war die Regelung des
Vorbereitungsverfahrens.
Nachdem der Referent (v. Neumayr) darauf aufmerkſam

4) Die Sitzungen begannen wieder am 19. Oktober 1865.

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— 97 —

gemacht hatte, daß man über zwei Hauptpunkte einig ſei, näm⸗
lich daß in dem Vorbereitungsverfahren die richterliche Proceß⸗
leitung ausgeſchloſſen ſein ſoll, und daß die Fixirung des Ver⸗
handlungstermins nicht wie in Hannover ſofort nach erhobener
Klage, ſondern erſt nach durchgeführtem Schriftenwechſel erfolgen
ſoll, erkannte man als die wichtigſte Vorfrage die, welches Ver⸗
hältniß zwiſchen coneclusions motivées und den ſchriftlichen
Anträgen der Parteien ſtattfinden ſoll. Ein erfahrener, mit der
pfälziſchen Juſtiz vertrauter Juriſt (Umbſcheiden) machte
aufmerkſam, daß durch das Dekret von 1808, welches die con-
clusions motivées einführte, weſentlich das Verhältniß der im
Code bezeichneten Schriften der défense und réponse geändert
worden ſei, und einer oder der andere dieſer Vorträge unnöthig
werde, wie man dies in der Pfalz auch erkennt. Nach der Aus⸗
führung von Umbſcheiden ſind die in Art. 70 des Dekrets von
1808 erwähnten conclusions nichts anderes als die défenses
und réponses des Code, und das Dekret, welches nur die Friſten
haben regeln wollen, verſtehe unter den conclusions nur die⸗
jenigen, welche geſetzlich bereits eingeführt waren. Der Mini⸗
ſterialcommiſſär (Weis) geſteht, daß in der Pfalz die im Code
ohnehin nur geſtatteten, aber nicht vorgeſchriebenen Klage⸗ und
Exceptionsbeantwortungen faktiſch abgeſchafft ſeien. Die Folge iſt
die, daß in der Pfalz eigentlich in allen ſogenannten ordent⸗
lichen Sachen ebenſo verfahren wird, wie es geſetzlich für die
ſummariſchen Sachen vorgeſchrieben iſt*). Wollte man ſich nur
auf die Klage, die Beantwortung der Klage und Einreden in

den verſchiedenen Schriften ohne Schlußanträge beſchränken, die

einen klaren, beſtimmten Antrag enthalten müſſen, ſo würde,
wie Weis darthut, es häufig an der nöthigen Grundlage für
die mündlichen Verhandlungen fehlen; zugegeben wird aber,
daß eine Cumulirung der beiden Schlußſätze und der motivirten
Concluſionen für die Mehrzahl der Sachen ſich nicht rechtfertige. Für
die ſchwierigen, verwickelten Proceſſe würde aber, insbeſondere
für die deutſchen Provinzen, in denen man an das in der Pfalz

5) Ueber Erfahrungen in der Pfalz ſ. a. Paraquin die franzöſiſche
Geſetzgebung 1861 II. Heft S. 19.
7

— 98 —

geltende Verfahren nicht gewöhnt ſei, es nach der Anſicht von
Weis gewiß zweckmäßig ſein, wenn den motivirten Concluſionen,
die der mündlichen Verhandlung zum Grunde liegen, der im
Code bezeichnete Schriftenwechſel vorausgehe. Allein gebieten,
ſolche Schriften einzureichen, dürfe man den Parteien nicht,
und die im Geſetz dafür angegebenen Schriften dürften keine
eigentlichen Proceßſchriften ſein. Gegen die Behauptung, daß
das Dekret von 1808 in Bezug auf die motivirten Concluſionen
nichts Neues vorgeſchrieben habe, wird bemerkt, daß der Ge⸗
ſetzgeber von 1808 allerdings beabſichtigt habe, eine beſſere
Praxis neu einzuführen und der mündlichen Verhandlung eine
feſte Grundlage zu geben, welche der Geſetzgeber nicht genügend
in den vom Code bezeichneten Schriftſätzen fand. Weis hebt
wohl mit Recht hervor, daß, wenn der Ausſchuß in ſeiner Mehr⸗
heit die Anſicht habe, daß die Schlußanträge für ſich ſchon ge⸗
nügten, um die Sache aufzuklären, man ſich wohl klar
machen müſſe, ob mit gutem Erfolge dem Geiſte des Geſetzes
zu genügen die Schlußanträge in vielen Fällen bearbeitet wer⸗
den könnten, ehe der Kläger weiß, was der Beklagte auf die
Klage und ebenſo der Beklagte weiß, was der Kläger auf ſeine
Einreden antworten will.
Ein geachteter Juriſt der Pfalz, Dingler, erklärte, daß
der baieriſche Entwurf auf ihn den Eindruck mache, als ſollte
ein ſchriftliches Verfahren wieder eingeführt werden. In der
Pfalz habe ſich die Praxis dahin gebildet, daß keine anderen
Anträge gefertigt werden als die, welche der Verhandlung zur
Grundlage dienen. Ihm ſcheint, daß das, was in der Pfalz
ſich bewährt, auch in Baiern als zweckmäßig eingeführt werden

könne. Sehr gut erklärt der Referent, v. Neumayr, daß die

Schriftſäͤtze und die Schlußanträge neben einander beſtehen
können, indem der Zweck der erſten nur wäre, daß durch ſie

das thatſächliche Material hergeſtellt werden ſoll, was durch

die Antworten des Beklagten und des Klägers als Grundlage des
Streits vorliegt, daß dagegen die Schlußanträge erſt das Reſultat
enthalten, welches ſich durch die gegenſeitigen ſchriftlichen Erklärun⸗
gen herausgeſtellt hat. Auch der Ausſchußvorſtand (Barth),
welcher auf den preußiſchen Entwurf ſich beruft, ſpricht ſich dahin

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— 99 —

aus, daß die Schriftſätze den Zweck haben ſollten, die Anwälte
in die Lage zu ſetzen, die Concluſionen machen zu können. — Es
ſcheint, daß die Mehrheit des Ausſchuſſes, vorzüglich durch die
Berufung auf die Praxis der Pfalz und durch die Furcht, daß,
wenn man die Schriftſätze und die motivirten Anträge forderte,
eine unnöthige Häufung von Schriften eintreten würde, dazu
beſtimmt wurde, das Verfahren zu vereinfachen, indem man
auch für die ordentlichen Sachen ein Verfahren vorſchrieb, wie
es in Frankreich für die ſummariſchen Sachen beſteht. Dar⸗
nach iſt der den Beſchlüſſen des Ausſchuſſes entſprechende Ent⸗
wurf abgefaßt. ⁵)

6) Im 6. Hauptſtück (Verfahren bis zum Urtheile, und zwar vom
Verfahren vor der Sitzung) wird mit den Vorſchriften über die Abfaſſung
der Klageſchrift begonnen. Nach Art. 2 ſoll dieſe unter genauer Bezeich⸗
nung des Streitgegenſtands eine gedrängte, aber vollſtändige und deut⸗
liche Darſtellung der den Klageanſpruch begründenden Thatſachen, den
Rechtsgrund, aus dem der Anſpruch abgeleitet wird, und ein beſtimmtes
Geſuch in der Hauptſache und in den Nebenpunkten enthalten. Nach
Art. 3 iſt mit der Zuſtellung der Klageſchrift an den Beklagten die Auf⸗
forderung zu verbinden, innerhalb der geſetzlichen Friſt einen Anwalt zu
beſtellen und durch ihn von der Beſtellung dem Gegenanwalt Anzeige zu
machen. Von den Schriftſätzen der Beantwortung der Klage und der
Replik iſt im Entwurfe keine Rede mehr. Nach Art. 6 ſollen ſich die
Anwälte, ſoweit das Geſetz nichts anders beſtimmt, wechſelſeitig motivirte
Anträge zuſtellen laſſen. Nach Art. 7 dienen die motivirten Anträge
als Grundlage für die mündlichen Verhandlungen; ſie ſollen das beſtimmte
Geſuch der Partei bezüglich der zu erlaſſenden Entſcheidung und davon
geſondert in gedrängter Darſtellung die zur Begründung des Geſuchs
nach der Sachlage erforderlichen thatſächlichen Anführungen in Verbin⸗
dung mit den weſentlichen rechtlichen Geſichtspunkten enthalten. Nach
Art. 8 hat der Anwalt des Beklagten ſeinen Antrag innerhalb 14 Tagen
nach Ablauf der Erſcheinungsfriſt zuſtellen zu laſſen, der Anwalt des
Klägers den ſeinigen ſpäteſtens 3 Tage vor der Sitzung. Will der Be⸗
klagte vorläufig eine oder mehrere der im Hauptſtücke 5, Art. 38, 39 be⸗
zeichneten Einreden (welche dahin gehören, wurde oben, Seite 266 ſchon be⸗
merkt) vorbringen, ſo muß er ſeinen auf dieſen Einreden beſchränkten,
motivirten Antrag innerhalb 8 Tagen zuſtellen laſſen, widrigenfalls er
des Rechtes, ſolche Einreden ohne gleichzeitige Einlaſſung in der Hauptſache
vorzubringen, verluſtig wird. Nach Art. 11 iſt jede Partei nach Zuſtel⸗
lung des motivirten Antrags des Beklagten oder nach Ablauf der dafür
beſtimmten Friſt berechtigt, die Sache vor der öffentlichen Sitzung anzu⸗
melden.

— 100 —

Es mag nicht ohne Werth ſein, über das Ergebniß der
Erkundigungen und über die dem Verfaſſer zugekommenen Mit⸗
theilungen zu berichten, die ſich auf die Rechtsübung in den
verſchiedenen Gerichten Frankreichs und Belgiens in Anſehung
der Behandlung des Vorverfahrens beziehen. In Anſehung
der Frage, ob das Dekret von 1808 durch die Vorſchrift über
die motivirten Concluſionen etwas Neues habe einführen wollen,
muß bemerkt werden, daß nach den vor einer langen Reihe
von Jahren von dem Verfaſſer dieſes Aufſatzes in Frankreich und
in den Rheinprovinzen eingezogenen Erkundigungen als ent⸗
ſchieden angenommen werden muß, daß nach der Verkündung
des Dekrets die Meinung allgemein war, daß die 1808 einge⸗
führten motivirten Concluſionen eine neue Einrichtung ſeien.
Die damalige ziemlich allgemeine Meinung war ähnlich der oben
angeführten Auffaſſung des v. Neumayr und Weis die, daß
die Schriftſätze, die der code art. 77 und 78 bezeichnete, einen
anderen Zweck hätten, als die motivirten Concluſionen. Aus
mehreren dem Verfaſſer vorliegenden franzöſiſchen und rheiniſchen
Akten ergibt ſich, daß in den erſten Jahren nach 1808 immer
jene Schriftſätze und die Concluſionen im Vorverfahren vor⸗
kamen, daß die Anwälte jene Concluſionen benützten, um eine
gedrängte Skizze der That⸗ und Rechtsgründe zu geben, die in
der Sitzung ausgeführt werden ſollten. Den Richtern waren
dieſe Concluſionen, die ſie auf der Greffe einſehen konnten,
willkommen wegen der Vorbereitung zur Sitzung. Schon da⸗
mals war aber eine große Verſchiedenheit bei den Gerichten in
Bezug auf den Umfang dieſer Concluſionen. Allmählich wurde es
Sitte, daß der Beklagte keine Klagebeantwortung mehr ein⸗
reichte und ſo auch die Replik wegfiel, daher die motivirten
Concluſionen allein noch übrig blieben. Im Laufe der Zeit
kamen nun bei vielen Gerichten in Frankreich Schriftſätze au⸗
ßer Uebung und das für die ſummariſchen Sachen geſetzliche
Verfahren wurde Regel. So zeigt ſich auch jetzt noch die große
Verſchiedenheit in den Gerichtshöfen. In manchen Gerichten
kommen jedoch noch die Schriftſätze und die Concluſionen vor.
Der oben mitgetheilte Ausſpruch von Chauffard, daß die
vorwaltende Richtung dahin geht, das Verfahren in ordentlichen

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— 101 —

Sachen dem in ſummariſchen gleichzuſtellen, erklärt aber, daß
in ſehr vielen Gerichten die Inſtruktion nur die motivirten
Concluſionen kennt, über deren Abfaſſung freilich wieder große
Verſchiedenheit iſt, indem bei einigen Gerichten die Concluſionen
nur die Anträge ohne Motive enthalten, in den meiſten aber
eine mehr oder minder ausgedehnte Motivirung. An manchen
Gerichten hat ſich die Sitte gebildet, daß die Anwälte Denk⸗
ſchriften (mémoires) oder kurze résumés der moyens, deren ſie
ſich im Prozeſſe bedienen wollen, bearbeiten und einander mit⸗
theilen. Mit immer größerer Strenge wachen die meiſten Gerichte
in Frankreich und Belgien darüber, daß kein Anwalt regel⸗
mäßig in der Sitzung von einem Antrage Gebrauch machen
kann, den er nicht vorher dem Gegenanwalt mitgetheilt hatte;
wir werden aber auch hier nachweiſen, daß in den Gerichten
immer mehr dem Formalismus entgegengewirkt wird. Nach
den Mittheilungen erfahrener Juriſten der Länder, in welchen
der franzöſiſche Prozeß in Uebung iſt, hängt die Frage, ob
das Vorverfahren genügend iſt, um eine gründliche münd⸗
liche Verhandlung vorzubereiten, von dem guten Geiſte ab,
welcher die Anwälte beſeelt und in ihnen das Gefühl der Ehre
wach hält, daß es unwürdig iſt, die Prozeßführung zu benützen,
viel Geld zu gewinnen, den Prozeß zu verwickeln und zu ver⸗
längern, um den Gegner zu überraſchen. Erfreulich iſt es, aus
den uns vorliegenden Zeugniſſen ehrenwerther Juriſten zu
ſehen, daß immer mehr in vielen Gerichten von Frankreich,
Belgien und den Rheingegenden¹) die Anwälte dahin ſtreben,
den Parteien viele Koſten zu erſparen, das Verfahren abzu⸗
kürzen und es zu vermeiden, wechſelſeitig einander durch
neues Vorbringen zu überraſchen. Auf dieſe Art findet
man es häufig, daß die Anwälte den koſtſpieligeren Weg der
conclusions grossoyées ³) oder die Mittheilung der Schriften

7) In dem Berichte über die Reſultate der Rechtspflege in der bayr.
Rheinpfalz von 1 863 — 64 S. 35 gibt der Generalprocurator den Advo⸗

caten das Zeugniß, daß ſie nicht zur Verlängerung der Prozeſſe bei⸗
trügen und nicht frivole Prozeßſucht unterſtützten.
8) So bezeichnet man in Frankreich die auf Stempelpapier ſignifi⸗
zirten libelles des faits et moyens de la cause.

— 102 —

mittelſt der greffe oder Erhebung koſtſpieliger Auszüge aus
Notariatsakten vermeiden und den einfachen Weg der commu-
nication amiable wählen, auf dieſe Weiſe auch die Urkunden,
deren ſie ſich im Prozeſſe bedienen wollen, ebenſo wie die durch
neue zur Kenntniß des Anwalts gekommene Thatſachen veran⸗
laßten rektificirten Concluſionen mittheilen. Als ein wich⸗
tiger Beweis, daß die franzöſiſchen Gerichte durch die auf⸗
merkſame Anhörung der mündlichen Vorträge in den Stand
geſetzt werden, gerechte Urtheile zu fällen, wird die Erfahrung
betrachtet, daß von dem im Code geſtatteten Mittel der
délibérés mit Aufſtellung eines Referenten und der Anord⸗
nung der instruction par écrit nur ſelten (in manchen Ge⸗
richten ſeit vielen Jahren nie) Gebrauch gemacht wird. Nach
der franzöſ. Statiſtik kamen von 1841 bis 1845 60, von 1846–—
1850 70 Inſtruktionen par écrit vor. In der erſten Periode
werden 337, in der 2ten 230 délibérés aufgeführt. Im Jahre
1851—1860 kamen 57 Inſtruktionen par écrit und 266 déli-
bérés vor.²) — Ein Hauptgegenſtand der Berathung des baye⸗
riſchen Geſetzgebungsausſchuſſes war die Frage, ob zwei Sitz⸗
ungen angeordnet werden ſollen in der Art, daß in der erſten
nur die Concluſionen hinterlegt und beſtimmt werden ſoll,
wann die zweite Sitzung ſtattzufinden hat, in welcher die Sache
mündlich verhandelt wird. Darüber, ob eine ſolche Trennung
der Sitzungen, oder nur eine Sitzung für die mündliche
Verhandlung aͤngeordnet werden ſoll, iſt in den Gerichten der
Pfalz, ebenſo wie in Frankreich und Belgien die Praxis ver⸗
ſchieden. In vielen Gerichten wird allerdings in der erſten
Sitzung nach Hinterlegung der Concluſionen über die Sache
ſelbſt noch nicht verhandelt, ſondern nur die künftige Sitzung

9) Nach der neueſten Statiſtik Frankreichs v. 1866 über das Jahr
1864 kamen in dieſem Jahre 95 Sachen vor, wo délibéré nach Code art 93
mit Aufſtellung eines Referenten erkannt wurde, in 96 Fällen wurde
instruction par éerit angeordnet. Bei 16, Gerichtshöfen kam im ganzen
Jahre kein délibéré und bei 16 Gerichten keine instruction par éecrit vor.
In Belgien wurde von 1850 — 1856 in 244, von 1856—1861 in 141
Fällen instruction par écrit angeordnet. Bei einigen Gerichten kam
kein ſolches Verfahren vor.

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— 103 —

für die Hauptverhandlung beſtimmt. Von Seite der Regierung
wurde in der Berathung des bayeriſchen Ausſchuſſes für dies
Syſtem angeführt, daß früher, als dies Syſtem nicht in Ue⸗
bung war, die Erfahrung gemacht worden ſei, daß, wenn es zur
Verhandlung kommen ſollte, die Sache dafür noch nicht reif
war, indem der gegneriſche Anwalt nicht im Stande war, zu
plädiren, ſo daß häufige Vertagungen vorkommen mußten; es
ſei dann vorgekommen, daß in einzelnen Sitzungen eine Ueber⸗
häufung mit Berathungsmaterial, in anderen dagegen kein
genügendes Material vorhanden war. Für die Uebung, daß
die erſte Sitzung nur für Hinterlegung der Anträge zu be⸗
ſtimmen ſei, ſpreche der Vortheil, daß die beiden in der Sitz⸗
ung anweſenden Anwälte dem Gericht erklären könnten, ob
und wann die Sache ſicher verhandelt werden kann, und da⸗
durch das Gericht in die Lage komme, die einzelnen Sachen
ſo zu vertheilen, daß für eine Sitzung nicht zu viele Sachen
beſtimmt, aber auch die Sitzung gehörig ausgefüllt werden
kann; auch würde dadurch der Nachtheil häufiger Vertagungen
beſeitigt. Es wurde ferner geltend gemacht, daß Zeitverſäumniß
nicht zu beſorgen ſei, indem dieſe Fixationen in einer beſon⸗
deren Sitzung vorgenommen würden und wenig Zeit wegnehmen,
während das Gericht, da es die Anwälte mit ihren Wünſchen
hört, viel beſſer die Sitzung fixiren könne. Es wurde jedoch
dagegen bemerkt, daß nach dieſem Syſtem die Anwälte genöthigt
werden, unnöthig viele Zeit blos einer Formalität wegen in
der Sitzung zuzubringen und darüber andere Geſchäfte zu ver⸗
ſäumen. Wir dürfen nicht verſchweigen, daß in mehreren Ge⸗
richten Frankreichs und Belgiens eine ſolche Trennung in 2
Sitzungen nicht gebilligt wird und daß man an manchen Gerichten
die Sitte einführt, nach welcher der Präſident außer der Sitzung
mit den Anwälten ſich über die Sitzung benimmt und ein Anwalt,
der wünſcht, daß nicht zu raſch die Sitzung für die Verhandlung
angeſetzt wird, den Wunſch dem Präſidenten mittheilen kann. 1¹0⁰)

10) Nach der Erfahrung kommt es beſonders in den Fällen vor, in
denen der Anwalt erklärt, daß er von ſeiner entfernt wohnenden Partei
auf ſeine Anfragen über gewiſſe thatſächliche Verhältniſſe noch keine Ant⸗
wort erhalten habe. .

— 104 —

Die Mehrheit des Ausſchuſſes billigte jedoch das von der
Regierung vorgeſchlagene Syſtem, und nach Art. 18 des nach
den Beſchlüſſen des Ausſchuſſes revidirten Entwurfes hat jeder
der Anwälte ſeine Geſuche, wie ſie ſich nach dem motivirten
Antrage und nach den etwa nothwendig befundenen Abände⸗
rungen und Zuſätzen geſtalten, zu verleſen und Abſchrift des An⸗
trages dem Vorſitzenden zu übergeben, welcher darauf den Tag
der Hinterlegung bemerkt. Das Gericht beſtimmt, nachdem es
die Anwälte über die bei der Fixirung zu berückſichtigenden
Umſtände vernommen hat, eine ſpätere Sitzung zur mündlichen
Verhandlung. ¹1¹)
Einer der wichtigſten Punkte, welcher eine lange Bera⸗
thung veranlaßte, war im Zuſammenhange mit dem vorher
erwähnten Gegenſtande die Frage, welche Wirkung die Hinter⸗
legung der Anträge in öffentlicher Sitzung haben ſolle, oder
in der franzöſiſchen Gerichtsſprache, ob das Urtheil, welches
nach dieſer Hinterlegung ergeht, als ein contradictoriſches zu
betrachten iſt. Die Sache iſt ſehr wichtig, indem davon ab⸗
hängt, ob das Urtheil, welches nach dieſer Hinterlegung ergeht,
wenn in der zur mündlichen Verhandlung fixirten Sitzung
einer der Anwälte nicht erſcheint, ein Contumacialurtheil oder
ein definitives contradictoriſches iſt. Wird die letzte Anſicht
angenommen, ſo hat dies die bedeutende Folge, daß die als
ungehorſam behandelte Partei den Vortheil entbehrt, durch
einen einfachen Einſpruch das Contumacialurtheil unwirkſam
zu machen Darüber beſtehen in Frankreich zwei Grundan⸗
ſichten, indem nach einer Anſicht die Ueberreichung der Partei⸗
Anträge an den Vorſitzenden (wieder mit Verſchiedenheit, je
nachdem nur die in den Concluſionen geſtellten Geſuche oder
die ganzen Concluſionen vorgeleſen werden) den Rechtsſtreit
ſchon in der Art contradictoriſch macht, daß kein Verſäu⸗

—

11) Der Art. 18 des Entwurfs fügt zweckmäßig bei, daß in den in
Art. 9 bezeichneten Fällen (alſo da, wo der Beklagte von der Streitsein⸗
laſſung befreiende Einreden vorgebracht hat), ſowie in Sachen, bei denen
ſich aus den vorliegenden Anträgen ergibt, daß im Weſentlichen ein Streit
zwiſchen den Parteien nicht obwaltet, das Gericht anordnen kann, daß die
mündliche Verhandlung noch in der nämlichen Sitzung Statt zu finden hat.

