Hc950a Provided by University Library of Tübingen Transcribed with Tesseract

This work is protected by copyright or related property rights but available in Open Access. The right of use and especially the right to reproduction is only granted within the legal limits of copyright law or due to the consent of the copyright holder.

 Kritische Studien in Sachen der Contravindication Lotmar, Philipp —E E !Yt n n A D —z MO A M 7 Rla bn 0“ SA Ma a a — 5 P E AA 7 E « n n a 2 A ® g3„h. S A Sn ® 4 A ® A »4 zaß e AA F S E Ka MD, C F F% Ag WE S S A Kn A, A M TE H A ON n S N A E SS r{‚_ 3 © Ax D S J‚’ (n D SN A A S WE ” E \A Z b %. x %; A En A r Pn . F S d V X b PE S f » F W L Dn A G S $ Z 7 4r © A E ä'[n 3 S n e i® A \ A S A 2l ® ?” A 4} “ DE Ö D Ü s 58 d 7 d S F S AZe D3 S V A $ 5 .L' A MCh- a e f z X f e S A ar n } &x M r 4y © A A ö DEr S p 2 Y ;: A } A e © I O M SS An n ; 8 FA B x e I’. B 5 O P S W AB Ar SM F v © A X E ; : N Z n AA A B5 .‚ n S } 4S ';; n “ Zf‘.‘ UE E X @- A X e A %. ; W e / e :& Zn * Han Xa &s R :* B R %r 2 z ® NS *x % 1 A Z A ä M 3 \r X X En &X S $ < X _P Av Saa 4I x r $ R &: A E A } D HA B « G $ B Fa n S R M E x 2A0 x p S E x . Sn CSn E &M S E $ Y F S 1 R X x © M & z AB Yn ;„ X 3 .i En /% Ö R x S ‘?i) e f; S N 37 x .gv% n S \ S Ä-ä X S O NN % &s é S @ H x . A K ND FE IE 3.. P S ® {i E e E } SE n Z ad A X M An a A \ S B W { E CI Auf 5 &- &2 W WE & x A O CS X A A A e REN f { S E OR 3@! E DE K ® / E S S E, X S 8 b C S s E R E SR B E CN A er c N N : S Z &r A CM O RE N z SE W C ‘.; )_;—fc AL SS &© VFEn A € er e z Aa &, «é. GEn N , M < % R H D LE 5a n A S S Ar M A %. C X C M S K ä K S S Kr S ß Ea ZRENS, AL C © Z Cn $ SE RN En 3.‘ i W f £’ X K ". ; F ‚S S % A A d S X x N S S 7 E © SN A S CN Ö E &} ; sr 88 CR A A “ % S S “ i A } n M s &r S SAr S =; A r E &M Z © ® OE &n S N A s A Y x s n P x © N M He FA Sn A An M> u R \\ . N n S © 1! ® >R P W R e x &. X A » r f AD S 33 i A x w r S &“ M D A N S €r 5 G &X Ar S s E n S ATa } A S LA a p MC 6 &. ® 3 . e n d %, vl F v f 47 fi‘‚}\* fr 8 S * B f K i“ E O $ An x V x \& i 3 X N © AA © SÖ w X „1‚'*) S ; n x R &s S e C u * n E A L F ® ME SSn 26r 3y D x < s &- S RA 3 x € ‘ir 4r# E N E N 5 $ W X S RSS SV Ar X Y l‚; en ® r K A } 2 &N N R 5 © Aa e 0 4 \!a E HE Nıg S K E a—£ $r N 5 S &r x a E 38 x S I4 S M X l CS S (3 &e S in R D \\?r x O S f A O VE 4S A v E A e &X En A S 5 S M A S A N }ä © S A DA Sa N '; S e &. C n A A 0 N ® S $ RN \ E E n Y 2 n .3„? S D N SS N $ $ 08 N x X £=‚. S e v S i S S AA 7 A Pn A ON E 7 Naa R an A KRITISCHE STUDLIEN IN SACHEN DER / CONTRAVINDICATION VON E EONMAR E O Ö E AD MÜNCHEN. T © DO RR ERMANN Z 1878. Jl %e 46 P ‘%ß A N e W e Fn S X D E e Ca 5 E B CM k WALs } P * 1E A $ S E“ ® S % © v . f y ä‘ ä f B e a 5 A %* S A X : SE R n K B Sr a n7.;g @ € R X ‚ M I xx x S X % 3 A y BA ia ö * SS A xx -v\. ® Xr 3 AT A SC E An I 4 S w A Yn f %n 8 A B 1 Z M D H 961 E M A n ® K ä a . E %] Z * + 3 E IN n ® A E i ? ':41 en s s 7 ® A ala r Arn A „"‘ w T S O “ f S k + *'$‘ C w é;fi‚‘e ©8 München Da 3B Ü x e ÖM e Kgl VE'[zofBu Z re1 von ® M % r K L B =l E %: 3 S E D Ar x x _ U 7 H S ® * E X Y ö ME e A E A Z « ‘; ‘? * B Y A {# n ). i W S £ ® 4 “ A d &. &© O C SE} jr £;‚ € % f R N A S O On k A 5 A { ;; l 5 Er Sr WL { SE % SA Z W 'L&%; Inhaltsverzeichniss. Seite Erstes Capitel: Grundsätzliches . 1—57 ( S 1 Historische Rechtsschule und ihr Betriebs- zweck der Rechtsgeschichte, $ 2. Die Blüthe der römi- schen Jurisprudenz unabhängig von rechtsgeschicht- licher Wissenschaft. Deren Unausgebildetheit, Gaius als Rechtshistoriker. SS 4—6, Proben gajani- scher Rechtsgeschichte. Zweites und,drittes Capitel der lex Aquilia. Begriff und Name der Legisactionen. $ 7. Die römischen Juristen nicht „historische Rechts- gelehrte“, Folgen für die Erforschung der römischen Rechtsgeschichte und das Verhältniss der Rechts- geschichte zur Dogmatik., Rangbestimmung einer Rechtswissenschaft. $ 8. Rechtsgeschichtsforschung Geschichtsforschung. Historische und dogmatische Quellenbenutzung. Historische Kritik. Aufgabe des Rechtshistorikers — Aufgabe des Rechtsdogmatikers. $ 9. Gesetz und Geschichtsquelle. Ein einschlägiger Sprachgebrauch. $ 10, Die Rechtsquelle Geschichts- quelle beim Nachweis „historischer“ KEntwicklung, bei „historischer“ Vereinigung, bei duplex interpretatio. SA Insonderheit bei historischer Kritik. Vorsätz- liche und irrthümliche Mittheilung von Unwahrem, Missverständniss, Erfordernisse beziehungsweise Gründe seiner Annahme, $ 12. Unsere Auffassung historischer Kritik übereinstimmend mit bisheriger Praxis. SE Historische Kritik an G aius, Eigener Beitrag zu der- selben. Rechtfertigung der erneuten Vertretung: der Sache. Zweites Capitel: Die äussere Beglaubigung . 58— 116 $14. Ob in Gaius IV 16 die Nothwendigkeit der Kigenthumsgegenbehauptung wirklich ausgesprochen sei. $ 15. Historische Kritik an’'Ga. 1. c. unter Vor- aussetzung des Vorigen, $ 16. Gaius’ eigene Wahr- nehmung des lege agere saer. in rem bestärkt oder veranlasst sein Missverständniss, Charakter dieses Ver- fahrens in der damals restirenden Anwend ungsgelegen- heit. $17, Cie: pro Mur. 12 keine Stütze fü r Gaius, S S Beschwichtigung eines sprachlichen Bedenkens 610 Die einseitige Formel Postuwlo anne dicas ete. 8& 20. rung, KEine deren Beweiskraft aufhebende Textände: . IN Seite Wissenschaftliche Textkritik und Bildung ausgelassener Vorlagezeilen. 8$ 21—23.' Die Formeln des provocare sacramento. Dessen Motiv und Gegenstand. Der Streit- punkt des Sacramentsstreits. $ 24. Vertheidigung des massgebenden Textes bis et ego te. Die nachfolgende abgerissene Nebenbemerkung als Glossem vermuthet. S S 25. Ausschliessung einer den Sinn angreifenden Öonjectur. $ 25° Möglichkeit, dass beide sacramenta iniusta oder Unzuträglichkeit zwiefacher Condemnation, als Consequenz der herkömmlichen Meinung. Drittes Capitel: Die innere Rechtfertigung 117—181 8 26. Sie ist unerlässliche Voraussetzung der Glaub- würdigkeit des Contravindicationszwanges. $ 27. Recht- fertigung mittelst der Annahme, dass Belangbarkeit und Stellung im Streit vom Besitz unabhängig ge- wesen. Kritik dieser Rechtfertigungsart. $ 28. Prüfung jener Hypothese. Vindieienertheilung kein Grund der Unentschiedenheit des Besitzes im Kigenthumsstreit, Zweck der Vindicienertheilung. S 29. Mangel der Besitzentscheidung durch Interdiete kein Grund der Trrelevanz oder Unentschiedenheit des Besitzes, $30. Der Zinführungszweck der interdd. retinendae possessionis. Der Grund des römischen Besitzschutzes überhaupt. Controverse über jenen Einführungszweck. Er setzt Bedürfniss nach Besitzentscheidung voraus. Die Ein- führung für die saer, a. in rem. $ 31. Einwand aus dem Alter.der interdd, ret. poss. Beziehung ihrer Ein- führung auf die in rem actio per spons. ist abzu- Jlehnen. $ 32. Fr.3 D. de litigiosis. Das Verbot der dedicatio in sacrum ein Verbot der alienatio iudicli mutandi causa, Schluss, dass der Beklagte der ältesten Vindication als Besitzer galt. S 33. Dasselbe Er- Mobilienvindi- gebniss aus der natürlichen, auf die Zustimmender cation angewandten, Betrachtung. Quellensprachgebrauch, $ 34, Rechtfertigung mittelst Annahme der Irrelevanz des Besitzes im Sinn seiner passiven Schutzlosigkeit oder Unfähigkeit Defensiv- stellung zu geben. Unstatthaftigkeit dieser Hypothese für die Geschichte. Fiction für prähistorische Zu- stände, Besitzgeschichtliches. $ 35. Rechtfertigung mittelst Annahme einer Beschränkung der Passiv- legitimation. $ 36. Rechtsvergleichung. Altdeutsche Gebilde nicht für, eher gegen die römische Einrichtung ‚der bisherigen Ansicht. Die passive Schutzlosigkeit des Besitzes kann nicht durch Gaius ein Datum der römischen Rechtsgeschichte werden, PE Erstes )ai3itel ß Grundsätzliches. A $ 1. Der sogenannten geschichtlichen Rechtswissenschaft, die Savigny. deutlicher, als Andere vor ihm, bestimmt und zum Wahrzeichen einer Schule wie zum Feldzeichen einer Partei gemacht hat, ist wesentlich allein die geschichtliche Anschauung des Rechts. Diese besteht in einer besonderen, wohlbekannten Ansicht von der Entstehung und Entwicklung des Rechts überhaupt, und ferner von dem Verhältniss des Kechts eines gegebenen Zeitraums zu dem des vorausgehenden und des nachfolgenden. (Savigny’s Auffassung ist zu ersehen aus seiner Schrift „Vom Beruf unserer Zeit“, der Zeitschrift für geschichtl. Rechtswissensch, B. I No. I u. XVII. B. IMI No. I., den Vorreden zum „System“ B.Iu. VII.) Diese ge- schichtliche Anschauung des Rechts führt blos auf die Rechts- geschichte hin, gibt nur Anlass und Thema für die rechts- geschichtliche Forschung. Dahingegen ist Ziel und Zweck einer Wissenschaft der Rechtsgeschichte mit jener geschicht- lichen Anschauung des Rechts noch nicht unzweifelhaft und endgültig festgestellt. Es kann vielmehr auch beim ange- gebenen Ausgangspunkt, bei geschichtlicher Anschauung des Rechts im obigen Sinn, das Ziel der Rechtsgeschichte näher Lotmar. ı S 2 oder ferner gesteckt, ihr Zweck ‚tiefer oder höher gesetzt werden. Daher konnte beispielsweise Amira (Ueber Zweck allge- und Mittel der germanischen Rechtsgesch.) in seinen meinen Betrachtungen über Rechtsgeschichte jenen Ausgangs- punkt unbekämpft lassen, also wohl Savigny’s geschichtliche und Ansicht des Rechts und der Rechtswissenschaft theilen, doch zugleich der Rechtsgeschichte eine weitere Aufgabe zu- weisen, als ihr von den Mäuptern der historischen Rechtsschule War ihr Betrieb von den Letzteren gestellt worden war. verlangt worden behufs Ergründung des gegenwärtigen Rechts- zustandes, also im Interesse der Dogmatik, welcher die Rechts- geschichte vorzuarbeiten habe, so stellt Amira die auch von Jhering (Geist d. röm. Rechts $ 5 N. 27) erhobene Forderung, dass die Rechtsgeschichte aus dem Dienstverhältniss zur Dog- matik gelöst, nicht fürder nur als Mittel zur Erkenntniss des jeweils Geltenden anfgefasst werde, Lässt man bei solchem Begehren einen greifbaren Betriebszweck der Rechtsgeschichte fallen, so wird man, um den doch erforderlichen Zweck aus- findig zu machen, einen vielleicht höheren und wahrscheinlich Die Darstellung schwankenderen Boden zu betreten haben. ihrer selbst willen “ und der Geschichte des Rechts „um nicht „eines anderen Zweckes wegen‘ wird wohl für Jhering keine befriedigende Lösung mehr sein, seitdem 01 mit dem Unbegriff des Selbstzweckes gehrochen hat. Auch wenn man die Rechtsgeschichte als Zweig oder Seite der Cultur- oder überhaupt der Menschheitsgeschichte erforscht und mitgetheilt sehen will, ist die Zweckfrage noch nicht gründlich entschieden. Nicht weil Einer zweifeln könnte, ob dieser Zweig losgerissen vom Stamm für sich gepflegt und zu genügend anschaulicher Entfaltung gebracht zu werden vermag, nein weil, da doch nicht alles Wissen vom Menschen werthvoll ist, immer noch der Werth jener Rechtsculturgeschichte anzugeben wäre. Auch scheint sich Amira, welcher sich bescheidet den wissenschaft- N 3 lichen Gesichtspunkt (im Gegensatz zum praktischen von Savigny und Eichhorn) für den der Rechtsgeschichte allein angemes- senem zu erklären, keineswegs verhehlt zu haben, dass hinter dieser Annahme die Frage nach der Nothwendigkeit und deı Entbehrlichkeit der Geschichte überhaupt rege wird Wäre hier Anlass die Betriebswürdigkeit oder -Nothwendigkeit der Rechtsgeschichte näher zu untersuchen, dann müssten auch die Bemerkungen im guten wie im übeln Sinn berücksichtigt werden, welche Rudhart, Ueber das Studium der R.-G, (1811) und neuestens P. Müller, die Elemente der Rechtsbildung und des Rechts (S, 2 ff.) über diesen Gegenstand gemacht haben. Der Letztere erweckt wieder die Vorstellung, nach Welcher die Rechtsgeschichte zur vergleichenden Rechtsforschung gehört, insofern verschiedene Entwicklungsstufen eines Rechts mit einander verglichen werden Hier liegt aber die kleinere Frage näher, ob denn die von der historischen Schule ge- gebene Begründung der Rechtsgeschichtschreibung eine überall ausreichende ist, ob sie nicht vielmehr unter Umständen des Bodens ontbehrt; eine Frage, deren Bejahung das Bestreben, der Rechtsgeschichte ein selbständiges, von der Dogmatik unabhängiges Interesse beizulegen, zu unterstützen vermöchte. Es- dürfte doch möglich sein und vorkommen, dass die richtige ürkenntniss und Anwendung des geltenden Rechts eines Ge- setzbuchs — sollte gleich dieses nicht viel mehr sein, als ein authentisches Abbild des Rechts seiner Entstehungszeit, wie es der Gesetzgehber aufgefasst hat — unabhängig wären vom historischen Wissen des Vergangenen. Dann aber würde die Forschung des Rechtshistorikers, wenn nicht anders als schulgemäss gerechtfertigt, für uns nicht höher stehen können, als die Thätigkeit des Alchymisten. Der Dienst, den jene Forschung principiell zu leisten hätte, wäre im angenommenen Fall nicht noch Zu thun, somit ihr Zweck unerreichbar. Sollte denn wirklich beispielsweise unsere Einsicht in das im Gebiet 19'c 4 S z des deutschen Reichs geltende Wechselrecht und Strafrecht der Kenntniss Dessen bedürftig sein, was da und dort, in Leipzig oder Hamburg vor zwei Jahrhunderten gegolten und was Karl V. verordnet hat. Feuerbachs Behauptung (Kleine Schriften S. 164), „dass genau genommen nicht ein Statut der kleinsten Reichsstadt ohne das Studium der Gesetze aller Jahrhunderte und Nationen vollständig begriffen, mit um- fassendem Geiste dargestellt werden kann,‘“ enthält eine doctri- näre Uebertreibung, besagt auch viel mehr als im Voraus- gehenden von mir bezweifelt worden ist, und zwar nicht blos darum, weil Feuerbach auch auf die Rechtsvergleichung reflec- tirt. Das o ”5 enau genommen‘‘ deutet auf die weltgeschichtliche Causalität, von welcher Wer sie anerkennt nicht leugnen wird, dass ihr das Statut der Kkleinsten Reichsstadt unter- worfen sel, Aber mit der Anerkennung des allgemeinen Causalitätsgesetzes kann das allerorts beobachtete Verfahren wohl bestehen, der für die Erkenntniss des Seins gewöhnlich erforderlichen Erforschung der Genesis in jedem einzelnen Fall Grenzen zu ziehen, so gut wie die Möglichkeit zu einem wissenschaftlich zureichenden Verständniss eines gewissen Rechts- zustandes zu gelangen auch olme Einblick in den geschicht- lichen Zusammenhang. Savigny, selbst, wo er zuerst sich über »die strenge historische Methode der Rechtswissenschaft « aussprach (in der Schrift » Vom Beruf«, dem Programm der historischen Schule nach Jherings Ausdruck), scheint zu seiner Forderung nach „,historischer E rgründung des bestehenden Stoffs‘‘ durch nichts Anderes bestimmt worden zu‘sein, als ın durch die Gestalt eben dieses bestehenden Stoffes, des deutschen Landen geltenden gemeinen Privatrechts. beiläufig zu 8 2. Wenn Savigny damals SO weit ging, äussern : „ eine Rechtswissenschaft, die nicht auf dem Boden gründlich historischer Kenntnisse ruht, versieht eigentlich nur “ so soll sich zeigen, Schreibersdiensfi bei dem Geri_chtsgebrauch 5 82 dass dieses Urtheil nicht unter allen Umständen als zutreffend gelten kann. Betrachten wir nur mi1sere Muster, die römischen Juristen, Gewiss dienten sie mit ihrer Rechtswissenschaft dem Gerichtsgebrauch (zu denken an disputatio fori), wenn sie responsa gaben, verarbeiteten, sammelten, wenn sie Gesetze, Senatuscousulte und das HEdict erklärten mit einer singulis verbis congruens interpretatio und mit Entscheidung von An- wendungsfällen, wenn sie das Gültige bezeugten mit hoc iure utimur, placet, placuit oder constat, und vorschrieben was erst gelten solle mit actionem, exceptionem dandam oder denegandapı CSSC, Neben diesen ihren bedeutendsten Leistungen gewahren wir manch lebens- und weltweises Wort, das Warum und Wozu lag ihnen nicht fern, als Philosophen sind sie nicht zu verachten. Aber dass, wie Savigny sagt, »in den Responsen der Alt-Römischen Juristen der praktische und geschicht- liche Blick gleich bewunderungswürdig erscheint,« überhaupt dass dieselben »gründlich historische Kenntniss« gehabt, dass ihre Rechtswissenschaft auf solcher beruht, lässt sich ebenso wenig behaupten , als dass ihre Rechtswissenschaft darum d, h. wegen des Mangels an gründlicher Historie nur Schreibers- dienste bei dem Gerichtsgebrauch versehen habe, In den er- haltenen Juristenschriften wenigstens kommt nicht viel von historischer Forschung, ja nur von historischem Interesse zum Vorschein. Freilich wollte Justinian von dem Ueberflüssigen und den alten Fabeln nicht viel wissen, und als er für die Digesten die Classiker durchsiebte, nur das Praktische passiren lassen. Vgl prooem. J, 3; const, Deo auctore 10 ; Omnem 3; Mantar OL, Dabei könnte leicht eines und das andere Stück römischer Rechtsgeschichte der Classiker zurückgeblieben sein, Allein wäre solchen Stoffes Viel und wäre er gar, wie zu erwarten, in die Bearbeitung des geltenden Rechts ver- webt gewesen, es würden sich mehr Spuren von römischer Rechtsgeschichte der Römer erhalten haben, Dagegen spricht 6 S22 nicht, dass sie in der Dogmenäeschichte als wohl befahren und als gewissenhafte Referenten erscheinen — obzwar wo Vertreter entgegengesetzter Ansichten genannt werden, dieselben nicht auch stets als deren Urheber angesehen werden müssen, und das Zurückgreifen auf die Ansichten Aelterer seine Grenzen hatte ; darüber Pernice, Labeo S. 5/6, woS47 statt $ 42 de 0. J. 1,2 gedruckt ist Spruch- und Controversen- kenntniss sind von rechtshistorischer Kenntniss verschieden ; auch hatte »die Gewissenhaftigkeit, mit welcher die Juristen das Dasein einer Controverse hbemerken « meist praktische Wichtigkeit. Puchta, Institutionen $ 117 Text nach Note d. — Dagegen spricht ferner nicht, dass sie in ihren ältesten Rechtsquellen, wenigstens in den zwölf 'Tafeln bewandert sind, sie geeigneten Orts namhaft machen (z. B.1pD26, 2u. 26 4 .27 10), sich um deren Wortbedeutung und Sinn bekümmern (m 13 29 8 1D A0 7 62 805 1200 50 16) Gaius der insofern jene noch in Geltung sind, freilich , „dem archaistischen Trieb ın Hadrians Zeit folgend‘“ (Bethmann-Hollweg)‚ nach langer Pause in dieser Literatur- gattung und als Letzter einen Commentar zu den zwölf Tafeln schrieb, scheint dabei, nach Schölls Meinung, nicht mehr von dem Gesetz selbst, sondern von den Arbeiten früherer Interpreten ausgegangen zu sein, Wie leicht aber entschlägt sich der Römer einer blos historischen Aufgabe, deren Lösung ihm der heutige Deutsche danken würde, wenn er sagt: Lex Aquilia omnibus legibus, quae ante se de damno iniuria locutae sunt, derogavit, Sive duodecim tabulis, siye alia quae fuit: quas leges nunc referre N est necesse. denn die Ab- 1pD9,2; lehnung des Referats wird doch wohl durch die gemeldete Derogation begründet sein. Und hat, was nahe liegt, der Verfasser Ulpian derogare im technischen Sinn genommen, den er selbst anderwärts angibt (Ulp. fr. 3) und den Andero % $ 2 hezeugen (Festus h Y 102 D 50 L60) Canı Konnter s gerade geboten sein, was von früheren Quellen fortdauere, namhaft ZUu machen. Wel, 1 D 4728860122 0 D 479 Al @ D AA Wie schnell kommt derselbe auf das umfassendere Ulpian in 2 D 16,1 vom Frühern Geltende. Vol: femen Un X sa und 1A26 Wären uns die dort (2 D 16,1) erwähnten Edicte erhalten, es würde Niemand vom Vellejanischen Senatsschluss handeln dürfen, ohne sich mit jenen Vorläufern wirklich einzulassen. Bei einem kurzen M usum vemt (Gaius 1D 12,2) ohne Wann und Wie würde die heutige Schule nicht stehen bleiben und besonders nachsehen, ob nicht das iusiurandum Nach- Wie komme des sacramentum iın der sacramenti actio sel. dürftig ferner und wie ungenau ist Pomponius’ Darstellung des iauris origo atque PYOCeSSUS, womit er sich bei unseren Alterthumsforschern schlechten Dank erworben hat. Nur an Kines zu erinnern, so nehmen sich bei ihm (2 $ 12 D1,2 die legis actiones, quae formam agendi continent als etwas noch in seinen Tagen den übrigen Rechtsquellen oder Rechts- bestandtheilen ebenso Gleichgeordnetes aus, wie wo ihrer zuerst von ihm gedacht wird in S 6, trotz $ 10. Scheint uns ın der Geschichte des römischen Civilprocesses, und beinahe selbst des Privatrechts, ein Ereigniss bedeutender zu sein, als die Aufhebung des Legisactionen- oder die KEinführung des For- mularverfahrens ? Und doch erwähnt ihrer Pomponius gar nicht, auch nicht der von Gaius genannten einschlägigen Gesetze, und Gaius (IV 30) hier fast unsere einzige Quelle befriedigt uns nicht entfernt, zumal er über das Verhältniss der lex Aebutia zu den duae Juliae schweigt. Epochemachend nach der herrschenden Meinung ist Julians Edictsredaction aber eine (vgl. Rudorff in seiner Zeitschr. II S. 11); Aeusserung eines römischen Juristen über dieselbe werden Mit Erstaunen sieht man sich wir wohl vergeblich suchen, 8 Z . hier auf Justinian als Berichterstatter und Gewährsmann an- gewiesen. Pomponius würde ihrer in seinem Handbuch viel- leicht gedacht haben (vgl. 2844 D 1, 2), wenn sie zur Zeit der Abfassung desselben schon zu verzeichnen gewesen wäre; s. übrigens Rudorff, edictum perpet. p. 10/11. Dass es keine Fortsetzung des geschichtlichen Theils jenes Handbuchs, oder kein zeitlich weiter reichendes, aus anderer Feder ge- geben habe, wird uns leichter zu glauben, als dass die Com- pilatoren solches Material für den tit. D de origine iuris un- benutzt gelassen haben. Vielleicht auch hängt Pomponius’ Schweigen damit zusammen, dass er überhaupt bei den lite- rarischen Arbeiten der Juristen der Kaiserzeit nicht verweilt. Dass aber Gaius, wo er andere quellengeschichtliche Bemer- kungen macht, über die Julian-Hadrianische Neuerung hin- weggeht, wird der Anhänger der herrschenden Meinung als Mangel an historischer Vollständigkeit, vielleicht auch Urtheils- kraft empfinden müssen. Ist doch die grosse Kinschränkung der Autonomie der Jurisdictionsmagistrate, welche wir als Folge zu denken haben, nicht so leicht zu vereinigen mit der Art wie Gaius (I 6) vom ius edicendi spricht, mag man dabei mit Rudorff. an ‚,die analoge Anwendung und Ausdehnung des Ediets‘“, oder mit Mommsen und Brinz (Jahrb. d. gem. d. Rechts III S. 4/5, ‘Krit, Vierteljahrsschr, XI S. 480) an das ius edicti perpetui proponendi denken, AUS Ca A edicta praetoris, quibus conplures actiones introductae sunt . . lässt sich ebenso wenig schliessen, dass Gaius solche Bin- Bei der führung nicht noch für möglich gehalten habe. Hebung der Schwierigkeit verdient wohl auch 3 D 1, 14 wv. quae edixit berücksichtigt zu werden. — Fast so wenig wie über Julians Werk geben die römischen Juristen historische Nachrichten darüber, dass die Fassung des Edicts, mit der sie sich beschäftigen, da und dort nicht die von jeher geltende gei; standen ihnen doch die edicta veterum praetorum offen, © Gl X Schwerlich öfter als in 1 D4,2 und 3 D 37,8 ef. 181830 37,9 wird auf das Dasein einer frühern Edicts- gestalt verwiesen, Männer mit praktischem Blick und von ihrer eigensten Aufgabe erfüllt, wie die römischen Juristen waren, pflegten sie einen neuen Gegenstand tractirend die ratio, utilitas, ae- quitas oder iustitia der Rechtssätze hervorzuheben, sich bei der Geschichte hingegen nicht aufzuhalten. » Der historischen Notizen — von Ausführungen ıst nicht zu veden — finden sich bei den Pandektenjuristen so wenige, dass sie unschwer alle aufzuzählen wären, Nur die Enden von Entwicklungsreihen sind anzutreffen in 5$1D20,1: Inter pignus autem et hypothecam tantum NoMINIS SONUS differt ; 1pD48,14; Haec lex (Julia ambitus) in urbe hodie cessat, quia ad curam principis magistratuum creatio pertinet, non ad populi favorem. Was Ulpian in1pD29,1 gibt, kann nicht den Anspruch machen, eine Geschichte des Soldatentestaments zu sein. Was ’aulus in 1pD18,1 über den Ursprung des Kaufs bei- bringt, gehört weniger der Rechtsgeschichte des Kaufes, als der Geschichte des Geldes an und trägt insofern ctwas spe- culativen Character, als das Metallgeld ohne Weiteres als die Erwünschter wäre ursprüngliche Geldform angenommen ist, der uns, zumal denen, welche der Anfang der Klagbarkeit Consensualcontracte interessirt, über die Entwicklung derselben Nachrichten zu erhalten. Dem scheinen jedoch die Römer nicht geflissentlich nachgegangen zu sein (s, u. $ 4). Nachdem Paulus sitten- oder wirthschafts- nicht rechtsgeschichtlich den Kauf vom Tausch abgeleitet hat, gedenkt er (1 S1D cit.) der Controverse über die Grenze von Kauf und Tausch, eines Schulstreits, der schwerlich blos theoretische Bedeutung hatte. Führt hier die eine Partei den Homer für, sich mn Reld (vgl. auch Ga. III 141); so stellt sich von selbst die Be- frachtung ein, wie viel uns in Dingen des altrömischen Rechts 10 9 der Plautus gilt, und wie die römischen Juristen diesen Zeugen entschwundener Tage unbenutzt lassen, Auch wenn ihnen die Geschichte ihres Rechts wissenswürdiger gewesen wäre, als es den Anschein hat, hätten sie wenig Anlass ge- habt, auf den Comödiendichter zu recurriren, da ihnen die Rechtsquellen und Juristenwerke der Vorzeit und von diesen nicht blos die Tripertita (2 838 ef. 2 u. 7 D 1,2) zu Gebote € standen. 