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author: Lotmar, Philipp

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KRITISCHE STUDLIEN

IN SACHEN DER

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CONTRAVINDICATION

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Inhaltsverzeichniss.

Seite

Erstes Capitel: Grundsätzliches

.

1—57

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1

Historische Rechtsschule und ihr Betriebs-

zweck der Rechtsgeschichte, $ 2. Die Blüthe der römi-

schen Jurisprudenz unabhängig von rechtsgeschicht-

licher Wissenschaft.

Deren Unausgebildetheit,

Gaius als Rechtshistoriker. SS 4—6, Proben gajani-

scher Rechtsgeschichte. Zweites und,drittes Capitel

der lex Aquilia. Begriff und Name der Legisactionen.

$ 7. Die römischen Juristen nicht „historische Rechts-

gelehrte“, Folgen für die Erforschung der römischen

Rechtsgeschichte und das Verhältniss der Rechts-

geschichte

zur Dogmatik.,

Rangbestimmung einer

Rechtswissenschaft.

$ 8. Rechtsgeschichtsforschung

Geschichtsforschung.

Historische und dogmatische

Quellenbenutzung.

Historische Kritik.

Aufgabe des

Rechtshistorikers — Aufgabe des Rechtsdogmatikers.

$ 9. Gesetz und Geschichtsquelle. Ein einschlägiger

Sprachgebrauch. $ 10, Die Rechtsquelle Geschichts-

quelle beim Nachweis „historischer“ KEntwicklung, bei

„historischer“ Vereinigung, bei duplex interpretatio.

SA

Insonderheit bei historischer Kritik.

Vorsätz-

liche und irrthümliche Mittheilung von Unwahrem,

Missverständniss, Erfordernisse beziehungsweise Gründe

seiner Annahme, $ 12. Unsere Auffassung historischer

Kritik übereinstimmend mit bisheriger Praxis.

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Historische Kritik an G

aius, Eigener Beitrag zu der-

selben.

Rechtfertigung der erneuten Vertretung: der

Sache.

Zweites Capitel: Die äussere Beglaubigung

.

58— 116

$14. Ob in Gaius IV 16 die Nothwendigkeit der

Kigenthumsgegenbehauptung wirklich ausgesprochen

sei. $ 15. Historische Kritik an’'Ga. 1. c. unter Vor-

aussetzung des Vorigen,

$ 16. Gaius’ eigene Wahr-

nehmung des lege agere saer. in rem bestärkt oder

veranlasst sein Missverständniss, Charakter dieses Ver-

fahrens in der damals restirenden Anwend

ungsgelegen-

heit. $17, Cie: pro Mur. 12 keine Stütze fü

r Gaius,

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Beschwichtigung eines sprachlichen Bedenkens

610

Die einseitige Formel Postuwlo anne dicas ete.

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rung,

KEine deren Beweiskraft aufhebende Textände:

.

IN

Seite

Wissenschaftliche Textkritik und Bildung ausgelassener

Vorlagezeilen. 8$ 21—23.' Die Formeln des provocare

sacramento. Dessen Motiv und Gegenstand. Der Streit-

punkt des Sacramentsstreits. $ 24. Vertheidigung des

massgebenden Textes bis et ego te. Die nachfolgende

abgerissene Nebenbemerkung als Glossem vermuthet.

S

S

25. Ausschliessung einer den Sinn angreifenden

Öonjectur. $ 25° Möglichkeit, dass beide sacramenta

iniusta oder Unzuträglichkeit zwiefacher Condemnation,

als Consequenz der herkömmlichen Meinung.

Drittes Capitel: Die innere Rechtfertigung

117—181

8 26. Sie ist unerlässliche Voraussetzung der Glaub-

würdigkeit des Contravindicationszwanges. $ 27. Recht-

fertigung mittelst der Annahme, dass Belangbarkeit

und Stellung im Streit vom Besitz unabhängig ge-

wesen. Kritik dieser Rechtfertigungsart. $ 28. Prüfung

jener Hypothese. Vindieienertheilung kein Grund der

Unentschiedenheit des Besitzes im Kigenthumsstreit,

Zweck der Vindicienertheilung.

S 29. Mangel der

Besitzentscheidung durch Interdiete kein Grund der

Trrelevanz oder Unentschiedenheit des Besitzes, $30. Der

Zinführungszweck der interdd. retinendae possessionis.

Der Grund des römischen Besitzschutzes überhaupt.

Controverse über jenen Einführungszweck. Er setzt

Bedürfniss nach Besitzentscheidung voraus. Die Ein-

führung für die saer, a. in rem.

$ 31. Einwand aus

dem Alter.der interdd, ret. poss. Beziehung ihrer Ein-

führung auf die in rem actio per spons. ist abzu-

Jlehnen. $ 32. Fr.3 D. de litigiosis. Das Verbot der

dedicatio in sacrum ein Verbot der alienatio iudicli

mutandi causa, Schluss, dass der Beklagte der ältesten

Vindication als Besitzer galt.

S 33. Dasselbe Er-

Mobilienvindi-

gebniss aus der natürlichen, auf die

Zustimmender

cation

angewandten, Betrachtung.

Quellensprachgebrauch, $ 34, Rechtfertigung mittelst

Annahme der Irrelevanz des Besitzes im Sinn seiner

passiven Schutzlosigkeit oder Unfähigkeit Defensiv-

stellung zu geben. Unstatthaftigkeit dieser Hypothese

für die Geschichte. Fiction für prähistorische Zu-

stände,

Besitzgeschichtliches.

$ 35. Rechtfertigung

mittelst Annahme einer Beschränkung der Passiv-

legitimation. $ 36. Rechtsvergleichung. Altdeutsche

Gebilde nicht für, eher gegen die römische Einrichtung

‚der bisherigen Ansicht. Die passive Schutzlosigkeit

des Besitzes kann nicht durch Gaius ein Datum der

römischen Rechtsgeschichte werden,

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Erstes )ai3itel ß

Grundsätzliches.

A

$ 1. Der sogenannten geschichtlichen Rechtswissenschaft,

die Savigny. deutlicher,

als Andere vor ihm, bestimmt und

zum Wahrzeichen

einer

Schule

wie zum

Feldzeichen

einer

Partei gemacht hat, ist wesentlich allein die geschichtliche

Anschauung des Rechts.

Diese besteht in einer besonderen,

wohlbekannten Ansicht von der Entstehung und Entwicklung

des Rechts überhaupt, und ferner von dem Verhältniss des

Kechts eines gegebenen Zeitraums zu dem des vorausgehenden

und des nachfolgenden. (Savigny’s Auffassung ist zu ersehen

aus seiner Schrift „Vom Beruf unserer Zeit“, der Zeitschrift

für geschichtl. Rechtswissensch, B. I No. I u. XVII. B. IMI

No. I., den Vorreden zum „System“ B.Iu. VII.) Diese ge-

schichtliche Anschauung des Rechts führt blos auf die Rechts-

geschichte hin, gibt nur Anlass und Thema für die rechts-

geschichtliche Forschung.

Dahingegen ist Ziel und Zweck

einer Wissenschaft der Rechtsgeschichte mit jener geschicht-

lichen Anschauung des Rechts noch nicht unzweifelhaft und

endgültig festgestellt.

Es kann vielmehr auch beim ange-

gebenen Ausgangspunkt, bei geschichtlicher Anschauung des

Rechts im obigen Sinn, das Ziel der Rechtsgeschichte näher

Lotmar.

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2

oder ferner gesteckt,

ihr Zweck ‚tiefer

oder

höher

gesetzt

werden.

Daher konnte beispielsweise Amira (Ueber

Zweck

allge-

und Mittel der germanischen Rechtsgesch.) in seinen

meinen Betrachtungen über Rechtsgeschichte jenen Ausgangs-

punkt unbekämpft lassen, also wohl Savigny’s geschichtliche

und

Ansicht des Rechts und der Rechtswissenschaft theilen,

doch zugleich der Rechtsgeschichte eine weitere Aufgabe zu-

weisen, als ihr von den Mäuptern der historischen Rechtsschule

War

ihr

Betrieb von

den Letzteren

gestellt worden war.

verlangt worden behufs Ergründung des gegenwärtigen Rechts-

zustandes, also im Interesse der Dogmatik, welcher die Rechts-

geschichte vorzuarbeiten habe, so stellt Amira die auch von

Jhering (Geist d. röm. Rechts $ 5 N. 27) erhobene Forderung,

dass die Rechtsgeschichte aus dem Dienstverhältniss zur Dog-

matik gelöst,

nicht fürder

nur

als Mittel zur Erkenntniss

des jeweils Geltenden anfgefasst werde, Lässt man bei solchem

Begehren einen greifbaren Betriebszweck der Rechtsgeschichte

fallen, so wird man, um den doch erforderlichen Zweck aus-

findig zu machen, einen vielleicht höheren und wahrscheinlich

Die Darstellung

schwankenderen Boden zu betreten haben.

ihrer

selbst willen “

und

der

Geschichte

des Rechts

„um

nicht „eines anderen Zweckes wegen‘ wird wohl für Jhering

keine befriedigende Lösung mehr sein, seitdem 01 mit dem

Unbegriff des Selbstzweckes gehrochen hat. Auch wenn man

die Rechtsgeschichte als Zweig oder Seite der Cultur- oder

überhaupt der Menschheitsgeschichte erforscht und mitgetheilt

sehen will, ist die Zweckfrage noch nicht gründlich entschieden.

Nicht weil Einer zweifeln könnte, ob dieser Zweig losgerissen

vom Stamm für sich gepflegt und zu genügend anschaulicher

Entfaltung gebracht zu werden vermag, nein weil, da doch

nicht alles Wissen vom Menschen werthvoll ist, immer noch

der Werth jener Rechtsculturgeschichte anzugeben wäre. Auch

scheint sich Amira, welcher sich bescheidet den wissenschaft-

N

3

lichen Gesichtspunkt (im Gegensatz zum praktischen von Savigny

und Eichhorn) für den der Rechtsgeschichte allein angemes-

senem zu erklären, keineswegs verhehlt zu haben, dass hinter

dieser Annahme die Frage nach der Nothwendigkeit und deı

Entbehrlichkeit der Geschichte überhaupt rege wird

Wäre

hier Anlass die Betriebswürdigkeit oder -Nothwendigkeit der

Rechtsgeschichte näher zu untersuchen, dann müssten auch

die Bemerkungen im guten wie im übeln Sinn berücksichtigt

werden, welche Rudhart, Ueber das Studium der R.-G, (1811)

und neuestens P. Müller, die Elemente der Rechtsbildung

und des Rechts (S, 2 ff.) über diesen Gegenstand gemacht

haben.

Der Letztere erweckt wieder die Vorstellung, nach

Welcher die Rechtsgeschichte zur vergleichenden Rechtsforschung

gehört, insofern verschiedene Entwicklungsstufen eines Rechts

mit einander verglichen werden

Hier liegt aber die kleinere

Frage näher, ob denn die von der historischen Schule ge-

gebene Begründung der Rechtsgeschichtschreibung eine überall

ausreichende ist, ob sie nicht vielmehr unter Umständen des

Bodens ontbehrt; eine Frage, deren Bejahung das Bestreben,

der Rechtsgeschichte ein selbständiges, von der Dogmatik

unabhängiges Interesse beizulegen, zu unterstützen vermöchte.

Es- dürfte doch möglich sein und vorkommen, dass die richtige

ürkenntniss und Anwendung des geltenden Rechts eines Ge-

setzbuchs — sollte gleich dieses nicht viel mehr sein, als

ein authentisches Abbild des Rechts seiner Entstehungszeit,

wie es der Gesetzgehber aufgefasst hat — unabhängig wären

vom historischen Wissen des Vergangenen. Dann aber würde

die Forschung des Rechtshistorikers, wenn nicht anders als

schulgemäss gerechtfertigt, für uns nicht höher stehen können,

als die Thätigkeit des Alchymisten.

Der Dienst, den jene

Forschung principiell zu leisten hätte, wäre im angenommenen

Fall nicht noch Zu thun, somit ihr Zweck unerreichbar. Sollte

denn wirklich beispielsweise unsere Einsicht in das im Gebiet

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des deutschen Reichs geltende Wechselrecht und Strafrecht

der Kenntniss Dessen bedürftig sein, was da und dort, in

Leipzig oder Hamburg vor zwei Jahrhunderten gegolten und

was Karl V. verordnet hat.

Feuerbachs Behauptung (Kleine

Schriften S. 164), „dass genau genommen nicht ein Statut

der kleinsten Reichsstadt ohne das Studium der Gesetze aller

Jahrhunderte und Nationen vollständig begriffen, mit um-

fassendem Geiste dargestellt werden kann,‘“ enthält eine doctri-

näre Uebertreibung, besagt auch viel mehr als im Voraus-

gehenden von mir bezweifelt worden ist, und zwar nicht blos

darum, weil Feuerbach auch auf die Rechtsvergleichung reflec-

tirt.

Das

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enau genommen‘‘ deutet auf die weltgeschichtliche

Causalität, von welcher Wer sie anerkennt nicht leugnen

wird, dass ihr das Statut der Kkleinsten Reichsstadt unter-

worfen

sel,

Aber mit der Anerkennung des allgemeinen

Causalitätsgesetzes kann das allerorts beobachtete Verfahren

wohl bestehen, der für die Erkenntniss des Seins gewöhnlich

erforderlichen Erforschung der Genesis in jedem einzelnen Fall

Grenzen zu ziehen, so gut wie die Möglichkeit zu einem

wissenschaftlich zureichenden Verständniss eines gewissen Rechts-

zustandes zu gelangen auch olme Einblick in den geschicht-

lichen Zusammenhang.

Savigny, selbst, wo er zuerst sich

über »die strenge historische Methode der Rechtswissenschaft «

aussprach (in der Schrift » Vom Beruf«, dem Programm der

historischen Schule nach Jherings Ausdruck), scheint zu seiner

Forderung nach „,historischer E

rgründung des bestehenden

Stoffs‘‘ durch nichts Anderes bestimmt worden zu‘sein, als

ın

durch die Gestalt eben dieses bestehenden Stoffes, des

deutschen Landen geltenden gemeinen Privatrechts.

beiläufig zu

8 2. Wenn Savigny damals SO weit ging,

äussern :

„ eine Rechtswissenschaft, die nicht auf dem Boden

gründlich historischer Kenntnisse ruht, versieht eigentlich nur

“ so soll sich zeigen,

Schreibersdiensﬁ bei dem Geri_chtsgebrauch

5

82

dass dieses Urtheil nicht unter allen Umständen als zutreffend

gelten kann. Betrachten wir nur mi1sere Muster, die römischen

Juristen,

Gewiss dienten

sie

mit

ihrer

Rechtswissenschaft

dem Gerichtsgebrauch (zu denken an disputatio fori), wenn

sie responsa gaben, verarbeiteten, sammelten, wenn sie Gesetze,

Senatuscousulte und das HEdict erklärten mit einer singulis

verbis congruens interpretatio und mit Entscheidung von An-

wendungsfällen, wenn sie das Gültige bezeugten mit hoc iure

utimur, placet, placuit oder constat, und vorschrieben was erst

gelten solle mit actionem, exceptionem dandam oder denegandapı

CSSC,

Neben diesen ihren bedeutendsten Leistungen gewahren

wir manch lebens- und weltweises Wort, das Warum und

Wozu lag ihnen nicht fern, als Philosophen sind sie nicht

zu verachten. Aber dass, wie Savigny sagt, »in den Responsen

der Alt-Römischen Juristen der praktische und geschicht-

liche Blick gleich bewunderungswürdig erscheint,« überhaupt

dass dieselben »gründlich historische Kenntniss« gehabt, dass

ihre Rechtswissenschaft auf solcher beruht, lässt sich ebenso

wenig behaupten ,

als dass

ihre Rechtswissenschaft

darum

d, h. wegen des Mangels an gründlicher Historie nur Schreibers-

dienste bei dem Gerichtsgebrauch versehen habe,

In den er-

haltenen Juristenschriften wenigstens kommt nicht viel von

historischer Forschung, ja nur von historischem Interesse zum

Vorschein.

Freilich wollte Justinian von dem Ueberflüssigen

und den alten Fabeln nicht viel wissen, und als er für die

Digesten die Classiker durchsiebte, nur das Praktische passiren

lassen. Vgl

prooem. J, 3; const, Deo auctore 10 ; Omnem 3;

Mantar OL,

Dabei

könnte leicht eines und das andere

Stück römischer Rechtsgeschichte der Classiker zurückgeblieben

sein,

Allein wäre solchen Stoffes Viel und wäre er gar, wie

zu erwarten, in die Bearbeitung des geltenden Rechts ver-

webt gewesen, es würden sich mehr Spuren von römischer

Rechtsgeschichte der Römer erhalten haben,

Dagegen spricht

6

S22

nicht, dass sie in der Dogmenäeschichte als wohl befahren

und als gewissenhafte Referenten erscheinen — obzwar wo

Vertreter entgegengesetzter Ansichten genannt werden, dieselben

nicht auch stets als deren Urheber angesehen werden müssen,

und das Zurückgreifen auf die Ansichten Aelterer seine Grenzen

hatte ;

darüber Pernice, Labeo S. 5/6, woS47 statt $ 42

de 0. J. 1,2 gedruckt

ist

Spruch-

und Controversen-

kenntniss sind von rechtshistorischer Kenntniss verschieden ;

auch hatte »die Gewissenhaftigkeit, mit welcher die Juristen

das Dasein

einer

Controverse

hbemerken «

meist praktische

Wichtigkeit. Puchta, Institutionen $ 117 Text nach Note d. —

Dagegen spricht ferner nicht, dass sie in ihren ältesten

Rechtsquellen, wenigstens in den zwölf 'Tafeln bewandert sind,

sie geeigneten Orts namhaft machen (z. B.1pD26, 2u.

26 4 .27 10), sich um deren Wortbedeutung und Sinn

bekümmern

(m 13 29 8 1D A0 7 62 805 1200 50 16)

Gaius

der

insofern

jene noch in Geltung sind,

freilich ,

„dem

archaistischen

Trieb

ın

Hadrians

Zeit

folgend‘“

(Bethmann-Hollweg)‚ nach langer Pause in dieser Literatur-

gattung und als Letzter einen Commentar zu den zwölf Tafeln

schrieb, scheint dabei, nach Schölls Meinung, nicht mehr von

dem Gesetz selbst, sondern von den Arbeiten früherer Interpreten

ausgegangen zu sein,

Wie leicht aber entschlägt sich der Römer einer blos

historischen Aufgabe, deren Lösung ihm der heutige Deutsche

danken würde, wenn er sagt: Lex Aquilia omnibus legibus,

quae ante se de damno iniuria locutae sunt, derogavit, Sive

duodecim tabulis, siye alia quae fuit: quas leges nunc

referre

N

est necesse.

denn die Ab-

1pD9,2;

lehnung des Referats wird doch wohl durch die gemeldete

Derogation begründet sein.

Und hat, was nahe liegt, der

Verfasser Ulpian derogare im technischen Sinn genommen,

den er selbst anderwärts angibt (Ulp. fr. 3) und den Andero

%

$ 2

hezeugen

(Festus h

Y 102 D 50 L60) Canı Konnter s

gerade geboten sein, was von früheren Quellen fortdauere,

namhaft

ZUu

machen.

Wel, 1 D 4728860122

0 D 479

Al @ D AA

Wie

schnell kommt

derselbe

auf

das

umfassendere

Ulpian in 2 D 16,1 vom Frühern

Geltende.

Vol: femen Un X sa und 1A26

Wären uns die dort (2 D 16,1) erwähnten Edicte erhalten,

es würde Niemand vom Vellejanischen Senatsschluss handeln

dürfen, ohne sich mit jenen Vorläufern wirklich einzulassen.

Bei einem

kurzen

M

usum vemt (Gaius 1D 12,2) ohne

Wann und Wie würde die heutige Schule nicht stehen bleiben

und besonders nachsehen, ob nicht das iusiurandum Nach-

Wie

komme des sacramentum iın der

sacramenti actio sel.

dürftig ferner und wie ungenau ist Pomponius’ Darstellung

des iauris origo atque PYOCeSSUS,

womit er sich bei unseren

Alterthumsforschern schlechten Dank erworben hat.

Nur an

Kines zu erinnern, so nehmen sich bei ihm (2 $ 12 D1,2

die legis actiones, quae formam agendi continent als etwas

noch in seinen Tagen den übrigen Rechtsquellen oder Rechts-

bestandtheilen ebenso Gleichgeordnetes aus, wie wo ihrer zuerst

von ihm gedacht wird in S 6, trotz $ 10.

Scheint uns

ın

der Geschichte des römischen Civilprocesses, und beinahe selbst

des Privatrechts, ein Ereigniss bedeutender zu sein, als die

Aufhebung des Legisactionen- oder die KEinführung des For-

mularverfahrens ?

Und doch erwähnt ihrer Pomponius gar

nicht, auch nicht der von Gaius genannten einschlägigen

Gesetze, und Gaius (IV 30) hier fast unsere einzige Quelle

befriedigt uns nicht entfernt, zumal er über das Verhältniss

der lex Aebutia zu den duae Juliae schweigt. Epochemachend

nach der herrschenden Meinung ist Julians Edictsredaction

aber

eine

(vgl. Rudorff in seiner Zeitschr. II S. 11);

Aeusserung eines römischen Juristen über dieselbe werden

Mit Erstaunen sieht man sich

wir wohl vergeblich suchen,

8

Z

.

hier auf Justinian als Berichterstatter und Gewährsmann an-

gewiesen.

Pomponius würde ihrer in seinem Handbuch viel-

leicht gedacht haben (vgl. 2844 D 1, 2), wenn sie zur Zeit

der Abfassung desselben schon zu verzeichnen gewesen wäre;

s. übrigens Rudorff, edictum perpet. p. 10/11.

Dass es

keine Fortsetzung des geschichtlichen Theils jenes Handbuchs,

oder kein zeitlich weiter reichendes, aus anderer Feder ge-

geben habe, wird uns leichter zu glauben, als dass die Com-

pilatoren solches Material für den tit. D de origine iuris un-

benutzt gelassen haben.

Vielleicht auch hängt Pomponius’

Schweigen damit zusammen, dass er überhaupt bei den lite-

rarischen Arbeiten der Juristen der Kaiserzeit nicht verweilt.

Dass aber Gaius, wo er andere quellengeschichtliche Bemer-

kungen macht, über die Julian-Hadrianische Neuerung hin-

weggeht, wird der Anhänger der herrschenden Meinung als

Mangel an historischer Vollständigkeit, vielleicht auch Urtheils-

kraft empfinden müssen.

Ist doch die grosse Kinschränkung

der Autonomie der Jurisdictionsmagistrate, welche wir als

Folge zu denken haben, nicht so leicht zu vereinigen mit der

Art wie Gaius (I 6) vom ius edicendi spricht, mag man dabei

mit Rudorff. an ‚,die analoge Anwendung und Ausdehnung

des Ediets‘“, oder mit Mommsen und Brinz (Jahrb. d. gem.

d. Rechts III S. 4/5, ‘Krit, Vierteljahrsschr, XI S. 480) an

das ius edicti perpetui proponendi denken,

AUS Ca A

edicta praetoris, quibus conplures actiones introductae sunt . .

lässt sich ebenso wenig schliessen, dass Gaius solche Bin-

Bei

der

führung nicht noch für möglich gehalten habe.

Hebung der Schwierigkeit verdient wohl auch 3 D 1, 14 wv.

quae edixit berücksichtigt zu werden. — Fast so wenig wie

über Julians Werk geben die römischen Juristen historische

Nachrichten darüber, dass die Fassung des Edicts, mit der

sie sich beschäftigen, da und dort nicht die von jeher geltende

gei; standen ihnen doch die edicta veterum praetorum offen,

©

Gl X

Schwerlich öfter als in 1 D4,2 und 3 D 37,8

ef. 181830 37,9 wird auf das Dasein einer frühern Edicts-

gestalt verwiesen,

Männer mit praktischem Blick und von ihrer eigensten

Aufgabe erfüllt, wie die römischen Juristen waren, pflegten

sie einen neuen Gegenstand tractirend die ratio, utilitas, ae-

quitas oder iustitia der Rechtssätze hervorzuheben, sich bei

der Geschichte hingegen nicht aufzuhalten. » Der historischen

Notizen — von Ausführungen ıst nicht zu veden — finden sich

bei den Pandektenjuristen so wenige, dass sie unschwer alle

aufzuzählen wären,

Nur die Enden von Entwicklungsreihen

sind anzutreffen in 5$1D20,1: Inter pignus autem

et

hypothecam tantum

NoMINIS SONUS

differt ;

1pD48,14;

Haec lex (Julia ambitus) in urbe hodie cessat, quia ad curam

principis magistratuum creatio pertinet, non ad populi favorem.

Was Ulpian in1pD29,1 gibt,

kann nicht den Anspruch

machen, eine Geschichte des Soldatentestaments zu sein. Was

’aulus in 1pD18,1 über den Ursprung des Kaufs bei-

bringt, gehört weniger der Rechtsgeschichte des Kaufes, als

der Geschichte des Geldes an und trägt insofern ctwas spe-

culativen Character, als das Metallgeld ohne Weiteres als die

Erwünschter wäre

ursprüngliche Geldform angenommen ist,

der

uns, zumal denen, welche der Anfang der Klagbarkeit

Consensualcontracte interessirt, über die Entwicklung derselben

Nachrichten zu erhalten.

Dem scheinen jedoch die Römer

nicht geflissentlich nachgegangen zu sein (s, u. $ 4). Nachdem

Paulus sitten- oder wirthschafts- nicht rechtsgeschichtlich den

Kauf vom Tausch abgeleitet hat, gedenkt er (1 S1D cit.)

der Controverse über die Grenze von Kauf und Tausch, eines

Schulstreits, der schwerlich blos theoretische Bedeutung hatte.

Führt hier

die eine Partei

den Homer

für, sich mn Reld

(vgl. auch Ga. III 141); so stellt sich von selbst die Be-

frachtung ein, wie viel uns in Dingen des altrömischen Rechts

10

9

der Plautus gilt, und wie

die

römischen Juristen

diesen

Zeugen entschwundener Tage unbenutzt lassen,

Auch wenn

ihnen die Geschichte ihres Rechts wissenswürdiger gewesen

wäre, als es den Anschein hat, hätten sie wenig Anlass ge-

habt, auf den Comödiendichter zu recurriren, da ihnen die

Rechtsquellen und Juristenwerke der Vorzeit und von diesen

nicht blos die Tripertita (2 838 ef. 2 u. 7 D 1,2) zu Gebote

€

standen.

3

S

3.

Es darf hier genügen, was über die römischen

Juristen als Rechtshistoriker zu sagen ist, quasi per indicem

teligisse, wie sich Gaius ausdrücken würde.

Aber

es wäre

einseitig diesen Gegenstand zu verlassen, ohne den Blick auf

ein vom Urheber des Digestenwerks nicht verändertes und

nicht vermindertes Krzeugniss der classischen Jurisprudenz

Zwar wird nicht leicht Jemand Justinian

gerichtet zu haben.

regen Sinn, grosse Sympathie für die Geschichte seines Rechts

nachrühmen, ihn gar für einen laudator temporis acti er-

klären, wenn er auf die Controversen der Classiker ebenso

schr herabsieht, als er seine eigenen radicalon Neuerungen

bewundert und anpreist: obgleich er doch auch gelegentlich

sich verwahrt mit %e quis nos putaverit antiqwitatis penitws

und Institutionen

VOLs

esse contemtores (22 813 C 6, 30)

fassen liess,

quibus breviter expositum est et quod antea

optinebat et quod poste@ desuetwdine inumbratum ab imperiali

7*cmedéo) illuminatum est. (prooem $ 5).

Gleichwohl ist es

aus mehr als einem Grunde wahrscheinlich, dass die Weg-

lassungen und Aenderungen, welche die Compilatoren in den

Juristenschriften vornahmen, Dinge betrafen ,

welche zwar

Micht zu ihrers

aber doch zur Zeit der Verfasser gegolten

haben, und nicht solche, welche schon in den Tagen Ulpians

ihre Geltung verloren hatten, und von ihm und den Anderen

Es ist wahr-

nur als historisches Material vorgetragen waren.

scheinlich, dass in den grossen Werken, welche den Grund-

$ 3

J

und Hauptstock der Digesten abgaben, der Geschichte auch

ursprünglich wenig Raum beschieden war, dass sie ihren Platz

fand nicht in Schriften für die Rechtspflege, sondern für die

Rechtslehre, in den Compendien, welche den Bestand zu über-

liefern, nicht zu erweitern hatten.

Stimmt dies zu dem früher

Vorgebrachten und bedeutet, dass die Geschichte ausserhalb

der (praktischen) römischen Rechtswissenschaft stand, so wird

der Blick auf ein propädeutisches Werk, auf Gaius’ Com-

pendium lehren, dass wir unser Urtheil über römische Rechts-

geschichte der Römer auch vor dieser zusammenhängenden

und reinen Darstellung aufrecht erhalten können. Ihr vorzugs-

weise sind die historischen Einleitungen entnommen, mit

welchen die Lehren der Justinianischen Institutionen vielfach

ausgestattet sind — entnommen Institutionen und nicht einem

gewichtigen Werke der wissenschaftlichen Literatur, denn

das Rechtsgeschichtliche war regelmässig in der Vorschule zu

suchen und besonders in den Institutionen untergebracht. So

klingt denn auch das Vorwort zur geschichtlichen Vorrede,

welche Gaius’ Zwölftafelcommentar eröffnet (1 D 1, 2), wie

eine nothwendige Entschuldigung, dass der Verfasser statt

ohne Weiteres zur Lösung seiner Aufgabe zu schreiten, orst

noch einen Gang zu den Anfängen unternimmt,

Kiniges zur Kennzeichnung Gajanischer Rechtsgeschichte

ist schon oben vorgekommen. Dafür, dass er vielfach Gesetze

als Quellen wichtiger Neuerungen anführt, ohne die Zeit ihrer

Erlassung anzugeben (vgl. z. B. I 3 u. 157; II 225—7),

trifft ihn kein Tadel, wenn dem römischen Leser sich mit

dem Namen zugleich das Datum des Gesetzes einstellte, oder

doch leicht.zu beschaffen war.

Wenn es aber in geschicht-

lichen Erörterungen einfach heisst yostea (II 189, 41 II 40,

54) oder deinde (II 102) oder olim (II 103 IV 48) oder

sed nunc alio iuwre utimur (1 224) oder alle zeitliche Angabe

fehlt (III 209 vgl. IV 133 olim und nunc): dann fragt man

1

<

2

(3

bei uns, konnte auch der wissbegierige Römer fragen, wann

oder seit wann? Bei den von Gaius behandelten Materien —

und nur solche können wir besprechen — vermissen wir Viel-

fach geschichtliche Rückblicke, die uns erwünschten Aufschluss

geben könnten, Da findet sich kein Wort über das historische

Verhältniss der vier Legatsarten (II 192—228), das Auf-

kommen der Substitutionen (II 174—184), der s. g. adjectici-

schen Klagen (IV 69—74), der in rem actio per sponsionem

(IV 91—95), kaum eines über die Interdietsgeschichte (IV

139 ff.) und nur ein dürftiges über den Ursprung der Fidei-

Wir haben uns eben ein den Römern

commisse (II -285).

nahezu . fremdes rechtshistorisches Bedürfniss an- und ausge-

bildet,

Ihm zu genügen, dürfte z, B. auch das bei Ga. IV

103—107 Vorgetragene nicht olme geschichtliche Erklärung

auftreten.

In 0I 193 (quae res tota oder quare tota lex ridicula

est) begegnen wir dem hyperkritischen Lachen, welches die

Die

Stelle der zulänglichen Einsicht zu vertreten pflegt.

Unkenntniss selbst ist Gaius nicht zu verargen, da schon die

veteres interpretes der zwölf Tafeln vom Standpunkt Ciceros

nicht mehr in Allem Bescheid wussten.

Cic. de lem. II 28.

Es gilt hier was Sextus Caecilius sagt (Gell. XX 5

Obscuritates non adsignemus culpae scribentium, sed inscitiae

non adsequentium, quamquam hi quoque ipsi, qui quae scripta

Auch soll Gaius nicht

sunt minus percipiunt, culpa vacant.

deswegen getadelt werden ,

weil er den Sachverhalt wie er

dass

ihn sich dachte lächerlich fand.

Wohl aber darüber,

er sich den Sachverhalt ohne Weiteres so verlachenswerth

dachte.

Sein rationalistisches Absprechen sammt der beige-

fügten Begründung machen den Eindruck der Flachheit. Was

gab ihm das Recht die gesetzlichen Vorschriften über den

Zustand des Haussuchenden mit dem edictalen furtum pro-

hibitum in Zusammenhang zu bringen, sich die Lächerlichkeit

-

IR

1:3

vorzustellen, jene Vorschriften hätten der Prohibitionm der

Haussuchung entgegenwirken wollen. Die ansprechendste An-

ordnung des überlieferten geringen Materials nebst Ergänzung

durch Hypothese gibt Vangerow, de furto concepto ex lege XII t.

Nur dürfte,

was Galus wider die. Zwecke der lanx geltend

macht, nicht durch Verweisung auf 5 und 10 D1, 3 wider-

legt werden, da Galus die Haussuchung z. B, nach Vieh als

gewöhnlichen Fall ım Auge haben konnte, —

Weit vorsichtiger ist das quod widetur nulla ratione

Factum in Ga. IV 24; indessen, so sollte man meinen, müsste

weiterem

historischen Forschen wenigstens

der

Anlass

der

kritisirten Formulirung erreichbar gewesen sein — wie sich

solchenfalls wohl auch eine eigene, bestimmtere Ansicht er-

geben hätte statt quwi et bonorum wenditionem introduxisse

dicitur in Ga. IV 355 vgl,. auch Ga. 3 D 44, % (nihil ex-

primitur : fortassis).

War aber jener Anlass erkannt, dann

hätte die Verurtheilung der "Thatsache (quod widetur uwulla

ratione factum) von ihrer Krklärung begleitet sein sollen.

Hier wie sonst — man bedenke z. B. wvalde quaeritur in

Ga, IV 20 — lässt die moderne Forschung sich durch den

römischen Rechtshistoriker weder vorgreifen noch einschränken,

und Jhering, Geist d. röm. Rechts $ 52 N. 149, dürfte einen

Weg zur Erklärung jenes Anomalen gewiesen haben.

$ M4. Gaius (IIT 216) hält bis auf Eines — nämlich

die Litiscrescenz, was schwerlich die Hauptsache war, wenn

die Mandatsklage »ihrerseits mit infamia strafte — hält die

Einführung der actio damni iniuria ex lege Aquilia gegen den

adstipulator für überflüssig, id caveri non fwit neccessarium,

cum actio mandati ad eam rem sufficeret.

Der uns

nahe liegende Gedanke, dass, als die lex Adquilia erschien,

das mandatum nicht, oder doch nicht auch für den KErben

(H1117) klagbar war, scheint gar nicht bei ihm aufgetaucht

zu sein.

Und wenn das gedachte Zeitverhältniss das richtige,

14

A

nämlich die Mandatsklage jünger ist als die lex Aquilia —

wofürx z. B. Pernice,

Labeo I S. 4483 z. N. 10 und Voigt,

Jus naturale II S. 844 — in welchem Lichte erscheint dann

xalus’ Beurtheilung des zweiten Capitels der lex Aquilia!

Dann ist sie nicht blos verfehlt, sondern ein Symptom arger

historiomathischer Schwäche.

—_-

Pernice, welcher mit Verweisung auf Ga. III 158 be-

hauptet (S. 447), es könne nicht ausgemacht werden, dass

der Auftrag nach dem Tode des Mandanten erfüllt werden

solle, geräth wie er bemerkt mit 12 S 17 und mit 13 D 17, 1

Wenn in Ga, III 158 wirklich die Unzu-

in Widerspruch,

lässigkeit des mandatum post mortem (des Mandanten) aus-

gesprochen wäre, so würde damit wohl auch die Anwendbar-

keit der adstipulatio gänzlich

oder beinahe ausgeschlossen

sein, da es nämlich bei dem dem adstipulator ertheilten Auf-

trag hauptsächlich darauf abgesehen ist, ut is yost mortem

nostram agat: qui si quid fuerit consecutus, de restituendo €o

mandati iudicio heredi meo tenetur, Ga. IIX 117, vgl. auch

59 p D17,1 und Mühlenbruch in Glück’s Commentar 43

S3398

Allein Ga. III 158 ergibt jene Behauptung nur

dann, wenn man wie in Studemund’s Ausgabe nach Krüger’s

Vorschlag ohne handschriftlichen Anhalt folgendermassen liest:

Item si quis post (mortem suam vel post) mortem meam

faciendum (mihi) mandet, inutile mandatum est quia gene-

raliter placuit ab heredis persona obligationem incipere non

posse.

Diese (die erste) Emendation, welche wie gezeigt vor

einer weiter greifenden Vergleichung

der

Stelle

nicht

wohl

bestehen kann, vermöchte höchstens

in der allgemeinen Be-

S

W

einen Anlass zu

gründung quia generali(cr placuit u

finden. In Ga. II1 100 wird nämlich eben derselbe allgemeine

ärund vorgetragen ,

dabei aber unter der. heredis persona

der Erbe nicht nur des einen, sondern jedes der beiden Contra-

henten verstanden. Allein mit dem allgemeinen Grund scheint

E

$ 4.

1

D

es die bei manchen römischen Juristen nicht ungewöhnliche

Bewandtniss zu haben, dass ein allgemein gefasster und in

der

Allgemeinheit seiner Fassung unstichhaltiger Lehrsatz

als allzeit fertiger zur Erklärung verschiedener Entscheidungen

verwendet, hierüber aber die individualisirende Erklärung

versiäumt wird.

A0 heredis persona obligationem incipere

non posse hesagt: die obligatorische Rechtsfolge eines That-

bestandes kann nicht, erst beim Erben eines bei dem That-

bestand Betheiligten beginnen.

Der Satz in diesem allgemeinen

Sinn wird nun schon durch das legatum per' damnationem

beeinträchtigt, wo incipit ab heredis persona obligatio. vgl.

auch 40 D 44, 7 Hereditariarum actionum 10c0 habentur et

legata, quamvis ab herede coeperint.

Dass jener Satz sich

nur auf Geschäfte inter vivos beziehe, lässt sich nicht ein-

wenden gegenüber 1 C 4, 11 und 11 € 8, 37 nebst Ga. II 232

verglichen mit Ulp. XXIV 16 Paul. III 6, 5, wo statt jenes

Satzes ein‘ andererr Grund fungirt und Ga. II 277, wo die

Gültigkeit des fideicommissum post mortem heredis ausge-

sprochen,

also

eine Ausnahme

der Regel

aufgestellt

ist

Wohl aber ergibt der Hinweis anf das legatum per dam-

nationem, dass jener Satz mit Einschränkung, nämlich nur

von den Fällen zu verstehen ist, wo die auf den Erben yerÄ

stellte obligatorische Rechtsfolge auf den Erblasser d. i. die

Person verstellt werden könnte, deren Tod im Thatbestand

in Aussicht genommen ist — was natürlich beim legatum

per damnationem nicht möglich ist. Zunächst bedarf es nun

aber der von Gaius beigebrachten Rechtsregel gar nicht zur

Erklärung der Wirkungslosigkeit des mandatum post mortem

des Mandatars.

Die Uebernahme eines Auftrages‚ den der

Uebernehmer erst nach seinem eigenen Tode ausführen soll,

ist schon als ein sich wWidersprechender "Thatbestand keiner

Rechtswirkung fähig, geht auch auf eine unmögliche Leistung.

Denkt man jedoch daran,

dass der übernommene Auftrag

-

16

$ 4

zwar nach dem 'Tode des Uebernehmers, aber durch andere

Personen ausgeführt werden soll,

so kommt man,

weiterer

Bedenken zu schweigen, in Widerspruch mit dem Wesen des

Mandats ,

bei

welchem

in erster Linie auf die Person

des

Mandätars ,

deren Zuverlässigkeit und Vertrauenswürdigkeit

gesehen wird. vgl. 57 D 17,1 vv. qui certi hominis fidem

elegit.

Es liesse sich ferner sogar in Zweifel ziehen, ob die

yon Gaius angeführte Rechtsregel eine passende Krklärung

für die Ungültigkeit des mandatum post mortem des Mandatars

abzugeben vermag. Dass aber jene Regel auf das mandatum

post mortem

des Mandanten keine Anwendung leidet —

während

die oben

verworfene Emendation

ın

Ga 58

solche Anwendbarkeit voraussetzt — lässt sich nicht verkennen,

Für die Ungültigkeit dieser Mandatsart- wüsste ich auch nicht

einen

inneren d. h, der

Natur

des

Geschäfts entnommenen

Grund zu entdecken. Es ist nicht blos willkürlich, sondern

yerfehlt, wenn man, trotzdem jene Ungültigkeit nicht bezeugt

ist,

für 2 1 und 18 D 1 L Citts welche Jein euültuges

mandatum post mortem des Mandanten enthalten, eine Inter-

polation

aus 1 © 4, 11 cit. angenommen- hat.

vgl. Wind-

scheid Pandektenrecht $ 411 N.5

Es handelt sich nämlich

bei dem fraglichen mandatum gar nicht darum, dass actio

oder obligatio erst ab herede et contra heredem incipit.

aus

denen

der Mandatar

Vielmehr gibt es Gründe genug,

schon bei Lebzeiten des Mandanten klagbar oder haftbar wird.

Man denke z.

3, der Mandatar hat sich böslich in die Un-

möglichkeit versetzt, den Auftrag nach dem Tode des Man-

danten auszuführen (vgl. Ga. III 117. 215. 216; 12 D 46, 4),

oder der Mandant verlangt zurück, was er dem Mandatar zur

Ausführung des Auftrags gegeben hat,

widerruft

insofern

das Mandat, hier.kann Letzterer im Gedanken an seinen

klagberechtigten Erben von sich sagen: potest autem et in

3

8

D

mea quoque persona agendi causa‘ intervenire 27

S 4

U

mandati 17, 1,

in welcher Stelle hiernach und

gemäss der

S

Nachbarschaft von 27 p und

S

2 mit Windscheid nicht

mandati obligatio zu sehen kein Grund vorliegt.

Umgekehrt

kann

der Mandatar schon bei Lebzeiten

des Mandanten in

die Lage kommen gegen diesen zu klagen, wie in 12 $17 ib.:

potuit ‚enim agere (sc. mandati) etiam cum eo qui mandavit,

ut sibi pecuniam daret ad faciendum, maxime si iam quaedam

ad facıendum parayıt.

Nach alle dem ist nicht die Gültigkeit des mandatum

post mortem des Mandanten eine Singularität (am wenigsten

im Widersprauch mit der Ga, IIT 158 genannten Regel),

sondern höchstens die Fortdauer der Gültigkeit dieses Man-

dats nach dem 'Tode des Mandanten d. h. die Durchbrechung

der Regel, dass das Mandat durch den Tod eines der Con-

trahenten aufgehoben wird.

Mit der Beschränkung dieser

Abweichung auf die Mandantenseite

hängt wohl

der

von

xalus nicht erklärte Satz zusammen: adstipulatoris heres non

habet actionem. (Ga, III 114, IV 118), ohne Rücksicht auf

5}

die m0Sn 467

»

angerufene lex obligationis. Die Auf-

stellung der Singularität aber ist leicht begreiflich. Die Regel

der Auflösung des Mandats durch den Tod des Mandanten

konnte nur dem gewöhnlich vorhandenen Willen entsprechen,

ein von den Contrahenten bethätigtes Vertrauensverhältniss

nicht auf den Krben zu übertragen. Allein wer eine nach

seinem Tode auszuführende Handlung einem Anderen aufträgt,

bewirkt damit keineswegs eine Erstreckung des Vertrauens-

verhältnisses auf seinen Erben, Ist jedoch das mandatum post

mortem des Mandanten ein blosses Incassomandat (als Auftrag

zum Empfang einer Zahlung), welches keine eigentliche Activität

vom Mandatar erheischt, während die Eincassirung ebenso gut

vom KErben als solchem geschehen könnte (anders als bei den

bisher erwähnten Mandatsfällen der fraglichen Art, vor Allem

bei der adstipulatio) und ihre Uebertragung an einen 4Dritten

Lotmar.

2

Sr

18

dem zunächst interessirten Erben vorgreifen würde, dann tritt

Hach 108 D 46}

°

3)

wiederum die Regel in ihre Rechte und

in Wirksamkeit: ei autem, cui iussi debitorem meum post

mortem meam solvere, non recte solvitur, quia mandatum

morte dissolvitur. Die Stelle, die am Schlusse für die Rechts-

heständigkeit des mandatum post mortem des Mandanten

beweist (mandatum dissolwvitur), bedarf nach der hier vor-

ausgeschickten Erklärung keiner (auch durch die Basiliken

nicht unterstützten) Emendation, um dem was von dieser

Die von

Cuiacius

Mandatsart gilt nicht entgegen zu sein.

I

r

yorgeschlagene 'Fextänderung, welche Glück, Commentar 1

S

339 ff. billigt, beeinträchtigt die Concinnität.

$ 5

In IIl 217, wo er vom dritten Capitel der lex

Aquilia handelt, sagt Gaius: si quid enim ustum aut ruptum

ant fractum (fuerit), actio hoc capite constituitur, quam-

quam potuerit sola rupti appellatio in omnes istas causas

sufficere,

Nimmt man dazu noch den für dieses Urtheil an-

gegebenen Grund: ruptum (enim intelligitur quod quoquo

modo_ corruptum) est; unde non solum usta autrupta auf

fracta, sed etiam scissa et conlisa et effusa ct quoquo modo

vitiata aut perempta atque deteriora facta hoc verbo Ccon-

tinentur : dann wird es fast gewiss, dass Gaius einen histo-

rischen Fehler, einen weiteren Anachronismus begangen hat.

Die von ihm behauptete Möglichkeit (quamquam potuerit sola

yupti appellatio in omnes istas causas sufficere) ist höchst

wahrscheinlich erst von der späteren, dem Aquilischen Gesetz

nachfolgenden, durch den Wortlaut des Gesetzes veranlassten

Tnterpretatio der Veteres geschaffen worden. Erst diesem von

Gaius hier ausser Acht gelassenen historischen Factor scheint

die umfassende Deutung des ruperit zu verdanken zu sein.

Eine Kritik des Inhalts: potuit® sola rupti appellatio in

ommnes istas causas suflicere wäre danach verkehrt.

Belege für die allgemein angenommene Thatsache der

5

116

Anwendung ausdehnender Interpretatio auf das rwuperit des

dritten Capitels der lex Aquilia sind bei Voigt, Jus natu-

rale IT S. 290 zusammengestellt, insbesondere 27 S 18, 229,

2L D 2 ausseldem RS D 72

Auch sagt Ulpian

88 D

Inquit lex »ruperit«.

Rupisse verbum fere

omnes veteres sic- intellexerunt »corruperit. «

Es

ist

kaum

denkbar, dass Ulpian unter den weteres Juristen verstanden

habe, welche schon gegen Ende des dritten Jahrhunderts der

Stadt, die gewöhnlich angenommene Erlassungszeit des Ge-

setzes, lebten. Ulpians Ausspruch bedeutet etwas Anderes, als

wenn er lautete: Inquit lex »ruperit»>. Rumpere autem cor-

vumpere est prisca lingna (vgl. Ga, IV 17). Imtellexerunt

besagt — nach Ausweis von 70 i. f. 84, 103. 162 D 50,

16 — nicht, dass die von Ulpian gemeinten alten Inter-

preten r7uperit mit corruperit von vornherein für gleich-

bedeutend erachtet, wohl aber dass sie es dahin verstanden,

anlässlich gegebener Fälle interpretirt haben. Etwas Anderes,

nämlich dass rumpere schon anfänglich im umfassenden Sinn

von Corrumpere gegolten habe, lässt sich nicht entnehmen

aus

27

S

<

6D O20

Ulpian

über

Celsus

berichtet :

Et non negat fractum et ustum contineri corrupti appel-

latione, sed non esse novum, ut lex specialiter quibusdam

enumeratis generale subiciat verbum, quo specialia complec-

tatur ,

und

diesen

allgemeinen

Satz

billigend

hinzufügt :

quae sententia vera est. Beiläufig bemerkt war corruptum

kein Gesetzeswort und ist die Reihenfolge von uwrere, frangere,

rumpere

verschiedeh n 2 S D 9

Ga.

M 207

S

(3 T 4, 3) und' 72

S

T DG

Ulpian kann nach dem

Früheren mit Bezug auf die ältere Zeit nicht gemeint haben :

/ractum et ustum contineri oder continecbatur rupti

appellatione , und die allgemeine Anmerkung über den Ge-

setzesstil kann von ihm gebilligt worden sein, ohne dass er

damit gesagt hat, sie gelte auch schon von der lex Aquilia,

DE

20

$ 5

Der von Celsus gemeinte Gesetzesstil war in Ulpians 'Tagen aller-

dings kein zovum mehr, aber dieser Pleonasmus scheint erst im

Laufe der römischen Rechtsentwicklung aufgekommen zu sem

In den zwölf Tafeln finde ich keine Spur davon, und die erste

Jlange Zeit nach der lex Aquilia. — Um die gajanische Auf-

was Festus

fassung zu

halten

könnte Kiner

herbeiziehen ,

(ed, Müller p. 265) s. v. Rupitias aufstellt

Rupitias (in)

XII significat damnum dederit. Es ist dies die Stelle, welche

man in Verbindung mit Festus s. v. Sarcito (M, p

22) zur

Quelle einer allgemeinen Schadensersatzklage der zwölf Tafeln,

einer actio de rupitiis sarciendis gemacht hat

Durch

die

eingehende

fast erschöpfende Behandlum

welche C. Sell

diesem Gegenstand gewidmet hat (die a

de

rupitiis

Sar-

ciendis

1877), ist die grosse Unwahrscheinlichkeit seiner

jene Schrift

einstigen Existenz leichter erkennbar geworden

strebt indessen den entgegengesetzten Nachweis an

Ob man

in der ersten Festusstelle rupit oder rupsit liest oder an

dem überlieferten rupitias festhält, verschlägt nichts für den

Sinn, da letzterenfalls nach Sells Ausführung dederit hinzu-

zudenken und rupitias dederit in keinem anderen Sinn zu

Als solchen gibt Festus

nehmen wäre, als rupit oder rupsit

damnum dederit an

agegen erklärt nun aber Schöll, XIL

Legi

tabb. p. 97, was oben gegen Gaius gesagt worden ist

ipsi in Festi loco imputatur, quod interpretationi posteriori

debebatur

Es ist freilich juristisch nicht -zu rechtfertigen

auf das S%

das zu erklärende Zwölftafelwort gerade nur

membrum rupsit der zwölf Tafeln zu beziehen, was Schöll

gethan und Pernice,

Z

V,

Sachbeschädigungen S. 8

dann gerügt hat

Allein mit dieser Verwerfung ist die An-

nahme, dass Festus »die spätere, auf dem Wege juristischer

Auslegung entstandene, erweiterte Bedeutung von 7umpere

im Sinne von corrumpere, wie sie uns in der lex Aquilia

ent%gentutt in die XII Tafeln hineingetragen habe,>» noch

S 5

21

Jängst nicht unmöglich geworden. Man halte immerhin bei

der rechtlichen Beurtheilung des r7wumpere die Gesichtspunkte

des damnum und der iniuria auseinander: wenn in den zwölf

Tafeln steht si membrum rupsit, ni cum co pPacit, talio esto

und folgt manı fustive si os fregit libero CCC .. ynoenam

subito, kurz wenn zwischen membrum ruptum und 0s fractum

unterschieden wird (Ga, III 228), dann lässt sich nicht gut

voraussetzen, dass in der Sprache der Gesetzgeber rumpere

ein auch frangere umfassender Ausdruck gewesen sei. Wäre

dies doch der Fall gewesen, so würde sich, da dann ein

os fractum, das nicht auch membrum ruptum wäre, schwer

zu denken ist (vgl. Liv. II 32), der Unterschied, in der -Be-

strafung beider nicht erklären lassen; man müsste denn

anılehmen, dass 0s fractum eine ausgezeichnete Species des

Genus

das

membrum ruptum gewesen Ssei.