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— 105 —

mungsurtheil mehr ergehen kann, während nach der ande⸗

ren Anſicht die Sache erſt dann contradictoriſch erſcheint, wenn
in der für die Verhandlung fixirten Sitzung die Anwälte er⸗

ſcheinen und ihre Anträge ſtellen. Die erſte Anſicht, welche
auch der preußiſche Entwurf nach §. 312 annimmt, ſoll nach
dem Vorſchlage der Regierung in dem bayeriſchen Entwurfe ge⸗
ſetzlich ausgeſprochen werden. Die Vertheidiger dieſes Syſtems
berufen ſich nun darauf, daß die Anſicht innerlich gerechtfer⸗
tigt werde, und zwar dadurch, daß durch die Hinterlegung der
Anträge eigentlich ſchon lis conteſtirt ſei, daß durch die der
Partei gegebene Aufforderung, einen Anwalt zu beſtellen, durch
Beſtellung eines ſolchen, durch die dieſem gebotene Gelegenheit,
Anträge zu ſtellen, dem Grundſatze Rechnung getragen ſei, daß
Niemand ungehört verurtheilt werde.
Man beruft ſich darauf, daß, wenn wirklich Anträge ge⸗
ſtellt und in der Hinterlegungsſitzung vom Anwalte verleſen
werden, da, wo der Anwalt des Beklagten in der Sitzung zur
eigentlichen Verhandlung nicht erſcheine, anzunehmen ſei, daß
die Partei ſich vertheidigt und auf jene Vertheidigungsmittel
ſich beſchränkt habe, welche im hinterlegten Antrage bezeichnet
ſind. Man machte beſonders geltend, daß die Annahme dieſes
Syſtems einen wichtigen Einfluß auf die Verminderung der
Geſchäftslaſt der Gerichte und die Erledigung der Prozeſſe habe.
Vom Standpunkte der Geſetzgeber aus ſei, wie die Vertheidiger
des Syſtems bemerken, es gewiß wünſchenswerth, daß das Sy⸗
ſtem, ein Contumacialurtheil in den bezeichneten Fällen zuzu⸗
laſſen, nicht angenommen werde, indem es zur Werzögerung
der Prozeſſe führen würde.
Entſchieden haben die Vertheidiger dieſer Anſicht ſich von
einer in Frankreich vielfach vorkommenden Anſicht, welche po⸗
litiſche Erwägungen an die Stelle des Rechts ſetzt, leiten laſ⸗
ſen, und mit Recht iſt gegen dieſe formaliſtiſche Auffaſſung von
einem contradictoriſchen Urtheile von tüchtigen Juriſten die
Einwendung gemacht worden, daß die Annahme, nach der mit
der Hinterlegung der Anträge die mündliche Verhandlung
gleichſam ſchon begonnen habe, nur eine Fiction ſei, daß in
der Wahrheit doch die Partei in dem vorausgeſetzten Falle,

— 106 —

weil nur die Anträge abgeleſen wurden, noch nicht wirklich
gehört ſei. Mit Recht hatte der ſcharfſinnige Referent (v. Neu⸗
mayr) bemerkt, daß durch das vorgeſchlagene Syſtem das
Princip des mündlichen Prozeſſes vollſtändig verlaſſen ſei.
Auch hatte der tüchtige rheiniſche Juriſt Dingler hervorge⸗
hoben, daß die Befürchtung, daß die gegentheilige Anſicht des⸗
wegen ſchon zu empfehlen ſei, weil die Gerichte ſonſt mit zu
vielen Einſprüchen gequält würden, grundlos wäre. Es war
am Platze, daß der gute Juriſt Franz (Verhandlungen
Seite 38) auf die bedeutende Autorität des geachteten franzö⸗
ſiſchen Schriftſtellers Bordeaux¹²) aufmerkſam machte. Be⸗
kanntlich hat ein ausgezeichneter franzöſiſcher Juriſt, Bille⸗
quin, ¹³⁹) vortrefflich gegen die von den bayeriſchen Commiſſä⸗
ren vorgeſchlagene Anſicht ſich erklärt, und Chauveau ſtimmt
ihm ebenſo, wie Bellot in ſeinem Geſetzbuch für Genf, bei,
indem ſie zeigen, daß, wenn man hier ein contradictoriſches
Urtheil annimmt, der Partei ein oft unerſetzbarer Schaden zu⸗
gehen kann. Kein weiſer Geſetzgeber ſoll von Fictionen ſich
leiten laſſen. Mit Recht fragt Billequin: Iſt es nicht eine
ſehr ſchwere und ſelbſt gefährliche Fietion, anzunehmen, daß
eine Partei vertheidigt worden ſei, blos, weil vielleicht vor
einem Jahre (hier liegt freilich eine Uebertreibung vor), ehe
noch die Sache gehörig zur Verhandlung aufgerufen war, die
Anwälte Concluſionen vorlaſen, die die Richter nicht hörten,
und die jedenfalls wahrſcheinlich in ihrem Geiſte keine Spur
mehr zurückließen. Man muß es bedauern, daß durch den
Beſchluß der Mehrheit in dem bayeriſchen Ausſpruch der For⸗
malismus gegen entſchiedene Rechtsanſicht ſiegte. Der Art. 22
des revidirten Entwurfs iſt dieſem Beſchluſſe gemäß gefaßt. ¹²)

12) In ſeiner Preisſchrift: Philosophie de la procédure civile,
Paris, 1857.
13) Sein im Journal des Avoués zuerſt abgedruckter Aufſatz iſt in
dem Werke: La loi de la procédure civile, par Carré, troisième édi-
tion, par Chauveau, Paris, 1844, Band II, pg. 7 wieder aufgenommen.
14) Nach Art. 22 ſoll das in dem Falle, wenn ein Anwalt nicht er⸗
ſcheint, ergehende Urtheil, wenn die Anträge in einer vorausgegangenen
Sitzung hinterlegt worden ſind, auch gegenüber derjenigen Partei, deren

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— 107 —

Nach den erhobenen Nachrichten iſt das von dem bayeri⸗
ſchen Ausſchuß angenommene Syſtem nicht allgemein in den
Gerichten Frankreichs und Belgiens befolgt; auch erfahrene Ju⸗
riſten billigen es nicht, am wenigſten, wenn es in der im baye⸗
riſchen Entwurf angenommenen Weiſe durchgeführt wird, wo
ſchon an das bloße Vorleſen der Geſuche (alſo nicht der voll⸗
ſtändigen Concluſion) die Fiction geknüpft wird, daß der Be⸗
klagte ſich vertheidigt habe. Das Vorleſen des Geſuchs iſt eine
reine Formalität, und Diejenigen, welche in einer ſolchen Vor⸗
leſung ſchon eine Litisconteſtation erblicken, haben weder von
der römiſchen noch deutſchen Litisconteſtation eine rechte Vor⸗
ſtellung. 1⁵) Erfahrene Juriſten geben die Thatſache an, daß
man bei vielen Gerichten in Frankreich und in der Rheinpro⸗
vinz vor 12 Jahren nicht daran dachte, das Urtheil, blos
weil Concluſionen vorgeleſen waren, wenn der Anwalt des
Beklagten in der zur mündlichen Verhandlung beſtimmten
Sitzung nicht erſchien, als contradictoriſches zu betrachten,
und daß erſt ſpäter (weil man ſich durch den auf Bequemlich⸗
keit der Gerichte beruhenden Gerichtsgebrauch von Paris be⸗
ſtimmen ließ) das Syſtem Eingang fand.)

Anwalt in der mündlichen Verhandlung nicht erſchien, als ein contradik⸗
toriſches betrachtet werden.
15) Was Endemann im eciviliſtiſchen Archiv Band 49 Heft 2 S.
168 ſo wohl begründet. Wir bitten zu beachten, was ſchon vorzügliche
Appellhöfe in Frankreich gegen die in Bayern angenommene Anſicht geltend
machten (Chauveau I. c. vol. II. p. 9). Auch Niſſen in ſeiner Kritik
des Preuß. Entwurfs und Pözl Vierteljahresſchrift VIII. Band S. 19
erklärt ſich gegen das Syſtem des Preuß. Entwurfs.
16) Merkwürdig iſt die belgiſche Statiſtik von 1865 über die Periode von
1850 bis 1860 pag. 169, wo die Jugemens contradictoires die auf den
Grund einfacher conclusions gefällt ſind, von denen geſchieden werden,
welche nach vorgekommenen Plädoirien gefällt wurden. Bei der zweiten
werden für 1850 bis 1856 10290 und für 1856 bis 1860 8972 angeführt.
Auf bloße Vorleſung von conclusions ergingen in der erſten Periode
2262, in der zweiten 2061 Urtheile. Bei manchen Gerichten iſt die Zahl
der auf bloße conclusions gefällten contradict. Urtheile geringer, z. B. in
Nivelles ſind nur 4 Urtheile auf bloße Concluſionen v. 590 auf Plä⸗
doirien ergangen. Die Zahl der Ungehorſamsurtheile iſt groß, z. B. von
1856 bis 1860 ergingen 6419, wo keine Einſprache erfolgte. In Frankreich
ergingen 1864 2051 contradict. Urtheile erſter Inſtanz, 1193 dernier
ressort, 1113 Ungehorſamsurtheile ohne opposition.

— 108 —

Der Ausſchuß fand für nöthig, um die Streitfrage über
die contradictoriſche Natur eines Urtheils zu beſeitigen, im
Art. 31 des Entwurfs auszuſprechen: Haben die Anwälte in
der Sitzung Anträge geſtellt, welche nicht lediglich die Verta⸗
gung bezwecken, ſo iſt die Sache als contradictoriſch zu be⸗
trachten, ohne Rückſicht darauf, ob der Antrag alle Punkte,
welche er nach Lage der Sache und geſetzlicher Vorſchrift zu
berühren hat, wirklich berührt, und ob der Anwalt bei der
ganzen Verhandlung gegenwärtig war oder nicht.
Ein Gegenſtand längerer Berathung im Ausſchuſſe war
die Frage, wie es zu halten iſt, wenn der Beklagte keinen An⸗
walt aufgeſtellt hat. Es wurde der Antrag gemacht, daß dann
dem Kläger das Recht zuſtehen ſoll, ſofort ein Verſäumungs⸗
erkenntniß zu nehmen und daß es dann keiner weiteren Auf⸗
forderung bedürfe, ſondern nach Ablauf der Friſt die Sache
ſofort auf das Hauptverzeichniß eingetragen und Antrag auf
Erlaſſung eines Verſäumungserkenntniſſes geſtellt werden kann.
Man hob hervor, daß der Perſonalcredit eines Landes von
der Möglichkeit abhänge, raſch ein Verſäumungsurtheil und
auf Grund deſſelben die Vollſtreckung gegen den Schuldner zu
erwirken, daß die Geſtattung eines raſchen Verfahrens ſich auch
rechtfertige, indem der Beklagte, welcher aufgefordert worden,
einen Anwalt zu beſtellen, durch Unterlaſſung der Beſtellung
zeige, daß er ſich nicht vor Gericht vertheidigen wolle, und daß
es eine ungerechte Härte gegen den Beklagten wäre, indem er
gegen das Verſäumungsurtheil das Recht des Einſpruchs habe
und die Unterlaſſung rechtfertigen könne.
Mit Recht hatte aber der Referent nachgewieſen, daß auf jeden
Fall dann dem Beklagten das Recht gegeben werden müſſe,
noch in der Sitzung einen Anwalt zu beſtellen, ſelbſt dann,
wenn bereits der Kläger einen Antrag auf Verſäumungser⸗
kenntniß geſtellt hätte. Man fand jedoch eine ſolche Aufforde⸗
rung nicht für nothwendig, weil dadurch eine unnöthige Ver⸗
zögerung veranlaßt werde. Die Nothwendigkeit aber, daß, wenn
der Beklagte einen Anwalt nachträglich beſtellen wolle, ein
neues Verfahren eingeleitet werden ſoll, wurde anerkannt, und
ſo wurde dem Beſchluſſe des Ausſchuſſes gemäß im revidirten

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— 109 —

Entwurf der Art. 27 in der Art aufgenommen, daß für den
Fall, wenn der Beklagte keinen Anwalt beſtellt habe, der An⸗
walt des Klägers ohne vorgängige Feſtſetzung einer Tagfahrt
in jeder ihm beliebigen Sitzung den Antrag auf Erlaſſung
eines Verſäumungsurtheils ſtellen und ſeine Abſicht, dies zu
thun, noch in der Sitzung ſelbſt erklären kann. ¹¹) Der An⸗
trag iſt zu verleſen und ſchriftlich zu übergeben und darf nur
das Geſuch des Klägers in der Hauptſache und in den Neben⸗
punkten enthalten. Tritt, ehe das Verſäumungsurtheil verkündet
iſt, für den Beklagten ein Anwalt in der Sitzung auf, ſo wird
die Sache zur wechſelſeitigen Zuſtellung der motivirten Anträge
ausgeſetzt, und das Gericht beſtimmt dafür zugleich die Friſten.
Bekanntlich iſt nach franzöſiſchem Recht die Frage ſehr be⸗
ſtritten, wie die Sitzung beſtimmt werden ſoll, insbeſondere,
ob im Allgemeinen alle Sachen, die in einer beſtimmten Sitzung
behandelt werden ſollen, auf eine Stunde feſtgeſetzt werden
ſollen, oder ob für jede Sache eine beſtimmte Stunde zu fixi⸗
ren ſei. Man erkannte an, daß die erſte Methode den Nach⸗
theil habe, daß dann oft Anwälte und Parteien zu ſtunden⸗
langem Warten genöthigt werden, und ſetzte voraus, daß der
Zweck der Fixationstagfahrt eben der ſei, ſich über die Feſt⸗
ſetzung der Verhandlung zu verſtändigen, und daß es möglich ſei,
bei der Fixation wenigſtens annähernd feſtzuſtellen, wann eine
Sache vorkommen werde. Bei der mündlichen Beſprechung wä⸗
ren, wie man behauptete, die Anwälte in die Lage geſetzt, mit
ziemlicher Sicherheit den Zeitpunkt berechnen zu können, wann
eine Sache zum Aufruf kommt. Es wurde geltend gemacht,
daß das Fixiren der Sachen nach beſtimmten Stunden auch im
Intereſſe der Parteien liege, welche in vielen Fällen bei dem
Vortrage ihrer Prozeſſe zugegen ſein wollen, und die man doch
nicht nöthigen ſollte, ganze Tage zu warten und Zeit und
Geld zu verlieren. Der Referent (v. Neumayr) bemerkte,
daß in der Praxis die Sache ſich leicht ordnen ließe, und es am
zweckmäßigſten ſein würde, wenn man nicht für jede Sache

17) Nach dem Entwurfe ſind ſolche Sachen bezüglich des Aufrufs an
die Reihenfolge des Sitzungsverzeichniſſes nicht gebunden.

— 110 —

eine beſtimmte Stunde feſtſetzt, aber auch nicht alle Sachen auf
die nämliche Stunde fixirt, ſondern die Sachen gruppenweiſe
auf die einzelnen Stunden vertheilt. Eine beſtimmte Regel
ſollte aber in das Geſetz nicht aufgenommen werden. ¹⁸)
In Bezug auf die Frage über Vertagung der mündlichen
Verhandlung wurde die Frage berathen, ob in dieſem Stadium
den Parteien geſtattet werden könne, durch Uebereinkommen
Vertagungen oder Verſchiebungen auf andere Sitzungen herbei⸗
zuführen. Wenn auch anerkannt wurde, daß in Privatrechts⸗
ſtreitigkeiten ſich der Staat nicht zu viel einmiſchen ſoll, ſo
wurde doch als entſcheidend geltend gemacht, daß, wenn ein⸗
mal das Gericht einen Tag zur Verhandlung fixirt habe, der
Staat auch das Recht haben müſſe, zu verlangen, daß die Ar⸗
beitskräfte der Richter nicht ungemeſſener Weiſe beläſtigt wür⸗
den, daher auch es von den Parteien nicht abhängig gemacht
werden dürfe, nach vorgenommener Fixation der Sache belie⸗
big zu verfügen, wann die Sache zur Verhandlung kommen
ſoll; es müßte daher, auch wenn ſolche Einwilligung der An⸗
wälte vorliegt, von dem Gerichte abhängen, ob es die Verta⸗
gung aus erheblichen ¹⁰⁹) Gründen bewilligen will. In Be⸗
zug auf die Frage, in welcher Weiſe Erklärungen und Ge⸗
ſtändniſſe der Parteien, die im Laufe der Verhandlung abge⸗
geben werden, und deren Beurkundung die Gegenpartei ver⸗
langt, conſtatirt und fixirt werden ſollen, fand eine Berathung

18) Der Art. 21 des revidirten Entwurfs beſtimmt daher: Ueber die
zur mündlichen Verhandlung aufzurufenden Sachen hat der Gerichtsſchreiber
für jede Sitzung ein Sitzungsverzeichniß herzuſtellen und, ſoweit dies der
Vorſtand aus dringenden Gründen nicht anders beſtimmt, die Reihenfolge des
Hauptverzeichniſſes einzuhalten. Der Aufruf erfolgt durch den fungiren⸗
den Gerichtsvollzieher nach der Ordnung des Sitzungsverzeichniſſes. Eine
Abweichung hievon iſt nur auf Verfügung des Vorſitzenden, und wenn
die betheiligten Anwälte nicht zuſtimmen, nur wegen beſonderer Umſtände
zuläſſig.
19) Dies ſpricht auch aus der Art. 26 des Entwurfs. In der Be⸗
rathung wurde anerkannt, daß, wenn der Anwalt wegen einer beim Schwur⸗
gericht übernommenen Vertheidigung oder wegen einer in einer anderen
Sache anberaumten Zeugenvernehmung die Vertagung verlangt, dies als er⸗
hebliche Umſtände anzuſehen ſeien. Es wurde bezeugt, daß dieſe Anſicht
auch in der Pfalz von der Praxis anerkannt werde.

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— 111 —

ſtatt, ob dieſe Beurkundung nach franzöſiſcher Praxis nur im
Urtheile geſchehen ſoll, oder ob nicht eine Partei fordern kann,
daß die Fixirungen auf unumſtößliche Weiſe im Laufe der
Verhandlungen erfolgen. Der Ausſchuß überzeugte ſich, daß
eine Partei ein beſonderes Intereſſe haben kann, daß dies
Letztere geſchehe, daher ihr geſtattet ſein muß, vom Gerichte zu
begehren, darüber Urkunde zu ertheilen, daß aber dann ein
ſolcher Antrag ſchriftlich gefaßt und vor der Beurkundung die
Gegenpartei gehört werden muß, um dadurch das Geſtändniß
gegen jede ſpätere Einwendung des Mißverſtändniſſes oder der
Ueberraſchung ſicher zu ſtellen. ²)
Es kann nicht genug bei der Einführung einer neuen Proceß⸗
ordnung, die auf Mündlichkeit beruht, in einem Lande, in wel⸗
chem bisher ſchriftliches Verfahren beſtand, den Juriſten ſowohl,
als allen Staatsbürgern eingeſchärft werden, daß das ſchrift⸗
liche Vorverfahren nach der neuen Proceßordnung nicht dem
früheren ſchriftlichen Verfahren gleichgeſtellt werden darf. Da⸗
raus erklärt ſich, daß ein Mitglied des Ausſchuſſes, um das
wahre Verhältniß auszudrücken, die Aufnahme eines beſonde⸗
ren Artikels im Entwurfe vorſchlug. Der Artikel ſollte ſo
lauten: Das im gegenwärtigen Hauptſtück angeordnete ſchrift⸗
liche Vorverfahren unter den Parteien dient blos zur Vorbe⸗
reitung der mündlichen Verhandlung. Es werden daher durch
den Ablauf der für daſſelbe geſtellten Friſten die dort vorher⸗
geſehenen Handlungen nicht ausgeſchloſſen, und eben ſo wenig
finden die Anträge der Parteien bei der mündlichen Verhand⸗
lung darin eine Beſchränkung, daß ſie im Vorverfahren nicht
geltend gemacht wurden. ²1)

20) Dies wurde auch im revidirten Entwurfe, im Art. 25, ausge⸗
ſprochen und insbeſondere der Fall erwähnt, wenn eine Partei in der Ver⸗
handlung Klagegründe, oder Einreden zurückgezogen hat.
21) Im Art. 28 des revidirten Entwurfs iſt dieſer Vorſchlag ange⸗
nommen, jedoch der erſte vorgeſchlagene Satz weggelaſſen. Der Artikel
enthält noch folgende Beſtimmung: Dagegen hat die Partei, die eine
Verzögerung des Proceſſes durch verſpätete, oder unvollſtändige Schrift⸗
ſätze und Anträge, oder durch Aenderung derſelben verſchuldet, für die
hieraus entſtehenden Nachtheile einzuſtehen, insbeſondere ſind, wenn in

— 112 —

Wir haben bereits früher *²) die vom Ausſchuß angenom⸗
menen Beſtimmungen über die Klageänderung mitgetheilt und
die Anſicht geäußert, daß man überhaupt bei der Regelung
des Verhältniſſes die Aenderungen folgerichtiger, als dies ge⸗
wöhnlich geſchieht, im Geiſte des Princips der Mündlichkeit in
der Geſetzgebung und Rechtsübung durchführt. Wir haben
aufmerkſam darauf gemacht, daß noch zu oft die Angewöhnung
an die gemeinrechtlichen Anſichten über Klageänderung im
ſchriftlichen Verfahren nachtheilig auf die neuere Auffaſſung
wirke. In der Sitzung vom 28. October 1865 zeigte der Mi⸗
niſterialcommiſſär die Nothwendigkeit an, ergänzende Vorſchrif⸗
ten über das durch Aenderungen veranlaßte Verfahren aufzu⸗
nehmen. Nach den angenommenen Vorſchriften (Art. 33 des
Entwurfs) war das Princip aufgeſtellt, daß der Beklagte ſich
Aenderungen widerſetzen kann, die nach der Vernehmlaſſung
im Gegenſtande der Klage vorgenommen werden. Darnach
ſcheint es, daß der Kläger vor der Vernehmlaſſung Klageän⸗
derung unbedingt vorzunehmen berechtigt ſei. Der Beklagte
müſſe aber dann das Recht haben, von einer ſolchen Aende⸗
rung in Kenntniß geſetzt zu werden. Auf dieſe Art wurde
vorgeſchlagen, eine Beſtimmung in den Entwurf aufzunehmen. ²3)
In der Berathung wurde bemerkt, daß auf jeden Fall noch
der Zuſatz aufzunehmen ſei: ſofern ſeit der Hinterlegungstag⸗
fahrt Aenderungen im Begehren der Parteien nicht ſtattgefun⸗
den haben. Als nothwendig wurde dann auch die Aufnahme
einer Vorſchrift erklärt, daß, wenn nach Hinterlegung der An⸗
träge nur ein Theil zur mündlichen Verhandlung erſchienen iſt

einem ſolchen Fall eine Vertagung nothwendig wird, der ſäumigen Partei
die Koſten zu überbürden.
22) Im civil. Archiv Bd. 47 S. 71, vorliegender Schrift S. 21 u. 35.
23) Der Artikel ſoll dann ſo gefaßt werden: Will der Kläger vor der
Vernehmlaſſung im Gegenſtand der Klage, in der thatſächlichen Begrün⸗
dung, oder durch Erweiterung des Geſuchs eine Aenderung vornehmen,
ſo muß er dies dem Beklagten mittheilen. Aenderungen der im Art. 35
bezeichneten Art ſind nur zuläſſig, wenn ſie entweder in Gegenwart der
Gegenpartei oder ihres Vertreters vorgenommen werden oder der Gegen⸗
partei ſo rechtzeitig Mittheilung gemacht wird, daß ſie ihre etwaigen Ein⸗
wendungen noch vor dem Schluſſe der Verhandlung vorbringen kann.