3 S 3. Es darf hier genügen, was über die römischen Juristen als Rechtshistoriker zu sagen ist, quasi per indicem teligisse, wie sich Gaius ausdrücken würde. Aber es wäre einseitig diesen Gegenstand zu verlassen, ohne den Blick auf ein vom Urheber des Digestenwerks nicht verändertes und nicht vermindertes Krzeugniss der classischen Jurisprudenz Zwar wird nicht leicht Jemand Justinian gerichtet zu haben. regen Sinn, grosse Sympathie für die Geschichte seines Rechts nachrühmen, ihn gar für einen laudator temporis acti er- klären, wenn er auf die Controversen der Classiker ebenso schr herabsieht, als er seine eigenen radicalon Neuerungen bewundert und anpreist: obgleich er doch auch gelegentlich sich verwahrt mit %e quis nos putaverit antiqwitatis penitws und Institutionen VOLs esse contemtores (22 813 C 6, 30) fassen liess, quibus breviter expositum est et quod antea optinebat et quod poste@ desuetwdine inumbratum ab imperiali 7*cmedéo) illuminatum est. (prooem $ 5). Gleichwohl ist es aus mehr als einem Grunde wahrscheinlich, dass die Weg- lassungen und Aenderungen, welche die Compilatoren in den Juristenschriften vornahmen, Dinge betrafen , welche zwar Micht zu ihrers aber doch zur Zeit der Verfasser gegolten haben, und nicht solche, welche schon in den Tagen Ulpians ihre Geltung verloren hatten, und von ihm und den Anderen Es ist wahr- nur als historisches Material vorgetragen waren. scheinlich, dass in den grossen Werken, welche den Grund- $ 3 J und Hauptstock der Digesten abgaben, der Geschichte auch ursprünglich wenig Raum beschieden war, dass sie ihren Platz fand nicht in Schriften für die Rechtspflege, sondern für die Rechtslehre, in den Compendien, welche den Bestand zu über- liefern, nicht zu erweitern hatten. Stimmt dies zu dem früher Vorgebrachten und bedeutet, dass die Geschichte ausserhalb der (praktischen) römischen Rechtswissenschaft stand, so wird der Blick auf ein propädeutisches Werk, auf Gaius’ Com- pendium lehren, dass wir unser Urtheil über römische Rechts- geschichte der Römer auch vor dieser zusammenhängenden und reinen Darstellung aufrecht erhalten können. Ihr vorzugs- weise sind die historischen Einleitungen entnommen, mit welchen die Lehren der Justinianischen Institutionen vielfach ausgestattet sind — entnommen Institutionen und nicht einem gewichtigen Werke der wissenschaftlichen Literatur, denn das Rechtsgeschichtliche war regelmässig in der Vorschule zu suchen und besonders in den Institutionen untergebracht. So klingt denn auch das Vorwort zur geschichtlichen Vorrede, welche Gaius’ Zwölftafelcommentar eröffnet (1 D 1, 2), wie eine nothwendige Entschuldigung, dass der Verfasser statt ohne Weiteres zur Lösung seiner Aufgabe zu schreiten, orst noch einen Gang zu den Anfängen unternimmt, Kiniges zur Kennzeichnung Gajanischer Rechtsgeschichte ist schon oben vorgekommen. Dafür, dass er vielfach Gesetze als Quellen wichtiger Neuerungen anführt, ohne die Zeit ihrer Erlassung anzugeben (vgl. z. B. I 3 u. 157; II 225—7), trifft ihn kein Tadel, wenn dem römischen Leser sich mit dem Namen zugleich das Datum des Gesetzes einstellte, oder doch leicht.zu beschaffen war. Wenn es aber in geschicht- lichen Erörterungen einfach heisst yostea (II 189, 41 II 40, 54) oder deinde (II 102) oder olim (II 103 IV 48) oder sed nunc alio iuwre utimur (1 224) oder alle zeitliche Angabe fehlt (III 209 vgl. IV 133 olim und nunc): dann fragt man 1 < 2 (3 bei uns, konnte auch der wissbegierige Römer fragen, wann oder seit wann? Bei den von Gaius behandelten Materien — und nur solche können wir besprechen — vermissen wir Viel- fach geschichtliche Rückblicke, die uns erwünschten Aufschluss geben könnten, Da findet sich kein Wort über das historische Verhältniss der vier Legatsarten (II 192—228), das Auf- kommen der Substitutionen (II 174—184), der s. g. adjectici- schen Klagen (IV 69—74), der in rem actio per sponsionem (IV 91—95), kaum eines über die Interdietsgeschichte (IV 139 ff.) und nur ein dürftiges über den Ursprung der Fidei- Wir haben uns eben ein den Römern commisse (II -285). nahezu . fremdes rechtshistorisches Bedürfniss an- und ausge- bildet, Ihm zu genügen, dürfte z, B. auch das bei Ga. IV 103—107 Vorgetragene nicht olme geschichtliche Erklärung auftreten. In 0I 193 (quae res tota oder quare tota lex ridicula est) begegnen wir dem hyperkritischen Lachen, welches die Die Stelle der zulänglichen Einsicht zu vertreten pflegt. Unkenntniss selbst ist Gaius nicht zu verargen, da schon die veteres interpretes der zwölf Tafeln vom Standpunkt Ciceros nicht mehr in Allem Bescheid wussten. Cic. de lem. II 28. Es gilt hier was Sextus Caecilius sagt (Gell. XX 5 Obscuritates non adsignemus culpae scribentium, sed inscitiae non adsequentium, quamquam hi quoque ipsi, qui quae scripta Auch soll Gaius nicht sunt minus percipiunt, culpa vacant. deswegen getadelt werden , weil er den Sachverhalt wie er dass ihn sich dachte lächerlich fand. Wohl aber darüber, er sich den Sachverhalt ohne Weiteres so verlachenswerth dachte. Sein rationalistisches Absprechen sammt der beige- fügten Begründung machen den Eindruck der Flachheit. Was gab ihm das Recht die gesetzlichen Vorschriften über den Zustand des Haussuchenden mit dem edictalen furtum pro- hibitum in Zusammenhang zu bringen, sich die Lächerlichkeit - IR 1:3 vorzustellen, jene Vorschriften hätten der Prohibitionm der Haussuchung entgegenwirken wollen. Die ansprechendste An- ordnung des überlieferten geringen Materials nebst Ergänzung durch Hypothese gibt Vangerow, de furto concepto ex lege XII t. Nur dürfte, was Galus wider die. Zwecke der lanx geltend macht, nicht durch Verweisung auf 5 und 10 D1, 3 wider- legt werden, da Galus die Haussuchung z. B, nach Vieh als gewöhnlichen Fall ım Auge haben konnte, — Weit vorsichtiger ist das quod widetur nulla ratione Factum in Ga. IV 24; indessen, so sollte man meinen, müsste weiterem historischen Forschen wenigstens der Anlass der kritisirten Formulirung erreichbar gewesen sein — wie sich solchenfalls wohl auch eine eigene, bestimmtere Ansicht er- geben hätte statt quwi et bonorum wenditionem introduxisse dicitur in Ga. IV 355 vgl,. auch Ga. 3 D 44, % (nihil ex- primitur : fortassis). War aber jener Anlass erkannt, dann hätte die Verurtheilung der "Thatsache (quod widetur uwulla ratione factum) von ihrer Krklärung begleitet sein sollen. Hier wie sonst — man bedenke z. B. wvalde quaeritur in Ga, IV 20 — lässt die moderne Forschung sich durch den römischen Rechtshistoriker weder vorgreifen noch einschränken, und Jhering, Geist d. röm. Rechts $ 52 N. 149, dürfte einen Weg zur Erklärung jenes Anomalen gewiesen haben. $ M4. Gaius (IIT 216) hält bis auf Eines — nämlich die Litiscrescenz, was schwerlich die Hauptsache war, wenn die Mandatsklage »ihrerseits mit infamia strafte — hält die Einführung der actio damni iniuria ex lege Aquilia gegen den adstipulator für überflüssig, id caveri non fwit neccessarium, cum actio mandati ad eam rem sufficeret. Der uns nahe liegende Gedanke, dass, als die lex Adquilia erschien, das mandatum nicht, oder doch nicht auch für den KErben (H1117) klagbar war, scheint gar nicht bei ihm aufgetaucht zu sein. Und wenn das gedachte Zeitverhältniss das richtige, 14 A nämlich die Mandatsklage jünger ist als die lex Aquilia — wofürx z. B. Pernice, Labeo I S. 4483 z. N. 10 und Voigt, Jus naturale II S. 844 — in welchem Lichte erscheint dann xalus’ Beurtheilung des zweiten Capitels der lex Aquilia! Dann ist sie nicht blos verfehlt, sondern ein Symptom arger historiomathischer Schwäche. —_- Pernice, welcher mit Verweisung auf Ga. III 158 be- hauptet (S. 447), es könne nicht ausgemacht werden, dass der Auftrag nach dem Tode des Mandanten erfüllt werden solle, geräth wie er bemerkt mit 12 S 17 und mit 13 D 17, 1 Wenn in Ga, III 158 wirklich die Unzu- in Widerspruch, lässigkeit des mandatum post mortem (des Mandanten) aus- gesprochen wäre, so würde damit wohl auch die Anwendbar- keit der adstipulatio gänzlich oder beinahe ausgeschlossen sein, da es nämlich bei dem dem adstipulator ertheilten Auf- trag hauptsächlich darauf abgesehen ist, ut is yost mortem nostram agat: qui si quid fuerit consecutus, de restituendo €o mandati iudicio heredi meo tenetur, Ga. IIX 117, vgl. auch 59 p D17,1 und Mühlenbruch in Glück’s Commentar 43 S3398 Allein Ga. III 158 ergibt jene Behauptung nur dann, wenn man wie in Studemund’s Ausgabe nach Krüger’s Vorschlag ohne handschriftlichen Anhalt folgendermassen liest: Item si quis post (mortem suam vel post) mortem meam faciendum (mihi) mandet, inutile mandatum est quia gene- raliter placuit ab heredis persona obligationem incipere non posse. Diese (die erste) Emendation, welche wie gezeigt vor einer weiter greifenden Vergleichung der Stelle nicht wohl bestehen kann, vermöchte höchstens in der allgemeinen Be- S W einen Anlass zu gründung quia generali(cr placuit u finden. In Ga. II1 100 wird nämlich eben derselbe allgemeine ärund vorgetragen , dabei aber unter der. heredis persona der Erbe nicht nur des einen, sondern jedes der beiden Contra- henten verstanden. Allein mit dem allgemeinen Grund scheint E $ 4. 1 D es die bei manchen römischen Juristen nicht ungewöhnliche Bewandtniss zu haben, dass ein allgemein gefasster und in der Allgemeinheit seiner Fassung unstichhaltiger Lehrsatz als allzeit fertiger zur Erklärung verschiedener Entscheidungen verwendet, hierüber aber die individualisirende Erklärung versiäumt wird. A0 heredis persona obligationem incipere non posse hesagt: die obligatorische Rechtsfolge eines That- bestandes kann nicht, erst beim Erben eines bei dem That- bestand Betheiligten beginnen. Der Satz in diesem allgemeinen Sinn wird nun schon durch das legatum per' damnationem beeinträchtigt, wo incipit ab heredis persona obligatio. vgl. auch 40 D 44, 7 Hereditariarum actionum 10c0 habentur et legata, quamvis ab herede coeperint. Dass jener Satz sich nur auf Geschäfte inter vivos beziehe, lässt sich nicht ein- wenden gegenüber 1 C 4, 11 und 11 € 8, 37 nebst Ga. II 232 verglichen mit Ulp. XXIV 16 Paul. III 6, 5, wo statt jenes Satzes ein‘ andererr Grund fungirt und Ga. II 277, wo die Gültigkeit des fideicommissum post mortem heredis ausge- sprochen, also eine Ausnahme der Regel aufgestellt ist Wohl aber ergibt der Hinweis anf das legatum per dam- nationem, dass jener Satz mit Einschränkung, nämlich nur von den Fällen zu verstehen ist, wo die auf den Erben yerÄ stellte obligatorische Rechtsfolge auf den Erblasser d. i. die Person verstellt werden könnte, deren Tod im Thatbestand in Aussicht genommen ist — was natürlich beim legatum per damnationem nicht möglich ist. Zunächst bedarf es nun aber der von Gaius beigebrachten Rechtsregel gar nicht zur Erklärung der Wirkungslosigkeit des mandatum post mortem des Mandatars. Die Uebernahme eines Auftrages‚ den der Uebernehmer erst nach seinem eigenen Tode ausführen soll, ist schon als ein sich wWidersprechender "Thatbestand keiner Rechtswirkung fähig, geht auch auf eine unmögliche Leistung. Denkt man jedoch daran, dass der übernommene Auftrag - 16 $ 4 zwar nach dem 'Tode des Uebernehmers, aber durch andere Personen ausgeführt werden soll, so kommt man, weiterer Bedenken zu schweigen, in Widerspruch mit dem Wesen des Mandats , bei welchem in erster Linie auf die Person des Mandätars , deren Zuverlässigkeit und Vertrauenswürdigkeit gesehen wird. vgl. 57 D 17,1 vv. qui certi hominis fidem elegit. Es liesse sich ferner sogar in Zweifel ziehen, ob die yon Gaius angeführte Rechtsregel eine passende Krklärung für die Ungültigkeit des mandatum post mortem des Mandatars abzugeben vermag. Dass aber jene Regel auf das mandatum post mortem des Mandanten keine Anwendung leidet — während die oben verworfene Emendation ın Ga 58 solche Anwendbarkeit voraussetzt — lässt sich nicht verkennen, Für die Ungültigkeit dieser Mandatsart- wüsste ich auch nicht einen inneren d. h, der Natur des Geschäfts entnommenen Grund zu entdecken. Es ist nicht blos willkürlich, sondern yerfehlt, wenn man, trotzdem jene Ungültigkeit nicht bezeugt ist, für 2 1 und 18 D 1 L Citts welche Jein euültuges mandatum post mortem des Mandanten enthalten, eine Inter- polation aus 1 © 4, 11 cit. angenommen- hat. vgl. Wind- scheid Pandektenrecht $ 411 N.5 Es handelt sich nämlich bei dem fraglichen mandatum gar nicht darum, dass actio oder obligatio erst ab herede et contra heredem incipit. aus denen der Mandatar Vielmehr gibt es Gründe genug, schon bei Lebzeiten des Mandanten klagbar oder haftbar wird. Man denke z. 3, der Mandatar hat sich böslich in die Un- möglichkeit versetzt, den Auftrag nach dem Tode des Man- danten auszuführen (vgl. Ga. III 117. 215. 216; 12 D 46, 4), oder der Mandant verlangt zurück, was er dem Mandatar zur Ausführung des Auftrags gegeben hat, widerruft insofern das Mandat, hier.kann Letzterer im Gedanken an seinen klagberechtigten Erben von sich sagen: potest autem et in 3 8 D mea quoque persona agendi causa‘ intervenire 27 S 4 U mandati 17, 1, in welcher Stelle hiernach und gemäss der S Nachbarschaft von 27 p und S 2 mit Windscheid nicht mandati obligatio zu sehen kein Grund vorliegt. Umgekehrt kann der Mandatar schon bei Lebzeiten des Mandanten in die Lage kommen gegen diesen zu klagen, wie in 12 $17 ib.: potuit ‚enim agere (sc. mandati) etiam cum eo qui mandavit, ut sibi pecuniam daret ad faciendum, maxime si iam quaedam ad facıendum parayıt. Nach alle dem ist nicht die Gültigkeit des mandatum post mortem des Mandanten eine Singularität (am wenigsten im Widersprauch mit der Ga, IIT 158 genannten Regel), sondern höchstens die Fortdauer der Gültigkeit dieses Man- dats nach dem 'Tode des Mandanten d. h. die Durchbrechung der Regel, dass das Mandat durch den Tod eines der Con- trahenten aufgehoben wird. Mit der Beschränkung dieser Abweichung auf die Mandantenseite hängt wohl der von xalus nicht erklärte Satz zusammen: adstipulatoris heres non habet actionem. (Ga, III 114, IV 118), ohne Rücksicht auf 5} die m0Sn 467 » angerufene lex obligationis. Die Auf- stellung der Singularität aber ist leicht begreiflich. Die Regel der Auflösung des Mandats durch den Tod des Mandanten konnte nur dem gewöhnlich vorhandenen Willen entsprechen, ein von den Contrahenten bethätigtes Vertrauensverhältniss nicht auf den Krben zu übertragen. Allein wer eine nach seinem Tode auszuführende Handlung einem Anderen aufträgt, bewirkt damit keineswegs eine Erstreckung des Vertrauens- verhältnisses auf seinen Erben, Ist jedoch das mandatum post mortem des Mandanten ein blosses Incassomandat (als Auftrag zum Empfang einer Zahlung), welches keine eigentliche Activität vom Mandatar erheischt, während die Eincassirung ebenso gut vom KErben als solchem geschehen könnte (anders als bei den bisher erwähnten Mandatsfällen der fraglichen Art, vor Allem bei der adstipulatio) und ihre Uebertragung an einen 4Dritten Lotmar. 2 Sr 18 dem zunächst interessirten Erben vorgreifen würde, dann tritt Hach 108 D 46} ° 3) wiederum die Regel in ihre Rechte und in Wirksamkeit: ei autem, cui iussi debitorem meum post mortem meam solvere, non recte solvitur, quia mandatum morte dissolvitur. Die Stelle, die am Schlusse für die Rechts- heständigkeit des mandatum post mortem des Mandanten beweist (mandatum dissolwvitur), bedarf nach der hier vor- ausgeschickten Erklärung keiner (auch durch die Basiliken nicht unterstützten) Emendation, um dem was von dieser Die von Cuiacius Mandatsart gilt nicht entgegen zu sein. I r yorgeschlagene 'Fextänderung, welche Glück, Commentar 1 S 339 ff. billigt, beeinträchtigt die Concinnität. $ 5 In IIl 217, wo er vom dritten Capitel der lex Aquilia handelt, sagt Gaius: si quid enim ustum aut ruptum ant fractum (fuerit), actio hoc capite constituitur, quam- quam potuerit sola rupti appellatio in omnes istas causas sufficere, Nimmt man dazu noch den für dieses Urtheil an- gegebenen Grund: ruptum (enim intelligitur quod quoquo modo_ corruptum) est; unde non solum usta autrupta auf fracta, sed etiam scissa et conlisa et effusa ct quoquo modo vitiata aut perempta atque deteriora facta hoc verbo Ccon- tinentur : dann wird es fast gewiss, dass Gaius einen histo- rischen Fehler, einen weiteren Anachronismus begangen hat. Die von ihm behauptete Möglichkeit (quamquam potuerit sola yupti appellatio in omnes istas causas sufficere) ist höchst wahrscheinlich erst von der späteren, dem Aquilischen Gesetz nachfolgenden, durch den Wortlaut des Gesetzes veranlassten Tnterpretatio der Veteres geschaffen worden. Erst diesem von Gaius hier ausser Acht gelassenen historischen Factor scheint die umfassende Deutung des ruperit zu verdanken zu sein. Eine Kritik des Inhalts: potuit® sola rupti appellatio in ommnes istas causas suflicere wäre danach verkehrt. Belege für die allgemein angenommene Thatsache der 5 116 Anwendung ausdehnender Interpretatio auf das rwuperit des dritten Capitels der lex Aquilia sind bei Voigt, Jus natu- rale IT S. 290 zusammengestellt, insbesondere 27 S 18, 229, 2L D 2 ausseldem RS D 72 Auch sagt Ulpian 88 D Inquit lex »ruperit«. Rupisse verbum fere omnes veteres sic- intellexerunt »corruperit. « Es ist kaum denkbar, dass Ulpian unter den weteres Juristen verstanden habe, welche schon gegen Ende des dritten Jahrhunderts der Stadt, die gewöhnlich angenommene Erlassungszeit des Ge- setzes, lebten. Ulpians Ausspruch bedeutet etwas Anderes, als wenn er lautete: Inquit lex »ruperit»>. Rumpere autem cor- vumpere est prisca lingna (vgl. Ga, IV 17). Imtellexerunt besagt — nach Ausweis von 70 i. f. 84, 103. 162 D 50, 16 — nicht, dass die von Ulpian gemeinten alten Inter- preten r7uperit mit corruperit von vornherein für gleich- bedeutend erachtet, wohl aber dass sie es dahin verstanden, anlässlich gegebener Fälle interpretirt haben. Etwas Anderes, nämlich dass rumpere schon anfänglich im umfassenden Sinn von Corrumpere gegolten habe, lässt sich nicht entnehmen aus 27 S < 6D O20 Ulpian über Celsus berichtet : Et non negat fractum et ustum contineri corrupti appel- latione, sed non esse novum, ut lex specialiter quibusdam enumeratis generale subiciat verbum, quo specialia complec- tatur , und diesen allgemeinen Satz billigend hinzufügt : quae sententia vera est. Beiläufig bemerkt war corruptum kein Gesetzeswort und ist die Reihenfolge von uwrere, frangere, rumpere verschiedeh n 2 S D 9 Ga. M 207 S (3 T 4, 3) und' 72 S T DG Ulpian kann nach dem Früheren mit Bezug auf die ältere Zeit nicht gemeint haben : /ractum et ustum contineri oder continecbatur rupti appellatione , und die allgemeine Anmerkung über den Ge- setzesstil kann von ihm gebilligt worden sein, ohne dass er damit gesagt hat, sie gelte auch schon von der lex Aquilia, DE 20 $ 5 Der von Celsus gemeinte Gesetzesstil war in Ulpians 'Tagen aller- dings kein zovum mehr, aber dieser Pleonasmus scheint erst im Laufe der römischen Rechtsentwicklung aufgekommen zu sem In den zwölf Tafeln finde ich keine Spur davon, und die erste Jlange Zeit nach der lex Aquilia. — Um die gajanische Auf- was Festus fassung zu halten könnte Kiner herbeiziehen , (ed, Müller p. 265) s. v. Rupitias aufstellt Rupitias (in) XII significat damnum dederit. Es ist dies die Stelle, welche man in Verbindung mit Festus s. v. Sarcito (M, p 22) zur Quelle einer allgemeinen Schadensersatzklage der zwölf Tafeln, einer actio de rupitiis sarciendis gemacht hat Durch die eingehende fast erschöpfende Behandlum welche C. Sell diesem Gegenstand gewidmet hat (die a de rupitiis Sar- ciendis 1877), ist die grosse Unwahrscheinlichkeit seiner jene Schrift einstigen Existenz leichter erkennbar geworden strebt indessen den entgegengesetzten Nachweis an Ob man in der ersten Festusstelle rupit oder rupsit liest oder an dem überlieferten rupitias festhält, verschlägt nichts für den Sinn, da letzterenfalls nach Sells Ausführung dederit hinzu- zudenken und rupitias dederit in keinem anderen Sinn zu Als solchen gibt Festus nehmen wäre, als rupit oder rupsit damnum dederit an agegen erklärt nun aber Schöll, XIL Legi tabb. p. 97, was oben gegen Gaius gesagt worden ist ipsi in Festi loco imputatur, quod interpretationi posteriori debebatur Es ist freilich juristisch nicht -zu rechtfertigen auf das S% das zu erklärende Zwölftafelwort gerade nur membrum rupsit der zwölf Tafeln zu beziehen, was Schöll gethan und Pernice, Z V, Sachbeschädigungen S. 8 dann gerügt hat Allein mit dieser Verwerfung ist die An- nahme, dass Festus »die spätere, auf dem Wege juristischer Auslegung entstandene, erweiterte Bedeutung von 7umpere im Sinne von corrumpere, wie sie uns in der lex Aquilia ent%gentutt in die XII Tafeln hineingetragen habe,>» noch S 5 21 Jängst nicht unmöglich geworden. Man halte immerhin bei der rechtlichen Beurtheilung des r7wumpere die Gesichtspunkte des damnum und der iniuria auseinander: wenn in den zwölf Tafeln steht si membrum rupsit, ni cum co pPacit, talio esto und folgt manı fustive si os fregit libero CCC .. ynoenam subito, kurz wenn zwischen membrum ruptum und 0s fractum unterschieden wird (Ga, III 228), dann lässt sich nicht gut voraussetzen, dass in der Sprache der Gesetzgeber rumpere ein auch frangere umfassender Ausdruck gewesen sei. Wäre dies doch der Fall gewesen, so würde sich, da dann ein os fractum, das nicht auch membrum ruptum wäre, schwer zu denken ist (vgl. Liv. II 32), der Unterschied, in der -Be- strafung beider nicht erklären lassen; man müsste denn anılehmen, dass 0s fractum eine ausgezeichnete Species des Genus das membrum ruptum gewesen Ssei. Begreift - aber rumpere der „wölf Tafeln nicht das frangere (so wenig als ursprünglich in der lex Aquilia), dann kann auch rupsit (rupit oder rupitias sc, dederit) ursprünglich nicht bedeutet haben überhaupt dammnum dederit, muss vielmehr auf Schädigung im Wege einer bestimmten Thätigkeit gegangen sein. Wie dem auch sei, der oben kritisirten gajanischen Kritik der Jex Aquilia c. 3 wird von Festus s. v, KRupitias keinerlei Unterstützung gewährt, so lange die Richtigkeit der von Festus gegebenen Signification selbst noch dem Zweifel unter- liegt, Wäre doch auch möglich, dass Festus mit derselben gar nicht eine Worterklärung liefern, also nicht sagen will, dass die zwölf Tafeln unter rumpere oder rupitias dare alles schädigende "Thun verstanden haben, sondern angeben will, dass das rumpere oder rupitias dare im Sinn der Zwölf Tafeln nur dann vorhanden sei, wenn Schaden als Wirkung vorliegt, wobei das Gesetz sehr wohl eine T]iätigkeit be- stimmter Art im Auge haben kann. Vgl. 27817D9, 2: Rupisse eum utique accipiemus, qui vulneraverit .,. sed ita D} Z 2 S6 demum, si damnum iniuria datum est.. Adquilia enim eas ruptiones quae damna dant persequitur. cf, 9 S 8 q 15 8 39 D7 I, S 6. Vom historischen Excurs in den Legisactionen- process liegt auf der Hand, wie dürftig er ist, auch wenn man die Lückenhaftigkeit der Handschrift in Auschlag bringt, wie wenig er tiefgehende Theilnahme und ausreichendes Wissen bekundet. Wie überflüssig weitläufig ist von der Repräsen- tation des Vindicationsgegenstandes gehandelt (IV 17), wäh- rend zur Lösung der bedeutenden Frage nach dem Bedürfniss des Condictionsverfahrens gar Nichts beigebracht ist (IV 20). Auch kann Niemanden entgehen, dass der episodenartige Be- richt über die Legisactionen hervorgerufen ist fast nur durch das Erforderniss, zu erklären, was unter den noch geltenden actiones, quae ad legis actionem exprimuntur zu verstehen sei (IV 10). Selbst dem weiteren praktischen Zweck, den die Fortdauer des Sacramentsverfahrens in Sachen der Centumviral- gerichtsbarkeit bietet, ist nur ungenügend Rechnung ge- tragen. Hingegen fordert, was Gaius von den Legisactionen überhaupt, nämlich vom Begriff und Namen (egyis actiones sagt, zu einer Prüfung auf. Actiones, quas in usu Veteres habuerunt, heisst es in IV 11, legis actiones appellabantur, vel ideo quod legibus proditae erant, quippe tunc edicta prae- toris, quibus complures actiones introductae sunt, nondum in usu habebantur, vel ideo, quia ipsarum legum verbis accommo- datae erant et ideo immutabiles proinde atque leges obser- va(ba)ntur. Hier werden uns alternativ zwei Gründe einer Benennung angeführt, welche. Benennung in früherer Zeit (appellab antur) und, wie nicht anders anzunehmen, zu der Zeit Statt gefunden haben soll, da die legis actiones im Flor standen, zur Zeit der erwähnten Veteres. selbst. Lassen wir vorläufig dahin gestellt, ob die actiones dieser Veteres wirklich schon bei diesen Vebteres den Namen legis actiones führten _und s 6 28 fassen wir den ersten der zwei Gründe in’s. Auge. Mit quod legibus proditae erant ist nun freilich nicht gemeint, was S Keller (Civilprocess S 12) darumter versteht: »weil sie (die Formulare) selbst durch Gesetze wörtlich vorgeschrieben ge- wesen wären, wie durch das Edict die späteren Formulae. « Dieser Auffassung ist schon von Anderen, z. B. Jhering, Geist d 1 R S 47° N. 871 widersprochen worden und sie steht auch im Widerspruch mit Pomponius Bericht: ex s legibus . . actiones compositae sunt (2 8 6D 1,2), sowie mit dem Sinn, in welchem “actiones, quae legibus proditae sunt in 11 D 19, 5 zu nehmen ist. vgl. Ga.IV 37 nostris legidus actio constituta est, Indessen verdient hervorgehoben zu wer- den, dass Keller durch eine gewisse Zweideutigkeit von Ga, IV 11 zu jener unrichtigen Auffassung bestimmt werden konnte. Bei Gaius bildet actiones das Subject des Hauptsatzes wie auch der beiden Nebensätze vel ideo . und vel ideo .. Für die Nebensätze muss aber actiones in zwei verschiedenen Sinnen genommen d. h. actio jedes Mal von einer anderen Seite angesehen werden. Denkt man nämlich bei actio an Rechtsmittel, Anspruch oder Klagrecht, überhaupt an ein Ding, das sich nicht hören und sehen lässt: dann kann man zwar sagen, die legis actiones seien actiones legibus proditae, man kann aber nicht sagen, sie seien legum wverbis accom- modatae, Letzteres lässt sich nur sagen von den Klagformeln oder -Formularen, also von der äusseren Erscheinung jener Rechtsmittel, Ansprüche oder Klagrechte. Stellt man hin- gegen wegen des zweiten Nebensatzes die Seite von actio im den Vordergrund d. h.'nimmt actio in dem Sinn als Subject der Nebensätze, wonach sie Gesetzesworten accommodir- bar ist, sagt also Etwas aus von actio als Formular oder formula (cf. forma lcgis Ga. IV 24) oder so zu sagen von der actio expressa (cf. Ga. IV 10) überhaupt einem Ding, das sich hören und sehen lässt, dann kann man, wie Keller, 24 s 6 zu der Meinung gebracht werden, die actiones in diesem Sinn seien lcgibus proditae gewesen. Die benachbarte Bemerkung, edicta praetoris, quibus conphures actiones introductae sunt, trifft ja für die beiden erwähnten Seiten der actio zu, und im Satze ut in actione vites nominaret hat man es mit einer anderen Seite der actio zu thun, als im nachfolgenden ex qua de vitibus sSuccisis' actio conpeteret. Die Zweifachheit und die Zweideutigkeit von Gaius’ Er- klärung können Verdacht erwecken. Dass durch Gewohnheits- recht und zwar moribus rei militaris und nicht durch Gesetz die pignoris capio in drei Fällen eingeführt worden ist (Ga. IV 26. 