Begreift - aber

rumpere der „wölf Tafeln nicht das frangere (so wenig als

ursprünglich in der lex Aquilia), dann kann auch rupsit (rupit

oder rupitias sc, dederit) ursprünglich nicht bedeutet haben

überhaupt dammnum dederit, muss vielmehr auf Schädigung

im Wege einer bestimmten Thätigkeit gegangen sein.

Wie

dem auch sei, der oben kritisirten gajanischen Kritik der

Jex Aquilia c. 3 wird von Festus s. v, KRupitias keinerlei

Unterstützung gewährt,

so lange die Richtigkeit der von

Festus gegebenen Signification selbst noch dem Zweifel unter-

liegt, Wäre doch auch möglich, dass Festus mit derselben

gar nicht eine Worterklärung liefern, also nicht sagen will,

dass die zwölf Tafeln unter rumpere oder rupitias dare alles

schädigende "Thun verstanden haben, sondern angeben will,

dass das rumpere oder rupitias dare

im Sinn

der

Zwölf

Tafeln nur dann vorhanden sei, wenn Schaden als Wirkung

vorliegt, wobei das Gesetz sehr wohl eine T]iätigkeit be-

stimmter Art im Auge haben kann.

Vgl. 27817D9, 2:

Rupisse eum utique accipiemus, qui vulneraverit .,. sed ita

D}

Z

2

S6

demum, si damnum iniuria datum est..

Adquilia enim eas

ruptiones quae damna dant persequitur. cf, 9

S

8

q

15 8 39

D7 I,

S 6. Vom historischen Excurs in den Legisactionen-

process liegt auf der Hand, wie dürftig er ist, auch wenn

man die Lückenhaftigkeit der Handschrift in Auschlag bringt,

wie wenig er tiefgehende Theilnahme und ausreichendes Wissen

bekundet.

Wie überflüssig weitläufig ist von der Repräsen-

tation des Vindicationsgegenstandes gehandelt (IV 17), wäh-

rend zur Lösung der bedeutenden Frage nach dem Bedürfniss

des Condictionsverfahrens gar Nichts beigebracht ist (IV 20).

Auch kann Niemanden entgehen, dass der episodenartige Be-

richt über die Legisactionen hervorgerufen ist fast nur durch

das Erforderniss, zu erklären, was unter den noch geltenden

actiones, quae ad legis actionem exprimuntur zu verstehen

sei (IV 10). Selbst dem weiteren praktischen Zweck, den die

Fortdauer des Sacramentsverfahrens in Sachen der Centumviral-

gerichtsbarkeit bietet,

ist nur

ungenügend Rechnung ge-

tragen. Hingegen fordert, was Gaius von den Legisactionen

überhaupt,

nämlich vom Begriff und Namen (egyis actiones

sagt, zu einer Prüfung auf.

Actiones, quas in usu Veteres

habuerunt, heisst es in IV 11, legis actiones appellabantur,

vel ideo quod legibus proditae erant, quippe tunc edicta prae-

toris, quibus complures actiones introductae sunt, nondum in

usu habebantur, vel ideo, quia ipsarum legum verbis accommo-

datae erant et ideo immutabiles proinde atque leges obser-

va(ba)ntur. Hier werden uns alternativ zwei Gründe einer

Benennung angeführt, welche. Benennung in früherer Zeit

(appellab antur) und, wie nicht anders anzunehmen, zu der

Zeit Statt gefunden haben soll, da die legis actiones im Flor

standen, zur Zeit der erwähnten Veteres. selbst.

Lassen wir

vorläufig dahin gestellt, ob die actiones dieser Veteres wirklich

schon bei diesen Vebteres den Namen legis actiones führten _und

s 6

28

fassen wir den ersten der zwei Gründe in’s. Auge.

Mit quod

legibus proditae erant ist nun freilich nicht gemeint, was

S

Keller (Civilprocess

S

12) darumter versteht: »weil sie (die

Formulare) selbst durch Gesetze wörtlich vorgeschrieben ge-

wesen wären, wie durch das Edict die späteren Formulae. «

Dieser Auffassung ist schon von Anderen, z. B. Jhering, Geist

d

1

R

S 47° N. 871 widersprochen worden und sie steht

auch im Widerspruch mit Pomponius Bericht: ex s legibus

.

.

actiones compositae sunt (2 8 6D 1,2), sowie mit

dem Sinn, in welchem “actiones, quae legibus proditae sunt

in 11 D 19, 5 zu nehmen ist. vgl. Ga.IV 37 nostris legidus

actio constituta est, Indessen verdient hervorgehoben zu wer-

den, dass Keller durch eine gewisse Zweideutigkeit von Ga,

IV 11 zu jener unrichtigen Auffassung bestimmt werden

konnte. Bei Gaius bildet actiones das Subject des Hauptsatzes

wie auch der beiden Nebensätze vel ideo .

und vel ideo ..

Für die Nebensätze muss aber actiones in zwei verschiedenen

Sinnen genommen d. h. actio jedes Mal von einer anderen

Seite angesehen werden.

Denkt

man nämlich

bei actio an

Rechtsmittel, Anspruch oder Klagrecht, überhaupt an ein

Ding, das sich nicht hören und sehen lässt: dann kann man

zwar sagen, die legis actiones seien actiones legibus proditae,

man kann aber nicht sagen, sie seien legum wverbis accom-

modatae, Letzteres lässt sich nur sagen von den Klagformeln

oder -Formularen, also von der äusseren Erscheinung jener

Rechtsmittel, Ansprüche oder Klagrechte.

Stellt

man hin-

gegen wegen des zweiten Nebensatzes die Seite von actio

im den Vordergrund d. h.'nimmt actio in dem Sinn als

Subject der Nebensätze, wonach sie Gesetzesworten accommodir-

bar ist, sagt also Etwas aus von actio als Formular oder

formula (cf. forma lcgis Ga. IV 24) oder so zu sagen von

der actio expressa (cf. Ga. IV 10) überhaupt einem Ding,

das sich hören und sehen lässt, dann kann man, wie Keller,

24

s 6

zu der Meinung gebracht werden, die actiones in diesem Sinn

seien lcgibus proditae gewesen. Die benachbarte Bemerkung,

edicta praetoris, quibus conphures actiones introductae sunt,

trifft ja für die beiden erwähnten Seiten der actio zu, und

im Satze ut in actione vites nominaret hat man es mit einer

anderen Seite der actio zu thun, als im nachfolgenden ex

qua de vitibus sSuccisis' actio conpeteret.

Die Zweifachheit und die Zweideutigkeit von Gaius’ Er-

klärung können Verdacht erwecken. Dass durch Gewohnheits-

recht und zwar moribus rei militaris und nicht durch Gesetz

die pignoris capio in drei Fällen eingeführt worden ist (Ga.

IV 26. 27), lässt sich freilich nicht einwenden. Diesen Ein-

wand macht Bekker, Zeitschr. f. Rechtsgesch. V S. 351, wenn

er es mit Bezug auf Ga. IV 26 für gewiss erklärt, »dass das

lege agere im technischen Sinne nicht beschränkt war auf

Sachen, deren Klagbarkeit leges anerkannt hatten.«

Gaius

sagt nur, dass der modus lege agendi per pignoris capionem

für die dort genannten Ansprüche gewohnheitsrechtlich ein-

geführt wurde, gibt aber nicht zu‘ verstehen, dass die in

diesem Verfahren verhandelten actiones nicht alle gesetzlichen

Ursprungs gewesen seien. Auch das Verfahren mit sacramen-

tum oder die sacramenti actio wird die Kigenschaft einer

generalis actio (Ga. IV 138) nicht einem Gesetz, sondern dem

Gerichtsgebrauch Qder der Interpretatio zu verdanken ge-

habt haben.

Um so entschiedener dagegen ist Folgendes einzuwenden.

»Die Klagen der Alten, so sagt Gaius, wurden darum Ge-

setzesklagen benannt, weil sie aus Gesetzen hervorgegangen

waren; damals gab es ja keine Klagen aus prätorischen

Edicten.« Dies ist offensichtlich eine ganz falsche Begründung

und Gaius, der Rechtshistoriker, gibt sich hier wieder ’ eine

Blösse. In einer Zeit, in welcher die actiones aus leges und

nicht anderswoher kommen, wird es Niemanden einfallen, sie

S 6

a

9

5

mit Legis actiones zu prädiciren. Nur eine Zeit, die noch

andere, die actiones aus Edicten kennt, als magistratische

Rechtsgeschöpfe, nur eine solche Zeit kann darauf kommen,

im Gegensatz zu actiones edictales oder actiones schlecht-

hin von legis actiones im Sinne von legitimae actiones zu

sprechen.

Gehört, wie Gaius überliefert, die Benennung der actiones

mit legis actiones der früheren Zeit an, dann ist der erste

der von ihm angeführten Benennungsgründe als Grund hin-

fällig ; sollte die Benennung späteren Ursprungs gewesen sein,

dann könnte dieser Grund Platz gegriffen haben, obwohl dies

unwahrscheinlich ist.

Zwar ist den Römern eine allgemeine

historische Unterscheidung der actiones nach deren Quellen

keineswegs fremd, wie sich ergibt aus Ga.IV 109—112. 37,

vgl. 3 saq. J 4, 6; aber weder legen sie auf diesen Ein-

theilungsgrund sonderlich Gewicht (vgl. Ga. IV 1—10, wo

er fehlt, und Ulp. 25 D 44, 7, wo er ganz zurücksteht und

unausgesprochen ist), noch scheint es ihnen werth, die aus

einer lex als Quelle fliessenden

actiones vor

den übrigen

civiles actiones durch den Namen legis actiones auszuzeich-

nen; höchstens als legitimae actiones, wenn man sich hierfür

auf Festus s. v. possessio und Gell. XX 10, 10 berufen darf,

hierher

wogegen actio hwius legis in Ga. II_ 212 gar nicht

gehört. — Auch der von Gaius als zweiter angegebene

äusser-

liche Grund, dass die actiones legis actiones benannt

wurden

wegen ihrer äusseren Uebereinstimmung

mit

ihren Quellen,

will weder sprachlich noch sachlich ganz befriedigen. Jeden-

falls müssten dann die legis actiones in einen passenden

Gegensatz zu anderen Arten von actiones gestellt werden, in

einen passenderen als Gaius bei seiner ersten Krklärung im

Auge hat; denn in alter Zeit waren die Klagformeln durch-

weg leqgum verbis accommodatae. Nimmt man actiones im ge-

bräuchlichen Sinn _ von Formeln

überhaupt ,

dann

lässt sich

26

S 6

schwer von legis actio reden, wenn die Formel nicht des

Gesetzes ist d. h

im Gesetz steht,

Auch würde der Plural

solcher legis actio. (der zweiten Gajanischen Erklärung)

wohl legum actiones zu lauten haben, entsprechend einem

Singular actio legis Publiliae, Furiae u‚ s. W., es sei denn

mit lcx schlechthin die lex XII tabularum gemeint und der Aus-

druck legis actio vor der Erscheinung anderer leges gebildet,

Mehr sprach- und sachgemäss wird der Hergang fol-

gendermassen gedacht.

Das componirte Substantiv legis actio

ist nicht blos nach, sondern lange nach der ursprünglichen

verbalen Bildung lege agere in Gebrauch gekommen. Lege

agere kann kaum etwas Anderes bedeuten als Handeln, Ver-

fahren, nach Gesetz oder Recht, vorzüglich vor der dasselbe

vertretenden Gerichtsobrigkeit. (vgl. lege Aquilia agere z. B.

2389D9,2; ferner qut apud eum egerunt vel lege vel quo

alio iure 3D 1,14; Cic. in Caecil. 5 vv. lege agi und ex lege

yepecto, cf. 1 D 13, 2 und vgl. etwa noch die von Bekker,

Zeitschr. f. Rechtsgesch. V S. 343 aus Cicero beigebrachten

Stellen.) Dieses Handeln nach Gesetz oder Recht, soweit es

Sprechen war, erwies sich aber dereinst als solches durch

äussere Uebereinstimmung mit dem Gesetz; es war ein Han-

deln mit dem Gesetz. Unrömisch erscheint mir die Auffassung,

dass beim lege agere das Gesetz selber in Frage gestellt sei,

um das Gesetz gestritten werde. Jhering, Kampf um’s Recht

T A.S.62,. Das lege agere obigen Sinnes — wozu noch vgl.

lege quid peragitur Varro, L. L. VI30 und vi agis mecum

Plaut. Rud. IIL 4, 28 — stand als solches im Gegensatz zu

allem übrigen agere,

auch

zum Abschliessen

von

Rechts-

geschäften, wofern dieses mit agere gemeint sein konnte. Varro

1. c. VI 41. 42, Bestus s. v. agere und Voijgt, Jus naturale

II S. 19 N.3. Ein lege agere ohne äussere Bezugnahme auf

die lex wäre kein lege agere,

Eine solche Bezugnahme aber

fand _ beim Abschliessen von Rechtsgeschäften nicht Statt, weil

s 6

27

kein Grund dazu vorhanden war, s. Jhering, Geist d. r. R.

II2. A.S. 615/16. — Sollte nun das von und nach lege agere

gebildete Compositum legis actio schon der älteren Zeit und

nicht, wie ich glaube, späterer wissenschaftlicher Reflexion

angehört haben, so würde legis actio Gesetz- oder RKechts-

handel bedeutet haben, so dass es dem Zwris actio bei Gell,

XX 1, 30 gleichgekommen wäre. Davon, dass unter legis actiones

jemals Geschäftsformeln verstanden wurden, wie Voigt Jus

naturale IV 2 S. 155 annımmt, habe ich kein Zeugniss ge-

funden; von der in iure cessio weiss Gaius (II 24) nur zu

sagen: idque legis actio vocatur, und auch Vat. 49 kann nicht

in Frage kommen, mochte immerhin schon ehemals das in

ijure cedere zum lege agere gehört haben. Voigt setzt a. a. 0,

unter Anderem als feststehend voraus, dass legis actiones ein

Ausdruck der ältesten Zeit ist.

Mag auch actiones zum älte-

sten Wortschatz zählen, so spricht doch Manches dafür, dass

legis actiones eine neuere Bildung ist; danach könnte Gaius’

Bericht actiones quas in usu veteres habuerunt, legis actiones

appellabantur sich leicht als anachronistisch ergeben. So oft

auch bei Plautus des Legisactionenprocesses gedacht wird und

leye agere vorkommt, legis actio lässt sich nicht bei ihm

finden ; vgl. die bei Bekker, Aktionen I S. 90 N. 25 citirten

Stellen nebst Trinum. V 2,22. Nimmt man wie Viele thun an,

dass das Werk Tripertita des Aelius ein Buch von drei Theilen

verschiedenen Inhalts gewesen sei, dann kann Pomponius 2 $ 38

D 1, 2 mit deinde subtexitur legis actio nur den Inhalt oder

auch die Ueberschrift des dritten Theils angegeben haben.

Diese lautete dann legis actio und nicht legis actiones, wäh-

rend doch eine Mehrzahl folgte. Zegis actio würde hier be-

deuteß haben »das lege agere«, also das substantivirte lege

agere des oben bezeichneten Sinnes, den Civilprocess, freilich

nicht als systematische Darstellung des Verfahrens, sondern

als Sammlung der Processformeln, Was von Plautus gesagt

9

a

8

S6

worden

d

S

S

t, scheint mir ebenso noch von Cicero zu gelten:

jedoch hat dasselbe Argument hier noch grösseres Gewicht.

So oft auch Cicero vom Legisactionenprocess spricht und dar-

aufhin agere und lege agere sagt, nırgends finde ich bei ihm

den Ausdruck /egis actio oder legis actiones, an dessen Statt

vielmehr immer dctiones schlechthin. Nach diesen und anderen,

vereinzelten Beobachtungen wird wohl anzunehmen sein, dass

der Ausdruck legis actiones nicht dem Zeitalter der Republik

entstammt ,

sondern

späteren Ursprungs ist, dass also der

Name einer Zeit angehört, in der die Sache ihre praktische

Wichtigkeit fast eingebüsst hatte. Als man später, in der

Blüthezeit der zu magistratischen Richterinstructionen redi-

girten und im Edict verzeichneten actiones, die zum Theil

auch der Substanz nach magistratischer Herkunft waren, auf

die Vergangenheit zurückblickend die Klagen. von rein legi-

timer Abkunft, die sich durch den Gesetzestext legitimirten,

zu unterscheiden hatte :

da dachte man sich bei dem neu-

gebildefen Wort lcgis actiones die actiones des lege agere

Zwar

erläutert Pom-

d. h. die Mittel des alten lege agere.

ponius (286D1,2) Zegis actiones durch legitimae actiones,

allein wenn man voraussetzt, dass die HErläuterung sich auf

dieses Wort als schon in alter Zeit geltendes bezieht, dann

ist sie gleich Gaius’ erster Erklärung unpassend. Und nimmt

man, wie hier geschehen, an, dass legis actiones ein neuerer

Ausdruck ist für Etwas,

das dereinst schlechthin actiones

hiess, dann zeigt die Erläuterung, dass der neue Ausdruck

erläuterungsbedürftig d. h. Name und entsprechender Begriff

aus lege agere gebildet und abgeleitet ist; und ferner ent-

steht die Frage, warum wenn (was zu bestreiten) legitimae

actiones den wahren Sinn repräsentirt, dieser Ausdruck nicht

gewählt worden ist. —- Sollte “jedoch /egis actio im einem

anderen Sinn, nämlich als substantivirtes lege agere schon in

alter Zeit bestanden habgn‚ dann würde man das Andenken

7

29

an diese Goltung erhalten finden können in der Redeweise

magistratus apud quem legis actio est (und ähnlichen), nur

dass das hier substantivirte lege agere, von dessen Zuständig-

keit die Rede ist, nicht entfernt mehr den ganzen gesetzlichen

Rechtshandel umfasst. Auch in der Verwendung von legis

Actio

für modus lege agendi wird man

eher

eine Sub-

stantivirung von lege agere, als eine Specifichung von actio

zu sehen haben. Wenn aber endlich bei Gaius (ygl. 1V 11

mit 19 und 29) eine gewisse Inconstanz des Sprachgebrauchs

zu bemerken ist, so spricht dies mit für die obige Annahme

von der relativen Jugend des Ausdrucks legis actio.

S

S

S

7. Theilt man — unbekümmert um Stein’s (Gegenwart

und Zukunft d. Staats- u. Rechtswissenschaft . . S. 83. 84)

aber in der Luft stehende Behauptungen — die An-

entgegen-

sicht von

der Mangelhaftigkeit und Unausgebildetheit der

yrömischen

Rechtsgeschichte der römischen Juristen, so muss

mMan

sich

doch hüten, daraus den römischen Juristen einen

Vorwurf zu machen.

Man ist davor behütet, wenn man be-

denkt, dass das, was man für diese Seite der römischen Ge-

schichte anzunehmen besondere Gründe hat und durch eine

eigene Erklärung zu vrechtfertigen vermag, nur eine specielle

Wiederholung dessen ist, was hinsichtlich anderer Seiten der-

selben Geschichte, vorzüglich der politischen, zu den ver-

breiteten Lehren gehört, Und nicht erst das Geschick für

die fragliche Gattung geistiger Thätigkeit pflogt die herrschende

Meinung den Römern abzusprechen, ihnen besonders historische

Akrisie nachzusagen, » Vielleicht, so äussert sich z. B. Schwegler

(röm. Geschichte I S. 45), ist es ein psychologisches Natur-

gesetz, dass eminent praktische Völker, Völker, deren ganzes

Sinnen und 'Trachten in der Gegenwart aufgeht, ohne histo-

rischen Sinn und ohne Interesse für objectiv historische

Forschung sind. «

Die römischen Juristen

waren

vor Allem Juristen und

.

30

JR

darum dem geltenden Recht ergeben,

»>Auch in Rom, sagt

Feuerbach, Kleine Schriften S. 136, waren es nicht Theo-

retiker, am wenigsten historische Rechtsgelehrte im Sinne

einer teutschen Schule, sondern vom Geist der Philosophie

beseelte, mit scharfem Weltverstand gerüstete, an den Brüsten

der Erfahrung genährte, in der Uebung des thätigen Lebens

gewandte Staats- und Geschäftsmänner, welche den Bau aus-

geführt. , .«

Und wenige Seiten nachher in demselben Auf-

satz, der eine geistvolle Widerlegung des positiv - praktischen

Theils von Savignys Schrift »Vom Beruf...« bildet, heisst

es:

»der römische Rechtsgelehrte sass bekanntlich nicht als

Geschichts- und Alterthumsforscher

hinter

alten Denkmälern

und Manuscripten, sondern auf dem Marktplatz, oder zu Haus

unter den Clienten, oder auf dem Gerichtsstuhl oder in dessen

Nähe;

sein

Wissen war

ürkenntniss aus

dem

Buche des

bürgerlichen Lebens, und er hatte weit weniger zu lesen und

zu lernen, als zu beobachten, zu denken, zu urtheilen und zu

schliessen, «

Es waren nicht dıe allgemeinen Umstände d, h.

ein allgemein anerkanntes wissenschaftliches Erforderniss,

es

war eine besondere Aufgabe, Angesichts welcher Pomponius

schrieb :

Necessarium itaque nobis videtur ipsius iuris

originem

atque

pProcessum

demonstrare,

Die gemeine und

gemeinhin befolgte Auffassung hingegen offenbart sich in den

Worten,

mit denen ohne Widerspruch seiner Zuhörer der

Rechtsgelchrte bei Gellius (XVI, 10, 8) sein Berufsprästandum

definirt, indem Entschlafenes zu kennen ihm nicht obliege:

studium scientiamque eg0 praestare debeo iuris et legum Vo-

cumque ecarum, quibus utimur.

Vermochten nun die römischen

Juristen ihr Recht zu verstehen, zu pflegen und fortzubilden

ohne tief und weitgreifendes Eindringen in dessen Entwicklung

und Vergangenheit, dann können sie als Juristen nicht be-

schuldigt werden KEtwas versäumt zu haben.

Zwei Consequenzen der bisherigen Betrachtungen stellen

P

E1

.

3

sich ein.

Liegt die Stärke der römischen Juristen thatsäch-

lich wie hbegrifflich nicht in

der

Historie ,

so sind

ihre

historischen Angaben, sind sie selbst, insofern sie als Histo-

riker auftreten, aus einem anderen Gesichtspunkt zu beurtheilen,

mit

einem

anderen Massstab

zu messen,

als

insofern sie

Juristen sind. Auf jenem ihnen fern liegenden Felde haben

wir ebenso » Unterwerfung des Geistes und Urtheils unter den

überlieferten geschriebenen Buchstaben« (Niebuhr) zu meiden,

wie dies bei anderen Theilen der römischen Geschichte längst

der Fall zu sein pflegt.

Des Weiteren zeigen uns die Römer, dass die Bearbei-

tung und Kenntniss der Geschichte eines Rechts nicht unter

allen Umständen, sicherlich nicht unter allen Umständen in

gleichem Masse Vorbedingung oder nur Hülfsmittel für die

Kenntniss und Pflege eines Rechts ist. Zwischen Geschichte und

Dogmatik besteht kein von der Beschaffenheit der Quellen und

des Stoffes unabhängiger, stets gleich nöthiger und gleich

weit reichender Zusammenhang. Daraus folgt aber, dass der

Betrieb der Rechtsgeschichte durch das Bedürfniss, das gel-

tende Recht verständlich zu machen, nicht schlechthin begründet

werden kann.

Das gemeine deuntsche Recht einheimischen und fremden

Ursprungs mit seinen meist in ferner Vergangenheit liegenden

Quellen, denen Quelleneigenschaft und Ansehen oft erst von

‚Juristen oder von Solchen verliehen

Wwar,

die

über

sich zu

sehen die T’heoretiker sich nicht verbunden glaubten, wie vielfachen

Anlass und Grund bot es, seine Entwicklung möglichst weit

zurück zu verfolgen, zumal wenn nur mit diesem Mittel Ver-

ständniss für das je Spätere und Bestimmung des Anwen-

dung Verdienenden zu erlangen war. Savigny, in der Schrift

»Vom Beruf...« (1814) charakterisirte die historische Me-

thode durch den Grundsatz, jeden Stoff bis zu seiner Wurzel

zu verfolgen, In seinen Augen aber, damals war schon das

)

S

Zurückgehen auf die Pandektenjuristen eine historische Auf-

gabe, war mit dem Verlassen der Doctrin und Praxis nach-

justinianischer Jahrhunderte und mit der Einnahme des Stand-

punkts der Classiker ein historisches Rechtsstudium zu be-

gründen,

Wie viel höher sind seitdem die Forderungen

gespannt, wie viel Mehr ist auch erreicht worden! Nicht zu

gedenken der Versuche das prähistorische Recht zu recon-

struiren, ist die romanistische Forschung, ohne ihre dogma-

tischen Ziele immer ganz ausser Augen zu lassen, an den

Anfang der Kaiserzeit hinaufgestiegen, hat sich sogar in den

dunkeln Gefilden der Republik und der Königsherrschaft an-

zusiedeln gewusst.

Mit der Entlegenheit ihres Gegenstandes

wächst bei uns die Gunst für

die Arbeit und

ihr

wissen-

schaftliches Ansehen steht gewöhnlich im umgekehrten Ver-

hältniss zu

ihrer Nützlichkeit.

Aber bei dem Kifer ,, mit

welchem in Schule und Literatur solche Studien gepflegt

werden, sollte nach Verwerfung des Motivs der Diensamkeit

für das geltende Recht niemals vergessen werden, dass das

Wissen für sich nicht Zweck des Erkennens sein kann und

darf, und dass die irgend wie oder wo absehbare, wenigstens

mittelbare Förderung der geistigen oder leiblichen Wohlfahrt

der Menschen über den Werth jeder menschlichen Arbeit

entscheidet; sonst treffen Betrachtungen zu, . wie Kirchmann,

Werthlosigkeit der Jurisprudehz‚ S. 12 ‚eine ausspricht : »Es

ist zu verführerisch, ein Feld anzubauen, wo die grosse Masse

nicht nachfolgen kann; wo der Glanz der Gelehrsamkeit am

stärksten leuchtet. « — Den Namen einer historisch-antiquarischen

Wissenschaft, den Feuerbach ihr gab, hat sich unsere Rechts-

wissenschaft seitdem noch viel mehr zu verdienen gewusst,

wenn auch einige neuere Ansätze zu einer Einkehr in’s Innere,

gewissermassen Philosophische, zu bemerken sind, Die poli-

tischen Folgen jenes Verhaltens mögen hier gänzlich unerwähnt

bleiben, Wohl aber sei daran erinnert, dass man in Deutsch-

8

8

o

S

IR

land der Rechtsgeschichte im Verhältniss zur Rechtswissen-

schaft überhaupt d. h. vom Standpunkt derselben öfters eine

unyverhältnissmässige Wichtigkeit beigemessen und Mancher un-

eingedenk der Römer sich gewöhnt hat Stand und Rang einer

Rechtswissenschaft nach der Gründlichkeit, Reichhaltigkeit und

Zuverlässigkeit ihrer rechtsgeschichtlichen Forschungen zu be-

stimmen. Daher kommt es auch, dass Mancher mit Rücksicht auf

letztere die deutsche Jurisprudenz über die anderer Länder erhaben

gylaubt, während doch die Höhe einer Rechtswissenschaft sich zei-

gen muss zunächst und vornehmlich in der Rechtspflege, an der

Kechtmässigkeit oder juristischen Wahrheit der gerichtlichen

Urtheile (ihrer Uebereinstimmung mit dem positiven Recht), ferner

an derjenigen Literatur, welche die Rechtsprechung unmittelbar

beeinflusst, d, h. der von Brinz in Schletters Jahrbüchern IS. 7 ff.

(1855) beherzigenswerth definirten und empfohlenen casuistischen

Jurisprudenz und endlich

an

den Leistungen im Interesse

künftiger Rechtsverbesserung, da de lege ferenda zu sinnen in

erster Linie der Jurist, der Kenner der lex lata, berufen ist.

Mit

diesem

letzten

Interesse lässt sich

wiederum

die KEr-

forschung der Geschichte des Rechts, nicht allein des Privat-

vechts, in fruchtbare Verbindung setzen ; es sind dann nicht blos

Kenntnisse, sondern auch Erfahrungen zu verwerthen.

S

S

$., Die geschichtliche Ansicht des Rechts, welche der

geschichtlichen Rechtswissenschaft eigen ist, liefert, wie ge-

sagt ($ 1) zwar den Anlass zur Rechtsgeschichte, lässt aber

für die Bestimmung von Ziel ‚und Zweck der letzteren Spiel-

raum frei, Ebenso ist ferner mit der geschichtlichen Rechts-

wissenschaft noch Nichts über die Art bestimmt, wie die

Rechtsgeschichte zu betreiben d, h. zu erforschen sei, Nichts

bestimmt über den Weg, den die Forschung einzuschlagen

habe, um rechtsgeschichtliche Krkenntnisse, seien es Wahr-

heiten, Wahrscheinlichkeiten oder nur Möglichkeiten, zu ge-

winnen, Man kann vielmehr unabhängig von jedem Anlass

Lotmar,

3

34

$ 8,.

und Antrieb, auch unabhängig von dieser oder jener

An-

schauung des Rechts, ja selbst unabhängig von einem

ge-

setzten Zweck der Rechtsgeschichte — man kann, meine

ich,

nicht umhin, für die Rechtsgeschichtsforschung die Verfah-

rungsart anzuerkennen und in Anspruch zu nehmen, welche

ihr als Species, 'Theil oder Zweig der Geschichtsforschung

zukommen muss. »Das Naturrecht, sagt Hugo im civilistischen

Magazin I S. 8, muss man philosophisch, und die Rechts-

geschichte historisch behandeln.« Jene Verfahrungsart besteht

vor Allem in einer besonderen Weise der Quellenbenutzung.

Dieselbe hängt mit der besonderen, noch zu bestimmenden

Stellung zusammen, welche der Historiker zu den Quellen

seiner Erkenntniss einnimmt, oder mit der Aufgabe, welche

sie ihm lösen helfen sollen.

Unter diesen Quellen sind, da

nur an Geschichte schlechthin oder Menschengeschichte, nicht

an Erd- oder Pflanzengeschichte, auch nicht an die Schick-

sale des Menschen als blossen Naturbestandtheils zu denken ist,

nur Erkenntnissquellen zu verstehen, welche Menschenwerk sind.

Der Rechtshistoriker als solcher nimmt jene Stellung

des Historikers ein.

In

derselben trachtet er

nicht blos

danach, sich die von der Quelle dargebotene Erkenntniss zu

verschaffen

d

ı

die Quelle zu verstehen, und nicht blos

danach ihre Aechtheit festzustellen d. h. festzustellen, ob und

wie weit sie das sei — also ob sie ganz das sei, und ob

sie_das ganz sei (fremde Einschiebsel und Lücken) — wofür

sie ausgegeben wird oder sich ausgibt: sondern eigenthüm-

licherweise auch danach festzustellen, ob und wie Wweit die

dargebotene Erkenntniss, der Inhalt wahr oder richtig sei

d. h. ob und wie weit das HErkannte wirklich geschehen,

insonderheit wirklich Recht geworden sei. Die beiden ersten

Functionen oder Untersuchungen sind dem Historiker nicht

eigenthümlich, sondern mit dem Dogmatiker gemein. Auch

der Dogmatiker, wenn er seiner Aufgabe gemäss zu erfassen

$

8

35

und systematisch zu ordnen geht was Rechtens ist, fragt bei

der Quellenbenutzung — und nur in Ansehung dieses Geschäfts

wird er hier mit dem AHistoriker verglichen — was ihm

seine Quelle darbiete und ob die Quelle ächt sei.

Hat er

aber Jenes (durch Auslegung) eingesehen und ist ihm Dieses

gewiss geworden, dann ist ihm als Dogmatiker die erkannte

Rechtsbestimmung verwendbar und unantastbar. Dem Rechts-

historiker als solchem dagegen liegt nach jenen beiden Prü-

fungen erst noch die historische Kritik ob.

Die Stellung der-Frage, ob Etwas Recht geworden

sei und danach möglicherweise auch Recht sei, liegt dem

Dogmatiker, welcher als solcher das zu bearbeiten und zu

verwenden hat, was Recht ist, gänzlich fern.

Nach ihrer

vom Historiker gegebenen Bejahung kann allererst der Beruf

des Dogmatikers geübt werden.

In dieser Auffassung wird

Niemanden beirren, dass dieselbe Person, welche im seienden

Recht thätig zu werden berufen ist, in die Lage kommen

kann, vor Beginn dieser ihrer Thätigkeit erst zu ermitteln,

ob Etwas seiendes Recht d, h. schlechthin Recht sei, somit

eine historische Prüfung

anzustellen.

Ein

Steuerbeamter,

welcher Kleefelder zu besteuern hat, ist noch nicht Steuer-

beamter,

insofern er die Frage aufwirft und beantwortet,

ob ein gewisses mit Pflanzen bewachsenes Feld ein Kleefeld

sei; insofern er diese Frage beantwortet, ist oder verfährt

er als Botaniker. Auch Wer das seiende Recht zu literarischer

oder praktischer Verwendung erkennen will, wenn er von

Müller und Schulze vernommen hat, was bei ihnen durch

jewohnheit Recht

sel

und

sich

yvergewissert

Han

dass

seine Quelle ächt sei, also etwa Müller und Schulze, wofür

sie sich ausgeben, Angehörige des Kreises sind, in welchem

angeblich jene Gewohnheit herrscht:

der hat, soll die er-

langte Krkenntniss von dogmatischer Brauchbarkeit sein, zuvor

noch festzustellen, ob der ihm zugeführte Bericht wahr sei,

3*

36

$ 8.

also zu untersuchen,

ob

das von

ihm Erkannte wirklich

Recht geworden sei. Insofern er aber diese Untersuchung

führt, ist er Rechtshistoriker.

Es kann auch

andererseits ‘ keinen Einwand

wider

die

angegebene principielle Verschiedenheit. von dogmatischer und

historischer Quellenbenutzung abgeben, dass die unterschei-

dende historische Kritik unter Umständen gegenstandslos ist.

Gesetzt Juristen,

welche sich

in fünfhundert Jahren

mit

Rechtsgeschichte beschäftigen, befinden sich unserem >»Straf-

gesetzbuch

für das deutsche Reich« als Quelle gegenüber.

Ist

ihr Inhalt erkannt

und

ihre Aechtheit

ausser

Zweifel

gestellt, dann ist die Frage nach ihrer

Yahrheit, also ob

das Erkannte wirklich Rechtens

geworden und . gewesen ı sel,

erledigt, schon beantwortet oder

SC

(

ar nicht mehr aufzuwerfen.

Dies spricht aber nicht dagegen, dass dem Rechtshistoriker

solche Fragestellung grundsätzlich zukommt und obliegt, son-

dern kommt daher, dass in dem angeführten Beispiel (wie

in manchen anderen Fällen) der durch die Forschung nach

der Aechtheit ermittelte Urheber der Quelle (versteht sich

nicht ihr Schreiber oder Drucker) ohlne Weiteres für die

historische Wahrheit ihres Inhalts bürgt. Und dies ist immer

dann der Fall, wenn der Urheber der Quelle zugleich der

Schöpfer des durch sie bezeugten Rechtszustandes ist.

Gewiss will auch Amira, wo er sagt, dass »der Rechts-

gelehrte,“ indem er das System des geltenden Rechts erforscht

und darstellt, eigentlich Historiker« sei (a. a. 0. S. 12), den

bedeutenden Unterschied in der Stellung und im Verfahren

des Historikers und des Dogmatikers gegenüber den Quellen

nicht in Abrede ziehen oder unterschätzt wissen.

Er kommt

zu jener Auffassung, indem er alles endlich und menschlich

Seiende, so auch das Recht als geworden, mithin als ge-

schichtlich ansieht.

Unläugbar ist alles Seiende als seiend

Gewordenes. Wäre es genug für den Historiker, dass er sich

858

37

mit Gewordenem -beschäftigt, dann wären wohl alle Wissen-

Schaftsforscher Historiker ,

wäre fast alle wissenschaftliche

Auch

der

Astronom,

der

ım

Thätigkeit eine historische.

Woltall forscht, Grösse, Beschaffenheit und Bahnen der Sonnen

und Planeten aufsucht, arbeitet im Felde des Gewordenen,

Copernicus’ Entdeckung wäre eine historische. Auch der Typhus,

an dem N. leidet und welchen

@R AUTAL 180

behandelt,

ist

geworden.

So lange Letzterer nur den vorliegenden Stand

der Krankheit zu erkennen strebt und auf die Mittel zu ihrer

Hebung sinnt, ist er nicht Historiker. Dies ist er erst dann,

wann er sich mit dem beschäftigt, was geschehen ist, was

man die Krankengeschichte nennt.

Den Historiker geht das Werden an, den Dogmatiker

das Sein.

Das Werden lässt sich nur ermitteln durch Er-

mittelung und Verbindung des Gewordenen.

Den Historiker

aber macht, dass er sich dem Gewordenen als Gewordenem

— »mzunächst einerlei, ob es noch seiend, oder schon gewesen

ist — hingibt, also nach der Wahrheit oder Thatsächlichkeit,

der Zeit, der Ursache und der Modalität des Gewordenseins

forscht. Die Geschichte widmet sich nur Vergangenem: das

Gewordensein ist ja vergangen. Allein das Gewordene braucht

nicht wieder aufgehört zu haben, was geworden ist, muss

nicht auch gewesen Ssein,

Wer

der Geschichte die Grenzen

nicht enger zieht muss widersprechen, wenn Feuerbach sagt:

»Was der Geschichte angehört, ist schon dem Leben ab-

gestorben.“ Insofern z. B. Wuttke, die deutschen Zeitschriften,

nur die lebendige Gegenwart schildert, schreibt er nicht Ge-

schichte, gibt er Statistik, die Geschichtsquelle wird, Insofern er

aber angibt, wie diese noch lebendige Gegenwart geworden ist,

ist er Geschichtschreiber. Von einer »Geschichte der Gegenwart«

als Darstellung des Werdeprocesses des Heute auslaufend in die

Schilderung des Heute lässt sich hiernach mit gutem Fug reden,

Einen Gegensatz zum Sein bildet nicht blos das Werden,

38

S S

sondern auch das Gewesensein. Das Seiende kann nicht blos

als erreichter Stand, als Ruhendes, es kann auch als Gegen-

wärtiges in Betracht kommen. Nicht nur das Was, auch das

Wann, das Zeitverhältniss ist für die Bestimmung der Geschichts-

aufgabe massgebend geworden. Indem man den Historiker aus

dem Felde des Seins und des Seienden verwies, ist es allge-

mein üblich geworden, ihm zugleich die Befassung mit dem,

was gewesen ist, eigenthümlich zuzuweisen, ihn sogar darauf

Zu

beschränken.

Diese Auffassung liegt dem angezogenen

Feuerbach’schen Urtheil zu Grunde,

Ihr zufolge wird, was

heute statistisches Material ist, durch Zeitablauf Geschichts-

quelle. In ihr befangen hat Riehl im Vorwort zu Raumer’s

histor. Taschenbuch (1877) eine »Geschichte der Gegenwart«

Jlogisch streng für einen Widerspruch in sich erklären zu

müssen geglaubt.

Sie tritt im Sprachgebrauch der Juristen

zu Tage, wenn Daten, welche keinen praktischen Belang mehr

haben, darum als der Geschichte angehörig bezeichnet wer-

den; und was sich auch für die Möglichkeit eines Systems

des römischen Privatrechts am Ausgang der Republik sagen

liesse, welches lediglich den damals erreichten Stand dar-

legen würde:

die herrschende und

nicht verwerfliche An-

schauungsart würde in der Ausführung nichts Anderes als ein

Geschichtswerk sehen.

Diese Auffassung bringt es endlich

mit sich, dass nach der vom Historiker gegebenen Feststellung,

dass Etwas Recht geworden sei, der Dogmatiker nur dann berufen

ist, wenn die Rechtsgeschichte kein Datum aufweist, welches

jenes Etwas dem Präteritum oder Gewesenen zugesellt hat.

Es wäre einseitig, zum Mindesten sprachwidrig, das ge-

wesene Recht als solches nicht mehr als »Recht« gelten zu

lassen, da wir doch die Erzeugnisse auch eines untergegan-

genen Kunstgeschmacks, welche unseren Augen unschön und

unkünstlerisch erscheinen, als »Kunst« einer vergangenen Zeit

anerkennen. Wohl aber müssen wir in der Arbeit dessen, der

SS

39

gewesenem Recht nachgeht, und derjenigen, welche dem zwar

gewordenen, jedoch seienden Recht gewidmet ist, einen Unter-

schied erkennen, gross genug, um den Rechtsgelehrten, der

das System des geltenden Rechts erforscht und darstellt, nicht

»eigentlich« als Historiker anzusehen. Von einem anderen

Standpunkt, als von welchem das Gewordensein des Rechts

massgebend ist, lässt sich die Arbeit am geltenden Recht als

Wer, wie Lasalle ım System

historische Arbeit auffassen.

der erworbenen Rechte thut, in den juristischen Kategorieen

nicht »logische, ewige,« sondern »Kategorieen des historischen

Geistes« erblickt, der könnte alle diesem positiven Stoffe zu-

gewandte wissenschaftliche Thätigkeit als historische betrachten.

Einem Solchen würde die Gegenwärtigkeit der jenen juristischen

Kategorieen zu Grunde liegenden und dieselben bedingenden

historischen Zustände theoretisch von untergeordneter Bedeutung

sein, wenn er erwägt, dass sie, in unmerklichem Vorübergehen

begriffen, nur weil er selbst schon jetzt lebt, ihm noch nicht

einer merklichen Vergangenheit anzugehören scheinen.

8 9. Von der Verschiedenheit ihrer Aufgaben hängt die

Verschiedenheit der Stellungen des Historikers und des Dog-

matikers zu den Quellen und davon wieder die Verschiedenheit

der Benutzungsweisen ab. Wer wie der Dogmatiker nicht im

Fall ist zu fragen, ob Etwas Rechtens sei d. i. geworden sei,

welche historische Frage den Historiker angeht, der kann

auch seiner Quelle nicht mit einer Kritik zu nahe treten,

welche die Wahrheit ihres Inhalts in Frage stellt.

Dem

Dogmatiker ist die Quelle Gesetz, dem Historiker dagegen

Geschichtsquelle,

in 3© 11 80 Z 12 OR 63 on

Darauf-

publicam ut pupillam extra ordinem iuvariı moris est:

hin sagt der Dogmatiker :

»Gleich den Minderjährigen ist

gesetzlich auch den Gemeinden ein Restitutionsanspruch

beigelegt worden.« Arndts, Pandekten, $ 119. Der Historiker

Jässt sich von der Quelle bezengen, dass der ausserordent-

40

38

liche Rechtsschutz der Gemeinden zur Zeit der Abfassung der

Quelle in (massgebender) Uebung gewesen ist.

Dem Dogmatiker sind die Stellen der justinianischen

Digesten oder des justinianischen Codex (soweit sie ihn an-

gehen) '""heile eines Gesetzbuchs, justinianische leges, dem

Historiker

dagegen Fragmente

yvon Juristenschriften oder

Constitutionen römischer Kaiser.

Der »Sprachgebrauch, jede

Stelle in den Pandecten oder im Codex eine lex zu nennen«,

wird von Hugo sehr getadelt, allein hierbei urtheilt lediglich

der Historiker,

vgl. Civilistisches Magazin IV 92 und 226.

Justinian selbst wendet auf sein Buch und dessen Bestand-

theile den Ausdruck leges an, wie sich aus folgenden Stellen

ergibt : leges nostrae, eaedem, hae leges (prooem. J. 7; const.

Tanta 20‘, 21, 22, 23, 24; Deo auctore 7), legum inter-

pretatio (Omnem rei publicae 8; Tanta 21), geminae leges

pro rebus singulis positae (Tanta pr.), hasce itaque leges et

adorate (Tanta 19), leges optimas yonere und legesque in

posterum habeant (Tanta 12), legum compositio und lequm

singularium dispositio (Tanta 13; Omnem 4), prima pars

legum (Omnem 2) und noch besonders ita lex necessaria erat

(Tanta 13) und wnwsqwisque corwm qui auctor legis fuit,

nostris digestis inscriptus est (Tanta 10), hoc pnonere legis

vicem optinens non moremini (Deo 6). Diese Ausdrucksweise,

wie dass Justinian von cupida lcqum iuventus, von legum

Scientia, eruditio, argumenta, scita, laquei, caput, cunabula

und vestibula (prooem. J.; Tanta 11, 18, 23

von

legum

forma, doctrina, professor, doctor, auditor, orator (Tanta 11,

22 i. f.; Omnem 2, 10, 11; Cordi 2), von leges docere und

tradere (Omnem 7; Tanta 9),

von repetitio a legibus data

(10pC4,5) spricht, und dass er, das von ihm vorgefundene

Recht meinend, sagt legum multitudo, penuria, veritas, {Ta-

mes (Omnem 1, 2; Tanta 10, 12; Deo auctore 1), confusio

legum (Omnem 2), leges antiquae und veteres (Tanta p. 11

41

S3

C 8,4. 10 7, 25), legibus dieta und cauta (Cantans On

nem 4), in legibus corum (Tanta 10), leges eins (sc. Papiniani)

aceipiebant (Omnem 4), leges positae, collectae (Tanta 17),

Julianus lequm et cdicti perpetwi suptilissimus Conditor (Tanta

18), dass er die Digestenjuristen legislatores nennt (Tanta 20)

und antiqwi prudentes erwähnt,

qwibus auctoritatem con-

scribendarum interpretandarumque legum sacratissimi pPrim-

cipes pracbuerunt (Deo 4): Alles dies möchte wohl von Hugo

mit schon vor Justinian geschehener Veränderung des Sprach-

gebrauchs von lew, mit Verweisung anf halbgriechisches Latein

erklärt werden.

Es könnte jedoch auch sein, dass dieselben

Dinge nicht blos anders als ehemals benannt worden sind,

dass vielmehr auch ihre Auffassung eine andere geworden ist,

so dass sich die andere Ausdrucksweise als entsprechend ein-

stellt. Wenn die Rechtsproduction nur Legislation war und

auch die Interpretation des Vorhandenen zuletzt bei der Legis-

Jative stand (vgl. 12 C 1,14), mochte wer nicht so gründlich

als loyal dachte über rechtshistorische Unterschiede hinweg-

sehen, sich insbesondere daran halten, dass die Gesetzeskraft

der gangbaren Juristenschriften von kaiserlicher Majestät ver-

liehen war,

Jedenfalls ist die fragliche Ausdrucksweise im

Munde eines Monarchen wohl begreiflich. vgl. auch 1 p D 29, 1

vV. ad diligentiam legum.

Justinian seinestheils sieht nicht

mit den Augen des Historikers, vor welchem die Quellen der

Rechtssätze erscheinen und verschieden sind,

oder

des be-

scheidenen Sammlers, . sondern _ des Gesetzgebers; verbindliche

Satzungen sind sein Gegenstand, wie für den Dogmatiker;

gleich diesem arbeitet er mit Gesetzen, mit leges, Dass nicht

blos eine Aenderung des Sprachgebrauchs gegeben sei, lässt

sich wohl daraus entnehmen , Slass der angeführte neuere

nicht der allein herrschende ist, wie einmal sich ergibt aus

den Wendungen uwris pyeritus, peritia, interpres, emendatio

iwris, Romani iuris dispositio (Tanta 9, 11, 12, 21) vetus ius,

4

a

Z

$ 10

ius antiquum, enucleatum (Cordi1, Deo11,4 83 C6, 28 u. a.)

und ferner sich zeigt in der bei rechtsgeschichtlichen Er-

örterungen sichtbaren Geltung der früheren Ausdrucksweise,

s. 3 sqq. J 1, 2. Mehr Gewicht hat noch Folgendes. Justinian

erklärt wiederholt ausdrücklich, dass er selbst-als Urheber

auch der einzelnen Stücke ‚seiner Digesten, wie seiner In-

stitutionen angesehen sein will, und dass dieselben als seine

Constitutionen oder Gesetze gelten sollen. Deo auctore 6

ut omnes qui relati fuerint in hunc codicem prudentissimi viri

habeant auctoritatem tam, quasi et eorum studia ex prin-

cipalibus constitutionibus profecta et a nostro divino fuerant

ore profusa. Omnia enim merito nostra facımus, quia ex

nobis omnis cis impertietur auctoritas. 7

sanctionem . . totam

nostram esse volumus. Tanta 10: ut quidquid ibi (sc. in

Digestis). scriptum est, hoc nostrum appareat; 11: praedictos

libros (sc. Institutionum) constitutionum vicem habere iussi-

mus; Tanta 20°: cum enim constitutionum vicem et has leges

(die Pandectenfragmente) optinere censuimus quasi ex nobis

Dass Justinian

die von

ihm verbindlich

promulgatas.

E60-

machten Satzungen leges nennt, und dass dem Dogmatiker als

solchem die für ihn verbindlichen Satzungen justinianische

Fasst Letzterer

leges sind, ist danach wohl gerechtfertigt.

auch die nichtjustinianischen Codexconstitutionen als justi-

nianische leges auf, so kann er, wenn es dessen für den

Ausdruck leges bedarf, sich auf Justinian’s Worte berufen:

certas et brevi sermone conscriptas ... leges componere (Haec

quae necessario 2). Die dogmatische Auffassung derselben als

justinianischer leges gründet sich auf Justinian’s Bestimmung,

wonach ihnen Authenticität und Autorität, also Rechtsquellen-

eigenschaft nur beiwohnt, als Bestandtheilen seines Gesetzbuchs.

vgl. Summa rei publicae 3; Cordi 4 und 5.

$ 1LO. Die erwähnte Behandlung der Rechtsquellen als

Geschichtsquellen greift Platz einmal bei der vielfach und mit

9

89

4

}

Beifall unternommenen Darlegung dieser oder jener »histori-

schen« Entwicklung — selbst innerhalb des Ganzen der von

Justinian geschaffenen Rechtsbücher — und ferner bei der

»historischen« Vereinigung von sich widersprechenden Stellen

desselben.

Bei beiden historischen Thätigkeiten wird nicht

davon ausgegangen, dass die fraglichen connexen, und be-

ziehungsweise die sich widersprechenden Stellen ächte, klare,

gleichberechtigte 'Theile eines Gesetzbuchs, und (jede für sich

betrachtet) Geltung verlangende Gesetzbestimmungen sind.

Vielmehr wird, wie es der Geschichtsquelle gemäss ist, die

Möglichkeit hervorgehoben, dass jeder Stelle nur relative d. h.

nur für die Person und Zeit (nicht leicht auch den Ort)

ihres Urhebers gültige Wahrheit innewohne. Und dies geschieht

zunächst mit Verwendung der historischen Thatsache, dass

die Stelle von diesem und jenem Gewährsmann, z. B. römischen

Juristen, nicht aber von dem einen Gesetzgeber Justinian

herrührt, wovon der Dogmatiker ausgeht,

Der Dogmatiker

als solcher sagt, dass in dem Gesetzbuch ein Widerspruch

sei, der Historiker als solcher, dass z. B. Paulus mit Julianus

im Widerspruch, oder doch nicht in Uebereinstimmung sei,

Zur historischen Verwerthung jener ""hatsache hebt der Rechts-

historiker geeigneten Falls noch die weitere hervor, dass z, B.

nicht alle Pandectenjuristen gleichzeitig gelebt haben. Darnach

muss nicht die Differenz zwischen Juristen verschiedener Zeit-

alter auf Widerspruch des älteren gegen die schon in seinen

Tagen vorhandene Meinung des jüngeren zurückgeführt werden,

es kann vielmehr die Meinung des älteren im Verhältniss zu

der des jüngeren auch eine frühere Stufe der Entwicklung,

somit Epoche einer Dogmengeschichte sein.