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und die Verhandlung ungeachtet der Abweſenheit des Gegners

verlangt, er ſich auf das in den wechſelſeitig mitgetheilten An⸗

trägen Vorgetragene beſchränken und daß er, um eine Klage⸗

änderung zu bewirken und neues Streitmaterial hereinzuziehen,
Vertagung nachſuchen müſſe. Es wurde bemerkt, daß auf je⸗

den Fall auch dem Beklagten das Recht gegeben werden muß,
neue Thatſachen vorzubringen, und daß die Beſchränkung nur
auf die Hauptgeſuche, nicht aber auf deren Begründung ſich

beziehen dürfe. Eine Abſtimmung über den Vorſchlag Etjelgte
nicht. 24)
Der Verfaſſer des gegenwärtigen Aufſatzes hat ſich vor⸗
züglich bemüht, durch Beſprechung und Correſpondenz mit er⸗

fahrenen Juriſten verſchiedener Länder in Bezug auf eine der

wichtigſten Fragen, nämlich: wie weit die Parteien ihre im
Vorverfahren geſtellten Anträge (Behauptungen und Geſuche)

in der mündlichen Verhandlung ändern können, genaue Nach⸗

richten über den Gerichtsgebrauch zu ſammeln. Das Ergebniß
dieſer Forſchungen iſt, daß in der Mehrzahl der Gerichte,
welche nach franzöſiſchem Recht verhandeln, es Grundſatz iſt,
die Modification der Concluſionen durch Verminderung oder

Erhöhung des Geſuchs und Vorbringen neuer Vertheidigungs⸗
mittel zu geſtatten. Man ſpricht zwar in Frankreich oft von

einem contrat judiciaire, und manche Rechtsſprüche des Caſ⸗

ſationshofes (z. B. ſiehe in einem arrét vom 2. April 1812)

nehmen an, daß die Modificationen der Anträge ſo lange er⸗

24) In einem dem Verfaſſer mitgetheilten Falle hatte der Kläger auf
den Grund einer Abrechnung über verſchiedene Guthaben 1000 Franes
gefordert und in den Concluſionen geltend gemacht. Während der Zeit
der Hinterlegungstagfahrt und dem zur mündlichen Verhandlung beſtimm⸗
ten Zeitpunkt vom 10. Dezember erhielt der Anwalt des Klägers, wel⸗
cher entfernt wohnte, die Anzeige, daß nach ſpäter aufgefundener Abrech⸗
nung der Beklagte noch 1500 Franken ſchulde. Der Anwalt des Klägers
theilte dies ſogleich freundſchaftlich dem Anwalte des Beklagten mit, und
forderte 1500 Francs in der Sitzung mit Vorlage der Abrechnung und
mit der Nachweiſung deſſen, was der Nachtrag dem Anwalt des Beklagten mit⸗

getheilt hatte. Da der Beklagte in der Sitzung nicht erſchien, wurde auf

Antrag des klägeriſchen Anwalts das Urtheil gefällt, durch welches der
Beklagte zu 1500 Franes verurtheilt wurde.
8

— 114 —

laubt ſind, als nicht unter den Parteien der obenerwähnte
Contract ſtattgefunden hat, d. h. als nicht durch das wechſel⸗
ſeitige Uebereinkommen der Parteien eine Art Verabredung zu
Stande gekommen iſt und ein Band, welches die Grundlage
beſtimmt für die Verhandlungen und für das Urtheil, ſo daß
die Zuläſſigkeit der Aenderung der Anträge von der wechſel⸗
ſeitigen Uebereinſtimmung der Parteien abhängt. Nach dieſer
formaliſtiſchen Auffaſſung kommt es wohl bei manchen Gerich⸗
ten vor, daß, wenn der Anwalt die Concluſionen andert, die
Zuläſſigkeit der Aenderung von der Zuſtimmung des Gegners
abhängt. Allein immer allgemeiner wird die Anſicht anerkannt,
daß bis zum Endurtheil die Parteien die volle Befugniß ha⸗
ben, die Concluſionen herabzuſetzen oder zu erhöhen. In die⸗
ſer Beziehung findet man in Frankreich häufig die Erſcheinung,
daß der Kläger den Betrag der von ihm eingeklagten Summe
in Bezug auf die Begründung der Competenz des Gerichts
vermindert, um dadurch zu bewirken, daß die Appellation,
welche nach der eingeklagten Summe in dem Falle zuläſſig
wäre, ausgeſchloſſen wird, indem die Summe herabgeſetzt wird,
bei deren Daſein das Gericht in erſter und letzter Inſtanz ent⸗
ſcheidet.*) Uebrigens hat ſich allmählich in Bezug auf die
Erhöhung der urſprünglich eingeklagten Summe in der Rechts⸗
ſprechung die Anſicht gebildet, daß der Kläger nicht beliebig
den Betrag der eingeklagten Summe ſpäter erhöhen darf, wenn
dies nur in der Abſicht geſchieht, um dadurch zu vermeiden,
daß das Gericht in der Sache in erſter und letzter Inſtanz
entſcheidet, daß aber die Erhöhung dann geſchehen kann, wenn
der Antrag auf Anführung neuer Thatſachen gebaut wird, z.
B. wenn der Kläger aus den Urkunden erſt ſpäter erkennt,
daß nach der Abrechnung ihm eine höhere Summe gebührt.6)
Ein eigenthümliches Verhältniß tritt da ein, wenn im Laufe
des Verfahrens der Klagegrund geändert wird, z B. wenn
der Kläger urſprünglich eine Summe von 1000 Francs aus

25) Auf Fälle dieſer Art bezieht ſich z. B. ein Arret des Caſſa⸗
tionshofs v. 11. April 1831.
26) Rechtsſpruch vom Appellhof von Rennes v. 28. Januar 1819.

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— 115 —

dem Grunde der Schenkung forderte und dann in der Sitzung
geltend macht, daß er dieſe Summe aus dem Titel eines Ver⸗
mächtniſſes zu fordern berechtigt ſei. Nach eingezogenen Er⸗
kundigungen ſchwankt hier die Rechtſprechung, und in mehre⸗
ren Gerichtshöfen ſcheint eine Unterſcheidung gemacht zu wer⸗
den. Wenn nämlich die Modification der urſprünglichen Klage
der Art iſt, daß die Forderung auf einen neuen Rechtstitel ge⸗
baut wird, ſo betrachtet man dies als eine neue Klage und
läßt dann nicht ohne Weiteres die Abänderung zu, ſondern
fordert, daß wegen dieſer neuen Klage der im Geſetz vorge⸗
ſchriebene Sühneverſuch gemacht werden muß. Man gründet
ſich dabei auf die Beſtimmungen über Rechtskraft des Urtheils.
Wenn nämlich der Kläger mit ſeiner Klage aus dem Grunde
der Schenkung abgewieſen wird, ſo kann er ja eine neue Klage
anſtellen, indem er ſich auf das Teſtament gründet, durch wel⸗
ches das Vermächtniß gerechtfertigt wird. Wenn dagegen der
Kläger ſich auf einen neuen Rechtsgrund zur Unterſtützung
ſeiner urſprünglichen Klage gründet, ſo erlaubt man ohne Wei⸗
teres die Abänderung, z. B. wenn die Klage auf das Mandat
gebaut war, und ſpäter der Kläger geltend macht, daß auf je⸗
den Fall ſeine Forderung ſchon nach den Grundſätzen der Ge⸗
ſchäftsführung gerechtfertigt wird. In Bezug auf die Frage,
ob der Beklagte, wenn er im Vorverfahren und in ſeinen Con⸗
cluſionen die Einrede der Zahlung nicht vorgebracht hat, ſie in
der Sitzung vorbringen und z. B. die Quittung vorzeigen kann,
beſteht in der Rechtſprechung die Anſicht, daß ein ſolches neues
Vorbringen unbedingt erlaubt ſei, ſchon aus dem Geſichtspunkte,
wie einzelne Rechtsſprüche ſagen, weil die Rechtsvertheidigung
begünſtigt werden muß.
Wir müſſen noch auf eine Art der Rechtsübung aufmerk⸗
ſam machen, welche dem beſſeren Geiſte, Prozeſſe raſch zu erledigen
und das materielle Recht ſiegen zu machen, zufolge häufig in Ge⸗
richtshöfen Frankreichs und der Rheinprovinzen vorkommt. Wenn
nämlich eine Partei eine neue Thatſache vorbringt, die in dem frü⸗
heren Verfahren nicht erwähnt war, ſo mißbilligt man es, wenn der
Anwalt des Gegners in der Regel erklärt, daß er darauf nicht

vorbereitet ſei und daher Vertagung fordern müſſe, um bei ſei⸗
nem Clienten weitere Erkundigungen einzuziehen. Allerdings
wird in manchen Fällen, wo ſich klar zeigt, daß der Anwalt
durch das neue Vorbringen überraſcht iſt, ein Vertagungsbe⸗
gehren nicht verweigert werden. Allein es kommt nicht ſelten

vor, daß in ſolchen Fällen, wenn der Anwalt des Beklagten z.

B. die Quittung zur Begründung der Einrede der Zahlung
vorbringt, in der Sitzung dem Gegenanwalt die Urkunde vor⸗
gelegt und er zur Erklärung darüber aufgefordert wird. Es
kommen auch Fälle vor, daß, wenn z. B. die Partei in der
Sitzung ſelbſt gegenwärtig iſt, entweder der Anwalt ſich einfach mit
der Partei über die Wahrheit des Vorbringens benimmt und
dann ſich darüber erklärt, oder daß die gegenwärtige Partei
von dem Vorſitzenden in der Sitzung aufgerufen wird, um über
die ihr vorgelegte Urkunde ſich zu erklären, ſo daß es oft ge⸗

ſchieht, daß auf dieſe Art die Sache raſch erledigt wird, wenn

nicht die Partei erklärt, daß ſie nicht ſogleich im Stande iſt,
über die Echtheit der Urkunde ſich zu erklären, und erſt nähe⸗
rer Nachforſchung bedarf.
Ehe wir die Mittheilung der Verhandlungen des Geſetz⸗
gebungsausſchuſſes der zweiten Kammer über den Entwurf der
Eivilprozeßordnung für Baiern fortſetzen, dürfte es zweckmäßig
ſein, unſere Leſer auf einige andere Leiſtungen der Geſetzgebung
auf dem Gebiete des Civilprozeſſes und der Gerichtsverfaſſung
aufmerkſam zu machen. Wir haben in dieſer Zeitſchrift¹) über
den im Königreich der Niederlande veröffentlichten Entwurf
einer Civilprozeßordnung Bericht erſtattet. In neueſter Zeit iſt in
den Niederlanden eine der allgemeinern Beachtung würdige
Arbeit von Boneval Faure?) über dieſen Entwurf bekannt
gemacht. Der Aufſatz enthält ſehr bedeutende Erörterungen,
insbeſondere über die unter der Herrſchaft des jetzt noch gel⸗

1) Archiv Band 48, S. 294.
2) In der Zeitſchrift: nieuwe bydragen voor Reglegeleerdhein en
Wetgeving Zestiende Deel 1866 no. 2 und 3, pag. 207. Der Aufſatz
hat den Titel: Opmerkingen en Vragen betreffende het Ontwerp van
het Wetboek van burgerlijke Rechtsvordering voor van Boneval Faure.

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— 117 —

tenden Civilprozeßrechts von 1838 gemachten Erfahrungen über
einzelne Mängel, und feine Bemerkungen über die im Entwurf
von 1864 vorgeſchlagenen Verbeſſerungen. Der Verfaſſer
zeigt überall, daß er auch mit der deutſchen Legislatien und
wiſſenſchaftlichen Arbeiten vertraut iſt. Gut iſt die Ausführung
S. 219 über den Werth der in der franzöſiſchen Geſetzgebung,
auch in Bezug auf Regelung der Zuſtändigkeit der Gerichte
zum Grunde gelegten Eintheilung in dingliche, perſönliche
und gemiſchte Klagen, S. 229 über Competenzconflikte. Be⸗
achtenswerth ſind die Erörterungen über Ablehnung der Rich⸗
ter, wo der Verfaſſer S. 227 gut die Gründe prüft, welche
dafür ſprechen, auch in Bezug auf die Beamten der Staats⸗
anwaltſchaft die Ablehnung zu geſtatten, und S. 229 über die
Frage: ob der Geſetzgeber nur im Geſetzbuche beſtimmte Gründe,
aus denen die Ablehnung geſchehen kann, nicht blos beiſpiels⸗
weiſe, ſondern erſchöpfend aufſtellen ſoll. Beſonders beachtens⸗
werth iſt noch S. 251—68 die Ausführung, ob eine zweifache
Vertretung (alſo die in Frankreich durch avoué und avocat),
und ob von dem Anwalt die Vorlegung einer Vollmacht ge⸗
fordert werden ſoll.
Wir lenken die Aufmerkſamkeit unſerer Leſer vorzüglich
auf den neueſten, am 22. September 1866 dem ſtändiſchen
Ausſchuß vorgelegten Entwurf eines Geſetzes über Ge⸗
richtsverfaſſung für Würtemberg.³) Die würtem⸗
bergiſche Geſetzgebung verdient um ſo mehr die allgemeinere
Beachtung, als ſie geeignet iſt, für die richtige Würdigung der
in neueſter Zeit vielfach verhandelten Frage: in wie ferne das
bürgerliche Element auf eine zweckmäßige⸗ Weiſe in der Rechts⸗
ſprechung über Civilſachen benützt werden kann, bedeutende
Materialien dadurch zu liefern, daß in Würtemberg ſeit dem Edict
von 1822 Gerichte errichtet waren, die von ungelehrten, aus
der Mitte des Volkes gewählten Beiſitzern beſetzt waren, und
in Anſehung der Wirkſamkeit dieſer Gerichte geſammelten Er⸗
fahrungen belehrend ſein mußten und noch werthvoller werden,

3) Der Entwurf enthält 56 Paragraphen.

— 118 —

je mehr durch die eingeführten Schwur⸗ und Schöffengerichte
das Intereſſe an der Frage über Benützung des volksthüm⸗
lichen Elements in der Rechtsſprechung immer allgemeiner
wurde. In Würtemberg beſtehen nun ſeit 1823 Gemeinde⸗
gerichte, inſoferne in jeder Gemeinde der aus von der Bürgerſchaft
gewählten Bürgern beſtehende Gemeinderath geringfügige Streit⸗
ſachen (die Competenz iſt nach der Größe der Gemeinden ver⸗
ſchieden geregelt und beträgt 30, 20, 15 Gulden), ebenſo gewiſſe
von dem Geſetze beſonders dahin gewieſene Sachen in erſter
Inſtanz zu entſcheiden hat. Aus den Motiven zu dem Ent⸗
wurf von 1866, Seite 13, erfährt man, daß durchſchnittlich
die Gemeinderäthe jährlich 12433 Prozeſſe zu entſcheiden haben.
Das Verfahren, zu welchem keine Advokaten beigezogen werden
dürfen, iſt rein mündlich. Alle anderen Streitſachen, deren
Werth die Competenz der Gemeinderäthe überſteigt, werden von
den Oberamtsgerichten (63 an der Zahl) in erſter Inſtanz ent⸗
ſchieden; dieſe Gerichte ſind auch Appellationsgerichte für die
von Gemeinderäthen entſchiedenen Sachen. Die Oberamts⸗
gerichte beſtehen aus einem rechtsgelehrten Oberamtsrichter,
einem Aktuar, als Stellvertreter des Erſten, einem Notar, und
12 von der Amtsverſammlung aus den Einwohnern der Ober⸗
amtsſtadt auf 2 Jahre gewählten Gerichtsbeiſitzern, die regel⸗
mäßig keine Rechtsgelehrten ſind. Dieſe Beiſitzer haben eine
zweifache Stellung, indem ſie theils als Scabinen und Urkunds⸗
perſonen der von dem Oberamtsrichter vorzunehmenden münd⸗
lichen Inſtruktion der Civil⸗ und Strafprozeſſe beiwohnen
(es werden immer zwei beigezogen), dabei Erinnerungen machen
können, theils als Richter nach vorgängiger Inſtruktion des
Oberamtsrichters entſcheiden (es müſſen drei Beiſitzer beigezogen
werden). Da ſie die Mehrheit bilden, ſo können ſie den rechts⸗
gelehrten Vorſtand überſtimmen. Die Zahl der von den Ober⸗
amtsgerichten jährlich entſchiedenen Civilprozeſſe beträgt 16201.
(Dies war die Zahl im Jahre 1864/65.)
Ueber den Werth dieſer volksthümlichen Juſtiz waren in
Würtemberg die Stimmen ſowohl im Volke, als insbeſondere
unter den Juriſten getheilt; einer der ausgezeichnetſten Juriſten

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— 119 —

Würtembergs, v. Wächter²), erklärte ſich entſchieden da⸗
gegen; und in dieſem Archive?) hatte ein würtembergiſcher
Juriſt nachzuweiſen verſucht, daß nach den Erfahrungen dieſe
durch Gerichtsbeiſitzer geübte Juſtiz ſich nicht bewähre, daß
keine wahre Collegialjuſtiz dadurch gegeben ſei, von dieſen Bei⸗
ſitzern nicht die nöthige Rechtskenntniß erwartet werden könne, durch
welche nach dem heutigen Zuſtande des Civilrechts dem geſtei⸗
gerten Bedürfniſſe Genüge geleiſtet werden kann. Ein Widerſtreit
der Anſichten war unvermeidlich. Je mehr durch Einführung
der Schwurgerichte und der in einigen Ländern mit gutem Er⸗
folg für Entſcheidung von Uebertretungen eingeführten Schöffen
die Vorliebe für die Benützung des volksthümlichen Elements
in der Rechtsſprechung empfohlen wurde 6⁶), je mehr die öffent⸗
liche Stimme ſich für Handelsgerichte mit dem Charakter des
bürgerlichen Elements ausſprach, deſto mehr fand die An⸗
ſicht, daß auch in Civilſachen Geſchworene eingeführt werden
ſollten ), Anhänger, während die Stimmen, welche ein öffent⸗
liches mündliches Verfahren auch für Civilſachen, eine wahre
Collegialjuſtiz und würdige Stellung der Advokaten forderten,
immer lauter wurden, eine den Fortſchritten der Rechts⸗
wiſſenſchaft entſprechende Rechtsſprechung durch tüchtige rechts⸗
gelehrte Richter verlangten und zeigten, daß die Gründe, welche
die gute Wirkſamkeit der Schöffengerichte in geringen Straf⸗
ſachen empfehlen, nicht auf Entſcheidung der Civilſachen durch
Schöffen paſſen, indem man geltend macht, daß in der Eigen⸗
thümlichkeit der Verhandlung von ſchwierigen Civilprozeſſen
Gründe liegen, welche auch die Einführung von Geſchworenen

4) v. Wächter in der Tübinger kritiſchen Zeitſchrift IV. S 38 u.
in ſeinem Privatrecht I. S. 293.
5) Breitling im Archiv, 46. Band (1863) Nr. XIV.
6) In dieſem Archive Band 46 Nr. 2 hat Müller, ein ſehr tüch⸗
tiger Amtsrichter, die Bedeutung der Schöffengerichte nachzuweiſen geſucht.
7) Eine ſcharfſinnige Vertheidigung dieſer Anſicht von Feder in
in ſeiner Schrift: Grundzüge einer volksthümlich deutſchen Gerichtsver⸗
faſſung. Offenburg, 1862 S. 81. Auch in Italien fordert der Appella⸗
tionsrath de Honestia in ſeiner Schrift: II Giuri civile Napoli 1864
die Civiljury.

— 120 —

in Civilſachen hindern ⁸). Es iſt eine bedeutende Erſ cheinung, daß
in England, wo das Schwurgericht ſeit Jahrhunderten eine
volksthümliche Einrichtung iſt, bei den Grafſchaftsgerichten, in
denen es von den Parteien abhängt, ob ſie einen Streitfall
durch Geſchworene oder ohne ſie entſcheiden laſſen wollen, die
Bürger ſo wenig für die Anwendung der Jury in Civilſachen ſind,
daß 1865 in 433,160 Streitfällen ohne Geſchworene entſchieden
wurde und nur in 823 Fällen Geſchworene verlangt wurden ⁰).
Bei der Vorlage des revidirten Entwurfs eines Geſetzes über
Gerichtsverfaſſung für Würtemberg i. J. 1863 ſiegte die Anſicht,
daß das volksthümliche Element für Rechtsſprechung in Civilſ achen
beſeitigt werden ſoll. Die Juſtiz der Gemeinderäthe kommt darin
nicht mehr vor; dagegen ſoll nach §. 7 in jeder Gemeinde ein Orts⸗
friedensgericht beſtellt werden, indem der Gemeinderath entweder
dem Ortsvorſtande, oder einem Gemeinderath, oder einem andern
geachteten Einwohner das Amt übertragen kann, vermöge deſſen
nach §. 8 das Ortsfriedensgericht das Vermittlungsamt ausübt,
aber auch befugt iſt, im Falle des Mißlingens des Sühnever⸗
ſuchs auf Verlangen des einen oder andern Theils eine gut⸗

achtliche Entſcheidung zu geben, welche, wenn nicht binnen drei

Tagen von einer Partei Einſprache erhoben wird, die Kraft

eines verbindlichen Schiedsſpruchs erhält. Die bei dem Ober⸗

amtsgerichte nach dem jetzigen Geſetze vorkommenden bürger⸗
lichen Gerichtsbeiſitzer des Oberamtsgerichts kommen im Geſetzes⸗
entwurf von 1863 nicht mehr vor; auch das Oberamtsgericht
iſt nach §. 10 mit rechtsgelehrten Richtern beſetzt und ent⸗
ſcheidet über Civilſachen bis 75 Gulden: Schöffen kommen nur
bei Entſcheidung geringerer Straffälle vor. In einem anderen
Geiſte iſt der Entwurf von 1866 bearbeitet. Die Ortsgerichte

8) Der Verfaſſer des vorliegenden Aufſatzes hat in dieſem Archive
Band XXXI. S. 388 nachzuweiſen verſucht, daß Schwurgerichte in Civil⸗
ſachen nicht empfehlenswerth ſind.
9) In manchen Grafſchaftsgerichten, wo in 19722 Fällen keine Jury
beigezogen war, wurden nur bei 6 Fällen Geſchworene begehrt. In den
Jahren 1859 bis 1863 war das Verhältniß durchſchnittlich 428,279 Fälle
ohne Jury, 910 mit Jury. Merkwürdig iſt auch hier der Aufſatz: Judge
or Jury in dem ſchottiſchen Journgal of jurisprudence, Edinburgh 1866
Nov. p. 309.

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— 121 —

der Gemeindebehörden ſind beibehalten (2). Die Ober⸗
amtsgerichte haben einen rechtsgelehrten Vorſtand oder mehrere
Juſtizaſſeſſoren, eine Anzahl Bezirksrichter, die unentgeldlich
ihren Dienſt als Ehrenamt verſehen und als wahre Richter
entſcheiden, und Gerichtsbeiſitzer (als Urkundsperſonen). Die
Oberamtsgerichte entſcheiden in erſter Inſtanz über Civilſachen,
deren Gegenſtand nicht über 300 Gulden Werth beträgt, oder
durch Prorogation der Parteien dahin gebracht werden (9). Die
Kreisgerichte (deren 4 ſind) werden mit einem Präſidenten,
Direktoren, ſtändigen rechtsgelehrten Richtern und einer Zahl
von Kreisrichtern beſetzt, und entſcheiden in erſter Inſtanz über
Eivilſachen, die nicht zur gemeinderäthlichen noch oberamts⸗
gerichtlichen Competenz gehören, oder durch Prorogation an
das Kreisgericht gewieſen ſind; ferner entſcheiden ſie in höheren
Inſtanzen die von den Oberamtsgerichten entſchiedenen Streitig⸗
keiten, wenn die Hauptſumme der Beſchwerden 150 fl. überſteigt
(17). Das Obertribunal entſcheidet in Civilſachen, als zweite In⸗
ſtanz, wenn die Hauptbeſchwerde 500 fl. überſteigt und über Nichtig⸗
keitsklagen (23). Nach 37 können zu dem Ehrenamte eines
Kreisrichters oder Gerichtsbeiſitzers alle würtembergiſche Staats⸗
bürger, die 30 Jahre alt ſind, befähigt ſein; nach 38 ſind nur
einige Perſonen nicht befähigt erklärt, und nach 40 können
einige das Amt ablehnen. Die Wahl der Gerichtsbeiſitzer und
Bezirksrichter (41) und in Strafſachen beizuziehenden Kreis⸗
richter geſchieht in der Amtsverſammlung, die durch Obmänner
des Bezirksausſchuſſes des Bezirks verſtärkt werden. Ueber die
Wahl enthalten §. 42 — 52 ausführliche Beſtimmungen; nach 51
hat der Oberamtsrichter die Liſte der gewählten Gerichtsbeiſitzer
und die für die Stelle von Bezirks⸗ und Kreisrichtern Vor⸗
geſchlagenen an den Kreisgerichtshof mit ſeiner Aeußerung,
welche er für die Geeignetſten hält, einzuſenden. Das Juſtiz⸗
miniſterium ernennt dann die Bezirks⸗ und Kreisrichter.
Das bürgerliche Element hat auf dieſe Art nach dem neuen
Entwurfe wieder eine große Bedeutung in Civilſachen ¹⁰) erhalten.
Die in den Motiven S. 12 dafür angegebenen Gründe verdienen

10) Nach dem Zwecke dieſes Aufſatzes berückſichtigen wir nicht die
auf Strafſachen ſich beziehenden Beſtimmungen des Entwurfs.