27), lässt sich freilich nicht einwenden. Diesen Ein- wand macht Bekker, Zeitschr. f. Rechtsgesch. V S. 351, wenn er es mit Bezug auf Ga. IV 26 für gewiss erklärt, »dass das lege agere im technischen Sinne nicht beschränkt war auf Sachen, deren Klagbarkeit leges anerkannt hatten.« Gaius sagt nur, dass der modus lege agendi per pignoris capionem für die dort genannten Ansprüche gewohnheitsrechtlich ein- geführt wurde, gibt aber nicht zu‘ verstehen, dass die in diesem Verfahren verhandelten actiones nicht alle gesetzlichen Ursprungs gewesen seien. Auch das Verfahren mit sacramen- tum oder die sacramenti actio wird die Kigenschaft einer generalis actio (Ga. IV 138) nicht einem Gesetz, sondern dem Gerichtsgebrauch Qder der Interpretatio zu verdanken ge- habt haben. Um so entschiedener dagegen ist Folgendes einzuwenden. »Die Klagen der Alten, so sagt Gaius, wurden darum Ge- setzesklagen benannt, weil sie aus Gesetzen hervorgegangen waren; damals gab es ja keine Klagen aus prätorischen Edicten.« Dies ist offensichtlich eine ganz falsche Begründung und Gaius, der Rechtshistoriker, gibt sich hier wieder ’ eine Blösse. In einer Zeit, in welcher die actiones aus leges und nicht anderswoher kommen, wird es Niemanden einfallen, sie S 6 a 9 5 mit Legis actiones zu prädiciren. Nur eine Zeit, die noch andere, die actiones aus Edicten kennt, als magistratische Rechtsgeschöpfe, nur eine solche Zeit kann darauf kommen, im Gegensatz zu actiones edictales oder actiones schlecht- hin von legis actiones im Sinne von legitimae actiones zu sprechen. Gehört, wie Gaius überliefert, die Benennung der actiones mit legis actiones der früheren Zeit an, dann ist der erste der von ihm angeführten Benennungsgründe als Grund hin- fällig ; sollte die Benennung späteren Ursprungs gewesen sein, dann könnte dieser Grund Platz gegriffen haben, obwohl dies unwahrscheinlich ist. Zwar ist den Römern eine allgemeine historische Unterscheidung der actiones nach deren Quellen keineswegs fremd, wie sich ergibt aus Ga.IV 109—112. 37, vgl. 3 saq. J 4, 6; aber weder legen sie auf diesen Ein- theilungsgrund sonderlich Gewicht (vgl. Ga. IV 1—10, wo er fehlt, und Ulp. 25 D 44, 7, wo er ganz zurücksteht und unausgesprochen ist), noch scheint es ihnen werth, die aus einer lex als Quelle fliessenden actiones vor den übrigen civiles actiones durch den Namen legis actiones auszuzeich- nen; höchstens als legitimae actiones, wenn man sich hierfür auf Festus s. v. possessio und Gell. XX 10, 10 berufen darf, hierher wogegen actio hwius legis in Ga. II_ 212 gar nicht gehört. — Auch der von Gaius als zweiter angegebene äusser- liche Grund, dass die actiones legis actiones benannt wurden wegen ihrer äusseren Uebereinstimmung mit ihren Quellen, will weder sprachlich noch sachlich ganz befriedigen. Jeden- falls müssten dann die legis actiones in einen passenden Gegensatz zu anderen Arten von actiones gestellt werden, in einen passenderen als Gaius bei seiner ersten Krklärung im Auge hat; denn in alter Zeit waren die Klagformeln durch- weg leqgum verbis accommodatae. Nimmt man actiones im ge- bräuchlichen Sinn _ von Formeln überhaupt , dann lässt sich 26 S 6 schwer von legis actio reden, wenn die Formel nicht des Gesetzes ist d. h im Gesetz steht, Auch würde der Plural solcher legis actio. (der zweiten Gajanischen Erklärung) wohl legum actiones zu lauten haben, entsprechend einem Singular actio legis Publiliae, Furiae u‚ s. W., es sei denn mit lcx schlechthin die lex XII tabularum gemeint und der Aus- druck legis actio vor der Erscheinung anderer leges gebildet, Mehr sprach- und sachgemäss wird der Hergang fol- gendermassen gedacht. Das componirte Substantiv legis actio ist nicht blos nach, sondern lange nach der ursprünglichen verbalen Bildung lege agere in Gebrauch gekommen. Lege agere kann kaum etwas Anderes bedeuten als Handeln, Ver- fahren, nach Gesetz oder Recht, vorzüglich vor der dasselbe vertretenden Gerichtsobrigkeit. (vgl. lege Aquilia agere z. B. 2389D9,2; ferner qut apud eum egerunt vel lege vel quo alio iure 3D 1,14; Cic. in Caecil. 5 vv. lege agi und ex lege yepecto, cf. 1 D 13, 2 und vgl. etwa noch die von Bekker, Zeitschr. f. Rechtsgesch. V S. 343 aus Cicero beigebrachten Stellen.) Dieses Handeln nach Gesetz oder Recht, soweit es Sprechen war, erwies sich aber dereinst als solches durch äussere Uebereinstimmung mit dem Gesetz; es war ein Han- deln mit dem Gesetz. Unrömisch erscheint mir die Auffassung, dass beim lege agere das Gesetz selber in Frage gestellt sei, um das Gesetz gestritten werde. Jhering, Kampf um’s Recht T A.S.62,. Das lege agere obigen Sinnes — wozu noch vgl. lege quid peragitur Varro, L. L. VI30 und vi agis mecum Plaut. Rud. IIL 4, 28 — stand als solches im Gegensatz zu allem übrigen agere, auch zum Abschliessen von Rechts- geschäften, wofern dieses mit agere gemeint sein konnte. Varro 1. c. VI 41. 42, Bestus s. v. agere und Voijgt, Jus naturale II S. 19 N.3. Ein lege agere ohne äussere Bezugnahme auf die lex wäre kein lege agere, Eine solche Bezugnahme aber fand _ beim Abschliessen von Rechtsgeschäften nicht Statt, weil s 6 27 kein Grund dazu vorhanden war, s. Jhering, Geist d. r. R. II2. A.S. 615/16. — Sollte nun das von und nach lege agere gebildete Compositum legis actio schon der älteren Zeit und nicht, wie ich glaube, späterer wissenschaftlicher Reflexion angehört haben, so würde legis actio Gesetz- oder RKechts- handel bedeutet haben, so dass es dem Zwris actio bei Gell, XX 1, 30 gleichgekommen wäre. Davon, dass unter legis actiones jemals Geschäftsformeln verstanden wurden, wie Voigt Jus naturale IV 2 S. 155 annımmt, habe ich kein Zeugniss ge- funden; von der in iure cessio weiss Gaius (II 24) nur zu sagen: idque legis actio vocatur, und auch Vat. 49 kann nicht in Frage kommen, mochte immerhin schon ehemals das in ijure cedere zum lege agere gehört haben. Voigt setzt a. a. 0, unter Anderem als feststehend voraus, dass legis actiones ein Ausdruck der ältesten Zeit ist. Mag auch actiones zum älte- sten Wortschatz zählen, so spricht doch Manches dafür, dass legis actiones eine neuere Bildung ist; danach könnte Gaius’ Bericht actiones quas in usu veteres habuerunt, legis actiones appellabantur sich leicht als anachronistisch ergeben. So oft auch bei Plautus des Legisactionenprocesses gedacht wird und leye agere vorkommt, legis actio lässt sich nicht bei ihm finden ; vgl. die bei Bekker, Aktionen I S. 90 N. 25 citirten Stellen nebst Trinum. V 2,22. Nimmt man wie Viele thun an, dass das Werk Tripertita des Aelius ein Buch von drei Theilen verschiedenen Inhalts gewesen sei, dann kann Pomponius 2 $ 38 D 1, 2 mit deinde subtexitur legis actio nur den Inhalt oder auch die Ueberschrift des dritten Theils angegeben haben. Diese lautete dann legis actio und nicht legis actiones, wäh- rend doch eine Mehrzahl folgte. Zegis actio würde hier be- deuteß haben »das lege agere«, also das substantivirte lege agere des oben bezeichneten Sinnes, den Civilprocess, freilich nicht als systematische Darstellung des Verfahrens, sondern als Sammlung der Processformeln, Was von Plautus gesagt 9 a 8 S6 worden d S S t, scheint mir ebenso noch von Cicero zu gelten: jedoch hat dasselbe Argument hier noch grösseres Gewicht. So oft auch Cicero vom Legisactionenprocess spricht und dar- aufhin agere und lege agere sagt, nırgends finde ich bei ihm den Ausdruck /egis actio oder legis actiones, an dessen Statt vielmehr immer dctiones schlechthin. Nach diesen und anderen, vereinzelten Beobachtungen wird wohl anzunehmen sein, dass der Ausdruck legis actiones nicht dem Zeitalter der Republik entstammt , sondern späteren Ursprungs ist, dass also der Name einer Zeit angehört, in der die Sache ihre praktische Wichtigkeit fast eingebüsst hatte. Als man später, in der Blüthezeit der zu magistratischen Richterinstructionen redi- girten und im Edict verzeichneten actiones, die zum Theil auch der Substanz nach magistratischer Herkunft waren, auf die Vergangenheit zurückblickend die Klagen. von rein legi- timer Abkunft, die sich durch den Gesetzestext legitimirten, zu unterscheiden hatte : da dachte man sich bei dem neu- gebildefen Wort lcgis actiones die actiones des lege agere Zwar erläutert Pom- d. h. die Mittel des alten lege agere. ponius (286D1,2) Zegis actiones durch legitimae actiones, allein wenn man voraussetzt, dass die HErläuterung sich auf dieses Wort als schon in alter Zeit geltendes bezieht, dann ist sie gleich Gaius’ erster Erklärung unpassend. Und nimmt man, wie hier geschehen, an, dass legis actiones ein neuerer Ausdruck ist für Etwas, das dereinst schlechthin actiones hiess, dann zeigt die Erläuterung, dass der neue Ausdruck erläuterungsbedürftig d. h. Name und entsprechender Begriff aus lege agere gebildet und abgeleitet ist; und ferner ent- steht die Frage, warum wenn (was zu bestreiten) legitimae actiones den wahren Sinn repräsentirt, dieser Ausdruck nicht gewählt worden ist. —- Sollte “jedoch /egis actio im einem anderen Sinn, nämlich als substantivirtes lege agere schon in alter Zeit bestanden habgn‚ dann würde man das Andenken 7 29 an diese Goltung erhalten finden können in der Redeweise magistratus apud quem legis actio est (und ähnlichen), nur dass das hier substantivirte lege agere, von dessen Zuständig- keit die Rede ist, nicht entfernt mehr den ganzen gesetzlichen Rechtshandel umfasst. Auch in der Verwendung von legis Actio für modus lege agendi wird man eher eine Sub- stantivirung von lege agere, als eine Specifichung von actio zu sehen haben. Wenn aber endlich bei Gaius (ygl. 1V 11 mit 19 und 29) eine gewisse Inconstanz des Sprachgebrauchs zu bemerken ist, so spricht dies mit für die obige Annahme von der relativen Jugend des Ausdrucks legis actio. S S S 7. Theilt man — unbekümmert um Stein’s (Gegenwart und Zukunft d. Staats- u. Rechtswissenschaft . . S. 83. 84) aber in der Luft stehende Behauptungen — die An- entgegen- sicht von der Mangelhaftigkeit und Unausgebildetheit der yrömischen Rechtsgeschichte der römischen Juristen, so muss mMan sich doch hüten, daraus den römischen Juristen einen Vorwurf zu machen. Man ist davor behütet, wenn man be- denkt, dass das, was man für diese Seite der römischen Ge- schichte anzunehmen besondere Gründe hat und durch eine eigene Erklärung zu vrechtfertigen vermag, nur eine specielle Wiederholung dessen ist, was hinsichtlich anderer Seiten der- selben Geschichte, vorzüglich der politischen, zu den ver- breiteten Lehren gehört, Und nicht erst das Geschick für die fragliche Gattung geistiger Thätigkeit pflogt die herrschende Meinung den Römern abzusprechen, ihnen besonders historische Akrisie nachzusagen, » Vielleicht, so äussert sich z. B. Schwegler (röm. Geschichte I S. 45), ist es ein psychologisches Natur- gesetz, dass eminent praktische Völker, Völker, deren ganzes Sinnen und 'Trachten in der Gegenwart aufgeht, ohne histo- rischen Sinn und ohne Interesse für objectiv historische Forschung sind. « Die römischen Juristen waren vor Allem Juristen und . 30 JR darum dem geltenden Recht ergeben, »>Auch in Rom, sagt Feuerbach, Kleine Schriften S. 136, waren es nicht Theo- retiker, am wenigsten historische Rechtsgelehrte im Sinne einer teutschen Schule, sondern vom Geist der Philosophie beseelte, mit scharfem Weltverstand gerüstete, an den Brüsten der Erfahrung genährte, in der Uebung des thätigen Lebens gewandte Staats- und Geschäftsmänner, welche den Bau aus- geführt. , .« Und wenige Seiten nachher in demselben Auf- satz, der eine geistvolle Widerlegung des positiv - praktischen Theils von Savignys Schrift »Vom Beruf...« bildet, heisst es: »der römische Rechtsgelehrte sass bekanntlich nicht als Geschichts- und Alterthumsforscher hinter alten Denkmälern und Manuscripten, sondern auf dem Marktplatz, oder zu Haus unter den Clienten, oder auf dem Gerichtsstuhl oder in dessen Nähe; sein Wissen war ürkenntniss aus dem Buche des bürgerlichen Lebens, und er hatte weit weniger zu lesen und zu lernen, als zu beobachten, zu denken, zu urtheilen und zu schliessen, « Es waren nicht dıe allgemeinen Umstände d, h. ein allgemein anerkanntes wissenschaftliches Erforderniss, es war eine besondere Aufgabe, Angesichts welcher Pomponius schrieb : Necessarium itaque nobis videtur ipsius iuris originem atque pProcessum demonstrare, Die gemeine und gemeinhin befolgte Auffassung hingegen offenbart sich in den Worten, mit denen ohne Widerspruch seiner Zuhörer der Rechtsgelchrte bei Gellius (XVI, 10, 8) sein Berufsprästandum definirt, indem Entschlafenes zu kennen ihm nicht obliege: studium scientiamque eg0 praestare debeo iuris et legum Vo- cumque ecarum, quibus utimur. Vermochten nun die römischen Juristen ihr Recht zu verstehen, zu pflegen und fortzubilden ohne tief und weitgreifendes Eindringen in dessen Entwicklung und Vergangenheit, dann können sie als Juristen nicht be- schuldigt werden KEtwas versäumt zu haben. Zwei Consequenzen der bisherigen Betrachtungen stellen P E1 . 3 sich ein. Liegt die Stärke der römischen Juristen thatsäch- lich wie hbegrifflich nicht in der Historie , so sind ihre historischen Angaben, sind sie selbst, insofern sie als Histo- riker auftreten, aus einem anderen Gesichtspunkt zu beurtheilen, mit einem anderen Massstab zu messen, als insofern sie Juristen sind. Auf jenem ihnen fern liegenden Felde haben wir ebenso » Unterwerfung des Geistes und Urtheils unter den überlieferten geschriebenen Buchstaben« (Niebuhr) zu meiden, wie dies bei anderen Theilen der römischen Geschichte längst der Fall zu sein pflegt. Des Weiteren zeigen uns die Römer, dass die Bearbei- tung und Kenntniss der Geschichte eines Rechts nicht unter allen Umständen, sicherlich nicht unter allen Umständen in gleichem Masse Vorbedingung oder nur Hülfsmittel für die Kenntniss und Pflege eines Rechts ist. Zwischen Geschichte und Dogmatik besteht kein von der Beschaffenheit der Quellen und des Stoffes unabhängiger, stets gleich nöthiger und gleich weit reichender Zusammenhang. Daraus folgt aber, dass der Betrieb der Rechtsgeschichte durch das Bedürfniss, das gel- tende Recht verständlich zu machen, nicht schlechthin begründet werden kann. Das gemeine deuntsche Recht einheimischen und fremden Ursprungs mit seinen meist in ferner Vergangenheit liegenden Quellen, denen Quelleneigenschaft und Ansehen oft erst von ‚Juristen oder von Solchen verliehen Wwar, die über sich zu sehen die T’heoretiker sich nicht verbunden glaubten, wie vielfachen Anlass und Grund bot es, seine Entwicklung möglichst weit zurück zu verfolgen, zumal wenn nur mit diesem Mittel Ver- ständniss für das je Spätere und Bestimmung des Anwen- dung Verdienenden zu erlangen war. Savigny, in der Schrift »Vom Beruf...« (1814) charakterisirte die historische Me- thode durch den Grundsatz, jeden Stoff bis zu seiner Wurzel zu verfolgen, In seinen Augen aber, damals war schon das ) S Zurückgehen auf die Pandektenjuristen eine historische Auf- gabe, war mit dem Verlassen der Doctrin und Praxis nach- justinianischer Jahrhunderte und mit der Einnahme des Stand- punkts der Classiker ein historisches Rechtsstudium zu be- gründen, Wie viel höher sind seitdem die Forderungen gespannt, wie viel Mehr ist auch erreicht worden! Nicht zu gedenken der Versuche das prähistorische Recht zu recon- struiren, ist die romanistische Forschung, ohne ihre dogma- tischen Ziele immer ganz ausser Augen zu lassen, an den Anfang der Kaiserzeit hinaufgestiegen, hat sich sogar in den dunkeln Gefilden der Republik und der Königsherrschaft an- zusiedeln gewusst. Mit der Entlegenheit ihres Gegenstandes wächst bei uns die Gunst für die Arbeit und ihr wissen- schaftliches Ansehen steht gewöhnlich im umgekehrten Ver- hältniss zu ihrer Nützlichkeit. Aber bei dem Kifer ,, mit welchem in Schule und Literatur solche Studien gepflegt werden, sollte nach Verwerfung des Motivs der Diensamkeit für das geltende Recht niemals vergessen werden, dass das Wissen für sich nicht Zweck des Erkennens sein kann und darf, und dass die irgend wie oder wo absehbare, wenigstens mittelbare Förderung der geistigen oder leiblichen Wohlfahrt der Menschen über den Werth jeder menschlichen Arbeit entscheidet; sonst treffen Betrachtungen zu, . wie Kirchmann, Werthlosigkeit der Jurisprudehz‚ S. 12 ‚eine ausspricht : »Es ist zu verführerisch, ein Feld anzubauen, wo die grosse Masse nicht nachfolgen kann; wo der Glanz der Gelehrsamkeit am stärksten leuchtet. « — Den Namen einer historisch-antiquarischen Wissenschaft, den Feuerbach ihr gab, hat sich unsere Rechts- wissenschaft seitdem noch viel mehr zu verdienen gewusst, wenn auch einige neuere Ansätze zu einer Einkehr in’s Innere, gewissermassen Philosophische, zu bemerken sind, Die poli- tischen Folgen jenes Verhaltens mögen hier gänzlich unerwähnt bleiben, Wohl aber sei daran erinnert, dass man in Deutsch- 8 8 o S IR land der Rechtsgeschichte im Verhältniss zur Rechtswissen- schaft überhaupt d. h. vom Standpunkt derselben öfters eine unyverhältnissmässige Wichtigkeit beigemessen und Mancher un- eingedenk der Römer sich gewöhnt hat Stand und Rang einer Rechtswissenschaft nach der Gründlichkeit, Reichhaltigkeit und Zuverlässigkeit ihrer rechtsgeschichtlichen Forschungen zu be- stimmen. Daher kommt es auch, dass Mancher mit Rücksicht auf letztere die deutsche Jurisprudenz über die anderer Länder erhaben gylaubt, während doch die Höhe einer Rechtswissenschaft sich zei- gen muss zunächst und vornehmlich in der Rechtspflege, an der Kechtmässigkeit oder juristischen Wahrheit der gerichtlichen Urtheile (ihrer Uebereinstimmung mit dem positiven Recht), ferner an derjenigen Literatur, welche die Rechtsprechung unmittelbar beeinflusst, d, h. der von Brinz in Schletters Jahrbüchern IS. 7 ff. (1855) beherzigenswerth definirten und empfohlenen casuistischen Jurisprudenz und endlich an den Leistungen im Interesse künftiger Rechtsverbesserung, da de lege ferenda zu sinnen in erster Linie der Jurist, der Kenner der lex lata, berufen ist. Mit diesem letzten Interesse lässt sich wiederum die KEr- forschung der Geschichte des Rechts, nicht allein des Privat- vechts, in fruchtbare Verbindung setzen ; es sind dann nicht blos Kenntnisse, sondern auch Erfahrungen zu verwerthen. S S $., Die geschichtliche Ansicht des Rechts, welche der geschichtlichen Rechtswissenschaft eigen ist, liefert, wie ge- sagt ($ 1) zwar den Anlass zur Rechtsgeschichte, lässt aber für die Bestimmung von Ziel ‚und Zweck der letzteren Spiel- raum frei, Ebenso ist ferner mit der geschichtlichen Rechts- wissenschaft noch Nichts über die Art bestimmt, wie die Rechtsgeschichte zu betreiben d, h. zu erforschen sei, Nichts bestimmt über den Weg, den die Forschung einzuschlagen habe, um rechtsgeschichtliche Krkenntnisse, seien es Wahr- heiten, Wahrscheinlichkeiten oder nur Möglichkeiten, zu ge- winnen, Man kann vielmehr unabhängig von jedem Anlass Lotmar, 3 34 $ 8,. und Antrieb, auch unabhängig von dieser oder jener An- schauung des Rechts, ja selbst unabhängig von einem ge- setzten Zweck der Rechtsgeschichte — man kann, meine ich, nicht umhin, für die Rechtsgeschichtsforschung die Verfah- rungsart anzuerkennen und in Anspruch zu nehmen, welche ihr als Species, 'Theil oder Zweig der Geschichtsforschung zukommen muss. »Das Naturrecht, sagt Hugo im civilistischen Magazin I S. 8, muss man philosophisch, und die Rechts- geschichte historisch behandeln.« Jene Verfahrungsart besteht vor Allem in einer besonderen Weise der Quellenbenutzung. Dieselbe hängt mit der besonderen, noch zu bestimmenden Stellung zusammen, welche der Historiker zu den Quellen seiner Erkenntniss einnimmt, oder mit der Aufgabe, welche sie ihm lösen helfen sollen. Unter diesen Quellen sind, da nur an Geschichte schlechthin oder Menschengeschichte, nicht an Erd- oder Pflanzengeschichte, auch nicht an die Schick- sale des Menschen als blossen Naturbestandtheils zu denken ist, nur Erkenntnissquellen zu verstehen, welche Menschenwerk sind. Der Rechtshistoriker als solcher nimmt jene Stellung des Historikers ein. In derselben trachtet er nicht blos danach, sich die von der Quelle dargebotene Erkenntniss zu verschaffen d ı die Quelle zu verstehen, und nicht blos danach ihre Aechtheit festzustellen d. h. festzustellen, ob und wie weit sie das sei — also ob sie ganz das sei, und ob sie_das ganz sei (fremde Einschiebsel und Lücken) — wofür sie ausgegeben wird oder sich ausgibt: sondern eigenthüm- licherweise auch danach festzustellen, ob und wie Wweit die dargebotene Erkenntniss, der Inhalt wahr oder richtig sei d. h. ob und wie weit das HErkannte wirklich geschehen, insonderheit wirklich Recht geworden sei. Die beiden ersten Functionen oder Untersuchungen sind dem Historiker nicht eigenthümlich, sondern mit dem Dogmatiker gemein. Auch der Dogmatiker, wenn er seiner Aufgabe gemäss zu erfassen $ 8 35 und systematisch zu ordnen geht was Rechtens ist, fragt bei der Quellenbenutzung — und nur in Ansehung dieses Geschäfts wird er hier mit dem AHistoriker verglichen — was ihm seine Quelle darbiete und ob die Quelle ächt sei. Hat er aber Jenes (durch Auslegung) eingesehen und ist ihm Dieses gewiss geworden, dann ist ihm als Dogmatiker die erkannte Rechtsbestimmung verwendbar und unantastbar. Dem Rechts- historiker als solchem dagegen liegt nach jenen beiden Prü- fungen erst noch die historische Kritik ob. Die Stellung der-Frage, ob Etwas Recht geworden sei und danach möglicherweise auch Recht sei, liegt dem Dogmatiker, welcher als solcher das zu bearbeiten und zu verwenden hat, was Recht ist, gänzlich fern. Nach ihrer vom Historiker gegebenen Bejahung kann allererst der Beruf des Dogmatikers geübt werden. In dieser Auffassung wird Niemanden beirren, dass dieselbe Person, welche im seienden Recht thätig zu werden berufen ist, in die Lage kommen kann, vor Beginn dieser ihrer Thätigkeit erst zu ermitteln, ob Etwas seiendes Recht d, h. schlechthin Recht sei, somit eine historische Prüfung anzustellen. Ein Steuerbeamter, welcher Kleefelder zu besteuern hat, ist noch nicht Steuer- beamter, insofern er die Frage aufwirft und beantwortet, ob ein gewisses mit Pflanzen bewachsenes Feld ein Kleefeld sei; insofern er diese Frage beantwortet, ist oder verfährt er als Botaniker. Auch Wer das seiende Recht zu literarischer oder praktischer Verwendung erkennen will, wenn er von Müller und Schulze vernommen hat, was bei ihnen durch jewohnheit Recht sel und sich yvergewissert Han dass seine Quelle ächt sei, also etwa Müller und Schulze, wofür sie sich ausgeben, Angehörige des Kreises sind, in welchem angeblich jene Gewohnheit herrscht: der hat, soll die er- langte Krkenntniss von dogmatischer Brauchbarkeit sein, zuvor noch festzustellen, ob der ihm zugeführte Bericht wahr sei, 3* 36 $ 8. also zu untersuchen, ob das von ihm Erkannte wirklich Recht geworden sei. Insofern er aber diese Untersuchung führt, ist er Rechtshistoriker. Es kann auch andererseits ‘ keinen Einwand wider die angegebene principielle Verschiedenheit. von dogmatischer und historischer Quellenbenutzung abgeben, dass die unterschei- dende historische Kritik unter Umständen gegenstandslos ist. Gesetzt Juristen, welche sich in fünfhundert Jahren mit Rechtsgeschichte beschäftigen, befinden sich unserem >»Straf- gesetzbuch für das deutsche Reich« als Quelle gegenüber. Ist ihr Inhalt erkannt und ihre Aechtheit ausser Zweifel gestellt, dann ist die Frage nach ihrer Yahrheit, also ob das Erkannte wirklich Rechtens geworden und . gewesen ı sel, erledigt, schon beantwortet oder SC ( ar nicht mehr aufzuwerfen. Dies spricht aber nicht dagegen, dass dem Rechtshistoriker solche Fragestellung grundsätzlich zukommt und obliegt, son- dern kommt daher, dass in dem angeführten Beispiel (wie in manchen anderen Fällen) der durch die Forschung nach der Aechtheit ermittelte Urheber der Quelle (versteht sich nicht ihr Schreiber oder Drucker) ohlne Weiteres für die historische Wahrheit ihres Inhalts bürgt. Und dies ist immer dann der Fall, wenn der Urheber der Quelle zugleich der Schöpfer des durch sie bezeugten Rechtszustandes ist. Gewiss will auch Amira, wo er sagt, dass »der Rechts- gelehrte,“ indem er das System des geltenden Rechts erforscht und darstellt, eigentlich Historiker« sei (a. a. 0. S. 12), den bedeutenden Unterschied in der Stellung und im Verfahren des Historikers und des Dogmatikers gegenüber den Quellen nicht in Abrede ziehen oder unterschätzt wissen. Er kommt zu jener Auffassung, indem er alles endlich und menschlich Seiende, so auch das Recht als geworden, mithin als ge- schichtlich ansieht. Unläugbar ist alles Seiende als seiend Gewordenes. Wäre es genug für den Historiker, dass er sich 858 37 mit Gewordenem -beschäftigt, dann wären wohl alle Wissen- Schaftsforscher Historiker , wäre fast alle wissenschaftliche Auch der Astronom, der ım Thätigkeit eine historische. Woltall forscht, Grösse, Beschaffenheit und Bahnen der Sonnen und Planeten aufsucht, arbeitet im Felde des Gewordenen, Copernicus’ Entdeckung wäre eine historische. Auch der Typhus, an dem N. leidet und welchen @R AUTAL 180 behandelt, ist geworden. So lange Letzterer nur den vorliegenden Stand der Krankheit zu erkennen strebt und auf die Mittel zu ihrer Hebung sinnt, ist er nicht Historiker. Dies ist er erst dann, wann er sich mit dem beschäftigt, was geschehen ist, was man die Krankengeschichte nennt. Den Historiker geht das Werden an, den Dogmatiker das Sein. Das Werden lässt sich nur ermitteln durch Er- mittelung und Verbindung des Gewordenen. Den Historiker aber macht, dass er sich dem Gewordenen als Gewordenem — »mzunächst einerlei, ob es noch seiend, oder schon gewesen ist — hingibt, also nach der Wahrheit oder Thatsächlichkeit, der Zeit, der Ursache und der Modalität des Gewordenseins forscht. Die Geschichte widmet sich nur Vergangenem: das Gewordensein ist ja vergangen. Allein das Gewordene braucht nicht wieder aufgehört zu haben, was geworden ist, muss nicht auch gewesen Ssein, Wer der Geschichte die Grenzen nicht enger zieht muss widersprechen, wenn Feuerbach sagt: »Was der Geschichte angehört, ist schon dem Leben ab- gestorben.