Was von

dem

Verhältniss

eines

Schriftstellers zu

einem anderen

gesagt

worden ist, lässt sich analog auch auf verschiedene Aeusse-

rungen eines und desselben Schriftstellers anwenden, welche

verschiedenen Zeiten angehören.

44

8 10

Des Weiteren wird die Behandlung

von: Rechtsquellen

als Geschichtsquellen bethätigt durch die Bemühungen das

Bild des classischen römischen Rechts unter der literarischen

Gestalt, welche dies Recht in Justinians Digesten erhalten

hat, wieder zu erkennen, oder wieder herzustellen, durch die

sogenannte duplex interpretatio.

Dies. Bestreben kann einmal

dem

Historiker

einen

andern Sinn

der

Urkunde

ergeben,

als

SI

für

den

Dogmatiker

hat;

vgl

Z.

BA uchta,

Pandekten $ 228 aa, wo bemerkt ist, dass die in 38 D 3, 5.

78 4 10.D 26, 71 C0 5, 56 erwähnten: maximae ‚oder le-

gitimae usurae ursprünglich zwölfprocentige Zinsen bedeuten,

während sie im Sinn der justinianischen Legislation als sechs-

procentige zu verstehen seien.

Jenes Bestreben

kann

weiter

zur Erkenntniss führen,

dass der Wortlaut und damit oft

auch der Sinn der Urkunde von späterer Hand verändert

worden ist (z. B. interpolationes und emblemata Triboniani).

Die Behandlung von Rechtsquellen als Geschichtsquellen liefert

möglicherweise eine andere Antwort auf die Aechtheits-

Wann die Textkritik keinen

frage, als der Dogmatiker erhält.

Raum hat, oder erledigt ist, hat der Dogmatiker an jeder

Digestenstelle das ächte Gesetzgeberwort Justinians, das

nur noch ganz zu verstehen und, soweit möglich, zu benutzen

ist

Für den Historiker dagegen bedarf es einer weiteren

Untersuchung der Aechtheit, d. h. der Nachfrage, ob die

Quelle das ist, wofür sie sich ausgibt oder ausgegeben wird,

z. B. ob sie ganz das ulpianische Excerpt ist, -auf das ihre

»Etiquette« hinweist.

Der

Historiker

bleibt

nicht bei dem

Wortlaut seiner Quelle stehen,

er bedenkt,

dass er an den

Digesten eine Sammlung hat, deren Anfertigung Jahrhunderte

später geschehen ist, als die Abfassung des Gesammelten,

Statt nun aber in Anlehnung an den Wortlaut zu schliessen,

dass die Rechtszustände zur Zeit der Ahbfassung der Theile

die gewesen seien, welche deren justinianisch-ächter Wortlaut

r

S

4

2

ergibt, also zu sSchliessen, dass es in der classischen Zeit

kein duplex dominium und kein mancipium, keinen cognitor

und keinen adstipulator, keine mancipatio, fiducia und cretio

und was sonst in den Excerpten fehlt, gegeben habe: hält

sich der Rechtshistoriker an die Möglichkeit und operirt mit

dass der

überlieferte

Wortlaut

nicht der

der Möglichkeit,

ursprüngliche sei, dass derselbe von der Hand der Compi-

latoren verändert worden sei. In einem solchen Fall verschafft,

ergänzt oder bestätigt der Rechtshistoriker Kenntnisse mittelst

der Kritik

des Früheren und Späteren, des s. g. diakritischen

Verfahrens (Droysen, Grundriss der Historik $ 31). Er ver-

wendet

dabei die im Ganzen

beglaubigte Thatsache, dass

Absicht oder Tendenz eines späteren Zeitalters Urkunden eines

früheren gefälscht, Wortlaut und Inhalt ' von Quellen verändert

habe, deren Aechtheit in der überlieferten Gestalt von einem

gewissen anderen Standpunkt keinem Zweifel unterliegt, Die

Beglaubigung kann eine ausdrückliche sein, wie solche von

Justinian geboten wird in

C

Deo auctore 7;

Omnem 3;

Tanta 6*, 6”, 10; Haec quae necessario 2; Summa reipublicae

E

Sie kann aber auch eine stillschweigende und doch

zuverlässig und laut redende sein, wann jene Thatsache er-

schlossen wird aus der in anderer Gestalt

und

nicht durch

den Fälscgher erhaltenen Urkunde, oder aus ihr zeitlich nahe

stehenden Zeugnissen.

$ 11. Am eingreifendsten findet die Behandlung von Rechts-

quellen als Geschichtsquellen Statt, wann sie der historischen

Kritik unterworfen werden, welche ausserhalb der Aufgabe

des Dogmatikers liegt.

Hier wird

die Wahrheit

des klaren

Inhalts der ächten Quelle darum in Frage gestellt, weil mög-

licherweise Vorsatz oder Irrthum ihres Urhebers

der Ueber-

lieferung des Wahren im Wege gestanden habe. Die grund-

sätzliche Zulässigkeit solcher Annahme kann Niemand bestreiten,

der des menschlichen Ursprungs der Quelle eingedenk ist,

46

S 11.

Zur Bildung der Annahme einer Vorsätzlichkeit bei Mit-

theilung von Unwahrem, wo diese nicht durch Selbsthbekenntniss

oder fremde Angabe bezeugt ist, wird regelmässig voraus-

zusetzen sein die Möglichkeit, an der Wahrhaftigkeit oder

Gewissenhaftigkeit des Referenten zu zweifeln und ferner der

Nachweis eines zureichenden Motivs, Zwecks oder Interesses

in seiner Person, z. B. des uneigennützigen »die Lücken der

Tradition auszufüllen und eine zusammenhängende Geschichts-

erzählung herzustellen.« Schwegler, Röm. Geschichte I S, 530

vgl. 536. 44. 64. Zum Wesen der Fälschung gehört auch

objective Falschheit, oder Unrichtigkeit. Jedoch statt nach

den weiteren, sachlichen oder objectiven Erfordernissen für

die Annahme einer absichtlichen Verfehlung wider die Wahr-

heit zu fragen — sei dieselbe Verkürzen d, i, Verschweigen,

Zusetzen d. i. Erfinden, Färben oder Verdrehen — und statt

der

bewussten zur

unbewussten

bei den Uebergängen von

Unwahrheit zu verweilen, wenden wir uns lieber gleich zum

anderen -Fall, in welchem der Urheber der Quelle eines Irr-

thums geziehen werden soll.

Wenn der Kritik gestattet sein soll sich auf einen Irr-

thum des Berichterstatters zu berufen, so wird sie regelmässig

vor Allem wahrscheinlich zu machen haben, dass der Zustand,

die Einrichtung oder Handlung, welche Jener schildert oder

meldet, nicht im sein räumliches oder zeitÄiches Beoßachtungs—

gebiet fällt. Hierdurch ist seine eigene Wahrnehmung, seine

In diesem Fall

unmittelbare Bekanntschaft ausgeschlossen.

muss er auf mittelbare, also gewöhnlich minder eingehende

Kenntnissnahme angewiesen gewesen sein.

Hiermit ist aber,

auch seinen besten Willen vorausgesetzt, die Zuverlässigkeit

seiner Stofferhebung und der nachfolgenden Ueberlieferung

leichter gefährdet, und es lässt sich eher denken, dass oder

wie so der Urheber der Quelle zu einer Angabe gekommen

ist, deren Richtigkeit von der historischen Kritik in Zweifel

S11

47

Im vorausgesetzten Fall seiner räum-

gezogen werden kann.

und

Jichen oder zeitlichen Entfernung vom Beobachtungs-

Mittheilungsobject müsste ‚er falsch berichtet worden sein,

oder aber sich falsch berichtet d. ı. seine Quelle missver-

standen haben; ganz abgesehen von anderen möglichen Irr-

thümern zweiter Ordnung als da ist die unrichtige Wieder-

Dass er

ohne seim

gabe des richtig verstandenen Wahren.

Wissen falsch

|DEPTOIMLOL A M

unterrichtet worden sei,

weil hierzu

ist leichter zu schliessen als zu demonstriren,

wiederum mehrfacher Anhalt für die Kritik der Vorquellen

erforderlich ist, deren Unrichtigkeit ebenfalls verschiedene

Ursachen haben kann.

Gerade bei Erforschung der römischen

Geschichte hat man es oftmals mit Quellen zu thun, die sich

auf Mythus, Sage, Erfindung, Fälschung gründen, welche

kritiklos also irrthümlich wiedergegeben werden.

Auf dass

hingegen

das Urtheil

des

Missverständnisses

gefällt

werden könne, muss in der Regel Dreierlei gegeben sein. Ist

aber dies Dreierlei gegeben, dann darf der Historiker nicht

mehr anstehen den klaren Inhalt der ächten Quelle für über-

wunden, für beseitigt zu halten.

Wir müssen erstens in der Lage sein, uns über den an-

gezweifelten Inhalt noch auf anderem Wege, als durch die

Mittheilung der Quelle, Kenntniss zu verschaffen. Der andere

Weg muss ebenso zuverlässig, die auf ihm gewonnene Nach-

Die ab-

richt muss abweichend und glaubwürdiger sein.

weichende und glaubwürdigere Nachricht wird geboten ent-

weder durch directe Mittheilung und zwar ebenderselben Quelle

(sozusagen ein Streit im eigenen Lager) oder einer anderen;

oder aber er wird geboten durch indirecte Mittheilung d. h.

durch Schlüsse, welche entweder nicht dasselbe ergeben, wo

sie dies müssten, oder welche sogar etwas Anderes ergeben.

Die Schlüsse können auf der anderen Quelle fussen oder auch

nicht auf der anderen ; es kann ein in sich nicht harmonirender

48

Sa

Bericht zu einer sicheren, aber der von ihm wörtlich vorge-

tragenen entgegengesetzten Ansicht führen. Im Interesse der

Deutlichkeit sei auch ein grobes Beispiel nicht verschmäht,

sei folgender Bericht als vorliegend angenommen : »Als die

Sonne in’s Meer getaucht war, brach der römische Feldherr mit

den Kerntruppen seines Heeres auf, um längs der Küste bis zum

nächsten, sechs Meilen entfernten Vorgebirge zu ziehen,« Nun

folgt eine Schilderung der Gegend, oder eine Charakterisirung

des Feldherrn und es geht dann also weiter:

»Nach zwei

Stunden musste Halt gemacht werden.

Die meisten Soldaten

konnten den Marsch nicht fortsetzen in Folge der Sonnen-

stiche, welche sie auf dem schattenlosen Wege erhalten hatten, «

Es fehle zur Bestimmung der Zeit des Aufbruchs an einem

anderen directen Zeugniss.

Allein

ein auf

unseren Bericht

fussender Schluss liefert eine Zeitangabe, welche von der

der Quellenworte entschieden abweicht.

Diese abweichende

Zeitbestimmung sei aus hier nicht ın Betracht kommenden

Man wird es nicht für schwer

Gründen viel glaubwürdiger.

halten, dem fingirten Beispiel eine Reihe von wirklich vor-

kommenden an die Seite zu stellen, und kann sich einst-

weilen auch dessen erinnei‘n, was oben von Gaius’ Bericht über

die Gründe der Benennung der legis actiones gesagt worden

ist.

Wenn nun Brinz, zur Contravindication in d, 1. a. sacra-

mento, in der juristischen Festgabe zum Doctorjubiläum von

Spengel (München 1877) S. 122 sich gelegentlich polemisch

dahin ausspricht: »KEine einzige Thatsache (d. h. doch wohl

directer Ausspruch) ist auf dem Gebiete der Geschichte mehr

werth als ein Hundert von Schlüssen«, so ist nicht mehr zu

bezweifeln, dass dieser Aeusserung nur bedingte Wahrheit zu-

kommt.

Im Bereich der Naturforschung wird gewisslich ein

directer Ausspruch der Natur, eine Thatsache, alle Schlüsse

immer überwiegen. In der Geschichte dagegen, Wo die Data von

Menschen geliefert werden, müssen sich diese stets gefallen

8 11

49

Den

Jassen von Menschen als Menschen gemessen zu werden.

alle Mal verzichten

heissen

Historiker

schlechthin und für

auf die Anwendung der Fähigkeit durch Folgerungen Data

zu erwerben, sobald ein Referat vorliegt, ist nichts Anderes

als das Geheiss den Werkzeugen der Erfahrung und Logik

zu entsagen.

Es wird Niemand bestreiten,

dass eine lite-

rarisch vermittelte chronologische Angabe durch die Astronomie

Mit

ihrer Hülfe kann der Termin

corrigirt werden kann.

Die Ge-

einer früheren Sonnenfinsterniss festgestellt werden.

wissheit eines solchen Berechnungsergebnisses gestattet einen

sicheren Schluss auf die Zeit eines Ereignisses, welches in

Urkunden als mit jener Finsterniss gleichzeitig erwähnt wird,

vgl. z.-B. Duncker, Geschichte des Alterthums I 3. A. S. 796.

Ueberhaupt hat, den gehörigen Grad von Schlüssigkeit voraus-

gesetzt, die direct bezeugte Nachricht keinen Anspruch auf

unbedingten Vorzug vor der indirect bezeugten oder erst er-

schlossenen,

Nur über den gehörigen Grad von Schlüssigkeit

kann

im einzelnen Fall sich Zweifel einstellen und hierbei

sogar die für sich nicht ganz ausreichende Schlüssigkeit durch

ein Mehr von Glaubwürdigkeit ergänzt werden.

Wir müssen zweitens in der Lage sein auf eine Quelle

hinzuweisen, aus welcher der kritisırte Bericht geschöpft sein

kann, also hinzudeuten auf das, was möglicherweise miss-

verstanden worden ist. Diese Möglichkeit der Ableitung braucht

keineswegs bis zur Gewissheit zu gehen, jedoch muss die Un-

wahrscheinlichkeit des gedachten Zusammenhangs ausgeschlossen

sein. Jene Quelle kann natürlich eben dieselbe sein, welcher

der Kritiker seine abweichende und glaubwürdigere Kenntniss

yerdankt d. h. es kann ihm die vermuthlich missverstandene

Vorquelle als Nebenquelle zu Gebot stehen.

Zur Annahme eines Missverständnisses genügt endlich

nicht der Besitz eines abweichenden und vorzuziehenden histo-

rischen Befundes, auch reicht nicht aus die hinzutretende

Lotmar,

4

r

»

0

8 12

Möglichkeit auf ein Object des Missverständnisses hinzuweisen.

Es muss vielmehr, was von selbst einleuchtet, auch die re-

lative Tauglichkeit dieses Objects erweislich sein d. h. aus

dem Verhältniss seiner Beschaffenheit zu derjenigen des Be-

richterstatters, der es benutzte, gezeigt werden, wie so der-

selbe zu der unrichtigen Aeusserung zu gelangen vermochte.

Wir müssen also drittens unsern Gewährsmann, wie er an der

historischen Begabung und Auffassung, am Sprachgebrauch,

am Cultur- und besonders Rechtszustand seiner Zeit, seines

Volkes, seiner Partei oder Schule Theil nimmt — nicht zu

reden von seiner‘ rein individuellen Disposition zum Miss-

verstehen — mit der vermuthlich missverstandenen Vorquelle

(z. B. ihrer Ausdrucksweise) vergleichen und aus dieser Ver-

gleichung die Möglichkeit und die Wahrscheinlichkeit seines

Missverständnisses zu begründen in der Lage sein. Dies dritte

Erforderniss ist nicht blos ein Postulat der Versöhnlichkeit,

Seine Erfüllung rechtfertigt. erst die Annahme des Missver-

ständnisses durch dessen Erklärung; für den einsichtigen

Beurtheiler fällt die Entschuldigung mit der Erklärung zu-

sammen. Ohne die fragliche Erklärung ist, streng genommen,

der Kreis der Argumentation nicht geschlossen.

8& 12. Von der Annahme eines Irrthums in ihren Quellen

haben die Geschichtschreiber des römischen Rechts geeigneten

Falls Gebrauch zu machen nicht unterlassen; an den phan-

tasiereichen Missbrauch, den Christiansen’s Rechtsgeschichte

macht, sei nur im Vorbeigehen erinnert.

Jedoch

konnte

oder mochte die Forschung nicht in jedem Fall sich für eine

der denkbaren Irrthumsarten entscheiden, und wenn sie sich

zur Annahme eines Missverständnisses entschloss, so dachte

sie dies thun zu dürfen, ohne jedes Mal sich der aufgestellten

kritischen Erfordernisse bewusst zu sein, oder ihr Bewusstsein

davon deutlich zu machen. Man begnügt sich oftmals die ab-

weichende und glaubwürdigere auf gleich zuverlässigem Wege er-

51

8 12

langte Nachricht vorzuziehen, also für die zurückgesetzte ein-

fach einen Irrthum anzunehmen und sich um die Erklärung

desselben nicht weiter

zu bemühen.

Geht man, wo die Um-

stände für

Unterstellung

speciell

eines Missverständnisses

sprechen, weil die Zuverlässigkeit der Vorquelle im Ganzen

feststeht, davon aus, dass die oben genannten Erfordernisse

als vereinigtes Gegengewicht den klaren Inhalt der ächten

Quelle auf-, vielleicht auch überwiegen, dann mögen die beiden

letzten und besonders das letzte eine geringe, mitunter ver-

schwindend geringe Berücksichtigung finden, wenn nur das

gehörige Gegengewicht vorhanden, also dem ersten Erforder-

niss weitaus genügt ist. Man erinnere sich nur des im vorigen

Paragraphen benutzten Beispiels. Der überlieferten Nachricht,

dass der Aufbruch nach Sonnenuntergang Statt gefunden habe,

steht die mit Sicherheit gefolgerte und weit glaubwürdigere

gegenüber, dass er bei Tage erfolgt sei. Zwar kann noch auf

eine und die andere Quelle hingewiesen werden, aus welcher

der Berichterstatter, der nicht Augenzeuge war, geschöpft

haben kann, aber wie er zu der unrichtigen Zeitangabe ge-

kommen, vermögen wir gar nicht zu bestimmen, oder nur zu

ahnen. In diesem Fall dürfte wegen der stark überwiegenden

Glaubwürdigkeit der abweichenden und gleich zuverlässigen

Nachricht von der in der Regel zu erfüllenden Forderung

einer Erklärung des Missverständnisses abgestanden werden.

Als Nachweise für die Behandlung von Rechtsquellen als

Geschichtsquellen in der zuletzt besprochenen dritten Richtung,

also für die Ausübung von historischer Kritik an Rechts-

quellen seien nur ein paar Beispiele oder Anwendungsfälle

angeführt, die mir insofern Belege für die aufgestellten die

Methode betreffenden Grundsätze sind, als das Allgemeine

nicht von ihnen abgezogen, sondern durch sie bestätigt

worden ist,

Es sei verwiesen auf das Schicksal, welches Theophilus"

4*

52

S

8

12

Bericht über die zu seiner Zeit nicht mehr geltende, also ihm

zeitlich

entrückte bonorum venditio erfahren hat.

Kınmal

nämlich wird seine Paraphr. I_ 12 p. gegebene Darstellung

dieser

dem Ordinarprozess

angehörenden Einrichtung von

Bethmann-Hollweg, römischer Civilprocess $ 114 Note 26, 27,

57, 69 eines dreifachen Anachronismus d. i. hier dreier Irr-

thümer geziehen. Theophilus hat danach unrichtig erstens

Mehrheit von Gläubigern zur Voraussetzung der Ertheilung

der missio in bona gemacht, zweitens die sich unmittelbar

an die Ertheilung anschliessende proscriptio als sSolche zu

erwähnen unterlassen, oder doch drittens eine proscriptio an

eine Stelle des Verfahrens gesetzt, an die sie nicht gehört.

»Ueberhaupt ist dieser Byzantiner, so begleitet Bethmann-

Hollweg rechtfertigend seine Kritik, ja nur da schätzbar, wo

er aus alten, uns nicht mehr vorliegenden Quellen schöpft;

dagegen, wo er diese ergänzt, des Missverständnisses oder des

Anachronismus verdächtig, und wo er ihnen widerspricht,

unbedingt zu verwerfen, «

Und den drei oben aufgestellten

Erfordernissen sucht Bethmann-Hollweg dadurch zu genügen,

dass er auf andere, mindestens ebenso zuverlässige Quellen

wie Cicero, lex Rubria und Gaius verweist, die Abweichendes

und Glaubwürdigeres ergeben; dass er weiter von den Quellen

spricht (vgl. besonders N. 57), aus welchen der kritisirte

und verworfene Bericht abgeleitet sei, und endlich, dass er

Theophilus in den Anschauungen seiner Zeit befangen, Vor-

stellungen aus seiner Zeit in die des Gaius hineintragend

nennt. — Ferner wird Theophilus’ citirter Bericht von Krüger,

Kritische Versuche S. 134 noch eines weiteren Irrthums ge-

ziehen. Angefochten wird seine Angabe, dass nach der Wahl

des magister eine kurze Frist gelaufen sei, nach deren Ablauf

eine neue (für Theophilus die dritte) Gläubigerversammlung

Statt gefunden habe zur Feststellung der lex bonorum ven-

dendorum. Auch Krüger trägt den drei kritischen Erforder-

,

8 13

58

nissen Rechnung. Ein von ihm mit Hülfe von Studemund’s

Lesung constituirter Text” von Ga. III 79 gewährt ihm ab-

Er

weichende ‚und glaubwürdigere Auskunft.

nimmt ferner

mit Bethmann-Hollweg a, a. 0, $ 114 N. 75, der seinerseits

hier Theophilus folgt, eine ältere Quelle für dessen Dar-

stellung an und zwar gerade Gaius (vgl. oben S. 49 al. 1 i. f.),

und sucht endlich zu zeigen, wle "Thevphilus zum Missver-

stehen des gajanischen Textes kommen konnte.

Die gewich-

tigen Bedenken, welche Huschke, Jurisprud. Anteiust. zu Ga,

II 79 gegen den von Krüger zu Grunde gelegten Text vor-

bringt, benehmen doch dessen Kritik nicht die Fähigkeit zur

Erläuterung unserer kritischen Forderungen zu dienen. —

Den gleichen Dienst kann die von Voigt, Ueber die leges

regiae S, 18/19 an Coll. IV 8, 1 geübte Kritik leisten. Dort

wird die Wahrheit des wörtlichen Berichts, dass eine lex

regia dem Vater die Gewalt über Leben und Tod der Tochter

yerliehen habe, in Abrede gestellt, nämlich mittelst Schlüssen

der abweichende und glaubwürdigere Inhalt gewonnen, dass

nicht eine lex regia jene Gewalt verliehen habe, Schliesslich

wird auch auf die Quelle des verworfenen Zeugnisses und die

Art ihrer Benutzung verwiesen, ja diese Vorquelle selbst be-

mängelt, Alles in den Worten : »dasselbe (das Zeugniss) kann

sich nur stützen auf die unkritische Lectüre eines Schrift-

stellers, der in der Manier von Dion, II 24—27 die Ge-

schichte der ältesten Institutionen und Satzungen des römischen

Staates behandelte, «

$ 13. Für die Geschichte des römischen Rechts ünd

besonders des römischen Civilprocesses, einen Theil der ersteren

bilden Gaius’ Institutionen eine Hauptquelle,

Ihr gegenüber

kommt historische Kritik nicht leicht zur Anwendung. HEin-

mal handelt Gaius zum wWweitaus grösseren Theil von zeit-

genössischem Recht und Process, das von ihm als historisches

gegebene Material nimmt einen verhältnissmässig geringen

54

8 13

Raum ein. Auch steht uns kaum ein Anhalt zur Verweisung

auf Quellén zu Gebot, aus denen Gaius geschöpft haben mag —

eine einschlägige Bemerkung findet sich bei Muther, Seque-

stration und Arrest S. 144 N. 2.

Und, was die Hauptsache

ist, es fehlt uns meistens der Massstab zur Prüfung der Wahr-

heit der von Gaius gemachten geschichtlichen Angaben, weil

wir. selten auf einem anderen Wege Aufschluss über den von

ihm gelieferten Stoff zu erhalten vermögen.

Die historische

Kritik von Gaius als Rechtshistoriker muss hiernach in den

Anfängen stehen und seine Benutzung durch den heutigen

Rechtshistoriker überwiegend die des Dogmatikers sein, welcher

im Dienst seiner Quelle steht, hinnimmt was sie ihm bietet.

Die von manchen Neueren beliebte Verwerfung des gajanischen

Zeugnisses über den Einführungszweck der interdicta retinendae

possessionis (Ga. IV 148) würde ein hierher gehöriges Bei-

spiel der gedachten Kritik abgeben, wenn sie die befriedigende

Rechenschaftsablegung nicht vermissen liesse, Rudorff (Zeit-

schrift. f. gesch. Rechtswiss. XIV) will das zweite Capitel der

lex Aquilia ursprünglich auf den adstipulator als Vertreter im

Process über eine actio ex capite primo legis Aquiliae be-

schränken und damit die Stellung . des zweiten Capitels be-

gründen.

Dabei aber möchte er Gaius’ »weitere Erklärung

eher einer mangelhaften Auffassung des ihm fern liegen-

den alten Gesetzes, als einer bewussten und absichtlichen Aus-

dehnung desselben zuschreiben« (S. 390). Gegen diese nicht

weiter motivirte Verurtheilung_wird der Betroffene von Huschke,

Gaius S. 108 in Schutz genommen.

Im Geist des röm. Rechts

$ 47° ficht Jhering Gaius’ Bericht über den Aufhebungsgrund

des Legisactionenverfahrens an (Ga. IV 30); es will ihm

»scheinen, als ob das Urtheil des Gajus weniger vom Stand-

punkt der alten als der spätern Zeit aus gefällt worden sei.«

Die durch das neue Verfahren gewährte Erleichterung lag

nach Jhering »nicht darin, worein man sie nach dem Bericht

8 13

55

des Gajus zu setzen geneigt sein könnte.« In Bezug auf die

von Gaius IV 11 gegebene Notiz über den Process wegen

abgeschnittener Reben ist Bekker, Aktionen I S. 65 in der Lage

zu erklären :

»dass Gaius ohne viel Nachdenkens aus vager

Tradition Vernommenes übermittelt, scheint gewiss«; und in

der Zeitschrift f. Rechtsgesch. V S. 342 nimmt Bekker, üach

einem Angriff auf Ga. IV 30, die Nofhwendigkeit einer viel

weiter greifenden Skepsis gegenüber Gaius in Aussicht, wenn

er sagt: »Die Glaubhaftigkeit dieses Referenten wird auch

bei anderen Punkten in Zweifel gezogen werden müssen, z. B.

IV 82, dass die Bestellung von Cognitoren dem Legisactionen-

verfahren stets fremd geblieben.«

Nach Karlowa, Civilproc.

z. Zeit d. Legisactionen S. 14 kann was Gaius über das lege

agere sacr. aussagt, wenn er sich nicht auf ältere Quellen

bezieht, volle Glaubwürdigkeit nur für die Gestaltung der sacr.

actio zu seiner Zeit beanspruchen: nun ist aber z. B. IV 16

eine solche Bezugnahme nicht anzutreffen und will Gaius dort

über die alte in rem actio sacramenti berichten (si in rem

agebatur, vindicabant).

Weitere Fälle, in welchen rechtsge-

schichtliche Angaben des Gaius kritisirt, oder auch nur kurz

abgethan werden, darf ich übergehen und gelegentlich an die

in früheren Paragraphen angestellten Prüfungen solcher An-

gaben erinnern. In seiner Darstellung der sogenannten legis

actio sacramento in rem habe ich. ausreichenden Boden ge-

funden, um innerhalb der oben gesteckten Grenzen und unter

den früher bezeichneten Voraussetzungen historische Kritik zu

üben.

Auch ohne Combination mit anderen für sich stehenden

Argumenten zweiten Ranges liefert jene Kritik als glaub-

würdiges und vorzuziehendes KErgebniss die Verneinung oder

Verwerfung der auf Grund von Gaius’ Zeugniss allerwegs ge-

lehrten, aber in der römischen Umgebung unglaubwürdigen

Nothwendigkeit bejahender Eigenthumsbehauptung seitens des

Beklagten im gedachten Verfahren.

Wenn bei diesem Er-

56

8 13

gebniss der klare Inhalt einer ächten Quelle hintangesetzt

und ein Irrthum ihres Urhebers angenommen wird, so kann

hierin nach den zuletzt entwickelten besonderen kritischen und

den vorausgehenden allgemeinen die römischen Juristen als

Rechtshistoriker hetreffenden Grundsätzen nichts Unzulässiges

gesehen werden. Auch ist es gut sich zu Yvergegenwärtigen,

dass hier nicht zum ersten Mal einer gajanischen Nachricht

der Glaube versagt wird. Wer trotz alledem bei einer blossen

Verweisung auf den jenem KErgebniss (wahrscheinlich) ent-

gegensteheﬁden Wortlaut von Ga. IV 16 verharren wollte,

würde sich nur einer schnell fertigen Verkennung ‚oder Ver-

läugnung anerkannter Forschungsmittel schuldig machen. —

Es stand nicht zu erwarten, dass die neue Auffassung alsbald

an die Stelle derjenigen treten werde, welcher die »traditio-

nelle Macht eines alten Besitzstandes« zur Seite steht, um so

weniger als die an dogmatische Quellenbenutzung gewohnten

Romanisten die Heiligkeit des antiken Wortes hoch zu halten

pflegen — wenigstens wenn Anderer Uebertretungen in Frage

kommen — und das ohnehin spärliche Material nicht gern

auch nur in einem Punkte yerdächtigen oder entwerthen

lassen. Auch wird endlich bei historischen Fragen, wo durch-

greifende, zwingende Gewissheit nicht zu beschaffen ist, der

Leser leicht von einem subjectiven ‚Gefühl oder Geschmack

beherrscht und voreingenommen sein.

Hierauf Rücksicht zu

nehmen

wie einzuwirken liegt nur zufällig im Bereich und

niemals in der Absicht einer wissenschaftlichen Erörterung,

Die Untersuchung, welche zu der oben bezeichneten von

der Tradition abweichenden Ansicht geführt hat, bildet den

hauptsächlichen Inhalt meiner 1876 erschienenen Schrift »Zur

legis actio sacramento in rem«,

welcher

im

vergangenen

Jahre einige Widerlegungsversuche zu Theil geworden sind,

Die Betrachtungen Anderer über denselben Gegenstand haben

mich zu einer nochmaligen Prüfung der eigenen Meinung an-

57

S

3

geregt.

Von dem,

welcher neue Ansichten aufstellt,

sag%

Bekker, Aktionen I S. 4/5, derselbe habe nicht ihre Richtig-

keit zu erweisen: »die Anderen zu überzeugen, das ist nicht

seine, sondern der Anderen Sache, und wenn sie vom Richtigen

unüberzeugt bleiben,

so ist dies nicht sein, sondern auch

wieder der Anderen Schaden«.

Wenn ich

diese hier

nicht

zu charakterisirende Auffassung zu theilen

vermöchte,

Sso

hätte es

sicherlich bei meiner ersten Opposition sein Be-

wenden

So

aber

habe

ich

mich zu dem nicht

gehabt,

reizvollen Unternehmen

entschliessen

müssen das

durchweg

für wahr Gehaltene nochmals zu vertreten und was zur Ent-

kräftung der erhobenen Einwände beitragen kann dem Publi-

cum vor dem sie erhoben worden, vorzulegen.

Ziweites Vapitel:

Die äussere Beglaubigung.

S 1XM. Gaius IV 16 sagt: qui vindicabat, festucam tene-

bat; deinde ipsam rem adprehendebat, velut hominem et ita

dicebat: hunc ego hominem ex iure Quiritium meum esse aio

secundum suam causam sicut dixi. ecce tibi vindictam inposui.

et simul homini festucam inponebat. adversarius eadem simi-

liter dicebat et faciebat,

Es sei angenommen,

dass wir hier eine ächte Quelle,

das unveränderte. und vollständige Wort des Gaius vor uns

haben,

Es sei auch angenommen, dass der Inhalt der Quelle

klar sei und dass sie ausspreche, der Beklagte habe gleich

dem Kläger Eigenthumsrecht für sich behaupten müssen.

Hier soll also nicht wiederholt erörtert werden, dass man zu

der letzten Annahme keineswegs unausweichlich gezwungen

ist

Dies wird von Kisele, Kritische Vierteljahrsschr. XIX

S. 512 (unten) bestritten und behauptet:

»die Worte des

Gajus erzeugen nothwendig die Vorstellung, dass sobald Kläger

die angegebenen dieta und facta vornahm, dasselbe auch sein

Gegner that; diese Vorstellung, falls sie unrichtig, durfte

Allein wenn Gaius nur

Gajus nicht unberichtigt lassen, , .«

aussprach, dass der Beklagte dasselbe wie der Kläger that,

8 14

59

so konnte er damit erzählen wollen, was seines Wissens that-

sächlich der Fall war. Eine processuale Nothwendigkeit war

damit noch nicht ausgesprochen. Zu einer Berichtigung war

noch kein Grund und zu der Bemerkung »Beklagter habe

sich auch negierend verhalten können« nur dann Anlass oder

gar Verpflichtung, wenn er sich vorstellte 'sein Ausspruch

werde, wie von den Neueren geschieht, auf die Nothwendig-

keit gedeutet werden.

Man könnte, wie gesagt,

darauf be-

stehen die Eigenthumsbehauptung des Beklagten sei von Gaius

ebensowenig als processualische Folge der klägerischen Eigen-

thumsbehauptung hingestellt, wie sie von Theophilus (ad 1

J4,6cf. 1i. f. J 4, 6) mit den Worten 0d d& 7a& AUTA AEyELG

öemrörr;v OEQUTÖV AmoXxAAOy (tu vero eadem dieas, domi-

num te praedicans) als nothwendige processualische Voraus-

setzung der klägerischen Kigenthumsbehauptung gemeint ist.

Es soll endlich auch nicht gefragt werden, warum doch

eadem similiter- dicebat, und nicht eadem dicebat, und warum

nicht adversarius contra vindicabat oder similiter vindicabat.

Wohl aber muss betont werden, dass die physische Möglich-

keit der Verneinung des Beklagten (ihm nachtheilige) Process-

folgen haben musste, wenn die Bejahung nothwendig sein

sollte.

In

Solcher Processfolgen wird nirgends gedacht.

dieser Beziehung gewährt auch die in iure cessio keinen

Anhalt. Es ist wahrscheinlich, dass die Verneinung der Be-

hauptung ‚des Cessionars durch den Cedenten die Addiction

hintanhielt. Wäre aber auch das Gegentheil sicher, so würde

doch nicht auf Addiction als Folge der Verneinung des Pro-

cessbeklagten geschlossen werden können. vgl. meine Schrift:

Zur l. a. s. i. r. S, 38/39. 44/45. Die Processfolgen der Ver-

neinung — falls es deren gab — mitzutheilen war wohl geboten

und wichtiger, als die Bedeutung der festuca zu erörtern.

Wer nicht bejahte war im Sinn der hergebrachten Meinung

indefensus,

Aber was geschah, wenn Einer nur verneinte,

60

8 14

ist Gegenstand blosser Vermuthungen,

Die Processvorschrift,

welche jede andere Vertheidigung als die s. g. Contravindi-

cation ausschliesst, zeigt sich einstweilen höchstens als lex

imperfecta.

Auf diese Seite der Frage sind Brinz, Zur Contravindi-

cation und Wach in den Nachträgen zur fünften Ausgabe

von Keller’s Civilprocess nicht eingegangen, während von Eisele’s

einschlägiger Construction im $ 35 zu sprechen sein wird,

»Der Einwurf, so erklärt Wach a. a. O., Gaius habe nicht

die Nothwendigkeit derselben (d.i. der s. g. Contravindi-

cation ausgesprochen, wird widerlegt durch Ga. 2, 24.....

D

durch die einbezeugte strenge Natur der L. A. und das regel-

mässige festucam imponere, welches von Gaius nach . seiner

eigenen Erklärung als symbolische Eigenthumsausübung ge-

dacht wurde.«

Allein jener Einwurf — der doch wohl vor

Allem durch Ga. IV 16 hätte widerlegt werden sollen —.wird

noch nicht widerlegt durch Ga. II 24, da die fragliche Noth-

wendigkeit weder dort ausgesprochen ist, noch aus derselben

Stelle gefolgert werden kann. Er wird ferner nicht widerlegt

durch die einbezeugie strenge Natur der legis actio, da Gaius,

wo er diese bezeugt, jene Nothwendigkeit nicht ausspricht,

und dann überhaupt dieselbe aus der strengen Natur der legıs

actio nicht gefolgert werden kann bis feststeht, wie weit jene

Strenge reicht. Dass sie soweit nicht reicht, als Wach unter-

stellen muss, ist höchst wahrscheinlich, Man kann nach Ga.

IV 11 u. 31 kaum umhin angunehmen, dass die von den Rö-

mern hervorgehobene Strenge der Legisactionen sich allein auf

die Formulirung der actiones bezog, wie sie im Anschluss an

die Quellen, die leges erfolgte. Des Klägers actio sollte im-

mutabel, den verba legis accommodirt, nicht wechselnd den

Umständen des gegebenen Falles angepasst sein. Dass hier-

bei, wo es galt nicht blos die formae legis nach den Gesetzen

zu bilden, sondern auch die den gegebenen Fall treffende oder

61

8 14

begreifende zu finden, zumal bei Incongruenz des concreten

und des gesetzlichen '"hatbestandes (vites und arbores), dass

hierbei viel Subtilität zu entfalten und leicht zu straucheln

war, ist ebenso klar, wie dass solche Strenge in Ansehung

der actio eine Neuerung erwünscht machen musste. Anderer-

seits ist nicht bezeugt und schwer denkbar, dass wie die actio

so auch die defensio dem Wortlaut eines Gesetzes accommodirt

war, was jedoch nicht ausschliesst, dass sie in bestimmte

welche man

Sprüche gefasst war,

zur KErleichterung des

Processbetriebs redigirt hatte. Die Vertheidigung war für den

modus lege agendi (nöthigenfalls unter Berücksichtigung des

Unterschieds bei seiner Anwendung auf actio in personam

und in rem) für alle Mal auf einige Formeln gebracht, da-

mit jedweder actio (forma legis oder agendi Ga. IV 24; 2812

D 1, 2) gewachsen, und alles nicht stereotypische Verthei-

digungsmaterial fand, wo es einmal zu Gebot stand, keine

Aufnahme. vgl. nec omnino ita ut nunc usus eraß illis tem-

poribus exceptionum. Ga. IV 108. Der Beklagte hatte niemals

Gelegenheit zur Vermittelung und Ausgleichung des in con-

creto Erstrebten mit dem abstract gesetzlich Möglichen, er

hatte sich nur dem vom Kläger gebrauchten modus lege

agendi gemäss zu verhalten, zu accommodiren, so Viel als zu

dessen Gebrauchung erforderlich war, zu thun.

Danach kam

aber bei der Vertheidigung im lege agere keine Subtilität in

Frage und die Gelegenheit zum Irren war gänzlich fern

gerückt; sollte daher die Beklagtenrolle zur Verdrängung der

ältesten Processform mitgewirkt haben, dann that sie es nur

insofern, als das unter der neuen als exceptio fungirende

Vertheidigungsmaterial unter den Legisactionen schwieriger

d. h. nur auf Umwegen oder doch minder sicher zur Gelt-

ung

zu gelangen vermochte,

Bei

der

erwähnten Unter-

ordnung der Beklagtenrolle sind ihre bestimmten Formeln

nothwendig nur zur Durchführung der primären Rolle, also

62

8 14

nur insoweit erforderlich, als der Kläger ohne dieselben nicht

lege agere kann. Im Verfahren mit pignoris capio wird gar

Nichts vom Beklagten verlangt, in dem mit sacramentum

hat er dem Kläger zu widersprechen,

damit dieser

zum

sacramento contendere übergehen kann, und hat dann auf des

Klägers sacramento provocatio seinerseits einzugehen. Ins-

besondere bei der sacramenti actio in rem hat er iuws feci

sicut vindictam inposwi zu sagen, auf dass der Kläger

quando tw iniwria vindicavisti sagen könne, und er hat dem

klägerischen provoco zu folgen mit et ego te, um den vom

Kläger begehrten und erhobenen Sacramentsstreit zu Wege

zu bringen. Hingegen kann das der ersten Widerrede nach-

folgende Verfahren, nämlich der prätorische Befehl mittite

gleichwie das eigentliche Sacramentsverfahren wenigstens ebenso

gut vor sich gehen, wenn‘ der Beklagte mit tuum esse nego

als wenn er mit meum esse aio widersprochen hat. Der An-

nahme, dass ihm beide Wendungen oder Formeln zu Gebot

standen, lässt sich nach alle Dem nicht die Immutabilität

entgegenhalten, als welche auf die einzelne klägerische, dem

Gesetz zu accommodirende Actionsformel zu beziehen ist. Für

den ausserdem im ältesten Verfahren vorkommenden Formel-

gebrauch ist keine Strenge bezeugt, welche mit der obigen

Annahme unverträglich wäre.

Endlich drittens wird die Nothwendigkeit als von Gaius

ausgesprochen nicht sicher gestellt durch »das regelmässige

festucam imponere, welches von Gaius nach seiner eigenen Er-

klärung als symbolische Eigenthumsausübung gedacht wurde.«

Denn aus den Worten fFestuwca. autem utebantur quasi

hastae 10co, signo quodam iusti domini(i quod maxi)me sua

esse credebant, quae ex hostibus cepissent ist augenscheinlich

nicht zu entnehmen, dass von ihrem Verfasser das festu-

cam inponere

als symbolische Eigenthumsausübung ge-

dacht werde.

Gaius spricht von der Bedeutung der festuca

8 14

63

(und hasta), und nicht von der Bedeutung des festucam

inponere. Auch Brinz geht zu rasch, wenn er a. a, 0.5S. 104

schliesst:

»Wäre gar wahr, dass die festuca Eigenthums-

symbol gewesen sei, wegen Gaius: festuca autem utebantur...,

so würde schon im Gebrauche der festuca an und für sich

die Eigenthumsbehauptung, von Seite des Beklagten nicht

minder als von der des Klägers, gelegen haben.«

Daraus

dass die festuca Eigenthumssymbol war, ist noch nicht zu

schliessen, dass Wer sich ihrer bediente, damit Kigenthum

ausübte oder behauptete.

Eisele meint (a. a. 0. S. 513),

was Gaius über die festuca sage, sei nicht von ihm erfunden,

sondern beruhe auf alter Schultradition.

Das will zwar nicht

recht dazu stimmen, dass die hasta -(an welcher Statt die

festuca dient) von Festus anders gedeutet wird, und solche

Tradition auch sonst keinen Boden hat. vgl. Zurl.a, s. 8 10.

Jedoch meint Eisele, dass sie selbst irrig beweise, dass man

das vindicare auch des Beklagten als auf Grund Eigen-

thums geschehend ansah, »und diese Ansicht würde sich

schwerlich gebildet haben, hätte ihr das Vindicationsritual

Es kann nun aber Einer

beim

nicht Vorschub geleistet, «

vindicare ein Eigenthumssymbol gebrauchen, ohne dass damit

ausgesprochen ist, dass sein vindicare auf Grund Kigenthums

Dies so anzusehen

Die

geschieht,

wäre voreilig gewesen.

Auffassung der festuca als eines Eigenthumssymbols ist also

weit entfernt davon zu beweisen, welcher Ansicht man oder

Da

Gaius über den Grund des vindicare des Beklagten war,

wir nun nicht wissen, ob sich die von HEisele gemeinte An-

sicht gebildet habe, so können wir auch nicht sagen, dass

ihr das fragliche Vindicationsritual Vorschub geleistet habe.

Wohl aber lässt sich — indem früher vorgebrachte und un-

angefochten gebliebene Argumente zurückbleiben — Folgendes

sagen: die festuca kann als Eigenthumssymbol gegolten haben

und darum im Eigenthumsprocess geb.raucht worden sein, Ja

64

8 14

es könnte umgekehrt aus dem Gebrauch der festuca im Eigen-

thumsprocess sich die unrichtige, jedoch für unsere Frage

gleichgültige Ansicht gebildet haben, die festuca sei Eigen-

thumssymbol.

Man

muss sich

demnach

hüten

an diesem

Punkt- »etwas zuversichtlicher zu urtheilen, als nach Lage

der Sache gerechtfertigt ist«, was mir Kisele hier nachsagt.

Zu dem Ende ist die folgende Betrachtung zu empfehlen.

Schwarze Kleidung ist bei uns ein Zeichen der Trauer, 'ein

Trauersymbol.

Kann _ nun ein Erwachsener ernstlich meinen,

der schwarz gekleidete, aléo sich des Trauersymbols bedienende

Leichenbitter drücke seine Trauer aus, trage jene Kleidung

wegen seiner Trauer? muss er nicht vielmehr meinen, der

Leichenbitter sei darum schwarz gekleidet, weil er bei einem

Traueract mitwirkt?

S 15. Indessen sollte ja angenommen werden, dass in

adversarius eadem similiter dicebat die Nothwendigkeit be-

Dieser

jahender KEigenthumsbehauptung ausgesprochen ist

Bericht ist nach Massgabe der im ersten Capitel erörterten

Grundsätze historischer Kritik unterzogen worden,

Der Ver-

theidigung ihres Ergebnisses und Verfahrens wird eine Ueber-

sicht desselben mit einigen Zusätzen vorangehen müssen; wegen

des Beweises mancher Voraussetzungen und Detailbehauptungen

in diesem und dem folgenden Capitel kann hier auf die

frühere Schrift verwiesen werden. — Jene Kritik geht davon

aus, dass Gaius’ Bericht über das lege agere sacramento

in rem Bericht über eine Einrichtung ist, welche als ordent-

dem

Be-

liche ,

Zu

genereller

Anwendung bestimmte ,

ist

obachtungsgebiet des Berichterstatters zeitlich entrückt

mit

Weiterhin

macht

die

Kritik

ın

Uebereinstimmung

ü

An

unserer obigen Ausführung (S 11) Dreierlei geltend.

den von Gaius mitgetheilten und durch seinen Bericht ver-

knüpften Formeln der sacramenti actio in rem haben wir

eine Quelle, welche mindestens ebenso zuverlässig ist, als

Sal

65

Gaius’ Bericht, sowie eine Quelle, die eine von letzterem ab -

weichende und eine glaubwürdigere Nachricht liefert,

Diese andere Quelle ist mindestens ebenso zuverlässig, weil

sie Jahrhunderte älter ist, der Zeit angehört, der die Ein-

richtung angehört, und endlich sozusagen eine Augenscheins-

urkunde darstellt, indem die Formeln Theile der legis actio

sind, nicht blos Zeugnisse über sie.

Der Weg, auf dem wir

die Nachricht aus dieser Quelle erhalten, ist der indirecte

der Schlüsse, welcher, den gehörigen Schlüssigkeitsgrad voraus-

gesetzt, nicht weniger zuverlässig ist, als der directe.

Dass

der Schlüssigkeitsgrad auch strengen Anforderungen genügt,

soll aus den SS 11, 14, 15, 24 und 25 _ der früheren Schrift

hervorgehen und wird noch in der Folge erhärtet werden. In

Betreff der ersten Widerrede des Beklagten lehrt diese andere

Quelle micht dasselbe und etwas Anderes wie der

gajanische Bericht des angenommenen Inhalts.

Denn ein-

mal gestatten die Formeln keinen Schluss auf die Noth-

wendigkeit der KEigenthumsgegenbehauptung, was sie im Fall

des Vorhandenseins der Nothwendigkeit thun müssten; es

müsste aus den Formelm hervorgehen, dass die sacramenta

für zwei sich entgegenstehende Eigenthumsbehauptungen be-

stellt werden, da ohne dies zwei vorausgehende Eigenthums-

behauptungen für das Sacramentsverfahren überflüssig, also

sicherlich nicht nothwendig sind,

Indem die Formeln auf

Etwas nicht führen, auf das sie im Fall der Richtigkeit des

gajanischen Berichts führen müssten, vermitteln sie den Schluss,

dass dieses Etwas nicht vorhanden ist. — Denn ferner liefern

die Formeln unmittelbar einen Schluss gegen die Noth-

wendigkeit der Kigenthumsgegenbehauptung, da die vom Kläger

an den Beklagten gerichtete Formel yostulo anne dicas qUua

6X Ccausa vindicaveris auf den Fall berechnet ist, den Fall

REn

voraussetzt, dass der Beklägte nicht schon vorher (gleich

dem Kläger) eine causa vindicandi angegeben, also auch nicht

Lotmar.,

5

66

8 15

Eigenthumsrecht als causa vindicandi genannt hat.

Dieser

Schluss wird noch dadurch bekräftigt, dass nur vom Kläger

an den Beklagten, nicht auch vom Beklagten an den Kläger

die Aufforderung zur Mittheilung der causa Vvindicandi er-

geht, denn letztere ist vom Kläger bereits mitgetheilt in seiner

Kigenthumsbehauptung , ihre Mittheilung kann daher nicht

mehr verlangt werden.

Endlich ist auch die vermittelst der

Nebenquelle erlangte Nachricht glaubwürdiger, als die

direct gebotene.

Abgesehen nämlich von speciellen Gründen

ihrer Unglaubwürdigkeit, wie mehrere, nicht alle, Zur l. a. s.

S 2 angeführt sind, die hier nicht wieder in Schutz ge-

nommen werden sollen — wird bei der direct gelieferten Nachricht

entgegen der sonst wahrnehmbaren römischen Processconstruction

dem Angegriffenen oder Beklagten eine positiyve Behauptung

unabweislich zugewiesen.

Nach Savigny, Vom Beruf S. 32

»zeigt die Geschichte des römischen Rechts bis zur classischen

Zeit überall allmähliche, völlig organische Entwicklung«,

Mit der Annahme des gajanischen Berichts gibt man die

Vorstellung von der Continuität der Entwicklung des römi-

Man erhält dafür

die un-

schen Eigenthumsprocesses auf.

römische Vorstellung, dass Einer um einen Gegenstand nur

zu behalten so Viel behaupten müssen soll, wie ein Anderer

um diesen Gegenstand als sein eigen erst zu erhalten. KEin

solcher Sachverhalt ist in der Umgebung der römischen Ein-

richtungen ein Fremdling, ein Wunder- in der römischen

Rechtswelt.

Das Anomale und Irrationelle der gajanischen

Nachricht machen sie unglaubwürdig, und wer sich nicht bei

einem juristischen Wunderglauben beruhigen will, kann jene

Eigenschaft nur beseitigen durch Begründung oder Recht-

fertigung der s. g. Contravindication. Diese Rechtfertigung ist

aber trotz vieler von Vielen aufgewandter Mühe und, wie sich

später zeigen soll, auch nach den neuesten Bemühungen eine

annoch zu lösende Aufgabe geblieben.