— 122 —

allgemeine Beachtung. Es wird darin anerkannt, daß immer
mehr die Ueberzeugung verbreitet iſt, nach welcher eine ſichere
Bürgſchaft einer guten Rechtsſprechung nur in Eollegien rechts⸗
gelehrter Richter zu ſuchen ſei, und daraus, daß bei Handels⸗
gerichten das bürgerliche Element als zweckmäßig anerkannt iſt,
kein Schluß auch auf andere Gerichte gezogen werden dürfe,
weil bei Handelsſtreitigkeiten beſondere Verhältniſſe beſtänden.
Die Motive S. 12 widerſprechen dieſer Anſicht und behaupten,
daß die Berufung der Kaufleute in die Handelsgerichte der
Ueberzeugung zuzuſchreiben iſt, daß das Recht und ſeine Fort⸗
entwicklung den Kreiſen, in denen es die Lebens⸗ und Verkehrs⸗
verhältniſſe beſtimmt, wieder näher gerückt iſt, daß eine volks⸗
thümliche Umgeſtaltung deſſelben angebahnt werden ſollte. Nach
den Motiven ſprechen in Civilſachen für die Beiziehung bürger⸗
licher Richter zur Beurtheilung der Beweisfrage die näm⸗
lichen Gründe, wie in Strafſachen, und die hier zu beurtheilen⸗
den Verhältniſſe liegen ſelbſt, nach der Behauptung der Mo⸗
tive, dem Geſichtskreiſe der Mitbürger meiſt näher und ihre
Beurtheilung bietet geringere Schwierigkeiten, daher man bei
den Oberamtsgerichten und den Handelsgerichten die Mitwir⸗
kung von Laienrichtern beibehalten hat. In Bezug auf die
gemeinderäthliche Rechtspflege führen die Motive für die Bei⸗
behaltung derſelben an, daß man den dabei thätigen Mitglie⸗
dern weder die nöthige Unparteilichkeit noch die intellektuelle
Befähigung abſprechen kann.
In Bezug auf die erſte Eigenſchaft wird bezeugt, daß ein

Uebergewicht einer Partei nicht zu beſorgen ſei, und daß Auf⸗

ſicht des Oberamtsgerichts, die Geſtattung von Rechtsmitteln und
Oeffentlichkeit gut wirken werden. In Bezug auf Befähigung wird
hervorgehoben, daß bei der Mehrzahl der Fälle kein hoher
Grad von Scharfſinn und tiefer juriſtiſcher Kenntniß nöthig
ſeien, daß aber in den bisherigen Einrichtungen Verbeſſerungen
möglich ſeien, nämlich die zweckmäßige Regelung des Verfahrens,
Geſtattung, daß auswärtige Kläger, wenn ſie es vorziehen,
ſich unmittelbar an das Oberamtsgericht wenden können, und
Zuläſſigkeit von Rechtsmitteln. Als wichtige für eine ſolche Ge⸗
meindejuſtiz ſprechende Gründe werden in den Motiven noch

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— 123 —

angeführt, daß, wenn man ſie nicht geſtattet, eine wegen der
großen Zahl der geringfügigen Fälle „drückende“ Laſt für die
Bürger begründet würde, an das oft ſehr entfernte Collegial⸗
gericht ſich wenden zu müſſen. Gegen den Vorſchlag, durch Einrich⸗
tung von Einzelnrichtern Abhülfe zu geben, wird angeführt, daß
das Volk nicht das nöthige Vertrauen zur Unbefangenheit eines
inappellablen Einzelnrichters habe, und es ſchwer halten wird,
die erforderliche Zahl von befähigten Einzelnrichtern zu finden.
(Es drängt ſich hier die Frage auf, warum man nicht durch die
Einführung des Inſtituts des Mandatsprozeſſes ein kurzes
und wohlfeiles Verfahren (nach der Erfahrung in Baden) ge⸗
währen will.)
Am ſchwierigſten bleibt für jede Geſetzgebung das Ver⸗
hältniß der höheren rechtsgelehrten Richtercollegien zu regeln.
In dieſer Hinſicht enthalten die Motive viel Bemerkenswerthes
(S. 13—16). Mit praktiſchem Sinn wird der Widerſtreit von

zwei Rückſichten hervorgehoben, welche der Geſetzgeber bei Ent⸗

ſcheidung der Frage über Organiſation der Gerichte beachten
muß. Es iſt klar, daß damit der gerechten Forderung der
Rechtſuchenden nicht entſprochen wird, daß eine Mehrzahl von
Männern, die ſich den Titel: Juriſten erworben haben, in einem
Collegium vereinigt, angeſtellt ſind; man fordert vielmehr ein
Zuſammenwirken vieler durch Geiſt, Kenntniſſe, praktiſchen
Sinn und Uebung ausgezeichneter Richter, die aber in ſehr
großer Zahl nicht zu finden ſind. Während, wenn wenige Ge⸗

richtshöfe mit großen Gerichtsſprengeln errichtet werden, da⸗

durch der Forderung, nur tüchtige Richter zu gewinnen, Ge⸗
nüge geleiſtet wird, aber dann Klagen über große Koſten und Laſten
für die Bürger, die weit vom Sitze des Gerichts entfernt ſind, unver⸗
meidlich ſind, wird zwar für die Bequemlichkeit der Rechtſuchenden
und für Wohlfeilheit der Juſtiz durch Errichtung vieler Gerichte mit
kleinen Sprengeln geſorgt, aber die Erſcheinung herbeigeführt,
daß die Gerichte auch häufig mit mittelmäßigen Richtern beſetzt
werden müſſen. Der Entwurf wählt nun den Ausweg, zweierlei
Collegialgerichte zu errichten, nämlich die bisherigen Oberamts⸗
gerichte, bei welchem die Mitwirkung des bürgerlichen Elements
beibehalten werden ſoll, und Kreisgerichte, die nur mit rechts⸗

— 124 —

gelehrten Richtern beſetzt werden. Die Erſten ſollen in Sachen
bis 300 Gulden Werth entſcheiden, und zwar in Sachen, die bis
150 fl. betragen, ohne Appellation, in Sachen über 150 bis
300 fl. mit Appellation. An die Kreisgerichte gelangen dann.
alle Sachen über 300 fl. Die Motive führen für dieſe Einrich⸗
tung an, daß bei den Sachen von nicht ſehr großem Werth
die Parteien großes Intereſſe haben werden, perſönlich den
Prozeß zu führen, was leicht bei den nahegelegenen Oberamts⸗
gerichten geſchehen kann, während bei Sachen von ſehr großem
Werth die Parteien regelmäßig Rechtsanwälte beiziehen und
dann wegen der beſſern Beſetzung des entſcheidenden Gerichts und
gründlicherer Entſcheidung lieber die größern Koſten tragen werden.
Wir beſorgen, daß der gewählte Ausweg auf viele Schwierig⸗
keiten ſtoßen wird. Die Größe der Streitſumme ſoll nach dem
Entwurf den Ausſchlag geben, ob die Partei eine gründlichere
Verhandlung und Entſcheidung als in anderen Fällen zu er⸗
warten hat. Dies wird oft das Rechtsbewußtſein verletzen.
Der Zufall entſcheidet häufig, ob eine Partei 290 oder 300 fl.
einklagen muß; die Frage, wie groß die wahre Streitſumme
iſt, wird häufig ſehr ſchwierig und Gegenſtand langer Streitig⸗
keiten. Auch in Sachen unter 300 fl. werden nicht ſelten die
ſchwierigſten Rechtsfragen vorkommen. Bei Sachen bis 300 fl.
ſollen nach dem Entwurf auch bürgerliche Richter entſcheiden.
Es ziemt uns als Ausländer nicht, darüber ein entſcheidendes
Wort zu ſprechen, ob in Würtemberg die Bürger das volle
Vertrauen zur Entſcheidung durch nicht rechtsgelehrte Richter
haben werden. Alle Bedenklichkeiten ¹¹), welche in neuerer Zeit
gegen den Vorſchlag, ſtatt Geſchworene auch über gerin⸗
gere Straffälle Schöffen entſcheiden zu laſſen, erhoben wurden,
werden auch gegen das bürgerliche Element in der Anwendung
auf Civilſachen angeführt werden können. Während bei Schwur⸗
gerichten Geſchworene ſelbſtſtändig die Schuldfrage entſcheiden,
bilden die Schöffen mit dem Staatsrichter ein Collegium, in
welchem die Stimmen zuſammengezählt werden und die Schöffen

11) Nachweiſungen in meinem Werke: Erfahrungen über Wirkſam⸗
keit der Schwurgerichte S. 777, und in meiner Schrift: Das Volksgericht.
Berlin 1867, S. 85.

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auch über Strafen entſcheiden. Man muß beſorgen ¹²), daß in

einer Zuſammenſetzung von rechtsgelehrten und nicht rechtsgelehr⸗
ten Richtern in der Anwendung auf wichtigere Civilſachen, wo
Rechtsfragen zu entſcheiden ſind, kein wahres Richtercollegium
gegründet wird, die Beiziehung des bürgerlichen Elements kein
Vertrauen gewährt und bewirkt, daß auch die beigezogenen Bürger
keine große Luſt haben werden, Zeit und Mühe da zu opfern, wo
ſie fühlen, daß ſie eine ſehr untergeordnete Rolle ſpielen. Ob die
Benützung des bürgerlichen Elements eine heilſame wird, hängt
freilich vorzüglich von dem Charakter der Civilgeſetzgebung des
Landes ab. Da, wo in dem Lande, wie in Würtemberg, das
römiſche Recht (mit ſeinen Modifikationen durch canoniſches,
deutſches Recht und Statuten) das gemeine Recht bildet, darf
man nicht erwarten, daß bei einem Rechtszuſtande, in welchem
faſt jede Rechtsfrage Gegenſtand widerſprechender Anſichten iſt,
wo zur Entſcheidung der Streitfrage ſorgfältige Benützung der
in fremder Sprache geſchriebenen Rechtsquellen und Kenntniß
aller wiſſenſchaftlichen Forſchungen gehört, und ſo viel römiſche
Beſtimmungen entſchieden dem Volksrechtsbewußtſein wider⸗
ſprechen ¹³), kann vorhergeſagt werden, daß die nicht rechts⸗
gelehrten Mitglieder bald die Ueberlegenheit des redegewandten,
durch Benützung aller Quellen und wiſſenſchaftlichen Mittel
unterſtützten rechtsgelehrten Vorſitzenden fühlen und nur in
der Zuſtimmung zu der Anſicht des rechtsgelehrten Richters den
Ausweg finden, wenn auch die juriſtiſche Anſicht ihrem eigenen
natürlichen Rechtsgefühl widerſpricht. Dagegen ſind wir über⸗
zeugt, daß das bürgerliche Element in einem Lande ſich wohl⸗
thätig beweiſen wird, in welchem ein in deutſcher Sprache ab⸗
gefaßtes klares Civilgeſetzbuch gilt, welches mit den nationalen
Rechtsanſchauungen und anerkannten Bedürfniſſen und Ge⸗

12) Ein Aufſatz im Schwäbiſchen Merkur vom 1. Nov. 1866, Bei⸗
lage, macht auch manche gute Einwendungen gegen die Vorſchlaäͤge des
Entwurfs.
13) Wir bitten, an die römiſchen Anſichten über Erbrecht, insbeſon⸗
dere Transmiſſion der Erbſchaft, und an ſo viele römiſchen Anſichten im
Obligationenrechte ſich zu erinnern

ſ

— 126 —

wohnheiten im Einklang ſteht ¹¹½). Möge die Zeit nahe ſein,
wo Deutſchland ſich eines ſolchen Geſetzbuchs erfreuen kann!
Nicht unbemerkt darf bleiben, daß es eine Rechtslehre gibt,
in welcher die Entſcheidung beſſer nicht rechtsgelehrten Richtern
anvertraut werden kann. Wir meinen die Lehre von dem
Schadenserſatz. Die Art, wie in den deutſchen Prozeſſen
in Bezug auf die Feſtſtellung der Größe des behaupteten
Schadens das Beweisurtheil einen durch die Faſſung des Be⸗
weisthema ebenſo unbeſtimmten als ſchwierigen Beweis auflegt
und mühſam durch Zeugen und Sachverſtändige und den
höchſt trüglichen Eid der Beweisführer die aufgelegte Thatſache
zu beweiſen ſucht, und am Ende der Richter äußerlich nach
den Ergebniſſen der Beweisführung entſcheidet, iſt nicht geeignet,
Achtung vor der deutſchen Juſtiz, wenn ſie über Schadens⸗
klagen zu entſcheiden hat, einzuflößen. Alles drängt auf die
Anerkennung, daß das franzöſiſche Syſtem ¹⁵) den Vorzug ver⸗
dient, nach welchem die Richter ohne Beweisauflage nach den
vorliegenden Umſtänden des Falles die Größe des Schadens
feſtſetzen. Wir ſind aber auch durch Erfahrung belehrt, daß
wenigſtens in vielen Fällen die rechtsgelehrten, häufig mit den
Lebensverhältniſſen weniger vertrauten Staatsrichter oft nicht
dem Vorwurfe entgehen können, daß ihr Ermeſſen leicht nur
als nicht gerechtfertigte Willkür erſcheint, ſelbſt, wenn noch ſo
ſorgfältig das Geſetzbuch ſich bemüht, das Rechtsverhältniß
wegen Schadensklagen feſtzuſtellen ¹⁰). Hier dagegen würde das
14) Unſere ſorgfältigen Erkundigungen in der Schweiz bei Bürgern
und Juriſten begründen die Ueberzeugung, daß da, wo ein ſolches wahr⸗
haft nationales klares Civilgeſetzbuch gilt, z. B. im Kanton Zürich, auch
die nicht rechtsgelehrten Bürger, wenn ſie über Rechtsfälle ſprechen oder
ſelbſt als Gerichtsmitglieder entſcheiden, oft ſo treffend ihre Meinung begrün⸗
den, daß auch der ſtrengſte Juriſt Achtung fühlen muß.
15) Beſondere Aufmerkſamkeit verdient hier die Schrift von Zink
über die Ermittlung des Sachverhalts, München 1860 S. 569 ff. Gut
iſt auch Lehmann: der Nothſtand des Schadensprozeſſes und der ſächſiſche
Entwurf, Leipzig 1865. Lehmann ſchlägt S. 33 eine in das Geſetzbuch
aufzunehmende Vorſchrift vor und führt S. 65 ff. aus dem Werke von
Zink franz. Rechtsfälle an.
16) Einen allerdings beachtenswerthen Verſuch, die Art der Ent⸗
ſchädigung bei den verſchiedenen Arten unerlaubter Handlungen zu regeln,

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— 127 —

bürgerliche Element am beſten wirken, wenn Männer, die alle
Verhältniſſe und Anſchauungen des Volkes, inſofern ſie für
richtige Würdigung der Schadensfrage einflußreich ſind, genau
kennen, über die Größe des Schadens als Geſchworene zu ent⸗
ſcheiden hätten ¹).
Wir verweilen nun bei dem neueſten Eivilprozeßgeſetzbuch
und dem Geſetze über Gerichtsverfaſſung für den
Kanton Zürich ¹⁸). Sie verdienen um ſo mehr die Auf⸗
merkſamkeit, als die Grundſätze, auf welchen die Civilprozeß⸗
ordnung beruht, welche mit praktiſchem Geiſte abgefaßt iſt und
durch Einfachheit ſich auszeichnet, vielfach von den Anſichten
abweichen, welche anderen neuen Geſetzgebungsarbeiten vorſ chweben.
Zürich kann ſich rühmen, Juriſten zu beſitzen, welche mit prak⸗
tiſchem Sinn und tüchtiger juriſtiſcher Bildung Kenntniß aller
ausländiſchen, insbeſondere deutſchen legislativen Leiſtungen ver⸗
binden, z. B. Rüttimann, Orelli, Treichler, Ulmer,
Dubs, Benz, Eſcher, Wyß, Sulzberger. — Nach dem
Geſetze über Gerichtsverfaſſung werden beſtellt 1) Friedensrichter
in jeder Gemeinde; ſie werden in der Gemeindeverſammlung ge⸗
wählt, ſind aber nur Sühnebeamten (§. 88); 2) Kreisgerichte,
welche inappellabel alle Civilſtreitigkeiten entſcheiden, deren Be⸗
trag nicht 50 Franken überſchreitet. In erſter Inſtanz entſchei⸗
den ſie über Streitigkeiten, deren Betrag aber nicht 250 Frk. über⸗
ſteigt. Das Kreisgericht muß zur Fällung eines Urtheils mit
3 Richtern beſetzt ſein. Die Parteien können aber auch mit
Umgehung des Kreisgerichts die Sache ſogleich an das Bezirks⸗
gericht bringen, und in einigen im Geſetze benannten Sachen
(Streitigkeiten zwiſchen Fabrikherrn und Arbeitern) ſteht dies
Recht auch dem Kläger allein zu; 3) Bezirksgerichte (aus Prä⸗
macht der Entwurf eines allgemeinen deutſchen Geſetzes über Schuld⸗
verhältniſſe (Ausgabe von Franke, Dresden 1866) §. 1001 — 1040. Das
privatrechtliche Geſetzbuch für den Kanton Zürich §. 1827—1897 (vergl.
mit dem Commentar von Bluntſchli, III. B. S. 692), regelt ſehr genau
die Entſchädigungspflicht.
17) Am ausführlichſten iſt die Lehre vom Schadenserſatze im wahr⸗
haft nationalen Sinne behandelt in dem neueſten Civil Code of the

state of Newyork 1865, Part. II. title II. art. 1832 — 1912.
18) Vom 30. Okt. 1866. Die Cipilprozeßordnung beſteht aus §S. 516.

ſidenten, 4 Richtern und 4 Erſatzmännern). Die Präſidenten
entſcheiden in erſter Inſtanz ohne Rückſicht auf Streitwerth
über die in Art. 415, 507 der Prozeßordnung aufgezählten,
ſowie alle durch andere Geſetze zugewieſenen ſummariſchen Sachen
(§. 92). Die mit 5 Richtern zu beſetzenden Bezirksgerichte ent⸗
ſcheiden (§. 95) in erſter Inſtanz über Civilſtreitigkeiten, die
nicht ausdrücklich an andere Gerichte gewieſen ſind; in zweiter
und letzter Inſtanz über Berufungen gegen Urtheile der Kreis⸗
gerichte, deren Betrag 50, aber nicht 250 Franken überſteigt,
und endlich ohne Appellation in Sachen, welche mit Um⸗
gehung der Kreisgerichte an ſie gewieſen ſind; 4) Handels⸗
gerichte (aus 2 Mitgliedern des Obergerichts und 15 kauf⸗
männiſchen Richtern ¹²⁹)); 5) das Obergericht, das aus mehreren
Abtheilungen beſteht und als letzte Inſtanz über alle Urtheile
der Kreis⸗ und Bezirksgerichte entſcheidet, die ſich auf einen
Hauptwerth von mehr als 20,000 Franken beziehen, ſowie
über Nichtigkeitsbeſchwerden (117). Die Verhandlungen über
den Entwurf waren nicht tief eingehend?*); einige Anträge,
z. B. ſtatt der Kreisgerichte Gemeindegerichte einzuführen, ſowie
der, die Sitzungen der Kreisgerichte an den Hauptorten ab⸗
wechſelnd halten zu laſſen, wurden abgelehnt. Der
wichtigſte Antrag war von Ulmer geſtellt, daß auch in
Sachen bis 50 Frk. Appellation geſtattet ſein ſolle. Es wurde
(wie wir glauben mit Recht) geltend gemacht, daß es bei Be⸗
urtheilung der Frage nicht blos auf den Koſtenpunkt ankomme,
daß ſchon wegen der kleinen Zahl der Richter keine Garantie
für gute Rechtſprechung vorliege und zahlreiche Rekurſe die
Nothwendigkeit zeigten, zwei Inſtanzen zu gewähren. Der
Antrag wurde abgelehnt, weil man ſich darauf berief, daß das
Volk in geringfügigen Streitfällen weniger Entſcheidung nach
haarſcharfen Rechtsnormen, vielmehr raſche Entſcheidung in
guter Treue fordere, und weil das Syſtem auch in anderen

19) Dieſe werden durch den großen Rath aus einer Vorſchlagsliſte

gewählt (53—59).
20) Wir beziehen uns auf die Mittheilung in der neuen Züricher
Zeitung 1866 vom 11. bis 13. Sept.

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— 129 —

Ländern ſich gut bewähre. Wir bedauern, daß bei den Be⸗
rathungen auf die Erfahrungen im Königreich Italien nicht
Rückſicht genommen wurde, in welchem ſchon durch das Geſetz von
1859 auch gegen alle Urtheile der Einzelnrichter Appellation
zugelaſſen, und dieſe Einrichtung auch nach den Zeugniſſen der
Generalprokuratoren in ihren Berichten allgemein gebilligt wurde,
weil oft für einen Rechtſuchenden der Verluſt auch einer ge⸗
ringeren Summe bedeutend, oft es für einen Mann ein
Ehrenpunkt iſt, daß er nicht, wenn auch die Summe gering
iſt, als muthwilliger Streitender erſcheine, und weil nach der
Erfahrung nicht ſelten Fälle vorkommen, in welchen eine
ſchwierige Rechtsfrage entſcheidend iſt.
Wir heben von der Civilprozeßordnung ²¹) (mit Vorbehalt,
andere Beſtimmungen über das Verfahren in ſpäteren Auf⸗
ſätzen mitzutheilen) nur diejenigen Vorſchriften hervor, welche
das Syſtem des Geſetzbuchs in Bezug auf die Einleitung und
den Gang des Prozeſſes und die verſchiedenen Arten des Ver⸗
fahrens betreffen. Einige allgemeine Vorſchriften über Prozeß
als allgemeine Grundſätze ſind (nach den Titeln über Gerichts⸗
ſtand, Parteien, ihre Bevollmächtigten, Kautionen, Koſten) ²²)
in §. 58—74 aufgeſtellt. Nach §. 58 ſollen die Parteien
wiſſentlich keinen ungerechten Prozeß anheben und ſich zur Ver⸗
folgung ihres Rechts nur erlaubter Mittel bedienen; ſie ſind

21) Werthvolle Mittheilungen liefern die jährlich erſcheinenden Rechen⸗
ſchaftsberichte des Obergerichts, worin die über einzelne Punkte gemachten Er⸗
fahrungen und oft gute Verbeſſerungsvorſchläge mitgetheilt werden, z. B.
S. 72 ein Bericht über das Jahr 1861 in Bezug auf Mündlichkeit.
22) Nach §. 17 iſt jeder Handlungsfähige befugt, ſeine Rechte vor
Gericht ſelbſt zu wahren oder durch Andere wahren zu laſſen. Handlungs⸗
unfähige werden durch ihre Vormünder vertreten, ſind aber, wenn Ge⸗
fahr auf dem Verzuge iſt, ſelbſt zum vorläufigen Auftreten befugt. §. 18
beſtimmt, welche Perſonen auch ohne Verbeiſtandung durch Vormünder bei
Gericht auftreten können. Nach 8. 34 kann eine Partei bei Gericht durch
einen Verwandten (Geſetz bezeichnet, in welchem Umfang) oder durch einen
patentirten Rechtsanwalt ihre Sache vortragen laſſen, nur in Sachen
bis 250 Franken ſollen nach §. 347 die Parteien perſönlich erſcheinen;
wenn eine Partei offenbar unfähig iſt, ſelbſt ihre Sache gehörig vorzu⸗
wtragen, kann ſie nach §. 35 zur Beſtellung eines Anwalts angehalten
werden.