“ Insofern z. B. Wuttke, die deutschen Zeitschriften, nur die lebendige Gegenwart schildert, schreibt er nicht Ge- schichte, gibt er Statistik, die Geschichtsquelle wird, Insofern er aber angibt, wie diese noch lebendige Gegenwart geworden ist, ist er Geschichtschreiber. Von einer »Geschichte der Gegenwart« als Darstellung des Werdeprocesses des Heute auslaufend in die Schilderung des Heute lässt sich hiernach mit gutem Fug reden, Einen Gegensatz zum Sein bildet nicht blos das Werden, 38 S S sondern auch das Gewesensein. Das Seiende kann nicht blos als erreichter Stand, als Ruhendes, es kann auch als Gegen- wärtiges in Betracht kommen. Nicht nur das Was, auch das Wann, das Zeitverhältniss ist für die Bestimmung der Geschichts- aufgabe massgebend geworden. Indem man den Historiker aus dem Felde des Seins und des Seienden verwies, ist es allge- mein üblich geworden, ihm zugleich die Befassung mit dem, was gewesen ist, eigenthümlich zuzuweisen, ihn sogar darauf Zu beschränken. Diese Auffassung liegt dem angezogenen Feuerbach’schen Urtheil zu Grunde, Ihr zufolge wird, was heute statistisches Material ist, durch Zeitablauf Geschichts- quelle. In ihr befangen hat Riehl im Vorwort zu Raumer’s histor. Taschenbuch (1877) eine »Geschichte der Gegenwart« Jlogisch streng für einen Widerspruch in sich erklären zu müssen geglaubt. Sie tritt im Sprachgebrauch der Juristen zu Tage, wenn Daten, welche keinen praktischen Belang mehr haben, darum als der Geschichte angehörig bezeichnet wer- den; und was sich auch für die Möglichkeit eines Systems des römischen Privatrechts am Ausgang der Republik sagen liesse, welches lediglich den damals erreichten Stand dar- legen würde: die herrschende und nicht verwerfliche An- schauungsart würde in der Ausführung nichts Anderes als ein Geschichtswerk sehen. Diese Auffassung bringt es endlich mit sich, dass nach der vom Historiker gegebenen Feststellung, dass Etwas Recht geworden sei, der Dogmatiker nur dann berufen ist, wenn die Rechtsgeschichte kein Datum aufweist, welches jenes Etwas dem Präteritum oder Gewesenen zugesellt hat. Es wäre einseitig, zum Mindesten sprachwidrig, das ge- wesene Recht als solches nicht mehr als »Recht« gelten zu lassen, da wir doch die Erzeugnisse auch eines untergegan- genen Kunstgeschmacks, welche unseren Augen unschön und unkünstlerisch erscheinen, als »Kunst« einer vergangenen Zeit anerkennen. Wohl aber müssen wir in der Arbeit dessen, der SS 39 gewesenem Recht nachgeht, und derjenigen, welche dem zwar gewordenen, jedoch seienden Recht gewidmet ist, einen Unter- schied erkennen, gross genug, um den Rechtsgelehrten, der das System des geltenden Rechts erforscht und darstellt, nicht »eigentlich« als Historiker anzusehen. Von einem anderen Standpunkt, als von welchem das Gewordensein des Rechts massgebend ist, lässt sich die Arbeit am geltenden Recht als Wer, wie Lasalle ım System historische Arbeit auffassen. der erworbenen Rechte thut, in den juristischen Kategorieen nicht »logische, ewige,« sondern »Kategorieen des historischen Geistes« erblickt, der könnte alle diesem positiven Stoffe zu- gewandte wissenschaftliche Thätigkeit als historische betrachten. Einem Solchen würde die Gegenwärtigkeit der jenen juristischen Kategorieen zu Grunde liegenden und dieselben bedingenden historischen Zustände theoretisch von untergeordneter Bedeutung sein, wenn er erwägt, dass sie, in unmerklichem Vorübergehen begriffen, nur weil er selbst schon jetzt lebt, ihm noch nicht einer merklichen Vergangenheit anzugehören scheinen. 8 9. Von der Verschiedenheit ihrer Aufgaben hängt die Verschiedenheit der Stellungen des Historikers und des Dog- matikers zu den Quellen und davon wieder die Verschiedenheit der Benutzungsweisen ab. Wer wie der Dogmatiker nicht im Fall ist zu fragen, ob Etwas Rechtens sei d. i. geworden sei, welche historische Frage den Historiker angeht, der kann auch seiner Quelle nicht mit einer Kritik zu nahe treten, welche die Wahrheit ihres Inhalts in Frage stellt. Dem Dogmatiker ist die Quelle Gesetz, dem Historiker dagegen Geschichtsquelle, in 3© 11 80 Z 12 OR 63 on Darauf- publicam ut pupillam extra ordinem iuvariı moris est: hin sagt der Dogmatiker : »Gleich den Minderjährigen ist gesetzlich auch den Gemeinden ein Restitutionsanspruch beigelegt worden.« Arndts, Pandekten, $ 119. Der Historiker Jässt sich von der Quelle bezengen, dass der ausserordent- 40 38 liche Rechtsschutz der Gemeinden zur Zeit der Abfassung der Quelle in (massgebender) Uebung gewesen ist. Dem Dogmatiker sind die Stellen der justinianischen Digesten oder des justinianischen Codex (soweit sie ihn an- gehen) '""heile eines Gesetzbuchs, justinianische leges, dem Historiker dagegen Fragmente yvon Juristenschriften oder Constitutionen römischer Kaiser. Der »Sprachgebrauch, jede Stelle in den Pandecten oder im Codex eine lex zu nennen«, wird von Hugo sehr getadelt, allein hierbei urtheilt lediglich der Historiker, vgl. Civilistisches Magazin IV 92 und 226. Justinian selbst wendet auf sein Buch und dessen Bestand- theile den Ausdruck leges an, wie sich aus folgenden Stellen ergibt : leges nostrae, eaedem, hae leges (prooem. J. 7; const. Tanta 20‘, 21, 22, 23, 24; Deo auctore 7), legum inter- pretatio (Omnem rei publicae 8; Tanta 21), geminae leges pro rebus singulis positae (Tanta pr.), hasce itaque leges et adorate (Tanta 19), leges optimas yonere und legesque in posterum habeant (Tanta 12), legum compositio und lequm singularium dispositio (Tanta 13; Omnem 4), prima pars legum (Omnem 2) und noch besonders ita lex necessaria erat (Tanta 13) und wnwsqwisque corwm qui auctor legis fuit, nostris digestis inscriptus est (Tanta 10), hoc pnonere legis vicem optinens non moremini (Deo 6). Diese Ausdrucksweise, wie dass Justinian von cupida lcqum iuventus, von legum Scientia, eruditio, argumenta, scita, laquei, caput, cunabula und vestibula (prooem. J.; Tanta 11, 18, 23 von legum forma, doctrina, professor, doctor, auditor, orator (Tanta 11, 22 i. f.; Omnem 2, 10, 11; Cordi 2), von leges docere und tradere (Omnem 7; Tanta 9), von repetitio a legibus data (10pC4,5) spricht, und dass er, das von ihm vorgefundene Recht meinend, sagt legum multitudo, penuria, veritas, {Ta- mes (Omnem 1, 2; Tanta 10, 12; Deo auctore 1), confusio legum (Omnem 2), leges antiquae und veteres (Tanta p. 11 41 S3 C 8,4. 10 7, 25), legibus dieta und cauta (Cantans On nem 4), in legibus corum (Tanta 10), leges eins (sc. Papiniani) aceipiebant (Omnem 4), leges positae, collectae (Tanta 17), Julianus lequm et cdicti perpetwi suptilissimus Conditor (Tanta 18), dass er die Digestenjuristen legislatores nennt (Tanta 20) und antiqwi prudentes erwähnt, qwibus auctoritatem con- scribendarum interpretandarumque legum sacratissimi pPrim- cipes pracbuerunt (Deo 4): Alles dies möchte wohl von Hugo mit schon vor Justinian geschehener Veränderung des Sprach- gebrauchs von lew, mit Verweisung anf halbgriechisches Latein erklärt werden. Es könnte jedoch auch sein, dass dieselben Dinge nicht blos anders als ehemals benannt worden sind, dass vielmehr auch ihre Auffassung eine andere geworden ist, so dass sich die andere Ausdrucksweise als entsprechend ein- stellt. Wenn die Rechtsproduction nur Legislation war und auch die Interpretation des Vorhandenen zuletzt bei der Legis- Jative stand (vgl. 12 C 1,14), mochte wer nicht so gründlich als loyal dachte über rechtshistorische Unterschiede hinweg- sehen, sich insbesondere daran halten, dass die Gesetzeskraft der gangbaren Juristenschriften von kaiserlicher Majestät ver- liehen war, Jedenfalls ist die fragliche Ausdrucksweise im Munde eines Monarchen wohl begreiflich. vgl. auch 1 p D 29, 1 vV. ad diligentiam legum. Justinian seinestheils sieht nicht mit den Augen des Historikers, vor welchem die Quellen der Rechtssätze erscheinen und verschieden sind, oder des be- scheidenen Sammlers, . sondern _ des Gesetzgebers; verbindliche Satzungen sind sein Gegenstand, wie für den Dogmatiker; gleich diesem arbeitet er mit Gesetzen, mit leges, Dass nicht blos eine Aenderung des Sprachgebrauchs gegeben sei, lässt sich wohl daraus entnehmen , Slass der angeführte neuere nicht der allein herrschende ist, wie einmal sich ergibt aus den Wendungen uwris pyeritus, peritia, interpres, emendatio iwris, Romani iuris dispositio (Tanta 9, 11, 12, 21) vetus ius, 4 a Z $ 10 ius antiquum, enucleatum (Cordi1, Deo11,4 83 C6, 28 u. a.) und ferner sich zeigt in der bei rechtsgeschichtlichen Er- örterungen sichtbaren Geltung der früheren Ausdrucksweise, s. 3 sqq. J 1, 2. Mehr Gewicht hat noch Folgendes. Justinian erklärt wiederholt ausdrücklich, dass er selbst-als Urheber auch der einzelnen Stücke ‚seiner Digesten, wie seiner In- stitutionen angesehen sein will, und dass dieselben als seine Constitutionen oder Gesetze gelten sollen. Deo auctore 6 ut omnes qui relati fuerint in hunc codicem prudentissimi viri habeant auctoritatem tam, quasi et eorum studia ex prin- cipalibus constitutionibus profecta et a nostro divino fuerant ore profusa. Omnia enim merito nostra facımus, quia ex nobis omnis cis impertietur auctoritas. 7 sanctionem . . totam nostram esse volumus. Tanta 10: ut quidquid ibi (sc. in Digestis). scriptum est, hoc nostrum appareat; 11: praedictos libros (sc. Institutionum) constitutionum vicem habere iussi- mus; Tanta 20°: cum enim constitutionum vicem et has leges (die Pandectenfragmente) optinere censuimus quasi ex nobis Dass Justinian die von ihm verbindlich promulgatas. E60- machten Satzungen leges nennt, und dass dem Dogmatiker als solchem die für ihn verbindlichen Satzungen justinianische Fasst Letzterer leges sind, ist danach wohl gerechtfertigt. auch die nichtjustinianischen Codexconstitutionen als justi- nianische leges auf, so kann er, wenn es dessen für den Ausdruck leges bedarf, sich auf Justinian’s Worte berufen: certas et brevi sermone conscriptas ... leges componere (Haec quae necessario 2). Die dogmatische Auffassung derselben als justinianischer leges gründet sich auf Justinian’s Bestimmung, wonach ihnen Authenticität und Autorität, also Rechtsquellen- eigenschaft nur beiwohnt, als Bestandtheilen seines Gesetzbuchs. vgl. Summa rei publicae 3; Cordi 4 und 5. $ 1LO. Die erwähnte Behandlung der Rechtsquellen als Geschichtsquellen greift Platz einmal bei der vielfach und mit 9 89 4 } Beifall unternommenen Darlegung dieser oder jener »histori- schen« Entwicklung — selbst innerhalb des Ganzen der von Justinian geschaffenen Rechtsbücher — und ferner bei der »historischen« Vereinigung von sich widersprechenden Stellen desselben. Bei beiden historischen Thätigkeiten wird nicht davon ausgegangen, dass die fraglichen connexen, und be- ziehungsweise die sich widersprechenden Stellen ächte, klare, gleichberechtigte 'Theile eines Gesetzbuchs, und (jede für sich betrachtet) Geltung verlangende Gesetzbestimmungen sind. Vielmehr wird, wie es der Geschichtsquelle gemäss ist, die Möglichkeit hervorgehoben, dass jeder Stelle nur relative d. h. nur für die Person und Zeit (nicht leicht auch den Ort) ihres Urhebers gültige Wahrheit innewohne. Und dies geschieht zunächst mit Verwendung der historischen Thatsache, dass die Stelle von diesem und jenem Gewährsmann, z. B. römischen Juristen, nicht aber von dem einen Gesetzgeber Justinian herrührt, wovon der Dogmatiker ausgeht, Der Dogmatiker als solcher sagt, dass in dem Gesetzbuch ein Widerspruch sei, der Historiker als solcher, dass z. B. Paulus mit Julianus im Widerspruch, oder doch nicht in Uebereinstimmung sei, Zur historischen Verwerthung jener ""hatsache hebt der Rechts- historiker geeigneten Falls noch die weitere hervor, dass z, B. nicht alle Pandectenjuristen gleichzeitig gelebt haben. Darnach muss nicht die Differenz zwischen Juristen verschiedener Zeit- alter auf Widerspruch des älteren gegen die schon in seinen Tagen vorhandene Meinung des jüngeren zurückgeführt werden, es kann vielmehr die Meinung des älteren im Verhältniss zu der des jüngeren auch eine frühere Stufe der Entwicklung, somit Epoche einer Dogmengeschichte sein. Was von dem Verhältniss eines Schriftstellers zu einem anderen gesagt worden ist, lässt sich analog auch auf verschiedene Aeusse- rungen eines und desselben Schriftstellers anwenden, welche verschiedenen Zeiten angehören. 44 8 10 Des Weiteren wird die Behandlung von: Rechtsquellen als Geschichtsquellen bethätigt durch die Bemühungen das Bild des classischen römischen Rechts unter der literarischen Gestalt, welche dies Recht in Justinians Digesten erhalten hat, wieder zu erkennen, oder wieder herzustellen, durch die sogenannte duplex interpretatio. Dies. Bestreben kann einmal dem Historiker einen andern Sinn der Urkunde ergeben, als SI für den Dogmatiker hat; vgl Z. BA uchta, Pandekten $ 228 aa, wo bemerkt ist, dass die in 38 D 3, 5. 78 4 10.D 26, 71 C0 5, 56 erwähnten: maximae ‚oder le- gitimae usurae ursprünglich zwölfprocentige Zinsen bedeuten, während sie im Sinn der justinianischen Legislation als sechs- procentige zu verstehen seien. Jenes Bestreben kann weiter zur Erkenntniss führen, dass der Wortlaut und damit oft auch der Sinn der Urkunde von späterer Hand verändert worden ist (z. B. interpolationes und emblemata Triboniani). Die Behandlung von Rechtsquellen als Geschichtsquellen liefert möglicherweise eine andere Antwort auf die Aechtheits- Wann die Textkritik keinen frage, als der Dogmatiker erhält. Raum hat, oder erledigt ist, hat der Dogmatiker an jeder Digestenstelle das ächte Gesetzgeberwort Justinians, das nur noch ganz zu verstehen und, soweit möglich, zu benutzen ist Für den Historiker dagegen bedarf es einer weiteren Untersuchung der Aechtheit, d. h. der Nachfrage, ob die Quelle das ist, wofür sie sich ausgibt oder ausgegeben wird, z. B. ob sie ganz das ulpianische Excerpt ist, -auf das ihre »Etiquette« hinweist. Der Historiker bleibt nicht bei dem Wortlaut seiner Quelle stehen, er bedenkt, dass er an den Digesten eine Sammlung hat, deren Anfertigung Jahrhunderte später geschehen ist, als die Abfassung des Gesammelten, Statt nun aber in Anlehnung an den Wortlaut zu schliessen, dass die Rechtszustände zur Zeit der Ahbfassung der Theile die gewesen seien, welche deren justinianisch-ächter Wortlaut r S 4 2 ergibt, also zu sSchliessen, dass es in der classischen Zeit kein duplex dominium und kein mancipium, keinen cognitor und keinen adstipulator, keine mancipatio, fiducia und cretio und was sonst in den Excerpten fehlt, gegeben habe: hält sich der Rechtshistoriker an die Möglichkeit und operirt mit dass der überlieferte Wortlaut nicht der der Möglichkeit, ursprüngliche sei, dass derselbe von der Hand der Compi- latoren verändert worden sei. In einem solchen Fall verschafft, ergänzt oder bestätigt der Rechtshistoriker Kenntnisse mittelst der Kritik des Früheren und Späteren, des s. g. diakritischen Verfahrens (Droysen, Grundriss der Historik $ 31). Er ver- wendet dabei die im Ganzen beglaubigte Thatsache, dass Absicht oder Tendenz eines späteren Zeitalters Urkunden eines früheren gefälscht, Wortlaut und Inhalt ' von Quellen verändert habe, deren Aechtheit in der überlieferten Gestalt von einem gewissen anderen Standpunkt keinem Zweifel unterliegt, Die Beglaubigung kann eine ausdrückliche sein, wie solche von Justinian geboten wird in C Deo auctore 7; Omnem 3; Tanta 6*, 6”, 10; Haec quae necessario 2; Summa reipublicae E Sie kann aber auch eine stillschweigende und doch zuverlässig und laut redende sein, wann jene Thatsache er- schlossen wird aus der in anderer Gestalt und nicht durch den Fälscgher erhaltenen Urkunde, oder aus ihr zeitlich nahe stehenden Zeugnissen. $ 11. Am eingreifendsten findet die Behandlung von Rechts- quellen als Geschichtsquellen Statt, wann sie der historischen Kritik unterworfen werden, welche ausserhalb der Aufgabe des Dogmatikers liegt. Hier wird die Wahrheit des klaren Inhalts der ächten Quelle darum in Frage gestellt, weil mög- licherweise Vorsatz oder Irrthum ihres Urhebers der Ueber- lieferung des Wahren im Wege gestanden habe. Die grund- sätzliche Zulässigkeit solcher Annahme kann Niemand bestreiten, der des menschlichen Ursprungs der Quelle eingedenk ist, 46 S 11. Zur Bildung der Annahme einer Vorsätzlichkeit bei Mit- theilung von Unwahrem, wo diese nicht durch Selbsthbekenntniss oder fremde Angabe bezeugt ist, wird regelmässig voraus- zusetzen sein die Möglichkeit, an der Wahrhaftigkeit oder Gewissenhaftigkeit des Referenten zu zweifeln und ferner der Nachweis eines zureichenden Motivs, Zwecks oder Interesses in seiner Person, z. B. des uneigennützigen »die Lücken der Tradition auszufüllen und eine zusammenhängende Geschichts- erzählung herzustellen.« Schwegler, Röm. Geschichte I S, 530 vgl. 536. 44. 64. Zum Wesen der Fälschung gehört auch objective Falschheit, oder Unrichtigkeit. Jedoch statt nach den weiteren, sachlichen oder objectiven Erfordernissen für die Annahme einer absichtlichen Verfehlung wider die Wahr- heit zu fragen — sei dieselbe Verkürzen d, i, Verschweigen, Zusetzen d. i. Erfinden, Färben oder Verdrehen — und statt der bewussten zur unbewussten bei den Uebergängen von Unwahrheit zu verweilen, wenden wir uns lieber gleich zum anderen -Fall, in welchem der Urheber der Quelle eines Irr- thums geziehen werden soll. Wenn der Kritik gestattet sein soll sich auf einen Irr- thum des Berichterstatters zu berufen, so wird sie regelmässig vor Allem wahrscheinlich zu machen haben, dass der Zustand, die Einrichtung oder Handlung, welche Jener schildert oder meldet, nicht im sein räumliches oder zeitÄiches Beoßachtungs— gebiet fällt. Hierdurch ist seine eigene Wahrnehmung, seine In diesem Fall unmittelbare Bekanntschaft ausgeschlossen. muss er auf mittelbare, also gewöhnlich minder eingehende Kenntnissnahme angewiesen gewesen sein. Hiermit ist aber, auch seinen besten Willen vorausgesetzt, die Zuverlässigkeit seiner Stofferhebung und der nachfolgenden Ueberlieferung leichter gefährdet, und es lässt sich eher denken, dass oder wie so der Urheber der Quelle zu einer Angabe gekommen ist, deren Richtigkeit von der historischen Kritik in Zweifel S11 47 Im vorausgesetzten Fall seiner räum- gezogen werden kann. und Jichen oder zeitlichen Entfernung vom Beobachtungs- Mittheilungsobject müsste ‚er falsch berichtet worden sein, oder aber sich falsch berichtet d. ı. seine Quelle missver- standen haben; ganz abgesehen von anderen möglichen Irr- thümern zweiter Ordnung als da ist die unrichtige Wieder- Dass er ohne seim gabe des richtig verstandenen Wahren. Wissen falsch |DEPTOIMLOL A M unterrichtet worden sei, weil hierzu ist leichter zu schliessen als zu demonstriren, wiederum mehrfacher Anhalt für die Kritik der Vorquellen erforderlich ist, deren Unrichtigkeit ebenfalls verschiedene Ursachen haben kann. Gerade bei Erforschung der römischen Geschichte hat man es oftmals mit Quellen zu thun, die sich auf Mythus, Sage, Erfindung, Fälschung gründen, welche kritiklos also irrthümlich wiedergegeben werden. Auf dass hingegen das Urtheil des Missverständnisses gefällt werden könne, muss in der Regel Dreierlei gegeben sein. Ist aber dies Dreierlei gegeben, dann darf der Historiker nicht mehr anstehen den klaren Inhalt der ächten Quelle für über- wunden, für beseitigt zu halten. Wir müssen erstens in der Lage sein, uns über den an- gezweifelten Inhalt noch auf anderem Wege, als durch die Mittheilung der Quelle, Kenntniss zu verschaffen. Der andere Weg muss ebenso zuverlässig, die auf ihm gewonnene Nach- Die ab- richt muss abweichend und glaubwürdiger sein. weichende und glaubwürdigere Nachricht wird geboten ent- weder durch directe Mittheilung und zwar ebenderselben Quelle (sozusagen ein Streit im eigenen Lager) oder einer anderen; oder aber er wird geboten durch indirecte Mittheilung d. h. durch Schlüsse, welche entweder nicht dasselbe ergeben, wo sie dies müssten, oder welche sogar etwas Anderes ergeben. Die Schlüsse können auf der anderen Quelle fussen oder auch nicht auf der anderen ; es kann ein in sich nicht harmonirender 48 Sa Bericht zu einer sicheren, aber der von ihm wörtlich vorge- tragenen entgegengesetzten Ansicht führen. Im Interesse der Deutlichkeit sei auch ein grobes Beispiel nicht verschmäht, sei folgender Bericht als vorliegend angenommen : »Als die Sonne in’s Meer getaucht war, brach der römische Feldherr mit den Kerntruppen seines Heeres auf, um längs der Küste bis zum nächsten, sechs Meilen entfernten Vorgebirge zu ziehen,« Nun folgt eine Schilderung der Gegend, oder eine Charakterisirung des Feldherrn und es geht dann also weiter: »Nach zwei Stunden musste Halt gemacht werden. Die meisten Soldaten konnten den Marsch nicht fortsetzen in Folge der Sonnen- stiche, welche sie auf dem schattenlosen Wege erhalten hatten, « Es fehle zur Bestimmung der Zeit des Aufbruchs an einem anderen directen Zeugniss. Allein ein auf unseren Bericht fussender Schluss liefert eine Zeitangabe, welche von der der Quellenworte entschieden abweicht. Diese abweichende Zeitbestimmung sei aus hier nicht ın Betracht kommenden Man wird es nicht für schwer Gründen viel glaubwürdiger. halten, dem fingirten Beispiel eine Reihe von wirklich vor- kommenden an die Seite zu stellen, und kann sich einst- weilen auch dessen erinnei‘n, was oben von Gaius’ Bericht über die Gründe der Benennung der legis actiones gesagt worden ist. Wenn nun Brinz, zur Contravindication in d, 1. a. sacra- mento, in der juristischen Festgabe zum Doctorjubiläum von Spengel (München 1877) S. 122 sich gelegentlich polemisch dahin ausspricht: »KEine einzige Thatsache (d. h. doch wohl directer Ausspruch) ist auf dem Gebiete der Geschichte mehr werth als ein Hundert von Schlüssen«, so ist nicht mehr zu bezweifeln, dass dieser Aeusserung nur bedingte Wahrheit zu- kommt. Im Bereich der Naturforschung wird gewisslich ein directer Ausspruch der Natur, eine Thatsache, alle Schlüsse immer überwiegen. In der Geschichte dagegen, Wo die Data von Menschen geliefert werden, müssen sich diese stets gefallen 8 11 49 Den Jassen von Menschen als Menschen gemessen zu werden. alle Mal verzichten heissen Historiker schlechthin und für auf die Anwendung der Fähigkeit durch Folgerungen Data zu erwerben, sobald ein Referat vorliegt, ist nichts Anderes als das Geheiss den Werkzeugen der Erfahrung und Logik zu entsagen. Es wird Niemand bestreiten, dass eine lite- rarisch vermittelte chronologische Angabe durch die Astronomie Mit ihrer Hülfe kann der Termin corrigirt werden kann. Die Ge- einer früheren Sonnenfinsterniss festgestellt werden. wissheit eines solchen Berechnungsergebnisses gestattet einen sicheren Schluss auf die Zeit eines Ereignisses, welches in Urkunden als mit jener Finsterniss gleichzeitig erwähnt wird, vgl. z.