8 15

67

2. Was die Quelle betrifft, welche Gaius zu seinem Be-

richt möglicher Weise verwendet hat, so können dafür zunächst

gelten die von ıhm selbst überlieferten Actionsformeln..‘. Wenn

sich annehmen liesse, dass er auf literarische Kenntnissnahme

des Verfahrens beschränkt gewesen sei, so würden wir für seine

geschriebene Vorquelle die einfache Unterstellung machen, dass

sie sich über die erste Widerrede des Beklagten nicht um-

ständlich, etwa durch Formelnanführung, ausgelassen, sondern

kurz referirt habe, etwa »deinde adversarii vindicatio«, eine

Unterstellung , die bei der früher besprochenen secundären

Bedeutung der Beklagtenformeln leicht zu machen ist, Allein

es kommt ferner in dem unten (S 16) zu bestimmenden Um-

fang noch die eigene Anschauung als Quelle der Schilderung

des Verfahrens für Gaius hinzu, und aus dieser entnahm er

ausser dem hier kritisirten Bericht vielleicht noch die von ihm

überlieferten Formeln, welche er in seine Schilderung verwebt

und dabei (irrthümlich) verwerthet hat.

3. Der Ausdruck vindicare, wie er zwei Mal in den

Legisactionsformeln vorkommt, bedeutete ursprünglich und in

älterer

Zeit etwas Anderes

——

nämlich Gewaltzeigen als

juristischen Scheinacs — denn er zu Gaius Zeiten bedeuten

kann, wenn von in rem agere die Rede ist,

Bedeutete er

damals nur noch: ein dingliches, besonders Eigenthumsrecht

gerichtlich in Anspruch nehmen, so war es möglich, dass

Gaius aus dem Sprachgebrauch seiner Zeit zu einem Miss-

verständniss des Ausdrucks der alten Formeln gelangte,

War doch auch, wie beispielsweise von Stahl, Ueber das ältere

yrömische Klagenrecht, hervorgehoben wird, »der Sinn und das

Urtheil über die Verhältnisse, aus denen einst das eigen-

thümliche Wesen der rechtlichen Einrichtungen hervorging,

in dem Zeitalter des Gaius längst erstorben«, gleichwie die

Sprache der Vorfahren vielfach

unverständlich, oder doch

erklärungsbedürftig geworden war,

Es genügt hier an Cic,

5*

68

S 16

PEO M 2 GE XO SO Ca B NI 20

zu erinnern, Da nun einerseits in zweien jener alten Formeln

vom Beklagten windicare ausgesagt wird und andererseits

der Kläger (von dessen Thätigkeit vindicare auch neueren

Sinnes gelten musste) in einer Formel Eigenthumsrecht ge-

richtlich in Anspruch nimmt: so konnte der Jurist durch den

Sprachgebrauch seiner Zeit bestimmt werden zu meinen, auch

des Beklagten zwei Mal erwähntes vindicare geschehe nothwendig

mit Kigenthumsbehauptung und konnte demgemäss berichten :

adyversarius eadem similiter dicebat.

In dieser für die Zeit der

ehemaligen, ordentlichen und allgemeinen Geltung der sacra-

menti actio in rem irrigen Meinung musste Gaius durch seine

eigene, sogleich zu besprechende Anschauung noch bestärkt

werden, wenn man nicht vielmehr sagen muss, dass er mit

durch dieselbe zu

seinem Irrthum veranlasst oder bestimmt

wurde. Vergleicht man hiernach die sachlichen Anlässe und

Voraussetzungen der Irrung mit der Persönlichkeit des Zeu-

gen, dessen Umsicht in historischen Dingen nicht hoch ver-

anschlagt werden kann (vgl.z. B. o. $ 6), so wird sich auch

die Erklärung des anzunehmenden Missverständnisses ergeben.

S 16. Wider die im vorigen Paragraphen skizzirte Kritik,

insbesondere wider ihren Ausgangspunkt und das unter 3 Be-

merkte ist ein Einwand gerichtet, dem seiner Zeit nicht deutlich

genug begegnet worden ist und den Kisele als naheliegenden

bezeichnet, worauf Jemand bemerken könnte, dass zwar nach

Goethe das Gute nahe liegt, jedoch darum noch nicht das

»dass

nahe Liegende auch gut sel.

Es wird eingewandt,

das sacramento agere in Eigenthumsprocessen yor den Centum-

virn noch zu Gaius’ Zeit in Uebung (Gai, IV, 31), ein solches

Missverständniss daher kaum möglich war«.

msele Ha aı ©.

S. 512. Hiergegen hat Brinz a. a. 0. S, 99 wohl mit Recht

geltend gemacht, dass Gaius Vindication und Gegenvindi-

cation in die Vergangenheit verlegt, wodurch er andeute, das

8 16

69

vom ihm geschilderte Verfahren aus eigener Anschauung nicht

zu kennen.

Dem muss num hier deutlicher als früher hinzu-

gesetzt werden, dass was Galus die eigene Arfschauung vom

lege agere sacramanto in rem lehrte, ihn in seinem Missver-

ständniss zu bestärken gerade sehr geeignet war.,

Dass das sacramento agere in Eigenthumsprocessen vor

den Centumvirn noch zu Gaius’ Zeit in Uebung war, lässt

sich

nicht schon

aus Ga. IV 31 ersehen,

Aus dieser Stelle

ist nur zu entnehmen, dass in Sachen der Centumviralgerichts-

competenz das legoe agere noch zu Gaius’ Zeit zulässig war,

und dass das lege agere sacramento in solchen Fällen Statt

fand.

Aber ob sich dasselbe insbesondere auf Eigenthums-

fragen bezog, und ob es legis actio in rem, oder aber in

Aus

personam war, bleibt nach jener Stelle unentschieden,

Ga. IV 95 cf. 91 sqq. geht hervor, dass das lege agere sacramento

Platz griff im Fall der actio in rem per sponsionem, wann

vor dem Centumviralgericht zu verhandeln war, Ob Gaius damit

Jlitwas von der in rem actio per‘sponsionem überhaupt, also

von der eine res singularis, so gut wie von der eine univer-

sitas betreffenden actio in rem gesagt habe, geht nicht aus

dem Wortlaut

hervor.

Mit Rücksicht auf das was sonst

über die Competenz des Centumviralgerichts zu Gaius’ Zeit

bekannt ist, meint Puchta, Institutionen $ 153 d, es sei »kein

Grund vorhanden, zu glauben, er habe eine Kigenthumsklage

(und nicht eine Krbrechtsklage) im Sinne gehabt.«

Hiervon

abgesehen ist sicher, dass die Centumvirn als Richter in einer

in rem actio per sponsionem darüber zu entscheiden hatten,

ob die in der sponsio erwähnte Sache dem Kläger gehöre ex

iure Quiritium,

Man kann nun noch fragen, in welcher

Weise und Form diese von den Centumvirn zu entscheidende

Frage an diese Richter gelangt sei. Wenn Bekker, Aktionen I

S. 258, sich dahin ausspricht: »der Process aus der Sponsion

wurde vor den Centumvirn in der Sakramentsform verhandelt«,

70

$ 16

so ist dies wohl nur ein ungenauer Ausdruck und soll nicht

bedeuten, dass das von Gaius berichtete lege agere unter den

Eine

Augen des Centumvyiralgerichts vor sich gegangen sei.

solche Auslegung würde widersprechen sowohl der allgemein

als richtig angenommenen Vorstellung, dass das lege agere

ein Verfahren in iure und nicht in iudicio, und das centum-

virale iudicium ein iudicium war, als auch Gaius’ Bericht in

IV 31 cum ad centumviros itur, ante lege agitur sacramento

apud praetorem, Wie im gewöhnlichen Sponsionsverfahren der

iudex privatus über eine formula, die in iure geschaffen wird,

so haben die centumviri über eine legis actio zu erkennen,

welche in iure abgespielt, ihnen selbst nur referirt wird. Die

formula, mittelst welcher das in rem agere per sponsionem er-

folgte, die summa sponsionis formell begehrt wurde, und welche

an den iudex zur Beurtheilung kam, war in personam ge-

richtet (Ga. IV 93).

Zu erwarten ist und natürliche Sym-

metrie, dass die legis actio, mittelst welcher das in rem

agere per sponsionem in Centumviralsachen erfolgte, die summa

sponsionis formell begehrt wurde, und welche an die Centum-

virn zur Beurtheilung kam, ebenmässig in personam gerichtet

war. Findet man diese Erwartung durch die Worte von Ga. IV

95 (summam sponsionis pyetimus ... per legis actionem)

bestätigt, so muss man fragen, warum es neuerdings wieder

für »ungewiss« erklärt worden sei, »ob je aus der sponsio

qua Processorgan lege agirt worden,« Wach zu Keller N. 304,

Dieser Zweifel hängt wohl mit dem noch von Voigt, Jus

naturale III S. 703 getheilten Irrthum zusammen, dass Gaius

in IV 95 von einer weiteren Gattung der in rem actio, nämlich

der in rem actio per sacramentum und nicht von einer Species

der in rem actio per sponsionem handle. Jene Auffassung

unterstellt, dass »sponsio als untechnische Bezeichnung des

sacramentum von Gai, gesetzt« oder, wie Krüger, Krit. Ver-

suche S. 70 sagt, dass »mit der sponsio von 125 Sesterzen

8 16

a

das auf die Silberwährung reducirte sacramentum gemeint ist, «

Gegen jene Auffassung sprechen hauptsächlich folgende Gründe,

Mit ceterum pflegt Gaius nicht die Behandlung eines neuen

Gegenstandes, sondern die Behandlung einer neuen Seite des

bisherigen Gegenstandes einzuleiten, Hat ferner Gaius in $ 91

anlässlich der Besprechung der beklagtischen Caution bei der

in rem actio die Zwiefachheit der letzteren ausgesprochen,

dann kann er nicht, am wenigsten mit ceterum, in S 95

eine dritte Gattung der in rem actio, die per sacramentum

aufführen und hat jedenfalls von solcher nur bezüglich der

Caution zu sprechen Anlass, wovon er aber gar nicht spricht.

Die Anführung der in rem a. per sacr, mit einer Bemerkung

über die Höhe des (im Gegensatz zu jener Caution) doch von

beiden Parteien zu stellenden sacramentum würde ausser allem

Zusammenhang stehen.

Wer annimmt, dass Gaius in S 95

mit sponsio sacramentum gemeint habe, traut ihm eine folgen-

schwere Willkür im Sprachgebrauch zu.

Wie konnte Gailus

ohne absehbaren Grund plötzlich in $ 95 sponsio in einem

anderen Sinn _ nehmen. als in den vorausgehenden Erörterungen,

zumal wenn es ihm um einen neuen Gegenstand zu thun war;

wie konnte er summa sponsionis in S 95 ohne Weiteres etwas

ganz Anderes bedeuten lassen, als in $ 94? Wenn er in 8 95

bei summa sSponsionis an die summa sacramenti dachte, warum

folgte dann dem ger legis actionem die dann überflüssige Er-

klärung sacramento enim re(um) provoca(mus)? Die Wendung

summam sponsionis (=— sacramenti) vetimus muss Voigt als

Breviloquenz ansehen, um noch ein präjudicielles und nicht ein

meritorisches Urtheil annehmen zu können.

Da

aber die in

den Worten summam sponsionis non per Formulam petimus

sed per legis actionem gegebene Entgegensetzung den Ge-

danken einer Combination von legis actio und formula aus-

schliesst, so wird einmal dem per formulam petere ein meri-

torisches Urtheil als zugehörig gedaclxt sein (vgl. S 93 1.£.)

72

8 1B

und ferner kann bei summam sponsionis non per formulam

petimus nicht an summa sacramenti gedacht sein d. h. deren

Kinforderung per formulam nicht ausgeschlossen werden sollen.

Die per legis actionem geforderte Sponsionssumme muss aber

derselben Art sein wie die per formulam begehrte. Schon aus

den angeführten Gründen lässt sich nicht bezweifeln, dass in

$ 95 von in rem actio per sponsionem jedoch nicht per for-

mulam in personam, sondern mittelst persönlicher Sacraments-

klage die Rede ist. Es kann hiernach das Ga. IV 31 erwähnte

lege agere sacramento als Mittel des in rem agere per spon-

sionem (IV 95), somit als lege agere in personam gedacht

sein. Es bietet also unser Gaius nirgends, auch nicht IV 16 i. f.,

einen Anhalt für die Meinung, dass ihm das lege agere sacra-

mento in rem aus eigener Anschauung bekannt gewesen sei.

Hat er von diesem Verfahren, als in seinen Tagen noch zur

Anwendung kommenden, an einer der Stellen gehandelt, welche

uns nicht zugänglich sind (zwischen p. 194 und 195, oder

p- 199), dann gab er wohl auch Aufschluss über das Verhältniss

desselben zu. der in rem actio per sponsionem, welche ver-

möge des lege agere sacr. in personam an die Centumvirn

kam, während in IV 95 zu solcher Aufklärung kein Anlass

geboten ist, — Gelegentlich sei mit Verwunderung angemerkt,

dass den Worten (in IV 94) ideo autem appellata est bıs zum Ende

des Paragraphen iın

unseren Ausgaben die handschriftliche

Stellung hinter %on restipulatur desselben Paragraphen be-

lassen worden ist, da sie doch ursprünglich hinter yro praede

litis et vindiciarum in IV 91 gestanden haben müssen. Ein

et zwischen litis und vindiciarum ist bei dieser gebotenen

Umstellung zu streichen oder einzusetzen, gleich wie Stipulatio

hinter vindiciarum wird fortbleiben können,

Durch die Um-

stellung .wird auch der erwünschte Zusammenhang von Swmma

SPONSIONIS Exigitur und summam sponsionis pPetimus Wieder

hergestellt. Auf die nicht fern liegende diplomatische Erklärung

8 16,

73

der Emendation kann ich hier verzichten. Der Umstand, dass

dem in $ 94 erwähnten lege agere in S 95 etwas legis actio

Betreffendes nachfolgt, hat möglicherweise bei späteren Ab-

schreibern zur Beibehaltung der einmal verkehrten Ordnung

mitgewirkt.

Mit der Verkehrung kann auch der Textverderb

ım verstellten Theil von $ 94 zusammenhängen.

Der Mangel eines gajanischen Zeugnisses für die An-

nahme, dass Gaius das lege agere sacramento in rem noch

sehen und hören konnte, wird ausgeglichen durch Gell. XX

10, 1: Xx iure manum consertum verba sunt ex antiquis

actionibus, quae, cum lege agitur et vindiciae contenduntur,

diel nunc quoque apud praetorem solent.

Ferner ist gewiss,

dass solches lege agere wie alles lege agere — von damnum

infectum abgesehen — nur noch in Angelegenheiten der Com-

petenz des centumvirale iudicium statthaft war. — Unter der

allgemeinen Herrschaft des Formularverfahrens musste das

lege agere einen anderen Charakter haben, als es dereinst

hatte, Seine Fortdauer in Centumviralsachen bedeutete nicht

fortdauernde Einschränkung der Parteien, sondern fortdauernde

Der hohe Gerichtshof der centumviri

Befreiung des Gerichts.

sollte nicht wie der iudex privatus in der Würdigung des

Rechtsverhältnisses dirigirt und gewissermassen beschränkt sein

durch die magistratische Redactionsthätigkeit. Dies hat wohl

mit ermöglicht,. dass die Praxis dieses Gerichtshofes die selb-

ständige Bedeutung erlangte, die vor Allem in der Einführung

und Ausbildung der Inofficiositätslehre zu Tage tritt. Die bei

Cic. de or. I 38, 175 erwähnte Frage z, B. scheint allererst

in dieser Praxis aufgeworfen oder doch zum Austrag gebracht

worden zu sein; Quintil. Inst. or. V 2, 1 weist auf die Wichtig-

keit der praeiudicla centumviralia in dieser Lehre (Bethmann-

Hollweg, Z. für gesch. RWiss. V S. 384), und sagt V 10, 115

allgemein: alia apud centumviros, alia apud privatum iudicem

in lisdem quaestionibus ratio. Und so erklärt sich wohl auch

74

8 16

das grosse Ansehen, in welchem die vor diesem Gerichtshof

gehaltenen Plaidoyers standen; die Sachwalter hatten mehr

Spielraum, einen weiteren Wirkungskreis (vgl. Cic. de or. I 39,

176 u, 180. Brutus 52 u. 53) und die Richter stellten höhere

Ansprüche an die Beredtsamkeit derselben (Quintil. Inst. or.

IV 1, 57). Auch aus Tacit, dial, 38 lässt sich entnehmen, welch

grosse Stücke man auf Centumviralgerichtsreden in der ersten

Kaiserzeit hielt.

Die formula war nicht blos Instruction, sondern zugleich

Directive und Befehl.

Die legis actio, die dem Centumyviral-

gericht mündlich zur Beurtheilung vorgelegt wurde, war nur

das Erste, lehrte nur den Streitpunkt und das Streitverhält-

niss kennen.

Mit der vordringenden, übergreifenden Herr-

schaft des Formularverfahrens bekam der Rest des lege agere

eine andere Bedeutung,

Nicht blos, dass alle Einwände, die

ein für alle Mal nicht in seine knöchernen Formeln passten,

höchst wahrscheinlich nicht mehr in Vorentscheidung oder

Nachklage, sondern direct und in Einem mit dem Angriff,

auch wenn erst in iudicio vorgebracht, vom Gerichtshof be-

rücksichtigt wurden: auch das stereotype lege agere musste

anders aufgefasst werden.

Ursprünglich und wesentlich war

es der gesetzliche Rechtsstreit vor dem Magistrat, mit Abzug

von Beweis und Urtheil, die Gesetzmässigkeit zur Gewähr an

der Stirn tragend und sie ängstlich behütend.

Als

aber

neue Processinstructionsformen mit anderem Massstab die Ober-

hand gewannen und als selbst wo die alten Formeln erhalten

blieben, denselben doch die Massgebung benommen und der

Schwerpunkt in die eigentliche Gerichtsverhandlung verlegt

war, da musste das lege agere herabsinken zur blossen Ab-

spielung eines Rituals. Da konnte von einem Irregehen beim

lege agere nicht mehr die Rede sein, nicht in der Wahl

der actio — denn wofür es legis actio gab, war, als es fast

keine mehr gab, leicht zu wissen oder zu erfahren — und

8 16

75

nicht im Gebrauch der Formeln — ihre Zahl war mit den

legis actiones zusammengeschmolzen, und es waren Wie es

scheint nur die des Saeramentsverfahrens übrig.

Das lege

agere vor dem Magistrat war nun nicht mehr Rechtsstreit,

bei dem fehl gegriffen, der verloren und gewonnen werden

konnte, sondern in einer beschränkten Anzahl von Sachen

formulare Voraussetzung für den Process beim Centumviral-

gerichtshof.

Der Verhandlung und BRechtsprechung dieses

Tribunals musste die Litanei des lege agere sacramento beim

praetor urbanus“ oder peregrinus vorausgehen.

Bei

dieser

veränderten Function und Bedeutung des lege agere war man

auch nicht mehr veranlasst sich darum zu bekümmern,

ob

geine Form in allen Stücken dem Rechtszustand angemessen

sei,

für

welchen es dereinst bestimmt war.

Fehlt es doch

auch sonst nicht an Beweisen, dass das Verfahren im Lauf

der Zeit verändert worden ist.

Man kann sich danach: leicht

vorstellen, dass den übrig gebliebenen Anwendungsfällen der

1, a. sacramento in rem entsprechend die erste — für

die Anfügung des Nachfolgenden formell irrelevante (o. S. 62)

— Widerrede des Beklagten positiv gefasst war, dass also

jenes lege agere am Ende in einer Form auftrat, welche als

unumgänglich geboten gedacht, für die Zeit, da jenes lege

agere den ordentlichen Eigenthumsprocess bildete und jede

Und sobald man Gaius nicht

Formel wog, ein Unding ist,

die Fähigkeit beilegt die Dinge auf ihre historische Atmo-

sphäre oder ihren historischen Zusammenhang zu beziehen,

eine Fähigkeit, welche die im ersten Capitel gegebenen Proben

vermissen lassen: ist es begreiflich, wie Gaius die sogenannte

Contrayindication, die (wie zu zeigen) ihm empirisch wahr-

nehmbar war und vermöge des formularen Hinweises auf ein

beklagtisches vindicare als ursprüngliche erschien, ohne Weiteres

als etwas zur sacramenti actio in rem Gehöriges und sie von

je und in ihrer Blüthezeit Integrirendes vortragen konnte.

76

8 .16

In welchen Fällen war nun das ’lege agere formulare

Voraussetzung der Rechtsprechung des Centumviralgerichts,

oder in welchen Sachen konnte Gaius das lege agere sacra-

mento und insbesondere — worauf es hier ankommt — das

lege agere s

in rem beobachten?

Als causae centumvirales

sind _ für die Kaiserzeit nur Erbschaftssachen beglaubigt, ja

für Gaius’ Zeit einzig die querela inofficiosi testamenti. Aus

12pC 3, 31 kann nicht mit Sicherheit auf eine zu jener

Zeit noch geltende Competenz der Centumvirn für die heredi-

tatis petitio geschlossen werden, während Paul. V 16, 2 von

G. Hartmann, querela inoff. test, S. 6 befriedigend auf die

Pflichttheilsklage bezogen wird. Man darf also an der wohl-

begründeten Annahme festhalten, dass die querela inofficiosi

testamenti, wie sie ausschliesslich der Centumviralgerichtsbar-

keit anheimfiel, so auch gerade den Gegenstand derselben

ausmachte.

Windscheid, Pandektenrecht S 584 N, 13, welcher

nicht der Ansicht ist, dass die querela inoff. test. eine heredi-

tatis petitio sei, verfehlt nicht »zu bemerken, dass in gewissem

Sinne auch die qüerela inofficiosi testamenti als solche eine

hereditatis petitio wohl genannt werden kann, indem sie nämlich

aufgefasst wird als Behauptung, dass Kläger der wahre Erbe

sei, weil eben das Testament nicht in Betracht komme, und

dass sie in diesem Sinne eine vindicatio hereditatis im Centum-

viralverfahren zweifellos war.«

vgl. auch Hartmann a. a. 0,

S. 8, Denken wir uns nun auf die Querel die formulare Voraus-

setzung des Centumviralprocesses angewandt und das lege agere

sacramento in rem vorgenommen.

Erklärt hier der Kläger

hereditatem meam esse aio — die Gründe für und wider die

Wahrscheinlichkeit eines die causa inofficiosi andeutenden Zu-

satzes können unerörtert bleiben — so finden wir den Beklagten

als heres institutus erst recht im Falle mit denselben Worten

hereditatem meam esse aio zu erwidern. Der positive Wider-

spruch, für das Spruchgefüge nicht erforderlich, ist der übrig ge-

87

77

bliebenen Anwendung des Rituals ganz entsprechend.

Wenn

nun das lege agere sacramento in rem zu Gaius’ Zeit nur

bei Inofficiositätsprocessen im Gebrauch war, dann mochte

Gaius den positiven Widerstreit, den er in diesem alterthüm-

lichen Verfahren wahrnehmen konnte, leicht für Etwas halten,

das auch bei der alten sacramenti actio in rem stets Rechtens

gewesen sel.

Die Gestalt, welche das lege agere sacramento

in rem bei seiner übrig gebliebenen Function trug, nahm

Gaius als die historisch ursprüngliche und zum Wesen ge-

hörige auf, Indem er die Nothwendigkeit der Eigenthumsgegen-

behauptung aussprach (wenn er es that), sprach er Etwas

aus, woran er schon selber hätte Anstoss nehmen sollen.

Dass

or es nicht that, ist aber nach der gegebenen Erklärung

seines Missverständnisses eher ein geringerer Fehler, als die-

jenigen, deren er bei den im ersten Capitel erkannten oder

bei den von Anderen unterstellten Irrthümern zu zeihen s

$ 17. Ist eine historische Kritik, wie die in $ 15 an-

gedeutete und in $ 16 unterstützte, durch welche der gajanischen

Nachricht eine weit glaubwürdigere gegenübergestellt wird,

überhaupt zulässig, dann kann eine Frage wie die folgende

gar nicht mehr aufgeworfen werden: »Und was nützt der

Nachweis, dass vindicare ursprünglich nicht eigentlich Eigen-

thumsbehauptung

sondern gleich vim dicere, dass festuca

nicht signum iusti dominii, gegenüber dem Zugeständniss,

dass Gaius beides anders und zwar in dem Sinne verstanden

hat, welcher zur Annahme der contravindicatio qua KEigen-

thumsbehauptung drängt?«

(Wach in den Nachträgen zur

fünften Ausgabe von Keller.)

Denn nach anerkannten ge-

schichtswissenschaftlichen Regeln kann dieses Zugeständniss

für sich jenem Nutzen keinerlei Abbruch thun.

Hingegen sind in der Folge die Einwürfe zu besprechen,

welche der an Ga. IV 16 geübten Kritik im Einzelnen

gemacht worden sind. Dabei fragt sich vor Allem, ob nicht

®

78

8 17

eine andere, zuverlässige Quelle dem angefochtenen gajanischen

Bericht zu Hülfe kommt.

Zu diesem Behuf führt HEisele

S. 513 noch einmal (vgl. Zur l. a. s. $5) Cic, pro Mur. 12

in’s Feld.

Dort sagt Cicero vom KEigenthumsprocess: Cum

hoc fieri bellissime posset: Fundus Sabinus meus est: immo

meus: deinde iudicium: noluerunt.

Daraufhin meint HEisele:

»In Wahrheit will Cicero etwas materiell Neues nicht vor-

schlagen, sondern der weitläufigen und für das Bewusstsein

jener Zeit zwecklosen Vindicationsceremonie den darin steckenden

wesentlichen Kern gegenüberstellen.« Nachdem hiermit statuirt

ist, dass Cicero das Wesentliche aussprechen will, stellt sich

unverzüglich die verlangte Consequenz ein:

»Er muss also

die Eigenthumsbehauptung Seitens des Beklagten für etwas

WwWas

Wesentliches gehalten haben.«

Aber woher wissen,

Cicero will? Alles was sich auf das sacramento contendere

bezieht, ist der von ihm angegriffenen Eigenthumsprocess-

art so wesentlich wie irgend Etwas.

Von diesem Allem sagt

nun Cicero kein Wort, sondern alsbald und 'ohne Weiteres

deinde iudicium. Hat er aber etwas Wesentliches des geltenden

Rituals in dem von ihm Vorgeschlagenen nicht erwähnt, dann

ist nicht wahrscheinlich, dass er das Wesentliche des geltenden

Rituals, auch nur der Vindicationsceremonie hat darstellen

wollen oder zu unterscheiden gewusst hat.

Leicht zuzugeben

ist hingegen,

dass Cicero dem juristischen Formelkram ent-

gegensetzen wollte, was ihm vom natürlichen Standpunkt

ausreichend und zweckmässig erschien,

Er würde danach

das ihm, subjectiv, wesentlich Scheinende, nicht das Wesent-

liche des Geltenden haben darstellen wollen und dargestellt

haben.

Sehr wohl kann er dabei die Tragweite des Unter-

schiedes von positiver und negativer Entgegnung des Beklagten

nicht ermessend oder

nicht bedenkend für die Abwehr den

Ausdruck eines lebhaften Widerspruchs aus dem Verkehrs-

leben gewählt haben. Galt es doch vornehmlich durch Con-

78

8 18

trast Effect hervorzubringen. vgl. Cic. de finibus IV 27 Apud

imperitos tum illa (die Rede pro Mur.) dicta sunt: aliquid

etiam coronae datum: nunc agendum est subtilius. Was ilm

sonst. etwa noch zur Wahl jenes Ausdrucks bestimmt habe,

mag dahin gestellt bleiben; rhetorische Velleitäten könnten

mitgespielt haben, wenngleich, wie ich einsehe, eine depulsio

auch negirend auftreten. konnte. vgl. Voigt, Jus naturale IV

S. 335. — Endlich ist zu berücksichtigen, dass in dem von

Cicero angeführten und verspotteten Ritual eine positive Eigen-

thumsbehauptung des Beklagten gar nicht vorkommt.

Im

Gegentheil des Letzteren Unde tu me ex iure manum consertum

vocasti, inde ibi ego te revoco fusst auf des Klägers voraus-

gehender Eigenthumsbehauptung und verneint, wie früher

gezeigt wurde, dieselbe implicite.

Der von Cicero dem Be-

klagten zugedachten Eigenthumsgegenbehauptung entspricht,

so viel zu sehen, keine 'solche in der Wirklichkeit.

Danach

dürfte bei seinem Vorschlag

mehr

als

ein Extract des

Wesentlichen beabsichtigt sein.

$ 18. Das kritische Verfahren, welches den gajanischen

Bericht auf ein Missverständniss zurückführt, operirt mit dem

nachweisbaren Bedeutungswechsel des Ausdrucks windicare,

schöpft somit aus der Sprache »als dem einzigen ursprüng-

lichen, aber auch untrüglichen Zeugen und selbst Spiegelbilde

des Rechtsgedankens« (Huschke, Die Multa S. 361); denn

»den ursprünglichen Geist lernt man nur kennen aus dem alten

Buchstaben« (Savigny, Vom Beruf S. 118). Gegen die Möglich-

keit des Irrthums erhebt Brinz (a.a. 0. S, 103, 104) ein sprach-

liches Bedenken, indem er es für nicht entschieden erklärt,

dass vindicare »in der Rechtssprache jemals eine nackte Ge-

waltthat, eine Gewaltthat ohne Justificirung d.i. ohne recht-

liche Begründung, Entschuldigung, Rechtfertigung, kurz ohne

Rechtsbehauptung bedeutet habe.« Es sei fern von mir so

Etwas zu meinen.

Wenn von windicare in Bezug auf den

80

8 18

Process, als von etwas in iure Vorkommendem die Rede war,

dachte gewisslich Niemand an ein

ungerechtfertigtes ,

der

Rechtfertigung nicht bedürftiges Gewaltthun; non videtur vim

facere qui iure suo utitur et ordinaria actione experitur (155

$1D 50, 16) hätte lange vor Paulus ausgesprochen werden

können.

Hatte doch schon Niemand ein Gewaltthun im vul-

gären physischen Sinn, Jeder vielmehr eines im bildlichen

Sinn vor Augen. Indem aber das Gewaltthun als vis civilis,

somit der Rechtssphäre angehörig, gedacht wird, wird es

schon als ein Justificirtes oder zu Justificirendes gedacht. Und

nicht blos weil bildlich, so zusagen tropisch oder metaphorisch und

in iure vorgenommen ist unser vindicare alten Sinnes nicht

»nackte Gewaltthat«

Ist denn eine dem festucam imponere

yorausgehende negative Kinlassung des Beklagten, ist die Behaup-

tung kunec ego hominem ex iuwre Quiritium tuwwm esse nego nicht

eine Rechtsbehauptung ? Und ist, wenn diese Behauptung wahr

ist, des Beklagten Gewaltthat nicht gerechtfertigt ? Dann erfolgt

doch wohl auch die Rechtsbehauptung zur Rechtfertigung und fehlt

es der Gewaltthat nicht an der Rechtfertigungsbehauptung. » Un-

wesentlich« ist auch für Brinz, »ob man die Rechtsbehauptung

mit in den Begriff von vindicare hinein, oder uranfänglich nur zu

diesem hinzugedacht habe.«

Gleichgültig ist aber auch, ob

man des Beklagten Werk als blosse Abwehr, oder aber als

Gegenangriff auffasst.

Gegenangriff ist es, insofern der Be-

klagte sich mit ecce tibi vindictam wider den Kläger wendet;

Abwehr ist es, insofern der Beklagte mittelst desselben zu

hindern sucht, wonach der Kläger trachtet, zumal wenn man

den Beklagten in dem vom Kläger erstrebten Besitz denkt,

Wie Gaius die beiden Werke auffasst, spricht er nicht aus.

Die Möglichkeit vindicare auch von abwehrender Gewalt zu

verstehen, folgt nicht blos aus der KEtymologie, wie sie

0, Müller bestimmt hat, während die Ableitungen Anderer, wie

Corssen und Christiansen, nicht auf die ältesten Anwendungsfälle

S

S

19

81

des Wortes passen, sondern ergibt sich auch z. B, aus Plaut. Rud.

II 2, 4. — »Je wahrscheinlicher es demnach ist,« schliesst

Brinz seine sprachliche Einwendung, »dass die vindicatio in

der Rechtssprache stets einen auf Recht gestützten Act (actus

legitimus) bedeutet . , . habe, um so unverdächtiger wird des

Gaius Bemerkung, dass der Beklagte seine vindicatio mit den-

selben Worten vornahm wie der Kläger.«

Das im Vordersatz

Ausgesprochene ist mir mehr als wäahrscheinlich, Allein ein auf

Recht gestützter Act muss nicht auf ein Recht (eine privatrecht-

liche Befugniss) gestützt sein. Der Abwehr wider den Angriff,

der vindicatio, steht schon das ius naturae (Cic. de Inv. II 22

u. 53) rechtfertigend zur Seite, »gleichsam ein moralisches Re-

percussioNsgesetz, «

Darum — nur ein argumentum ad ho-

minem — sagt auch der Beklagte, wo er die Rechtmässigkeit

seiner Handlung nachträglich declarirt: ius feci sicut vin-

dicetam inposut, verweist also blos auf seine vindietae in-

positio, und sagt nicht ius feci sicut vindicavi (auch nicht

sicut dixi et vindictam inposwi) wie er zu sagen hätte, wenn

er zur Rechtfertigung seiner Handlung ein Recht behauptet

haben müsste und die Vorstellung solcher Behauptung mit

dem alten vindicare verbunden wäre. — Um wie viel mehr

ist nun aber die Abwehr wider den Angriff gerechtfertigt,

wenn sie gar begleitet wird von der Verneinung des Rechts

zum ersten Angriff und so gleichsam unter feierlichem recht-

lichem Protest erfolgt. Von dem festgehaltenen oder zuge-

gebenen Vordersatze bei Brinz kommen wir zu einem ent-

gegengesetzten Schluss. Je sicherer auch das vindicare alten

Sinnes als im Rechtsprocess gebrauchtes Wort den Gedanken

an Justificirung herausforderte, um so eher konnte Gaius zu

seinem Irrthum kommen auf Seiten des Beklagten ebendieselbe

Justificationsart anzunehmen, wie die von ihm auf Seiten des

Klägers erkannte.

$ 19. Des Weiteren will Brinz (S. 107. 108) nicht

Lotmar.

6

82

S 19

durchdringen lassen, dass aus der einseitig vom Kläger an

den Beklagten gerichteten Aufforderung die causa vindicandi

für das vindicare sei

nicht

anzugeben, geschlossen werde,

schon vorher eine causa, somit auch nicht Eigenthumsrecht

als causa angegeben worden.

Brinz erklärt es für möglich,

dass mit Postulo anne dicas qua ex causa wvindicaveris

»nach nichts gefragt wird;

dass Postulant nichts erfahren

will, das er nicht schon wüsste, sondern hören, was er schon

weiss oder zu wissen vorgiebt, und was er Böses seinem Geg-

ner in die Seele schiebt; Beklagter soll eingestehen, aus

was für. einem Grunde er vindicirt, eingestehen, dass er sine

causa oder ex iniusta causa, dass er iniuria vindicirt habe.«

Zunächst lässt sich nicht ohne Weiteres verstehen,

warum,

wenn der angeführte Gedanke der richtige ist, er nicht seinen

treffenden sprachlichen Ausdruck gefunden hat als:

Postulo

anne dicas ,

besser noch confitearis te iniuria vindicavisse.

Ferner ist zu betonen, dass jede Formel ursprünglich einen

rechten Sinn oder Zweck gehabt haben muss, den sie nur mit

der Zeit einbüssen kann, wodurch sie zur blossen Formel und

damit möglicherweise Gegenstand des Spottes wird; man denke

z. B. an das Schicksal der Formel »von Gottes Gnaden.« Aber —

so fragen wir hier, nach dem ursprünglichen Zweck verlangend

— wozu hören wollen, was man nicht wissen will, weil man

es weiss, oder zu wissen vorgibt? und warum sagt der Kläger

»was er vom Beklagten hören will, aber nicht zu hören be-

kommt«, wie er es nachher selber sagt, nicht alsbald selber,

behauptet nicht gleich nach dem möttite ambo sein Quando

u iniuria vindicavisti ? und warum ist die Postulation solchen

Sinnes einseitig, warum will nicht auch der Beklagte den

Kläger eingestehen hören? wenn man nicht gar fragen will,

warum will dies nicht nur der Beklagte? Brinz meint seine

Auffassung werde einigermassen wahrscheinlich dadurch, dass

Beklagter das Gegentheil von dem sagt, Was Kläger von

8

S

83

ıhm hören will. Aber dass iuws feci sicut vindictam inposui

dies Gegentheil sei, können wir doch nur sagen, wenn wir

wissen, was Kläger von ihm hören will und dies steht eben

hier in Frage,

Und ist es denn nicht ebenso wahrscheinlich,

dass Beklagter nur nicht sagt, was Kläger von ihm hören

will, als dass er das Gegentheil davon sagt?

Die Hervorhebung der Einseitigkeit des Verlangens nach

einem Grund des vindicare wird von Eisele a. a. 0. S, 514

gebilligt.

Wie er damit die Eigenthumsbehauptung des Be-

klagten noch für vereinbar halten kann, vermag ich nicht

zu verstehen.

Gern hätte ich es erklärt gesehen, wie der

Kläger nach einem Grund des hbeklagtischen vindicare noch

fragen kann, wenn der Beklagte mit der Eigenthumsgegen-

behauptung bereits einen angegeben hat. — An einer anderen

Stelle (S. 516) räumt Eisele ein, positiv scheine für meine

Auffassung das Postulo ,

- zu Sprechen, wenn einseitig ge-

dacht und in meinem Sinn verstanden, welchem er selbst

nicht entgegentritt.

Nur gegen den von mir angegebenen

Zweck des Postulo

erhebt er ein Bedenken, ohne einen

anderen dafür vorzuschlagen,

Die Aufforderung, so meinte

und meine ich, geschieht in des Klägers Interesse; er will

erfahren, ob nicht sein Gegner etwa auch ex causa dominii

vindicavit, um im Fall der Bejahung nochmals zu überlegen ;

zu überlegen, ob er den Kampf fortsetzen, oder aber von

ihm abstehen soll, weil seinem Anspruch ein ihn paralysirender

oder ein gleich bedeutender Anspruch entgegengesetzt worden ist

und einen solchen entgegenzusetzen der Beklagte sich im Stande

gesehen

hat.

Welches

ist nun

Eiseles Bedenken?

»dass

dieser an sich ja ganz berechtigte Zweck regelmässig nicht

erreicht

wird. «

Allein es braucht blos gezeigt zu werden,

dass dieser Zweck erreicht werden kann. Dass das Postulo

...

blosse Formel geworden ist (schon zu Ciceros Zeit kaum mehr

sinnvoll), dass der Beklagte nach der letzten von Gaius über-

6*

84

8 20

lieferten Fassung des Formulars der klägerischen Aufforderung

nicht entspricht, ist keineswegs ein Grund dagegen, dass dio

also diese Formel ur-

Einführung der Formel Postulo .

sprünglich den angegebenen Zweck gehabt hat und seine

Erreichbarkeit auch praktisch bethätigt worden ist. An ana-

logen Fällen fehlt es nicht; würde doch auch der ursprüngliche

Zweck einer Eidesformel, besonders starke Bekräftigung der

Wahrheit zu sein, als dieser Zweck nicht in Frage gestellt,

wenn.sich ergäbe, dass er regelmässig nicht erreicht wird.

S 20. Der Umstand, dass das Verlangen nach Angabe der

causa vindicandi von und nur von dem Kläger an. den Beklagten

gerichtet wird, schliesst eine vorausgehende Kigenthumsbehaupt-

ung des Beklagten als zur ursprünglichen Anlage des Formulars

der sacramenti a. in rem gehörig aus. Die veroneser Gaius-

Handschrift liefert. den Text Qui prior vindicabat: Postulo

anne dicas .

., an welchem, da er nicht unerträglich, Heffter

festhalten mochte, Längst ist hier eine Lücke vermuthet worden

und nach Eisele (S. 514) ist es sicher, dass der Schreiber

des Codex vor yostulo Etwas ausgelassen hat.

Da

durch

die überlieferte. Lesart zunächst, d, h. wenn wir unbefangen

lesen, nur unser grammaticalisches oder Stilgefühl affıcirt

wird, welches ein die ipsissima verba einführendes Prädicat

vermisst, so darf auch zunächst nur die Conjectur zum Worte

kommen, welche die jenem Gefühl anstössige Breviloquenz der

überlieferten Fassung aufhebt und zugleich den Schreibfehler

erklärlich macht, also z. B. qui prior vindicabat dicebat, oder

nach Brinz vindicabat aiebat, welch letztere Wortform Gailus

nicht geläufig ist.

Dahingegen hat Huschke, Multa S. 430

N. 207 die hier zum Emendiren gebotene Gelegenheit benutzt,

um auch den .‚überlieferten Sinn, nicht blos den Stil zu

ändern. Er liest qui prior vindica(verat ita adversarium eb

yursus post is alterum interroga)bat mit der Erklärung :

»schon an sich wahrscheinlicher fiel aber folgende ganze

8 20

85

Zeile aus,«

Diese Conjectur ist mit mehreren, hier nicht zu

wiederholenden Gründen bekämpft worden (Zur 1, a. s& LT

S, 25 u. 8 24), damit so viel als möglich verhindert werde,

dass sich ein Gaius und dem guten Sinn schädlicher moderner

Zusatz ohne Einspruch das Bürgerrecht ersitze

Gleichwohl

bezeigt Eisele (S. 514 vgl. 516 oben) noch etwas Neigung

jene untergrabene Conjectur festzuhalten

s ist früher neben Anderem geltend gemacht worden,

dass

die von Huschke

»Zur Pandektenkritik«

aufgestellten

Grundsätze »im Wesentlichen« auch auf die Gaiuskritik An-

wendung leiden, bei der obigen Conjectur aber nicht befolgt

seı1en

Eisele meint

dagegen ,

es können

diese Grundsätze

»>kaum angerufen werden

denn die Schreiber des Florentinus

waren ungleich sorgfältiger

als

der

unseres Veronensis.«

Freilich hat Huschke, wo er sein Resultat angibt (a a. 0

12) und wo er die übliche Textkritik im Allgemeinen be-

urtheilt (S, 2), den Pandektentext im Auge

Allein es heisst

daselbst auch

»Dazu (nämlich zur Erkenntniss wirklich vor-

handener Fehler) gelangt man nur, wenn man den Massstab

anlegt

ob der Schriftsteller

nach. dem, was der sorgfältig

erforschte Gedanke und Zusammenhang jeder Stelle theils mit

dem übrigen Inhalt,.theils mit andern Stellen und dem ge-

sammten. Rechte ergibt, angemessener und natürlicher Weise

so wie die Ueberlieferung lautet sich ausgesprochen haben

könne

«

und

»Nach der anderen Seite tragen uünsere

Conjecturen zur Heilung wirklich verderbter Texte im Ganzen

noch zu sehr den Charakter der Willkür und blosser kritischer

Einfälle, während doch eine wissenschaftliche Kritik

um von ihren Operationen, soweit dies überhaupt auf dem

Felde der Wahrscheinlichkeit möglich, zu überzeugen, den

Nachweis führen muss, wie der äuf eine bestimmte Weise

angeblich geheilte Fehler sich erkläre und die hergestellte

Lesart wirklich

allen Anstoss behebe, «

ach den hier an-

86

8 20

gezogenen Worten dürfte es hinreichend deutlich sein, dass

die von Huschke aufgestellten kritischen Grundsätze allgemein

und umfassend genug sind, um nicht auf den Pandektentext

eingeschränkt werden zu müssen, dass sie »im Wesentlichen«

vielmehr auch auf die Kritik des Gaiustextes angewandt werden

können. Die Verschiedenheit in der Sorgfalt der Schreiber des

Florentinus und der Schreiber des Veronensis ermöglicht nicht

von den Principien »einer wissenschaftlichen Kritik« abzu-

gehen, sondern gestattet höchstens ein Nachlassen in der Strenge

ihrer Handhabung.

»Auch der Einwand, fährt Eisele mit Brinz’ Beifall fort,

dass Huschke mehr als eine ganze Zeile einschalte, geht fehl:

woher weiss denn der Verf, wie viele Buchstaben eine Zeile

in der vom Schreiber copirten Vorlage, auf die es doch allein

ankommt, gehabt hat?«

Allein jener Einwand trifft, wenn

irgend einer. Woher weiss denn Huschke wie viele Buchstaben

eine Zeile der copirten Vorlage gehabt hat? Es ist dies einer

der Punkte, wo Huschkes Wissen nicht weiter reicht, als das

meinige,

Wenn Huschke das Mass einer Zeile aufstellt und

damit misst, ohne es zu kennen,

so werfen wir diese Auf-

stellung und Messung um, sobald wir behaupten, das Einzu-

Schaltende sei Mehr als eine Zeile. Bis auf Weiteres steht

es Jedermann frei sich die Vorlagezeilen so gross und so

klein zu denken, als er will; er kann sie sich also auch so

gross: wie die Copiezeilen denken. Jedem, der Auslassung einer

Zeile behäuptet,

kann man

bis auf Weiteres den ver-

nichtenden Einwand machen, dass das angeblich Ausgelassene

für eine Zeile zu Viel oder zu Wenig Sei.

Soll eine Con-

jecturalkritik Platz greifen dürfen, die sich auf festem Boden

und zu der

ihr

gefälligen Sinnesänderung befugt glaubt,

wenn sie nur zeigen kann,. dass die angeblich ausgelassene

Zeile ebenso oder ähnlich endigt wie die vorausgehende, ‚oder

aber ebenso oder ähnlich anfängt wie die nachfolgende, dann

8 20.

87

wird der ohlmehin genug unsichere 'Text vollends allen Halt

verlieren. Es kostet dann nur noch einen kleinen Schritt, der

nicht principiell zu verwehren ist, und Jeder kann sich mit

den ihm zusagenden Ingredienzien einen Gaius nach seinem

Geschmack herstellen. Es wird z. B, die Auslassung einer Zeile

des Originals unter zwanzig Fällen in neunzehn eine An-

stössigkeit in der vorliegenden Darstellung zur Folge haben,

in einem zwanzigsten aber könnte auch ohne solche eine

Zeile ausgelassen sein. Der Fall ist somit nicht wahrschein-

lich, aber auch nicht unmöglich, und am wenigsten unwahr-

scheinlich, wann die Unverdächtigkeit der Fassung durch An-

stössigkeit des Inhalts wettgemacht wird. Also wenn es nicht

ohne ihn gehen will, setzen wir ihn, kann doch Niemand

etwas Sicheres - entgegensetzen :

»Schon vorher

wird in Ga.

IV 16 eine Zeile ausgelassen worden sein und gelesen werden

müssen : adversarius eadem similiter dicebat et faciebat | cum

autem hoc necesse non

esseft non utique eadem semper

dicebat | cum uterque vindicasset . .

wird doch hier durch

doppelte Uebereinstimmung der Zweifel beschwichtigt!«

Neuerdings ist von Polenaar, Ad Gai institutionum codicem

Veronensem in der Mnemosyne a, 1876 p. 113 saq.

eın

Weiteres geschehen zur Feststellung eines Bildes der Vor-

lage.

Er führt aus, dass die veroneser Handschrift aus einem

Codex stamme, in welchem ein ausgedehnterer Gebrauch von

Abkürzungen gemacht war, und dass die Schreiber unserer

Handschrift sich auf dieselben nicht verstanden. vgl. Stude-

mund in seiner und Krügers Gaiusausgabe p. VII

Ferner

aber äussert und begründet er mit manchmal verwegenem

Scharfsinn die » Vermuthung,

dass die Vorlage Zeilen von

neunzehn Buchstaben gehabt habe.

Gross wäre der Werth

einer solchen Entdeckung für die Gaiuskritik, aber es scheint

noch Manches zu fehlen, dass sie für gemacht gelten könnte.

vgl

Studemund . c. p. IX Note.

Es fehlt uns die sichere

88

8 21

Kenntniss, wie dieses und jenes Wort in der Vorlage abge-

kürzt war, wenngleich die Abkürzungsweise vieler Wörter

ausgemacht sein mag, und ob ferner in der Abkürzung Con-

stanz herrschte, welche in unserer Copie nicht herrscht, jedoch

von Studemund (l. c. p. VII) für die Vorlage nicht bezweifelt

wird,

Und wenn wir uns jene Kenntniss zuschreiben, so

mangelt noch die Gewissheit, ob alle Zeilen gleich gross

Wwaren.

Denn wenn auch viele aus neunzehn Buchstaben

bestanden haben sollten, so könnte doch die eine oder

die andere mehr oder weniger enthalten haben, wie dies

entsprechend in unserer Copie der Fall ist.

Neunzehn wäre

also nur die gewöhnliche oder durchschnittliche Letternzahl,

was für Conjecturen nur einen annähernden Massstab gibt.

Auch ist ferner was Polenaar für nothwendig hält nur wahr-

scheinlich, ' dass nämlich beispielsweise der fünfte Buchstabe

einer Zeile vertical über dem fünften der folgenden Zeile stand,

und daher Abirrung ‚leicht vorkommen konnte; auch der

Schreiber der Vorlage kann Verzierungen angebracht und

Plätze frei gelassen haben.

Endlich erklärt Polenaar auch

die Vorlage nicht für fehlerfrei und operirt selbst mit der

Annahme von Fehlern.,

Wenn aber auch alle Bedenken bei

Seite gelassen werden und mit neunzehn Lettern gemessen

wird, so lässt sich, däucht mir, keine verständige Abkürzungs-

art denken, bei welcher die von Huschke behauptete Wahr-

scheinlichkeit, dass eine Zeile der Vorlage ausgefallen sei,

bestehen kann.

S Q21.

Im Anschluss an den gajanischen Text nimmt

Brinz (S. 110) mit mir an, dass »die Provocationsbegründung

durch den Unrechtsvorwurf«

d

ıl

die Behauptung quando

tu iniuria vindicavisti . .

eine einseitige gewesen sel. Hin-

gegen will er nicht gelten lassen, dass darin ein Argument

wider die Eigenthumsgegenbehauptung des Beklagten erblickt

werde,

Denn nicht nur lasse sich denken, dass Kläger allein

S 21

89

dem Beklagten Unrecht vorwirft, es sei sogar der Kläger dem

Beklagten mit mehr Grund Unrecht vorzuwerfen veranlasst,

wenn dieser sich selbst ein Recht beimisst, als wenn er blos

das des Klägers in Abrede stellt.

Des Vindicanten Kigen-

thum nämlich sei »für den Beklagten ein factum alienum,

ein Gegenstand entschuldbaren Irrthums, und ihm, der zwischen

Verneinung und Verurtheilung keine Wahl hat,-die Verneinung

allgemein, ohne Rücksicht auf die Fälle, in denen er von der

KExistenz des klägerischen Rechts nichts wissen konnte, musste,

oder in denen er zweifeln durfte, typisch als Unrecht vor-

werfen

zu lassen,

Ganz

wäre wohl unpassend gewesen.

anders wenn er das Recht selbst für sich in Anspruch ge-

nommen hatte,«

Hatte er nun aber dies gethan, dann ist

— um einmal bei Brinz’ Auffassung und mit Verlaub auch

bei seinem Ausdruck zu bleiben — des Beklagten Kigen-

thum für den Kläger ein factum alienum, ein Gegenstand

entschuldbaren Irrthums.

Den Kläger nun zu nöthigen, dem

Beklagten dessen Bejahung oder KEigenthumsbehauptung all-

gemein, ohne Rüchsicht auf die Fälle, in denen er, Kläger,

von. der KExistenz des beklagtischen Rechts nichts wissen

konnte, musste, oder in denen er zweifeln durfte, typisch

als Unrecht vorzuwerfen ,

wäre

wohl

unpassend gewesen.