9

— 130 —

dem Richter gegenüber zur Wahrheit verpflichtet (Strafe iſt
der muthwilligen oder böswilligen Prozeßführung gedroht).
Nach 60 kann der einmal in das Recht berufene Beklagte for⸗
dern, daß der Kläger den angehobenen Prozeß fortſetze oder
das Nichtbeſtehen des Anſpruchs zur Zeit oder in der Art,
wie er erhoben wurde, anerkenne. Die Zurückziehung der Klage
wegen fehlerhafter Einleitung zum Zweck der Verbeſſerung und
ſofortiger Wiedereinbringung derſelben iſt vorbehalten. Nach
62 darf der Kläger oder Widerkläger gleichzeitig und im nämlichen
Verfahren mehrere Anſprüche gegen ſeinen Gegner geltend machen,
vorausgeſetzt, daß ſie zur nämlichen Prozeßart ſich eignen und der
gleiche Gerichtsſtand begründet iſt. Das Gericht kann jederzeit
Trennung verfügen, wenn durch zu große Häufung Verwirrung
entſtehen könnte. Nach §. 64 darf der Richter Einreden und
Gegeneinreden (mit Ausnahme derjenigen, deren Nichtbeachtung
Ungültigkeit des Verfahrens zur Folge hätte) nicht von Amts⸗
wegen ergänzen; wenn es aber den Parteivorträgen an der
erforderlichen Klarheit, Vollſtändigkeit oder Beſtimmtheit fehlt,
ſo ſoll ſich (65) der Richter bemühen, den Mangel durch ge⸗
eignete Fragen zu heben. Der §. 66 bezeichnet den Umfang
der Prozeßleitung. Nach §. 67 ſoll der Richter dem allgemei⸗
nen Rechte widerſtreitende Gewohnheitsrechte nur auf Anrufen
der Partei und auf geleiſteten Nachweis zur Anwendung brin⸗
gen. Kommen fremde Geſetze zur Anwendung, ſo ſoll ſie der
Richter von Amtswegen beachten, ſo ferne er ſichere Kenntniß
von deren Inhalt beſitzt; es iſt Sache der Partei, welche ſich
auf ein fremdes Recht beruft, deſſen Inhalt nöthigenfalls nach⸗
zuweiſen ²³). Nach §. 69 iſt der Richter in der Würdigung
der Beweiſe nur an ſeine Ueberzeugung gebunden, ſoferne ihn
das Geſetz hierin nicht beſchränkt. — Die Leſer werden ſich
überzeugen, daß dieſe Beſtimmungen geeignet ſind, die Recht⸗
ſuchenden über ihre Stellung in Prozeſſen zu belehren. Das
Geſetzbuch handelt im zweiten Theil zuerſt von dem ordentlichen

23) Der §. 68 ſetzt bei: Niemals kann ein rechtskräftiges Urtheil wegen
Nichtbeachtung oder unrichtiger Auslegung fremder Geſetze angegriffen
werden, wenn die Parteien verſäumt haben, während des Prozeſſes ſich
auf dieſelben zu berufen und dem Richter den Inhalt nachzuweiſen.

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— 131 —

Prozeßverfahren und im Titel III. von einigen beſonderen
Prozeßarten.
Nach §. 75 ſoll in der Regel der gerichtlichen Behandlung
der Streitigkeiten ein Sühneverſuch ²²½) vor dem Friedensrichter
vorhergehen. Die Parteien, die im nämlichen Wahlkreiſe woh⸗
nen, müſſen perſönlich und auf Verlangen des Richters gleich⸗
zeitig erſcheinen (80) und die in ihren Händen befindlichen
Urkunden, die ſie im Rechtsſtreite geltend machen wollen, dem
Friedensrichter vorlegen (81). Die außer dem Wahlkreiſe woh⸗
nenden Perſonen können auch durch einen Bevollmächtigten ſich
vertreten laſſen, auch die Klage ſchriftlich anhängig machen.
Der Friedensrichter, der das Vorbringen der Parteien gewiſſen⸗
haft zu prüfen hat, kann auch den Streitgegenſtand in Gegen⸗
wart der Parteien beſichtigen, er darf aber nicht Zeugen oder
Sachverſtändige abhören (85) ²⁵). Beſondere Vorſchriften be⸗
zwecken die Fälle, in denen die Klage nicht unmittelbar auf
eine beſtimmte Summe Geldes geht und es darauf ankommt,
die Erklärung der Parteien zu erhalten, welchen Werth (ob
mehr als 250 oder 50 Franken) ſie dem Streitgegenſtand bei⸗
legen. Die Beſtimmungen über die Einleitung des Prozeſſes
enthalten viel Eigenthümliches. Nach 100 wird der Prozeß durch
Einreichung der Weiſung eingeleitet, d. h. die von dem Friedens⸗
richter, wenn kein Vergleich zu Stande kömmt, deswegen aus⸗
geſtellte ſchriftliche Erklärung 26). Steht kein Hinderniß im
Wege, ſo erläßt der Präſident die Ladung zur Hauptverhand⸗
lung. Iſt der Werth ſtreitig, ſo entſcheidet das Gericht über
ſeine Kompetenz (103). Wenn ein Augenſchein nothwendig

24) Im Rechenſchaftsbericht über 1859 S. 22 ſind wichtige Erfah⸗
rungen über die Fälle mitgetheilt, in denen eine Partei zum Zwecke des
Vergleiches, Geſtändniſſe macht, die ſpäter, wenn kein Vergleich zu Stande
kömmt, nicht anerkannt werden.
25) Ausführliche Vorſchriften enthalten §. 86—93 über die Behand⸗
lung der Sache, je nachdem ein Vergleich zu Stande kömmt oder ab⸗
gelehnt wird.
26) Nach §. 92 muß die Weiſung auch enthalten: Bezeichnung der
Parteien, des Streitgegenſtands und ſeines Werths, Verzeichniß der pro⸗
duzirten Urkunden.

— 132 —

erſcheint, ſo verfügt der Gerichtspräſident, daß die Hauptver⸗
handlung auf dem Lokal entweder von dem ganzen Gericht
oder einer Abordnung deſſelben ſtattfinden ſoll 2⁷) (106). Jede
Partei kann verlangen, daß die Gegenpartei, wenn ſie im Kan⸗
ton wohnt, zum Zwecke der Befragung (74) perſönlich erſcheinen
ſoll (106). Dem Inſtruktionsrichter iſt geſtattet, die Parteien
vor der Hauptverhandlung durch beſondere Tagfahrt vor ſich
zu laden und die Sache vorläufig anzuhören (107), wo dann
die Partei alle ihre Angriffs⸗ und Vertheidigungsmittel vor⸗
zulegen hat. In der mündlichen Hauptverhandlung, die in der
Regel in einer Sitzung zu beendigen iſt, haben die Parteien
ihre erheblichen, thatſächlichen und rechtlichen Verhältniſſe ſpeziell
vorzutragen, ihre Beweismittel vorzulegen, oder wenn dies
nicht möglich iſt, genau zu bezeichnen (113), ſich ſpeziell und
beſtimmt über die Anerkennung, das Begehren, die Behauptungen
und Beweismittel des Gegners zu erklären, wo der Richter zu
wachen hat, daß durch geeignete Fragen an die Parteien die
nothwendige Aufklärung erzielt wird. Ergiebt ſich, daß in
Bezug auf einzelne Punkte beſſere Aufklärung nothwendig iſt,
kann das Gericht nach Entlaſſung der Parteien dieſe noch zur
Abgabe ſchriftlicher Erklärungen anhalten (115). Mit den in
der Schlußverhandlung nicht vorgebrachten Geſuchen, thatſäch⸗
lichen Behauptungen, Einreden und Beſtreitungen wird die ſäumige
Partei ausgeſchloſſen (119) ²). Ueber die Parteivorträge wird ein
genaues Protokoll abgehalten. Beſondere Vorſchriften beziehen
ſich auf die Abfaſſung der Urtheile (119 — 129). Darüber
und über das Beweisverfahren ſollen unten die geeigneten Mit⸗
theilungen gemacht werden. Das Geſetzbuch enthält ²) noch

27) Die Leſer werden bemerken, daß dieſe Einrichtung, die einſt an
mehreren Orten der Schweiz üblich war, ſehr wohlthätig wirken kann, z. B.
bei Streit über Dienſtbarkeiten, Waſſerbau, Bauprozeſſen.
28) Ausnahmen werden nach §. 119 zugelaſſen in Bezug auf Be⸗
gehren, die erſt im Laufe des Prozeſſes veranlaßt werden, ſowie bei Be⸗
hauptungen, Beſtreitungen, Einreden, deren Richtigkeit ſich ohne Beweis⸗
verfahren aus den Prozeßakten oder Lokalverhältniſſen ergiebt.
29) Wir halten es für zweckmäßig, hier vorerſt nur die Vorſchriften
über das erſte Verfahren mitzutheilen.

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— 133 —

Vorſchriften über beſondere Prozeßarten und zwar in §. 294
über ſchriftliches Vorverfahren mit mündlicher
Schlußverhandlung. Wenn es wahrſcheinlich iſt, daß
eine Prozeßſache wegen allzugroßer Ausdehnung oder Ver⸗
wicklung der thatſächlichen Verhältniſſe durch die §. 109
vorgeſchriebene Hauptverhandlung nicht genügend aufgeklärt
werden könne, ſo kann der Gerichtspräſident ſtatt derſelben
von Amtswegen oder auf Antrag einer Partei ein ſchriftliches
Vorverfahren anordnen. Wenn beide Parteien auf ein ſolches
Verfahren antragen, kann der Präſident ohne weitere Nach⸗
weiſe dem Geſuche in der Regel entſprechen (296). In dieſem
Verfahren ſind die thatſächlichen Verhältniſſe mit Weglaſſung
aller unerheblichen Umſtände darzuſtellen, und dürfen rechtliche
Geſichtspunkte nur ſoweit angedeutet werden, als es zum Verſtändniß
des Rechtsſtreits unumgänglich nöthig iſt. Die Leitung dieſes
Vorverfahrens ſteht dem Präſidenten zu, welcher die Friſten
zur Einreichung der Schriften ſetzt und dieſe mittheilt ³3). In
Streitigkeiten, deren Betrag 250 Franken nicht überſteigt, ent⸗
hält das Geſetzbuch von §. 376 an beſondere Vorſchriften mit
der Erklärung, daß bei Streitigkeiten, deren Betrag den Werth
von 50, jedoch nicht den von 250 Franken überſteigt, die Par⸗
teien mit Umgehung des Kreisgerichts die Sache ſogleich dem
Bezirksgericht vorlegen können ³¹). Nach 377 ſollen die Par⸗
teien ſowohl bei der Inſtruktion des Prozeſſes als bei dem
Schlußverfahren perſönlich erſcheinen, oder durch Verwandte
vortragen laſſen, nur wenn der Kläger außer dem Bezirke
wohnt, kann er ſich eines Anwalts bedienen; beſtreitet eine
Partei die Competenz des Kreisgerichts, ſo wird dieſer Punkt
vorerſt erledigt; außerdem ladet der Präſident die Parteien
vor ſich oder einen beſtellten Referenten wegen Inſtruktion
des Prozeſſes zur mündlichen Verhandlung vor (382). Die

30) Das Geſetzbuch enthält nach 8. 304–— 45 beſondere Vorſchriften
über das Verfahren bei Klagen aus Verlöbniſſen, Eheſcheidungs⸗ und
Vaterſchaftsprozeß, bei Bevogtigung und in Handelsſtreitigkeiten.
31) Nach §. 376 werden einige Arten von Streitigkeiten bezeichnet,
in welchen das Recht, die Sache an das Kreisgericht zu bringen, auch dem
Kläger allein zuſteht.

— 134 —

Inſtruktionsverhandlung bezweckt die Darlegung der Begehren,
der thatſächlichen und rechtlichen Verhältniſſe und Vorlegung
oder Benennung der Beweismittel, wobei jede Partei ſchuldig
iſt, ſich beſtimmt zu erklären, was ſie von dem Vorbringen des
Gegners anerkennt, und wo der Richter durch Fragen für Voll⸗
ſtändigkeit und Beſtimmtheit zu ſorgen hat; wobei auch
eine perſönliche Befragung der Parteien von Amtswegen oder
auf Antrag einer Partei erfolgen kann (390). Ein Protokoll
wird abgehalten. Der Inſtruktionsrichter ordnet alles Nöthige
zur Vorbereitung des Schlußverfahrens an, entſcheidet vorläufig,
welche Beweiſe als erheblich zu betrachten und abzunehmen ſind,
beſtellt Erperten und ladet dann zur Schlußverhandlung in
die Sitzung ein, bei der zur Fällung eines endlichen Urtheils
5 Richter gegenwärtig ſein müſſen. In der Schlußverhand⸗
lung wird das Protokoll abgeleſen, und der Beweis aufgenom⸗
men, Zeugen und Experten werden vernommen. Nach der Be⸗
weisabnahme können die Parteien über die ganze Streitſache
und Beweisführung ſich ausſprechen und Begehr um Vervoll⸗
ſtändigung der Akten ſtellen ³2), können aber auch (400) die
Würdigung der Streitſache einfach dem Gerichte überlaſſen. —
Nach Theil V. tritt noch ein beſonderes Verfahren vor dem
Präſidenten des Bezirksgerichts ein, ſo daß der Kläger ohne
beſondere Vorladung bei dem Präſidenten erſcheinen und ſein
Geſuch mündlich oder ſchriftlich vorbringen, und der Präſident
die mündliche oder ſchriftliche Vernehmung des Beklagten, auch
das perſönliche Erſcheinen beider Parteien anordnen kann.
Jede Partei hat ſogleich ihre Beweismittel anzugeben und auf
das Vorbringen des Gegners zu antworten, worauf der Prä⸗
ſident verfügt. Das Geſetz bezeichnet dann einige beſondere
Verfahrungsarten vor dem Präſidenten ³³); am wichtigſten iſt
das Befehlverfahren (423), welches zuläſſig iſt, 1) zur
ſchnellen Handhabung klaren Rechts bei nicht ſtreitigen oder

32) Der §. 399 bezeichnet 4 Fälle, in welchen neue Geſuche, that⸗
ſächliche Behauptungen, Einreden und Beweiſe in der Schlußverhandlung
noch zuläſſig ſind.
33) Z. B. Vorlegung von Urkunden, Befehlverfahren, Bauinhibitio⸗
nen, Arreſt, von fraglichen Verfügungen.

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— 135 —

ſofort herſtellbaren thatſächlichen Verhältniſſen; 2) zur Erhal⸗
tung des beſtehenden Zuſtandes gegen verſuchte oder drohende
unerlaubte Selbſthülfe, ſonſtige eigenmächtige Störungen, na⸗
mentlich zum Schutze des Beſitzes; 3) zur Wiedererlangung ver⸗
lorenen Beſitzes, wenn die Klage innerhalb 6 Monaten ange⸗
bracht wird. Das Geſetz (424) bezeichnet die zu erlaſſenden
Verfügungen nach kurzem Verfahren.
Eine Prüfung der bisher mitgetheilten Beſtimmungen
lehrt, daß der künftige Civilprozeß in Zürich auf folgenden
das Verfahren weſentlich erleichternden Grundſätzen beruht.
1) Als Regel für die Behandlung aller Civilprozeſſe iſt aus⸗
geſprochen, daß ohne ein vorausgegangenes Vorverfahren, ſo⸗
bald der Kläger, nachdem die Sühne verſucht aber nicht zu
Stande gekommen iſt, das darauf ſich beziehende Zeugniß dem
Gerichte vorgelegt hat 3), der Präſident die Sache zur Haupt⸗
verhandlung weist, in welcher mündlich beide Parteien vor⸗
tragen, worauf das Gericht entſcheidet. 2) Das Geſetz ſorgt,
daß, wenn wegen Verwicklung der Sache wahrſcheinlich iſt, daß
durch die unmittelbare Verhandlung in der Gerichtsſitzung die
Sache nicht genügend aufgeklärt werden kann, ein ſchriftliches
Vorverfahren unter Leitung des Präſidenten angeordnet
werden kann. 3) Darüber, ob dies nothwendig iſt, entſcheidet
der Präſident von Amtswegen, aber auch auf Antrag der
Parteien. 4) Den Parteien iſt durch die dem Präſidenten
eingeräumte Befugniß ³5), in gewiſſen Fällen unmittelbar zu
entſcheiden, ein gutes Mittel gegeben, zur ſchnellen Entſcheidung
ihrer Streitſache zu gelangen. 5) Durch die Befugniß der
Parteien, eine Streitſache mit Umgehung des Kreisgerichts ſo⸗
fort an das Bezirksgericht zu bringen, iſt ein oft wünſchens⸗
werther Weg gegeben, für eine Sache, deren Betrag nicht die
Kompetenz des höheren Gerichts begründet, den Vortheil
einer gründlichern Juſtiz zu erhalten.

34) Wir bitten zu bemerken, daß in Zürich dieſe Weiſung nach dem
Geſetze §. 92 die thatſächlichen Verhältniſſe des Streits enthält.
35) Schon nach dem beſtehenden Geſetze erlaſſen die Präſidenten viel⸗
fach Verfügungen. Nach dem Bericht des Obergerichts über das Jahr
1865 kamen 454 ſolche Entſcheidungen vor.

— 136 —

Wir können, wenn wir auch viele Vorzüge der Züricher⸗
ſchen Civilprozeßordnung anerkennen, einige Bedenklichkeiten
gegen manche Beſtimmungen nicht unterdrücken und zwar 1) gegen
die Vorſchrift, daß es nur von dem Präſidenten abhängt, ein
ſchriftliches Vorverfahren anzuordnen (294). Man muß be⸗
zweifeln, ob der Präſident im Stande iſt, immer nur auf den
Grund der ſehr unvollſtändigen Vorlage der Parteien zu ent⸗
ſcheiden, ob wegen Verwicklung der Verhältniſſe das ſchriftliche
Vorverfahren nothwendig iſt. Man muß beſorgen, daß dabei
oft das ſchriftliche Verfahren nicht geſtattet wird, wo es ſehr
am Platze wäre. Nach der Faſſung des §. 296 ſcheint ſelbſt,
wenn beide Parteien auf ein ſolches Verfahren antragen, Alles
von dem Ermeſſen des Präſidenten abhängig zu ſein. Wie oft
wird erſt durch die Sitzung und auf Anträge der Richter ſich
ergeben, daß ein ſchriftliches Vorverfahren am beſten zum Ziele
führt? 2) Eine bedenkliche Einrichtung iſt die Anordnung,
daß zur Vorbereitung des Schlußverfahrens der Präſident oder
ein von ihm ernannter Inſtruktionsrichter tief eingehende
Prozeßverhandlungen vornehmen kann (385—95). Es leuchtet
ein, daß dadurch die mündliche Hauptverhandlung einen ſehr
untergeordneten Charakter erhält und der Inſtruktionsrichter
eine Stellung bekömmt, bei welcher er über ſeine Collegen ein
großes Uebergewicht gewinnt. Die Erfahrung einiger deutſchen
Staaten, in welchen ein Inſtruktionsrichter als Art von Re⸗
ferent aufgeſtellt iſt, lehrt, daß in der mündlichen Hauptver⸗
handlung dieſer Richter, der mit vorgefaßter Meinung in die
Sitzung kömmt, den Fall am genauſten kennt, ein gefährliches
Uebergewicht hat, unter dem das Prinzip der Mündlichkeit der
Hauptverhandlung leidet (31 ³6⁶). Nicht befreunden können wir
uns mit der Vorſchrift (377), daß die Parteien bei der In⸗
ſtruktion des Prozeſſes und bei der Schlußverhandlung per⸗
ſönlich erſcheinen ſollen. Abgeſehen davon, daß dadurch den
Rechtſuchenden eine große Laſt aufgelegt wird, iſt die Vorſchrift

36) Wir erinnern an die Erfahrungen in Preußen, wo früher
nur auf perſönliches Auftreten der Parteien alles berechnet wurde. Meine
Schrift, der gemeine deutſche Prozeß, I. S. 142.

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— 137 — 7*

bedenklich, weil dadurch die Bedeutung des Advokatenſtandes
herabgewürdigt wird. Nur durch Beiziehung der Anwälte wird
die ſonſt eintretende gefährliche Ungleichheit der Kräfte der
Rechtſuchenden beſeitigt und es möglich gemacht, daß die münd⸗
liche Verhandlung in der Sitzung einen würdigen Charakter
erhält, weil man nicht erwarten kann, daß jede Partei die
nöthigen Eigenſchaften beſitzt, um geordnet, klar und mit ge⸗
höriger Geiſtesgegenwart und Rechtskenntniß ihre Sache in
der Sitzung erfolgreich vorzutragen.
Eine reiche Quelle bedeutender Leiſtungen und Erfahrun⸗
gen öffnet die neueſte Geſetzgebung des Königreichs Italien.
Wir wollen vorerſt die einzelnen bedeutenden Geſetze bezeichnen:
1) Geſetz über adminiſtrativ contentiöſe Sachen v. 20. März 1865³2),
wodurch die bisherigen (der franz. Geſetzgebung nachgebildeten)
Adminiſtrativgerichte aufgehoben, und dieſe Sachen an die ge⸗
wöhnlichen Gerichte, andere an die Verwaltungsſtellen gewieſen
wurden. Höchſt bedeutend ſind die Verhandlungen über dies
Geſetz in der Kammer der Abgeordneten, wo die Mängel des
franzöſiſchen Syſtems und die Erfahrungen trefflicher als in
irgend einem Werke, insbeſondere von Mancini dargeſtellt
ſind ³⁸). 2) Geſetz vom 6. Dez. 1865 über Gerichtsorganiſation
(292 §§. enthaltend) ²). 3) Reglement zur Vollziehung des
vorigen Geſetzes vom 10. Dez. 1865, aus 407 §§§. beſtehend
und beachtenswerth, weil darin zum Behufe der Gleichförmig⸗
keit genaue Vorſchriften über die Anordnung der gerichtlichen
Handlungen gegeben ſind ⁴½0). 4) Das Civilprozeßgeſetzbuch von
1865, von welchem wir bereits früher in dieſer Zeitſchrift,
ebenſo wie von anderen für die Beurtheilung des Geſetzbuchs
wichtigen Verhandlungen, Nachricht gegeben haben41). Eine ge⸗
naue Mittheilung der Ergebniſſe der Verhandlungen, ſoweit ſie

37) Abgedruckt in der mit dem Monitore dei tribunali erſcheinenden
Cronaca legislativa 1865 pag. 103. Das Geſetz beſteht aus 16 §§.
38) Die Verhandlungen ſind geſammelt in dem Bande mit dem Titel:
Abolizione del contenzioso aministrativo, Torino 1864.
39) Abgedruckt in der Cronaca 1865 p. 384.
40) In der Cronaca pag. 414
41) Archiv, Band 48, S. 439, Band 49, S. 439.