-B. Duncker, Geschichte des Alterthums I 3. A. S. 796. Ueberhaupt hat, den gehörigen Grad von Schlüssigkeit voraus- gesetzt, die direct bezeugte Nachricht keinen Anspruch auf unbedingten Vorzug vor der indirect bezeugten oder erst er- schlossenen, Nur über den gehörigen Grad von Schlüssigkeit kann im einzelnen Fall sich Zweifel einstellen und hierbei sogar die für sich nicht ganz ausreichende Schlüssigkeit durch ein Mehr von Glaubwürdigkeit ergänzt werden. Wir müssen zweitens in der Lage sein auf eine Quelle hinzuweisen, aus welcher der kritisırte Bericht geschöpft sein kann, also hinzudeuten auf das, was möglicherweise miss- verstanden worden ist. Diese Möglichkeit der Ableitung braucht keineswegs bis zur Gewissheit zu gehen, jedoch muss die Un- wahrscheinlichkeit des gedachten Zusammenhangs ausgeschlossen sein. Jene Quelle kann natürlich eben dieselbe sein, welcher der Kritiker seine abweichende und glaubwürdigere Kenntniss yerdankt d. h. es kann ihm die vermuthlich missverstandene Vorquelle als Nebenquelle zu Gebot stehen. Zur Annahme eines Missverständnisses genügt endlich nicht der Besitz eines abweichenden und vorzuziehenden histo- rischen Befundes, auch reicht nicht aus die hinzutretende Lotmar, 4 r » 0 8 12 Möglichkeit auf ein Object des Missverständnisses hinzuweisen. Es muss vielmehr, was von selbst einleuchtet, auch die re- lative Tauglichkeit dieses Objects erweislich sein d. h. aus dem Verhältniss seiner Beschaffenheit zu derjenigen des Be- richterstatters, der es benutzte, gezeigt werden, wie so der- selbe zu der unrichtigen Aeusserung zu gelangen vermochte. Wir müssen also drittens unsern Gewährsmann, wie er an der historischen Begabung und Auffassung, am Sprachgebrauch, am Cultur- und besonders Rechtszustand seiner Zeit, seines Volkes, seiner Partei oder Schule Theil nimmt — nicht zu reden von seiner‘ rein individuellen Disposition zum Miss- verstehen — mit der vermuthlich missverstandenen Vorquelle (z. B. ihrer Ausdrucksweise) vergleichen und aus dieser Ver- gleichung die Möglichkeit und die Wahrscheinlichkeit seines Missverständnisses zu begründen in der Lage sein. Dies dritte Erforderniss ist nicht blos ein Postulat der Versöhnlichkeit, Seine Erfüllung rechtfertigt. erst die Annahme des Missver- ständnisses durch dessen Erklärung; für den einsichtigen Beurtheiler fällt die Entschuldigung mit der Erklärung zu- sammen. Ohne die fragliche Erklärung ist, streng genommen, der Kreis der Argumentation nicht geschlossen. 8& 12. Von der Annahme eines Irrthums in ihren Quellen haben die Geschichtschreiber des römischen Rechts geeigneten Falls Gebrauch zu machen nicht unterlassen; an den phan- tasiereichen Missbrauch, den Christiansen’s Rechtsgeschichte macht, sei nur im Vorbeigehen erinnert. Jedoch konnte oder mochte die Forschung nicht in jedem Fall sich für eine der denkbaren Irrthumsarten entscheiden, und wenn sie sich zur Annahme eines Missverständnisses entschloss, so dachte sie dies thun zu dürfen, ohne jedes Mal sich der aufgestellten kritischen Erfordernisse bewusst zu sein, oder ihr Bewusstsein davon deutlich zu machen. Man begnügt sich oftmals die ab- weichende und glaubwürdigere auf gleich zuverlässigem Wege er- 51 8 12 langte Nachricht vorzuziehen, also für die zurückgesetzte ein- fach einen Irrthum anzunehmen und sich um die Erklärung desselben nicht weiter zu bemühen. Geht man, wo die Um- stände für Unterstellung speciell eines Missverständnisses sprechen, weil die Zuverlässigkeit der Vorquelle im Ganzen feststeht, davon aus, dass die oben genannten Erfordernisse als vereinigtes Gegengewicht den klaren Inhalt der ächten Quelle auf-, vielleicht auch überwiegen, dann mögen die beiden letzten und besonders das letzte eine geringe, mitunter ver- schwindend geringe Berücksichtigung finden, wenn nur das gehörige Gegengewicht vorhanden, also dem ersten Erforder- niss weitaus genügt ist. Man erinnere sich nur des im vorigen Paragraphen benutzten Beispiels. Der überlieferten Nachricht, dass der Aufbruch nach Sonnenuntergang Statt gefunden habe, steht die mit Sicherheit gefolgerte und weit glaubwürdigere gegenüber, dass er bei Tage erfolgt sei. Zwar kann noch auf eine und die andere Quelle hingewiesen werden, aus welcher der Berichterstatter, der nicht Augenzeuge war, geschöpft haben kann, aber wie er zu der unrichtigen Zeitangabe ge- kommen, vermögen wir gar nicht zu bestimmen, oder nur zu ahnen. In diesem Fall dürfte wegen der stark überwiegenden Glaubwürdigkeit der abweichenden und gleich zuverlässigen Nachricht von der in der Regel zu erfüllenden Forderung einer Erklärung des Missverständnisses abgestanden werden. Als Nachweise für die Behandlung von Rechtsquellen als Geschichtsquellen in der zuletzt besprochenen dritten Richtung, also für die Ausübung von historischer Kritik an Rechts- quellen seien nur ein paar Beispiele oder Anwendungsfälle angeführt, die mir insofern Belege für die aufgestellten die Methode betreffenden Grundsätze sind, als das Allgemeine nicht von ihnen abgezogen, sondern durch sie bestätigt worden ist, Es sei verwiesen auf das Schicksal, welches Theophilus" 4* 52 S 8 12 Bericht über die zu seiner Zeit nicht mehr geltende, also ihm zeitlich entrückte bonorum venditio erfahren hat. Kınmal nämlich wird seine Paraphr. I_ 12 p. gegebene Darstellung dieser dem Ordinarprozess angehörenden Einrichtung von Bethmann-Hollweg, römischer Civilprocess $ 114 Note 26, 27, 57, 69 eines dreifachen Anachronismus d. i. hier dreier Irr- thümer geziehen. Theophilus hat danach unrichtig erstens Mehrheit von Gläubigern zur Voraussetzung der Ertheilung der missio in bona gemacht, zweitens die sich unmittelbar an die Ertheilung anschliessende proscriptio als sSolche zu erwähnen unterlassen, oder doch drittens eine proscriptio an eine Stelle des Verfahrens gesetzt, an die sie nicht gehört. »Ueberhaupt ist dieser Byzantiner, so begleitet Bethmann- Hollweg rechtfertigend seine Kritik, ja nur da schätzbar, wo er aus alten, uns nicht mehr vorliegenden Quellen schöpft; dagegen, wo er diese ergänzt, des Missverständnisses oder des Anachronismus verdächtig, und wo er ihnen widerspricht, unbedingt zu verwerfen, « Und den drei oben aufgestellten Erfordernissen sucht Bethmann-Hollweg dadurch zu genügen, dass er auf andere, mindestens ebenso zuverlässige Quellen wie Cicero, lex Rubria und Gaius verweist, die Abweichendes und Glaubwürdigeres ergeben; dass er weiter von den Quellen spricht (vgl. besonders N. 57), aus welchen der kritisirte und verworfene Bericht abgeleitet sei, und endlich, dass er Theophilus in den Anschauungen seiner Zeit befangen, Vor- stellungen aus seiner Zeit in die des Gaius hineintragend nennt. — Ferner wird Theophilus’ citirter Bericht von Krüger, Kritische Versuche S. 134 noch eines weiteren Irrthums ge- ziehen. Angefochten wird seine Angabe, dass nach der Wahl des magister eine kurze Frist gelaufen sei, nach deren Ablauf eine neue (für Theophilus die dritte) Gläubigerversammlung Statt gefunden habe zur Feststellung der lex bonorum ven- dendorum. Auch Krüger trägt den drei kritischen Erforder- , 8 13 58 nissen Rechnung. Ein von ihm mit Hülfe von Studemund’s Lesung constituirter Text” von Ga. III 79 gewährt ihm ab- Er weichende ‚und glaubwürdigere Auskunft. nimmt ferner mit Bethmann-Hollweg a, a. 0, $ 114 N. 75, der seinerseits hier Theophilus folgt, eine ältere Quelle für dessen Dar- stellung an und zwar gerade Gaius (vgl. oben S. 49 al. 1 i. f.), und sucht endlich zu zeigen, wle "Thevphilus zum Missver- stehen des gajanischen Textes kommen konnte. Die gewich- tigen Bedenken, welche Huschke, Jurisprud. Anteiust. zu Ga, II 79 gegen den von Krüger zu Grunde gelegten Text vor- bringt, benehmen doch dessen Kritik nicht die Fähigkeit zur Erläuterung unserer kritischen Forderungen zu dienen. — Den gleichen Dienst kann die von Voigt, Ueber die leges regiae S, 18/19 an Coll. IV 8, 1 geübte Kritik leisten. Dort wird die Wahrheit des wörtlichen Berichts, dass eine lex regia dem Vater die Gewalt über Leben und Tod der Tochter yerliehen habe, in Abrede gestellt, nämlich mittelst Schlüssen der abweichende und glaubwürdigere Inhalt gewonnen, dass nicht eine lex regia jene Gewalt verliehen habe, Schliesslich wird auch auf die Quelle des verworfenen Zeugnisses und die Art ihrer Benutzung verwiesen, ja diese Vorquelle selbst be- mängelt, Alles in den Worten : »dasselbe (das Zeugniss) kann sich nur stützen auf die unkritische Lectüre eines Schrift- stellers, der in der Manier von Dion, II 24—27 die Ge- schichte der ältesten Institutionen und Satzungen des römischen Staates behandelte, « $ 13. Für die Geschichte des römischen Rechts ünd besonders des römischen Civilprocesses, einen Theil der ersteren bilden Gaius’ Institutionen eine Hauptquelle, Ihr gegenüber kommt historische Kritik nicht leicht zur Anwendung. HEin- mal handelt Gaius zum wWweitaus grösseren Theil von zeit- genössischem Recht und Process, das von ihm als historisches gegebene Material nimmt einen verhältnissmässig geringen 54 8 13 Raum ein. Auch steht uns kaum ein Anhalt zur Verweisung auf Quellén zu Gebot, aus denen Gaius geschöpft haben mag — eine einschlägige Bemerkung findet sich bei Muther, Seque- stration und Arrest S. 144 N. 2. Und, was die Hauptsache ist, es fehlt uns meistens der Massstab zur Prüfung der Wahr- heit der von Gaius gemachten geschichtlichen Angaben, weil wir. selten auf einem anderen Wege Aufschluss über den von ihm gelieferten Stoff zu erhalten vermögen. Die historische Kritik von Gaius als Rechtshistoriker muss hiernach in den Anfängen stehen und seine Benutzung durch den heutigen Rechtshistoriker überwiegend die des Dogmatikers sein, welcher im Dienst seiner Quelle steht, hinnimmt was sie ihm bietet. Die von manchen Neueren beliebte Verwerfung des gajanischen Zeugnisses über den Einführungszweck der interdicta retinendae possessionis (Ga. IV 148) würde ein hierher gehöriges Bei- spiel der gedachten Kritik abgeben, wenn sie die befriedigende Rechenschaftsablegung nicht vermissen liesse, Rudorff (Zeit- schrift. f. gesch. Rechtswiss. XIV) will das zweite Capitel der lex Aquilia ursprünglich auf den adstipulator als Vertreter im Process über eine actio ex capite primo legis Aquiliae be- schränken und damit die Stellung . des zweiten Capitels be- gründen. Dabei aber möchte er Gaius’ »weitere Erklärung eher einer mangelhaften Auffassung des ihm fern liegen- den alten Gesetzes, als einer bewussten und absichtlichen Aus- dehnung desselben zuschreiben« (S. 390). Gegen diese nicht weiter motivirte Verurtheilung_wird der Betroffene von Huschke, Gaius S. 108 in Schutz genommen. Im Geist des röm. Rechts $ 47° ficht Jhering Gaius’ Bericht über den Aufhebungsgrund des Legisactionenverfahrens an (Ga. IV 30); es will ihm »scheinen, als ob das Urtheil des Gajus weniger vom Stand- punkt der alten als der spätern Zeit aus gefällt worden sei.« Die durch das neue Verfahren gewährte Erleichterung lag nach Jhering »nicht darin, worein man sie nach dem Bericht 8 13 55 des Gajus zu setzen geneigt sein könnte.« In Bezug auf die von Gaius IV 11 gegebene Notiz über den Process wegen abgeschnittener Reben ist Bekker, Aktionen I S. 65 in der Lage zu erklären : »dass Gaius ohne viel Nachdenkens aus vager Tradition Vernommenes übermittelt, scheint gewiss«; und in der Zeitschrift f. Rechtsgesch. V S. 342 nimmt Bekker, üach einem Angriff auf Ga. IV 30, die Nofhwendigkeit einer viel weiter greifenden Skepsis gegenüber Gaius in Aussicht, wenn er sagt: »Die Glaubhaftigkeit dieses Referenten wird auch bei anderen Punkten in Zweifel gezogen werden müssen, z. B. IV 82, dass die Bestellung von Cognitoren dem Legisactionen- verfahren stets fremd geblieben.« Nach Karlowa, Civilproc. z. Zeit d. Legisactionen S. 14 kann was Gaius über das lege agere sacr. aussagt, wenn er sich nicht auf ältere Quellen bezieht, volle Glaubwürdigkeit nur für die Gestaltung der sacr. actio zu seiner Zeit beanspruchen: nun ist aber z. B. IV 16 eine solche Bezugnahme nicht anzutreffen und will Gaius dort über die alte in rem actio sacramenti berichten (si in rem agebatur, vindicabant). Weitere Fälle, in welchen rechtsge- schichtliche Angaben des Gaius kritisirt, oder auch nur kurz abgethan werden, darf ich übergehen und gelegentlich an die in früheren Paragraphen angestellten Prüfungen solcher An- gaben erinnern. In seiner Darstellung der sogenannten legis actio sacramento in rem habe ich. ausreichenden Boden ge- funden, um innerhalb der oben gesteckten Grenzen und unter den früher bezeichneten Voraussetzungen historische Kritik zu üben. Auch ohne Combination mit anderen für sich stehenden Argumenten zweiten Ranges liefert jene Kritik als glaub- würdiges und vorzuziehendes KErgebniss die Verneinung oder Verwerfung der auf Grund von Gaius’ Zeugniss allerwegs ge- lehrten, aber in der römischen Umgebung unglaubwürdigen Nothwendigkeit bejahender Eigenthumsbehauptung seitens des Beklagten im gedachten Verfahren. Wenn bei diesem Er- 56 8 13 gebniss der klare Inhalt einer ächten Quelle hintangesetzt und ein Irrthum ihres Urhebers angenommen wird, so kann hierin nach den zuletzt entwickelten besonderen kritischen und den vorausgehenden allgemeinen die römischen Juristen als Rechtshistoriker hetreffenden Grundsätzen nichts Unzulässiges gesehen werden. Auch ist es gut sich zu Yvergegenwärtigen, dass hier nicht zum ersten Mal einer gajanischen Nachricht der Glaube versagt wird. Wer trotz alledem bei einer blossen Verweisung auf den jenem KErgebniss (wahrscheinlich) ent- gegenstehefiden Wortlaut von Ga. IV 16 verharren wollte, würde sich nur einer schnell fertigen Verkennung ‚oder Ver- läugnung anerkannter Forschungsmittel schuldig machen. — Es stand nicht zu erwarten, dass die neue Auffassung alsbald an die Stelle derjenigen treten werde, welcher die »traditio- nelle Macht eines alten Besitzstandes« zur Seite steht, um so weniger als die an dogmatische Quellenbenutzung gewohnten Romanisten die Heiligkeit des antiken Wortes hoch zu halten pflegen — wenigstens wenn Anderer Uebertretungen in Frage kommen — und das ohnehin spärliche Material nicht gern auch nur in einem Punkte yerdächtigen oder entwerthen lassen. Auch wird endlich bei historischen Fragen, wo durch- greifende, zwingende Gewissheit nicht zu beschaffen ist, der Leser leicht von einem subjectiven ‚Gefühl oder Geschmack beherrscht und voreingenommen sein. Hierauf Rücksicht zu nehmen wie einzuwirken liegt nur zufällig im Bereich und niemals in der Absicht einer wissenschaftlichen Erörterung, Die Untersuchung, welche zu der oben bezeichneten von der Tradition abweichenden Ansicht geführt hat, bildet den hauptsächlichen Inhalt meiner 1876 erschienenen Schrift »Zur legis actio sacramento in rem«, welcher im vergangenen Jahre einige Widerlegungsversuche zu Theil geworden sind, Die Betrachtungen Anderer über denselben Gegenstand haben mich zu einer nochmaligen Prüfung der eigenen Meinung an- 57 S 3 geregt. Von dem, welcher neue Ansichten aufstellt, sag% Bekker, Aktionen I S. 4/5, derselbe habe nicht ihre Richtig- keit zu erweisen: »die Anderen zu überzeugen, das ist nicht seine, sondern der Anderen Sache, und wenn sie vom Richtigen unüberzeugt bleiben, so ist dies nicht sein, sondern auch wieder der Anderen Schaden«. Wenn ich diese hier nicht zu charakterisirende Auffassung zu theilen vermöchte, Sso hätte es sicherlich bei meiner ersten Opposition sein Be- wenden So aber habe ich mich zu dem nicht gehabt, reizvollen Unternehmen entschliessen müssen das durchweg für wahr Gehaltene nochmals zu vertreten und was zur Ent- kräftung der erhobenen Einwände beitragen kann dem Publi- cum vor dem sie erhoben worden, vorzulegen. Ziweites Vapitel: Die äussere Beglaubigung. S 1XM. Gaius IV 16 sagt: qui vindicabat, festucam tene- bat; deinde ipsam rem adprehendebat, velut hominem et ita dicebat: hunc ego hominem ex iure Quiritium meum esse aio secundum suam causam sicut dixi. ecce tibi vindictam inposui. et simul homini festucam inponebat. adversarius eadem simi- liter dicebat et faciebat, Es sei angenommen, dass wir hier eine ächte Quelle, das unveränderte. und vollständige Wort des Gaius vor uns haben, Es sei auch angenommen, dass der Inhalt der Quelle klar sei und dass sie ausspreche, der Beklagte habe gleich dem Kläger Eigenthumsrecht für sich behaupten müssen. Hier soll also nicht wiederholt erörtert werden, dass man zu der letzten Annahme keineswegs unausweichlich gezwungen ist Dies wird von Kisele, Kritische Vierteljahrsschr. XIX S. 512 (unten) bestritten und behauptet: »die Worte des Gajus erzeugen nothwendig die Vorstellung, dass sobald Kläger die angegebenen dieta und facta vornahm, dasselbe auch sein Gegner that; diese Vorstellung, falls sie unrichtig, durfte Allein wenn Gaius nur Gajus nicht unberichtigt lassen, , .« aussprach, dass der Beklagte dasselbe wie der Kläger that, 8 14 59 so konnte er damit erzählen wollen, was seines Wissens that- sächlich der Fall war. Eine processuale Nothwendigkeit war damit noch nicht ausgesprochen. Zu einer Berichtigung war noch kein Grund und zu der Bemerkung »Beklagter habe sich auch negierend verhalten können« nur dann Anlass oder gar Verpflichtung, wenn er sich vorstellte 'sein Ausspruch werde, wie von den Neueren geschieht, auf die Nothwendig- keit gedeutet werden. Man könnte, wie gesagt, darauf be- stehen die Eigenthumsbehauptung des Beklagten sei von Gaius ebensowenig als processualische Folge der klägerischen Eigen- thumsbehauptung hingestellt, wie sie von Theophilus (ad 1 J4,6cf. 1i. f. J 4, 6) mit den Worten 0d d& 7a& AUTA AEyELG öemrörr;v OEQUTÖV AmoXxAAOy (tu vero eadem dieas, domi- num te praedicans) als nothwendige processualische Voraus- setzung der klägerischen Kigenthumsbehauptung gemeint ist. Es soll endlich auch nicht gefragt werden, warum doch eadem similiter- dicebat, und nicht eadem dicebat, und warum nicht adversarius contra vindicabat oder similiter vindicabat. Wohl aber muss betont werden, dass die physische Möglich- keit der Verneinung des Beklagten (ihm nachtheilige) Process- folgen haben musste, wenn die Bejahung nothwendig sein sollte. In Solcher Processfolgen wird nirgends gedacht. dieser Beziehung gewährt auch die in iure cessio keinen Anhalt. Es ist wahrscheinlich, dass die Verneinung der Be- hauptung ‚des Cessionars durch den Cedenten die Addiction hintanhielt. Wäre aber auch das Gegentheil sicher, so würde doch nicht auf Addiction als Folge der Verneinung des Pro- cessbeklagten geschlossen werden können. vgl. meine Schrift: Zur l. a. s. i. r. S, 38/39. 44/45. Die Processfolgen der Ver- neinung — falls es deren gab — mitzutheilen war wohl geboten und wichtiger, als die Bedeutung der festuca zu erörtern. Wer nicht bejahte war im Sinn der hergebrachten Meinung indefensus, Aber was geschah, wenn Einer nur verneinte, 60 8 14 ist Gegenstand blosser Vermuthungen, Die Processvorschrift, welche jede andere Vertheidigung als die s. g. Contravindi- cation ausschliesst, zeigt sich einstweilen höchstens als lex imperfecta. Auf diese Seite der Frage sind Brinz, Zur Contravindi- cation und Wach in den Nachträgen zur fünften Ausgabe von Keller’s Civilprocess nicht eingegangen, während von Eisele’s einschlägiger Construction im $ 35 zu sprechen sein wird, »Der Einwurf, so erklärt Wach a. a. O., Gaius habe nicht die Nothwendigkeit derselben (d.i. der s. g. Contravindi- cation ausgesprochen, wird widerlegt durch Ga. 2, 24..... D durch die einbezeugte strenge Natur der L. A. und das regel- mässige festucam imponere, welches von Gaius nach . seiner eigenen Erklärung als symbolische Eigenthumsausübung ge- dacht wurde.« Allein jener Einwurf — der doch wohl vor Allem durch Ga. IV 16 hätte widerlegt werden sollen —.wird noch nicht widerlegt durch Ga. II 24, da die fragliche Noth- wendigkeit weder dort ausgesprochen ist, noch aus derselben Stelle gefolgert werden kann. Er wird ferner nicht widerlegt durch die einbezeugie strenge Natur der legis actio, da Gaius, wo er diese bezeugt, jene Nothwendigkeit nicht ausspricht, und dann überhaupt dieselbe aus der strengen Natur der legıs actio nicht gefolgert werden kann bis feststeht, wie weit jene Strenge reicht. Dass sie soweit nicht reicht, als Wach unter- stellen muss, ist höchst wahrscheinlich, Man kann nach Ga. IV 11 u. 31 kaum umhin angunehmen, dass die von den Rö- mern hervorgehobene Strenge der Legisactionen sich allein auf die Formulirung der actiones bezog, wie sie im Anschluss an die Quellen, die leges erfolgte. Des Klägers actio sollte im- mutabel, den verba legis accommodirt, nicht wechselnd den Umständen des gegebenen Falles angepasst sein. Dass hier- bei, wo es galt nicht blos die formae legis nach den Gesetzen zu bilden, sondern auch die den gegebenen Fall treffende oder 61 8 14 begreifende zu finden, zumal bei Incongruenz des concreten und des gesetzlichen '"hatbestandes (vites und arbores), dass hierbei viel Subtilität zu entfalten und leicht zu straucheln war, ist ebenso klar, wie dass solche Strenge in Ansehung der actio eine Neuerung erwünscht machen musste. Anderer- seits ist nicht bezeugt und schwer denkbar, dass wie die actio so auch die defensio dem Wortlaut eines Gesetzes accommodirt war, was jedoch nicht ausschliesst, dass sie in bestimmte welche man Sprüche gefasst war, zur KErleichterung des Processbetriebs redigirt hatte. Die Vertheidigung war für den modus lege agendi (nöthigenfalls unter Berücksichtigung des Unterschieds bei seiner Anwendung auf actio in personam und in rem) für alle Mal auf einige Formeln gebracht, da- mit jedweder actio (forma legis oder agendi Ga. IV 24; 2812 D 1, 2) gewachsen, und alles nicht stereotypische Verthei- digungsmaterial fand, wo es einmal zu Gebot stand, keine Aufnahme. vgl. nec omnino ita ut nunc usus eraß illis tem- poribus exceptionum. Ga. IV 108. Der Beklagte hatte niemals Gelegenheit zur Vermittelung und Ausgleichung des in con- creto Erstrebten mit dem abstract gesetzlich Möglichen, er hatte sich nur dem vom Kläger gebrauchten modus lege agendi gemäss zu verhalten, zu accommodiren, so Viel als zu dessen Gebrauchung erforderlich war, zu thun. Danach kam aber bei der Vertheidigung im lege agere keine Subtilität in Frage und die Gelegenheit zum Irren war gänzlich fern gerückt; sollte daher die Beklagtenrolle zur Verdrängung der ältesten Processform mitgewirkt haben, dann that sie es nur insofern, als das unter der neuen als exceptio fungirende Vertheidigungsmaterial unter den Legisactionen schwieriger d. h. nur auf Umwegen oder doch minder sicher zur Gelt- ung zu gelangen vermochte, Bei der erwähnten Unter- ordnung der Beklagtenrolle sind ihre bestimmten Formeln nothwendig nur zur Durchführung der primären Rolle, also 62 8 14 nur insoweit erforderlich, als der Kläger ohne dieselben nicht lege agere kann. Im Verfahren mit pignoris capio wird gar Nichts vom Beklagten verlangt, in dem mit sacramentum hat er dem Kläger zu widersprechen, damit dieser zum sacramento contendere übergehen kann, und hat dann auf des Klägers sacramento provocatio seinerseits einzugehen. Ins- besondere bei der sacramenti actio in rem hat er iuws feci sicut vindictam inposwi zu sagen, auf dass der Kläger quando tw iniwria vindicavisti sagen könne, und er hat dem klägerischen provoco zu folgen mit et ego te, um den vom Kläger begehrten und erhobenen Sacramentsstreit zu Wege zu bringen. Hingegen kann das der ersten Widerrede nach- folgende Verfahren, nämlich der prätorische Befehl mittite gleichwie das eigentliche Sacramentsverfahren wenigstens ebenso gut vor sich gehen, wenn‘ der Beklagte mit tuum esse nego als wenn er mit meum esse aio widersprochen hat. Der An- nahme, dass ihm beide Wendungen oder Formeln zu Gebot standen, lässt sich nach alle Dem nicht die Immutabilität entgegenhalten, als welche auf die einzelne klägerische, dem Gesetz zu accommodirende Actionsformel zu beziehen ist. Für den ausserdem im ältesten Verfahren vorkommenden Formel- gebrauch ist keine Strenge bezeugt, welche mit der obigen Annahme unverträglich wäre. Endlich drittens wird die Nothwendigkeit als von Gaius ausgesprochen nicht sicher gestellt durch »das regelmässige festucam imponere, welches von Gaius nach seiner eigenen Er- klärung als symbolische Eigenthumsausübung gedacht wurde.