Ganz anders wenn der Beklagte des Klägers Recht nur ver-

neint hatte, denn dann gründet sich des Klägers Vorwurf

auf einen Umstand, der ihm nicht factum alienum ist, nämlich

sein Eigenthumsrecht,

Brinz’ Argumentation setzt voraus, dass dem Beklagten

sein Thun als ein schuldhaftes Unrecht, als eine Schuld vor-

gehalten, dass ihm also seine bejahende oder verneinende Be-

hauptung als solche zum Vorwurf gemacht werde, wonach,

nur den Beklagten angesehen, ein solcher Vorwurf eher am

Platze wäre, wenn der Beklagte (fälschlioh) Etwas behauptet

hatte, das er wissen musste, als wenn er (fä.lschlioh) Ktwas

90

8 21

behauptet hatte, das er auch nicht wissen konnte. Die letztere

Consequenz braucht nicht weiter geprüft zu werden, denn

Brinz selbst macht sich alsbald den peremptorischen Kinwand,

dass iniuwria auch gleich ”on iwre sein könne — also wirklich

das Gegentheil des vorausgehenden ius feci — und dass da-

nach mit quando tw iniwria vindicavisti nicht die Thatsache

für sich des vindicare als Unrecht vorgehalten, sondern nur

ihr Wie, also das vindicare als non

jure geschehen

hingestellt werde.

Brinz unterlässt denn auch nicht auszu-

sprechen, dass iniuria »ein auf die blosse Negation sowohl,

als auf die Eigenthumsgegenbehauptung passendes %on iure

sein könne.« Dazu kommt, dass schwerlich Jemand, ich gewiss

nicht, das quando tuw iniwria vindicavisti so verstehen mag,

dass damit die Verneinung des klägerischen Eigenthums als

ein Unrecht, oder aber als mit Unrecht geschehen vorgeworfen

werde. Denn vindicare heisst nirgends Eigenthum verneinen.

Wohl aber

hat

man

dass das

allen Grund anzunehmen ,

Formelwort vindicavisti in der Formel den alten und in

alter Zeit allein passenden Sinn hat, also die wörtliche und

werkthätige Scheingewalt bezeichnet, mit welcher der Beklagte

dem Kläger entgegengetreten ist.

Solches vindicare des Be-

klagten ist iniuria geschehen, wenn der Kläger Eigenthums-

recht hat, und bei diesem Sinn schliesst sich iniuria vindica-

visti an ius feci sicut vindictam inposwi an.

Erheblicher ist hier, dass ich einen Schluss wider die

Eigenthumsgegenbehauptung gar nicht aus dem Umstand allein

oder für sich gezogen habe, dass die Provocationsbegründung

einseitig ist.

Die unzweifelhafte Einseitigkeit der Letzteren

veranlasst die Frage, warum nicht auch der Beklagte seine

Provocation, und warum er sie nicht ebenso begründet, Dies

ist unabhängig von dem Problem, wozu im Besondern provo-

cirt wurde, ob sacramento Dativ oder Ablativ und was das

Sacramentum sei.

Es. führt aber auf die Frage,

ob denn

8 21

91

das vom Kläger ausgesprochene quando tw iniuria vindi-

cavisti weiter Nichts sei, als Begründung der Provocation,

ob es nicht vielleicht nicht blos das warum, sondern zu-

gleich auch das worum herausgefordert wird, worum also

auch gestritten, zunächst das sacramentum bestellt werden

soll. Dass dem so sei, ist früher (Zur 1. a. s. $ 14) mit mehreren

Gründen geltend gemacht worden. Es hat sich dort Folgendes

ergeben: Wenn der Kläger seine Herausforderung — wodurch

er, wenn sie nicht schon KEinsatz ist, sich doch zum Einsatz

anheischig macht — wenn er seine Herausforderung mit einer

Thesis motivirt und einleitet, welche notorisch vom Gegner

bestritten ist (arg. ius feci,.), so muss dies in dem Sinne ge-

schehen, dass er, um von seinem Standpunkt für diese Thesis

streiten und für

dieselbe sacramentum

riskiren will.

Und

wenn der Beklagte auf das sacramento contendere, zu welchem

(was auch sacramento provoco wörtlich bedeuten mag) er

herausgefordert worden ist, eingeht, wodurch immer er seine

Bereitwilligkeit erklärt (etwa auch durch Herausforderung) :

dann kann er, der nicht eine neue Thesis in’s Feld stellt und

doch die des Gegners bestreitet, nur um von seinem Stand-

punkt gegen die klägerische Thesis streiten und wider die-

selbe sacramentum riskiren wollen.

Aus der anderen, dem Legisactionenprocess angehörigen,

von Probus erhaltenen Provocationsformel: quando negas te

Sacramento quingenario provoco lässt sich ein Einwand gegen

die vorgetragene Auffassung nicht entnehmen. Es ist kein

Einwand, dass diese Formel die Annahme nicht erlaubt, es

erfolge hier das sacramento contendere um das vom Kläger

behauptete negare. Quando negas gibt nur Voraussetzung und

Motiv der Herausforderung an,

Um das negare kann nämlich

nicht gestritten werden, es ist eine Thatsache, welche wirk-

lich stattgefunden hat, anders als das iniuria yindicare, welches

einstweilen nur kraft subjectiven Urtheils des Klägers besteht

92

S i

und worum daher gestritten werden kann. Auch darf ferner

der vorgetragenen Auffassung nicht entgegnet werden, dass

in einigen anderen Formeln, welche eine mit quando einge-

leitete Begründung geben, nicht mehr als eine Begründung

zu sehen ist, vgl. Festus p. 259 M. (v. quando) und z, B.

quando neque ais hei Probus;

quando tibi bona paterna

„

Awitaque nequitia tua disperdis , . bei Paul. III 4*,

5

und

vielleicht quod tw mihi iudicatus sive' damnatus es sestertium

decem milia, quandoc non solwisti ,, Ga. IV 21, vielleicht

auch quando in iuwre te conspicio bei Cic. pro Mur. 12 und

Probus. Denn jene Auffassung stützt sich nicht auf das Wort

quando, sondern auf den Zusammenhang und Sinn des Ganzen.

Zur ihrer Erläuterung können die certa verba (Vat. 318) oder

Formeln dienen, mit denen ein cognitor bestellt wird, als:

quod ego @ te fundum peto, in cam rvem L. Titvum tibi

cognitorem do und quwia tu a me fundum petis, in eam rem

tibi P. Mevium cognitorem do, Ga. IV 83, In:diesen Formeln

wird in den mit quwod und beziehungsweise mit quia beginnenden

Nebensätzen der Grund für das cognitorem do ausgesprochen.

Aber weder der Kläger noch der B?eklagte gibt mit quod ego

a te fundum peto, und beziehungsweise. quia tu a me Fundum

yetis nur das an, warum, sondern zugleich auch das, worum

oder wofür er den cognitor bestellt, also nicht‘ blos sein Motiv

für die Bestellung.

Wenn man diese Deutung durch das

Vorkommen der Worte in cam rem unterstützt findet,

So

kann man einen Augenblick versucht sein, sich für die obige

der Provocationsformel

nach

einem

ähnlichen

Auffassung

Man würde sich dann in

sprachlichen Anhalt umzusehen.

Vermuthungen ergehen, ob nicht Ga. Ver, p. 193, 24, welche

Zeile nicht ausgefüllt ist, Mehr als sichtbar ist enthalten

Es könnte

habe, oder. zu enthalten bestimmt gewesen sel.

nämlich der Abschreiber den nachfolgenden etwa auch in

der Vorlage hervorragenden Buchstaben D für den Anfang

8& 22

93

eines neuen Paragraphen gehalten, darum auch, wie er that,

nach vindicavisti interpungirt, das dem D unmittelbar Voraus-

gehende aber (wenn nicht de hac re, so doch Aehnliches) als

Rubrik des neuen Paragraphen angesehen haben, die er mit

nicht mehr zum Vorschein kommendem Mennig angegeben,

oder für deren spätere Angabe er Raum frei gelassen hätte.

Vgl. Studemund, Apographum, Prooemium p. XXVIIT al. 2

und Huschke in der diss. praevia seiner Gaiusausgabe p. 20 vv.

Quid? quod adeo eius scriptor stipes fuit’etc. Indessen bedarf

es für einen sich so leicht schon aus dem überlieferten Text

ergebenden und so einleuchtenden Sinn, wie der‘ dargelegte,

nicht erst eines durch vage Vermuthung ergänzten Textes.

$ 22. Ist nun nach dem überlieferten Texte das quando

{w inturia vindicavisti Grund der Streitaufforderung , somit

Streitgrund , ist es nur einerseits ausgesprochen und für die

andere Seite nicht ebenso zu suppliren (Zur 1.a.s. S. 57.58),

dann ist die Unrechtmässigkeit des beklagtischen Vindicirens

das, worum das sacramento contendere Statt findet.

Dann

wird aber vom Kläger ein sacramentum für diese von ihm

aufgestellte Behauptung der Unrechtmässigkeit (der Sache nach

eine Wiederholung ‚seiner KEigenthumsbehauptung), vom Be-

klagten ein sacramentum wider diese klägerische Behauptung

der Unrechtmässigkeit, also für deren Verneinung eingesetzt,

Dann ergibt sich aber mit voller Schlüssigkeit, dass für den

Sacramentsstreit, den Kern des lege agere sacramento wie der

sacramenti actio. in rem, zwei positive. und. nicht contra-

dictorische Behauptungen nicht erforderlich sind, mithin auch

nicht vorher nothwendig gewesen sein können. Freilich kann

danach noch eine Kigenthumsgegenbehauptung‘ des Beklagten

vorausgegangen sein, wenn aber auf sie keine Rücksicht ge-

nommen wird, wo es zum Sacramentsstreit kommt, so muss

sie nicht vorausgegangen sein. Allerdings ist also, was Eisele

(S. 514) einwendet, eine vorausgehende Eigenthumsbehauptung

94

8 22

des Beklagten nicht gerade unverständlich, wohl aber ist

unverständlich eine nothwendig vorausgehende. Den Vor-

wurf der Ueberflüssigkeit einer vorausgehenden Eigenthums-

behauptung beseitigt auch nicht Eiseles Schlussbemerkung

8

(S. 517/8 und hier unten

S

35), wie er in Aussicht stellt.

Ist nämlich gleich die

sacramenti actio in rem nur wider

Den statthaft, der schon vorher Eigenthum behauptet hat, so

bleibt doch fraglich, warum er nachher im lege agere Eigen-

thum behaupten muss, wenn er um eine solche Behauptung

zu streiten nicht provocirt wird, für dieselbe also auch nicht

einen KEinsatz machen muss. — Dass windicavisti in quando

u iniuria vindicavisti nicht von Kigenthumsbehauptung zu

verstehen sei, ist schon oben vorgekommen und anderwärts

erhärtet worden.

Wäre es ja von Kigenthumsbehauptung zu

verstehen, dann würde auch nicht abzusehen sein, warum

nicht vielmehr des Klägers Eigenthumsbehauptung , welche

doch die principale, den Streit hervorrufende ist, zum Gegen-

stand des Sacramentsstreits gemacht ist, wörtlich, wie sie

es jetzt nur der Sache nach ist. — Uebrigens hat schon

Göppert, krit. Vierteljahrsschr, XIV S. 540/1 so Viel doch

bemerkt, dass der Sacramentsstreit formell um die Unrecht-

mässigkeit des Vindicirens geführt wird (aber beider Parteien,

wie er irrthümlich meint), und dass die Entscheidung allein

davon abhängt,

ob die Sache im KEigenthum des Klägers

steht. Diese dogmengeschichtliche Notiz habe ich Wach’s Nach-

trägen zu seiner Ausgabe von Keller’s Civilprocess zu verdanken.

Der Werth der Provocationsformeln für das Verständniss

der sacramenti actio in rem pflegt unterschätzt zu werden,

daher sie nochmals besprochen worden sind.

Ihm gegenüber

war es nicht wohlgethan, dass Brinz S. 112 es bei der Be-

merkung bewenden liess: »dahingestellt bleibt auch, dass mit

mehr als der Grund der

Provocation

dem quando t. . v

habe ausgedrückt werden sollen,« und sich gegen Ende seiner

8 29

95

Abhandlung (S. 146) wiederum nur zu der Concession ver-

stand, L. wäre vielleicht auch darin im Rechte,

»dass er

in diesem Vorwurf nicht blos das Motiv, sondern auch den

Gegenstand oder Stichpunkt der Provocation sieht, wornach

denn auch eine Wette, und Eine Wette und Eine Provocation

vorläge.« Andererseits geht aus der Erörterung von S, 113 u.

„

bis 117 u. hervor, dass sich Brinz der Frage, wofür die

Kinsätze gemacht werden und der Wichtigkeit dieser Frage

für die KErkenntniss des ganzen Verfahrens wohl bewusst war.

Aber merkwürdiger Weise behandelt er diese Frage nicht in-

ductiv d.

h

ausgehend von den Formeln der legis actio,

sondern vielmehr gleichsam a priori. Von einem oder von dem

Begriff der Wette ausgehend kommt er, wenn in der beider-

seitigen Deposition oder Verbürgung der Sacramentssummen

eine Wette erblickt wird, zu dem Schluss, dass in unserem

Vindicationsprocesse nur HEine Wette Statt gefunden habe,

Denn Kine Wette gibt zwei Einsätze, zwei Wetten geben

vier, in unserem Process aber kommen nur zwei Einsätze zum

Vorschein, Aus der Einen Wette lässt dann Brinz mit Noth-

wendigkeit folgen, »dass in Wahrheit nur Provocation und

Annahme, nicht Provocation und Provocation stattgefunden

haben. Dann folgt Alles was L. will. Dann kann auch nur

Eigenthumsbehauptung und Verneinung, nicht Eigenthums-

behauptung und Gegenbehauptung den Streit gebildet haben«

u. s. f.; was freilich den Worten widerspricht , welche den

vorhin aus S. 146 excerpirten folgen, nämlich: »Allein die

KEigenthumsbehauptung wäre gleichwohl eine beiderseitige, die

Contravindication immerhin Eigenthumsgegenbehauptung:. «

Weiterhin zieht Brinz seine Voraussetzung, dass das

Sacramento contendere wetten sei, in Zweifel, um sie endlich

fallen zu lassen.

Die Processwette könne Succumbenzstrafe,

das Sacramentum Succumbenz- und Wettsumme zugleich sein.

Allein wie die Processwette in der Bestimmung Processstrafe

©}

N

96

SR

zu sein nicht aufgehe (zu denken an die sponsio praeiudi-

cialis), so brauche umgekehrt die Processstrafe, die Succum-

benzstrafe nicht überall auf Wette zu beruhen oder eine Wette

zu enthalten. Wenn also Gaius (IV 13) die Sacramentssumme

mit der Summe der sponsio poenalis zusammenstelle, so könne

er sie als Succumbenzgelder zusammengestellt haben,

»ohne

desswegen auch die Sacramentssumme als Wettsumme, oder

in der beiderseitigen Sacramentsprovocation ebenso wie in der

sponsio und restipulatio poenalis eine Wette zu denken,«

Sollte es vorkommen, dass mit Position und Position gestritten

wird, dann könne zwar auf jeder dieser beiden Positionen

eine Succumbenzstrafe stehen,

allein von einer Wette könne

hier keine Rede sein.

»Darnach bleibt immer noch möglich,

dass in unserem Vindicationsprocesse nur mit Position und

Negation gestritten wurde; allein daraus, dass je ein Sacra-

mentum . gesetzt wurde, dürfen wir nicht schliessen: weder

dass nur Eine Provocation und Eine Wette, noch dass über-

haupt eine Wette, und nur mit Ja und Nein gestritten wurde. «

Solchen Schluss wird gewiss Jeder ablehnen.

Statt zu untersuchen, ob die beiderseitigen Provocationen

Provocationen für zwei Positionen sind, einen Streit um zwei

Positionen einleiten, erörtert Brinz die Frage, ob wir in dem

sacramento contendere ein Wetten, oder aber nur ein Streiten

mit Succeumbenzstrafe zu sehen haben, um erst von der Ent-

scheidung dieser Frage auf die Erörterung jener ersteren zu

kommen. Aber dass wir nicht auch von einer Wette sprechen

können, lässt umgekehrt sich erst entscheiden, wenn festge-

stellt ist, dass sich Position und Position beim Provociren

und Einsetzen gegenüberstehen, wo beiderseits nur ein Sacra-

mentum bestellt wird. Dass aber dieses Sichgegenüberstehen

von Position und Position hier nicht Statt findet, zeigen die

Provocationsformeln dem unbefangenen wie dem befangenen

Betrachter auf einen einzigen Blick.

8 23

9

m

(

$ 23. Der Umstand, dass der Beklagte in seiner Ant-

wort Zt ego te, sc. provoco dem klägerischen Vorwurf der

Unrechtmässigkeit nicht auch seinerseits einen Vorwurf ent-

gegen-, also nicht einen neuen Streitpunkt in’s Feld stellt

und insofern nicht ebenfalls angreift, hat mich früher bestimmt

im t ego te Nichts als den Ausdruck der Annahme der

klägerischen Herausforderung zu

sehen.

Die Incongruenz

dieser Deutung und der Formel wird von Brinz (S. 113) mit

Recht hervorgehoben:

Die Sache verhält sich vielmehr fol-

gendermassen,

Der Kläger, der mit ... 70voco gegen den

Beklagten vorgeht, fordert diesen auf Etwas zu thun.

Da

aber dieses Etwas — was es auch des Genaueren sei — nach

dem

dem gesetzlichen Gang des Processes auch von ihm,

Kläger, gethan werden muss, so macht er sich, wenn er das-

selbe nicht schon in oder mit der Aufforderung wirklich thut,

zu dem Gleichen anheischig, macht sich das Gleiche zu thun

anheischig, was zu thun er. den Beklagten auffordert. Wenn

nun der Beklagte mit demselben (hinzu zu denkenden) provoco

antwortet, so hat dies allerdings nicht einen anderen Sinn,

als welchen es im Munde des Klägers hat.

Es ist danach

einmal eine Auf- oder Herausforderung und ferner zugleich

Erklärung, dass er zu Etwas bereit sei d. h. er macht sich

zugleich zu Etwas anheischig. Dies Etwas kann aber natür-

licher Weise und da auch die Formel nicht widerspricht,

nichts Anderes sein, als das, wozu ihn der Kläger aufge-

fordert hat.

Insofern erklärt er mit provoco stillschweigend

auch die Annahme der klägerischen Herausforderung. Da zu

den Worten des Beklagten das vom Kläger gesprochene pro-

voco zu ergänzen ist, so macht sich der Beklagte, wie gesagt,

nicht blos anheischig, sondern fordert auch auf, heraus; und

zwar fordert er — wenn wir wiederum das vom Kläger ge-

sprochene D aeris sacramento provoco hinzudenken — seiner-

seits den Kläger auf dasselbe zu thun, wozu :schon dieser

Lotmar

7

98

$ 23

©

ihn herausgefordert und wozu dieser sich bereits in oder mit

Es

bedarf

seiner Herausforderung anheischig gemacht hat.

also nicht, wie ich früher verlangt habe, erst noch . einer

Annahmeerklärung seitens des Klägers, wenn man den Be-

klagten herausfordern lässt;

dieselbe liegt in seiner (des

Klägers) Herausforderung, ist mit derselben stillschweigend

gegeben, ebenso wie in der Fragestellung des Stipulators die

Annahmeerklärung des Versprechens des Promissors liegt.

Wohl aber muss der Beklagte, wenn er die klägerische Sacra-

mentsbestellung haben will, seinerseits den Kläger heraus-

fordern; er muss durch seine Herausforderung ausdrücken,

Bei

dass er das will, wozu der Kläger sich erboten hat.

der Aeusserung dieses Willens kann der Umstand, dass sich

der Kläger schon anheischig gemacht hat, unberücksichtigt

bleiben, insofern wiederum,‘ obwohl nicht formell, ein yr0voco

ergehen, und durch et ego nur das berücksichtigt werden,

dass schon der Kläger provocirt oder herausgefordert hat.

Die sonach völlig zutreffende und erschöpfende Ausdrucks-

weise kommt also mit der des von Cicero mitgetheilten For-

mulars überein.

Der Kläger sagt hier: Fundus qui est in

agro qui Sabinus vocatur, eum eg0 e. i. Q. meum esse al0.

Inde ibi ego te ex iure manum consertum voco. Mit diesen

Worten fordert der Kläger nicht nur den Beklagten zum

manum conserere auf, sondern macht sich auch selbst dazu

anheischig. Denn das manum conserere ist, so wenig wie das

sacramento contendere, einseitige Handlung (vgl. Varro, L. L.

VI864... sermo enim non potest in uno homine esse solo,

sed ubi oratio cum altero coniuncta; Sic Cconserere manum

dieimur cum hoste;

sic ex iure manum consertum VOcare);

wer dazu auffordert,

macht sich auch dazu anheischig. Der

Beklagte erwidert: Unde tu me ex iure man_inn consertum

vocasti, inde ibi ego te revoco. Mit revoco nimmt einmal der

Beklagte den klägerischen Ruf an; ferner. fordert er mit

8 24

99

revoco — nach Kalowas beifallswürdiger Erklärung = wieder,

auch seinerseits rufen — den Kläger zu dem auf, wozu sich

dieser schon anheischig gemacht hat, und obwohl dies ge-

schehen ist und ohne dass manum consertum zu Yevoco hinzu-

gesetzt ist.

Endlich wird hier durch re, wie dort durch ’et

ego nur der Umstand in Bezug genommen, dass schon der

Kläger aufgefordert hat. — Die Aehnlichkeit der beiden For-

meln ist auch in dem bedeutenderen Punkte vorhanden, dass

in beiden die Aufforderung des Beklagten nicht mit einem

neuen von dem durch den Kläger angegebenen verschiedenen

Umstand motivirt, dass für sie nicht ein neuer Grund an-

gegeben wird. Dass der Beklagte aus ebendemselben Grunde

revocirt, aus dem der Kläger vocirt hat (das angebliche

Kigenthumsrecht des Klägers), sagt er in der ciceronianischen

Formel ausdrücklich.

Dass der Beklagte aus ebendemselben

Grunde den Kläger provocirt, aus dem der Kläger ihn pro-

vocirt hat (nämlich die vom Kläger behauptete, vom Beklagten

zuvor bestrittene [iws feci] Unrechtmässigkeit der beklagtischen

Vindication), geht bei der gajanischen Formel daraus hervor, dass

der Beklagte nicht einen neuen, anderen Grund und Streitpunkt

aufführt, wodurch er auf den vom Kläger vorgebrachten eingeht,

$ 24. Der Legisactionenprocess als zweiseitige Partei-

handlung erreicht, soweit er der in rem actio sacramenti

eigenthümlich ist, mit der beiderseitigen Provocation, mit

dem Ausspruch Zt ego te seinen Abschluss. Denn was num

folgt, ist der in rem actio mit der in personam gemeinsam

(Ga. IV 16 vv. deinde cadem sequebantur ...) und das jener

eigenthümliche vindicias dicere ist magistratisches Decret,

nNicht mehr processuale Parteihandlung.

Abgesehen von der

nicht durchaus unerträglichen Stilhärte Quwi prior vindicabat:

Postulo anne dicas .

, erscheint Gaius’ Bericht als klar und

als vollständig, macht also weder eine Aenderung noch eine

Ergänzung d. h. Vergrössernng des Textes erwünscht oder

7*

100

8 24

gar zum Bedürfniss.

Dieser textlich unverdächtige Bericht

ist zu den oben SS 15 19 und 22 dargelegten Sehlussfolger-

ungen für den ersten Theil des Verfahrens, für das Vindications-

verfahren verwandt worden,

Dagegen sucht Kisele S. 515

diesen gewichtigen Schlussfolgerungen dadurch den Boden

zu entziehen, dass er den überlieferten Text bemängelt,

bezweifelt und sogar zu ändern unternimmt.

Er

erklärt es

für »sicher, dass der Bericht über den zweiten Akt der legis

actio durch Schuld des Schreibers der Hs. nicht vollständig

und insoweit nicht zuverlässig ist, und dass es daher nicht

angeht, auf Grund desselben den Bericht über den ersten

Act zu corrigiren«.

Es wird sich aber zeigen, dass diese

Dass dies

Versicherung auf blosser Muthmassung beruht.

in Ansehung von qui prior vindicabat: Postulo ... der Fall

ist (auch wenn man ein dicebat nach vindicabat vermisst

und einschiebt‘) haben wir schon gesehen (S 20 anfangs).

»Ferner aber, meint HEisele, hat der Schreiber vor scilicet

L asses abermals etwas ausgelassen, ungefähr et si de re

minoris quam M aeris agebatur, vgl. den entsprechenden

Bassus an S 15

Die angezogenen ächten Textworte (scil.

I, asses sacramenti nominabant) sammt den angeblich aus-

gelassenen gehören weder zum Bericht über den Verlauf der

vorher geschilderten und mit X ego te abgeschlossenen Partei-

verhandlung, noch enthalten sie ein Stück eines Sacraments-

processes, sondern geben eine allgemeine Anmerkung über

die Höhe des sacramentum, welche vom Sacramentsverfahren

noch nicht

überhaupt gilt.

Müsste also auch die statuirte ,

erklärte, Auslassung für wahr hingenommen und etwa wie

geschehen beseitigt werden, so würde damit die von KHisele

verneinte Vollständigkeit und Zuverlässigkeit des gajanischen

Berichts über den zweiten Akt der legis actio doch sehr wohl

bestehen können und die Grundlage unserer Schlüsse uner-

schüttert bleiben.

vgl. übrigens auch $ 25.

MOM

8 24.

s

Inzwischen, wenn scil. I asses sacramenti nominabant

abgerissen aussieht, muss dann der Schreiber abgerissen

haben? Es könnte ihm doch auch eine abgerissene Bemerkung

vorgelegen haben. Diese würde dann freilich nicht von Gaius

herrühren, sondern ein Glossem späteren Ursprungs sein, das

schon in der Vorlage unserer Handschrift stand, wie dies

z. B. von den Worten id legis actionem facere auf Ga. Ver.

p- 198, 18 Huschke wohl mit Recht annimmt; vgl. überhaupt

Studemund in seiner und Krügers Gaiusausgabe p. VII. VIIL

Gewährt man eine leichte Aenderung

nämlich statt Scil. zu

lesen scil. et — z. B, der Schreiber hat irrthümlich seilicet

gelesen und dies mit scil. abkürzen wollen, um von anderen

Erklärungen zu schweigen —. dann soll-es an Gründen für

den Glossemcharakter der Bemerkung nicht fehlen; umge-

kehrt kann ein Schreib- oder ein Lesefehler bei Abschreibung

eines Glossems begangen leichter erklärlich sein z. B. wenn

es ausserhalb des Contextes steht, oder auch flüchtiger ge-

schrieben ist. Fortasse tamen scilicet corruptum est heisst es

in der Gaiusausgabe von Krüger und Studemund. — Die Be-

merkung auf p. 194 oben (scil. L a. s. n.), dass die Par-

teien

auch

das kleinere sacramentum

ist

nennen konnten,

gegenüber der nicht lang vorher p. 191 unten gegebenen

Ausführung über die verschiedene Höhe des sacramentum eine

Wiederholung.

Wiederholungen sind zwar in Gaius’ Insti-

tutionen nichts Seltenes (vgl. Dernburg, die Institutionen des

Gaius S. 40 ff), aber nicht leicht kommt eine Wiederholung

in demselben Commentar, nach so kurzem Zwischenraum vor

und ohne dass Hervorhebung eines Gegensatzes bezweckt ist.

Jedoch ein Beispiel hiervon liefert p. 193 : Illud ex superiori-

bus intellegimus, si de re minoris quam (M) aeris agebatur

quinquagenario sacramento, no0n. quingenario eos contendere

solitos fuisse. Gerade dadurch wird aber die in Rede stehende

Bemerkung noch bedenklicher.

Sollte Gaius was er erst von

102

8 24

der sacramenti actio überhaupt, dann gelegentlich der s. in

personam actio ausgesprochen hat, ein paar Schritte weiter

ein drittes Mal bei der s. in rem actio auszusprechen für

nöthig gefunden haben? wird doch durch die erste Wieder-

holung die zweite noch überflüssiger, und nicht umgekehrt

erklärlicher.

Nöthig nicht, wird man antworten, aber di-

daktisch nützlich.

Näher liegt doch,

dass etwa ein eifriger

Leser die abgerissene Bemerkung beigefügt hat, der seiner

eigenen Kenntniss sich froh bewusst Andere vor dem Irrthum

bewahren wollte, dass die in der Provocationsformel der in

rem actio genannte Summe die einzig mögliche sei.

Denn

was, wo und wie wird wiederholt? Was? ein für den Gang

der in rem actio gleichgültiger Zahlenumstand, der nachdem

er

und

beim Sacramentsverfahren überhaupt vorgekommen

dann unter Verweisung hierauf als bekannt (ex superiori-

bus intellegimus) bei einem einzelnen Fall wiederholt wor-

den ist, sich bei der in rem actio leicht von selbst ver-

steht.

——

Wo?

mitten in der Schilderung des Process-

ganges, so dass der Fluss der Rede: adversarius quoque

dicebat similiter: Eit ego te. Deinde eadem sequebantur quae

cum in gDersonam ageretur störend unterbrochen wird.

In

Ga. IV 15 folgt die Bemerkung über den Sacramentsbetrag,

einmal nachdem die Darstellung des vom Magistrat ge-

leiteten Verfahrens, einschliesslich der Richterbestellung

be-

endigt ist, — denn die Parteiverabredung vor dem bestellten

judex zu erscheinen, dürfen wir um so weniger dazu rech-

nen, als wir nicht wissen weder wann sie Statt fand, indem

bei comperendinum diem möglicherweise nur vom Zeitpunkt

der denunciatio, nicht auch der Richterbestellung gerechnet

ist, noch auch wo, also ob sie’auch in iure Statt fand, was

die von Rudorff, röm, Rechtsgeschichte II $ 21 N. 9 citirten

Stellen nicht gewiss machen und wofür ein innerer Grund

nicht abzuschen ist, zumal wenn sie lang nach der Richter-

$ 24

103

bestellung erfolgen konnte,

Ferner erscheint in Ga. IV 15

die Bemerkung über den Sacramentsbetrag nachdem schon

eine andere erläuternde, nämlich die historische Angabe über

den Einfluss der lex Pinaria nachträglich gemacht ‘ ist. In

Ga. IV 16 dagegen unterbricht die Bemerkung über die Sacra-

mentshöhe die Darstellung des Verfahrens in iure. Denn ab-

gesehen davon, dass mit dem nachfolgenden deinde. eadem

sequebantur

vermuthlich die Richterbestellung (vgl. Ga.

IV 15 und Ps, Asc. in Verr. II1,26) gemeint ist, fallen das

vindicias dicere wie die Sicherstellung der sacramenta noch in

den vom Magistrat geleiteten Processabschnitt, Die passendere

Stelle von der Möglichkeit geringerer Sacramentshöhe zu

reden, wäre für Gaius dort gewesen, wo die Schilderung des

Verfahrens beendigt ist, wo denn auch die die festuca be-

treffende Erläuterung ihren Platz hat. — KEndlich, wie wird

wiederholt ?

Es

heisst Z asses sacramenti nominabant,

und nicht quinquagenarium sacramentum (Ga. IV 15), auch

nicht Z assium sacramentum oder I asses sacramento, das

heisst also:

»S1e

nannten die 50 Asse des Sacramentums. «

Das klingt nicht lehrhaft, nicht gajanisch, die 50 Asse sind

So

nicht die dem Sacramentum überhaupt eigene Summe.

wird, dünkt mich, viel eher eine fremde Randbemerkung

Jlauten, obwohl die vorliegende Fassung zur Noth sich halten

lässt, Dass die Parteien asses namhaft gemacht haben sollen,

während die Provocationsformeln von D aeris und von qwin-

genarium sacramentum reden, ist auch nicht ohne Bedeutung,

wenn man sich des Gebrauchs von nominare bei Gaius (IL104,

IV 11, 24, 46) erinnert. Mehr noch der Plural %ominabant.

Es ist besser dies auf beide Parteien, als auf die Mehrzahl

der Kläger zu beziehen.

Nun nennt aber der Beklagte in

seiner Provocationsformel gar kein sacramentum. Dies muss

Wer nominabant schrieb übersehen oder für unwichtig ge-

halten haben,

Leichter als Gaius kam dazu

der Verfasser

104

8 24

eines Glossems. Zum Letzten darf ich anführen: Scilicet et

L, asses sacramenti nominabant d,h. natürlich, versteht sich

nannten sie auch, wenn nämlich der Fall dazu angethan, das

Object minder werthvoll war, das kleinere Sacrament; aber

Scilicet leitet in den Schriften des Gaius niemals einen Haupt-

satz ein. Wer so schrieb, schrieb anders, als Gaius zu schreiben

pflegte, und das war wohl nicht Gaius selbst.

Wem trotz alle dem der Glossemcharakter der besprochenen

Bemerkung nicht einleuchtet, der wird uns wenn nicht auch

für verpflichtet, doch für berechtigt und fähig halten müssen

den vorausgehenden Text als ächten beizubehalten und jedem

Versuch ihn mit seinem Sinn zu ändern entgegenzutreten.

Ein solcher Versuch liegt nicht in dem Vorschlag, welchen

Krüger und Studemund in ihrer Gaiusausgabe machen: Sci-

licet (si de re maioris quam M aeris agebatur, D, si de

minoris) L asses sacramenti nominabant, Insofern kann man

sich diesen Vorschlag gefallen lassen.

Die Gründe aber, aus

denen der Satz scil. I asses sacramenti nominabant für nicht

von Gaius herrührend zu halten ist, gelten fast alle ebenso

von dem »exempli causa« vergrösserten Satze.

Insofern ist

dieser Vorschlag nicht annehmbar.

Uebrigens gibt Stude-

mund, der nun eine grössere Zahl nichtgajanischer Zusätze

anzunehmen scheint als früher (vgl. die Gaiusausgabe p. VIII

al.), ausdrücklich zu, dass der Glosseme mehr sein könnten,

denn in seiner Ausgabe angedeutet sind.

KEisele hingegen bezweifelt den vorausgehenden Text, in-

dem er von der Provocationsformel des Beklagten folgender-

massen urtheilt: »Diese kann aber nicht blos gelautet‘ haben

eb eqg0. be,

Das wäre mehr im Stile des immo meus als im

Legisactionenstil, und dann ist aus nominab ant deutlich zu

ersehen, dass in der Provocation beider Parteien die Sacra-

mentssumme angegeben wurde.« Das erste Argument für die

behauptete Unmöglichkeit

ist subjectiv,

Hundert Andere,

8 24.

105

neuestens Studemund und Krüger, haben let ego te (oder simi-

liter ego te) für Legisactionenstil angesehen. Sollten gleich die

übrigen Legisactionenformeln als wortreich erscheinen, so kann

doch die letzte, die blos Bekundung der Bereitwilligkeit auf

den angetragenen Sacramentsstreit einzugehen bezweckt, kurz

ausfallen, wie auf eine lange Stipulationsfrage ein hblosses

spondeo folgen kann.

Nicht der Stil für sich ist es, was

immo meus dem Formular der legis actio fremdartig macht,

also hat etwaige diesbezügliche Aehnlichkeit von et ego te

Nichts zu bedeuten.

Dass übrigens £t ego te altrömischer

Stil sei, bestätigen Plaut. Rud. IV 4, 11 Trachalio: Zterum te

saluto. Daemones: Et ego te. Curc. V 3, 8 u. 9 Theraponti-

gonus: Heus tu, leno: te volo. Phaedromus: Et ego te volo;

zu vergleichen auch die übrigen »Zur 1l.a.s.« S12 genannten

plautinischen Stellen nebst Trinum. V 2,39. Die a. a. O. auf-

geführten Gründe für die Abtheilung dicebat similiter: Eit

ego te sind von Krüger und Studemund nicht gekannt oder

nicht für zureichend gehalten d. h

verkannt worden.

Sind nun et cgo te die ipsissima verba des Beklagten

und in dieser Gestalt verständlich und verständig, dann lässt

sich aus dem folgenden nominadbant zwar nicht blos schliessen,

dass gerade die kleinere Sacramentssumme auch vom Beklagten

genannt wurde, aber doch nicht Mehr als Dies, dass auch der

Beklagte die Sacramentssumme nennen konnte. Denn es liegt

uns ob Gaius, von dem nominabant vorausgesetztermassen, obwohl

höchst unwahrscheinlich, herrührt, Nichts referiren zu lassen,

was einer zuvor von ihm mitgetheilten und unmissverständlichen

Formel direct widerspricht. Jene gegenüber nominabant geltend

zu machende Möglichkeit bietet, falls die fraglichen Worte ächt

sind, einen kleinen Anhalt für die oben vorgetragene Auffassung,

dass die Beklagtenformeln, wo sie nicht das Stichwort für eine

nachfolgende Klägerformel liefern müssen, dem Gesetz der Unab-

änderlichkeit der Legisactionsformeln nicht strict unterworfen sind,

106

8 925.

$ 25. Bei der Bezweiflung von Gaius’ Text bleibt

E_iselé nicht stehen, sondern macht auch alternativ zwei

positive Vorschläge,

»Entweder also, fährt er fort, ist das

et ego te der scheimbar wörtlichen Wiedergabe der Rede des

Bekl. ungeachtet, doch nur ein abkürzendes Referat, und durch

«

similiter würde Gaius andeuten, dass es das sei.

.

Wie

doch durch similiter?

Kinzig nur, wenn similiter anf das

Gesprochene und nicht auf das Sprechen bezogen wird. Heisst

aber similiter in adversarius quoque dicebat similiter nicht

»ebenfalls« auf das Sprechen, sondern »ähnlich« oder in »ähn-

licher Weise« auf das Gesprochene bezogen, dann lassen wir

es uns nicht nehmen similiter

auch

ın

adversarius eadem

similiter dicebat auf das Gesprochene zu beziehen, und werden

So, indem danach selbst Gaius den Beklagten nicht eadem

schlechthin, sondern nur similiter sagen lässt, von der Noth-

wendigkeit der Eigenthumsgegenbehauptung ohne Weiteres be-

freit. — Der andere Vorschlag geht auf Aenderung unseres

Textes. Er bildet ein Seitenstück zu Huschkes früher gewürdigter

Kmendation, gleich dieser zu bedauern und eine Probe jener

Conjecturalkritik,

welche

ım Bestreben

einen

vermeintlich

kranken Text zu heilen, ihm wirklich eine Krankheit beibringt.

»Oder aber, heisst es weiter, es steckt auch in ego te ein

Fehler, welcher mit der für diese Stelle schon constatirten

Auslassung so zu combiniren wäre,

dass die dem ego te

entsprechenden Buchstaben in der Vorlage am Ende der, der

ausgelassenen Zeile vorangehenden Zeile stunden, und darum

auch leicht falsch gelesen werden konnten.« Dem gegenüber

sei nur erwähnt, dass es an einer Art von Nachweis fehlt,

dass das angeblich ausgelassene et si de re minoris quam

M aeris agebatur sammt dem, was ihm angeblich voranging

(s. u.) eine Zeile ausgemacht habe, da man es auch für Mehr

oder für Weniger halten darf. Es sei auch nicht wiederholt

gefragt, wie so, wenn das angeblich Ausgelassene eine Zeile

8 25

107

ausmachte, der Schreiber dazu kam sie auszulassen. Zu einer

genügenden Begründung der Conjectur mochte es Kisele an

Raum gebrechen, Auch die Begründung der falschen Lesung

der dem ego te entsprechenden Buchstaben der Vorlage durch

die Unterstellung, dass sie am Ende der der ausgelassenen

vorangehenden Zeile standen, reicht nicht aus.

Denn wegen

dieser Stellung sind die Buchstaben nicht undeutlicher und

dass sie ihretwegen auch nur kleiner gewesen, muss erst

wieder vermuthet werden. Was immer an der falschen Lesung

Schuld war, Eiseles Vorschlag ist abzulehnen.

Zunächst sei

er

vollständig mitgetheilt.

»Wie Gajus nach Angabe der

Vindicationsformel des Klägers vom Bekl. nur sagt adver-

sarius eadem similiter dicebat et faciebat, so kann er nach

Darstellung der klägerischen Provocation und der ihr voraus-

gehenden Frage und Antwort ganz parallel gesagt haben:

adversarius quoque dicebat similiter et e contrario responde-

batur (nemlich auch similiter); et si de re u, sS. W. Wie oben.

Hiebei würde dem Abschreiber nur eine Verwechslung von

GOTE und COTR zugemuthet; der Bericht des Gajus bliebe

in chronologischer Ordnung (S. 25) und auch das andere der vom

Verfasser S. 136 gegen Huschke erhobenen Bedenken fiele weg. «

—- Die Zumuthung einer Verwechslung von GOTE und COTR

hält Eisele für gering und auch Brinz (S. 110), der nebenbei

bemerkt aus Versehen respondebat citirt (S. 109), hält Eiseles

Aenderungen für leichte, vermehrt dadurch ihr Gewicht, will

sich nur nicht zu einer Emendation als solcher herbeilassen,

Die supponirte Verwechslung ist aber so gut wie unmöglich,

aus einem paläographischen Grunde,

Es ist nämlich nahezu

oder geradezu unglaublich, dass in der Vorlage cCOTR als

Abkürzung von contr gestanden habe. Nach dem Verzeichniss

der im Cod. Ver. vorkommenden Abkürzungen des gajanischen

Textes, womit Studemund sein Apographum ausgerüstet hat

und den er als omnium scripfurae compendiorum indicem

108

8 25

bezeichnet, kommt in unserer Handschrift cO als Abkürzung

von con nicht vor, wohl aber kommen andere Abkürzungen

von cCon darin vor.

Daneben ist noch möglich, dass in der

Vorlage con mit cO abgekürzt war. Diese Möglichkeit wird

aber weit wegweisen Wer veranschlagt, dass selbst in unserer

Copie con eine stärkere Abkürzung, unter Wegfall des für

KEiseles Lesung erforderlichen 0, erfährt und dass höchst-

wahrscheinlich von Abbreviaturen in der Vorlage viel häufiger

Gebrauch gemacht war, als in der Copie; ferner dass sich

weder in den notarum laterculi, noch in den Handschriften

(de iure fisci und Ulp. inst.), welche Studemund zur Ver-

gleichung herangezogen hat, irgend auch nur ein Mal co als

Abkürzung von con auffinden lässt. Die Annahme, dass der

Schreiber go statt cO habe lesen und schreiben können, ist

danach für ausgeschlossen zu halten, Dasselbe gilt auch von

der Annahme, dass er die Note z oder eine ähnliche mit go

falsch aufgelöst habe, KEinerseits nämlich bedient er sich der-

selben hundertmal selber, und andererseits schreibt er ebenso

oft richtig con, wo dies- in seiner Vorlage wahrscheinlich mit

jener Note abgekürzt war. vgl. für ex contrario z. B. Ga, Ver.

p. 21, 23 und 66, 19, — Wollte man selbst contra im der

Vorlage abgekürzt und die folgende Zeile mit 7io, nicht wie

Eisele will mit ario, anfangend denken, dann bekämen wir

eine nicht minder unzureichende Lesung. Denn an den an-

gegebenen Orten scheint mir keine Note für contra auffindbar

zu sein, welche das o enthält, dessen für die supponirte Ver-

wechselung nicht zu entrathen ist. Ebenso fehlt überall das

unentbehrliche 4, Nur die Einsiedler Noten (auch die Samm-

lung des Papias und eine Pariser) geben C7- als Abkürzung von

contrari u m (vgl. Mommsen, Notarum laterculi in den Grammatici

Jatini rec. Keil IV p. 315 sqq.)i ein Befund, dem wir auch wegen

Mommsens Vorbericht für unsere Frage keinen Werth beilegen.

Conjecturen, die paläographisch nicht angehen, haben

109

$ 25

.

leicht auch noch andere Mängel.

Wenn, wie mir geboten

scheint, Eisele e contrario in seinem Satze et e contrario

respondebatur im Sinne von »von der Gegenseite« nimmt, so

passt Solches nicht zu dem von Gaius eingehaltenen Sprach-

gebrauch, wonach e contrario »umgekehrt« bedeutet; daran

ändert Nichts der Fehler auf p. 202, 2. X contrario ist also

insofern ein unpassender Ausdruck für den bei der Vermuthung

gewünschten Sinn, Sodann ist die von KEisele vorgeschlagene

Lesung der voryausgehenden ächten adversarius eadem simi-

liter dicebat . .

nicht parallel,

wie er

meint.

Denn der

letztere Bericht folgt allein einer klägerischen Aeusserung,

auf die er sich bezieht. Eiseles Worte aber folgen nicht blos

zwei klägerischen Aeusserungen (Postulation und Provocation),

sondern auch einer Aeusserung des Beklagten, welche zwischen

jenen beiden erfolgt, Denkt man bei dicebat nur an des Be-

klagten Provocationsäusserung, so ist nicht abzusehen, wie so

dieser ein responsum zu Theil wird. Denkt man dabei auch

an eine vom Beklagten ausgehende Postulation, so ist zwar

respondebatur nicht gut in Bezug auf die beklagtische Pro-

vocation, welche von dicebat mitgetroffen wird, passt aber

wenigstens zur etwaigen beklagtischen Postulation,

Jedoch

unter dicebat auch

eine Postulation des Beklagten zu be-

greifen ,

ergibt eine Zerstörung der von Gaius beobachteten

chronologischen Ordnung, die nicht erträglich ist. Es würde,

nachdem schon die auf des Klägers Postulation und des Be-

klagten Bescheid (ius feci) folgende klägerische Provocation

vorgekommen ist, wieder zurückgegriffen auf das Stadium vor

dieser letzteren. Denn dass des Beklagten angebliche Postu-

lation des Klägers Provocation nachfolge, wird doch nicht

gesagt sein sollen.

Endlich verlangen wir eine Andeutung

dessen, was respondirt wurde. Jus feci s. v. %. können wir

uns nimmermehr von selbst hinzudenken.

Bei den vorgetragenen Ausstellungen mag es bewenden.

10

$ 252

Sie sind wider den Versuch gerichtet den überlieferten Text

Zu

ändern.

Dieser

Versuch bezweckt vorzüglich zu ver-

hindern, dass historische Kritik an der Hand der Formeln

ein Anderes erschliesse als Gaius referirt.

Der

überlieferte

Text bis auf das abgerissene scilicet I, asses sacramenti

nominabant erregt Nicht den geringsten sachlichen Anstoss,

während was diesen Worten vorausgeht, in E% ego te den

besten Abschluss findet. Jene Abgerissenheit kann danach kein

Angriffsgrund gegen das Vorausgehende sein, welches die

Hauptsache bildet. Durch das vielleicht kranke scilicet L a,

S

n. darf man den gesunden Text nicht anstecken lassen

und. dies um so weniger, als durch Mehreres des Ersteren

Ausscheidung als eines fremden Körpers indicirt ist.

$ 25% Provocirt der Kläger, weil der Beklagte iniuria

vindicavit, und geht der Beklagte darauf ein seinerseits pro-

vocirend ohne neuen Grund, dann wird auch um dieses iniuria

vindicavisse des Beklagten gestritten.

Wenn A den B ver-

klagt, vor den Richter fordert, wo er (A) doch auch er-

scheinen muss, überhaupt von B eine auch ihm selbst ob-

liegende Leistung verlangt zur Herbeiführung richterlicher

Cognition und Entscheidung, weil B ihm z. B. einen Schaden

zugefügt oder ihm sich rechtswidrig widersetzt habe, und wenn

B auf die Aufforderung eingeht, es zum Rechtsstreit kommen

lässt: dann wird gestritten nicht blos darum, weil, sondern

auch darüber, ob B dem A einen Schaden zugefügt oder

sich rechtswidrig widersetzt habe, Wird nun um das iniuria

vindicavisse des Beklagten oder, was gleich Viel bedeutet,

um das Eigenthumsrecht des Klägers gestritten, so ist kein Ur-

theil möglich, das beide Streitenden für im Unrecht und beide

sacramenta für iniusta erklärt,

Hält man hingegen beider-

seitige Higenthumsbebauptung im Anfang für etwas dem lege

agere sacramento in rem Wesentliches, so kann man nicht

umhin — freilich ohne und das heisst wider Formelwort — diese

$ 2

DE

r

T

beiden Behauptungen als ve*wettet, beschworen, oder kurz mit

Kinsatz belegt anzuschen.

Wer diese Consequenz nicht zu-

gibt, verleiht dem alten Eigenthumsprocess eine widerspruchs-

volle Gestalt.

Er

verlangt vom Beklagten Aufstellung der

Eigenthumsbehauptüng, aber als blosse Formsache, denn er

verlangt nicht zugleich, dass der Beklagte für sein Wort

einstehe, es auch zu bekräftigen und zu erhärten erbötig sei.

Die Lüge,

zu Welcher der zur Eigenthumsbehauptung ge-

nöthigte Beklagte behufs seiner Defension greifen muss, wann

er den Kläger für unberechtigt und doch sich selbst noch

nicht für berechtigt hält, sıe wird ihm hinterher wieder ge-

schenkt, für den entscheidenden Sacramentsstreit ist sie nicht

vonnöthen. Im weiteren Processverlauf wird auf die beklagtische

Position keinerlei Bezug mehr genommen — sogar auf ihr

Gegentheil in der Postulation — vielmehr muss der Beklagte

nur noch für die Rechtmässigkeit der Abwehr einstehen, wo-

mit er sich dem Kläger entgegengesetzt hat. Sobald man hin-

gegen, um dieser irrationellen Gestalt des Verfahrens zu ent-

gehen, ohne formularen Anhalt beide Positionen als Gegen-

stände des Streits und der Sacramentsversicherung ‘ denkt,

dann kann man weiter nicht umhin anzunehmen, dass Das

was beiderseits zum Gegenstand des Streites gemacht und je

mit einem sacramentum versichert worden ist, auch zur richter-

lichen Cognition und Entscheidung gelange. Dann muss man

sich aber auch von vornherein darauf gefasst machen dem

Fall zu begegnen, dass sich beide Positionen dem Richter

als unhaltbar ergeben, er

also beide sacramenta für iniusta

zu erklären in die Lage komme; dann sollte man aber

auch diesem Fall zu begegnen wissen.

Einen Ausweg zu

finden, sind mehrere Gelehrte bemüht gewesen. Die Menge

der geäusserten Meinungen

zeigt die Unwahrscheinlichkeit

der einzelnen.

Ueber verschiedene ist früher (Zur 1l. a. s.

S 15) berichtet worden; bei Brinz finden sich dieselben

112

& 95a

S, 118/119 aufgezählt.

In der dortigen Note 56 hätte

nicht unerwähnt bleiben sollen, dass auch in der fünften,

von Wach besorgten Ausgabe des Keller’schen Civilprocesses

in der Note 210 »die durch die Doppelklage nothwendige

»Waren beide Sacra-

Doppelentscheidung « ‘ behandelt wird.

menta iniusta, führt Wach aus, so blieb der Vindicieninhaber

thatsächlich im Besitz.

Damit hatte man eine praktische

Bedeutung der Vindicien, welche schnell zur Entwickelung

eines Besitzrechts führen musste.«

Schwerlich soll damit

gesagt sein, dass man ohne dies keine praktische Bedeutung

der Vindieien hatte, da doch der in Rede stehende Process-

ausgang wohl zu den seltenen gehörte ;

auch

dürfte die

Schnelligkeit mit der durch jene Bedeutung die Entwicklung

des Besitzrechts herbeigeführt wurde, schwer zu zeigen sein,

Durch die erste Wach’sche Annahme wird man keineswegs

befriedigt.

Nur Eines hervorzuheben:

blieb der Vindicien-

inhaber im Besitz, so hatte doch sein Gegner praedes litis et

vindiciarum. Waren diese haft- und angreifbar, wenn iniustae

vindiciae ertheilt waren, so lagen solche doch wohl vor,

wenn das sacramentum Dessen, der sie gestellt hatte,

für

iniustum erklärt worden war. Sollte nun der Empfänger der

praedes sich nicht an dieselben haben halten-können, wenn

die vindiciae sich als iniustae erwiesen?