10

— 138 —

auch für den ausländiſchen Juriſten wegen belehrender Erfah⸗
rungen wichtig ſind, ſowie der Inhalt der oben angeführten
Geſetze, ſoll in unſerm folgenden Aufſatze folgen. Wir wollen
nur auf ein italieniſches wichtiges Werk von Maltini¹) auf⸗
merkſam machen, das auch jedem Juriſten, welcher mit der
großen Frage der Verbeſſerung der Civilprozeßgeſetzgebung ſich be⸗
ſchäftigt, hohen Werth hat, da der Verfaſſer, ebenſo mit der
franzöſiſchen Geſetzgebung, als mit allen deutſchen legislativen
und wiſſenſchaftlichen Leiſtungen vertraut, mit Offenheit die
in Italien gemachten Erfahrungen über die dem franzöſiſchen
Code nachgebildeten Geſetzbücher mittheilt und eine vergleichende
Civilprozeßgeſetzgebung liefert. In dem eben erſchienenen zweiten
Hefte behandelt der Verfaſſer 1) die Fragen über den Einfluß
der Trennung der That⸗ und Rechtsfragen und über die zu
erſtrebende Gewißheit (S. 9) über die Beweislaſt (S. 39) 2) über
interlokutoriſche Urtheile (wichtig auch wegen der geſchichtlichen
Nachweiſungen S. 72) in vier Abhandlungen, 3) über die Be⸗
weiſe und ihre Benützung, über Zwangsvollſtreckungen.
Die Bedeutung der neueſten Leiſtungen auf dem Gebiete
der Civilprozeßgeſetzgebung hat durch die im Jahre 1866 bewirkte
Erſchütterung der Geſtaltung Deutſchlands eine neue Wendung
erhalten. In dem Vorwort zu dem neueſten Bande der Ver⸗
handlungen des deutſchen Juriſtentags¹) gibt das Schriftführeramt
den Gefühlen, welche die Bruſt eines jeden wahren Vaterlands⸗
freundes bewegen, in Beziehung auf das Fortwirken der deut⸗
ſchen Juriſtenverſammlung einen Ausdruck. Das, wenn auch
loſe Band, welches ſeit einer Reihe von Jahren Deutſchland
umſchloß, iſt zerriſſen; Deutſchland erſcheint zur Zeit in drei Theile,
die nicht mehr zuſammenhängen, zerſplittert. Der deutſche Bund,
der zwar in politiſcher Beziehung höchſt mangelhaft war und
vielfach ſelbſt ein Hinderniß der Fortſchritte der Freiheit und
Einführung freiſinniger Einrichtungen in einzelnen Staaten
wurde, hatte dennoch in Bezug auf die Verwirklichung der

42) Studi intorno alla iforma dell processo eivile dall' avocato
Maltiui vol. I. 1865, vol. II. 1866.
1) Verhandlungen des ſechsten deutſchen Juriſtentags, II. Band,
1866, S. 5.

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— 139 —

Idee einer gemeinſamen Geſetzgebung für Deutſchland einen
wohlthätigen Einfluß. Das Bewußtſein der Zuſammengehörig⸗
keit aller deutſchen Staaten wurde dadurch feſtgehalten, und
zwar 1) in ſo ferne dies Bewußtſein eine Vereinigung aller
deutſchen Juriſten (Praktiker und Theoretiker) in das Leben
rief, um auf den regelmäßigen Verſammlungen wichtige Fragen
des Rechts zu berathen in der Richtung, auf dieſem Wege
eine gemeinſame Verbeſſerung der Geſetzgebung in den deutſchen
Staaten zu bewirken; 2) der deutſche Bund war es aber auch,
welcher den Anſtoß gab, durch Ernennung einer aus allen
deutſchen Staaten beſchickten Commiſſion tüchtiger Juriſten und
ihre Berathung eine gemeinſame Civilprozeßgeſetzgebung für
Deutſchland vorzubereiten. Wenn auch die Germaniſtenver⸗
ſammlung in Frankfurt und Lübeck ebenſo, wie der jährlich
verſammelte Juriſtentag, als freiwillig gebildete, mit keiner ge⸗
ſetzlichen Autorität verſehene Vereinigungen nur eine berathende
Stimme hatten, ſo durften doch jene Verſammlungen als ein

Vorparlament bezeichnet werden, in ſo ferne eine geiſtige

Macht geſchaffen wurde, indem durch die Vereinigung der
Kräfte einer großen Zahl tüchtiger Juriſten aus allen Theilen
Deutſchlands in Bezug auf wichtige Fragen Erfahrungen mit⸗
getheilt, Meinungen ausgetauſcht, Vorſchläge geprüft und durch
eine Abſtimmung ²) Beſchlüſſe gefaßt wurden, welche in gewiſſer
Hinſicht als Ausdruck der Anſicht der Mehrheit der Abſtimmen⸗
den angeſehen werden konnten. Die Verhandlungen des Juri⸗
ſtentags wirkten ebenſo auf wiſſenſchaftliche Arbeiten, als auch
mehr oder minder auf die Leiſtungen der Geſetzgebung in den
einzelnen Ländern. Es iſt leicht, aus den Verhandlungen deut⸗
ſcher Kammern über Geſetzgebungsfragen zu erkennen, daß die
Beſchlüſſe des Juriſtentags auf die Entſcheidung wichtiger Fra⸗
gen wirkten. Selbſt im Ausland bezog man ſich oft auf Be⸗

2) Der Verfaſſer, belehrt durch Erfahrungen, welche er auf verſchie⸗
denen Congreſſen in Brüſſel, Frankfurt, Lübeck und in Italien machen
konnte, kennt die Macht ſolcher Beſchlüſſe (bei denen freilich die Form
des Aufhebens der Hände, oder des Aufſtehens oft ein trügliches Ergeb⸗
niß liefern konnte und weiß, wie häufig die durch ſolche Beſchlüſſe aus⸗
geſprochenen Anſichten auf die Abſtimmung in legislativen Verſammlun⸗
gen wirkten.

— 140 —

ſchlüſſe des deutſchen Juriſtentags. Das Schriftführeramt ſpricht
die Ueberzeugung aus, daß der deutſche Juriſtentag an der
äußerſten Gränze ſeiner Wirkfamkeit angelangt ſei und ſeine
Auflöſung gerechtfertigt werde, weil man nicht hoffen könne,
unter den neuen Verhältniſſen für die Schaffung einer gemein⸗
ſamen geſetzgeberiſchen Gewalt für Nord⸗ und Süddeutſchland
wirken zu können, da auf jeden Fall, wenn auch eine Vereini⸗
gung der nord⸗ und ſüddeutſchen Juriſten gelänge, der Einfluß
des Juriſtentags durch das allgemeine deutſche Parlament ab⸗
ſorbirt würde, ſo daß ihm nur die rein theoretiſche Aufgabe,
die Förderung der Rechtswiſſenſchaft übrig bliebe.
Wir können dieſe Anſichten nicht theilen, und müſſen an
der in ſehr trüber Zeit Troſt gewährenden Ueberzeugung feſt⸗
halten, daß Deutſchland allen Verſuchen, die Zerrüttung des
deutſchen Vaterlandes zu fördern, trotzend, in einem geiſtigen
Bande vereinigt bleibt, und Alle, welche noch einen Reſt von
Vaterlandsliebe bewahrten, ſich innerlich für verbunden an⸗
ſehen müſſen, dahin zu wirken, daß die zu Norddeutſch⸗
land Gehörigen ebenſo, wie die Bewohner der ſüddeut⸗
ſchen Staaten und die Deutſchen in Oeſterreich als deutſche
Brüder ſich betrachten und durch Vereinigung aller Kräfte eine
geiſtige Einheit zu bilden ſtreben. Vorzüglich müßten die
Juriſten' aller dieſer Länder, wie ſie bisher auf den Juriſten⸗
tagen erſchienen, anerkennen, daß das Recht das Kleid des
Volkes iſt und ein gemeinſames Recht in gewiſſen Verhältniſſen
am meiſten die Gemeinſamkeit des Lebens und Verkehrs be⸗
gründet und durch Theilnahme an einem deutſchen Juriſten⸗
tage, durch Vereinigung der Kräfte des Südens und Nordens
(die Geſchichte der Wiſſenſchaften und Künſte lehrt, daß die
Leiſtungen des Südens tiefeingreifend die Fortſchritte Deutſch⸗
lands förderten), durch die Mittheilung der vielfach ſehr abwei⸗
chenden Erfahrungen und Austauſch der Anſichten ³) eine Ver⸗

3) Wie verſchieden die mit Verſchiedenheit der Sitten und Anſchauun⸗
gen des Lebens zuſammenhängenden Rechtsanſichten in Bezug auf wich⸗
tige Fragen unter den nord⸗ und ſüddeutſchen Juriſten waren, zeigte ſich
beſonders bei den Berathungen in der Nationalverſammlung in Frank⸗
furt von 1848 und 1849.

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— 141 —

ſtändigung über die beſte Bearbeitung wichtiger Geſetze geſichert
werden kann. Die Macht des Geiſtes wird dem künftigen
Juriſtentage zur Seite ſtehen, wie den bisherigen; die Wirk⸗
ſamkeit der künftigen Vereinigung wird die nämliche bleiben
und dadurch ſich geltend machen, daß die von einer großen
Zahl deutſcher Juriſten energiſch ausgeſprochenen Beſchlüſſe mit
der Kraft der Wahrheit die geſetzgebenden Verſammlungen der
einzelnen Staaten zur Anerkennung nöthigen. Die nord⸗ und
ſüddeutſchen Juriſten müſſen anerkennen, daß eben jetzt, wo
durch die neuen politiſchen Ereigniſſe der Rechtsſinn im Volke
ſehr erſchüttert und die Achtung des Rechts gefährdet iſt, es
daher verſtärkter Eintracht und Kraft der Juriſten bedarf, um
dem Rechte gegenüber der Politik und ihren Täuſchungen zum
Siege zu verhelfen.
Blicken wir auf die Ausſichten, welche dem Zuſtandekom⸗
men einer gemeinſamen Civilprozeßgeſetzgebung für Deutſchland
ſich eröffnen, ſo richtet ſich die Prüfung theils auf das Schickſal
des von der bisher in Hannover berathenden Commiſſion be⸗
ſchloſſenen Entwurfs einer deutſchen Civilprozeßordnung, theils
auf die Anſichten und Hoffnungen, welche ſich auf eine zu
ſchaffende deutſche Geſetzgebung über Civilverfahren beziehen.
In der erſten Beziehung wird allerdings durch die neueſte Zer⸗
ſplitterung von Deutſchland die Bedeutung des in Hannover
bearbeiteten Entwurfs vermindert. Preußen hatte von Anfang
an von der Theilnahme an den Arbeiten der Commiſſion
ſich ferne gehalten und ſelbſt einen in dieſer Zeitſchrift vielfach
beſprochenen, der Beachtung würdigen Entwurf veröffentlicht.
In Preußen ſelbſt erhebt ſich in neueſter Zeit die Stimme eines
Praktikers ¹) gegen den preußiſchen Entwurf, von welchem be⸗
hauptet wird, daß er in Bezug auf Form, Kürze, Präciſion
des Ausdrucks ſowohl der hannover'ſchen Prozeßordnung, als
der deutſchen Civilprozeßordnung nachſteht; es wird erklärt, daß
die im preuß. Entwurf angenommene Beſchränkung der richter⸗
lichen Prozeßleitung nicht zu billigen ſei, da ſich bisher in Preu⸗
ßen dieſe Prozeßleitung gut bewährt habe. Es wird der Vor⸗
4) Silberſchlag in der preußiſchen Anwaltzeitung, 1866, Nr. 43,
S. 672.

— 142 —

ſchlag gemacht, daß man entweder die hannoveriſche Prozeß⸗
ordnung oder den deutſchen in Hannover bearbeiteten Entwurf
annehme, weil dafür auch der politiſche Grund ſpreche, daß am
meiſten Hoffnung vorhanden und dies ſelbſt wünſchenswerth
ſei, daß dieſe deutſche Prozeßordnung nicht blos im Norden,
ſondern auch in Süddeutſchland und in den deutſchen Provin⸗
zen von Oeſterreich als Geſetz angenommen werde. In einem
neuen Aufſatz, worin der gegenwärtige Stand der Civilprozeß⸗
geſetzgebung geſchildert iſt ⁵), wird der Umſtand, daß vorläufig die
Hoffnung, ein allgemeines deutſches Prozeßgeſetz zu erreichen,
ausſichtslos geworden iſt, in ſo ferne als ein Glück betrachtet,
als hiemit der Unentſchloſſenheit und Unproductivität der Vor⸗
wand genommen iſt, die Einführung der neuen Principien im
Wege der Particulargeſetzgebung zu verzögern.
Auf dieſe Art iſt die Lage der Dinge für die Hoffnung,
eine gemeinſame deutſche Civilprozeßgeſetzgebung zu erhalten
keine günſtige, und wir ſind wieder auf die Thätigkeit der Par⸗
ticulargeſetzgebung angewieſen. Seit der faſt allgemeinen Um⸗
geſtaltung des Strafverfahrens und der immer mehr anerkann⸗
ten Vortheile des neuen, auf Mündlichkeit, Anklageprincip und
Oeffentlichkeit gebauten Verfahrens darf zwar immer allgemei⸗
ner auch die Ueberzeugung als feſtſtehend angenommen werden,
daß der bisherige ſchriftliche gemeine deutſche Prozeß nicht mehr
den gerechten Forderungen entſpricht, und öffentliches münd⸗
liches Verfahren auch in Civilſtreitigkeiten nothwendig iſt. In
den deutſchen Ländern, in welchen ſeit 1849 ein ſolches Ver⸗
fahren eingeführt iſt, z. B. in Hannover, Braunſchweig, Ol⸗
denburg, Baden, iſt ebenſo wie in den Schweizerkantonen die
öffentliche Meinung dem neuen Verfahren günſtig; es würde
aber ein großer Irrthum ſein, wenn man eine Uebereinſtim⸗
mung des Civilverfahrens als vorhanden annehmen wollte, da
vielmehr in jedem der zuvor genannten Staaten in wichtigen
Einzelnheiten ein beſonderes Verfahren gilt. Aber auch keiner
der neueſten Entwürfe in Baiern, Preußen, Oeſterreich ſtimmt
mit den andern überein. Der fortdauernde Streit betrifft vor⸗

5) Beilage zur allgemeinen Zeitung, 1867, v. 20. Febr. S. 839.

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— 143 —

züglich die Vorfrage, ob die neue Geſetzgebung mehr das fran⸗
zöſiſche Verfahren und die dortige Rechtsübung zum Vorbilde
nehmen oder das neue mündliche Verfahren möglichſt mit Be⸗
ſtimmungen des bisherigen Verfahrens verbinden ſoll. Die
Verhandlungen der Commiſſion, welche in Hannover den Ent⸗
wurf einer deutſchen Prozeßordnung zu berathen hatte, und
der Umſtand, daß viele der wichtigſten Beſchlüſſe nur mit ge⸗
ringer Stimmenmehrheit zu Stande kamen, oft ſelbſt Stimmen⸗
gleichheit vorhanden war, lehren, daß unter den Juriſten, welche
aus den verſchiedenen Staaten abgeordnet waren, in weſent⸗
lichen Punkten ſehr verſchiedene Anſichten obwalteten. Noch
bedenklicher wird es, daß in dem nämlichen Staate, in welchem
ein Entwurf vorgelegt wurde, die Stimmen der Juriſten ge⸗
theilt ſind. In Preußen hat ein angeſehener Juriſt, v. Kräwel,
gegen den preußiſchen Entwurf ⁵⁶) ſich erklärt, weil er den fran⸗
zöſiſchen Code als Vorbild nahm, und nach unſerer obigen
Mittheilung hat ein anderer Praktiker die Anſicht ausgeſprochen,
daß dieſer Entwurf der hannover'ſchen Prozeßordnung und dem
deutſchen Entwurfe vielfach nachſtehe. In Baiern lehren die von
uns mitgetheilten Verhandlungen des Ausſchuſſes der zweiten
Kammer, daß unter den Mitgliedern verſchiedene Anſichten ob⸗
walteten, vorzüglich vielfach Widerſtreit zwiſchen den rheiniſchen
am franzöſiſchen Code und der Rechtsübung feſthaltenden Ab⸗
geordneten und den Mitgliedern des Ausſchuſſes, die in den
alten Provinzen als Praktiker thätig waren, Statt fand. In
neueſter Zeit hat ſelbſt eine aus der Rheinprovinz erhobene
Stimme ¹⁷) es für ein Unglück erklärt, wenn der baieriſche Entwurf
insbeſondere in der Rheinprovinz eingeführt würde, weil der
dort ſeit langer Zeit in Uebung befindliche Code de procé-
dure eine Geſetzgebung gewährt, welche allgemein als gut und
vorzüglicher anerkannt wird, als der neue Entwurf ſie gewähren
würde, daß aber auch vorausſichtlich eine für ganz Deutſchland
gemeinſame Civilprozeßgeſetzgebung zu Stande komme, und es
dann nachtheilig ſein würde, wenn jetzt der neue baieriſche
Entwurf und bald darauf die für ganz Deutſchland bearbeitete

6) Darüber dies Archiv, Band 49, S. 121.
7) Im Pfälzer Curier vom 13. Febr. 1867.

— 144 —

Civilprozeßordnung eingeführt würde. Man überzeugt ſich
leicht, daß bei dem erſten dieſer Gründe überſehen wird, daß
in Frankreich ſelbſt von ausgezeichneten Praktikern, wie Bor⸗
deaux, Regnard, Seeligman, Lavielle eben der
Code de procédure als dasjenige Geſetzbuch nachgewieſen
wird, welches am dringendſten einer Reviſion bedarf, daß auch
die franzöſiſche Regierung ſelbſt eine aus vorzüglichen Juriſten
beſtehende Commiſſion zu dieſer Reviſion niedergeſetzt hat und
ebenſo in Belgien, wo dieſer Code gilt, eine ähnliche Commiſſion
ernannt iſt, daher wohl angenommen werden darf, daß auch
die Juriſten der baieriſchen Rheinprovinz nicht die Nothwendig⸗
keit einer Reviſion des Code verkennen ſollten. In Bezug
auf den zweiten Grund muß jeder Unparteiiſche, mit der po⸗
litiſchen Lage Deutſchlands Vertraute anerkennen, daß die Hoff⸗
nung auf das Zuſtandekommen, auf jeden Fall auf baldige
Einführung einer Civilprozeßordnung für ganz Deutſchland eine
ſanguiniſche iſt.
Der Verfaſſer dieſes Aufſatzes hat ſeit 1818 in einer
Reihe von Arbeiten die Ueberzeugung ausgeſprochen, daß der
gemeine deutſche Prozeß den gerechten Forderungen der Recht⸗
ſuchenden nicht mehr entſpreche, und wenn das neue Verfahren
auf Mündlichkeit und Oeffentlichkeit gebaut werden ſoll, jeder
Geſetzgeber mit dem Studium der franzöſiſchen Geſetzgebung,
vorzüglich wie das Verfahren in der Rechtsübun gnament⸗
lich in den Rheinlanden ſich entwickelt, ſich vertraut
machen ſoll; der Verfaſſer hat aber immer einzelne Fehler des
Code hervorgehoben und die Beachtung der durch die Genfer
Geſetzgebung eingeführten Verbeſſerungen und die wichtigen
Erörterungen von Bellot empfohlen. Der Verfaſſer geſteht
aber auch, daß er immer mehr von der Anfangs von ihm feſt⸗
gehaltenen Anſicht, daß ein umfaſſendes, ſchon das ganze Streit⸗
material ſammelndes, die mündliche Verhandlung vorbereitendes
ſchriftliches, unter Leitung des Gerichts geführtes Vorverfahren
nothwendig werde, zurückgekommen iſt, je mehr genaue Beob⸗
achtung der Rechtsübung, insbeſondere in den Rheinprovinzen,
ihn belehrte, daß eben durch jene Rechtsübung manche Fehler
des Code geheilt werden. Der Verfaſſer hat in neueſter Zeit

dere n
geordn
Und i⸗

Knan

—

— 145 —

in dieſer Zeitſchrift zu zeigen verſucht ), daß die von Kräwel
gegen den franzöſiſchen Civilprozeß erhobenen Einwendungen
vielfach auf irrigen Auffaſſungen franzöſiſcher Beſtimmungen
und auf Mangel der Beachtung des wirklichen Rechtszuſtandes
beruhen. Es liegen nun viele Geſetzgebungsarbeiten vor, worin
bereits in einzelnen deutſchen Staaten Civilprozeßordnungen mit
der Grundlage der öffentlichen mündlichen Verhandlungen einge⸗
führt oder vorgeſchlagen ſind; allein man bemerkt bei Vergleichung
der verſchiedenen Geſetzesarbeiten, daß über weſentliche Punkte keine
Uebereinſtimmung beſteht, und zwar 1) über das Verhältniß des der
mündlichen Verhandlung vorausgehenden Verfahrens, insbeſon⸗
dere wie darin ein geſetzlich geregeltes ſchriftliches Verfahren ſo an⸗
geordnet werden ſoll, daß das Geſetz eine gewiſſe Zahl der Schriften
und ihren Inhalt vorſchreibt, und in wie fern die Einreichung
der ſogenannten conclusions motivées und mit welchem In⸗
halt vorgeſchrieben werden ſoll; 2) in wie fern für dies ſchrift⸗
liche Vorverfahren eine Prozeßleitung durch das Gericht Statt
finden ſoll; 3) in welchem Verhältniß das ſchriftliche Verfahren
zu der mündlichen Hauptverhandlung ſtehen ſoll, und zwar ob
dies Vorverfahren nur den Charakter einer Vorbereitung in
der Art an ſich tragen ſoll, daß die mündliche Verhandlung
die einzige Grundlage für die Urtheilsfällung bildet, und die
Parteien in ihren Vorträgen in der mündlichen Verhandlung
unbeſchränkt ſind, oder ob das Vorverfahren die Grundlage
für die mündliche Verhandlung ſo bilden ſoll, daß die Parteien
an den Inhalt ihrer Vorträge im ſchriftlichen Vorverfahren
gebunden ſind; 4) welche Bedeutung die Einbringung der con-
clusions in der Sitzung haben ſoll, insbeſondere ob erſt durch
Gerichtsbeſchluß zur Hauptverhandlung eine nachfolgende Si⸗
tzung zu beſtimmen, und ob an die Einbringung der conclu-
sions die Wirkung zu knüpfen iſt, daß wenn eine Partei in
der nachfolgenden Sitzung nicht erſcheint, das Urtheil als con⸗
tradictoriſches zu betrachten iſt; 5) welches Verfahren für ſo⸗
genannte Incidenzpunkte Statt finden ſoll; 6) wie die Beſtim⸗
mungen über den Beweis zu erlaſſen ſind, ob der Grundſatz

8) Archiv, Band 49, S. 125 — 140.