« Denn aus den Worten fFestuwca. autem utebantur quasi hastae 10co, signo quodam iusti domini(i quod maxi)me sua esse credebant, quae ex hostibus cepissent ist augenscheinlich nicht zu entnehmen, dass von ihrem Verfasser das festu- cam inponere als symbolische Eigenthumsausübung ge- dacht werde. Gaius spricht von der Bedeutung der festuca 8 14 63 (und hasta), und nicht von der Bedeutung des festucam inponere. Auch Brinz geht zu rasch, wenn er a. a, 0.5S. 104 schliesst: »Wäre gar wahr, dass die festuca Eigenthums- symbol gewesen sei, wegen Gaius: festuca autem utebantur..., so würde schon im Gebrauche der festuca an und für sich die Eigenthumsbehauptung, von Seite des Beklagten nicht minder als von der des Klägers, gelegen haben.« Daraus dass die festuca Eigenthumssymbol war, ist noch nicht zu schliessen, dass Wer sich ihrer bediente, damit Kigenthum ausübte oder behauptete. Eisele meint (a. a. 0. S. 513), was Gaius über die festuca sage, sei nicht von ihm erfunden, sondern beruhe auf alter Schultradition. Das will zwar nicht recht dazu stimmen, dass die hasta -(an welcher Statt die festuca dient) von Festus anders gedeutet wird, und solche Tradition auch sonst keinen Boden hat. vgl. Zurl.a, s. 8 10. Jedoch meint Eisele, dass sie selbst irrig beweise, dass man das vindicare auch des Beklagten als auf Grund Eigen- thums geschehend ansah, »und diese Ansicht würde sich schwerlich gebildet haben, hätte ihr das Vindicationsritual Es kann nun aber Einer beim nicht Vorschub geleistet, « vindicare ein Eigenthumssymbol gebrauchen, ohne dass damit ausgesprochen ist, dass sein vindicare auf Grund Kigenthums Dies so anzusehen Die geschieht, wäre voreilig gewesen. Auffassung der festuca als eines Eigenthumssymbols ist also weit entfernt davon zu beweisen, welcher Ansicht man oder Da Gaius über den Grund des vindicare des Beklagten war, wir nun nicht wissen, ob sich die von HEisele gemeinte An- sicht gebildet habe, so können wir auch nicht sagen, dass ihr das fragliche Vindicationsritual Vorschub geleistet habe. Wohl aber lässt sich — indem früher vorgebrachte und un- angefochten gebliebene Argumente zurückbleiben — Folgendes sagen: die festuca kann als Eigenthumssymbol gegolten haben und darum im Eigenthumsprocess geb.raucht worden sein, Ja 64 8 14 es könnte umgekehrt aus dem Gebrauch der festuca im Eigen- thumsprocess sich die unrichtige, jedoch für unsere Frage gleichgültige Ansicht gebildet haben, die festuca sei Eigen- thumssymbol. Man muss sich demnach hüten an diesem Punkt- »etwas zuversichtlicher zu urtheilen, als nach Lage der Sache gerechtfertigt ist«, was mir Kisele hier nachsagt. Zu dem Ende ist die folgende Betrachtung zu empfehlen. Schwarze Kleidung ist bei uns ein Zeichen der Trauer, 'ein Trauersymbol. Kann _ nun ein Erwachsener ernstlich meinen, der schwarz gekleidete, aléo sich des Trauersymbols bedienende Leichenbitter drücke seine Trauer aus, trage jene Kleidung wegen seiner Trauer? muss er nicht vielmehr meinen, der Leichenbitter sei darum schwarz gekleidet, weil er bei einem Traueract mitwirkt? S 15. Indessen sollte ja angenommen werden, dass in adversarius eadem similiter dicebat die Nothwendigkeit be- Dieser jahender KEigenthumsbehauptung ausgesprochen ist Bericht ist nach Massgabe der im ersten Capitel erörterten Grundsätze historischer Kritik unterzogen worden, Der Ver- theidigung ihres Ergebnisses und Verfahrens wird eine Ueber- sicht desselben mit einigen Zusätzen vorangehen müssen; wegen des Beweises mancher Voraussetzungen und Detailbehauptungen in diesem und dem folgenden Capitel kann hier auf die frühere Schrift verwiesen werden. — Jene Kritik geht davon aus, dass Gaius’ Bericht über das lege agere sacramento in rem Bericht über eine Einrichtung ist, welche als ordent- dem Be- liche , Zu genereller Anwendung bestimmte , ist obachtungsgebiet des Berichterstatters zeitlich entrückt mit Weiterhin macht die Kritik ın Uebereinstimmung ü An unserer obigen Ausführung (S 11) Dreierlei geltend. den von Gaius mitgetheilten und durch seinen Bericht ver- knüpften Formeln der sacramenti actio in rem haben wir eine Quelle, welche mindestens ebenso zuverlässig ist, als Sal 65 Gaius’ Bericht, sowie eine Quelle, die eine von letzterem ab - weichende und eine glaubwürdigere Nachricht liefert, Diese andere Quelle ist mindestens ebenso zuverlässig, weil sie Jahrhunderte älter ist, der Zeit angehört, der die Ein- richtung angehört, und endlich sozusagen eine Augenscheins- urkunde darstellt, indem die Formeln Theile der legis actio sind, nicht blos Zeugnisse über sie. Der Weg, auf dem wir die Nachricht aus dieser Quelle erhalten, ist der indirecte der Schlüsse, welcher, den gehörigen Schlüssigkeitsgrad voraus- gesetzt, nicht weniger zuverlässig ist, als der directe. Dass der Schlüssigkeitsgrad auch strengen Anforderungen genügt, soll aus den SS 11, 14, 15, 24 und 25 _ der früheren Schrift hervorgehen und wird noch in der Folge erhärtet werden. In Betreff der ersten Widerrede des Beklagten lehrt diese andere Quelle micht dasselbe und etwas Anderes wie der gajanische Bericht des angenommenen Inhalts. Denn ein- mal gestatten die Formeln keinen Schluss auf die Noth- wendigkeit der KEigenthumsgegenbehauptung, was sie im Fall des Vorhandenseins der Nothwendigkeit thun müssten; es müsste aus den Formelm hervorgehen, dass die sacramenta für zwei sich entgegenstehende Eigenthumsbehauptungen be- stellt werden, da ohne dies zwei vorausgehende Eigenthums- behauptungen für das Sacramentsverfahren überflüssig, also sicherlich nicht nothwendig sind, Indem die Formeln auf Etwas nicht führen, auf das sie im Fall der Richtigkeit des gajanischen Berichts führen müssten, vermitteln sie den Schluss, dass dieses Etwas nicht vorhanden ist. — Denn ferner liefern die Formeln unmittelbar einen Schluss gegen die Noth- wendigkeit der Kigenthumsgegenbehauptung, da die vom Kläger an den Beklagten gerichtete Formel yostulo anne dicas qUua 6X Ccausa vindicaveris auf den Fall berechnet ist, den Fall REn voraussetzt, dass der Beklägte nicht schon vorher (gleich dem Kläger) eine causa vindicandi angegeben, also auch nicht Lotmar., 5 66 8 15 Eigenthumsrecht als causa vindicandi genannt hat. Dieser Schluss wird noch dadurch bekräftigt, dass nur vom Kläger an den Beklagten, nicht auch vom Beklagten an den Kläger die Aufforderung zur Mittheilung der causa Vvindicandi er- geht, denn letztere ist vom Kläger bereits mitgetheilt in seiner Kigenthumsbehauptung , ihre Mittheilung kann daher nicht mehr verlangt werden. Endlich ist auch die vermittelst der Nebenquelle erlangte Nachricht glaubwürdiger, als die direct gebotene. Abgesehen nämlich von speciellen Gründen ihrer Unglaubwürdigkeit, wie mehrere, nicht alle, Zur l. a. s. S 2 angeführt sind, die hier nicht wieder in Schutz ge- nommen werden sollen — wird bei der direct gelieferten Nachricht entgegen der sonst wahrnehmbaren römischen Processconstruction dem Angegriffenen oder Beklagten eine positiyve Behauptung unabweislich zugewiesen. Nach Savigny, Vom Beruf S. 32 »zeigt die Geschichte des römischen Rechts bis zur classischen Zeit überall allmähliche, völlig organische Entwicklung«, Mit der Annahme des gajanischen Berichts gibt man die Vorstellung von der Continuität der Entwicklung des römi- Man erhält dafür die un- schen Eigenthumsprocesses auf. römische Vorstellung, dass Einer um einen Gegenstand nur zu behalten so Viel behaupten müssen soll, wie ein Anderer um diesen Gegenstand als sein eigen erst zu erhalten. KEin solcher Sachverhalt ist in der Umgebung der römischen Ein- richtungen ein Fremdling, ein Wunder- in der römischen Rechtswelt. Das Anomale und Irrationelle der gajanischen Nachricht machen sie unglaubwürdig, und wer sich nicht bei einem juristischen Wunderglauben beruhigen will, kann jene Eigenschaft nur beseitigen durch Begründung oder Recht- fertigung der s. g. Contravindication. Diese Rechtfertigung ist aber trotz vieler von Vielen aufgewandter Mühe und, wie sich später zeigen soll, auch nach den neuesten Bemühungen eine annoch zu lösende Aufgabe geblieben. 8 15 67 2. Was die Quelle betrifft, welche Gaius zu seinem Be- richt möglicher Weise verwendet hat, so können dafür zunächst gelten die von ıhm selbst überlieferten Actionsformeln..‘. Wenn sich annehmen liesse, dass er auf literarische Kenntnissnahme des Verfahrens beschränkt gewesen sei, so würden wir für seine geschriebene Vorquelle die einfache Unterstellung machen, dass sie sich über die erste Widerrede des Beklagten nicht um- ständlich, etwa durch Formelnanführung, ausgelassen, sondern kurz referirt habe, etwa »deinde adversarii vindicatio«, eine Unterstellung , die bei der früher besprochenen secundären Bedeutung der Beklagtenformeln leicht zu machen ist, Allein es kommt ferner in dem unten (S 16) zu bestimmenden Um- fang noch die eigene Anschauung als Quelle der Schilderung des Verfahrens für Gaius hinzu, und aus dieser entnahm er ausser dem hier kritisirten Bericht vielleicht noch die von ihm überlieferten Formeln, welche er in seine Schilderung verwebt und dabei (irrthümlich) verwerthet hat. 3. Der Ausdruck vindicare, wie er zwei Mal in den Legisactionsformeln vorkommt, bedeutete ursprünglich und in älterer Zeit etwas Anderes —— nämlich Gewaltzeigen als juristischen Scheinacs — denn er zu Gaius Zeiten bedeuten kann, wenn von in rem agere die Rede ist, Bedeutete er damals nur noch: ein dingliches, besonders Eigenthumsrecht gerichtlich in Anspruch nehmen, so war es möglich, dass Gaius aus dem Sprachgebrauch seiner Zeit zu einem Miss- verständniss des Ausdrucks der alten Formeln gelangte, War doch auch, wie beispielsweise von Stahl, Ueber das ältere yrömische Klagenrecht, hervorgehoben wird, »der Sinn und das Urtheil über die Verhältnisse, aus denen einst das eigen- thümliche Wesen der rechtlichen Einrichtungen hervorging, in dem Zeitalter des Gaius längst erstorben«, gleichwie die Sprache der Vorfahren vielfach unverständlich, oder doch erklärungsbedürftig geworden war, Es genügt hier an Cic, 5* 68 S 16 PEO M 2 GE XO SO Ca B NI 20 zu erinnern, Da nun einerseits in zweien jener alten Formeln vom Beklagten windicare ausgesagt wird und andererseits der Kläger (von dessen Thätigkeit vindicare auch neueren Sinnes gelten musste) in einer Formel Eigenthumsrecht ge- richtlich in Anspruch nimmt: so konnte der Jurist durch den Sprachgebrauch seiner Zeit bestimmt werden zu meinen, auch des Beklagten zwei Mal erwähntes vindicare geschehe nothwendig mit Kigenthumsbehauptung und konnte demgemäss berichten : adyversarius eadem similiter dicebat. In dieser für die Zeit der ehemaligen, ordentlichen und allgemeinen Geltung der sacra- menti actio in rem irrigen Meinung musste Gaius durch seine eigene, sogleich zu besprechende Anschauung noch bestärkt werden, wenn man nicht vielmehr sagen muss, dass er mit durch dieselbe zu seinem Irrthum veranlasst oder bestimmt wurde. Vergleicht man hiernach die sachlichen Anlässe und Voraussetzungen der Irrung mit der Persönlichkeit des Zeu- gen, dessen Umsicht in historischen Dingen nicht hoch ver- anschlagt werden kann (vgl.z. B. o. $ 6), so wird sich auch die Erklärung des anzunehmenden Missverständnisses ergeben. S 16. Wider die im vorigen Paragraphen skizzirte Kritik, insbesondere wider ihren Ausgangspunkt und das unter 3 Be- merkte ist ein Einwand gerichtet, dem seiner Zeit nicht deutlich genug begegnet worden ist und den Kisele als naheliegenden bezeichnet, worauf Jemand bemerken könnte, dass zwar nach Goethe das Gute nahe liegt, jedoch darum noch nicht das »dass nahe Liegende auch gut sel. Es wird eingewandt, das sacramento agere in Eigenthumsprocessen yor den Centum- virn noch zu Gaius’ Zeit in Uebung (Gai, IV, 31), ein solches Missverständniss daher kaum möglich war«. msele Ha aı ©. S. 512. Hiergegen hat Brinz a. a. 0. S, 99 wohl mit Recht geltend gemacht, dass Gaius Vindication und Gegenvindi- cation in die Vergangenheit verlegt, wodurch er andeute, das 8 16 69 vom ihm geschilderte Verfahren aus eigener Anschauung nicht zu kennen. Dem muss num hier deutlicher als früher hinzu- gesetzt werden, dass was Galus die eigene Arfschauung vom lege agere sacramanto in rem lehrte, ihn in seinem Missver- ständniss zu bestärken gerade sehr geeignet war., Dass das sacramento agere in Eigenthumsprocessen vor den Centumvirn noch zu Gaius’ Zeit in Uebung war, lässt sich nicht schon aus Ga. IV 31 ersehen, Aus dieser Stelle ist nur zu entnehmen, dass in Sachen der Centumviralgerichts- competenz das legoe agere noch zu Gaius’ Zeit zulässig war, und dass das lege agere sacramento in solchen Fällen Statt fand. Aber ob sich dasselbe insbesondere auf Eigenthums- fragen bezog, und ob es legis actio in rem, oder aber in Aus personam war, bleibt nach jener Stelle unentschieden, Ga. IV 95 cf. 91 sqq. geht hervor, dass das lege agere sacramento Platz griff im Fall der actio in rem per sponsionem, wann vor dem Centumviralgericht zu verhandeln war, Ob Gaius damit Jlitwas von der in rem actio per‘sponsionem überhaupt, also von der eine res singularis, so gut wie von der eine univer- sitas betreffenden actio in rem gesagt habe, geht nicht aus dem Wortlaut hervor. Mit Rücksicht auf das was sonst über die Competenz des Centumviralgerichts zu Gaius’ Zeit bekannt ist, meint Puchta, Institutionen $ 153 d, es sei »kein Grund vorhanden, zu glauben, er habe eine Kigenthumsklage (und nicht eine Krbrechtsklage) im Sinne gehabt.« Hiervon abgesehen ist sicher, dass die Centumvirn als Richter in einer in rem actio per sponsionem darüber zu entscheiden hatten, ob die in der sponsio erwähnte Sache dem Kläger gehöre ex iure Quiritium, Man kann nun noch fragen, in welcher Weise und Form diese von den Centumvirn zu entscheidende Frage an diese Richter gelangt sei. Wenn Bekker, Aktionen I S. 258, sich dahin ausspricht: »der Process aus der Sponsion wurde vor den Centumvirn in der Sakramentsform verhandelt«, 70 $ 16 so ist dies wohl nur ein ungenauer Ausdruck und soll nicht bedeuten, dass das von Gaius berichtete lege agere unter den Eine Augen des Centumvyiralgerichts vor sich gegangen sei. solche Auslegung würde widersprechen sowohl der allgemein als richtig angenommenen Vorstellung, dass das lege agere ein Verfahren in iure und nicht in iudicio, und das centum- virale iudicium ein iudicium war, als auch Gaius’ Bericht in IV 31 cum ad centumviros itur, ante lege agitur sacramento apud praetorem, Wie im gewöhnlichen Sponsionsverfahren der iudex privatus über eine formula, die in iure geschaffen wird, so haben die centumviri über eine legis actio zu erkennen, welche in iure abgespielt, ihnen selbst nur referirt wird. Die formula, mittelst welcher das in rem agere per sponsionem er- folgte, die summa sponsionis formell begehrt wurde, und welche an den iudex zur Beurtheilung kam, war in personam ge- richtet (Ga. IV 93). Zu erwarten ist und natürliche Sym- metrie, dass die legis actio, mittelst welcher das in rem agere per sponsionem in Centumviralsachen erfolgte, die summa sponsionis formell begehrt wurde, und welche an die Centum- virn zur Beurtheilung kam, ebenmässig in personam gerichtet war. Findet man diese Erwartung durch die Worte von Ga. IV 95 (summam sponsionis pyetimus ... per legis actionem) bestätigt, so muss man fragen, warum es neuerdings wieder für »ungewiss« erklärt worden sei, »ob je aus der sponsio qua Processorgan lege agirt worden,« Wach zu Keller N. 304, Dieser Zweifel hängt wohl mit dem noch von Voigt, Jus naturale III S. 703 getheilten Irrthum zusammen, dass Gaius in IV 95 von einer weiteren Gattung der in rem actio, nämlich der in rem actio per sacramentum und nicht von einer Species der in rem actio per sponsionem handle. Jene Auffassung unterstellt, dass »sponsio als untechnische Bezeichnung des sacramentum von Gai, gesetzt« oder, wie Krüger, Krit. Ver- suche S. 70 sagt, dass »mit der sponsio von 125 Sesterzen 8 16 a das auf die Silberwährung reducirte sacramentum gemeint ist, « Gegen jene Auffassung sprechen hauptsächlich folgende Gründe, Mit ceterum pflegt Gaius nicht die Behandlung eines neuen Gegenstandes, sondern die Behandlung einer neuen Seite des bisherigen Gegenstandes einzuleiten, Hat ferner Gaius in $ 91 anlässlich der Besprechung der beklagtischen Caution bei der in rem actio die Zwiefachheit der letzteren ausgesprochen, dann kann er nicht, am wenigsten mit ceterum, in S 95 eine dritte Gattung der in rem actio, die per sacramentum aufführen und hat jedenfalls von solcher nur bezüglich der Caution zu sprechen Anlass, wovon er aber gar nicht spricht. Die Anführung der in rem a. per sacr, mit einer Bemerkung über die Höhe des (im Gegensatz zu jener Caution) doch von beiden Parteien zu stellenden sacramentum würde ausser allem Zusammenhang stehen. Wer annimmt, dass Gaius in S 95 mit sponsio sacramentum gemeint habe, traut ihm eine folgen- schwere Willkür im Sprachgebrauch zu. Wie konnte Gailus ohne absehbaren Grund plötzlich in $ 95 sponsio in einem anderen Sinn _ nehmen. als in den vorausgehenden Erörterungen, zumal wenn es ihm um einen neuen Gegenstand zu thun war; wie konnte er summa sponsionis in S 95 ohne Weiteres etwas ganz Anderes bedeuten lassen, als in $ 94? Wenn er in 8 95 bei summa sSponsionis an die summa sacramenti dachte, warum folgte dann dem ger legis actionem die dann überflüssige Er- klärung sacramento enim re(um) provoca(mus)? Die Wendung summam sponsionis (=— sacramenti) vetimus muss Voigt als Breviloquenz ansehen, um noch ein präjudicielles und nicht ein meritorisches Urtheil annehmen zu können. Da aber die in den Worten summam sponsionis non per Formulam petimus sed per legis actionem gegebene Entgegensetzung den Ge- danken einer Combination von legis actio und formula aus- schliesst, so wird einmal dem per formulam petere ein meri- torisches Urtheil als zugehörig gedaclxt sein (vgl. S 93 1.£.) 72 8 1B und ferner kann bei summam sponsionis non per formulam petimus nicht an summa sacramenti gedacht sein d. h. deren Kinforderung per formulam nicht ausgeschlossen werden sollen. Die per legis actionem geforderte Sponsionssumme muss aber derselben Art sein wie die per formulam begehrte. Schon aus den angeführten Gründen lässt sich nicht bezweifeln, dass in $ 95 von in rem actio per sponsionem jedoch nicht per for- mulam in personam, sondern mittelst persönlicher Sacraments- klage die Rede ist. Es kann hiernach das Ga. IV 31 erwähnte lege agere sacramento als Mittel des in rem agere per spon- sionem (IV 95), somit als lege agere in personam gedacht sein. Es bietet also unser Gaius nirgends, auch nicht IV 16 i. f., einen Anhalt für die Meinung, dass ihm das lege agere sacra- mento in rem aus eigener Anschauung bekannt gewesen sei. Hat er von diesem Verfahren, als in seinen Tagen noch zur Anwendung kommenden, an einer der Stellen gehandelt, welche uns nicht zugänglich sind (zwischen p. 194 und 195, oder p- 199), dann gab er wohl auch Aufschluss über das Verhältniss desselben zu. der in rem actio per sponsionem, welche ver- möge des lege agere sacr. in personam an die Centumvirn kam, während in IV 95 zu solcher Aufklärung kein Anlass geboten ist, — Gelegentlich sei mit Verwunderung angemerkt, dass den Worten (in IV 94) ideo autem appellata est bıs zum Ende des Paragraphen iın unseren Ausgaben die handschriftliche Stellung hinter %on restipulatur desselben Paragraphen be- lassen worden ist, da sie doch ursprünglich hinter yro praede litis et vindiciarum in IV 91 gestanden haben müssen. Ein et zwischen litis und vindiciarum ist bei dieser gebotenen Umstellung zu streichen oder einzusetzen, gleich wie Stipulatio hinter vindiciarum wird fortbleiben können, Durch die Um- stellung .wird auch der erwünschte Zusammenhang von Swmma SPONSIONIS Exigitur und summam sponsionis pPetimus Wieder hergestellt. Auf die nicht fern liegende diplomatische Erklärung 8 16, 73 der Emendation kann ich hier verzichten. Der Umstand, dass dem in $ 94 erwähnten lege agere in S 95 etwas legis actio Betreffendes nachfolgt, hat möglicherweise bei späteren Ab- schreibern zur Beibehaltung der einmal verkehrten Ordnung mitgewirkt. Mit der Verkehrung kann auch der Textverderb ım verstellten Theil von $ 94 zusammenhängen. Der Mangel eines gajanischen Zeugnisses für die An- nahme, dass Gaius das lege agere sacramento in rem noch sehen und hören konnte, wird ausgeglichen durch Gell. XX 10, 1: Xx iure manum consertum verba sunt ex antiquis actionibus, quae, cum lege agitur et vindiciae contenduntur, diel nunc quoque apud praetorem solent. Ferner ist gewiss, dass solches lege agere wie alles lege agere — von damnum infectum abgesehen — nur noch in Angelegenheiten der Com- petenz des centumvirale iudicium statthaft war. — Unter der allgemeinen Herrschaft des Formularverfahrens musste das lege agere einen anderen Charakter haben, als es dereinst hatte, Seine Fortdauer in Centumviralsachen bedeutete nicht fortdauernde Einschränkung der Parteien, sondern fortdauernde Der hohe Gerichtshof der centumviri Befreiung des Gerichts. sollte nicht wie der iudex privatus in der Würdigung des Rechtsverhältnisses dirigirt und gewissermassen beschränkt sein durch die magistratische Redactionsthätigkeit. Dies hat wohl mit ermöglicht,. dass die Praxis dieses Gerichtshofes die selb- ständige Bedeutung erlangte, die vor Allem in der Einführung und Ausbildung der Inofficiositätslehre zu Tage tritt. Die bei Cic. de or. I 38, 175 erwähnte Frage z, B. scheint allererst in dieser Praxis aufgeworfen oder doch zum Austrag gebracht worden zu sein; Quintil. Inst. or. V 2, 1 weist auf die Wichtig- keit der praeiudicla centumviralia in dieser Lehre (Bethmann- Hollweg, Z. für gesch. RWiss. V S. 384), und sagt V 10, 115 allgemein: alia apud centumviros, alia apud privatum iudicem in lisdem quaestionibus ratio. Und so erklärt sich wohl auch 74 8 16 das grosse Ansehen, in welchem die vor diesem Gerichtshof gehaltenen Plaidoyers standen; die Sachwalter hatten mehr Spielraum, einen weiteren Wirkungskreis (vgl. Cic. de or. I 39, 176 u, 180. Brutus 52 u. 53) und die Richter stellten höhere Ansprüche an die Beredtsamkeit derselben (Quintil. Inst. or. IV 1, 57). Auch aus Tacit, dial, 38 lässt sich entnehmen, welch grosse Stücke man auf Centumviralgerichtsreden in der ersten Kaiserzeit hielt. Die formula war nicht blos Instruction, sondern zugleich Directive und Befehl. Die legis actio, die dem Centumyviral- gericht mündlich zur Beurtheilung vorgelegt wurde, war nur das Erste, lehrte nur den Streitpunkt und das Streitverhält- niss kennen. Mit der vordringenden, übergreifenden Herr- schaft des Formularverfahrens bekam der Rest des lege agere eine andere Bedeutung, Nicht blos, dass alle Einwände, die ein für alle Mal nicht in seine knöchernen Formeln passten, höchst wahrscheinlich nicht mehr in Vorentscheidung oder Nachklage, sondern direct und in Einem mit dem Angriff, auch wenn erst in iudicio vorgebracht, vom Gerichtshof be- rücksichtigt wurden: auch das stereotype lege agere musste anders aufgefasst werden. Ursprünglich und wesentlich war es der gesetzliche Rechtsstreit vor dem Magistrat, mit Abzug von Beweis und Urtheil, die Gesetzmässigkeit zur Gewähr an der Stirn tragend und sie ängstlich behütend. Als aber neue Processinstructionsformen mit anderem Massstab die Ober- hand gewannen und als selbst wo die alten Formeln erhalten blieben, denselben doch die Massgebung benommen und der Schwerpunkt in die eigentliche Gerichtsverhandlung verlegt war, da musste das lege agere herabsinken zur blossen Ab- spielung eines Rituals. Da konnte von einem Irregehen beim lege agere nicht mehr die Rede sein, nicht in der Wahl der actio — denn wofür es legis actio gab, war, als es fast keine mehr gab, leicht zu wissen oder zu erfahren — und 8 16 75 nicht im Gebrauch der Formeln — ihre Zahl war mit den legis actiones zusammengeschmolzen, und es waren Wie es scheint nur die des Saeramentsverfahrens übrig. Das lege agere vor dem Magistrat war nun nicht mehr Rechtsstreit, bei dem fehl gegriffen, der verloren und gewonnen werden konnte, sondern in einer beschränkten Anzahl von Sachen formulare Voraussetzung für den Process beim Centumviral- gerichtshof. Der Verhandlung und BRechtsprechung dieses Tribunals musste die Litanei des lege agere sacramento beim praetor urbanus“ oder peregrinus vorausgehen. Bei dieser veränderten Function und Bedeutung des lege agere war man auch nicht mehr veranlasst sich darum zu bekümmern, ob geine Form in allen Stücken dem Rechtszustand angemessen sei, für welchen es dereinst bestimmt war. Fehlt es doch auch sonst nicht an Beweisen, dass das Verfahren im Lauf der Zeit verändert worden ist. Man kann sich danach: leicht vorstellen, dass den übrig gebliebenen Anwendungsfällen der 1, a. sacramento in rem entsprechend die erste — für die Anfügung des Nachfolgenden formell irrelevante (o. S. 62) — Widerrede des Beklagten positiv gefasst war, dass also jenes lege agere am Ende in einer Form auftrat, welche als unumgänglich geboten gedacht, für die Zeit, da jenes lege agere den ordentlichen Eigenthumsprocess bildete und jede Und sobald man Gaius nicht Formel wog, ein Unding ist, die Fähigkeit beilegt die Dinge auf ihre historische Atmo- sphäre oder ihren historischen Zusammenhang zu beziehen, eine Fähigkeit, welche die im ersten Capitel gegebenen Proben vermissen lassen: ist es begreiflich, wie Gaius die sogenannte Contrayindication, die (wie zu zeigen) ihm empirisch wahr- nehmbar war und vermöge des formularen Hinweises auf ein beklagtisches vindicare als ursprüngliche erschien, ohne Weiteres als etwas zur sacramenti actio in rem Gehöriges und sie von je und in ihrer Blüthezeit Integrirendes vortragen konnte. 