Dann hätten selbst

in solchem Fall die praedes nur dann verhaftet sein müssen,

wenn das sacramentum ihres Empfängers für iustum erklärt

worden war, und dann hätten auch die vindiciae nicht schon

als iniustae gelten können, weil des Besitzers sacramentum

Sollte aber

die Unrecht-

für iniustum erklärt worden war.

mässigkeit des dem A verliehenen Besitzes von Mehr abhängig

gewesen sein, als yom Unrecht des A? Dass die praedium

obligatio zwei Voraussetzungen hatte, eine in der Person

dessen, der sie gestellt, und noch eine in der Person dessen,

der sie empfangen hafte, liegt nicht nahe.

8252

113

Weder für die Statthaftigkeit zweifacher Condemnation bei

der sacramenti actio in rem noch für die Beseitigung der ihr

entspringenden Unzuträglichkeit hat sich irgend ein Anhalt in

den Quellen gezeigt, ja diese verrathen eher die Unstatthaftigkeit

einer solchen Sentenz. Aus diesen Thatsachen ist früher ein Argu-

ment gegen die Nothwendigkeit der Eigenthumsgegenbehauptung

gebildet worden, und dies ist das letzte dem äusseren Her-

gang entlehnte, welches Brinz (S. 117 ff.) zum Schutz der

herkömmlichen

» Contravindication«

angreift.

Die von

ihm

bestrittene Fähigkeit der beiden Stellen: Varro, L. L, V 180

Wnl Ga JN S

durch ihr Schweigen Etwas wahrscheinlich

zu machen soll nicht noch einmal dargelegt werden.

Nicht

ohne Grund macht Brinz die Seltenheit der Fälle geltend,

Doch

»in denen keinerseits KEigenthum erwiesen wurde,«

heisst es auch S. 115: »Mag in dem Falle, da der Eigen-

thumsbehauptung des Hinen Eigenthumsbehauptung des Anderen

entgegentritt, noch so oft der Eine Recht, der Andere Un-

recht haben: zuweilen werden beide Unrecht haben.«

Aber

nach Brinz mochten jene Fälle überhaupt nicht aufkommen,

wenn dem Richter zunächst die Frage vorlag, wessen sacra-

mentum iustum, wessen iniustum sei.

Der Richter mochte

zunächst über die iustitia sacramentorum zu entscheiden ge-

habt haben, was denkbarerweise mit der Entscheidung über

das Eigenthumsrecht nicht vollständig zusammenfiel, letztere

überragen konnte,

Jedoch wenn beiderseits Meinsein ex iure

Quiritium behauptet und dafür sacramentum bestellt werden

musste, so werden wir uns nicht entschliessen können, den

Richter mit einem anderen Massstab messen zu lassen, als

dem des ius Quiritium. »Seit der Ausbildung der legis actio

sacramento, sagt Goeppert, Krit. Vierteljahrsschr. XIV S. 538,

ist der Process um die Sache durch den Wortlaut ihrer For-

malitäten charakterisirt als Process um Eigenthum und Nicht-

Lotmar,

8

114

$ 250

eigenthum. «

Wir werden, zumal nach Voigts Ausführungen

über den Begriff von iustum (Jus nat.. IV. Beil. X), ‚nicht

annehmen, dass die Römer ein »der Gerechtigkeit entsprechen-

des sacramentum« als ein möglicherweise dem Recht nicht

entsprechendes und das sacramentum iustum zu einem anderen

ius in Beziehung stehend dachten, als das iustum dominium,

Aut

welches nach Ga. IV 16 im Process in Frage kam.

enim, berichtet Gaius (II 40) über die alte Zeit, ex iure

Quiritium unusquisque dominus erat, aut non intellegebatur

dominus;

Wer ein sacramentum eingesetzt, sein Wort und

sein Geld verpfändet hatte für die erste Alternative, der

muSsste es verwirkt haben, wenn der Richter nicht für sie

und damit für die zweite entschieden hatte.

Zwar hält es Brinz für unsicher, »ob der Process jemals

ohne Sieg und Niederlage ausgehen und das sacramentum

beiderseits verfallen konnte, oder wie das Gegentheil mit dem

Bestande beiderseitiger Eigenthumsbehauptung zu versöhnen

SEl «

Aber er will nicht um dieser Unsicherheit willen an

dem Bestande der beiderseitigen Eigenthumsbehauptung selbst

gezweifelt wissen. Denn genau dieselbe Unsicherheit schwebe

über dem interdictum Uti possidetis, wo Nnicht gewusst und

nicht gefragt werde, was die Folge sei, falls gegenwärtiger

Besitz, oder auch nur vi, clam, precario ab adversario ver-

lorener Besitz keinerseits erwiesen werden sollte, und wo doch

darum nicht weniger wahr sei, dass beide Theile Besitz für sich

behaupten. Es wäre allerdings verfehlt, an der beiderseitigen

Besitzbehauptung im interdictum Uti possidetis darum zu

zweifeln, weil, jedenfalls logisch betrachtet, die richterliche

Untersuchung uter eorum eum fundum easve aedes per id

tempus quo interdictum redditur yossederit zum Ergebniss

neuter führen

kann,

Aber wenn es Unterschiede zwischen

interdicetum Uti possidetis und sacramenti actio in rem gibt, so

könnten es diese Unterschiede gestatten, an der Nothwendig-

8 95

115

keit zwiefacher Position in

der sacramenti actio

in rem zu

zweifeln, weil sie zu einem zwiefach absprechenden Urtheil

führen kann. In die Erörterung der Möglichkeit des gedachten

Ausgangs des.Besitzprocesses wollen wir hier nicht eintreten;

dabei würde wohl auch die Thatsache von Bedeutung sein,

dass der Mehrbieter bei der fructus licitatio fantisper in pnoS-

SessiONE CONstitwitur, dass somit ein factisches Verhältniss zur

Sache bei einer Partei vor der Versteigerung schwerlich ge-

fehlt haben mag. Wir wollen auch nicht die Frage erörtern,

ob das mit Ga. IV 167 und 168 am Ende noch vereinbare

Resultat, dass von den beiden beweisfälligen Parteien des

Besitzprocesses jede der anderen d. i. keine die Sponsions-

und Restipulationssumme zahlt und der Sieger in der fructus

licitatio die Sache sammt Früchten und die Steigerungssumme

leistet, um nachgehends das Petitorium anzustellen, ob dieses

Resultat nicht leichter zu ertragen ist, als ein Eigenthums-

process, der für Keinen siegreich ausgeht, aber auch Keinem

ein Petitorium in der Hand lässt.

Es wäre vielmehr zu be-

denken, dass die beiderseitige Position im fraglichen Besitz-

process nach seiner ursprünglichen Bestimmung ihren guten

Sinn _ hat. Das Interdictum sollte ja Frieden stiften zwischen

zwei Personen, die sich im Hinblick auf einen bevorstehenden

Kigenthumsstreit

um eine Sache beide den Besitz derselben

beimessen. s. $ 30 und vgl. Jhering, Grund d, Besitzesschutzes

2. A, S. 89. Die beiderseitige Bejahung, die hier nicht zu

bezweifeln und erklärliqh ist, macht in einem Fall zu schaffen.

Geräth man bei einem anderen Process in demselben Fall in

dieselbe Verlegenheit, wenn man beiderseitige Bejahung als

nothwendig voraussetzt, so Sollte jene Verlegenheit nicht über

diese beruhigen, wenn die Voraussetzung hier nur auf Gaius’

anfechtbares Zeugniss gestützt und innerlich unerklärt oder

unerklärlich ist. Die neue Schwierigkeit sollte vielmehr zum

weiteren Antrieb werden, an der Wahrheit von Gaius’ un-

S*

6

8 9254

glaubwürdigem Bericht zu zweifeln. Dass wir auf einem Wege

nicht weiter kommen können, ist zwar für sich allein kein

Grund gegen die Richtigkeit des Ausgangspunktes, Aber wenn

uns noch andere und starke Gründe wider diese Richtigkeit

zu Gebot stehen, so hat die Rathlosigkeit oder Unzuträglich-

keit, zu welcher wir gelangt sind, allen Anspruch darauf, in

die Combination der Gegengründe aufgenommen zu Werden,

Drittes Capitel:

Die innere Rechtfertigung.

$ 26. Wenn Brinz im ersten Theile. seiner Rettung

prüft, ob die »Contravindication gewöhnlichen Sinnes« gegen

die aus dem überlieferten Formular entnommenen Einwände

Stand halte,

so geht er im zweiten Theile aus auf die

»innere Rechtfertigung« jener Contravindication und damit

»des wesentlichen

Unterschiedes

zwischen dem alten und

neueren Vindicationsrechte, «

Nur insofern wir, lehrt uns ein Philosoph, Etwas als

Folge aus einem gegebenen Grunde begreifen, erkennen wir

es als nothwendig,

Es ist danach für die als nothwendig

hingestellte Eigenthumsgegenbehauptung ein zureichender Grund

als gegeben zu zeigen, ansonst wir sie nicht als nothwendig

erkennen,

Gaius’ Wort, wenn es diese Nothwendigkeit aus-

spricht, gibt den Anlass nach einem solchen Grund zu ver-

langen, ist mit nichten selbst ein Grund.,

Das gilt schon

von als nothwendig dargestellten Handlungen, wie viel mehr

von angeblich nothwendigen Einrichtungen, zumal Rechtsein-

richtungen, welche der Politik einer Mehrzahl ihre Verwirk-

lichung verdanken.

Bei einem Zeugniss, dass Caesar dann

und dann nach Rom gezogen sei, können wir uns beruhigen ;

118

8 26

ein Zeugniss dagegen, dass er habe ziehen müssen, ist un-

vollständig, darum unzulänglich bis der Grund ersichtlich ist.

Ebenso ist-die Zulänglichkeit von Gaius’ Zeugniss oder die

Glaubwürdigkeit der Nothwendigkeit der s, g. Contravindi-

cation unerbittlich abhängig von dem Nachweis ihres Grundes,

Ohne solchen ist die Lage nicht die, dass eine unerklär-

liche Thatsache, weil von einem Alten bezeugt, wie manche

andere einfach hingenommen werden müsste; vielmehr befindet

sich bei dem gegenwärtigen Stand der Ueberlieferung die

Wissenschaft vor der Wahl, ob sie innerhalb der von ıhr

vorausgesetzten und erkannten Harmonie der römischen Rechts-

welt eine Ungereimtheit dulden ,

oder

aber

unter Berück-

sichtigung der historischen Leistungsfähigkeit des fraglichen

Zeugen die Gründe gelten lassen soll, welche für die Ver-

werfung seines Zeugnisses sprechen.

Die

von

Bekker

bei

diesem Anlass wieder angestimmte »alte Klage von den römi-

schen Verhältnissen, unter denen die auffälligen Erscheinungen

zu Tage traten, so wenig zu wissen«, kann nur ausserhalb

der

Wissenschaft der römischen Rechtsgeschichte erhoben

werden.

Und confus ist, wie Voigt äussert, das Verlangen

»es solle bei Ermangelung des directen Beweises die römische

Rechtsgeschichte im Gegensatze zu allen römisch-historischen

Wissenschaften mit einem bequemen Beharren bei dem Nicht-

wissen sich begnügen,« Der Römer Julianus gibt in 20 D 1, 3

das tadelnde, oder pietätvolle, oder einfach nur Grenzen seines

historischen‘ Erkennens bezeichnende Urtheil ab: non omnium

quae a maioribus constituta sunt, ratio reddi potest, und

die Digestenredaction hat hiermit die folgenden Worte von

Neratius verbunden: et ideo rationes eorum quae constituuntur,

inquiri non oportet: alioquin multa ex his, quae certa sunt

subvertuntur. 21 D 1, 3. Es wäre nicht unerhört, aber ver-

kehrt, wenn Jemand solchen Aussprüchen einen Einfluss auf

die Lösung des in Rede stehenden Problems gestatten würde,

8 927

19

Sind auch die Römer in der Behandlung des Rechts unsere

Meister, in der Bestimmung unserer wissenschaftlichen Auf-

gaben lassen wir uns nicht von ihnen meistern.

Auf die

besagte innere Rechtfertigung legt Brinz mit gutem Fug allen

Nachdruck und wendet Mühe auf die Aufsuchung der »ratio«

der

traditionellen

d

als nothwendig geltenden Contra-

vindication.

Indem wir ihm hiernächst auf seinem Wege

folgen, können wir früher besprochene, verfehlte Rechtferti-

gungsversuche, auch wenn einer neuerdings wieder abgedruckt

sein sollte, auf sich beruhen lassen,

$ 27. Behufs der inneren Rechtfertigung schliesst sich

Brinz den Wenigen ‚an, »welche die sonstige Vorstellung, als

ob der Beklagte im alten Vindicationsprocesse ebenso Besitzer

gewesen sein müsse wie im neuen, aufgeben, und eben damit

dass im alten Vindicationsprocesse weder die Belangbarkeit

noch das Klagrecht von Besitz ‚oder Nichtbesitz abhing, der

Besitz also noch keine Rolle spielte, die Eigenthumsgegen-

behauptung rechtfertigen.« a. a. 0. S. 124,

Namentlich

be-

trachtet er Wetzell als Vorgänger, insofern und nur insofern

dieser »die Thatsache, dass beide Parteien HEigenthum be-

haupten, mit der Irrelevanz des Besitzes für die Stellung im

Streite in nothwendige Folge bringt.« S. 126. Die Annahme,

dass der Beklagte nicht als Besitzer belangt und beim Streit-

beginn kein "Theil als Besitzer erachtet wurde, wollen wir

vorläufig zulassen und kürzlich prüfen, ob sich daraus die

Nothwendigkeit der KEigenthumsgegenbehauptung ergibt, um

sodann auf die Zulässigkeit jener Annahme zurückzukommen,

Bei derselben fällt nach Brinz »jedenfalls der Einwand, dass

der Besitzer und Beklagte beweisfrei, also nur negiren, nichts

behaupten müsse, von selbst hinweg.« S, 127.

Das dürfte

aber doch weiterer Begründung bedürftig sein. Wer Anstoss

daran nimmt, dass der Beklagte bejahend behaupten müsse,

hat den Beklagten nicht als Besitzer, sondern als Beklagten

120

8 27

im Auge, Ein in ius vocirter Beklagter ist auch bei Irrelevanz

des Besitzes vorhanden, die Unterscheidung von Kläger und

Beklagtem wird auch von Brinz gemacht. Das Negirendürfen

und folgeweise das Nichtbeweisenmüssen kommt nicht dem

Besitzer als solchem, sondern als Beklagtem zu. (Savigny,

Besitz $ 3 No. 4, vgl. Jhering, Grund des Besitzesschutzes

S. 24 u.) Lässt man gleich im ältesten Eigenthumsprocess den

Beklagten die Beklagtenrolle haben, obwohl er nicht Besitzer

ist, so ist er doch immer Beklagter und braucht als solcher

nach römischer Anschauung nicht zu behaupten und nicht

zu beweisen. Man müsste sonach, was Manche gethan haben,

obwohl es nach Ga. IV 16 nicht angeht, den Unterschied von

Kläger und Beklagtem für den ältesten Eigenthumsprocess fallen

lassen, oder aber, wenn man dies nicht thut, einfach dem

Unterschied für den ältesten Process nicht die Bedeutung bei-

messen, die ihm erweislich später zukommt.

Soll uns

gezeigt werden,

dass

die Einrichtung der

Eigenthumsgegenbehauptung die Folge

der

Irrelevanz des

Besitzes d. h. des Nichtbesitzes des Beklagten war, dass jene

Einrichtung aus dieser Thatsache hervorging, dann darf jene

sich nicht neben dieser in den Vordersätzen befinden, sondern

darf nur als Ergebniss zum Vorschein kommen. — Jeder

KEigenthumsstreit , so argumentirt Brinz S. 127, erfolgt zu-

gleich um den Besitz, Jeder der gegen

den Anderen das

Eigenthum erstreiten will, will wider ebendenselben auch den

Besitz erstreiten. Ist nun der Besitz »das Ding, um welches auch

im alten Vindicationsprocesse unausgesprochen aber nothwendig

gestritten wurde, « — naclı dem Vorausgeschickten dürfen wir

das hier ausgesprochene Streiten um den Besitz, wie auch

Brinz’ Ausdruck zulässt, nur von einer in den Streit kom-

menden Eigenthumsbehauptung des Klägers verstehen — und

ist der gegenwärtige Besitz irrelevant, -also dass sich kein

Theil auf ihn berufen kann: »dann war für jede der beiden

8 27

12

Parteien irgend ein anderer Streitgrund nothwendig« und

zwar Eigenthumsrecht.

Warum für jede?

»Denn ,

ist die

Antwort (S. 128), jeder 'Theil will den Besitz, streitet um den

Besitz, spricht ihn an, und keiner kann diesen Anspruch auf

nichts stellen,«

Der Beklagte will den Besitz, streitet um

ihn, spricht ihn an? Dass der Beklagte den Besitz erstreiten

wolle, indem er Eigenthum erstreiten will, darf nicht gesagt

werden, denn dass er Eigenthum erstreiten will, soll sich ja

erst noch ergeben; und selbst eine von ihm ausgehende

Eigenthumsbehauptung würde noch nicht Ausdruck der vo-

luntas adipiscendae possessionis sein müssen. Dass der Be-

klagte den Besitz erlangen wolle, wie der erste Theil der in

Rede stehenden Antwort sagt, müsste zur weiteren Voraus-

setzung gemacht werden.

Es folgt noch nicht blos daraus,

dass der Beklagte von Rechtswegen nicht als Besitzer er-

achtet wird; ist er nicht als im Besitz der Sache befindlich

belangt, deren Besitz der Kläger erlangen will, dann muss

er -belangt sein als KEiner, der diese Besitzerlangung .‚des

Klägers hindert, ohne dass er damit selbst den Besitz er-

langen zu wollen brauchte. Es folgt ferner nicht daraus, dass

er bei der Besitzconstituirung durch den Prätor in Betracht

kommt, und folgt endlich auch nicht daraus, dass der Be-

klagte gleich dem Kläger Scheingewalt anwendet; thut es der

Kläger, um den Besitz für sich zu erlangen, so kann es der

Beklagte thun, um dies zu verhindern — über den Zweck

spricht sich Gaius nicht aus.

Dasselbe Factum kann ver-

schiedene Zwecke haben, je nach den Worten, mit denen es

eingeleitet wird, und diese stehen eben in Frage. — Wer

gegen den Anderen Besitz erstreiten will — in welchem Fall

wir den Beklagten vielleicht noch finden werden — muss nicht

darum gegen denselben KEigenthum erstreiten wollen. Er muss

sich aber, wie Brinz sagt, im ältesten Process auf Eigenthum

berufen,

»Wer hier blos negirt hätte, würde nichts ver-

122

S 90

theidigt und nichts angesprochen haben, weder den Besitz,

den er nicht hatte, noch das Eigenthum, das er nicht behauptete. «

Er würde Nichts angesprochen haben — das mag wohl sein.

Aber warum Nichts vertheidigt?

Freilich den Besitz,

den

er nicht hatte, würde er nicht vertheidigt haben. Aber wenn,

wie Brinz annimmt, der Angriff des Klägers auf. ihn erfolgt

nicht als auf den Inhaber des Besitzes, so ist er auch den

Besitz zu vertheidigen. nicht veranlasst.

Wenn der Beklagte

Beklagter ist,

nicht weil er besitzt,

aber der Kläger als

solcher den Besitz erlangen will, so ist, wie gesagt, der Be-

klagte‘ Beklagter, weil er den Kläger verhindert den Besitz

zu erlangen; der Beklagte ist dies nicht wegen sachlicher

Position, sondern wegen persönlichen Widerstandes.

Wenn

nun der Kläger zur processualischen Besiegung dieses Wider-

standes sich der Sache mit Berufung auf sein Eigenthumsrecht

in jure zu bemächtigen trachtet, so hat der Beklagte zur Recht-

fertigung seines fortgesetzten Widerstandes Nichts‘ zu thun,

als das

Kigenthumsrecht des Klägers zu verneinen.

Der

Beklagte, der negirt, würde mit seiner Negation dem Kläger

Da

Eigenthum und damit (Recht auf) Besitz absprochen.

des Klägers Anspruch darauf geht,

da derselbe auf Grund

des Eigenthums den Besitz erlangen will, so würde der Be-

klagte mit seiner Negation nebst vindicta den klägerischen

Angriff abgewehrt, also allerdings im Process vertheidigt,

nämlich sich vertheidigt haben. Und um für diese Vertheidi-

gung des Beklagten einen äusseren Anlass und Anhalt zu

zeigen, würde man darauf verweisen können, dass ja auch

des Klägers Angriff wörtlich auf“ des Beklagten Person ge-

richtet ist: ecce #£b£ vindietam. — Mit dieser Formelfassung

ist die folgende Bemerkung nicht gut verträglich, welche

und

Brinz S. 140/1 macht:

»Weit entfernt von Worten

Werken, mit denen die Sache vom Gegner begehrt würde,

sind die beiderseitigen Vindicationen Handlungen, in denen

897

123

die Sache von den Vindicanten unmittelbar (nicht erst vom

Gegner) in Anspruch genommen wird,«

Aus dem Umstand allein, dass der Beklagte nicht be-

sitzt, folgt, so viel ich sehe, noch nicht, dass er dem Kläger

Das würde

nur mit Kigenthumsbehanptung ‘ begegnen kann.

sich, wohl erst dann ergeben, wenn angenommen wird, dass

jener Beklagte den Willen den Besitz für sich zu erlangen

kundgeben muss.

An die ‚Stelle der Beklagten mit animus

retinendae wäre ein Beklagter mit animus adipiscendae pos-

SeSsiONIS ZU

setzen.

Ein solcher würde sich gegenüber dem

auf Kigenthum gestützten Verlangen des Klägers nur durch

Berufung auf das gleiche Recht behaupten d. h. wehren, von

einem

solchen würde

die traditionelle Contravindication ver-

langt werden können.

Freilich lässt sich

nun unter

der

Voraussetzung des Nichtbesitzes der Parteien ein Eigenthums-

process, in welchem der nichtbesitzende Beklagte auch den

Besitznicht erlangen will, nicht.leicht annehmen, Wie sollte Einer

als Kläger dazu kommen behufs Besitzerlangung mit Eigen-

thmsrecht gegen einen Anderen zu streiten, der die Streit-

sache nicht hat und nicht haben will; und würde man den

als Gegner zulassen, der die vom Kläger begehrte Sache nicht

besitzt und zudem nicht erlangen will. Allein ein Eigenthums-

process, bei dem der Beklagte nicht als Besitzer und aber

als den Besitz erst erlangen wollend gilt, ist auch eine ganz neue

und seltsame Erscheinung. Man möchte denken, wer den Be-

sitz einer Sache erlangen will, hat sich an Den zu halten,

der die Sache besitzt.

Statt dessen

sollen

wir uns einen

Process denken, bei dem der Kläger, der den Besitz erlangen

will, demjenigen die Gegnerschaft zuweist, der von Rechts-

wegen nicht als Besitzer gilt und der ausserdem nach dem

gleichen Ziele streben muss, wie der Kläger, also ebenfalls

den Besitz erlangen wollen muss. Contrastirt eine derartige

Processconstruction mit den geläufigen Vorstellungen von

124

8& 28

römischer Vindication, so könnte Einer versucht sein sich

noch weiter zu entfernen und einen Eigenthumsprocess sogar

dergestalt anzunehmen, dass der nichtbesitzende Beklagte auch

nicht auf die Besitzerlangung ausgeht und sich folgerichtig

auf die reine Abwehr beschränkt.

Wie man eine dieser An-

nahme entsprechende Stufe der Sachenrechtsentwicklung denken

könne, braucht hier nicht verfolgt zu werden, Jedenfalls zeigt

sich, wie Alles oder fast Alles auf die Wahrscheinlichkeit der

hiernächst zu prüfenden Hypothese ankommt, dass der Be-

klagte nicht als Besitzer erachtet wird; nur in diesem Fall

kann er als den Besitz erlangen wollend gedacht werden.

$ 28. Um die Thatsache der Irrelevanz des Besitzes

(im angegebenen Sinn) zu erhärten, beruft sich Brinz auf die

Vidicienertheilung, welche »in der Unentschiedenheit des Be-

sitzes ihren einleuchtenden Grund«

hatte :

»um desswillen,

weil der Besitz unentschieden war, stellte ihn der Prätor bis

dahin dass entschieden wäre, wer Besitzer sein solle (im

Vindicationsprocesse) fest.« vgl, a. a. 0. S. 135.130. Ueber den

Zweck der Vindicienertheilung lässt sich Brinz nicht näher aus,

aber Parteirollenvertheilung, wie bei den interdicta retinendae

possessionis, denkt er mit Recht nicht als Zweck.

Die Auf-

hebung der Unentschiedenheit des Besitzes kann er nicht wohl

als Zweck denken, obwohl er sich S. 133 Z. 20 — 22 dahin

auszusprechen scheint,

da ein Kigenthumsprocess, der bei

solcher Unentschiedenheit anfangen kann, gewiss auch dabei

verlaufen kann,

Wäre aber diese Aufhebung Zweck, dann

müssten wir fragen, warum findet nicht zu allererst, vor der

Vindication Vindicienertheilung Statt?

Geschieht Vindicien-

ertheilung, weil der Besitz unentschieden ist, dann wünschen

wir sie gleich an den Anfang. Wer dann nicht zum Besitzer

constituirt worden ist, der mag allein wider den Gegner mit.

Eigenthumsbehauptung vorgehen.

Solche Regelung wäre ein

geringerey Uebelstand als die stets nothwendige »Contra-

$ 28

12

J

r

vindication«, und es wäre zu fragen, warum sie dieser nicht

vorgezogen worden sei. Allein ich zweifle kaum, Brinz denkt,

dass durch die Vindicienertheilung interimistisch, für die Dauer

des Processes ein gesicherter Besitzstand geschaffen

werden, dass diese magistratische Verfügung der vis vera

atque solida vornehmlich der Parteien für die übrige Dauer

des Processes vorbeugen soll. vgl. Lucilius bei Festus s. v.

vindiciae :

Nemo

hic vindicias

numen

nNeque SaCcCra

neque

veretur. Dieser Gedanke ist wahrscheinlich gegenwärtig, wenn

S. 136 (oben) von einem Bedürfniss der Vindicienertheilung

die Rede ist,

Freilich gibt Brinz dort als Grund des Be-

dürfnisses die Unentschiedenheit des Besitzes bei Vornahme

der Vindication an: allein das Bedürfniss eines Dinges kann

nimmermehr als nothwendige Folge seiner Nichtexistenz an-

gesehen werden, m. a. W. die Unentschiedenheit ist kein Grund

der Entscheidung, — Indessen wenn jene Sicherung Zweck

der Vindicienertheilung ist, sollte letztere nicht auch dann

statthaft sein, wenn der Besitz anfänglich nicht unentschieden,

also entschieden ist, so dass Vindicienertheilung kein Argu-

ment für

die Unentschiedenheit des Besitzes wäre? Wenn

nämlich, wie kaum zu bezweifeln, vor Aufstellung der Besitz-

interdicete der Prätor nur den von ihm constituirten Besitzer

gegen vis vera atque solida, überhaupt gegen Störung schützt,

nur den von ihm geschaffenen Besitzstand aufrecht hält: dann

spricht der Umstand, dass ihm bei Beginn des Eigenthums-

streits der Beklagte als Besitzer gilt, keineswegs, wie Brinz

einwendet (S. 133 Mitte), gegen eine nachfolgende Besitz-

constituirung. vgl. auch Zur 1l.a,s. S. 88, Die Constituirung

war das einzige Mittel einer wirksamen interimistischen Besitz-

schützung , welche für den weiteren Process vonnöthen war;

nicht dass die Constituirung selbst Schutzmittel gewesen wäre,

sondern dem vom Prätor

constituirten Besitzer stand des

Prätors auctoritas oder imperium zur Seite, während jeder

126

8 98.

andere Besitzer allein stand. Diese Besitzschützung ist aber durch-

aus noch nicht damit gegeben, dass für den Eigenthumsstreit

schon anfänglich ein Theil als Besitzer vorgefunden wird,

Dass der Prätor nicht stets den Beklagten zum Besitzer con-

stituirte, der vor ihm als Besitzer aufgetreten war — welche

Vindicienertheilungsart Gaius als die regelmässige ansieht, da

er IV 94 die praedes lit. et vind. ohne Weiteres dem getitor

vom possessor gestellt werden lässt, vgl. Zur1. a. s. S. 92/3 —

das hatte wohl seine guten Gründe. Es sind jedoch Gründe,

wie sie Jeder anzuführen hat, der nach Ga. IV 16 dem Prätor

bei der Vindicienertheilung freie Hand gibt. vgl. z. B. Leist

in Glücks Commentar, Serie der Bücher 37 u. 38 I S. 141 oben,

Bei der Vindicienertheilung blickte der Prätor nicht blos

in die Zukunft, sorgte nicht blos für die Sicherheit bis zum

Ende des Verfahrens. Mit dem vindicias dicere gab er zugleich

seine Meinung ab über den bisherigen Process, legte den

Rechtsstreit interimistisch bei. vgl. Jordan, de praedibus litis

et vindiciarum p. 36. 37. Waltete nämlich sein freies Ermessen,

dann verlieh er natürlicherweise den Besitz Demjenigen, von

dem er vorauszusehen glaubte, dass er den Besitz nach dem

Urtheil des Richters zu behalten berechtigt sein werde; für

den Prätor waren also hier andere Erwägungen leitend, als für

——

den Richter im Possessorium.

Sollte nun gleich des Prätors

wohlerwogene, indess nicht auf Beweis gegründete und nur

vorübergehend wirksame Entscheidung für den Richter weder

zwingend noch auch nur massgebend gewesen sein: SO war

sie immerhin die Entscheidung eines Dritten, Unparteiischen

und konnte als solche (wenn auch nicht ursprünglich und

der Absicht nach) das Vorgehen der Parteien beeinflussen.

Wer im Vindicationsstreit insofern unterlegen war, als er den

prätorischen Besitz nicht erhalten hatte, z. B. auch weil er keine

Bürgen gefunden hatte, der mochte vielleicht von weiterem

Kampfe für seine Behauptung abzustehen bewogen sein, Mög-

$ 28

200

Jıchs

dass er

dann

nicht

blos selbst vor dem Richter zu

erscheinen unterliess, sondern sogar den Gegner zu dieser

Unterlassung zu bestimmen suchte. Kamen aber beide Theile

überein sich an dem magistratischen Decret genügen zu lassen,

dann konnte derart wohl dem Sacramentsverlust vorgebeugt

werden, als welcher von des Richters Ausspruch sacramentum

iniustum esse abhängig war.

Denn es können die praedes

sacramenti wenigstens ebensowohl nur für die künftig etwa

verfallende, ex causa iudicati zu leistende summa sacramenti,

als für eine jetzt schon bestehende, so zu sagen persönlich

alternative, unabweislich von einer Partei zu lösende Ver-

bindlichkeit bestellt worden sein.

Im ersteren Fall hatte die

öffentliche Casse kein Recht darauf, dass auch eine Ent-

scheidung herbeigeführt werde,

Dafür dass der prätorischen Vindicienertheilung auch

die Bedeutung einer interimistischen Entscheidung der Frage,

nicht Wer Besitzer sei,

aber quis debeat esse noSSESSOT

(Ps. Asconius) zukomme, dafür spricht neben Anderem fol-

gender von Jordan angeführter Umstand.

Wie von sacra-

mentum iustum und

inıustum ,

so wird auch von wvindiciae

iustae

und

initustae

gesprochen. Cie. pro Mil. 27. Arnob.

adv. gentes 4, 16 ; vgl. auch nefandae vindiciae bei Liv. I1 57.

Iniustae sind die vindiciae, wenn die prätorische Entscheidung

nach richterlicher Sentenz nicht das Rechte getroffen hat,

Ginge die Vindicienertheilung ausschliesslich auf Sicherung

des weiteren Verfahrens, dann würde die iustiti@ vindiciarum

niemals in Betracht kommen. — Ebenso erweckt der Ausdruck

si wvindiciam falsam tulit der zwölf Tafeln die Vorstellung,

dass es rechten und falschen Besitz gibt, den der Magistrat

constituirt hat.

Diese Vorstellung würde schwerlich Raum

haben, wenn die Vindicienertheilung aufgegangen wäre in

dem Zwecke einen vom Magistrat autorisirten Besitzstand zu

schaffen. Ob unter dem, welcher vindiciam falsam tulit, nur

128

$ 28

der malae (Rudorff, Ed. perp. $ 296 N. 11) oder auch der

bonae fidei possessor (Jhering, Geist $ 51 N. 11) zu ver-

stehen sei, kann hier dahingestellt bleiben.

Wer den Besitz durch Vindicienertheilung erhielt war

vor dem Anderen begünstigt; wenn er siegte, so hatte er

was er haben wollte und durfte, er brauchte sich nicht erst

an die praedes zu halten; danach liesse sich denken, dass

dem vindicias dicere des Prätors möglicherweise ein vindicias

postulare seitens einer Partei oder beider vorausging, vgl

Liv. III 44. — Die mit dem Empfang der Vindicien ver-

bundene Begünstigung konnte auch vom Prätor bezweckt

werden.

Zine Bevorzugung dieser Art fand mit an Gewiss-

heit grenzender Wahrscheinlichkeit Statt, wann für den in

ijus vocirten Besitzer d. h. für den ursprünglichen Beklagten

ein auctor aufgetreten war und des Klägers Angriff parirt

hatte. Solche für die Rechtmässigkeit des Besitzes sprechende

Parteinahme eines Dritten musste für den Prätor einen Grund

abgeben, die Vindicien nicht dem Kläger zu ertheilen. Auch

ward allein durch die so ausfallende Vindicienentscheidung

die vom auctor

gewordenen Mancipanten vollständig zu

Jeistende praestatio. periculi evictionis ermöglicht d. h. dem

Mancipatar und ursprünglichen Beklagten die Sache wirklich

erhalten. Denn dass der Mancipant, welcher suo nomine dem

Kläger opponirte, um seiner Schuldigkeit entsprechend die

Eviction zu verhüten, wenn er doch

nterlag, weil Sich der

Kläger als Eigenthümer erwies, die Sat@he herauszugeben ge-

zwungen worden sei, dass es also eine %olche Execution auf

das Streitobject selbst gegeben habe, müsste aus der Luft

gegriffen werden.

Durch das Vorstehende wird auch die

Bemerkung gegenstandslos, welche sich gegen das Ende der

Note 682 der fünften Ausgabe von Kellers Civilprocess befindet :

»Auch ist...nicht einzusehen, wie durch solche Uebernahme

dqs Streits das periculum evictionis prästirt werden soll, wenn

8 28

Il

7

9

9

Mancipant unterliegt. «

Die Sache bleibt dem Mancipatar,

während der Mancipant selbst oder durch die von ihm be-

schafften Bürgen sacramentum, litis aestimatio und Frucht-

entschädigung zu leisten hat. — Am genannten Ort macht

Wach meiner auf alte Zeugnisse gestützten Auffassung der

auctoritas noch den weiteren Vorwurf, dass sie, was uner-

träglich scheine, dem Evictionskläger einen anderen Beklagten

(suo nomine) aufzwinge. Allein diese Unerträglichkeit ist in

Wirklichkeit nicht vorhanden, War, wie noch erhärtet werden

soll, der Besitzer der rechte Beklagte, dann brauchte der in

jus vocatus nur seinem zur auctoritas d. i. zum suo nericulo

causam agere (Cic. Lucull. XXV 79) bereiten auctor praesens

den Besitz behufs der Processführung abzutreten, um zu be-

wirken, dass er selbst nicht mehr der rechte Beklagte war

Gegen diese jedoch nicht erforderliche Aenderung, wie über-

haupt gegen die Intervention kann der Kläger Nichts einzu-

wenden haben, falls die Defension der Streitsache regelrecht

geführt wird und die erforderlichen praedes gestellt werden.

Auch im späteren Process kann der Verkäufer für den Evictions-

process zum procurator in rem suam bestellt werden (66 82

D 21, 2 ef. 21 $ 2 ib. und 4 8 3 D 49, 1), den hier als Be-

klagten suo nomine anzusehen man nicht sachlich und viel-

leicht auch nicht formell gehindert ist. Eine derartige Stell-

vertretung muss sich aber der genügend sicher gestellte Kläger

gefallen lassen; 29 D 3, 3 handelt von der actio iudicati, vgl,

Keller, Litiscont. S41 N. 5. In ähnlicher Art tritt, wenn

in Folge der constantinischen laudatio oder nominatio auctoris

der juristische Besitzer anstatt des Detentors den Process über-

nimmt, welcher Detentor bis dahin der rechte Beklagte für

die Vindication war, ein anderer Beklagter (suo nomine) dem

Kläger gegenüber, ohne dass dieser es zu verhindern vermöchte,

Aus dem Vorausgehenden ergibt sich, dass der Be-

klagte, auch wenn man ihn stets als Besitzer auftretend

Lotmar,

©

130

82

&.

denkt, den prätorischen Besitz nicht immer erhalten muss,

indem der Prätor durch die Vindicienertheilung noch etwas

Weiteres erreichen wollen kann, als einen für ’die Dauer des

Processes gesicherten Besitzstand. Beide Zwecke machen es

unmöglich, aus der Thatsache der Vindicienertheilung auf an-

fängliche Unentschiedenheit des Besitzes zu schliessen. Diese

unzulässige Folgerung scheint in’s Auge gefasst, wenn es S. 134

bei Brinz heisst:

»Wo um eben desswillen geklagt wird,

weil Gegner Besitzer ist..., da schliesst sich an die That-

sache der Vindication keine Vindicienertheilung oder Besitzes-

denn es ist ein Recht des Besitzes, nicht

constituirung an;

Ausfluss erst einer magistratischen Verleihung, dass Beklagter

auch während des Processes im Besitze bleibe.« Der Umstand,

dass

in der späteren rei vindicatio, in der Publiciana und in

den

restitutorischen Interdicten (welche drei Brinz anzieht)

um

eben desswillen geklagt wird, weil Gegner Besitzer ist

und

in diesen Processen nicht Besitzconstituirung. vorkommt,

gestattet noch nicht für die sacramenti actio in rem, Wo

Besitzconstituirung vorkommt, Unentschiedenheit des Besitzes

anzunehmen d. h. anzunehmen, bei letzterer werde nicht um

desswillen geklagt, weil Gegner Besitzer ist. Dies ist unver-

kennbar, wenn man beispielsweise mit irgend welchen anderen

Dingen argumentirt: In den Häusern a, 6 und c ist Leuchtgas-

leitung und es werden in ihnen nicht Stearinkerzen gebrannt,

in dem Hause d werden solche gebrannt.

Wer darf daraus

schliessen,, dass’ im Hause d nicht Leuchtgasleitung sei? Das

Brennen von Stearinkerzen im Hause d kann einen

Zweck

haben, welcher in den Häusern a, b, c keinen Raum hat, etwa

nicht noch zu erreichen ist.

Ebenso kann die Besitzconsti-

tuirung in der sacr. actio in rem einen Zweck haben, welcher in

der späteren rei vindicatio, der Publiciana und den restitutori-

schen Interdicten keinen Raum hat, nicht erst noch zu erreichen

ist; dabei kann in der ersteren so gut wie in den letzteren

28

S

der Besitz entschieden sein. Und diesen möglichen Sachverhalt

wird für den wirklichen halten

Wer, wie wohl auch Brinz

thut, den oben angegebenen Hauptzweck der Vindiciener-

theilung als sSolchen anerkennt.

Das erwähnte, von Brinz

mit Bezug auf Ga. IV 89 und 4 J 4, 15 hervorgehobene Recht

des Besitzes, dass Beklagter auch während des Processes im

Besitz bleibe, kann erst dann aufgekommen sein, als es zur

Sicherung des Besitzes gegen Störung während des Processes

nicht mehr einer magistratischen Besitzconstituirung bedurfte,

also wohl erst mit den Interdicten. Ja selbst als jene Sicher-

ung ohne diese Constituirung mit dem Interdictenschutz möglich

geworden war, konnte die Vindicienertheilung im Legisactionen-

Process fortbestehen um ihres besprochenen Nebenzweckes willen,

behufs Begünstigung einer Partei. Sie kanı also hier noch

beibehalten worden sein nach dem Aufkommen der Inter-

diete und darum auch von Gaius (IV 16) als schlechthin Platz

greifend dargestellt sein. vgl. Zur 1.a.s. S. 89. Nach Ga. 1V

16 und 94 nämlich greift, wie Brinz selbst bemerkt (S. 139),

die Vindicienertheilung allgemein, also wohl auch bei ent-

schiedenem Besitze Platz, »während sie nur für den Fall

streitigen oder unentschiedenen und ausser Frage gestellten

Besitzes begründet scheint.« Hiernach dürfte eher die Voraus-

gesetzte Begründung der Vindicienertheilung und damit der

letzteren Fähigkeit den Nichtbesitz des Beklagten zu beweisen,

in Zweifel zu ziehen sein.

Die Besitzconstituirung hängt nicht von dem Dasein der

Unentschiedenheit des Besitzes , sondern von dem Dasein der

Zweckmässigkeit ihrer selbst ab. Sie kann aber einen Zweck

haben, zweckmässig sein und also Statt finden, auch wenn

der Besitzer zuvor feststeht, als Beklagter für den Kigenthums-

Process aufgetreten ist

Darnach ist denn auch hier kein

Werth auf Das zu legen, was Brinz S. 134 im Zusammen-

hang

seiner obigen Argumentation werthvoll erscheint, dass

9*

132

8 29

nämlich in den interdicta Uti possidetis und Utrubi, wo das

Pesitzverhältniss noch unentschieden ist, eine der Vindicien-

ertheilung in der legis actio ähnliche interimistische Besitz-

constituirung Statt findet (Ga. IV 166). Auch da kann nicht

gesagt werden, die Besitzconstituirung finde Statt, weil der

Besitz unentschieden sei, Sie findet Statt, mit Huschke zu reden

(ad Ga. I, c.), ut dum litigatur, vi abstineant, und im Sinn

vOn . Brinz, Pandekten 2. Aufl. S 1818 737, um der aller-

nächsten Gefahr vorzubeugen.

Dass die interimistische Besitz-

constituirung im Interdictenverfahren auch nach Einführung

jener Interdiete oder Besitzschutzmittel am Platz, ja geboten

ist, braucht nicht erst gesagt zu werden,

Der bezeichnete

Zweck kann nun aber in Betracht kommen und verfolgt wer-

den, einerlei ob der Besitz entschieden oder unentschieden ist. Die

Unentschiedenheit ist kein Grund für die Besitzconstituirung und

die Besitzconstituirung kein Argument für die Unentschiedenheit.

$ 29. Zur Begründung der fraglichen Annahme, dass

kein Theil als Besitzer gegolten habe, beruft sich Brinz weiter-

hin darauf, »dass das interdictum uti possidetis und utrubi

späteren Datums sei als die Vindication in legis a. s.« S. 130.

Er meint, es folge dann von selbst, dass es ein Rechtsmittel

zur Austragung des Streites, Wer Besitzer sei, in der Zeit,

da jene Vindication in’s Leben trat, noch nicht gegeben habe.

Ich glaube nicht, dass aus dem Mangel eines gewissen Rechts-

mittels der Mangel eines Rechtsmittels folgt, wüsste jedoch

nicht diesen Mangel selbst quellenmässig zu bestreiten. Nicht

entfernt aber ist mir wie Brinz (S. 181) bei dieser Folgerung

klar, dass die Vindication der alten Zeit von der Thatsache,

dass der Eine Besitzer sei, nicht ausgehen konnte oder

musste. Mangels der Interdiete konnte vor Beginn der Vindi-

cation, wie einzuräumen, nicht processualisch entschieden wer-

den, Wer Besitzer sei:

daraus kann aber nimmermehr ge-

schlossen werden,

dass Wer Besitzer sei nicht entschieden

S

29

133

sein, für entschieden gelten musste, nicht einmal, dass dies,

wenn auch nicht processualisch, so doch auf andere Weise

nicht entschieden werden konnte. 'Falls nämlich, um an das

Letzte anzuknüpfen, auch in ältester Zeit nur bei Entschieden-

sein der Besitzfrage der Eigenthumsstreit geführt werden

konnte, der Besitzer der rechte Vindicationsbeklagte war, dann

musste schon damals gelten :

inter litigatores quotiens est

proprietatis controversia, aut convenit inter litigatores, uter

possessor sit, uter petitor, aut non convenit (1 $ 3 D 43, 17).

Bei der letzteren Alternative lässt sich vyermuthen, dass vor

dem Interdietsprocess kurzweg ein magistratisches Decret das

entscheidende Wort gesprochen habe. vgl. z. B. Leist a, a. O.

S 188

Göppert, Krit. Vierteljahrsschr. XIV. S. 539/40;

Bruns, Besitzklagen S, 25 Z, 4 u. 5. Hiergegen wendet Brinz

S. 136/7, Dreierlei ein.

Einmal:

es sei schwer

an solchen

VUebergang vom HEinfachen zum künstlich Zusammengesetzten

zu glauben. Allein dieser Uebergang ist der gewöhnlich an-

genommene Hergang in der Interdietsgeschichte, s. z. B. Beth-

mann-Hollweg, röm, Civilproc. $ 54. $ 98, wo.S. 345 Gründe

für die Bildung des eigentlichen Interdictsprocesses angegeben

sind.

Zweitens: nirgends sei eine prätorische Besitzconsti-

tuirung nach vorausgegangener richterlicher Besitzentscheidung

anzutreffen, prätorische Besitzconstituirung sei aber mit vor-

ausgehender prätorischer Besitzentscheidung nicht besser ver-

einbar, als mit vorausgehender richterlicher.

Allein es steht

auch nirgends und es spricht Nichts dafür, dass wann richter-

liche Besitzentscheidung ergangen war, nun das prätorische vin-

dicias dicere wegfallen musste, s. o. S. 131. Auch macht Bruns,

Besitzklagen S. 19 darauf aufmerksam, dass im Freiheitsprocess

der Kaiserzeit über Parteirolle und Beweislast der Besitz ent-

scheidet, welcher im Fall der Ungewissheit durch präjudicielle

cognitio festgestellt wird; dass hingegen für den interimisti-

Schen Besitz während des Processes jener Besitzstand nicht

134

$ 29.

massgebend ist, vielmehr das alte Vindicienprincip gilt: post

ordinatum liberale iudicium hominem liberi loco esse (25 8 2

D 40, 12). Drittens: das prätorische Decret müsse ein Macht-

spruch gewesen sein,

Wer Besitzer sein solle, wonach das

prätorische Decret vor der Vindication nicht weniger Besitz-

constituirung gewesen wäre, wie das in der Vindication. Dies

könnte ohne Scheu acceptirt werden. Decretirte ursprünglich

der Prätor in dem besondern Fall dass sich ein Besitzstreit

bis vor ihn fortgepflanzt hatte, Wer possessor sein solle, um

den Eigenthumsprocess auf- die Bahn zu bringen, dann musste

sich allmählich das Verlangen geltend machen nach richter-

licher Entscheidung, Wer denn Besitzer sei.

Waraberan

jenem besondern Fall der Eigenthumsprocess nach und gemäss

dem prätorischen Decret begonnen und. bis zum Ende der

legis actio geführt, dann erliess der Prätor sein vindicias

dico wahrscheinlich zu Gunsten des von ihm zum Beklagten

gemachten Besitzers, legte damit diesem nun auch die Stellung

von pracdes litis et vind. auf. Mochte immerhin hier Decret

auf Decret folgen,

Lehnt man den Schluss ab: weil keine Besitzentscheidung

durch Interdicte, darum kein Entschiedensein des Besitzes,

und hält an der oben entwickelten Auffassung der Vindicien-

ertheilung fest, dann kann man auch das folgende Raison-

nement nicht annehmbar

finden :

Kommt bei der späteren

Vindication, wann ein interd. retin. poss. vorausgegangen ist,

oder, falls der Besitz streitig wäre, vorausgehen‘ würde, nicht *

eine Besitzconstituirung vor, »so wird umgekehrt da, wo

diese Constituirung vor Alters Platz griff, eine vorgehende

Besitzesentscheidung durch das int. uti p. oder utrubi nicht

Platz gegriffen, eine derartige Besitzesentscheidung mithin

überhaupt nicht Statt gefunden haben, Denn nur zur Vorent-

scheidung über die Besitzfrage sind diese Interdicte überhaupt

aufgestellt worden,« Brinz S, 135 ; ähnlicher Ansicht begegnet

-

135

8 29

manr z, B. bei Bruns die Besitzklagen S. 18 al. 1, welcher

doch ausspricht, dass der Zweck der Vindieien und der Inter-

dicete gerade in der Hauptsache ein ganz wesentlich ver-

schiedener war, welcher die Vindieienertheilung »wegen der

Gleichheit der Parteien« für n öthig hält, was sich durch-

aus nicht einsehen lässt, und Brinz ähnlich argumentirt, dass

diese interimistische Besitzzuweisung bei der spätern einseitigen

Vindication nicht mehr nöthig war, »weil hier der Besitz

schon vor der Vindication festgestellt sein musste.«

Freilich, als es jene Interdiete noch nicht gab, da kann

auch eine vorhergehende Besitzentscheidung durch dieselben

nicht Platz gegriffen haben,

Allein jene Interdiete sind,

wie Brinz selbst nachdrücklich betont, zur Vorentscheidung

der Besitzfrage, also zur Feststellung der Parteirollen für

n DE

den Eigenthumsprocess aufgestellt worden. Hingegen hat die

> Vindicienertheilung oder Besitzconstituirung« nicht die Auf-

gabe der Vorentscheidung der Besitzfrage, es werden, wie

auch Brinz anerkennt, durch sie nicht die Parteirollen für

den Kigenthumsprocess festgestellt.

Es kann demnach aus

dem Dasein der Vindicienertheilung im Eigenthumsprocess nicht

geschlossen werden, dass es eine dem KEigenthumsprocess vor-

ausgehende Besitzentscheidung (mag sie immerhin nicht eine

processuale gewesen sein) oder ein diesem Eigenthumsprocess

vorausgehendes Entschiedensein des Besitzes nicht gegeben

habe. Fasst man also die interdieta ret. noss. als Rechts-

mittel zur Vorentscheidung des Besitzes, dann bleibt

innerlich unbegründet: »Wo unsere possessorischen Interdicte,

da, kann man kurzgefasst sagen, keine Vindicienertheilung ;

wo Vindicienertheilung, da keine, da also noch keine Inter-

dicte,« Brinz S. 135. Die Besitzconstituirung im KEigenthums-

process hat mit den Interdicten als für den Eigenthumsprocess

die Besitzfrage vorentscheidenden Rechtsmitteln gar Nichts

gemein. Die hier vertretene Auﬁ‘assung kann sich noch auf

136

8 30

die Ausführung von Leist a. a. 0. N°. 33 S. 133 ff berufen,

während die von Brinz zuletzt bezeichnete Thatsache nur

durch ‘ den (wohl auch von. ihm selbst anerkannten) Haupt-

zweck der Vindicienertheilung nebst dem entsprechenden von

den Interdicten

gewährten Besitzschutz

erklärt

wird.

mn

und Irrelevanz

Zwischen Mangel der Besitzinterdicte

des

Besitzes für den Eigenthumsprocess besteht kein Causalzusam-

menhang,

$ 3O. Stärker als die Ermangelung des Naghweises, dass

bei der sacramenti actio in rem der Besitz unentschieden war,

würde gegen die Ableitung der Nothwendigkeit der Eigenthums-

gegenbehauptung von der Unentschiedenheit und Irrelevanz

des Besitzes im besagten Process die Thatsache sprechen,

dass im Gegentheil der ‚Besitz entschieden und dies Entschieden-

sein relevant war, dass der Beklagte als Besitzer galt und

der Besitzer der rechte Beklagte war. — Die interdicta reti-

nendae possessionis, die zum Schutz gegen »wirkliche Gefahr

gewaltthätiger Besitzentsetzung« (Brinz, Pandekten 2, A $ 181)

bestimmten Rechtsmittel, sind wie Ga. IV 148 bezeugt ein-

geführt oder aufgestellt worden, um für einen bevorstehenden

Eigenthumsprocess den Besitz zu reguliren: Retinendae pos-

sessionis causa sölet interdictum reddi, cum ab utraque parte

de proprietate alicuius rei controversia est, et ante quaeritur,

uter ex litigatoribus possidere et uter petere debeat; Cuius

rei gratia conparata sunt Uti possidetis et Utrubi. vgl. Zur

l.a.s. $ 7, 1. Wann Zwei um eine Sache in Streit geriethen,

indem Beide sich das Eigenthum an derselben Sache bei-

massen, und wann zugleich ein Kigenthumsprocess zwischen

ihnen wegen jener Sache bevorstand, dann besonders konnte

beiderseitige Besitzprätension, Bestrittensein der Frage uter

possidere et uter petere debeat, Gefahr ihrer eigenmächtigen

Entscheidung , somit gewaltthätiger Besitzentsetzung gegeben

sein,

Es konnte danach in diesem Fall, also im Interesse

$ 30

3

friedlicher Anbahnung des KEigenthumsprocesses der Prätor

bewogen sein ein Verbot zu erlassen, %e Sine vitio poSSi-

denti vis fiat (Ga. IV 140), wodurch er dem possidens Schutz

verschaffen und damit entscheiden lassen konnte, Wer der

possidens sei, also auch wter nossidere eb uter petere debeat.