— 146 —

der freien Ueberzeugung ohne geſetzliche Beweistheorie zu ent⸗
ſcheiden hat, ob gegen das Beweisurtheil Rechtsmittel zuzulaſſen
ſind, ob das Fragerecht der Parteien aufzunehmen, ob der
Zeugenbeweis zu beſchränken, ob der Gebrauch des Schiedseids in
der bisherigen Weiſe zu geſtatten ſei; 7) in wie ferne eine
Unterſcheidung von ordentlichem und ſummariſchem Verfahren,
insbeſondere wie weit für die Rechtsverfolgung einfacher Sachen
ein raſch zum Ziele führendes Verfahren einzuführen iſt. Ehe
unſere Geſetzgeber ſich nicht darüber verſtändigen, auf welche
Weiſe die eben bezeichneten Punkte ⁹) entſchieden werden ſollen,
wird auf das Zuſtandekommen einer gemeinſamen deutſchen
Civilprozeßgeſetzgebung nicht gerechnet werden können. Nicht
genug kann aber hervorgehoben werden, daß über die Art der
Behandlung und Entſcheidung einzelner Punkte des Verfahrens
nach der franzöſiſchen Geſetzgebung nur der Gerichtsgebrauch
maßgebend iſt, dieſer aber ſehr verſchieden in Frankreich,
Belgien ¹⁰°), den deutſchen Rheinprovinzen iſt, ungeachtet in
allen drei Staaten der nämliche Code gilt; daß aber ſelbſt in
dem nämlichen Staate, z. B. in Frankreich der Gebrauch eines
Gerichts oft weſentlich von dem eines andern Gerichts abweicht,
daher der Geſetzgeber wohl prüfen muß 1¹¹), ob er die Einzel⸗
heiten und möglichen Streitfragen durch feſte Regeln im In⸗
tereſſe der Gleichförmigkeit ordnen ſoll, oder ob er es vorzieht, dem
Pflichtgefühl und der Klugheit tüchtiger Anwälte und dem Er⸗
meſſen verſtändiger, gewandter Präſidenten die zweckmäßigſte
Behandlung der einzelnen Fragen zu überlaſſen.
Wir hoffen zur Verſtändigung beizutragen, wenn wir, wie in
unſern früheren Mittheilungen über neue Leiſtungen auf dem
Gebiete der Civilprozeßgeſetzgebung, bei den neueſten Arbeiten
verweilen und zwar der Geſetzgebung für das Königreich Ita⸗

9) Der Verfaſſer hat in dem Archive Band 49, S. 140 noch andere
Punkte bezeichnet, über welche die Juriſten ſich verſtändigen müſſen.
10) Ein bedeutendes Werk, weil es die neueſte Rechtsſprechung in
Frankreich und Belgien in Bezug auf den Code de procédure civile ent⸗
hält, iſt: Supplément aux lois de la procédure civile de Carré par
Chauveau Adolphe. Bruxelles 1866.
11) Dies Archiv 49. B., S. 132, 140.

lien, dem neuen Entwurf des Civilverfahrens für Oeſterreich
und dem Fortgange der Berathungen des Ausſchuſſes der zwei⸗
ten Kammer über den baieriſchen Entwurf. Wir empfehlen die
italieniſchen legislativen Arbeiten der Aufmerkſamkeit umſomehr,
als eben für die Frage des Tages: wie weit die franzöſiſche
Civilprozeßgeſetzgebung Nachahmung verdient, die Geſetzgebung von
Piemont ſeit 1859, ſowie die von 1865 für das Königreich Italien
ein reiches Material liefern, indem ſchon 1854 ein im weſ entlichen
dem franz. Code nachgebildetes, aber vielfach davon abweichen⸗
des Civilprozeßgeſetzbuch verkündet wurde, die darüber geſam⸗
melten Erfahrungen die Verkündung einer Reviſion des Geſetz⸗
buchs 1859 veranlaßten und 1863 ein neuer Entwurf der Kammer
mit einer tief eingehenden Denkſchrift vorgelegt und im In⸗
tereſſe der Einheit der Geſetzgebung der Code von 1865 für
alle Provinzen verkündet wurde. Die in der angeführten
Denkſchrift enthaltenen Erörterungen ſind häufig wichtiger, als
die meiſten neueren Verhandlungen, weil die bedeutendſten
italieniſchen Juriſten ihre Erfahrungen über die wichtigſten
Beſtimmungen der franzöſiſchen Prozeßordnung und der in
den italieniſchen Geſetzbüchern verſuchten Verbeſſerungen mit⸗
theilten.
Ehe wir über die Einzelheiten des neuen italieniſchen Prozeß⸗
geſetzbuches unſern Leſern Bericht erſtatten, dürfte es zweckmäßig
ſein, bei der neuen Geſetzgebung über die ſogenannten admi⸗
niſtrativ⸗contentiöſen Sachen zu verweilen. Der Gegenſtand
iſt um ſo wichtiger, je mehr er in neueſter Zeit vielfache Ver⸗
handlungen hervorgerufen hat. Unſere Zeitſchrift hat ſeit ihrem
Beginne gegen das Streben gekämpft, das zuerſt in Frankreich
ſich äußerte, durch die Aufſtellung einer Klaſſe von Rechts⸗
ſtreitigkeiten, bei denen die Regierung ein Intereſſe hatte, ihre
Entſcheidung den ordentlichen Gerichten zu entziehen, unter
dem Ausdruck: adminiſtrativ⸗contentiöſe Sachen eine Art von
Gericht zu ſchaffen, welches, mit juriſtiſchen Formen thätig, eigent⸗
lich eine von der Regierung mehr abhängige Verwaltungsſtelle
war. In neueſter Zeit werden die Stimmen lauter, welche ent⸗
weder die Verwaltungsrechtspflege ganz aufheben wollen, oder
in der Errichtung eines Verwaltungsgerichtshofs ein zweck⸗

— 148 —

mäßiges Mittel finden, alle Intereſſen zu vereinigen. In der
letzten Beziehung war es die badiſche Geſetzgebung, welche 1864
einen ſolchen Gerichtshof ins Leben rief, von dem wir bezeugen
müſſen, daß, obwohl gegen das Inſtitut manche Bedenklichkeiten
ſich erheben, die ergangenen Entſcheidungen jenes Gerichts
immer mehr Vertrauen genießen. Wir werden darüber und
über die neueſten Anträge in Baiern auf Errichtung eines
ſolchen Gerichts und über die daſelbſt gefaßten Beſchlüſſe wegen
Aufhebung der Verwaltungsrechtspflege in dieſem Archive be⸗
ſonderen Bericht erſtatten. Das wichtigſte Geſetz über den
Gegenſtand iſt aber das im März 1865 für das Königreich
Italien ergangene. Seine Beſtimmungen ſind folgende: Art. 1)
Die beſonderen bisher beſtandenen Gerichte zur Entſcheidung
der ſtreitigen Verwaltungsſachen, ſowohl in Civil⸗ als in Straf⸗
ſachen, werden aufgehoben und die Streitigkeiten werden ent⸗
weder den ordentlichen Gerichten oder den Verwaltungsſtellen
zugewieſen. 2) An die Gerichte gehen über alle Streitigkeiten,
welche entweder Uebertretungen oder Gegenſtände betreffen, in
welchen es auf eine Frage des bürgerlichen oder politiſchen
Rechts ankömmt, wenn auch dabei die öffentliche Verwaltung
betheiligt iſt, ſelbſt wenn bereits darüber Verfügungen der
vollziehenden oder Verwaltungsgewalt ergangen ſind. 3) Die
im vorigen §. nicht begriffenen Sachen werden den Verwal⸗
tungsſtellen zugetheilt, welche nach den eingebrachten ſchrift⸗
lichen Ausführungen der Betheiligten und nach eingeholten
Gutachten der Verwaltungsräthe durch motivirte Decrete dar⸗
über verfügen. Der Recurs geht an die oberen Verwaltungs⸗
behörden. Art. 4) Wenn ein Streit, worin eine Partei durch
eine von einer Verwaltungsſtelle ergangene Verfügung verletzt zu
ſein behauptet, ſich erhebt, beſchränkt das Gericht ſeine Entſcheidung
auf die Wirkungen jener Verfügung auf den in Streit ge⸗
zogenen Gegenſtand. Die Verwaltungsverfügung ſelbſt kann
nur auf Beſchwerde bei der zuſtändigen Verwaltungsbehörde,
welche nach der gerichtlichen Entſcheidung erfolgt, aufgehoben oder
modificirt werden. Art. 5) Die gerichtlichen Stellen wenden die
Verwaltungsverfügungen und allgemeine Reglements ſo weit
an, als ſie den Geſetzen gemäß erlaſſen wurden. Art. 6) Aus⸗

haltig
ander
die
alie
immer
erhobe
in ⸗
Pahe

—

Amm

— 149 —

genommen von der Zuſtändigkeit gerichtlicher Behörden ſind
Fragen, welche ſich auf Kataſtralſchätzungen, Vertheilung der
Quoten und directe Steuern beziehen. (Das Geſetz enthält be⸗
ſondere Vorſchriften über Behandlung von Streitigkeiten über
Steuern). Art. 7) Wenn in Fällen dringender Nothwendigkeit
die Verwaltungsbehörde über Privateigenthum ohne Aufſchub
verfügen oder zur Vollziehung einer Verfügung, über deren ju⸗
riſtiſche Wirkungen Streit entſteht, ſchreiten muß, ſo verfügt
ſie durch motivirtes Decret, jedoch unbeſchadet der Rechte der
Parteien. Art. 8) Bei Streitigkeiten über Verträge wegen
Arbeitsunternehmungen oder Lieferungen iſt der Verwaltungs⸗
behörde vorbehalten, auch während des anhängigen Rechtsſtreits
mittelſt motivirten, die Dringlichkeit ausſprechenden Decrets für
die Arbeiten oder Lieferungen zu ſorgen. Art. 9) Auf die
Forderung aus ſolchen Verträgen kann kein Beſchlag gelegt oder
dieſelbe cedirt werden, wenn nicht die betheiligte Verwaltungs⸗
behörde zuſtimmt. Art. 10) Bei Rechtsſtreitigkeiten zwiſchen Privat⸗
perſonen und einer öffentlichen Behörde wird in den Formen
feſtbeſtimmter Sitzungen verfahren. Art. 11) Die Art der Ver⸗
tretung einer Verwaltungsſtelle vor Gericht wird durch Ver⸗
ordnungen beſtimmt. Art. 12) Das gegenwärtige Geſetz ändert
nichts an den Geſetzen, die ſich auf die Gerichtsbarkeit des
Rechnungshofs und des Staatsraths beziehen. Art. 13, 14 haben
nur beſondere Bedeutung für das Königreich. ¹²) Art. 15—
16 beziehen ſich auf Verhältniſſe einzelner Provinzen.
Die Verhandlungen über das Geſetz enthalten ein reich⸗
haltigeres Material über den Gegenſtand, als die irgend einer
anderen legislativen Verſammlung; werthvoll ſind insbeſondere
die Nachweiſungen, wie das franzöſiſche Syſtem in den einzelnen
italieniſchen Staaten auf beſondere Weiſe nachgeahmt wurde,
immer mehr gegen die adminiſtrative ſtreitige Juſtiz ſich Stimmen
erhoben, je mehr und feſter das conſtitutionelle Syſtem
in Italien zum Siege gelangte. Werthvoll ſind viele geſchichtlichen
Nachweiſungen, ſo wie über das Verhältniß der Juſtiz und

12) Sessione parlamentare 1863. 64. Abolizione del contenzioso
amministrativo. Camera de deputati. Torino 1864.

— 150 —

Verwaltung. Alle Verhandlungen zeigen, daß die Feſtſtellung
einer beſtimmten Gränze beider Gewalten ſchwierig iſt und viele
Abgeordnete durch vermittelnde Anträge helfen wollten, weil
die Beſorgniß vorſchwebte, daß wenn man die Adminiſtrativ⸗
gewalt zu ſehr beſchränke, durch die Hinweiſung aller Sachen,
die man bisher zu den adminiſtrativ⸗contentiöſen rechnete, an
die Gerichte, theils die Entſcheidung in Fällen, welche dringende
Erledigung fordern, oft zu lange verzögert werden, theils
durch die ſtarre nur juriſtiſche Auffaſſung eines Verhält⸗
niſſes leicht das öffentliche Intereſſe verletzt werden könnte. Sehr
belehrend iſt die neueſte Arbeit in Italien ¹³⁸) über die Wirk⸗
ſamkeit des neuen Geſetzes mit Beziehung auf die von bedeu⸗
tenden juriſtiſchen Schriftſtellern, z. B. Manna und Romagnosi,
aufgeſtellten Theorien, nach welchen der Wirkſamkeit der Admi⸗
niſtration eine ſehr würdige Aufgabe zugewieſen wird. ¹⁴)
Zum Verſtehen der übrigen Geſetze iſt die Beachtung des
neuen, ſehr ausführlichen Geſetzes über Gerichtsverfaſſung vom 6.
Dec. 1865 ¹⁵) (aus §§. 292) mit dem aus 407 §§. beſtehenden re-
glement wichtig. ¹6) Die Grundzüge ſind im weſentlichen die näm⸗
lichen, wie in dem franzöſiſchen Geſetze (von dem Umfang der Com⸗
petenz ſoll unten bei dem Proceßgeſetze die Rede ſein). Ein neues
Inſtitut, das der für den Sühneverſuch beſtellten Perſonen (conci-
liatori) mußte beſonders geregelt werden. — Nach dem Geſetz
Art. 27 und reglement Art. 172 — 183 ſoll in jeder Gemeinde ein
ſolcher conciliatore gewählt werden (in größeren Gemeinden
mehrere). Ihre Verrichtungen ſind 1) in Streitigkeiten auf Auf⸗
forderung Sühne zu verſuchen, 2) Streitigkeiten in Gemäßheit
näherer Vorſchriften zu entſcheiden. Ernannt werden ſie auf
Vorſchlag der Gemeindebehörden, welche drei Kandidaten aus
der Liſte der 25 Jahre alten in der Gemeinde wohnenden Wähler

13) Von Tiepolo in der Mailänder Zeitſchrift Monitore dei tribunali
1867, Nr. 7 und Nr. 10
14) Ueber das Weſen der durch adminiſtrative Anordnungen begrün⸗
deten Rechte fehlt es noch an wiſſenſchaftlichen Arbeiten. Manches Gute
enthält die Schrift von Scolari del diritto amministrativo. Pisa 1865.
15) Abgedruckt in der Cronaca legislativa vol. VII. p. 384.
16) In der Cronaca p. 417.

all

danne

ſcho

Car

— 151 —

bezeichnen, von dem Könige. Ihr Amt, (ſie werden auf 3 Jahre er⸗
nannt, können aber auf's neue gewählt werden) iſt ein Ehrenamt.
Ein fortdauernd lebhaft geführter Streit in Italien betrifft
den Caſſationshof und zwar in zweifacher Beziehung,
nämlich inſofern überhaupt in Italien viele Stimmen gegen die Er⸗
richtung eines Caſſationshofs ſich erklären, und inſoferne darüber
Streit entſteht, ob der jetzige Zuſtand, nach welchem mehrere
Caſſationshöfe in verſchiedenen Provinzen (daher in Turin,
Mailand, Florenz, Neapel, Palermo) fortdauern oder ein Caſ⸗
ſationshof für das ganze Königreich errichtet werden ſoll. In
Bezug auf die erſte Frage enthalten die juriſtiſchen Zeitſchriften
Italiens zahlreiche Abhandlungen über die Frage: ob nicht
ein Gerichtshof der dritten Inſtanz, der in der Sache ſelbſt
entſcheidet, einem Caſſationshof vorzuziehen iſt. In der Kammer
der Abgeordneten in Turin wurde die Frage bei der Berathung
des Geſetzentwurfs über Rechtseinheit in Italien Gegenſtand
langer Verhandlungen¹), die zwar vorzüglich auf den Vorſchlag
des Entwurfs, zwei bisher beſtehende Gerichtshöfe dritter Inſtanz
(in Florenz und Mailand) aufzuheben, ſich bezogen, aber auch gute
Erörterungen über den Werth eines Caſſationshofs veranlaßten. ³⁸)
Am bedeutendſten von allen neueren Schriften Italiens über den
Gegenſtand (werthvoll auch für jeden ausländiſchen Juriſten)
iſt die Schrift von Carcano ¹²⁹) der, vertraut mit den franzö⸗
ſiſchen Schriften, unparteiiſch die Vortheile eines Caſſations⸗
hofs anerkennt, ebenſo gegen einen Gerichtshof dritter Inſtanz
vorzubringende Einwendungen prüft, aber die mancherlei irrigen
Vorausſetzungen nachweiſt, von denen die Vertheidiger des
Caſſationshofs bei ihrer Anpreiſung eines ſolchen Gerichts aus⸗
gehen. Die von Carcano angeführten Gründe gegen den Caſ⸗
ſationshof ſtimmen mit den von dem Verfaſſer dieſes Aufſatzes

17) Relazioni e discussioni fatte alla camera dei diputati intorno
all' unificazione legislativa. Torino 1865, vol. I. p. 324 bis 406.
18) Einer der geiſtreichſten toskaniſchen Juriſten Panattoni ſprach
damals (p. 325) aus, der Caſſationshof iſt eine dritte Inſtanz unter dem
ſchönen Namen: Rechtshülfe bei Geſetzesverletzung.
19) Sul quesito: cassazione o terza istanza Relazione letta dall' avv.
Carcano. Milano 1866.

— 152 —

in dieſem Archive²⁵) erörterten Anſichten überein. Schon die
Vorausſetzung, daß ein Gerichtshof beſtehen ſoll, der die reine
abſtracte Rechtsfrage entſcheidet, iſt eine irrige; alle Praktiker,
welche während langer Zeit den Gang der Rechtsübung eines
Caſſationshofs beobachten, müſſen geſtehen, daß in vielen an
den Caſſationshof gebrachten Fällen die That⸗ und Rechtsfrage
nicht getrennt werden kann, daß unwillkürlich thatſächliche Ver⸗
hältniſſe des Falls auf den Geiſt des entſcheidenden Richters
einwirken. Die Erfahrung lehrt, daß in vielen Fällen die
Urtheile?¹) des Caſſationshofs über die ſogenannte Rechtsfrage
eigentlich Tendenzurtheile ſind, indem unter gewiſſen Zuſtänden
auf die Richter unbewußt politiſche Verhältniſſe, bekannte Wünſche
der Regierung ²²), daß in einem gewiſſen Falle die einſchlägige
Rechtsfrage auf beſtimmte Weiſe entſchieden werde, einwirken.
Die Meinung, daß dieſe Verhältniſſe auf die Entſcheidung mehr
oder weniger Einfluß hätten, war wenigſtens in Frankreich, als
die Frage: ob noch Injurie gegen Verſtorbene ſtrafbar ſei, und in
einem deutſchen Staate, als über die Grenzen parlamentariſcher
Rede⸗Freiheit zu entſcheiden war, allgemein verbreitet. Es
kann auch nicht verkannt werden, daß ein Caſſationshof leicht
die Freiheit und Unabhängigkeit, ſowie den mächtigen Einfluß
der Wiſſenſchaft auf die Fortſchritte der Rechtsentwickelung ge⸗
fährden kann, ²²) weil die Art der Entſcheidung einer Rechts⸗
frage vielfach von der herrſchenden wiſſenſchaftlichen Anſicht ab⸗
hängt, das Feſthalten an dem Ausſpruch des Caſſationshofs,
dem man eine Art zwingender Autorität beilegt, leicht ein

20) Archiv, Band 49, S. 286, 310. Spätere Erfahrungen in einem
Aufſatz in dem Archiv von Goltdammer für preuß. Strafrecht, X. S. 593.
21) Die in dem Archiv S. 291 angeführten Fälle gehören hierher.
22) Wir bitten die Leſer ſich zu erinnern, daß in Frankreich ſelbſt
vorzügliche Redner bei der Frage: ob der Caſſationshof am Sitze der
Regierung ſein ſollte, geltend machten, daß für die Verneinung der Um⸗
ſtand ſpricht, daß das Gericht von dem Einfluß der executiven Gewalt
entfernt ſein ſoll.
23) Als in England die Frage ſich erhob, ob man einen Caſſations⸗
hof errichten ſolle ſprach ſich einer der bedeutendſten engliſchen Juriſten
in den Papers of the juridical society. Vol. II. S. 351 gegen einen
ſolchen Hof aus.

— 153 —

Stillſtehen des Rechts begründet, und den Einfluß der Fort⸗
ſchritte der Wiſſenſchaft, welche eine ſcharfe Kritik über die
Rechtsſprüche üben muß, hindert. Diejenigen, welche die durch
einen Caſſationshof zu erlangende Rechtseinheit ⁴) anpreiſen,
vergeſſen, daß in jedem Lande der Caſſationshof in Bezug auf
wichtige Fragen ſelbſt ſeine Anſicht ändert, dazu durch die
laute Stimme der Preſſe und ſelbſt durch die Ausſprüche
der Kammer genöthigt wird, und daß die Anſicht des Caſſations⸗
hofs die untergeordneten Gerichte nicht bindet, ein geſetzlicher
Zwang aber, ſich für alle Zukunft dem Ausſpruch zu unter⸗
werfen, ſehr nachtheilig ſein würde. ²⁵)
Verweilen wir nun bei dem neuen 1865 verkündeten
Civilprozeßgeſetzbuch, ſo verdient vorerſt der Vortrag des damaligen
(1863) Juſtizminiſters Piſſanelli Beachtung. Die ital. Regie⸗
rung befand ſich in der Lage, daß, nachdem neue Länder er⸗
worben waren, und in den Marken und Umbrien, Parma und

Modena ſchon das ſardiniſche Geſetzbuch von 1859 eingeführt

war, noch außer dem eben erwähnten Prozeßcoder beſondere
Geſetzbücher in der Lombardei, in Toskana und Neapel galten,
deren vielfache Abweichungen manche Verwirrung im Rechts⸗
leben herbeiführten, daher die Regierung veranlaßten, Rechts⸗
einheit durch Verkündung eines allgemeinen Geſetzbuchs zu be⸗
gründen. Es kam nun darauf an, ein wahrhaft verbeſſertes
Geſetzbuch einzuführen und dabei das Gute, was die bisherigen
Geſetzbücher enthielten, zu benützen. Wichtig wurde es dabei, die
im weſentlichen auf den franzöſ. Code gebauten Erfahrungen über
die Wirkſamkeit beſtehender Prozeßvorſchriften aus den verſchie⸗

24) Wir bitten zu beachten, was der ausgezeichnete baieriſche Juriſt
v. Arnold im Gerichtsſaal, 1858 S. 98, und der geachtete preußiſche
Juriſt v. Tippelskirch im Archiv für preuß. Strafrecht, IX. S. 793,
in Bezug auf Rechtseinheit und Caſſationshof bemerkt.
25) Wir dürfen nicht verſchweigen, daß in dem neueſten Rechen⸗
ſchaftsberichte der Caſſationshöfe in Italien, vorzüglich in dem Berichte
des Präſidenten Vacca: della unificazione legislativa. Napoli 1867, von
Conforti, Generalprocurator in Florenz, rendiconto. Firenze 1867
viele geiſtreiche Bemerkungen über Caſſationshöfe vorkommen. Die neueſte
geiſtreiche Schrift für den Caſſationshof iſt vom Appellationsrath Borto-
tolucci: della cassazione e terza istanza. Modena 1867.