76 8 .16 In welchen Fällen war nun das ’lege agere formulare Voraussetzung der Rechtsprechung des Centumviralgerichts, oder in welchen Sachen konnte Gaius das lege agere sacra- mento und insbesondere — worauf es hier ankommt — das lege agere s in rem beobachten? Als causae centumvirales sind _ für die Kaiserzeit nur Erbschaftssachen beglaubigt, ja für Gaius’ Zeit einzig die querela inofficiosi testamenti. Aus 12pC 3, 31 kann nicht mit Sicherheit auf eine zu jener Zeit noch geltende Competenz der Centumvirn für die heredi- tatis petitio geschlossen werden, während Paul. V 16, 2 von G. Hartmann, querela inoff. test, S. 6 befriedigend auf die Pflichttheilsklage bezogen wird. Man darf also an der wohl- begründeten Annahme festhalten, dass die querela inofficiosi testamenti, wie sie ausschliesslich der Centumviralgerichtsbar- keit anheimfiel, so auch gerade den Gegenstand derselben ausmachte. Windscheid, Pandektenrecht S 584 N, 13, welcher nicht der Ansicht ist, dass die querela inoff. test. eine heredi- tatis petitio sei, verfehlt nicht »zu bemerken, dass in gewissem Sinne auch die qüerela inofficiosi testamenti als solche eine hereditatis petitio wohl genannt werden kann, indem sie nämlich aufgefasst wird als Behauptung, dass Kläger der wahre Erbe sei, weil eben das Testament nicht in Betracht komme, und dass sie in diesem Sinne eine vindicatio hereditatis im Centum- viralverfahren zweifellos war.« vgl. auch Hartmann a. a. 0, S. 8, Denken wir uns nun auf die Querel die formulare Voraus- setzung des Centumviralprocesses angewandt und das lege agere sacramento in rem vorgenommen. Erklärt hier der Kläger hereditatem meam esse aio — die Gründe für und wider die Wahrscheinlichkeit eines die causa inofficiosi andeutenden Zu- satzes können unerörtert bleiben — so finden wir den Beklagten als heres institutus erst recht im Falle mit denselben Worten hereditatem meam esse aio zu erwidern. Der positive Wider- spruch, für das Spruchgefüge nicht erforderlich, ist der übrig ge- 87 77 bliebenen Anwendung des Rituals ganz entsprechend. Wenn nun das lege agere sacramento in rem zu Gaius’ Zeit nur bei Inofficiositätsprocessen im Gebrauch war, dann mochte Gaius den positiven Widerstreit, den er in diesem alterthüm- lichen Verfahren wahrnehmen konnte, leicht für Etwas halten, das auch bei der alten sacramenti actio in rem stets Rechtens gewesen sel. Die Gestalt, welche das lege agere sacramento in rem bei seiner übrig gebliebenen Function trug, nahm Gaius als die historisch ursprüngliche und zum Wesen ge- hörige auf, Indem er die Nothwendigkeit der Eigenthumsgegen- behauptung aussprach (wenn er es that), sprach er Etwas aus, woran er schon selber hätte Anstoss nehmen sollen. Dass or es nicht that, ist aber nach der gegebenen Erklärung seines Missverständnisses eher ein geringerer Fehler, als die- jenigen, deren er bei den im ersten Capitel erkannten oder bei den von Anderen unterstellten Irrthümern zu zeihen s $ 17. Ist eine historische Kritik, wie die in $ 15 an- gedeutete und in $ 16 unterstützte, durch welche der gajanischen Nachricht eine weit glaubwürdigere gegenübergestellt wird, überhaupt zulässig, dann kann eine Frage wie die folgende gar nicht mehr aufgeworfen werden: »Und was nützt der Nachweis, dass vindicare ursprünglich nicht eigentlich Eigen- thumsbehauptung sondern gleich vim dicere, dass festuca nicht signum iusti dominii, gegenüber dem Zugeständniss, dass Gaius beides anders und zwar in dem Sinne verstanden hat, welcher zur Annahme der contravindicatio qua KEigen- thumsbehauptung drängt?« (Wach in den Nachträgen zur fünften Ausgabe von Keller.) Denn nach anerkannten ge- schichtswissenschaftlichen Regeln kann dieses Zugeständniss für sich jenem Nutzen keinerlei Abbruch thun. Hingegen sind in der Folge die Einwürfe zu besprechen, welche der an Ga. IV 16 geübten Kritik im Einzelnen gemacht worden sind. Dabei fragt sich vor Allem, ob nicht ® 78 8 17 eine andere, zuverlässige Quelle dem angefochtenen gajanischen Bericht zu Hülfe kommt. Zu diesem Behuf führt HEisele S. 513 noch einmal (vgl. Zur l. a. s. $5) Cic, pro Mur. 12 in’s Feld. Dort sagt Cicero vom KEigenthumsprocess: Cum hoc fieri bellissime posset: Fundus Sabinus meus est: immo meus: deinde iudicium: noluerunt. Daraufhin meint HEisele: »In Wahrheit will Cicero etwas materiell Neues nicht vor- schlagen, sondern der weitläufigen und für das Bewusstsein jener Zeit zwecklosen Vindicationsceremonie den darin steckenden wesentlichen Kern gegenüberstellen.« Nachdem hiermit statuirt ist, dass Cicero das Wesentliche aussprechen will, stellt sich unverzüglich die verlangte Consequenz ein: »Er muss also die Eigenthumsbehauptung Seitens des Beklagten für etwas WwWas Wesentliches gehalten haben.« Aber woher wissen, Cicero will? Alles was sich auf das sacramento contendere bezieht, ist der von ihm angegriffenen Eigenthumsprocess- art so wesentlich wie irgend Etwas. Von diesem Allem sagt nun Cicero kein Wort, sondern alsbald und 'ohne Weiteres deinde iudicium. Hat er aber etwas Wesentliches des geltenden Rituals in dem von ihm Vorgeschlagenen nicht erwähnt, dann ist nicht wahrscheinlich, dass er das Wesentliche des geltenden Rituals, auch nur der Vindicationsceremonie hat darstellen wollen oder zu unterscheiden gewusst hat. Leicht zuzugeben ist hingegen, dass Cicero dem juristischen Formelkram ent- gegensetzen wollte, was ihm vom natürlichen Standpunkt ausreichend und zweckmässig erschien, Er würde danach das ihm, subjectiv, wesentlich Scheinende, nicht das Wesent- liche des Geltenden haben darstellen wollen und dargestellt haben. Sehr wohl kann er dabei die Tragweite des Unter- schiedes von positiver und negativer Entgegnung des Beklagten nicht ermessend oder nicht bedenkend für die Abwehr den Ausdruck eines lebhaften Widerspruchs aus dem Verkehrs- leben gewählt haben. Galt es doch vornehmlich durch Con- 78 8 18 trast Effect hervorzubringen. vgl. Cic. de finibus IV 27 Apud imperitos tum illa (die Rede pro Mur.) dicta sunt: aliquid etiam coronae datum: nunc agendum est subtilius. Was ilm sonst. etwa noch zur Wahl jenes Ausdrucks bestimmt habe, mag dahin gestellt bleiben; rhetorische Velleitäten könnten mitgespielt haben, wenngleich, wie ich einsehe, eine depulsio auch negirend auftreten. konnte. vgl. Voigt, Jus naturale IV S. 335. — Endlich ist zu berücksichtigen, dass in dem von Cicero angeführten und verspotteten Ritual eine positive Eigen- thumsbehauptung des Beklagten gar nicht vorkommt. Im Gegentheil des Letzteren Unde tu me ex iure manum consertum vocasti, inde ibi ego te revoco fusst auf des Klägers voraus- gehender Eigenthumsbehauptung und verneint, wie früher gezeigt wurde, dieselbe implicite. Der von Cicero dem Be- klagten zugedachten Eigenthumsgegenbehauptung entspricht, so viel zu sehen, keine 'solche in der Wirklichkeit. Danach dürfte bei seinem Vorschlag mehr als ein Extract des Wesentlichen beabsichtigt sein. $ 18. Das kritische Verfahren, welches den gajanischen Bericht auf ein Missverständniss zurückführt, operirt mit dem nachweisbaren Bedeutungswechsel des Ausdrucks windicare, schöpft somit aus der Sprache »als dem einzigen ursprüng- lichen, aber auch untrüglichen Zeugen und selbst Spiegelbilde des Rechtsgedankens« (Huschke, Die Multa S. 361); denn »den ursprünglichen Geist lernt man nur kennen aus dem alten Buchstaben« (Savigny, Vom Beruf S. 118). Gegen die Möglich- keit des Irrthums erhebt Brinz (a.a. 0. S, 103, 104) ein sprach- liches Bedenken, indem er es für nicht entschieden erklärt, dass vindicare »in der Rechtssprache jemals eine nackte Ge- waltthat, eine Gewaltthat ohne Justificirung d.i. ohne recht- liche Begründung, Entschuldigung, Rechtfertigung, kurz ohne Rechtsbehauptung bedeutet habe.« Es sei fern von mir so Etwas zu meinen. Wenn von windicare in Bezug auf den 80 8 18 Process, als von etwas in iure Vorkommendem die Rede war, dachte gewisslich Niemand an ein ungerechtfertigtes , der Rechtfertigung nicht bedürftiges Gewaltthun; non videtur vim facere qui iure suo utitur et ordinaria actione experitur (155 $1D 50, 16) hätte lange vor Paulus ausgesprochen werden können. Hatte doch schon Niemand ein Gewaltthun im vul- gären physischen Sinn, Jeder vielmehr eines im bildlichen Sinn vor Augen. Indem aber das Gewaltthun als vis civilis, somit der Rechtssphäre angehörig, gedacht wird, wird es schon als ein Justificirtes oder zu Justificirendes gedacht. Und nicht blos weil bildlich, so zusagen tropisch oder metaphorisch und in iure vorgenommen ist unser vindicare alten Sinnes nicht »nackte Gewaltthat« Ist denn eine dem festucam imponere yorausgehende negative Kinlassung des Beklagten, ist die Behaup- tung kunec ego hominem ex iuwre Quiritium tuwwm esse nego nicht eine Rechtsbehauptung ? Und ist, wenn diese Behauptung wahr ist, des Beklagten Gewaltthat nicht gerechtfertigt ? Dann erfolgt doch wohl auch die Rechtsbehauptung zur Rechtfertigung und fehlt es der Gewaltthat nicht an der Rechtfertigungsbehauptung. » Un- wesentlich« ist auch für Brinz, »ob man die Rechtsbehauptung mit in den Begriff von vindicare hinein, oder uranfänglich nur zu diesem hinzugedacht habe.« Gleichgültig ist aber auch, ob man des Beklagten Werk als blosse Abwehr, oder aber als Gegenangriff auffasst. Gegenangriff ist es, insofern der Be- klagte sich mit ecce tibi vindictam wider den Kläger wendet; Abwehr ist es, insofern der Beklagte mittelst desselben zu hindern sucht, wonach der Kläger trachtet, zumal wenn man den Beklagten in dem vom Kläger erstrebten Besitz denkt, Wie Gaius die beiden Werke auffasst, spricht er nicht aus. Die Möglichkeit vindicare auch von abwehrender Gewalt zu verstehen, folgt nicht blos aus der KEtymologie, wie sie 0, Müller bestimmt hat, während die Ableitungen Anderer, wie Corssen und Christiansen, nicht auf die ältesten Anwendungsfälle S S 19 81 des Wortes passen, sondern ergibt sich auch z. B, aus Plaut. Rud. II 2, 4. — »Je wahrscheinlicher es demnach ist,« schliesst Brinz seine sprachliche Einwendung, »dass die vindicatio in der Rechtssprache stets einen auf Recht gestützten Act (actus legitimus) bedeutet . , . habe, um so unverdächtiger wird des Gaius Bemerkung, dass der Beklagte seine vindicatio mit den- selben Worten vornahm wie der Kläger.« Das im Vordersatz Ausgesprochene ist mir mehr als wäahrscheinlich, Allein ein auf Recht gestützter Act muss nicht auf ein Recht (eine privatrecht- liche Befugniss) gestützt sein. Der Abwehr wider den Angriff, der vindicatio, steht schon das ius naturae (Cic. de Inv. II 22 u. 53) rechtfertigend zur Seite, »gleichsam ein moralisches Re- percussioNsgesetz, « Darum — nur ein argumentum ad ho- minem — sagt auch der Beklagte, wo er die Rechtmässigkeit seiner Handlung nachträglich declarirt: ius feci sicut vin- dicetam inposut, verweist also blos auf seine vindietae in- positio, und sagt nicht ius feci sicut vindicavi (auch nicht sicut dixi et vindictam inposwi) wie er zu sagen hätte, wenn er zur Rechtfertigung seiner Handlung ein Recht behauptet haben müsste und die Vorstellung solcher Behauptung mit dem alten vindicare verbunden wäre. — Um wie viel mehr ist nun aber die Abwehr wider den Angriff gerechtfertigt, wenn sie gar begleitet wird von der Verneinung des Rechts zum ersten Angriff und so gleichsam unter feierlichem recht- lichem Protest erfolgt. Von dem festgehaltenen oder zuge- gebenen Vordersatze bei Brinz kommen wir zu einem ent- gegengesetzten Schluss. Je sicherer auch das vindicare alten Sinnes als im Rechtsprocess gebrauchtes Wort den Gedanken an Justificirung herausforderte, um so eher konnte Gaius zu seinem Irrthum kommen auf Seiten des Beklagten ebendieselbe Justificationsart anzunehmen, wie die von ihm auf Seiten des Klägers erkannte. $ 19. Des Weiteren will Brinz (S. 107. 108) nicht Lotmar. 6 82 S 19 durchdringen lassen, dass aus der einseitig vom Kläger an den Beklagten gerichteten Aufforderung die causa vindicandi für das vindicare sei nicht anzugeben, geschlossen werde, schon vorher eine causa, somit auch nicht Eigenthumsrecht als causa angegeben worden. Brinz erklärt es für möglich, dass mit Postulo anne dicas qua ex causa wvindicaveris »nach nichts gefragt wird; dass Postulant nichts erfahren will, das er nicht schon wüsste, sondern hören, was er schon weiss oder zu wissen vorgiebt, und was er Böses seinem Geg- ner in die Seele schiebt; Beklagter soll eingestehen, aus was für. einem Grunde er vindicirt, eingestehen, dass er sine causa oder ex iniusta causa, dass er iniuria vindicirt habe.« Zunächst lässt sich nicht ohne Weiteres verstehen, warum, wenn der angeführte Gedanke der richtige ist, er nicht seinen treffenden sprachlichen Ausdruck gefunden hat als: Postulo anne dicas , besser noch confitearis te iniuria vindicavisse. Ferner ist zu betonen, dass jede Formel ursprünglich einen rechten Sinn oder Zweck gehabt haben muss, den sie nur mit der Zeit einbüssen kann, wodurch sie zur blossen Formel und damit möglicherweise Gegenstand des Spottes wird; man denke z. B. an das Schicksal der Formel »von Gottes Gnaden.« Aber — so fragen wir hier, nach dem ursprünglichen Zweck verlangend — wozu hören wollen, was man nicht wissen will, weil man es weiss, oder zu wissen vorgibt? und warum sagt der Kläger »was er vom Beklagten hören will, aber nicht zu hören be- kommt«, wie er es nachher selber sagt, nicht alsbald selber, behauptet nicht gleich nach dem möttite ambo sein Quando u iniuria vindicavisti ? und warum ist die Postulation solchen Sinnes einseitig, warum will nicht auch der Beklagte den Kläger eingestehen hören? wenn man nicht gar fragen will, warum will dies nicht nur der Beklagte? Brinz meint seine Auffassung werde einigermassen wahrscheinlich dadurch, dass Beklagter das Gegentheil von dem sagt, Was Kläger von 8 S 83 ıhm hören will. Aber dass iuws feci sicut vindictam inposui dies Gegentheil sei, können wir doch nur sagen, wenn wir wissen, was Kläger von ihm hören will und dies steht eben hier in Frage, Und ist es denn nicht ebenso wahrscheinlich, dass Beklagter nur nicht sagt, was Kläger von ihm hören will, als dass er das Gegentheil davon sagt? Die Hervorhebung der Einseitigkeit des Verlangens nach einem Grund des vindicare wird von Eisele a. a. 0. S, 514 gebilligt. Wie er damit die Eigenthumsbehauptung des Be- klagten noch für vereinbar halten kann, vermag ich nicht zu verstehen. Gern hätte ich es erklärt gesehen, wie der Kläger nach einem Grund des hbeklagtischen vindicare noch fragen kann, wenn der Beklagte mit der Eigenthumsgegen- behauptung bereits einen angegeben hat. — An einer anderen Stelle (S. 516) räumt Eisele ein, positiv scheine für meine Auffassung das Postulo , - zu Sprechen, wenn einseitig ge- dacht und in meinem Sinn verstanden, welchem er selbst nicht entgegentritt. Nur gegen den von mir angegebenen Zweck des Postulo erhebt er ein Bedenken, ohne einen anderen dafür vorzuschlagen, Die Aufforderung, so meinte und meine ich, geschieht in des Klägers Interesse; er will erfahren, ob nicht sein Gegner etwa auch ex causa dominii vindicavit, um im Fall der Bejahung nochmals zu überlegen ; zu überlegen, ob er den Kampf fortsetzen, oder aber von ihm abstehen soll, weil seinem Anspruch ein ihn paralysirender oder ein gleich bedeutender Anspruch entgegengesetzt worden ist und einen solchen entgegenzusetzen der Beklagte sich im Stande gesehen hat. Welches ist nun Eiseles Bedenken? »dass dieser an sich ja ganz berechtigte Zweck regelmässig nicht erreicht wird. « Allein es braucht blos gezeigt zu werden, dass dieser Zweck erreicht werden kann. Dass das Postulo ... blosse Formel geworden ist (schon zu Ciceros Zeit kaum mehr sinnvoll), dass der Beklagte nach der letzten von Gaius über- 6* 84 8 20 lieferten Fassung des Formulars der klägerischen Aufforderung nicht entspricht, ist keineswegs ein Grund dagegen, dass dio also diese Formel ur- Einführung der Formel Postulo . sprünglich den angegebenen Zweck gehabt hat und seine Erreichbarkeit auch praktisch bethätigt worden ist. An ana- logen Fällen fehlt es nicht; würde doch auch der ursprüngliche Zweck einer Eidesformel, besonders starke Bekräftigung der Wahrheit zu sein, als dieser Zweck nicht in Frage gestellt, wenn.sich ergäbe, dass er regelmässig nicht erreicht wird. S 20. Der Umstand, dass das Verlangen nach Angabe der causa vindicandi von und nur von dem Kläger an. den Beklagten gerichtet wird, schliesst eine vorausgehende Kigenthumsbehaupt- ung des Beklagten als zur ursprünglichen Anlage des Formulars der sacramenti a. in rem gehörig aus. Die veroneser Gaius- Handschrift liefert. den Text Qui prior vindicabat: Postulo anne dicas . ., an welchem, da er nicht unerträglich, Heffter festhalten mochte, Längst ist hier eine Lücke vermuthet worden und nach Eisele (S. 514) ist es sicher, dass der Schreiber des Codex vor yostulo Etwas ausgelassen hat. Da durch die überlieferte. Lesart zunächst, d, h. wenn wir unbefangen lesen, nur unser grammaticalisches oder Stilgefühl affıcirt wird, welches ein die ipsissima verba einführendes Prädicat vermisst, so darf auch zunächst nur die Conjectur zum Worte kommen, welche die jenem Gefühl anstössige Breviloquenz der überlieferten Fassung aufhebt und zugleich den Schreibfehler erklärlich macht, also z. B. qui prior vindicabat dicebat, oder nach Brinz vindicabat aiebat, welch letztere Wortform Gailus nicht geläufig ist. Dahingegen hat Huschke, Multa S. 430 N. 207 die hier zum Emendiren gebotene Gelegenheit benutzt, um auch den .‚überlieferten Sinn, nicht blos den Stil zu ändern. Er liest qui prior vindica(verat ita adversarium eb yursus post is alterum interroga)bat mit der Erklärung : »schon an sich wahrscheinlicher fiel aber folgende ganze 8 20 85 Zeile aus,« Diese Conjectur ist mit mehreren, hier nicht zu wiederholenden Gründen bekämpft worden (Zur 1, a. s& LT S, 25 u. 8 24), damit so viel als möglich verhindert werde, dass sich ein Gaius und dem guten Sinn schädlicher moderner Zusatz ohne Einspruch das Bürgerrecht ersitze Gleichwohl bezeigt Eisele (S. 514 vgl. 516 oben) noch etwas Neigung jene untergrabene Conjectur festzuhalten s ist früher neben Anderem geltend gemacht worden, dass die von Huschke »Zur Pandektenkritik« aufgestellten Grundsätze »im Wesentlichen« auch auf die Gaiuskritik An- wendung leiden, bei der obigen Conjectur aber nicht befolgt seı1en Eisele meint dagegen , es können diese Grundsätze »>kaum angerufen werden denn die Schreiber des Florentinus waren ungleich sorgfältiger als der unseres Veronensis.« Freilich hat Huschke, wo er sein Resultat angibt (a a. 0 12) und wo er die übliche Textkritik im Allgemeinen be- urtheilt (S, 2), den Pandektentext im Auge Allein es heisst daselbst auch »Dazu (nämlich zur Erkenntniss wirklich vor- handener Fehler) gelangt man nur, wenn man den Massstab anlegt ob der Schriftsteller nach. dem, was der sorgfältig erforschte Gedanke und Zusammenhang jeder Stelle theils mit dem übrigen Inhalt,.theils mit andern Stellen und dem ge- sammten. Rechte ergibt, angemessener und natürlicher Weise so wie die Ueberlieferung lautet sich ausgesprochen haben könne « und »Nach der anderen Seite tragen uünsere Conjecturen zur Heilung wirklich verderbter Texte im Ganzen noch zu sehr den Charakter der Willkür und blosser kritischer Einfälle, während doch eine wissenschaftliche Kritik um von ihren Operationen, soweit dies überhaupt auf dem Felde der Wahrscheinlichkeit möglich, zu überzeugen, den Nachweis führen muss, wie der äuf eine bestimmte Weise angeblich geheilte Fehler sich erkläre und die hergestellte Lesart wirklich allen Anstoss behebe, « ach den hier an- 86 8 20 gezogenen Worten dürfte es hinreichend deutlich sein, dass die von Huschke aufgestellten kritischen Grundsätze allgemein und umfassend genug sind, um nicht auf den Pandektentext eingeschränkt werden zu müssen, dass sie »im Wesentlichen« vielmehr auch auf die Kritik des Gaiustextes angewandt werden können. Die Verschiedenheit in der Sorgfalt der Schreiber des Florentinus und der Schreiber des Veronensis ermöglicht nicht von den Principien »einer wissenschaftlichen Kritik« abzu- gehen, sondern gestattet höchstens ein Nachlassen in der Strenge ihrer Handhabung. »Auch der Einwand, fährt Eisele mit Brinz’ Beifall fort, dass Huschke mehr als eine ganze Zeile einschalte, geht fehl: woher weiss denn der Verf, wie viele Buchstaben eine Zeile in der vom Schreiber copirten Vorlage, auf die es doch allein ankommt, gehabt hat?« Allein jener Einwand trifft, wenn irgend einer. Woher weiss denn Huschke wie viele Buchstaben eine Zeile der copirten Vorlage gehabt hat? Es ist dies einer der Punkte, wo Huschkes Wissen nicht weiter reicht, als das meinige, Wenn Huschke das Mass einer Zeile aufstellt und damit misst, ohne es zu kennen, so werfen wir diese Auf- stellung und Messung um, sobald wir behaupten, das Einzu- Schaltende sei Mehr als eine Zeile. Bis auf Weiteres steht es Jedermann frei sich die Vorlagezeilen so gross und so klein zu denken, als er will; er kann sie sich also auch so gross: wie die Copiezeilen denken. Jedem, der Auslassung einer Zeile behäuptet, kann man bis auf Weiteres den ver- nichtenden Einwand machen, dass das angeblich Ausgelassene für eine Zeile zu Viel oder zu Wenig Sei. Soll eine Con- jecturalkritik Platz greifen dürfen, die sich auf festem Boden und zu der ihr gefälligen Sinnesänderung befugt glaubt, wenn sie nur zeigen kann,. dass die angeblich ausgelassene Zeile ebenso oder ähnlich endigt wie die vorausgehende, ‚oder aber ebenso oder ähnlich anfängt wie die nachfolgende, dann 8 20. 87 wird der ohlmehin genug unsichere 'Text vollends allen Halt verlieren. Es kostet dann nur noch einen kleinen Schritt, der nicht principiell zu verwehren ist, und Jeder kann sich mit den ihm zusagenden Ingredienzien einen Gaius nach seinem Geschmack herstellen. Es wird z. B, die Auslassung einer Zeile des Originals unter zwanzig Fällen in neunzehn eine An- stössigkeit in der vorliegenden Darstellung zur Folge haben, in einem zwanzigsten aber könnte auch ohne solche eine Zeile ausgelassen sein. Der Fall ist somit nicht wahrschein- lich, aber auch nicht unmöglich, und am wenigsten unwahr- scheinlich, wann die Unverdächtigkeit der Fassung durch An- stössigkeit des Inhalts wettgemacht wird. Also wenn es nicht ohne ihn gehen will, setzen wir ihn, kann doch Niemand etwas Sicheres - entgegensetzen : »Schon vorher wird in Ga. IV 16 eine Zeile ausgelassen worden sein und gelesen werden müssen : adversarius eadem similiter dicebat et faciebat | cum autem hoc necesse non esseft non utique eadem semper dicebat | cum uterque vindicasset . . wird doch hier durch doppelte Uebereinstimmung der Zweifel beschwichtigt!