Die Besitzthatsache für sich hatte bis dahin des ordentlichen

Rechtsschutzes entbehrt; nicht dass sie rechtlich gleichgültig

gewesen wäre (man denke z. B. an die Usucapion), aber der

nicht obrigkeitlich erlangte Besitz hatte keine Klage, um sich

constatiren zu lassen, geschweige denn dass er eine zu seiner

Die Gewalt

Erhaltung oder Wiedererlangung gehabt hätte.

mochte immerhin schon vordem verpönt gewesen sein, aber es

wurde dabei dem Besitz nicht nachgefragt.

Ja es könnte,

bevor es einen Eigenthumsprocess gab, in vorgeschichtlicher

Zeit die Gewalt gegen den Besitz, sobald sie sich auf ein Recht

gründete, also die Selbsthülfe des Eigenthümers erlaubt d. h.

straflos gewesen sein, — Der nunmehr dem Besitz verliehene

Schutz bestand nicht blos in dem unter den angeführten Um-

ständen unzulänglichen prätorischen Verbot der Gewalt gegen

den etwaigen Besitzer als solchen, sondern vielmehr einmal

in der Bestrafung Desjenigen, der sich als Verbotsübertreter

d. h, als Einer erwiesen hatte, welcher den nun constatirten

Besitzer seinds Besitzes' mit Gewalt zu entsetzen unternommen

hatte (vgl. Ga. IV 167 poenae nomine solvere. Ga. IV 141) und

damn auch schon in der jenem Verbot nachfolgenden richter-

lichen

Constatirung

des Besitzes,

wodurch eine Ööffentlich

autorisirte, mit auctoritas rei iudicatae umgebene Stellung als

possessor oder Beklagter für den Eigenthumsprocess geschaffen

wurde, »Es sollte, erklärt Brinz, Pandekten a. a. O. S, 736,

nicht blos verboten, sondern sofort entschieden werden, ob

und wer von den beiden Prätendenten bei künftigem Auf-

einanderstoss der Vergewaltiger, Interdiktsverächter, — mithin

entschieden werden, wer Besitzer sei.«

Dass die vis oder

8

138

S

30

Verbotsübertretung, welche das Interdictenverfahren erfordert,

nicht eine ernsthafte sein durfte, wird, wie mir scheint, von

Bruns, die Besitzklagen S 5 widerlegt; vgl. auch noch Brinz

a.a.0.5. 739 von »und auch mit jener symbolischen Gewalt«

bis »gegen wirkliche Gewalt geschaffen.«

Nach

Puchta-

Jhering’scher Terminologie wäre hier nicht von symbolischer,

sondern von repräsentativer Gewalt zu sprechen.

Man sollte nach alle dem nicht die Frage formuliren,

ob Präparatorium einer rei vindicatio zu sein » Ursache«, oder

aber »Folge« des Interdicts gewesen sei, wenn man wie Brinz

a, a. 0. S. 739 dabei Ga. IV 148 und Ulp. 1 $ 2 D 43, 17 im

Auge hat. Auch besteht trotz Savigny, Besitz 7. A. S. 394 Anm.,

dem hierin Viele ausdrücklich oder ’stillschweigend gefolgt

sind, gar kein Grund zu verlangen, dass der Besitzschutz

durch die interdicta retinendae possessionis denselben Grund

oder Zweck gehabt habe, wie der durch die übrigen Besitz-

interdicte und sonstigen Besitzschutzmittel gewährte. Es könnte

sehr wohl sein, dass die interdicta adipiscendae und Tecu-

perandae possessionis wie die condictio possessionis den inter-

dicta retinendae possessionis erst nachgefolgt sind; dass der

durch die Schaffung der letzteren erst zu seiner activen Be-

hauptung und Geltendmachung in den Stand gesetzte, also

zu einer Position mit eigener Klagbarkeit erhobene Besitz

hierdurch erst zu ecinem Rechtsobject von der Bedeutung ge-

worden ist, dass man auch gegen seine Vorenthaltung, be-

Rechtsmittel

nicht

sonders. nach gewaltsamer Entziehung ,

versagen konnte.

vgl. wegen der Reihenfolge auch Heusler,

Die Gewcre S. 107. 108. Der durch die interdicta retinendae

possessionis gewährte Besitzschutz verdankt nicht einer apriori-

schen, dem materiellen Recht zugewandten Erwägung seine

Entstehung, als: dem Gedanken an. formales Unrecht, oder

Wahrscheinlichkeit des Eigenthums, oder ökonomisches Interesse,

oder irgend eine Priorität, oder, wie Jhering meint, dem

8 30.

130

Interesse des Kigenthümers, oder gar der von Bruns wider-

legten Jhering’schen »Idee einer provisorischen Regulirung. des

Kigenthumsverhältnisses.« Vielmehr ist jener specielle Besitz-

schutz ursprünglich in den praktischen Dienst des Processes

und zwar des zur Kinführungszeit geltenden Eigenthumspro-

cesses gestellt worden. Im Interesse des Higenthumsprocesses

sollte , falls der Besitz bestritten war, für Retention, damit

für Feststellung oder Constatirung des Besitzes gesorgt werden.

Hier zuerst trat das Bedürfniss nach einem Rechtsmittel her-

vor, welches zum Schutz des durch die Umstände gefährdeten

gegenwärtigen Besitzes bestimmt, die erforderliche Gewissheit,

bei Wem derselbe sei, herbeizuführen vermöchte. Man schuf die

fraglichen Interdicte zum Schutz des gegenwärtigen Besitzes

und schuf diesen Interdictenbesitzschutz für den Eigenthums-

process. — Als sich an den Besitzprocess der Eigenthumsprocess

Nicht mehr immer anschloss, fand jener Anwendung, auch wann

dieser anfänglich nicht bevorgestanden hatte. Auf die Frage

nach dem Grund dieser Ausdehnung, nach dem Zweck eines

Besitzprocesses, der in keiner Beziehung zum Eigenthum steht,

haben uns die Römer keine Antwort ex professo ertheilt, Jhering’s

glänzende Hinweisung auf die Beweiserleichterung hat den ersten

Anspruch bei der Beantwortung verwerthet zu werden.

Ks würde viel zu weit von unserem Wege ablenken die

oben ausgesprochene Kritik und den positiven Ersatz hier

näher und allseitig auszuführen wie gegen die möglichen

Kinwürfe sicher zu stellen. Nur eine Bemerkung ‚ darf noch

Platz finden. Die teleologische Rechtsbetrachtung, welche nach

dem Grund des Besitzschutzes fragt, gestattet die Einnahme

verschiedener Standpunkte. Ich meine aber, Wer nach dem

Grund des römischen Besitzschutzes fragt, fragt nicht als

Rechtspolitiker

oder Gesetzgeber: soll und warum oder wozu

soll der Besitz

geschützt werden? Auch nicht als Rechts-

Philosoph: wie

lässt sich der Besitzschutz aus der Natur und

140

8

30

S

Aufgabe des Rechts, oder wie lässt sich der Rechtsschutz des

Besitzes aus der allgemeinen Natur des Besitzes begründen ?

Er fragt auch nicht: wozu ist oder war der römische Besitz-

schutz da, was leistet oder leistete er? Das wäre die Frage

nach seiner Bedeutung und mit dieser Frage, dünkt mir,

beschäftigt sich Jhering unter dem Titel »Grund des Besitzes-

schutzes«.

Die Frage nach diesem Grund ist vielmehr eine

Frage nach dem »Motiv« für die Schaffung einer Rechts-

einrichtung, sie ist eine historische, denn sie fragt nach der

Ursache des Gewordenseins (o. S. 37): warum oder wozu ist

der römische Besitzschutz geworden d. h. von den Römern

geschaffen worden?

Daraus ergibt sich nun ein Doppeltes.

Zur Beantwortung der historischen Frage haben wir uns zu-

vörderst nach historischen Zeugnissen der Römer umzusehen,

und wenn uns ein solches, wie dies mit Ga. IV 148 der Fall

ist, zu Gebote steht, so haben wir an demselben so lange

festzuhalten, als uns nicht eine einigermassen exacte historische

Kritik es zu verwerfen erlaubt und gebietet. Ist ferner die

T’hatsache der Schutzverleihung, nach deren Grund geforscht

wird, eine historische, dann werden wir, eingedenk der Art

wie andere rechtshistorische Schöpfungen vor sich gehen, nicht

von vornherein verlangen bei unserer Nachforschung eine den

gesammten ausgebildeten Besitzschutz auf ein Mal hervor-

treibende »Idee«,

eine und dieselbe alle seine Gestalten er-

zeugende Ursache ausfindig zu machen. Wir werden es viel-

mehr für natürlich halten, dass, um mit Jhering, Geist des

röm, Rechts $ 39 zu reden, der abstracte Gedanke des Besitz-

schutzes erst in beschränkter Weise bei einem einzelnen Punkt,

dem » historischen Durchbruchspunkt« desselben, zum Vorschein

kommt, und erst nach und nach die Ausdehnung und Aus-

breitung erlangt,

die ihm seiner Natur nach gebührt.

Die

Verpöänung der Gewalt gegen den (bestrittenen) Besitz behufs

Besitzes für den KEigenthums-

friedlicher Bestimmung des

8 30.

141

process — dies halte ich für den historischen Durchbruchs-

punkt des ordentlichen activen römischen Besitzschutzes.

Die

interdicta retin. poss. als Regulatoren des

Processbesitzes

sind _ die ersten Repräsentanten dieses Schutzes. — Die Be-

urtheilung von Savigny’s Anknüpfung des Besitzschutzes an

die possessio des ager publicus wie sSo manche andere KEr-

örterung muss ich mir bier versagen.

Jherings dem Kigen-

thümer zugedachte »Beweiserleichterung « im Besitzprocess steht

nicht auf der ersten Entwicklungsstufe ; wie hätte man bei

solchem Zweck die interdd. ret. poss. zuerst in präparatorische

Beziehung zu einem nachfolgenden Eigenthumsprocess setzen

können.

Endlich der von Bruns mehrfach angezogene Aus-

spruch yossessor hoc ipso, quod nossessor est, plus iuris

habet, quam ülle, qui non possidet (2 D 43, 17) dürfte eher

eine Folge des Besitzschutzes sein, als den in Betracht kom-

menden Grund desselben enthalten,

Von der Abschweifung auf die Frage nach dem Grund

des Besitzschutzes überhaupt kehren wir zu den interdicta

retinendae possessionis zurück,

Die oben entwickelte Auf-

fassung derselben weicht, bei mehrfacher Uebereinstimmung

mit Bruns’ Weise »die scheinbare Verschiedenheit der histori-

schen und dogmatischen Darstellung der Quellen beim. int,

.

U. P. zu erklären« (Besitzklagen S. 24), doch vorzüglich

dadurch von derselben, ab, dass sie die Frage nicht offen

lässt, warum denn dem berichteten Zweck der Besitzregulirung

nicht blos durch eine »präparatorische rein präjudiciale Cog-

nition« Rechnung getragen worden ist,

Dass die interdieta

retinendae possessionis causa Rechtsmittel retinendae possessionis

causa sind,

Rechtsmittel

sind ,

welche dem _Besitzschutz

dienen, fand Gaius, wo er vom Zweck der Einführung dieser

interdicta retinendae possessionis (nämlich des Uti p- und des

Utrabi) spricht (IV 148) nicht erst noch zu versichern nöthig,

zumal er IV 143 vorausgeschickt hatte, dass die Interdicte

142

SE

vel adipiscendae po0ssessioNis Causa Conparata sunt vel re-

tinendae vel recuperandae. cf, Paul. V 6,1. Man sollte er-

warten, dass seine glaubwürdige und von keinem Römer wider-

sprochene Angabe des Einführungszweckes jener Besitzschutz-

mittel, welcher auf dem oben gezeigten natürlichen Zusammen-

hang zwischen Dejectionsgefahr und bevorstehendem Eigen-

thumsprocess beruht, einfach hingenommen worden wäre. Allein

merkwürdiger Weise wird über die ursprüngliche Bestimmung

der

fraglichen Interdiete von unseren Juristen ein lebhafter

Streit geführt, den selbst Bruns, der über demselben steht,

nicht beizulegen vermocht hat. Die Einen lassen die ursprüng-

liche Bestimmung der fraglichen Interdicte in der » Präjudicial-

function« aufgehen ,

Ss1e

einzig dazu

bestimmt. sein ,

die

Parteirollen für die Vindication

festzustellen :

Wl

B

Jhering, Grund des Besitzesschutzes 2..A. S, 76 ff, 92 ff. und

noch deutlicher Krüger, Kritische Versuche S, 79, 86 und

besonders S. 108 ; ebenso ‘einseitig und von Gaius abweichend

hehaupten die Gegner dieser Meinung, dass »die Interdicte

von vornherein einem anderen Zwecke gedient haben müssen,

und zwar, wie das vim fieri veto anzeigt, dem Schutze des

Besitzers gegen das in der Gewalt liegende Unrecht«; vgl.

(statt Anderer) Eck, doppelseitige Klagen S. 30/31. Savigny,

der auf dieser Seite vorangeht, lässt bei seiner Behauptung,

dass die Besitzregulirung die Entstehung des Interdiets nicht

veranlasst haben könne, so viel ich sehe, die Hauptstelle

Ga. IV 148 ausser Betracht und polemisirt (Recht des Besitzes

7.A.8. 393 N. 3, S. 399 N. 1) nur gegen Ulp. 152, 3D 43,

17, auf welche Stelle die von ihm bekämpfte Meinung mit

gestützt zu werden pflegt.

Manche Gelehrte haben zu ver-

schiedenen Zeiten einer anderen der beiden Parteien ange-

hört. So streitet z. B. Karlowa, Beiträge z. Geschichte d.

röm. Civilproc. S. 52. 53 gegen Savigny, während er in der

Schrift »Der röm. Civilproc. z. Z. d. Legisaqtionen« S O2

8 30.

143

als die ursprüngliche Bestimmung der intt. ret. poss., die er-

klärt, den Besitzer gegen Beeinträchtigungen zu schützen und

die Anwendung des Interdicets auf die Bestimmung der Partei-

rollen einem zweiten Schritt künstlicher Fortbildung ange-

hören lässt.

Der umgekehrte Meinungswechsel ist bei Brinz

Im Lehrbuch

der Pandekten

2.. A wird von

anz ufgreﬁ“en.

den possessorischen Interdieten unter der Rubrik

»Geltend-

machung und Schutz« »des Besitzes« gehandelt. Insbesondere

heisst es von den interdicta ret. poss. mit Bezug auf Ga. IV

148 und 183,4D43,17, dass in gewisser Beziehung nur

diese als Besitzesschutz bezeichnet werden können, inso-

fern nämlich als Schutz gegen die bereits verübte Gewalt

(wie bei den intt. recup. poss.) nicht mehr möglich sei,

$180 S. 781. Im S 181 wird sodann die Richtung jener

Interdicte

gegen

wahre Gewalt

und auf KErhaltung des

Friedens als Lehre

des römischen Rechts

mit ebenso viel

Nachdruck als Anschaulichkeit nachgewiesen.

Da wird z, B.

S, 734 gesagt,

dass

nach

römischem Recht

»>die Gefahr

gewaltsamen Besitzesverlustes keine blos genügende, sondern

die nothwendige Voraussetzung unseres Interdictes sei.

dass das i. u. p. So wesentlich als es retinendae p. ist, von

der Gefahr des Besitzesverlustes ausgeht«. Nach S. 738 unten

ist das persönliche Gewaltsverbot des Prätors nicht blos von

formaler Bedeutung gewesen.

Und S. 739 erklärt Brinz,

>trotz Gajus IV 148 u, Ulp. 1 $ 2 h. t. «, dass unser Interdict

nicht ursprünglich bestimmt gewesen sei die rei vindicatio zu

präpariren, Letzteres nicht seine » Ursache« gewesen sei. »Um

ein solches Präparatorium zu schaffen, würde man kaum auf

ein Interdict verfallen sein.« In durchgängigem Gegensatz zu

dieser Auffassung heisst es in der Schrift »Zur Contravindi-

cation« S, 183 u. »Zu dem Allem sind aber auch unsere

Interdiete ja nicht zum Schutze des Besitzes, sondern zur Be-

sitzesregulirung »aufgestellt« worden;« S, 131 »in Wahrheit

144

8& 30

ist es ihnen nicht um den Ausschluss der Gewalt

wie den

übrigen Interdiceten, sondern um KEntscheidung eines Besitz

.

streites und Präparation des Eigenthumsstreites zu thun«

»Wir Neuere, sagt Brinz S. 132 unter Verweisung auf Bruns

die Besitzklagen S 4 wie auch auf seine eigenen Pandekten,

haben zwar auch diesen Interdicten eine Richtung gegen wahre

Gewalt und auf Erhaltung des Friedens zu geben gesucht

allein Gaius und Ulpian kennen keine weitere Bestimmung

derselben als die präparatorische, possessorische im Sinne

unseres Possessor1ums, «

Dass hingegen Letzteres nicht von

Gaius und entfernt nicht von Ulpian gilt und dass jene Rich-

tung den Interdicten nicht erst von Neueren gegeben worden

ist, geht nicht blos aus zahlreichen römischen Zeugnissen,

wie sie von Brinz und Bruns benützt sind, z, B. 1

4 h

t

hervor, sondern wird gerade von diesen Gelehrten (von Bruns

gegen Jhering) an den angegebenen Orten festgestellt

Er-

klärt endlich Brinz

Zur Contravind. S. 132, dass »die Inter-

diete für die controversia possessionis und die Entscheidung

der

Besitzesfrage erst

künstlich

brauchbar

gemacht

worden« seien. — wobei an die vis ex conventu und die

sponsio quod adversus edictum practorts yossidenti sibi vis

facta sit zu denken ist — so erhebt sich wieder das Bedenken

dass nicht ein natürlich brauchbares Mittel angewendet

wenn es sich wirklich nur um Erfüllung der

worden ist

alleinigen präparatorischen Bestimmung handelte, und wenn

gar unsere Interdicte in die erste Zeit der freien Formelbil-

dung zu setzen sind,

wofür sich Krüger ausspricht, wohin

Dieses Bedenken. ist

Brinz (S. 131. 132) zu neigen scheint.

durch Krüger, Krit. Versuche S. 86 nicht weggeräumt, SOwie

von Brinz, Pandekten S. 738/9

obwohl nicht ausdrücklich,

geltend gemacht worden.

Viel schärfer geht Bruns, Besitz

klagen $ 5

besonders S, 36/7 mit der fraglichen von Krüger

nach Constatirung der vis ex conventu bei Gaius aufgestellten

8 30.

145

und "von Brinz, Zur Contravindication, erneuerten Ansicht ins

Gericht. — Zur Beleuchtung und Würdigung der erwähnten

Controverse kann vielleicht die Betrachtung eines nicht ganz

unähnlichen Falles dienen,

Angenommen die Forscher in der

Urgeschichte der Menschheit stehen vor der Nachricht, dass die

Feuerreibhölzer

zum Rösten der

Getreidekörner

eingeführt

worden seien.

Was würden wir nun dazu sagen, wenn jene

Forscher einen Streit darüber führten, ob das Rösten des

Getreides die ursprüngliche Bestimmung der Reibhölzer ge-

wesen, oder aber die Reibhölzer zur Bereitung des Feuers

eingeführt worden seien, während ihre Verwendung zum Rösten

des Getreides ein zweiter Schritt in der Entwicklung, also

nicht die ursprüngliche Bestimmung gewesen sei. — Das Be-

dürfniss nach Sicherstellung insbesondere Feststellung des

Besitzes trat nach Gaius’ glaubhafter Aussage zuerst hervor,

wann ein Eigenthumsprocess bevorstand,

Hier zuerst gab der

Prätor Schutzmittel für

den solchenfalls

in der

Retention

bedrohten gegenwärtigen Besitzer, womit zugleich er den Weg

zur erstrebten Ermittelung des gegenwärtigen Besitzers er-

öffnete. Denn wollte er nicht blos Gewalt verbieten, sondern

auch sein Verbot aufrecht erhalten und den Uebertreter und

Besitzverächter büssen lassen, so konnte er nicht umhin ent-

scheiden zu lassen, Wer dieser d. h. bei Wem der Besitz

sei; daher sagt Ga. IV 166* iudex

requirirt (quod)

Braetor interdicto conplexus est, id est uter eorum

..

possederit,

Es hat nun manchen Anhalt und wird darum von Vielen

angenommen (vgl. Krit. Vierteljahrsschr. XIX S. 214), dass

die interdieta retinendae possessionis vor der lex Aebutia, oder,

worauf es hier ankommt, wenigstens vor der petitoria formula

eingeführt worden sind. Haben dieselben nun den von Gaius

angegebenen plausibeln und von Brinz, Zur Contravind. S. 131.

133 nachdrücklich anerkannten Zweck gehabt für die rei contro-

Lotmar.

10

146

$ 31

versia die Entscheidung herbeizuführen, uter ex litigatoribus

possidere et uter petere debeat, so muss der Gegensatz von

possessor und petitor bei der in rem actio schon vor der

Einführung jener Interdicte vorhanden und belangreich ge-

wesen sein.

Und sind jene Interdicete schon vor der in rem

actio per formulam petitoriam eingeführt worden, so muss der

Gegensatz von possessor und petitor, danach auch der Besitz

schon für die vorausgehende Form des Eigenthumsprocesses

releyant gewesen sein.

$ 31. Diesem Ergebniss, welches die Möglichkeit aus-

schliesst, die Nothwendigkeit der EHigenthumsgegenbehauptung

in der sacramenti actio in rem durch die bewusste Irrelevanz des

Besitzes zu begründen, könnte man auf zwei Wegen zu ent-

gehen versucht sein. An einen dritten Ausweg, die Bezweillung

und Verwerfung von Gaius’ Zeugniss, ist nicht zu denken an-

gesichts der Glaubwürdigkeit desselben und des Mangels ab-

weichender zuverlässiger Nachrichten.

Zudem sind Viele der

Meinung, dass Ulpian in 1 $-2, 3 D 43, 17 dasselbe wie Ga,

IV 148 sage; auch wenn dies,,wie ich glaube, nicht ganz

der Fall ist, so stimmen doch Ulpians Aeusserungen mit Gaius’

Angabe zusammen, gewähren ihr einen Rückhalt, und was

Savigny, Besitz $87 N.1 (besonders a. E.) Ulpian entgegen-

hält, reicht zur Verwerfung ”seines Zeugnisses lange nicht

aus. — Man könnte einmal bestreiten, dass die interdicta

retinendae possessionis so alt sind, als angenommen worden

ist. Die interdiceta und decreta, magistratische Befehle an eine

Partei, oder die Parteien mit darauf gegründetem Process,

bilden die sachliche Zwischenstufe zwischen der gesetzlich

gewährten legis actio und den späteren Edictsklagen als Ver-

heissungen an das Publicum nebst Befehlen an den Richter.

Lässt man, wie allgemein geschieht, die Interdicte überhaupt

der Legisactionenzeit angehören, dann müssen es gewichtige

Gründe sein, welche die relative fTugend speciell der interdd.

Sl

147

yetinendae possessionis ergeben sollen. Brinz (der im Lehrb,

d. Pand. 2. A. S. 262 diese Interdicte von altersher wirken

Jässt‘) hebt »Zur Contravind.« S. 131 als solche Gründe her-

‘vor ihre raffinirte Anlage, die Entfernung ihres Zweckes vom

gonstigen Interdicetenzweck und den Umstand, dass sie für die

Entscheidung der Besitzfrage erst künstlich brauchbar ge-

macht worden, entgegen den übrigen Interdieten so zu sagen

utiles actiones seien,

Allein alles Drei spricht ‚ nicht gegen

die obige Altersannahme, wonach unsere Interdicte schon vor

der in rem actio per formulam petitoriam erschienen sind.

In der raffinirten Anlage sehe ich die Unbehülflichkeit einer

Zeit, da der Prätor zwar befehlen und die Missachtung seines

Befehls untersuchen und bestrafen lassen konnte, in der es

ihm aber noch nicht gegeben war nach Bedürfniss eine prae-

iudicialis formula oder eine actio in factum zu ertheilen und

ohne dass seine auctoritas in Frage kam richterlichen Schutz

gegen Verletzungen zu gewähren, die er zu ahnden allgemein

verheissen hatte. Der Zweck ferner der Interdicte Uti possi-

detis und Utrubi ist die retinenda possessio oder Besitz-

erhaltung und dieser Zweck ist vom sonstigen Interdicten-

zweck nicht entfernt.

Dass aber diese Besitzschutzmittel ein-

geführt worden sind zum Zweck der Feststellung des Besitzes

oder der Entscheidung der Besitzfrage für den KEigenthums-

process, würde, wie mir scheint, erst dann dafür sprechen,

dass sie jünger sind als die anderen Interdiete, wenn wir

wüssten, dass dieser Zweck in älterer Zeit keinen Raum hatte.

Betrachtet man endlich unsere Interdicte als wirklich pro-

hibitorische Rechtsmittel retinendae possessionis causa zum

Schutz gegen Gewalt wider den possidens, dann liefern sie

natürlich und implicite die Entscheidung der Besitzfrage.

Künstliche Utilisirung finde ich nur dann, wenn man sie mit

Krüger als »reine Präjudicialklagen« betrachtet. Es möchte

vielleicht noch an die vis ex conventu gedacht werden. Mir

1

148

S

©5

scheint aber diese repräsentative Gewalt ebenso viel und

ebenso wenig künstlich, jedenfalls aber ebenso alterthümlich

zu sein, wie die vis ex conventu beim lege agere sacramento

in rem, nämlich das vindicare.

Man könnte dem KErgebniss des vorigen Paragraphen

zweitens dadurch zu entgehen versuchen, dass man die inter-

dieta retinendae possessionis zwar — wogegen schwer auf-

zukommen — schon der Legisactionenzeit angehören, jedoch

mit Rücksicht auf das Verfahren per sponsionem eingeführt

worden sein lässt: fürwahr eine Verlegenheitshypothese! Dabei

wäre vorauszusetzen, dass die in rem actio per sponsionem

schon vor der lex Aebutia und neben der sacramenti actio

in rem bestanden hat.

Allein

es dürften

doch

bestimmte

Umstände der in rem actio per sponsionem einen. späteren

Zeitpunkt des‘ Geltungsanfangs, ein anderes Verhältniss zu

unseren Interdicten zuweisen, als zur Ablehnung des obigen

Ergebnisses vorauszusetzen wäre. Da ist zunächst die stipulatio

pro praede litis et vindiciarum, vgl. Keller, Civilproc. N. 304

im Anf, gegen Stintzing. Gaius IV 94 sagt, dass sie in Locum

praedium successit, qwi olim, cum lege agebatur, pro lite et

vindiciis, id est Dro Yve et fructibus a HOSSCSSOTE etitori

dabantur. Niemand, so viel ich weiss, selbst Stintzing nicht

(Verhältniss der I, a. s. S. 58), dem dieser Sinn zu Gute käme,

hat diese Stelle dahin verstanden, dass olim cum lege agebatur

blosse Zeitbestimmung sei, sich also auf Anwendung des

Sponsionsverfahrens in der Legisactionenzeit be-

ziehe, vom ehemaligen Vorkommen von praedes in diesem Ver-

fahren handle. Man hat vielmehr, insbesondere hat Stintzing

a.a.0O. der Stelle die Deutung gegeben, »dass die Stipulation

pro praede litis et vindiciarum heisse, weil sie an die Stelle

der praedes im alten Vindicationsprocess getreten Sei, «

Legt man nun diesen vorzuziehenden Sinn zu Grunde und stellt

sich zugleich die in vem actio per sponsionem als Zeitgenossin

S

149

der sacramenti actio in rem vor, dann ergibt sich, dass in dem

einen der beiden concurrirenden oder doch parallelen Verfahren

praedes bestellt werden, im anderen stip. pro praede. Huschke,

Gaius S. 189 sucht diese etwas anstössige Differenz durch die

Annahme zu erklären, dass »die Bürgschaft für den blos

privatrechtlich erlangten Besitz nur eine privatrechtliche war.«

Danach möchte man vermuthen, dass ım int. Uti p., wo eine

publicistische Besitzconstituirung vorzukommen scheint (Ga.

IV 166) dereinst praedes die fructuaria stipulatio vertraten.

Indessen ist bei der obigen Vorstellung die Succession (SuUC-

cessit) in Ga. IV 94 nicht genügend berücksichtigt. Dass von

dieser die Rede sein könne, müssen die prädes der stip. pro

praede Platz gemacht haben, gewichen sein, und das kann

nach dem angenommenen Sinn von Ga, IV 94 nicht ohne

Begleitung ihres Anwendungsgebiets geschehen sein. M. a, W,

in einem gewissen, für uns allerdings ungewissen Mass, muss

die in rem a,. per spons. die sacr. a. in rem £hatsächlich

E

abgelöst haben. Diese von Keller angedeutete Argumentation

wird von Karlowa, Beiträge S. 54/5 ausgeführt, während

neuerdings Wach zu Keller es für sicher erklärt, dass das

Sponsionsverfahren das Sacramentsverfahren nicht verdrängt

habe; für die hereditatis petitio und Ciceros Zeit ist dies nach

Cie. in Ver, I 45 zuzugeben. Der besagte Successionshergang

könnte freilich im Uebrigen und wenn man von Quellen absieht

noch vor der lex Aebutia, könnte insbesondere noch vor Einführung

unserer Interdicte erfolgt sein. Hat aber das Sponsionsverfahren

in dieser alten. Zeit diejenige Gestalt gehabt, die Gaius schildert

— und es fehlt jede Stütze zu einer Anderes. ergebenden Ver-

muthung — d. h. hat damals nicht Vindicienertheilung im Spon-

sionsverfahren Statt gefunden, dann wird man dies Verfahren für

jünger halten müssen, als unsere Interdicete, auch wenn es vor

der lex Aebutia galt, wird also annehmen, dass die Einführung

der Interdicte nicht mit Rücksicht auf dasselbe geschehen

150

S

S]

sel

Die prätorische Besitzconstituirung ging auf Herstellung

eines

Sichern Besitzstandes für

die Dauer

des Processes,

Ohne solche Fürsorge ist ein geordneter Rechtsgang nicht zu

denken und eine solche Fürsorge ist nicht schon mit der stipulatio

pro praede gegeben. Fehlt dem Sponsionsverfahren die prätorische

Vindicienertheilung, so werden die interdicta retinendae possessi-

onis causa zu Gebote stehen

und als Besitzschutzmittel die

erstere. vertreten.

Vor diesen Interdiceten kann ein Eigen-

thumsprocess ohne Vindicienertheilung 'kaum bestanden haben,

als was wir doch- das Sponsionsverfahren anzusehen haben.

Sind aber, wie hiernach anzunehmen ist, die Interdiete vor

diesem, dann sind sie nicht wohl wegen dieses, sind also

wegen der sacramenti actio in rem.

$ 32. Dass schon vor Alters der Besitzer als der zu

Belangende, als der rechte Beklagte, und darum auch wirk-

lich der Beklagte als Besitzer galt, dafür scheint mir auch

3 D de litigiosis 44, 6 Zeugniss ablegen zu können: Rem de

qua controversia est prohibemur in sacrum dedicare: alioquin

dupli poenam patimur, nec immerito, ne liceat eo modo du-

riorem adversarii condicionem facere. sed duplum utrum fisco

an adversario praestandum sit, nihil exprimitur: fortassis autem

magis adversario, ut id veluti solacium habeat pro eo, quod

potentiori adversario traditus est. (Gaius libro sexto ad legem

duodecim tabularum). Dieses Verbot lässt sich mit Frieden-

t$hal, de rerum litigiosarum alienatione ex i. Rom, p. 51 sehr

wohl von einem Verbot der Dedication der Sache vor der

Bestellung des Judiciums verstehen, überhaupt vor dem Zeit-

punkt, da die Personen durch beiderseitige Vindication und

darauf gegründeten Sacramentsstreit in das Verhältniss von

Parteien eines eröffneten Processes getreten sind, mithin ver-

stehen nicht als Verbot der Dedication einer res litigiosa,

sondern als ersten Fall des Verbots der später im Edict all-

gemein genannten alienatio iudicii mutandi causa, vgl. 12

151

8 32

Zwar betraf nach F

D 27, 10 vv. dedicari und alienatio.

Th. Alb. Schmid, de litig. rerum alienatione $ 27 der prä-

torische Schutz auch die alienatio post iudicium acceptum,

welche im ersten Theil des betreffenden Edicts erwähnt ge-

wesen wäre, allein die dafür angeführten Argumente unter-

Nicht deutet ex lla

stützen diese Vermuthung keineswegs.

yarte u. s. w. in 12 D 4, 7, noch das ve der Edictsworte

quaeve alienatio i. m. c. in 8 $ 1, noch die dortige Inter-

pretation dieser Worte auf einen vorausgehenden Theil des

Edicts, der von der alienatio post iud. acceptum gehandelt

hätte; für die Edictsrestitution ist Rudorffs (Ed. perp. S 45)

Quae manumissio aus mehreren Gründen vorzuziehen. Auch

enthalten die 3 $ 1 und 482 ib, so wenig wie 16 D 39, 83

Fälle der prätorischen actio in factum wegen alienatio post

ijud, acceptum, was hier nicht näher ausgeführt zu werden

braucht.

Gesetzt das fragliche Verbot betreffe die Veräusserung

einer res litigiosa, beziehe sich also auf die Dedication, welche

post iudicium acceptum vorgenommen wird, so ist nicht ab-

zusehen, wie die Lage der einen Partei dadurch härter werden

kann, dass die andere die Sache in sacrum dedicirt. Die Ver-

schlechterung der condicio adversarii soll, so scheint es Gaius

aufzufassen , darin bestehen, dass er potentiori adversario

traditus est.

Aber zunächst der Kläger, welcher einmal mit

dem Beklagten die Legisactio durchgeführt und iudicio contra-

hirt hat, kann durch keine einseitige aussergerichtliche Hand-

lung dieses Beklagten gehindert werden seinem bisherigen

adversarius gegenüber den Process fortzusetzen und zu Ende

zu führen,

Desselben praedes sacramenti sind, was immer er

einseitig thun mag, im Fall des klägerischen Sieges der öffent-

lichen Casse haftbar.

Und hat er die Vindicien erhalten und

praedes dafür bestellt, so bleiben auch diese für den Kläger

yerhaftet, gleichwie der bisherige Beklagte selbst ex causa

152

S 32

judicati verbindlich gemacht wird.

Sollte sich aber der Be-

klagte, welcher nicht die Vindicien erhalten hat, beikommen

lassen die vom Kläger besessene Sache in sacrum zu dedi-

ciren — was einstweilen als möglich gelten soll — so würde

solche Dedication nichtig sein und den Kläger nicht beein-

trächtigen, wenn sich sein Eigenthum erweist, da man nicht

eine fremde Sache Oohne Consens des Eigenthümers wirksam

dediciren kann; mit dem Gegentheil, mit der Wirksamkeit

solcher Dedication wäre das Ende der Stelle d. h. der Um-

stand unvereinbar, dass der Kläger durch die Dedication einen

mächtigeren Widersacher erhält, vgl. auch Cic. pro domo 'c.

45 und 46. 9J2,1. — Ebenso ist umgekehrt, wenn die De-

dication von dem Kläger vorgenommen worden ist, der Be-

klagte nicht verhindert in iudicio seinen bisherigen adyversarıus

auch ferner als Kläger anzusehen, an der Abhängigkeit des

Processausgangs vom Nachweis des vom Kläger in iure für

sich behaupteten Eigenthumsrechts festzuhalten.

Lässt sich

hiernach nicht absehen, wie durch Dedication der res litigiosa

seitens einer Partei die andere einem neuen adversarius gegen-

übergestellt werden könnte, so wird man dazu gebracht die

Voraussetzung aufzugeben und das fragliche Verbot nicht auf

die Veräusserung einer res litigiosa zu beziehen. Dem ange-

führten sachlichen oder praktischen Grunde tritt der folgende

sprachliche an die Seite. Die Compilatoren haben unser Frag-

ment durch Aufnahme in den Titel de litigiosis mit der

Litigiosität in Zusammenhang gebracht. Dass aber der Ver-

fasser Gaius, der hier für uns massgebend ist, umnter der

res de qua controversia est nicht eine res litigiosa Vver-

standen, dass er das Zwölftafelverbot als Verbot einer Art

der alienatio iudieii mutandi causa aufgefasst hat, dürfte aus

D]

9

cit. sichtbaren Ausdrucksweise

der Uebereinstimmung der in

mit der in 1und 3 D de alien. iud. mut. causa facta 4, 7 von

Gaius gebrauchten hervorgehen. Den am ersten Ort angegebenen

52

1583

Zweck des Vefäusserungsverbots: ne liceat eco modo duriorem

adversarit condicionem facere

und

den

auszuschliessenden

Erfolg : potentiori adversario traditus est finden wir ‚an _ den

beiden letzten Stellen wieder in den Wendungen: %e CWiuSs

deterior causa fiat; iudiciorum exitum interdum duriorem

nobis constitwi opposito nobis alio adversario; durior nostra

condicio‘ fit; durior nostra condicio facta intelligitur ; po-

tentiorem nobis opposuerit adversarium; potentiori pares esse

ON POSSUMUS,

Das in Rede stehende Verbot auf eine Art der alıenatio

jud. mut. causa

zu beziehen

werden wir

andererseits

nicht

gehindert durch den Ausdruck Rem de qua controversia est,

Denn wie Ga, IV 148: cum ab utraque parte de proprietate

alicwius rei controversia est ergibt (s. auch Ga. IV 17. 1839

und Ga. 15 D 44, 2), bedeutet controversia est in Gaius’ Munde

nicht nothwendig einen bereits begonnenen Process, Vgl. an-

dererseits fundus litigiosws bei Ga. IV 117*, res litigiosa und

ihre Definition für das Augustische Edict in fr. de iure fisci 8,

Ferner darf man keinen Anstoss daran nehmen,

dass

des

Verbots in der hier vertretenen Auffassung von den römischen

Juristen nicht im Zusammenhang mit den einschlägigen Edicts-

bestimmungen Erwähnung geschieht — ganz abgeschen von

den möglichen Auslassungen bei der Digestenherstellung. Das

Verbot war zu Gaius’ Zeit unpraktisch geworden, daher man

auch zweifeln konnte,

ob

die Strafe dem Fiscus oder dem

benachtheiligten Gegner zu entrichten sei. vgl. Jhering, Geist

da R S 52n SO

Das Verbot fing an unpraktisch zu

werden, als es aufhörte üblich.zu sein sich des streitigen

Man

bedurfte

Gegenstandes durch Dedication -zu begeben.

dann der weiter greifenden jedoch ausdrücklich dolus malus

voraussetzenden honorarischen Rechtshülfe, einer actio in factum

ex delicto, aber nicht poenalis, während die zwölf Tafeln

schlechthin auf das Factum poena dupli gesetzt hatten. Zur

154

S

U,

dedicatio in sacrum konnte sich Wer der Schwäche seiner

Position sich bewusst war, leicht bewogen finden. Was er

nicht behalten oder erlangen zu können hoffen durfte, mochte

er lieber der Kirche zuwenden, als ein sacramentum riskiren

und vielleicht noch Andere (praedes) in Schaden bringen.

Die Kirche aber mochte die Widmung annehmen im Vertrauen

auf ihre mächtigere Stellung und vielleicht auch im Gedanken,

dass ihr sacramentum wenn verfallen doch wieder ihr selbst

zu Gute kommen werde. vgl. Friedenthal 1l. p. 51. Varro, de

L. L. V 180 cf. 83. Festus s. v. sacramentum i. f.

Vom Standpunkt des Ergebnisses, dass das Zwölftafel-

verbot einer alienatio iudicii mutandi causa gilt, erhebt sich

nun die Frage, ob das Verbot auf beide Theile, auf beide

künftige Processparteien gerichtet sei. Für die Beschränkung

des Verbots auf die vom künftigen Beklagten ausgehende Ver-

äusserung kann man die Thatsache anführen, dass vom späteren,

sachlich weiter gehenden edicetalen Verbot trotz 11 und 12

D 4, 7 nicht völlig feststeht, ob es die alienatio auch seitens

des in Aussicht stehenden Klägers betroffen hat, dass jeden-

falls diese Richtung desselben ganz im Hintergrund steht.

Um das Zwölftafelverbot auch auf die Klägerseite zu beziehen,

muss die Möglichkeit einer dedicatio in sacrum ohne Besitz-

übertragung d. h. Besitzaufgebung und Besitzverschaffung

vorausgesetzt werden. Denkt man nämlich den zu erwartenden

Kläger als bereits im Besitz der Sache befindlich und den

Dedicatar als durch die Dedication in den Besitz der Sache

gebracht, so denkt man beide zugleich ausser der Lage, wegen

der Sache erst noch zu klagen. Wenn sich die hiernach voraus-

zusetzende Möglichkeit einer dedicatio in sacrum ohne Besitz-

übertragung nicht mit Gewissheit ergeben sollte, S0 müsste

der Beschränkung des Zwölftafelverbots auf die vom künftigen

Beklagten ausgehende Dedication der Vorzug gegeben werden.

Jene Möglichkeit lässt sich nicht folgern, aus der Möglich-

8 32

keit Grundstücke in absentia zu manecipiren. Dürften die Wort-

erklärungen von Festus: Dedicare autem proprie est dicendo

deferre und Isidorus: Quod deo datur aut consecratur aut

dedicatur, dicendo datur, unde et appellatur als erschöpfende

dann

könnten

Besitz

Sacherklärungen gebraucht werden,

und Besitzverleihung nicht zu den Erfordernissen der dedicatio

zählen,

Dabei müsste der in jenen Erklärungen nicht er-

welchem

nur eine

»lokale

wähnte Zusatz in sacrum , bei

oder substanzielle Nebenbestimmung« supplirt werden kann

(Voigt, Krit. Vierteljahrsschr, XIX S, 137) nicht, wie man

-

erwartet, etwas Reales oder Verwirklichtes

denn durch

Reden kommt keine Sache in den Tempelschatz — sondern

eine vorgestellte Destination ausdrücken. Nach römischen Be-

griffen ist der weltliche Act der Dedication von der kirchlichen

Consecration durch die Pontifices zu unterscheiden. s. Becker-

Marquardt, röm. Alterthümer IV S, 223 fl., Wo beide Acte

verbunden vorkommen, wie bei der Einweihung eines Tempels,

fand manu dedicare Statt, fassten der Priester, wie der Dedi-

cant das gegenwärtige Dedicationsobject, nämlich den Thür-

pfosten des einzuweihenden Tempels an.

So _ feierlich

oder

pomphaft ging es nicht bei jeder Dedication zu, und die

dedicatio konnte auch für sich allein vorkommen.

Nur

ent-

stand, so scheint es nach Festus s. v. sacer mons, ohne priester-

liche Consecration

dereinst

kein sacrum,

Andererseits wäre

noch möglich, dass nicht jede dedicatio in sacrum auf Schaffung

eines sacrum a113g'111g. — Sollte es nach alle dem fraglich bleiben,

ob das In sacrum dedicare mit blosen Worten zu vollziehen

war, sSo wählen wir einstweilen das Wahrscheinliche, dass

auch Besitzverleihung erforderlich war, lassen somit das Zwölf-

tafelverbot nur auf die Beklagtenseite gerichtet sein. Dass

es dann nicht gemeint haben könne, die vor der dedicatio in

sacrum als adversarius in Betracht kommende Person ver-

möge sich durch blose Widmungserklärung ohne entsprechende

156

8 33

Werkthätigkeit ihrer bisherigen Passivlegitimation zu entziehen,

kann füglich nicht bezweifelt werden. Demnach erübrigt nur

anzunehmen , der (künftige) Kläger werde durch die bei der

dedicatio in sacrum Statt findende Besitzübertragung seines

Gegners einem potentiori adversario traditus,

der

Letztere

sei durch die Besitzerlangung adyersarius geworden, der Be-

sitz also für die Beklagtenrolle entscheidend, es gelte von

der ältesten Gestalt

der alienatio

iudicii mutandi causa was

anlässlich der späteren ausgesagt wird, dass in rem actioni

HOossessio pariat adversarium .

.

1 C de alienatione iudicli

mutandi causa fa‚cta Z

$ 33. Bringen wir am Ende der mit $ 28 beginnenden

Prüfung noch die natürliche Betrachtungsart in Anwendung,

soweit sich in Dingen des Rechts und eines positiven Rechts

von Natur oder Natürlichkeit sprechen lässt, dann zeigt sich

Folgendes. ‚Nach natürlicher Anschauung konnte vor dem

interdictum Utrubi kein Anderer als Besitzer einer beweglichen

Sache gelten, als der diese Sache besass, in Händen, ım Ge-

wahrsam, unter factischer Herrschaft hatte, sei es unmittelbar,

sei es mittelst seiner Mauern oder Sklaven.

Mochte in jener

Zeit immerhin Einer usucapiren, also derart Eigenthum er-

werben können,

wenn ein Anderer für ihn die Sache besass

d. h. mochte gleich in Ansehung der Usucapion der Inhaber

vor dem Recht nicht zugleich der Besitzer der Sache sein:

wenn ihr vermeintlicher Eigenthümer den Besitz dieser seiner

Sache zu erlangen gedachte, so konnte ihm für den Weg

der That wie für den nachgebildeten des Rechts d. h. wenn

er processiren Wwollte,

kein Anderer als Besitzer erscheinen,

als der die Sache besass, in Händen, in Gewahrsam, unter

factischer Herrschaft hatte. Wer nun dies sei, kann hbei einer

beweglichen Sache, bei einem Sklaven oder einem Stück Vieh

nicht leicht zweifelhaft sein, lehrt meist der Augenschein.

Es bildet aber, wie Brinz, Zur Contravind, S. 127 betont,

8

33.

S

150

der Besitz, nämlich seine Erlangung, Wiedererlangung zu jeder

Kommt also A

Zeit den KEndzweck des Eigenthumsprocesses,

vor den Prätor und erhebt den Eigenthumsprocess, dann kann

weder dieser ihn, noch er selbst sich als Besitzer ansehen:

was man hat kann man nicht erlangen oder wiedererlangen

wollen.

Bringt er aber den B sammt der zu erlangenden

Sache in’s Gericht, so muss zunächst er selbst den B als im

Besitz befindlich

ansehen.

Den Besitz, den er mittelst des

Eigenthumsprocesses erlangen will, kann er natürlicher Weise

von keinem Anderen erlangen wollen, als von dem, der ihn

hat.

Zwar meint Brinz S, 138, eine Thatsache, welche wie

der Besitz des Gegners nur bestritten zu werden brauchte,

um, weil unentscheidbar, in der Vindication ausser Betracht

zu bleiben, sei um eben desswillen bei der Vindication leicht

möglich gar nicht in Betracht gezogen worden; habe man

sie aber in Betracht gezogen und wegen des gegnerischen

Besitzes die sacramenti actio in rem versagt, so sei der Nicht-

besitzer versucht gewesen den Besitz seines Gegners fälschlich

zu bestreiten

und sich

damit diese sacr.

actio

in

rem zu

wahren. Aber wenn der Kläger unternimmt vor dem Magistrat

vom Beklagten zu sagen, dieser sei nicht Besitzer, so muss

er sich die Antwort gefallen lassen: dann kannst Du auch

nicht gegen B KEigenthumsprocess führen d. h. nicht von B

der in Deinen Augen nicht besitzt, den Besitz erlangen wollen.

Die Worte non wvidetur possessioni renuntiasse qui rem vindi-

cavit aus 1281D 41, 2 stehen nicht entgegen; für die be-

gonnene Vindication ist auf den Besitz verzichtet, das hindert

aber nicht ihn hinterher geltend zu machen, in einer Zeit,

da der Besitz einer eigenen Klagbarkeit, eines selbständigen

Schutzes theilhaftig ist, Das Absehen vom Besitz des Beklagten

Steht nicht am Anfang sondern am Ende der Entwicklung des

römischen KEigenthumsprocesses, geschieht aber nicht durch

klägerische Bestreitung des wirklich vorhandenen, sondern in

158

S

der Weise, dass unter Umständen der Nichtbesitzer als Besitzer

behandelt wird. vgl. z. B. 150 D 50, 17, ausserdem Voigt

Ü

Jus naturale II S. 584 ff.

Wenn andererseits B sich dem Verlangen des A wider-

setzt, den A nicht zur factischen Herrschaft kommen lassen

will, so‘ kann er dies nicht wohl in einer anderen Meinung

thun, als weil er wie A ihn, sö auch selbst sich für im

Besitz, also in der Lage befindlich hält dem klägerischen

Verlangen zu willfahren.

Wenn nun aber A und B den B

als den

Besitzer ansehen,

Was

als

das Natürliche ‘ihnen

nicht zu verdenken ist, so lässt sich kaum glauben, dass

vermöge eines Rechtssatzes sich der Magistrat über diese

natürliche Auffassung hinwegsetzen und weder A noch B als

darf.

Besitzer ansehen

Schon Gaius ist dieser Auffassung

gewesen, wenn die Worte et civilis et naturalis ratio facit,

ut alius possideat, alius a possidente petat (4 J 4, 15), wie

wahrscheinlich, von ihm herrühren. vgl. Leist, Die realen

Grundlagen S. 8, ausserdem Voigt, Jus nat. III S, 704. Jeden-

falls wird von Gaius IV 94 in Ansehung unserer legis actio

zwischen pyetitor und yossessor unterschieden ; Cicero pro Mur,

12 bezeichnet den Beklagten als is unde petebatur und mehr-

fach anderwärts tritt der Kläger als petitor und qui petebat

auf; vgl. Zur 1l. a. s. S. 80. 81. 92. 93 und Ennius’ rem repe-

tunt z. B. Cice. ad fam. 7, 13. Dass Brinz auf diese Ausdrücke

kein Gewicht legt, hätte ich lieber nicht aus seinem Schweigen

geschlossen. Dies hält mich einstweilen nicht ab sie als Sym-

ptome der römischen Anschauung und gegen die Meinung

anzuführen, dass die alte Vindication nicht eine petitoria actio

gewesen sei. Sie war dies so gut wie die neue mit petitoria

formula, in welcher des Klägers Verlangen nach Restitution

nur indirect und nebenher, anfänglich vielleicht gar nicht,

zum Ausdruck

kam.