11

— 154 —

denen Ländern und die Vorſchläge bedeutender Juriſten zu
ſammeln. ²*) Das Ergebniß der Vorarbeiten war ein den
ausgearbeiteten Entwurf des Prozeßgeſetzbuchs begleitender,
auch für jeden ausländiſchen Juriſten wichtiger Vortrag 2⁸) zur
Rechtfertigung vorgeſchlagener Verbeſſerungen mit eingehender
Erörterung über wichtige Fragen der Geſetzgebung. Bei der
Verkündigung des Prozeßgeſetzbuchs veröffentlichte der Juſtiz⸗
miniſter eine Relation, in welcher er die bedeutendſten Verän⸗
derungen, welche das Geſetzbuch enthält, mit Beziehung auf die
in der Commiſſion ſtattgefundenen Verhandlungen rechtfertigt.
Wir wollen unſere Leſer auf die bemerkenswertheſten Verbeſſe⸗
rungen aufmerkſam machen. Es iſt von Werth, einige Stimmen
über die Aufnahme des neuen Geſetzbuchs zu hören. ²9) Der
Generalprocurator Mirabelli in Neapel erklärt in ſeinem Jahres⸗
bericht vom 8. Jan. 1867 ³⁰), daß allerdings die Meinungen
über den Werth des Geſetzbuchs getheilt ſeien, was aber be⸗
greiflich ſei, da ein neues Prozeßgeſetzbuch mehr als jedes andere
Geſetzbuch mit Gewohnheiten und Intereſſen der Bürger und der
Rechtsübung, an welche die Advocaten gewohnt ſind, ³¹) in
Widerſpruch kömmt. Mirabelli erklärt, daß das franz. Pro⸗
zeßgeſetzbuch das unvollkommenſte der Geſetzbücher war und
große Mängel hatte ³2) und der 1859 in Neapel eingeführte

27) Aus den Mittheilungen in den Relazioni e discussioni fatte
alla camera dei deputati 1865 p. 32 ergibt ſich, daß 52 tüchtige Ju⸗
riſten aus verſchiedenen Landestheilen ihre Erfahrungen und Vorſchläge
einreichten.
28) Unter dem Titel Relazione sul progetto del codice di proce-
dura. 26. Nov. 1863. Der Vortrag enthält 227 Seiten.
29) Ein ſehr empfehlenswerther Commentar zu dem Prozeßgeſetzbuch
iſt der von Borſari (Profeſſor in Bologna und Mitglied des Caſſations⸗
hofs). II codice italiano di procedura civile annotato. Torino 1866.
30) Intorno all' aministrazione della giustizia nel anno 1865 nel
distretto della corte di apello di Napoli 1866 pag. 20.
31) Merkwürdig iſt in dieſer Hinſicht die Erklärung eines lombardi⸗
ſchen Advocaten in Eco dei tribunali. Venezia 1867 vom 3. Januar und
der in der öſterreichiſchen Gerichtszeitung 1867 Nr. 20 S. 81 abgedruckte
Brief, welcher zeigt, daß in der Lombardei die neue Geſetzgebung nicht
allgemeine Anerkennung findet.
32) Mirabelli pag. 21 ſagt davon, daß der franzöſiſche Code
durch Mangel der Methode, durch Nutzloſigkeit und Complication vieler
Förmlichkeiten den böſen Willen und den Betrug begünſtigt.

eler

— 155 —

Prozeßcodex zuviel an den franzöſ. Code ſich anſchloß, während
manche bedenkliche Uebelſtände in der Praxis von Neapel ſich
einſchlichen. 3) Andere dem Verfaſſer vorliegende ſchriftliche
Mittheilungen erfahrener ital. Juriſten bezeugen zwar, daß viele
neue Beſtimmungen des ital. Code ſich gut bewähren, aber nach
der Erfahrung bedeutende Mängel wegen Unklarheit vieler
Vorſchriften ſich zeigen, vorzüglich die Unterſcheidung von dem
ordentlichen (formellen) und ſummariſchen Verfahren ſich ſehr
nachtheilig zeigt. (Wir werden dieß unten näher mittheilen.)
Eine völlig neue Einrichtung iſt die Einführung der con-

ciliatori, von deren Erwählung oben die Rede war. Sie haben

eine zweifache Stellung 1) inſoferne ſie in allen Sachen den
Vergleich verſuchen ſollen, wenn ſie von den Parteien, welche frei
über ihr Vermögen verfügen können, dazu aufgefordert werden
(Codice Art. 1), 2) inſoferne ſie als wahre Richter in Sachen,
deren Werth nicht 30 Lire überſteigt, und in Streitigkeiten
über Miethe und Pacht zu entſcheiden haben (70). Außerdem
enthält das Geſetzbuch (417) noch die Beſtimmung, daß der
Einzelrichter (pretore genannt) in den vor ihm verhandelten
Sachen den Vergleich verſuchen ſoll. Wenn die Vermittler nur
auf Erſuchen handeln (nach Art. 5 kann eine Partei auch einen
Bevollmächtigten ſenden) und der Gegenſtand 30 Lire über⸗
ſteigt, hat die Vergleichsurkunde nur die Kraft einer gericht⸗
lich anerkannten Privaturkunde, im 2. Fall (wenn die Sache
nur 30 Lire beträgt) hat ihr Ausſpruch die Kraft eines richter⸗
lichen Urtheils, ohne daß Appellation ſtatt hat. Dies Inſtitut iſt
inſoferne neu, als in Piemont die franzöſiſche Einrichtung des
gezwungenen Vergleichsverſuchs vor dem Friedensrichter nicht
aufgenommen war. In einzelnen jetzt mit dem Königreich
vereinigten Provinzen, insbeſondere in Neapel beſtand das In⸗
ſtitut der conciliatori. In Bezug auf ſeine bisherige Wirk⸗

33) Mit Recht hebt Mirxabelli pag. 23 den auch von dem Verf.
dieſes Aufſatzes oft beobachteten Uebelſtand hervor, daß die in Neapel
feſtſtehende lange Zwiſchenzeit von der Vorleſung der Concluſionen in
der Sitzung bis zur Entſcheidung die Sitte erzeugte, daß die Advocaten
Privatinformationen den einzelnen Richtern geben.

— 156 —
ſamkeit ſind die Stimmen getheilt. Aus Rechenſchaftsberichten ²)

bemerkt man, daß in manchen Bezirken das Inſtitut noch nicht

in das Leben trat und die Erwählung von Männern, welche
das volle Vertrauen genießen, Schwierigkeiten hat. Es zeigt
ſich auch, daß es an Streitfragen, die das Geſetz veranlaßt, nicht
fehlt, auch finden ehrenwerthe Juriſten in dem Inſtitute eine
Verletzung des in der Verfaſſung feſtgehaltenen Grundſatzes
der ſtrengen Trennung der richterlichen und adminiſtrativen
Gewalt, da man dieſe conciliatori nicht als wahre Richter an⸗
erkennen kann. Neu iſt das Capitel über Schiedsrichter (Art.
8 — 31). Die Beſtimmungen finden allgemeinen Beifall. In
Bezug auf die Zuſtändigkeit der Einzelnrichter, welche (71) über
alle Klagen urtheilen, deren Betrag nicht 1500 Lire überſteigt, wird
beſtimmt, daß ſie auch über Immobiliarklagen entſcheiden ſollen³5).
Schon die bisherige Geſetzgebung kannte zwei Arten von Vorla⸗
dungen: 1) die einfache durch Zettel (biglietto) ohne Stempel, 2) die
förmliche. Bei der erſten Form forderte man nicht die Angabe
des Streitgegenſtandes, was (mit Recht) in dem neuen Geſetze
Art. 133 geändert wurde. Die erſte Formel als weniger koſtſpielig
ſoll zuläſſig ſein bei Vorladung vor den Vermittler und vor
den Einzelrichter in Sachen bis 100 Lire. Bei der förmlichen
Ladung kannte das bisherige Recht die Vorſchrift daß die
Ladung zwei Theile enthalte, einen, welcher eigentlich die Klage⸗
ſchrift enthält und Werk des Procurators iſt, den andern, wel⸗
cher die Ladung enthält, als Werk des Gerichtsvollziehers, der
dazu keine Rechtskenntniſſe braucht. Das neue Geſetz macht
keine Abtheilung ³6). In Anſehung des Gangs des Verfahrens
bemerkt man mit Bedauern, daß auch die neue Geſetzgebung
die getrennte Thätigkeit des Procurators und des Advocaten

34) Z. B. dem Berichte von 1867 über Juſtizverwaltung (im Moni-
tore 1867 Nr. 2 pag. 27).
35) Eine beachtenswerthe Ausführung enthält die Denkſchrift von
Piſanelli pag. 52 über Recuſation der Richter, insbeſondere über die
Frage, ob nicht auch peremtoriſche Recuſationen zugelaſſen werden ſollten
Das Geſetz geſtattet eine ſolche nicht, erweitert aber den Kreis der mo⸗
tivirten Ablehnungen.
36) Borsari Coment. pag. 138, der zeigt, daß das Geſetz nicht gut
abgefaßt iſt.

1

Do⸗

N

— 157 —

beibehält, ungeachtet Maltini in Uebereinſtimmung mit der
deutſchen Anſicht ³7) die Unzweckmäßigkeit dieſes Syſtems ſehr gut
nachgewieſen hatte. ²³⁸) Neuerlich iſt wieder 3²) die Zweckmäßigkeit
der Aufhebung dieſer Unterſcheidung gut begründet worden.
Bei der Reviſion des Geſetzes von 1859 mußten ernſte Vor⸗
fragen erledigt werden, und zwar ſchon die: ob in dem der
mündlichen Verhandlung vor dem Collegialgericht vorausgehen⸗
den Verfahren die Leitung deſſelben den Parteien ſelbſt über⸗
laſſen werden kann oder die Thätigkeit eines Anwalts gefor⸗
dert werden muß. Die Denkſchrift von Piſanelli ⁴½⁰) entwickelt
gut die Gründe, welche für die zweite Annahme ſprechen, zeigt
aber auch, daß dann das Geſetz (abweichend von dem bis⸗
herigen franzöſ. Syſtem) von dem Anwalte die Vorlage einer
Vollmacht fordern muß, um nachfolgende Streitigkeiten, insbe⸗
ſondere das widerliche désaveu zu beſeitigen. Das neue Geſetz
verlangt daher von dem Anwalte die Vorlage der Vollmacht
auf der Kanzlei. (Art. 158). Eine andere Frage war, ob die
Intervention des Gerichts in Bezug auf die Schriften nöthig
iſt, welche im Vorverfahren vorkommen. Die Denkſchrift ⁴1)
zeigt, daß eine ſolche Intervention unnöthig ſei, eine bloſe
Formalität begründen und die Koſten vermehren würde. Gut
wird nachgewieſen, daß die Mittheilungen in dem Vorverfahren

nur zwiſchen den Anwälten ſtatt finden ſollten. Die wichtigſte

Berathung fand ſtatt in Bezug auf die Unterſcheidung von or⸗
dentlichem und ſummariſchem Verfahren. Die Denkſchrift von
Piſanelli (p. 81) gründet ſich auf die Nothwendigkeit, für manche
Fälle, bei welchen die Merkmale der Dringlichkeit und Einfach⸗
heit vorliegen, ein raſcheres Verfahren zu begründen, es wird
aber zugegeben, daß es ſchwierig iſt (p. 89), im voraus ein be⸗
ſtimmtes Kennzeichen aufzuſtellen, ob ein Fall ordentliches oder
ſummariſches Verfahren begründen ſoll. Das Geſetzbuch Art. 155

37) Dies Archiv, Band 45 S. 399, Band 46, S. 302.
38) Maltini studi intorno alla riforma del processo civile nr. III.
pag. 57 — 68.
39) Im Monitore dei tribunali 1867 pag. 94.
40) Relazione pag. 73.
41) Relazione pag. 83.

— 158 —

ſtellt nun den Satz auf: das Verfahren iſt entweder formelles
oder ſummariſches. Das erſte findet Statt bei den Collegial⸗
gerichten, den Handelsgerichten und den Appellationsgerichten,
das zweite bei den conciliatori und den Einzelrichtern, kann
aber auch vor den Civilgerichten erſter Inſtanz und Appella⸗
tionsgerichten Statt finden in den geſetzlich beſtimmten Fällen.
Auf dieſe Art wird das Verhältniß, ob ſummariſches Verfahren
eintreten ſoll, beſtimmt 4²) 1) durch die Beſchaffenheit des ent⸗
ſcheidenden Gerichts, 2) durch die beſondere Beſchaffenheit der
Sachen (Art. 386), 3) durch beſondere Umſtände. 4³) Nach §. 391
kann in Fällen ⁴¹), in denen das ſummariſche Verfahren einge⸗
leitet iſt, das Gericht anordnen, daß im formellen Verfahren
die Sache fortgeſetzt wird, wenn die Natur und beſonderen Um⸗
ſtände der Sache dies fordern. Wenn beide Parteien überein⸗
ſtimmen, kann auch der Präſident ſelbſt dies verfügen. Es er⸗
gibt ſich, daß im formellen Verfahren die Sache durch das
Vorverfahren geſchloſſen ſein muß, ehe ſie in die Sitzung kommt,
im ſummariſchen Verfahren aber erfolgt die Vorladung immer,
um in der feſtbeſtimmten Sitzung zu erſcheinen, ſo daß ohne
vorausgegangene Schriften oder Concluſionen in der Sitzung die
Sache inſtruirt werde. Unſere Leſer werden ſich überzeugen, daß die
italieniſche Geſetzgebung von der Unterſcheidung in ordentliches
und ſummariſches Verfahren ſich nicht losmachen kann, unge⸗
achtet Maltini trefflich“⁵) die Grundloſigkeit derſelben nachgewieſen
hat. Man darf zwar nicht verkennen, daß die Geſetzgebung
von 1865 weſentliche Verbeſſerungen enthält und daher die
neueſten Rechenſchaftsberichte der Generalprocuratoren 46⁶) die

42) Borsari, Coment. pag. 168.
43) Nach Art. 389 ſoll ſummariſch verfahren werden: 1) bei Klagen und
Geſuchen nur conſervatoriſcher Maßregeln, 2) bei Berufung gegen Ur⸗
theile der Einzelrichter, 3) in anderen Sachen, wo das Geſetz es vor⸗
ſchreibt oder der Präſident es anordnet.
44) Hieher gehört Art. 389, Nr. 3 und Art. 154 wegen Sachen,
welche raſche Erledigung fordern.
45) Studi intorno alla riforma del processo civile per Maltini.
Milano 1865 pag. 87— 99.
46) Z. B. in dem von Vacca (ehemaliger Juſtizminiſter, jetzt Ge⸗
neralprocurator am Caſſationshof in Neapel) in dem Bericht von 1867

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— 150 —

Unterſcheidung rühmen und beſonders hervorheben, daß die
Beſtimmung ſich gut bewährt, nach welcher bei dem ſummariſch
eingeleiteten Verfahren das Gericht und auf Antrag der Par⸗
teien der Präſident wegen Schwierigkeit des Falles verordnen
kann, daß die Sache im ordentlichen Verfahren geführt wird;
allein eben jene Berichte geſtehen, daß viele Stimmen noch die
Einrichtung tadeln. Nach den uns vorliegenden ſchriftlichen
Mittheilungen vorzüglicher Praktiker Italiens erkennt man, daß
der Geſetzgeber die natürliche Ordnung befolgen, mithin das ein⸗
fache Verfahren zur Regel machen, und nur wie in Genf geſtatten
ſoll, daß das Gericht, wenn es die Sache ſo geeignet findet, daß
ein mehr förmliches Verfahren eintreten ſoll, dies anord⸗
nen kann, während das italieniſche Geſetz das formale Ver⸗
fahren zur Regel und das ſummariſche Verfahren zur Aus⸗
nahme macht). Ohnehin bemerkt man in der Praxis, daß das
formelle Verfahren zu viel Formalitäten und das ſummariſche
zu wenig gewährt. Wir wollen andere Verbeſſerungen des
neuen italieniſchen Geſetzbuches im nächſten Aufſatz darſtellen,
indem wir es für Pflicht halten, auf die neueſte deutſche
legislative Arbeit über Civilprozeß, nämlich den öſterreichi⸗
ſchen Entwurf aufmerkſam zu machen.
Die Motive 48) zu dem Entwurf gehen davon aus, daß
durch die letzten politiſchen Ereigniſſe, durch das Ausſcheiden
Oeſterreichs aus Deutſchland ⁴²) der Standpunkt, nach welchem
der in Hannover für Deutſchland bearbeitete deutſche Entwurf
für Oeſterreich zu verwerthen iſt, weſentlich verrückt wurde, daß
aber bei Bearbeitung einer Prozeßordnung für Oeſterreich doch
der deutſche Entwurf als Leitfaden, als Grundlage genommen

della unificazione legislativa pag. 52, Bericht von Generalprocurator
Mirabelli am Appellationshofe in Neapel intorno all' amministrazione
1866 pag. 24.
47) Nach den neuerlich in Genf eingezogenen Erkundigungen zeigt
ſich das Genfergeſetz als völlig dem Bedürfniſſe entſprechend.
48) Unter dem Titel von erläuternden Bemerkungen zu dem Reform⸗
entwurf einer Civilprozeßordnung, Wien 1866.
49) Glücklicherweiſe gibt es noch viele, welche überzeugt ſind, daß
die jetzige politiſche Ausſcheidung von Oeſterreich nicht die dauernde
geiſtige erfolgreiche Verbindung dieſes Staats mit Deutſchland aufhebt.

— 160 —

werden muß, weil jener Entwurf das Reſultat der gründlichſten
Arbeit und eingehender Berathung erfahrener Männer iſt
und, wenn er auch nicht die Ausſicht hat, Geſetzeskraft in
Deutſchland zu erlangen, doch ein Muſter für die künftigen
Legislationen bilden wird. Nach den Motiven kam es nur dar⸗

auf an, bei dem öſterreichiſchen Entwurf Ergänzungen durch

Beſtimmungen, welche der deutſche Entwurf der Landesgeſetz⸗
gebung vorbehält, Aenderungen in Bezug auf Verhältniſſe,
Anſchauungen Oeſterreichs, Vervollſtändigung und termino⸗
logiſche Aenderungen aufzunehmen. 5⁰°) Die Motive rechtfertigen
es, warum der Entwurf die Mitwirkung der Staatsanwaltſchaft
in Civilſachen nicht aufnimmt. Es wird gezeigt, daß der deutſche
Entwurf ſelbſt nur begutachtend und nur facultativ dieſe
Mitwirkung aufgenommen hat, aber auch eine ſolche nicht empfeh⸗
lungswerth iſt,¹¹) da die Anhänger dieſer Inſtitution ſelbſt ver⸗
ſichern, daß die Staatsanwälte nicht auf die meritoriſchen Ent⸗
ſcheidungen und auf das Ineinandergreifen der verſchiedenen Räder
mit Erfolg und Nachdruck einwirken. ⁵*?) Der öſterreichiſche Entwurf
nimmt überall auch auf den preußiſchen Entwurf Rückſicht, er
folgt auch nicht unbedingt dem deutſchen Entwurfe, und die in den
Motiven dafür angegebenen Gründe verdienen Beachtung, z. B.
zu §. 128, welcher vorſchreibt, daß die Parteien in ihren Vor⸗
trägen die Beweiſe, deren ſie ſich zum Nachweis oder zur Wider⸗
legung der vorgebrachten Thatſachen bedienen wollen, anbieten
und ſich über die vom Gegner angebotenen Beweiſe erklären
ſollen (im Gegenſatz von §. 119 nr. 4 des deutſchen Entwurfs).
Vorzüglich eingehend und ſcharfſinnig iſt zu §. 208 — 15 die Nach⸗

50) Der Entwurf hat bereits in Oeſterreich treffliche Erörterungen
über einzelne wichtige Lehren in das Leben gerufen, z. B. von Glaſer
in der Gerichtszeitung von 1867 Nr. 15—19 über den Haupteid. Die
Arbeit verdient die Beachtung auch aller ausländiſchen Juriſten. Würdig,
damit verglichen zu werden, iſt ein geiſtvoller Aufſatz über den Eid in der
Belgique judiciaire 1866 nr. 92.
51) Auch Keller in ſeinem Werke: die Staatsanwaltſchaft in Deutſch⸗
land, Wien 1866 führt S. 219 —–—237 die Gründe für und wider die
Staatsanwaltſchaft in Civilſachen an, erklärt ſich aber dagegen.
52) Darüber Maltini studi intorno alla riforma cap. 2, pag. 43
und meine Ausführung in dem Archiv, Band 46 Nr. 18, S. 416.

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— 161 —

weiſung der Gründe der Beſtimmung in Bezug auf die in Han⸗
nover von der Commiſſion ſo ſehr beſtrittene Frage: ob das Geſetz
gegen Verſäumungserkenntniß Wiedereinſetzung oder (nach franz.
Vorbild) Einſpruch zulaſſen ſoll. Der öſterreichiſche Entwurf
zieht das bisher in Oeſterreich geltende erſte Syſtem vor. Der
Verf. des gegenwärtigen Aufſatzes iſt unbedingt (durch Erfahrung
belehrt für den franzöſiſchen Einſpruch?s). In Bezug auf den
ſchwierigen Punkt der Regelung des Vorverfahrens vor der münd⸗
lichen Verhandlung erklären ſich die Motive S. 44 ff. für die
Annahme des im deutſchen Entwurf angenommenen Syſtems, ſo
daß ſofort nach eingereichter Klagſchrift die Tagfahrt zur mündlichen
Verhandlung angeordnet wird. 5**) Der complicirte Mechanis⸗
mus des franzöſiſchen Rollenweſens ſelbſt, der künſtliche und
weitläufige Apparat der Einleitungsformen des preußiſchen und
baieriſchen Entwurfs gehen, wie die Motive befürchten, über
das Bedürfniß hinaus, welches für eine große Anzahl von
Prozeſſen beſteht. Wir wollen in dem folgenden Aufſatze bei
den Einzelheiten des öſterreichiſchen Entwurfs näher prüfend ver⸗
weilen, bemerken hier nur vorläufig, daß nach unſern Erkun
digungen weder in Frankreich und Belgien, noch in den Rhein⸗
landen erfahrene Männer als Heilmittel von Uebelſtänden,
die allerdings beſtehen, die Prozeßleitung durch das Gericht im
ſchriftlichen Vorverfahren wünſchen.
Einer beſonderen Aufmerkſamkeit empfehlen wir den von dem
Advocaten⸗Collegium veröffentlichten Entwurf über Friedens⸗
gerichte. *⁵) Nach dem aus 72 §§. beſtehenden Entwurf ſollen in
jedem Bezirk eines Einzelngerichts Friedensgerichte beſtellt werden

53) In der öſterreichiſchen Gerichtszeitung, 1867, Nr. 5, 6 u. 7 findet
ſich ein Aufſatz, deſſen Verfaſſer unfehlbar einer der ausgezeichnetſten
Juriſten iſt und worin unwiderleglich der Vorzug des franzöſiſchen Sy⸗
ſtems des Einſpruchs vertheidigt wird.
54) Der Verfaſſer der Motive beruft ſich darauf, daß nach der fran⸗
zöſiſchen, bairiſchen und preußiſchen Einleitungsform die Thätigkeit der
Anwälte ſich jeder NUeberwachung, Kenntniß und Einſicht der Parteien
entzieht.
55) Schon Glaſer hatte in ſeiner Schrift über Friedensgerichte
in geringfügigen Rechtsſachen, Wien 1859, die Wichtigkeit der Friedens⸗
gerichte gezeigt.

— 162 —

In ihren Wirkungskreis ſollen gehören 1) der Vergleichsverſuch in
allen Civilrechtsſtreitigkeiten, 2) Vergleichsverſuch in allen Straf⸗
fällen, die nicht von Amtswegen verfolgt werden, 3) Verhand⸗
lung und Entſcheidung der Civilrechtsſtreitigkeiten von geringerm
Belange; 4) Erlaſſung von Mahnzetteln in den Rechtsſachen
Nr. 3, 5) Vornahme von Erbtheilungen, 6) Vorſitz im Fa⸗
milienrath. Die Friedensrichter werden vom Ausſchuß der Ge⸗
meinde gewählt und von der Regierung beſtätigt, auf 3 Jahre⸗
Zu den Streitigkeiten von geringem Belang gehören (nach 29)
ſolche, deren Betrag nicht 25 fl. überſteigt (in größeren Ge⸗
meinden kann die Summe bis 100 fl. erhöht werden); ebenſo
entſcheiden ſie Streitigkeiten über andere bewegliche Sachen und
perſönliche Leiſtungen, ſofern alternative Geſuche geſtellt werden.
Wegen höherer Geldſummen können (30) Friedensrichter ent⸗
ſcheiden, wenn beide Parteien durch Vereinbarung dies ihnen
übertragen. Das (einfache) Verfahren iſt in §§. 35 bis 59
geregelt. Die Leſer werden ſich überzeugen, daß dieſe Vorſchläge
bedeutend ſind, weil durch ſie die Forderungen erfüllt ſind, daß
in einfachen Fällen der Rechtſuchende auf die ſchnellſte und wohl⸗
feilſte Weiſe zu ſeinem Rechte gelangen kann. Alles wird davon
abhängen, ob in allen Gemeinden ſich Männer finden, welche alle
Eigenſchaften beſitzen, die ihnen das volle Vertrauen der Bürger
ſichern (auch bei Entſcheidung von Sachen unter 25 fl. können
ſchwierige Rechtsfragen vorkommen), und ob den dazu geeigneten
Perſonen zugemuthet werden kann, die Wahl anzunehmen⸗(§. 7
iſt zu beſchränkt). Daß nach §. 47 Berufung an das Einzeln⸗
gericht geſtattet wird, iſt zu billigen. Mit Unrecht aber iſt
das ſo wohlthätige Inſtitut der bedingten Zahlungsbefehle auf
Sachen unter 25 fl. beſchränkt; die Erfahrung in Baden, wo
auch in Sachen von hohen Summen dieſe Zahlungsbefehle zu⸗
läſſig ſind, bezeugt, daß dieſe vielfach angewendeten Befehle häufig
treffliche Mittel ſind, die Schuldner zur Zahlung anzuhalten
oder ſchnell die Vollſtreckung möglich zu machen.

ABrr r Ees⸗

Ueber

den gegenwärtigen Zuſtand

der

Civilproceß⸗Geſetzgebung

in Heutſchland

von

C. J. A. Mittermaier,

Geh. Rath und Profeſſor in Heidelberg.

Beſonderer Abdruck aus dem Archiv für eiviliſtiſche Praxis, mit beigefügter Einleitung.

Heidelberg.
Akademiſche Verlagshandlung von J. C. B. Mohr.
.— 1867.

Focus O BSalance Q

N

—

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