Solche petitoria actio, in welcher der

Eine vom Andern die Sache herausverlangt,

ist aber nach

$

S

34

159

Brinz S. 140 »undenkbar, bevor feststelit, dass Beklagter den

Besitz habe oder als Besitzer zu erachten sei.«

Was im Bisherigen wider die These v0rgekommen_ ist,

dass beim Beginn des Streits Niemand als Besitzer angesehen

wurde, findet sich theilweise schon im $ 19 der Schrift Zur

]. a. s. Es ist hiernach nicht zutreffend, wenn Brinz S. 128

urtheilt, die These sei von mir ohne Weiterung mit einem

ungenügenden Wortbeweise auf die Seite geschoben worden.

Wohl aber wird der Wortbeweis, dass Gaius die Schilderung

unserer sacramenti actio ın rem einlfaitend m IN 16 80

rem agebatur sagt und derselbe Gaius IV 51 erklärt si rem

aliqguam a possidente nostram esse petamus , id est sı

in rem agamus durch die Verbindung mit den übrigen Argu-

menten kräftig genug, um auch seinestheils ein Gewicht gegen

jene These in die Wagschale werfen zu können.

$ 34. Die Einrichtung der Eigenthumsgegenbehauptung

des Beklagten ist als Ding durchgängiger processualer Nothwen-

digkeit, selbst wenn. unanfechtbar von einem Alten beglaubigt,

so lange noch nicht festgestellt, als das Warum nicht. be-

griffen ist. Dass gerade ihre äussere Beglaubigung bedeutenden

Anfechtungen unterliegt, mussten wir im vorigen Capitel auf-

recht erhalten, Ihre innere Begründung oder Rechtfertigung

dagegen scheint mir von Brinz nicht erbracht worden zu sein.

Die von ihm gemachte Voraussetzung der Irrelevanz des

Besitzes (im oben erläuterten Sinn) ist nicht erwiesen, viel-

mehr ist ıhr Gegentheil vorzuziehen.

Selbst. jene Irrelevanz

eingeräumt, würde, wie gezeigt, die Nothwendigkeit der Eigen-

thumsbehauptung nicht ganz ohne Weiteres zum Vorschein

kommen, Gewiss aber würde Eigenthumsbehauptung vom Be-

klagten dann nicht mit Grund zu verlangen sein, wann er

sich wirklich im Besitz befindet und der Kläger dies zugibt

oder den Umständen nach nicht bestreiten kann — die Kigen-

thumsgegenbehauptung würde lhierna.ch nicht ein Ding durch-

160

8 34

gängiger processualer Nothwendigkeit sein können.

Dass die

erforderliche Rechtfertigung auch von Brinz nicht erbracht

worden ist, bestärkt mich in der Ueberzeugung, dass sie nicht

zu erbringen ist, dass überhaupt das Problem nicht besteht,

weil die fragliche Nothwendigkeit nicht bestanden hat.

Y

Irrelevanz des Besitzes im Eigenthumsstreit ist zweideutig

oder hat verschiedene Grade.

Die von Brinz unterstellte Ir-

relevanz geht so weit, dass der Beklagte gar nicht als Be-

sitzer angesehen wird, und nicht als Besitzer Beklagter ist.

Von Irrelevanz des Besitzes lässt sich aber füglich auch

sprechen, wenn der Beklagte als Besitzer betrachtet wird.

Das will heissen:.Der Beklagte gilt zwar als Besitzer und

seine Person ist, weil sie besitzt, verklagt worden, er kann

und braucht also den Besitz nicht erst noch erlangen zu

wollen. Aber der Besitz ist für den Eigenthumsprocess inso-

fern bedeutungslos, als er dem Besitzer nicht einmal das Recht

gewährt die Sache gegenüber dem Besitz-- und Kigenthums-

anspruch eines Anderen so lange zu behalten, bis derselbe

sein Recht auf den Besitz nachgewiesen hat. Der Besitz hat

hier nicht einmal den passiven Schutz, dass er abwarten kann,

ob er von fremdem Recht überwunden wird, sondern, wenn er sich

gegenüber dem mit einer Rechtsanmassung verbundenen Angriff

behaupten will, muss er selbst zu einem Recht als Abwehr-

mittel greifen. M. a. W. der Besitz ist etwas so Schutzloses und

rechtlich Unhaltbares, dass er sich stets auf ein Recht als seine

Basis zurückziehen muss, um Widerpart halten zu können;

er ist sogar der unter der Maske des Rechts auftretenden

Eigenmacht preisgegeben, geniesst nicht einmal der passiven

Gunst die Ueberwindung der Kigenthumsbeweisschwierigkeit

durch den Angreifer abwarten zu dürfen. — In dem geschil-

derten Rechtszustand würde, wie ich glaube, eine ausreichende

Erklärung einer Eigenthumsprocessfigur enthalten sein, bei

welcher der Beklagte behufs seiner Vertheidigung sich auf

S

S

34

161

ein Recht zum Besitz berufen muss.

Wo wir ausserhalb des

historischen römischen Rechts eine solche die Besitzdefension

durch Negation ausschliessende Processgestalt antreffen, könnte

jener Rechtszustand vorauszusetzen sein; vgl. jedoch $ 36, Für

ersteres geht dies nicht an. Die obige Erklärung finde ich in Chri-

stiansens römischer Rechtsgeschichte (1838) S. 223 Anm. ange-

deutet. Dort handelt es sich freilich um Christiansens Urgebilde

eines absoluten Rechts der manus, und wird die Nothwendigkeit

des beiderseitigen Intendirens mit ernsthaftem Sinn, nur für

die Urzeit in Anspruch genommen. — Selbstverständlich wird

nun aber die ganze Discussion über den sogenannten Contra-

vindicationszwang nicht mit Bezug auf den aller festen Or-

ganismen baren ethischen Urschleim geführt, und ebenso

selbstverständlich kann sich auch nicht einmal im vorge-

Schichtlichen Gebiete der Streit um ein Gebilde bewegen,

dessen historisches Dasein und historischer Daseins-

grund in Frage stehen. Ein Datum der quellenmässigen römi-

schen Rechtsgeschichte ist Gegenstand der Untersuchung und wir

befinden uns dabei in einer Periode, welche die vorgeschichtliche

Formellosigkeit schon abgestreift hat und durch die erhaltenen

Formeln nach Jahrtausenden zu uns spricht und ihren Rechts-

zustand offenbar macht.

In die Zeit nun der erforschbaren,

hier allein in Betracht kommenden römischen Rechtsgeschichte

ragt, wie sich gegen Christiansen zeigen lässt, die thhwendig-

keit der Eigenthumsgegenbehauptung nicht hinein. Sie wider-

spricht, wie früher ausgeführt, dem Legisactionsformular, mit

welchem für uns die Geschichte des römischen Eigenthums-

processes anhebt, und sie contrastirt mit den späteren historischen

Gestalten dieses Processes, bildet eine unmotivirte Anomalie in

der geschichtlichen Entwicklung, wesswegen wir oben (S. 66)

die gajanische Nachricht, welche sie zu bezeugen scheint, als

unglaubwürdig und die fragliche Einrichtung als ein Wunder

in der römischen Rechtswelt bezeichnet haben.

Kommt nun

Lotmar.,

10L

162

8 34

hinzu ,

dass der noch ahsehbare älteste römische Rechts-

zustand die obige Hypothese der passiven Schutzlosigkeit keines-

wegs unterstützt, ja nicht gestattet, dann müssen wir der

Nothwendigkeit der Gegenintention im Kigenthumsstreit für

die historische Zeit die Bedeutung absprechen. Und wenn wir

die drei Argumente zusammenfassen, so sind wir mit aller

Strenge ausser Stand gesetzt in Gaius’ Bericht, wie Chri-

stiansen thut,

das entseelte Gefäss des urzeitlichen Contra-

vindicationszwanges, den Nachklang aus vorgeschichtlicher

Zeit zu finden; sind vielmehr genöthigt bei der Auffassung

zu verharren, dass Missverständniss der einschlagenden älte-

sten Geschichtszeugnisse, nämlich der Actionsformeln, ver-

bunden mit unkritischer Verwendung von Beobachtungen der

UTeberreste des Sacramentsverfahrens den classischen Juristen

zur Vermeldung einer Einrichtung verführt haben, die dem

geschichtlichen römischen Recht zuwider, ihr rationelles. Da-

sein im vorgeschichtlichen oder bei anderen Völkern gehabt

haben mag.

Gegen die obige Unterstellung eines Zustandes selbst

passiver Schutzlosigkeit des Besitzes in der römischen Rechts-

geschichte wäre zunächst wieder auf die interdicta retinendae

possessionis und ihren Einführungszweck zu verweisen. Wir

haben Grund anzunehmen, diese Rechtsmittel seien der älte-

sten beglaubigten Eigenthumsprocessform zugedacht gewesen,

ohne dass sie doch von Anfang neben derselben bestanden

haben. Wenn sie aber den Streit um den Besitz im bevor-

stehenden Eigenthumsprocess zu schlichten hatten, so musste

im letzteren die Stellung des besitzenden Beklagten der Er-

streitung werth, also bevorzugt gewesen sein.“ Eine andere

Art processualer Bevorzugung vorauszusetzen, als die die spätere

Zeit bei commodum possessoris vor Augen hat, fehlt jeder An-

halt. — Ferner hat schon im ältesten römischen Recht, im

Recht der zwölf Tafeln und höchst wahrscheinlich schon vor

& 34

163

diesem, das Institut einer kurzfristigen Usucapion bestanden.

Der Besitz, der nach der in Rede stehenden Hypothese im

Process keinen Vortheil brachte, der innerhalb des Processes

nicht einmal so viel leistete, dass er seinem Inhaber eine

Defensivstellung gewährte, war ausserhalb des Processes Grund-

lage des Eigenthumserwerbs. Es lässt sich freilich begreifen,

dass man, als die Ersitzung geschaffen d. h. anerkannt wurde,

den Usucapienten nicht zugleich mit Angriffswaffen ausrüstete,

dass man ihm Interdicte und Publicianische Klage nicht von

Anfang mit auf den Weg gab. Aber auch Dem kann sich

Niemand verschliessen, dass es der Usucapion fast alle Be-

deutung‘ nehmen heisst, wenn man es dem Usucapienten, der

im Begriff ist vermöge seines Besitzes Kigenthümer zu werden,

versagt sich im Process auf seinen Besitz zu berufen, einst-

weilen bei demselben stehen zu bleiben. Dass hiergegen der

Hinweis auf die Intervention des römischen auctor nicht auf-

kommen kann, braucht kaum gesagt zu werden% nicht nur,

dass in vielen Usucapionsfällen die auctoritas rechtlich und

thatsächlich keinen Raum hat, haben wir auch gar keinen

Anhalt für die Auffassung, dass der Beklagte stets einen

auctor stellen, oder aber auf die Behauptung der Sache ‚ver-

zichten musste. — Sollte nun der Besitz, der doch Eigenthum

zu verschaffen vermag, seinen Inhaber gegen einen Angriff nicht

einmal so lange schützen können, bis sich der Angriff als

berechtigt erwiesen hatte. Der Besitz, der wegen seiner Zu-

kunft relevant ist, sollte der nicht im Interesse der Zukunft,

die man ja wollte, in der Gegenwart Etwas genossen haben?

Das römische Recht müsste den verklagten Besitzer als De-

linquenten, als usucapionsunfähigen Dieb angesehen haben,

was dem Geist des römischen Rechts fremd ist, wenn es

seinem_Besitzer die. Defensivstellung versagt hätte, Dieselbe

Person, welche ausserhalb des Processes als im Vorstädium

des Eigenthumsrechts stehend erscheint, würde innerhalb des

TU

164

8 34

Processes von der Gunst des Rechts völlig verlassen sein,

Die Missachtung des Besitzes in einem Fall contrastirt; mit

seiner Beachtung im andern. Die Nothwendigkeit der Eigen-

thumsgegenbehauptung streite wider die kurzfristige Usu-

capion und kann ihr den Lebensfaden abschneiden. Im sup-

ponirten Rechtszustand würde der Usucapient, der sich dieser

seiner Eigenschaft bewusst geworden, auch als Beklagter in

vielen Fällen schutzlos sein.

Die vorstehenden Bedenken sind schon »Zur 1, a.s.« S, 10 (82)

angedeutet worden. Brinz und Kisele, welche die übrigen dort

besprochenen Schwierigkeiten wohl.zu leicht genommen haben,

sind über

Es han-

den beregten Punkt hinweggegangen.

delt sich hierbei um die Geschichte des römischen Besitzes.

Je kleiner die Zahl der einschlägigen Zeugnisse ist, um S0

enger müssen wir unsere Vorstellungen ihnen anzupassen

Nach meiner Ansicht tritt das römische Recht nicht

streben,

mit einem so rechtlosen Besitz in die urkundliche Geschichte

ein, als bei der obigen Hypothese anzunehmen wäre, Man

meint es der possessio noch anzusehen, dass sie die natür-

liche Mutter des Sachenrechts ist. Mit der Usucapion haben

wir die Defensivposition des Besitzers im Eigenthumsstreit an

den Anfang des historischen römischen Rechts zu setzen.

Anderen Schutz gab es, vom Recht der Nothwehr wie von

etwaiger Verpönung reiner Gewaltthätigkeit abgesehen — was

aber Beides noch kein Besitzschutz — für den privatim er-

langten Besitz nicht. Den Besitz, den der Magistrat verliehen

hatte, was schon vor den zwölf Tafeln Rechtens war (arg. 2

824D1, 2 ex vetere iure), schützte der Magistrat schon um

des eigenen Ansehens willen, Der Streit um den Besitz für den

Eigenthumsprocess war vor den Interdieten unseres Wissens

durch kein ordentliches Rechtsmittel zu schlichten. Ward keine

Einigung erzielt und versagte auch der Magistrat die Ent-

scheidung, dann mochten vielleicht beide Parteien ganz gleich

8 35

165

behandelt worden sein, jedenfalls enthält davon das über-

lieferte Processformular keine Spur, es ist vielmehr auf die

Verneinung des Beklagten angelegt; dies Formular, die älteste

hierher gehörige Urkunde, hat den Ausschlag zu geben,.

Endlich, wir wissen nicht wann, ward der bis dahin nur

mit Eigenthumsrecht verfolgbare Besitz mit eigenem activen

Rechtsschutz. ausgestattet, durfte sich processualisch behaup-

ten und zunächst für den Eigenthumsstreit feststellen lassen.

Wann diese Rücksicht in Wegfall kam, steht dahin; wo die

Quellen reichlich fliessen, finden wir bereits Besitz und Besitz-

schutz allseitig entfaltet. — Im vorliegenden Zusammenhang

darf schliesslich das Urtheil Wachs (Nachträge zu Kellers

Civilproc.) nicht mit Stillschweigen übergangen, werden, dass

»Lotmars Ansicht mit der Entwickelung des Besitzrechts nicht

zusammenstimmt«, Gegen dieses Urtheil zu streiten ist mir nicht

gestattet, so lang es nur auf die Autorität seines Urhebers ge-

stützt ist; ich würde ja sonst nur wider diese Autorität streiten.

$35. Wenn ich ihn recht verstehe, will sich Eisele(S. 517)

von dem oben S 26 und S. 160 o. erwähnten Problem durch

die Aufstellung eines anderen lossagen, indem er nämlich die

Annahme macht, »dass die.rei vindicatio mit sacramentum

dem Kläger nur gestattet war gegen den, der selbst Kigen-

thümer zu sein behauptete.« vgl. Göppert, Krit. Vierteljahrs-

schr. XIV S, 538. Die nähere Begründung dieser Auffassung

steht noch aus, daher ihre Prüfung hier nur mit Vorbehalt

geschehen kann,

Die obige Annahme setzt voraus, dass die

Jegis aetio nur »der Schlussakt vorausgegangener formloser

Verhandlungen war.« Der Jurist berichtet Nichts von der-

artigen bedeutsamen Vorverhandlungen und macht nicht eine be-

sondere zur Voraussetzung des von ihm geschilderten Verfahrens;

aber dies ist auch Nebensache und unerheblich,

Nach Eisele

war des Klägers Vindication auf den Fall beschränkt, dass

der Beklagte Eigenthum‘ behauptete , wonach es klar sei,

166

8 35

»dass jedesmal, wenn Einer vindicirte, Beklagter contravindi-

cirte auf Grund von ihm behaupteten Eigenthums.« Nur so

viel sei aus dem Bericht des Gaius zu entnehmen. Zwar ver-

neint KEisele, dass es für den Beklagten eine andere Ver-

theidigung gar nicht gegeben habe, also dass er auf Eigen-

thumsgegenbehauptung beschränkt gewesen sei: allein wenn

man den Kläger nur wider den vindiciren lässt, der Eigen-

thum behauptet, und Letzteren jedesmal mit Eigenthumsbe-

hauptung contravindiciren lässt, wann der Kläger vindicirt

hat, so hält man wohl Zusammenstoss von zwei Kigen-

thumsbehauptungen gerade für die sacramenti actio in rem

für nothwendig, hält also die Eigenthumsgegenbehauptung des

Beklagten für nothwendig‘ zum Zustandekommen des alten

Eigenthumsprocesses.

So erklärt denn auch Eisele am Ende

seiner Recension, von Puchtas Meinung, dass die in 9 D 6, 1

referirte Ansicht sich aus der »Nothwendigkeit der

Contravindikation bei der legisactio« herschreibe, dürfte

das Umgekehrte richtig, d, h. doch jene Nothwendigkeit Folge

sein. — Nach Eisele konnte der Kläger den Eigenthums-

process fortsetzen nur wenn der Beklagte selbst Eigenthümer

zu sein behauptete. Es stand aber thatsächlich beim Beklagten

Eigenthum zu behaupten. Die Nichtbefolgung einer den Beklagten

angehenden Processvorschrift durch den Beklagten hatte hier-

nach nachtheilige Processfolgen für den Kläger, hemmte diesen

in der geordneten Rechtsverfolgung. Diese Seite der Sache

ist von Göppert nicht gewürdigt worden, als er im Fall

der Weigerung des Beklagten

sich ein dingliches Recht

zuzuschreiben den Kläger

auf Eigenmacht verwies ,

bei

deren Anwendung der Kläger

doch auch den Kürzeren

ziehen kann.

Nach Eisele ist nicht die Beschränkung des

Beklagten in der Vertheidigung, sondern »die Beschränkung

der klägerischen Vindication auf den bezeichneten Fall zu

erklären«, also die Beschränkung der Passivlegitimation zur

8 35

167

Eigenthumsklage.

Diese Beschränkung bedatf nun freilich

einer Erklärung. Es ist von vornherein paradox, dass Einer,

der den Besitz seiner Sache auf Grund dessen dass sie sein

ist erlangen will, nur dann die Möglichkeit habe dies Ziel

auf dem Processwege zu erreichen, wann sich der besitzende

Gegner selbst Eigenthum zuschreibt.

Der Staat, der seinen

Arm zum Rechtsschutz leiht, wann der Beklagte dem Kläger

das Eigenthum bestreitet;, indem er es sich selbst beimisst,

soll seine Hülfe versagen, wann der Beklagte dem Kläger

das Eigenthum bestreitet, indem er es negirt,

Man ist ge-

spannt zu erfahren, wie diese Differenz der Oppositionen eine

so bedeutende Verschiedenheit der Behandlung des Klägers be-

gründen könne. Bei Bethmann-Hollweg, röm. Civilproc. I1S.1832,

wo BEisele processuale Momente zur KErklärung angedeutet

findet, ist gar nichts Erklärendes anzutreffen; zudem ist bei

den dortigen Behauptungen nicht veranschlagt, dass es dem

Vindicanten vor Allem um Besitzerlangung zu £hun ist.

Auch

sacrale Motive seien vielleicht ursprünglich iın Betracht ge-

kommen.,

Dreierlei Unterstützung der angedeuteten Ansicht

wird angegeben. Einmal, dass die hereditatis petitio zulässig

ist nur gegen den, qui se heredem dicit; mit dem pro

possessore possidens habe es seine besondere Bewandtniss.

Vielleicht hat es mit beiden

seine besondere Bewandtniss.

Hält man von Jherings Auffassung der hereditatis petitio

(Grund des Besitzesschutzes 2 A. S 85 ff.), so Viel fest, als

davon nach den Ausstellungen von Bruns, Besitzklagen S. 15. 16

noch aufrecht zu erhalten ist, dann kann man folgende Be-

trachtungen anstellen.

Die hereditatis petitio setzt den Beweis

des thatsächlichen Habens des Erblassers, der thatsächlichen

Zugehörigkeit zur Erbmasse an die Stelle des Beweises des

Rechts und gewährt hierdurch dem Kläger eine grosse Beweis-

erleichterung. Er braucht nicht Eigenthumsrecht zu beweisen

wie der andere Vindicant oder Kläger in der specialis in rem

168

8 35

actio, um zu seinem Ziele, dem Besitz zu gelangen.

Diese

Vergünstigung bedarf der Begründung aus der Person des

Gegners. Wohl wegen der bei dieser Art der in rem actiones

vorkommenden Beschränkung der Passivlegitimation wird sie

einmal als mixta personalis actio bezeichnet (7C 3, 31 vgl.

Savigny, System V S. 37). Die fragliche Vergünstigung wird

dem Kläger nur Demjenigen gegenüber eingeräumt, der ebenso

viel Recht, oder weniger, als er selbst, für sich in Anspruch

nimmt.

Das ist einmal der pro herede possidens, der sich

auch ein Erbrecht beimisst, und ferner der pro possessore

possidens, der keinen Grund zur Rechtfertigung seines Besitzes

anführt, bei der Thatsache desselben stehen bleibt, während

der petitor behauptet, dass ihm die Sache kraft Erbrechts,

eX causa hereditatis gebühre.

Sagt aber der Gegner er be-

sitze die Sache als eigene aus einem Singulartitel, oder nur

er besitze sie pro soluto, pro donato, pro emptore u. s. f.

dann ist er mit der hereditatis petitio nicht belangbar. Nun

lässt sich aber noch nicht einsehen, wie so diese Beschränkung

der Passivlegitimation bei der hereditatis petitio die von Eisele

für die alte rei vindicatio angenommene zu unterstützen ver-

möge, da doch bei letzterer der Kläger keiner Beweiser-

leichterung geniessen soll, vielmehr das weitestgehende Recht

an der Sache behauptet und zu beweisen erbötig ist.

Ob

jene Beschränkung schon für die älteste hereditatis vindicatio,

schon für die Zeit da der Interdictenbesitzschutz noch nicht

eingeführt war, Vorauszusetzen sei, kann auf sich beruhen

bleiben. Nachdem man aber als Regel definirt hatte (9 D 5, 3),

dass nur der pro herede und der pro possessore Besitzende

mit der hereditatis petitio zu fassen sei (teneri), hatte man

ein n”on tenetur hereditatis petitione auszusprechen, wWann

man einen solchen Besitzer nicht vorfand; so erklärt von den

Neueren z. B. Vangerow, Pandekten 7, A. II S. 346 die Ent-

scheidung der von Eisele citirten 42 D 5, 3. — Die negatoria

S 35

169

actio, führt Eisele ferner. an, geh£ nur gegen den, der sich

ein Servitutrecht anmasst.

Wenn dem so ist, so zweifle ich,

ob der hierfür denkbare Grund (s. Brinz, Pandekten 2. A. I

S, 665) eine Bezugnahme dieses Satzes zur Unterstützung der

Hypothese von der Passivlegitimation zur sacr. actio in rem ge-

statten könne. Ferner, dünkt mich, bleiben mit der Annahme

einer Beschränkung der Passivlegitimation bei der letzteren

Klage ihre Function und ihr Ziel dieselben: sie ist in jedem

Fall gerichtet auf Aufhebung des totalen Eingriffs in das

jigenthumsrecht.

Hingegen die negatoria actio, welche man

nur wider eine Servitutanmassung gegeben sein lässt, ist nicht

etwa blos in der Passivlegitimation enger, wie die von Vielen

angenommene, sondern sie ist in Function und Ziel von dieser

verschieden: sie dient nicht zur Abwehr jedweder partieller

Kigenthumsverletzung , zielt vielmehr nur auf gewisse Arten

derselben. — Endlich beruft sich Eisele auf die in 9 D 6, 1

»referirte Ansicht des Pegasus, der ja: auch nicht von Be-

schränkung des Beklagten in der Vertheidigung, sondern des

Klägers im Angriff (vindicari non Dosse) spricht. « Dies ist

mit Recht hervorgehoben, aber ob es der in Rede stehenden

Hypothese unterstützend zur Seite geht?

KEisele meint die

alte vindicatio geht nur gegen den (wenigstens) vorgeblichen

Kigenthümer; Pegasus meint die neue vindicatio geht nur

gegen den wirklichen Interdictenbesitzer. Eigenthum behaupten

kann, wenn er Unwahres sagen will, auch ein Detentor, der

nicht Interdictenbesitzer ist. Für Pegasus muss der Beklagte

in einem gewissen Rechtsverhältniss zur Sache stehen, für

Eisele braucht er dies nicht; Eisele reicht mit einer Kigen-

thumsanmassung aus.

Für die von Pegasus angenommene

Beschränkung ist ein Grund wohl abzusehen:

er

mochte

meinen, dass der nicht der rechte Beklagte im Eigenthums-

process sein könne, der nicht einmal den Besitz dem Kläger

Wirksam streitig zu machen im Stande ist. Für die von Eisele

1

-

d

0

S 36

angenommene Beschränkung wird ein Grund erst zu zeigen

sein.

Aber auch dann würde sich eine befriedigende Aus-

einandersetzung mit dem ältesten Zeugniss für unsere Frage,

dem Actionsformular nicht umgehen lassen.

$ 36. Für den im historischen römischen Recht be-

drängten sogenannten Contravindicationszwang ist, in der Ab-

sicht der Verdrängung vorzubeugen, Hülfe vom deutschen Recht

in Anspruch genommen worden,

Man hat sich dabei durch

den »diametralen Gegensatz der germanischen und römischen

Auffassung des Rechtsstreits« nicht beirren lassen, dessen

Bethmann - Hollweg , in beiden Processen heimisch, an der

Spitze seines der Geschichte beider gewidmeten Werkes er-

wähnt

und den er

dort dahin

zusammenfasst ,

dass die

römische Anschauung überwiegend das Recht, die germanische

hingegen die Verletzung betone, wodurch die ganze Gestaltung

des Rechtsstreits bedingt sei. Bei Behandlung des »germanisch-

romanischen Civilprocesses im Mittelalter« wird sodann jener

Gegensatz noch vielfach im Allgemeinen hervorgehoben und

im Einzelnen zur deutlichsten Anschauung gebracht.

Gegen

Bekker, der sich zur Unterstützung seiner Hypothese von dem

Alter der l. a. per manus iniectionem auf die deutsche Rechts-

geschichte berufen hatte, macht Wach (zu Keller N. 250)

geltend: »Germanische Analogieen sind nicht zu verwerthen,«

während er umgekehrt im Interesse der von mir angefochtenen

Eigenthumsgegenbehauptung findet, dass »Analogieen des alt-

deutschen Rechts tröstend wirken.« a. a. O. S.471. Die Ver-

werthbarkeit solcher fremder Analoga d. h. Aehnlichkeiten oder

Gleichheiten bei Bestimmung eines Datums der römischen

Rechtsgeschichte, bei Beantwortung der Frage nach dem Da-

sein einer Einrichtung des historischen römischen Rechts ist

schon durch frühere Bemerkungen (o. S. 161) hinreichend ge-

kennzeichnet.

Um den »Contravindicationszwang« als Datum

der römischen Rechtsgeschichte zu begründen, genügt es nicht

8& 36.

17

überhaupt einen Rechtszustand zu bezeichnen, in welchem er

sinnvoll und geboten ist, einen Rechtszustand wie er etwa

nachweislich bei anderen Völkern bestanden hat und für die

Römer durch Einbildungskraft vorgestellt werden kann. Viel-

mehr muss ein solcher Rechtszustand als auf dem römischen

Boden bestehender wenigstens mit einem Anfang von Wahr-

scheinlichkeit aufgezeigt werden.

Hiernach lassen sich die

Sätze beurtheilen, mit denen Brinz (S. 146), nach einigen

Anläufen dem deutschen Recht für das römische Mehr abzu-

gewinnen, seine vergleichende Ausführung schliesst: »Ein

Umstand des altdeutschen Processes scheint an sich fest-

stehend zu sein und für den altrömischen sicher verwerthet

werden zu können: dass gegen die Klage um Immobilien wie

Mobilien blösses Läugnen nichts hilft.

Was im altdeutschen

Processe aus irgend einem Grunde gegolten hat, kann, aus

irgend einem, vielleicht anderen, Grunde, auch im altrömischen

gegolten haben. Die Möglichkeit der bisherigen Contravindi-

cation ist durch den deutschen Process legitimirt.« Die Ver-

werthbarkeit einer deutschen Processeinrichtung für die Be-

glaubigung eines Gegenstands der römischen Processgeschichte

hängt durchaus von der Uebereinstimmung der Umgebungen

und Grundanschauungen ab.

Es handelt sich nicht um die

Legitimation der »Contravindication« überhaupt, sondern für

das historische römische Recht.

Trifft der Grund, aus dem

im deutschen Recht der. Beklagte sich nicht durch Leugnung

vertheidigen konnte für das römische Recht nicht Zzu, So kann

das deutsche Recht zwar für die Universalrechtsgeschichte

lehren, dass Nothwendigkeit positiver Defension nichts Sinn-

loses ist, kann aber gar nichts austragen für die römische

Rechtsgeschichte.

Man könnte, so will mir scheinen, die

Unglaubwürdigkeit der Nothwendigkeit der Eigenthumsgegen-

behauptung in der überlieferten sacramenti actio in rem kaum

besser nahe bringen, als durch Verweisung auf das angeblich

72

8 36

entsprechende deutsche Institut, dessen den Römern fremde

Wurzeln leicht erkennbar sind.

Mit dem Gegensatz von rem alicuius esse und aliquem dare

oportere, wie mit der Unterscheidung von actio in rem und actio

in personam sind die Römer im Reinen zu der Zeit, bis zu

welcher das Andenken an ihr Rechtsleben reicht.

Die römische

Privatrechtsgeschichte weiss von keiner Zeit, wo sie nicht

in besagter Weise zu unterscheiden gehabt hätte.

Ebenso

bestimmt erklären Heusler, Gewere S. 462. 488 und Sohm,

Recht der Eheschliessung S. 79, dass das deutsche Klagen-

system den Unterschied von dinglichen und persönlichen

Klagen nicht kennt; schon früher hatte Planck bemerkt, ein

System .der deutschen Klagen sei so schwer zu finden, >»weil

der Eintheilungsgrund des römischen Systems nach dem Klage-

grund nicht passt.« Zeitschr. f. deutsches R. X S. 239. Ob die Klage

auf ein Mobil, oder auf ein Immobil geht, ist für den römischen

Rechtsstreit im Wesentlichen gleichgültig.

Im deutschen Recht

ist dieser Gegensatz der Sachen auch für die processuale Ver-

folgung von grosser Bedeutung.

Stellen wir in Kurzem ’der

römischen Mobilienvindication, die Ga. IV 16 schildert und

deren Formular _ vielleicht ursprünglich ihr allein gegolten hat,

die deutsche gegenüber, welche nach Sohm’s Urtheil »während

des ganzen Laufs der rein deutschen Rechtsentwicklung nur

verhältnissmässig geringe (hier gar nicht veranschlagte) Umwand-

Jungen erfahren hat«, und sehen wir zu, Was der fast ein

Jahrtausend später in der Geschichte auftretende deutsche

Process für den römischen ergibt.

‚Der letztere kann nicht

gut anders denn als reine dominii controversia angesehen

werden.

Wird gleich der Process formell zu einem Streit

um das iniuria vindicavisse zugespitzt, so stellt uns döch

schon die erste, den Streit eröffnende klägerische Behauptung

des meum esse deutlich vor die Frage nach dem Eigenthum

des Klägéfs. Was man auch von der Erwiderung, des Be-

8/36.

178

klagten denken mag, gewiss wird Niemand des Klägers Be-

hauptung für eine leere Form, für eine blosse Eröffnungsformel

des Eigenthumsstreits halten, die am Eingang ausgesprochen

für den Fortgang gleichgültig und vom Kläger nicht zu

vertreten sei. Hält man daran fest, dass des Klägers Eigen-

thumsrecht

schon

im

ältesten

römischen

Process

nicht

blos zur Förm, sondern auch zur Sache gehört, dass es

ernstlich in Betracht, also wohl auch zur Untersuchung und

zum Beweise kommt, dann trifft man das Gegentheil davon

im altdeutschen Process an.

Das deutsche Recht geht, wie

Heusler, Gewere S. 493 mit Bezug auf die Vindication von

Fahrniss sagt, davon aus, dass es kein aus Eigenthum oder

sonstigen dinglichem Recht entspringendes Klagrecht gibt,

sondern nur ein aus Gelöbniss, Leihe und unfreiwilligem Ver-

lust hervorgehendes Betreibungsrecht, welches aber nicht dem

Kigenthümer als solchem zusteht. Es gibt dort keine Kigen-

thumsklage.

Die deutsche Vindication ist, wie Germanisten

lehren, zwar eine petitorische und nicht eine possessorische

Klage, insofern Recht nicht blos Besitz in Frage kommt, aber

das KEigenthum gelangt in ihr »nicht so unmittelbar und so

unbeschränkt zur Geltung« wie bei der römischen. Seine Ver-

folgung gegen jeden Dritten ist nur im Fall unfreiwilligen

Verlustes der Sache möglich, »Die eigentliche Vindication,

sagt Sohm, Process der lex Salica S. 60, die nach Inhalt

und Wirkung dingliche Klage des dentschen Rechts (dich

nach dem Zusammenhang die gegen jeden Besitzer anstellbare)

verlangt zu ihrer thatsächlichen Begründung die Behauptung ;

diese Sache ist mir ohne meinen Willen (dieblich) abhanden

gekommen. «

Der deutsche Vindicant sucht nicht blos die

Sache, sondern mit der Sache den Delinquenten, den Dieb:

»>die Duplicität des Vindicationsanspruchs, seine doppelte Rich-

tung auf die Sache und zugleich auf die Busse, beherrscht

den ganzen Verlauf des Vindicationsverfahrens, « Sohm a, a, 0.

$ 36

174

S. 64; vgl. 11, 112, 115/6. Dazu kommt nun noch, dass

wenigstens nach salfränkischem Recht »keinenfalls eine Unter-

suchung des klägerischen Rechts an der Sache eintritt«.

Heusler a. a. 0. S, 490. Die alten Quellen »von der lex Salica

bis zum Sachsenspiegel und noch spätere sagen: Kläger ist

der, aus dessen Gewere die Sache gekommen ist, d. h. einfäch

der, dem die Sache abhanden gekommen ‚ist, mag er Eigen-

thümer gewesen sein oder nicht; auf sein Recht an der Sache

kommt nichts an.« Heusler a. a. O. S, 502. Endlich erklärt

Sohm, a. a. O.S.85, dass »nach den Volksrechten, bestimmt

wenigstens nach dem salischen und ribuarischen , der Vindi-

cant überhaupt niemals irgend welchen Beweis zu erbringen

braucht « ,

eine Regel, die

vielleicht nicht unbeschränkt

gelten darf.

Der Angriff des Klägers im erweislich ältesten römischen

Eigenthumsprocess ist von dem des Klägers im entsprechenden

altdeutschen Verfahren grundverschieden. Jener zieht gerüstet

mit seinem, wenigstens angeblichen, Eigenthumsrecht in den

Streit, erklärt in solenner Formel sein Recht an der Sache

zur Rechtfertigung seiner Vindication, macht hiemit dasselbe

zu einem Gegenstand der Bestreitung und sich anheischig es

zu bewähren, Hingegen über des Beklagten Verhältniss zur

Sache spricht er sich gar nicht aus, er nimmt ihn nicht in

Verdacht, fordert keine- Busse, überhaupt keine Leistung von

demselben. Die Forderung der Diebstahlsbusse ist schon in

den zwölf Tafeln auf ihren eigenen Weg gewiesen. Das sacra-

mentum ist Processstrafe wegen processualen Unrechts, dessen

sich eine Partei in gleicher Art schuldig machen kann, wie

die andere. Ein Unrecht, das vor den Process fällt, kennt

die sacramenti actio nicht, das iniuria vindicare kann nur

Wie anders der deutsche Kläger!

im Process geschehen.

Sein Eigenthumsrecht bleibt aus dem Spiel, wird nicht dis-

cutirt, womit die Anführung eines Eigenthumserwerbsgrundes

8 36

175

wegfällt.

Er geht davon aus und bleibt dabei stehen, dass

ihm die Sache ohne seinen Willen aus-dem Besitz gekommen

ist, ja es wird der Besitzer als muthmasslicher Dieb in An-

spl'uch genommen.

Ist die Sache dem Pfandgläubiger, dem

Commodatar oder Wem sonst sie anvertraut war, gestohlen

worden, so ist nicht der Eigenthümer zur Vindication oder

intertiatio befugt, sondern allein der Bestohlene. Heusler a. a. O0.

S.493, 58, 66. Bethmann-Hollweg, germ. roman. Civilproc. I

S. 15, 41, 386, wegen des fränkischen Rechts S. 479, N. 3.

Der altdeutsche Vindicant will ferner nicht blos die Sache

erstreiten, sondern ausserdem noch die Diebstahlsbusse; denn

er klagt nicht blos wegen des gegenwärtigen Besitzes, sondern

wegen des vergangenen Besitzverlustes, den er ohne seinen

Willen erlitten.

Auch im Process um Immobilien zeigt sich

der Gegensatz der römischen und deutschen Angriffsweise.

Dort macht der Kläger sein Eigenthumsrecht geltend und will

darum streiten: /undus

eum e, i, Q. meum esse aio , inde

übi ego te (ex iure) manum consertum voco; hier beschuldigt

er den beklagten Besitzer des Unrechts: malo ordine possides,

noch deutlicher des begangenen Unrechts: malo ordine rem

meam introisti oder invasisti oder ähnlich.

Hat Bethmann- Hollweg Recht, wenn er sagt (a. a. O.

S. 27): »Der Angriff des Klägers bedingt die Vertheidigungs-

weise des Beklagten«, dann dürften wir uns in Anbetracht

der Verschiedenheit des altrömischen und des altdeutschen

Vindicantenangriffs nicht wundern, wenn auch die Vertheidi-

gungen in beiden Rechten verschieden ausfallen, und Wer

sich zur Beglaubigung des herkömmlichen Contravindications-

zwanges des römischen Rechts auf das deutsche beziehen

möchte, hätte zuvörderst eine Gleichartigkeit der zugehörigen

Angriffe aufzuzeigen. Kehren wir nun zur Mobilienvindication

zurück, so finden wir freilich, dass der deutsche Beklagte nicht

mit Leugnen, mit einer blossen Negation davonkommt, sondern

1976

836.

eine positive Behauptung aufstellen muss. (vgl. jedoch wegen

Allein die

des sächsischen Rechts Planck a. a. O, S. 248).

Negation, an die man bei der Vindication zunächst denkt,

nämlich die Verneinung des klägerischen Eigenthums hat auch

im altdeutschen Process ebenso wenig Sinn, wie sie umgekehrt

ım

altrömischen

wohl

an

ihrem Ort

ist.

Die Behauptung

tuum esse nego schlägt dem meum esse aio gerade in’s Ge-

sicht, hier muss die Verneinung von der einen Seite der

Bejahung von der anderen begegnen.

Bei der altdeutschen

Vindication hingegen hat der Kläger gar nicht Eigenthum

behauptet, keinenfalls schlechthin, und jedenfalls braucht er

es nicht zu behaupten, seinen Anspruch nicht darauf zu

gründen, wie er ja auch nicht Eigenthümer sein muss: eine

Eigenthumsverneinung seitens des Beklagten würde folglich

vorbeischiessen können, also des Klägers Intention nicht be-

gegnen müssen. Wenn Sohm a. a. O, S. 91 sagt: »Die rein

negative Einlassung: Du bist nicht Eigenthümer, dir ist die

Sache nicht gestohlen, ist dem Eigenthumsanspruch gegen-

über wirkungslos«, so dürfte hierin eine nicht ganz durch-

greifende Begründung gelegen sein. Nicht blos, dass z. B. das

römische Recht in der Vindication des Formularverfahrens

eine wirksame Negation gegenüber dem klägerischen Eigen-

thumsanspruch zweifellos kennt: braucht das Verlangen nach

Restitution in der altdeutschen Mobilienvindication nicht auf

Eigenthum gegründet zu werden, es muss gar kein Kigen-

thumsanspruch erhoben worden sein, wenngleich nach fränki-

schem Recht der Kläger nur rem suam oder propriam zu

verlangen scheint. vgl. Heusler a, a. O, S. 491 al.; wider

Sohm’s Begründung auch Bethmann-Hollweg a. a. OS AHNE:

Die Erklärung liegt vielleicht näher.

Wer auf des Klägers

Eigenthumsbehauptung mit Nein antwortet, sagt über sein

eigenes Verhältniss zur Sache noch gar Nichts. Wenn aber,

wie im älteren deutschen Vindicationsprocess der Fall gewesen

8436

D

sein soll, der Kläger den Beklagten mit einer Unrechtsbe-

schuldigung angreift, ihm unrechtmässigen Besitzerwerb, etwa

Diebstahl oder Raub vorwirft, jedenfalls seinen Anspruch ’auf

des Beklagten Schuld basirt, »quasi ex maleficio« klagt:

dann ist mit der Negation der klägerischen Behauptung noth-

wendig zugleich eine Position ausgesprochen.

Der Beklagte,

der seine Schuld oder die Unrechtmässigkeit seines Besitzes

auch nur verneinte, würde implicite seine Unschuld oder die

Rechtmässigkeit seines Besitzes behaupten. Behauptung und

Verneinung sind hier gleich viel sagend und das hängt mit

der klägerischen Angriffsweise zusammen; eine Vertheidigung,

die nicht wenigstens sachlich eine Bejahung wäre, ist gegen-

über einem solchen Angriff nicht denkbar.

Nach römischer

Anschauung würde es nun am Kläger sein die Begründetheit

seines Angriffs darzuthun; nach deutscher hingegen ist der

Beoklagte durch die Beschuldigung des Klägers persönlich

verletzt und räumt demselben nicht das Recht ein ihn der

Schuld zu überführen.

Bethmann - Hollweg a. a. 0, S, 28.

Will er selber sich vom Verdacht reinigen, den der Kläger

auf ihn geworfen und dessen Ansprüche von sich abwenden,

will er als Angegriffener den Vorzug im Beweise haben, so muss

er Umstände anführen, welche seinen Besitz rechtfertigen. Das

bringt ihn dahin nicht einfach nur sein Nichtunrecht oder sein

Recht zu behaupten, sondern mit der Anführung positiver That-

sachen dem Kläger entgegenzutreten, Lassen wir das Einzelne

zur Seite, so dürfen wir wohl sagen: die positive Defension

des altdeutschen Vindicationsbeklagten hängt ursächlich zu-

sammen mit der klägerischen Angriffsart wie mit dem Beweis-

vorzug, dessen der angegriffene Besitzer geniesst. Von diesen

beiden Dingen ist nun im historischen römischen Recht keine

Spur anzutreffen. Bernhöft hebt zwar in seiner gelehrten Ein-

leitung zur Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft

hervor, dass unseres Wissens der Besitzer im römischen Recht

Loimar,

12

178

S 36

durch die dingliche Klage nicht in Gefahr kam des Dieb-

stahls verdächtig zu werden. Indessen scheint er von der be-

achtenswerthen Wahrheit nicht genügend durchdrungen zu sein,

dass die vergleichende Rechtsforschung auch negative Ergeb-

nisse zu ihren Früchten zählen, also da und dort radicale

Ungleichheiten, die vollständige gegenseitige Unabhängigkeit

von Rechtsbildungen lehren kann und soll. Es hat ihm näm-

lich geschienen, dass die sogenannte actio auctoritatis auf

dieselbe (angeblich indogermanische) Anschauung zurückgehe,

durch die Combination

welche in ausserrömischen Rechten

von Diebstahls- und Eigenthumsklage zum Ausdruck kommt

meba OS 2026)?

Es liegt mir fern, hier all das

vorzubringen, was sich gegen diese Auffassung mit und ohne

Quellen sagen lässt; nur daran sei erinnért, dass die Ansicht,

welcher der Verkäufer einer fremden Sache ein Dieb am

Käufer ist, Nichts darüber lehrt, ob auch der Käufer- und

Besitzer dem Vindicanten gegenüber als -Dieb galt.

Auf

Letzteres aber müsste die behauptete Anschauungsverwandt-

schaft gegründet werden. — Stellt man weiter im altrömischen

Eigenthumsstreit der klägerischen Eigenthumsbehauptung eine

des Beklagten gegenüber — was ich für eine zulässige, nur

nicht für die stets unerlässliche Vertheidigungsart halte —

so bekommt man wenigstens für den Anfang eine völlig gleich-

seitige Processfigur.

Der altdeutsche Process hingegen, in

welchem der Beklagte zu seiner vollen Defension eine Posi-

tion aufzustellen hat, entbehrt trotzdem der Gleichseitigkeit,

es treten sich nicht zwei gleichbedeutende und gleichlautende

Behauptungen gegenüber. Auch hierdurch unterscheiden sich

die verglichenen Rechtsinstitute. Endlich vom deutschen Process,

welcher parallel dem römischen den sog. Contravindications-

zwang haben soll, kann nicht gesagt werden, dass die Belang-

barkeit und das Klagrecht von Besitz oder Nichtbesitz un-

abhängig, der Besitz für die Stellung im Streite irrelevant

8 36

79

gewesen sei, insbesondere der Beklagte nicht als Besitzer ge-

golten habe — das sind die "Thatsachen, mit welchen Brinz

die Nothwendigkeit der Eigenthumsgegenbehauptung für die

sacramenti a. in rem zu begründen gesucht hat. vgl. o. S. 119.

In der altdeutschen Vindication gilt, soviel ich sehe, der

Beklagte als Besitzer, ist als solcher belangt, geniesst als

Besitzer des

Beweisrechts und kann sich nur durch positive

Erklärungen

vollständig

vertheidigen.

Diese letztere Vor-

schrift kann

also im deutschen Recht nicht auf Irrelevanz des

Besitzes

ım

obigen Sinn beruhen,

vgl. zum Vorigen Beth-

mann-Hollweg a. a. 0, S. 43, 44, 57, 58. Heusler, Gewere

Das von Heusler für

S. 72 ff, (»Natur der Sache«), 92 ff,

das deutsche Recht ermittelte präparatorische Possessorium hat

starken Widerspruch erfahren; gibt man es auf, so zeigt das

deutsche Recht, dass zwischen Fehlen von Besitzinterdiceten und

Irrelevanz des Besitzes für die Vindication kein Causalzusammen-

hang besteht. o. S. 136. Uebrigens versäumt Brinz selbst nicht

anzuerkennen, dass man.sich zu Gunsten der Irrelevanz des Be-

sitzes im römischen Sacramentsprocess auf den germanischen

Process nicht oder doch nichts weniger als sicher berufen könne.

Haben wir im Bisherigen die römische Einrichtung, die

in Frage steht, durch deutsches Recht keineswegs legitimirt

gefunden, als welches Voraussetzungen seiner positiven De-

fension hat, die für das römische Recht erst fingirt werden

müssten, so wenden wir uns schliesslich wieder dem letzteren

zu in der Ueberzeugung, dass jede Rechtsgeschichte die Le-

gitimation ihrer Daten in sich selber tragen muss. Wir müssen

also darauf bestehen den angeblichen römischen Contravindi-

cationszwang durch eine adäquate Gestalt des historischen

römischen Rechts innerlich gerechtfertigt zu sehen. Diesen

Dienst leisten auch nicht die speculativen Aeusserungen, welche

Bernhöft im Vorbeigehen und als vorläufige unserm Gegen-

stand gewidmet hat. »Später, so fährt er a.a. O. ohne Ver-

180

Sa

mittlung mit dem oben Besprochenen fort, hat sich das

römische Recht ganz selbständig entwickelt.

Gewohnheits-

rechtlich entstand der Grundsatz, dass der Besitzer einst-

weilen im Besitz zu belassen sei... Der Besitzer durfte jetzt

abwarten, bis der angebliche Eigenthümer seinen Erwerb dar-

that.« Liegt diesen Bemerkungen eine Vofstellung zu Grunde,

die im Allgemeinen schon oben S. 160 ff. ausgeführt und beur-

theilt worden ist, so halten wir uns hier nur an die besondere

Erscheinung uhd fragen, ob denn jene selbständige Entwicklung

oin Vorgang der uns zugänglichen Rechtsgeschichte sei. Dass dag

römische Recht irgend wann einmal nicht selbständig entwickelt

gewesen, nämlich im Eigenthumsprocess etwas einem fremden

Recht Verwandtes und, worauf allein es hier ankommt, einen

Besitz ohne den früher gekennzeichneten passiven Schutz gehabt

habe, wovon dann erst durch Gewohnheit abgegangen worden, da-

für fehlt bis jetzt das Minimum eines historischen Rückhalts. Es

geht aber bei kritischer Geschichtsforschung nicht an das histo-

rigche Zeugniss eines Juristen der Kaiserzeit, dass der Verklagte

in der ältesten Vindication ebenfalls Eigenthum behaupten musste,

einfach, wie eine dogmatische Aeusserung, hinzunehmen und für

den »letzten Rest der alten Anschauung « auszugeben d. h. einen

jenem Zeugniss entsprechenden Rechtszustand einfach zu fingiren.

Die Wahrheit jenes Zeugnisses wird in Frage gestellt (vgl.

$ 8) und mittelst älterer Zeugnisse angefochten. Jenes Zeugniss

verlangt zu seiner Erhaltung die für die Entstehungszeit des

Sacramentsverfahrens irgendwie angedeutete Wahrscheinlichkeit

der KExistenz. einer Rechtsordnung, in welche der Contra-

vindicationszwang passt.

Das historische Dasein »der alten

Anschauung« muss für sich wahrscheinlich gemacht werden,

es kann nicht auf den gajanischen Bericht gegründet werden,

um dann wiederum diesen zu begründen. Bei Erfüllung dieser

Forderung darf gewiss die Hypothese zur. Anwendung kom-

men. Aber eine Unterstellung, die nicht irgendwo den Boden

8& 36

S

der geschichtlichen Thatsächlichkeit berührt, ist nicht mehr

wissenschaftliche Hypothese, sondern reine Muthmassung, Dass

die deutschrechtliche Defension nicht auf den Mangel passiven

Besitzschutzes zurückzuführen ist, bedarf hier nicht weiterer Nach-

weisung; es genügt daran zu erinnern, dass der Beklagte nicht

schlechthin als Besitzer in Anspruch genommen wird. Etwas nur

yon fern Aehnliches ist unserer legis actio fremd. Die ratio des

römischen Contravindicationszwanges liegt höchstens jenseits des

für uns historischen römischen Rechts.

Die Annahme jener

Nothwendigkeit als historischen Datums verlangt einen

hohen Preis: wir müssen die Angaben ausser Acht lassen, zu

welchen die älteste Urkunde, das Processformular uns verhilft,

und müssen den Römern einen Rechtszustand andichten, der

in schneidendem, Gegensatz zu Dem steht, was von ihrer Rechts-

geschichte auf uns gekommen ist. Um diesen Preis kann eine

Alles abwägende Kritik die späte Nachricht eines Juristen

nicht aufrecht erhalten, der bei grossem Verdienst in anderen

Richtungen erweislich und anerkanntermassen nicht ein be-

deutender Rechtshistoriker gewesen ist.

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