« Neuerdings ist von Polenaar, Ad Gai institutionum codicem Veronensem in der Mnemosyne a, 1876 p. 113 saq. eın Weiteres geschehen zur Feststellung eines Bildes der Vor- lage. Er führt aus, dass die veroneser Handschrift aus einem Codex stamme, in welchem ein ausgedehnterer Gebrauch von Abkürzungen gemacht war, und dass die Schreiber unserer Handschrift sich auf dieselben nicht verstanden. vgl. Stude- mund in seiner und Krügers Gaiusausgabe p. VII Ferner aber äussert und begründet er mit manchmal verwegenem Scharfsinn die » Vermuthung, dass die Vorlage Zeilen von neunzehn Buchstaben gehabt habe. Gross wäre der Werth einer solchen Entdeckung für die Gaiuskritik, aber es scheint noch Manches zu fehlen, dass sie für gemacht gelten könnte. vgl Studemund . c. p. IX Note. Es fehlt uns die sichere 88 8 21 Kenntniss, wie dieses und jenes Wort in der Vorlage abge- kürzt war, wenngleich die Abkürzungsweise vieler Wörter ausgemacht sein mag, und ob ferner in der Abkürzung Con- stanz herrschte, welche in unserer Copie nicht herrscht, jedoch von Studemund (l. c. p. VII) für die Vorlage nicht bezweifelt wird, Und wenn wir uns jene Kenntniss zuschreiben, so mangelt noch die Gewissheit, ob alle Zeilen gleich gross Wwaren. Denn wenn auch viele aus neunzehn Buchstaben bestanden haben sollten, so könnte doch die eine oder die andere mehr oder weniger enthalten haben, wie dies entsprechend in unserer Copie der Fall ist. Neunzehn wäre also nur die gewöhnliche oder durchschnittliche Letternzahl, was für Conjecturen nur einen annähernden Massstab gibt. Auch ist ferner was Polenaar für nothwendig hält nur wahr- scheinlich, ' dass nämlich beispielsweise der fünfte Buchstabe einer Zeile vertical über dem fünften der folgenden Zeile stand, und daher Abirrung ‚leicht vorkommen konnte; auch der Schreiber der Vorlage kann Verzierungen angebracht und Plätze frei gelassen haben. Endlich erklärt Polenaar auch die Vorlage nicht für fehlerfrei und operirt selbst mit der Annahme von Fehlern., Wenn aber auch alle Bedenken bei Seite gelassen werden und mit neunzehn Lettern gemessen wird, so lässt sich, däucht mir, keine verständige Abkürzungs- art denken, bei welcher die von Huschke behauptete Wahr- scheinlichkeit, dass eine Zeile der Vorlage ausgefallen sei, bestehen kann. S Q21. Im Anschluss an den gajanischen Text nimmt Brinz (S. 110) mit mir an, dass »die Provocationsbegründung durch den Unrechtsvorwurf« d ıl die Behauptung quando tu iniuria vindicavisti . . eine einseitige gewesen sel. Hin- gegen will er nicht gelten lassen, dass darin ein Argument wider die Eigenthumsgegenbehauptung des Beklagten erblickt werde, Denn nicht nur lasse sich denken, dass Kläger allein S 21 89 dem Beklagten Unrecht vorwirft, es sei sogar der Kläger dem Beklagten mit mehr Grund Unrecht vorzuwerfen veranlasst, wenn dieser sich selbst ein Recht beimisst, als wenn er blos das des Klägers in Abrede stellt. Des Vindicanten Kigen- thum nämlich sei »für den Beklagten ein factum alienum, ein Gegenstand entschuldbaren Irrthums, und ihm, der zwischen Verneinung und Verurtheilung keine Wahl hat,-die Verneinung allgemein, ohne Rücksicht auf die Fälle, in denen er von der KExistenz des klägerischen Rechts nichts wissen konnte, musste, oder in denen er zweifeln durfte, typisch als Unrecht vor- werfen zu lassen, Ganz wäre wohl unpassend gewesen. anders wenn er das Recht selbst für sich in Anspruch ge- nommen hatte,« Hatte er nun aber dies gethan, dann ist — um einmal bei Brinz’ Auffassung und mit Verlaub auch bei seinem Ausdruck zu bleiben — des Beklagten Kigen- thum für den Kläger ein factum alienum, ein Gegenstand entschuldbaren Irrthums. Den Kläger nun zu nöthigen, dem Beklagten dessen Bejahung oder KEigenthumsbehauptung all- gemein, ohne Rüchsicht auf die Fälle, in denen er, Kläger, von. der KExistenz des beklagtischen Rechts nichts wissen konnte, musste, oder in denen er zweifeln durfte, typisch als Unrecht vorzuwerfen , wäre wohl unpassend gewesen. Ganz anders wenn der Beklagte des Klägers Recht nur ver- neint hatte, denn dann gründet sich des Klägers Vorwurf auf einen Umstand, der ihm nicht factum alienum ist, nämlich sein Eigenthumsrecht, Brinz’ Argumentation setzt voraus, dass dem Beklagten sein Thun als ein schuldhaftes Unrecht, als eine Schuld vor- gehalten, dass ihm also seine bejahende oder verneinende Be- hauptung als solche zum Vorwurf gemacht werde, wonach, nur den Beklagten angesehen, ein solcher Vorwurf eher am Platze wäre, wenn der Beklagte (fälschlioh) Etwas behauptet hatte, das er wissen musste, als wenn er (fä.lschlioh) Ktwas 90 8 21 behauptet hatte, das er auch nicht wissen konnte. Die letztere Consequenz braucht nicht weiter geprüft zu werden, denn Brinz selbst macht sich alsbald den peremptorischen Kinwand, dass iniuwria auch gleich ”on iwre sein könne — also wirklich das Gegentheil des vorausgehenden ius feci — und dass da- nach mit quando tw iniwria vindicavisti nicht die Thatsache für sich des vindicare als Unrecht vorgehalten, sondern nur ihr Wie, also das vindicare als non jure geschehen hingestellt werde. Brinz unterlässt denn auch nicht auszu- sprechen, dass iniuria »ein auf die blosse Negation sowohl, als auf die Eigenthumsgegenbehauptung passendes %on iure sein könne.« Dazu kommt, dass schwerlich Jemand, ich gewiss nicht, das quando tuw iniwria vindicavisti so verstehen mag, dass damit die Verneinung des klägerischen Eigenthums als ein Unrecht, oder aber als mit Unrecht geschehen vorgeworfen werde. Denn vindicare heisst nirgends Eigenthum verneinen. Wohl aber hat man dass das allen Grund anzunehmen , Formelwort vindicavisti in der Formel den alten und in alter Zeit allein passenden Sinn hat, also die wörtliche und werkthätige Scheingewalt bezeichnet, mit welcher der Beklagte dem Kläger entgegengetreten ist. Solches vindicare des Be- klagten ist iniuria geschehen, wenn der Kläger Eigenthums- recht hat, und bei diesem Sinn schliesst sich iniuria vindica- visti an ius feci sicut vindictam inposwi an. Erheblicher ist hier, dass ich einen Schluss wider die Eigenthumsgegenbehauptung gar nicht aus dem Umstand allein oder für sich gezogen habe, dass die Provocationsbegründung einseitig ist. Die unzweifelhafte Einseitigkeit der Letzteren veranlasst die Frage, warum nicht auch der Beklagte seine Provocation, und warum er sie nicht ebenso begründet, Dies ist unabhängig von dem Problem, wozu im Besondern provo- cirt wurde, ob sacramento Dativ oder Ablativ und was das Sacramentum sei. Es. führt aber auf die Frage, ob denn 8 21 91 das vom Kläger ausgesprochene quando tw iniuria vindi- cavisti weiter Nichts sei, als Begründung der Provocation, ob es nicht vielleicht nicht blos das warum, sondern zu- gleich auch das worum herausgefordert wird, worum also auch gestritten, zunächst das sacramentum bestellt werden soll. Dass dem so sei, ist früher (Zur 1. a. s. $ 14) mit mehreren Gründen geltend gemacht worden. Es hat sich dort Folgendes ergeben: Wenn der Kläger seine Herausforderung — wodurch er, wenn sie nicht schon KEinsatz ist, sich doch zum Einsatz anheischig macht — wenn er seine Herausforderung mit einer Thesis motivirt und einleitet, welche notorisch vom Gegner bestritten ist (arg. ius feci,.), so muss dies in dem Sinne ge- schehen, dass er, um von seinem Standpunkt für diese Thesis streiten und für dieselbe sacramentum riskiren will. Und wenn der Beklagte auf das sacramento contendere, zu welchem (was auch sacramento provoco wörtlich bedeuten mag) er herausgefordert worden ist, eingeht, wodurch immer er seine Bereitwilligkeit erklärt (etwa auch durch Herausforderung) : dann kann er, der nicht eine neue Thesis in’s Feld stellt und doch die des Gegners bestreitet, nur um von seinem Stand- punkt gegen die klägerische Thesis streiten und wider die- selbe sacramentum riskiren wollen. Aus der anderen, dem Legisactionenprocess angehörigen, von Probus erhaltenen Provocationsformel: quando negas te Sacramento quingenario provoco lässt sich ein Einwand gegen die vorgetragene Auffassung nicht entnehmen. Es ist kein Einwand, dass diese Formel die Annahme nicht erlaubt, es erfolge hier das sacramento contendere um das vom Kläger behauptete negare. Quando negas gibt nur Voraussetzung und Motiv der Herausforderung an, Um das negare kann nämlich nicht gestritten werden, es ist eine Thatsache, welche wirk- lich stattgefunden hat, anders als das iniuria yindicare, welches einstweilen nur kraft subjectiven Urtheils des Klägers besteht 92 S i und worum daher gestritten werden kann. Auch darf ferner der vorgetragenen Auffassung nicht entgegnet werden, dass in einigen anderen Formeln, welche eine mit quando einge- leitete Begründung geben, nicht mehr als eine Begründung zu sehen ist, vgl. Festus p. 259 M. (v. quando) und z, B. quando neque ais hei Probus; quando tibi bona paterna „ Awitaque nequitia tua disperdis , . bei Paul. III 4*, 5 und vielleicht quod tw mihi iudicatus sive' damnatus es sestertium decem milia, quandoc non solwisti ,, Ga. IV 21, vielleicht auch quando in iuwre te conspicio bei Cic. pro Mur. 12 und Probus. Denn jene Auffassung stützt sich nicht auf das Wort quando, sondern auf den Zusammenhang und Sinn des Ganzen. Zur ihrer Erläuterung können die certa verba (Vat. 318) oder Formeln dienen, mit denen ein cognitor bestellt wird, als: quod ego @ te fundum peto, in cam rvem L. Titvum tibi cognitorem do und quwia tu a me fundum petis, in eam rem tibi P. Mevium cognitorem do, Ga. IV 83, In:diesen Formeln wird in den mit quwod und beziehungsweise mit quia beginnenden Nebensätzen der Grund für das cognitorem do ausgesprochen. Aber weder der Kläger noch der B?eklagte gibt mit quod ego a te fundum peto, und beziehungsweise. quia tu a me Fundum yetis nur das an, warum, sondern zugleich auch das, worum oder wofür er den cognitor bestellt, also nicht‘ blos sein Motiv für die Bestellung. Wenn man diese Deutung durch das Vorkommen der Worte in cam rem unterstützt findet, So kann man einen Augenblick versucht sein, sich für die obige der Provocationsformel nach einem ähnlichen Auffassung Man würde sich dann in sprachlichen Anhalt umzusehen. Vermuthungen ergehen, ob nicht Ga. Ver, p. 193, 24, welche Zeile nicht ausgefüllt ist, Mehr als sichtbar ist enthalten Es könnte habe, oder. zu enthalten bestimmt gewesen sel. nämlich der Abschreiber den nachfolgenden etwa auch in der Vorlage hervorragenden Buchstaben D für den Anfang 8& 22 93 eines neuen Paragraphen gehalten, darum auch, wie er that, nach vindicavisti interpungirt, das dem D unmittelbar Voraus- gehende aber (wenn nicht de hac re, so doch Aehnliches) als Rubrik des neuen Paragraphen angesehen haben, die er mit nicht mehr zum Vorschein kommendem Mennig angegeben, oder für deren spätere Angabe er Raum frei gelassen hätte. Vgl. Studemund, Apographum, Prooemium p. XXVIIT al. 2 und Huschke in der diss. praevia seiner Gaiusausgabe p. 20 vv. Quid? quod adeo eius scriptor stipes fuit’etc. Indessen bedarf es für einen sich so leicht schon aus dem überlieferten Text ergebenden und so einleuchtenden Sinn, wie der‘ dargelegte, nicht erst eines durch vage Vermuthung ergänzten Textes. $ 22. Ist nun nach dem überlieferten Texte das quando {w inturia vindicavisti Grund der Streitaufforderung , somit Streitgrund , ist es nur einerseits ausgesprochen und für die andere Seite nicht ebenso zu suppliren (Zur 1.a.s. S. 57.58), dann ist die Unrechtmässigkeit des beklagtischen Vindicirens das, worum das sacramento contendere Statt findet. Dann wird aber vom Kläger ein sacramentum für diese von ihm aufgestellte Behauptung der Unrechtmässigkeit (der Sache nach eine Wiederholung ‚seiner KEigenthumsbehauptung), vom Be- klagten ein sacramentum wider diese klägerische Behauptung der Unrechtmässigkeit, also für deren Verneinung eingesetzt, Dann ergibt sich aber mit voller Schlüssigkeit, dass für den Sacramentsstreit, den Kern des lege agere sacramento wie der sacramenti actio. in rem, zwei positive. und. nicht contra- dictorische Behauptungen nicht erforderlich sind, mithin auch nicht vorher nothwendig gewesen sein können. Freilich kann danach noch eine Kigenthumsgegenbehauptung‘ des Beklagten vorausgegangen sein, wenn aber auf sie keine Rücksicht ge- nommen wird, wo es zum Sacramentsstreit kommt, so muss sie nicht vorausgegangen sein. Allerdings ist also, was Eisele (S. 514) einwendet, eine vorausgehende Eigenthumsbehauptung 94 8 22 des Beklagten nicht gerade unverständlich, wohl aber ist unverständlich eine nothwendig vorausgehende. Den Vor- wurf der Ueberflüssigkeit einer vorausgehenden Eigenthums- behauptung beseitigt auch nicht Eiseles Schlussbemerkung 8 (S. 517/8 und hier unten S 35), wie er in Aussicht stellt. Ist nämlich gleich die sacramenti actio in rem nur wider Den statthaft, der schon vorher Eigenthum behauptet hat, so bleibt doch fraglich, warum er nachher im lege agere Eigen- thum behaupten muss, wenn er um eine solche Behauptung zu streiten nicht provocirt wird, für dieselbe also auch nicht einen KEinsatz machen muss. — Dass windicavisti in quando u iniuria vindicavisti nicht von Kigenthumsbehauptung zu verstehen sei, ist schon oben vorgekommen und anderwärts erhärtet worden. Wäre es ja von Kigenthumsbehauptung zu verstehen, dann würde auch nicht abzusehen sein, warum nicht vielmehr des Klägers Eigenthumsbehauptung , welche doch die principale, den Streit hervorrufende ist, zum Gegen- stand des Sacramentsstreits gemacht ist, wörtlich, wie sie es jetzt nur der Sache nach ist. — Uebrigens hat schon Göppert, krit. Vierteljahrsschr, XIV S. 540/1 so Viel doch bemerkt, dass der Sacramentsstreit formell um die Unrecht- mässigkeit des Vindicirens geführt wird (aber beider Parteien, wie er irrthümlich meint), und dass die Entscheidung allein davon abhängt, ob die Sache im KEigenthum des Klägers steht. Diese dogmengeschichtliche Notiz habe ich Wach’s Nach- trägen zu seiner Ausgabe von Keller’s Civilprocess zu verdanken. Der Werth der Provocationsformeln für das Verständniss der sacramenti actio in rem pflegt unterschätzt zu werden, daher sie nochmals besprochen worden sind. Ihm gegenüber war es nicht wohlgethan, dass Brinz S. 112 es bei der Be- merkung bewenden liess: »dahingestellt bleibt auch, dass mit mehr als der Grund der Provocation dem quando t. . v habe ausgedrückt werden sollen,« und sich gegen Ende seiner 8 29 95 Abhandlung (S. 146) wiederum nur zu der Concession ver- stand, L. wäre vielleicht auch darin im Rechte, »dass er in diesem Vorwurf nicht blos das Motiv, sondern auch den Gegenstand oder Stichpunkt der Provocation sieht, wornach denn auch eine Wette, und Eine Wette und Eine Provocation vorläge.« Andererseits geht aus der Erörterung von S, 113 u. „ bis 117 u. hervor, dass sich Brinz der Frage, wofür die Kinsätze gemacht werden und der Wichtigkeit dieser Frage für die KErkenntniss des ganzen Verfahrens wohl bewusst war. Aber merkwürdiger Weise behandelt er diese Frage nicht in- ductiv d. h ausgehend von den Formeln der legis actio, sondern vielmehr gleichsam a priori. Von einem oder von dem Begriff der Wette ausgehend kommt er, wenn in der beider- seitigen Deposition oder Verbürgung der Sacramentssummen eine Wette erblickt wird, zu dem Schluss, dass in unserem Vindicationsprocesse nur HEine Wette Statt gefunden habe, Denn Kine Wette gibt zwei Einsätze, zwei Wetten geben vier, in unserem Process aber kommen nur zwei Einsätze zum Vorschein, Aus der Einen Wette lässt dann Brinz mit Noth- wendigkeit folgen, »dass in Wahrheit nur Provocation und Annahme, nicht Provocation und Provocation stattgefunden haben. Dann folgt Alles was L. will. Dann kann auch nur Eigenthumsbehauptung und Verneinung, nicht Eigenthums- behauptung und Gegenbehauptung den Streit gebildet haben« u. s. f.; was freilich den Worten widerspricht , welche den vorhin aus S. 146 excerpirten folgen, nämlich: »Allein die KEigenthumsbehauptung wäre gleichwohl eine beiderseitige, die Contravindication immerhin Eigenthumsgegenbehauptung:. « Weiterhin zieht Brinz seine Voraussetzung, dass das Sacramento contendere wetten sei, in Zweifel, um sie endlich fallen zu lassen. Die Processwette könne Succumbenzstrafe, das Sacramentum Succumbenz- und Wettsumme zugleich sein. Allein wie die Processwette in der Bestimmung Processstrafe ©} N 96 SR zu sein nicht aufgehe (zu denken an die sponsio praeiudi- cialis), so brauche umgekehrt die Processstrafe, die Succum- benzstrafe nicht überall auf Wette zu beruhen oder eine Wette zu enthalten. Wenn also Gaius (IV 13) die Sacramentssumme mit der Summe der sponsio poenalis zusammenstelle, so könne er sie als Succumbenzgelder zusammengestellt haben, »ohne desswegen auch die Sacramentssumme als Wettsumme, oder in der beiderseitigen Sacramentsprovocation ebenso wie in der sponsio und restipulatio poenalis eine Wette zu denken,« Sollte es vorkommen, dass mit Position und Position gestritten wird, dann könne zwar auf jeder dieser beiden Positionen eine Succumbenzstrafe stehen, allein von einer Wette könne hier keine Rede sein. »Darnach bleibt immer noch möglich, dass in unserem Vindicationsprocesse nur mit Position und Negation gestritten wurde; allein daraus, dass je ein Sacra- mentum . gesetzt wurde, dürfen wir nicht schliessen: weder dass nur Eine Provocation und Eine Wette, noch dass über- haupt eine Wette, und nur mit Ja und Nein gestritten wurde. « Solchen Schluss wird gewiss Jeder ablehnen. Statt zu untersuchen, ob die beiderseitigen Provocationen Provocationen für zwei Positionen sind, einen Streit um zwei Positionen einleiten, erörtert Brinz die Frage, ob wir in dem sacramento contendere ein Wetten, oder aber nur ein Streiten mit Succeumbenzstrafe zu sehen haben, um erst von der Ent- scheidung dieser Frage auf die Erörterung jener ersteren zu kommen. Aber dass wir nicht auch von einer Wette sprechen können, lässt umgekehrt sich erst entscheiden, wenn festge- stellt ist, dass sich Position und Position beim Provociren und Einsetzen gegenüberstehen, wo beiderseits nur ein Sacra- mentum bestellt wird. Dass aber dieses Sichgegenüberstehen von Position und Position hier nicht Statt findet, zeigen die Provocationsformeln dem unbefangenen wie dem befangenen Betrachter auf einen einzigen Blick. 8 23 9 m ( $ 23. Der Umstand, dass der Beklagte in seiner Ant- wort Zt ego te, sc. provoco dem klägerischen Vorwurf der Unrechtmässigkeit nicht auch seinerseits einen Vorwurf ent- gegen-, also nicht einen neuen Streitpunkt in’s Feld stellt und insofern nicht ebenfalls angreift, hat mich früher bestimmt im t ego te Nichts als den Ausdruck der Annahme der klägerischen Herausforderung zu sehen. Die Incongruenz dieser Deutung und der Formel wird von Brinz (S. 113) mit Recht hervorgehoben: Die Sache verhält sich vielmehr fol- gendermassen, Der Kläger, der mit ... 70voco gegen den Beklagten vorgeht, fordert diesen auf Etwas zu thun. Da aber dieses Etwas — was es auch des Genaueren sei — nach dem dem gesetzlichen Gang des Processes auch von ihm, Kläger, gethan werden muss, so macht er sich, wenn er das- selbe nicht schon in oder mit der Aufforderung wirklich thut, zu dem Gleichen anheischig, macht sich das Gleiche zu thun anheischig, was zu thun er. den Beklagten auffordert. Wenn nun der Beklagte mit demselben (hinzu zu denkenden) provoco antwortet, so hat dies allerdings nicht einen anderen Sinn, als welchen es im Munde des Klägers hat. Es ist danach einmal eine Auf- oder Herausforderung und ferner zugleich Erklärung, dass er zu Etwas bereit sei d. h. er macht sich zugleich zu Etwas anheischig. Dies Etwas kann aber natür- licher Weise und da auch die Formel nicht widerspricht, nichts Anderes sein, als das, wozu ihn der Kläger aufge- fordert hat. Insofern erklärt er mit provoco stillschweigend auch die Annahme der klägerischen Herausforderung. Da zu den Worten des Beklagten das vom Kläger gesprochene pro- voco zu ergänzen ist, so macht sich der Beklagte, wie gesagt, nicht blos anheischig, sondern fordert auch auf, heraus; und zwar fordert er — wenn wir wiederum das vom Kläger ge- sprochene D aeris sacramento provoco hinzudenken — seiner- seits den Kläger auf dasselbe zu thun, wozu :schon dieser Lotmar 7 98 $ 23 © ihn herausgefordert und wozu dieser sich bereits in oder mit Es bedarf seiner Herausforderung anheischig gemacht hat. also nicht, wie ich früher verlangt habe, erst noch . einer Annahmeerklärung seitens des Klägers, wenn man den Be- klagten herausfordern lässt; dieselbe liegt in seiner (des Klägers) Herausforderung, ist mit derselben stillschweigend gegeben, ebenso wie in der Fragestellung des Stipulators die Annahmeerklärung des Versprechens des Promissors liegt. Wohl aber muss der Beklagte, wenn er die klägerische Sacra- mentsbestellung haben will, seinerseits den Kläger heraus- fordern; er muss durch seine Herausforderung ausdrücken, Bei dass er das will, wozu der Kläger sich erboten hat. der Aeusserung dieses Willens kann der Umstand, dass sich der Kläger schon anheischig gemacht hat, unberücksichtigt bleiben, insofern wiederum,‘ obwohl nicht formell, ein yr0voco ergehen, und durch et ego nur das berücksichtigt werden, dass schon der Kläger provocirt oder herausgefordert hat. Die sonach völlig zutreffende und erschöpfende Ausdrucks- weise kommt also mit der des von Cicero mitgetheilten For- mulars überein. Der Kläger sagt hier: Fundus qui est in agro qui Sabinus vocatur, eum eg0 e. i. Q. meum esse al0. Inde ibi ego te ex iure manum consertum voco. Mit diesen Worten fordert der Kläger nicht nur den Beklagten zum manum conserere auf, sondern macht sich auch selbst dazu anheischig. Denn das manum conserere ist, so wenig wie das sacramento contendere, einseitige Handlung (vgl. Varro, L. L. VI864... sermo enim non potest in uno homine esse solo, sed ubi oratio cum altero coniuncta; Sic Cconserere manum dieimur cum hoste; sic ex iure manum consertum VOcare); wer dazu auffordert, macht sich auch dazu anheischig. Der Beklagte erwidert: Unde tu me ex iure man_inn consertum vocasti, inde ibi ego te revoco. Mit revoco nimmt einmal der Beklagte den klägerischen Ruf an; ferner. fordert er mit 8 24 99 revoco — nach Kalowas beifallswürdiger Erklärung = wieder, auch seinerseits rufen — den Kläger zu dem auf, wozu sich dieser schon anheischig gemacht hat, und obwohl dies ge- schehen ist und ohne dass manum consertum zu Yevoco hinzu- gesetzt ist. Endlich wird hier durch re, wie dort durch ’et ego nur der Umstand in Bezug genommen, dass schon der Kläger aufgefordert hat. — Die Aehnlichkeit der beiden For- meln ist auch in dem bedeutenderen Punkte vorhanden, dass in beiden die Aufforderung des Beklagten nicht mit einem neuen von dem durch den Kläger angegebenen verschiedenen Umstand motivirt, dass für sie nicht ein neuer Grund an- gegeben wird. Dass der Beklagte aus ebendemselben Grunde revocirt, aus dem der Kläger vocirt hat (das angebliche Kigenthumsrecht des Klägers), sagt er in der ciceronianischen Formel ausdrücklich. Dass der Beklagte aus ebendemselben Grunde den Kläger provocirt, aus dem der Kläger ihn pro- vocirt hat (nämlich die vom Kläger behauptete, vom Beklagten zuvor bestrittene [iws feci] Unrechtmässigkeit der beklagtischen Vindication), geht bei der gajanischen Formel daraus hervor, dass der Beklagte nicht einen neuen, anderen Grund und Streitpunkt aufführt, wodurch er auf den vom Kläger vorgebrachten eingeht, $ 24. Der Legisactionenprocess als zweiseitige Partei- handlung erreicht, soweit er der in rem actio sacramenti eigenthümlich ist, mit der beiderseitigen Provocation, mit dem Ausspruch Zt ego te seinen Abschluss. Denn was num folgt, ist der in rem actio mit der in personam gemeinsam (Ga. IV 16 vv. deinde cadem sequebantur ...) und das jener eigenthümliche vindicias dicere ist magistratisches Decret, nNicht mehr processuale Parteihandlung. Abgesehen von der nicht durchaus unerträglichen Stilhärte Quwi prior vindicabat: Postulo anne dicas . , erscheint Gaius’ Bericht als klar und als vollständig, macht also weder eine Aenderung noch eine Ergänzung d. h. Vergrössernng des Textes erwünscht oder 7* 100 8 24 gar zum Bedürfniss. Dieser textlich unverdächtige Bericht ist zu den oben SS 15 19 und 22 dargelegten Sehlussfolger- ungen für den ersten Theil des Verfahrens, für das Vindications- verfahren verwandt worden, Dagegen sucht Kisele S. 515 diesen gewichtigen Schlussfolgerungen dadurch den Boden zu entziehen, dass er den überlieferten Text bemängelt, bezweifelt und sogar zu ändern unternimmt. Er erklärt es für »sicher, dass der Bericht über den zweiten Akt der legis actio durch Schuld des Schreibers der Hs. nicht vollständig und insoweit nicht zuverlässig ist, und dass es daher nicht angeht, auf Grund desselben den Bericht über den ersten Act zu corrigiren«. Es wird sich aber zeigen, dass diese Dass dies Versicherung auf blosser Muthmassung beruht. in Ansehung von qui prior vindicabat: Postulo ... der Fall ist (auch wenn man ein dicebat nach vindicabat vermisst und einschiebt‘) haben wir schon gesehen (S 20 anfangs). »Ferner aber, meint HEisele, hat der Schreiber vor scilicet L asses abermals etwas ausgelassen, ungefähr et si de re minoris quam M aeris agebatur, vgl. den entsprechenden Bassus an S 15 Die angezogenen ächten Textworte (scil. I, asses sacramenti nominabant) sammt den angeblich aus- gelassenen gehören weder zum Bericht über den Verlauf der vorher geschilderten und mit X ego te abgeschlossenen Partei- verhandlung, noch enthalten sie ein Stück eines Sacraments- processes, sondern geben eine allgemeine Anmerkung über die Höhe des sacramentum, welche vom Sacramentsverfahren noch nicht überhaupt gilt. Müsste also auch die statuirte , erklärte, Auslassung für wahr hingenommen und etwa wie geschehen beseitigt werden, so würde damit die von KHisele verneinte Vollständigkeit und Zuverlässigkeit des gajanischen Berichts über den zweiten Akt der legis actio doch sehr wohl bestehen können und die Grundlage unserer Schlüsse uner- schüttert bleiben. vgl. übrigens auch $ 25. MOM 8 24. s Inzwischen, wenn scil. I asses sacramenti nominabant abgerissen aussieht, muss dann der Schreiber abgerissen haben? Es könnte ihm doch auch eine abgerissene Bemerkung vorgelegen haben. Diese würde dann freilich nicht von Gaius herrühren, sondern ein Glossem späteren Ursprungs sein, das schon in der Vorlage unserer Handschrift stand, wie dies z. B. von den Worten id legis actionem facere auf Ga. Ver. p- 198, 18 Huschke wohl mit Recht annimmt; vgl. überhaupt Studemund in seiner und Krügers Gaiusausgabe p. VII. VIIL Gewährt man eine leichte Aenderung nämlich statt Scil. zu lesen scil. et — z. B, der Schreiber hat irrthümlich seilicet gelesen und dies mit scil. abkürzen wollen, um von anderen Erklärungen zu schweigen —. dann soll-es an Gründen für den Glossemcharakter der Bemerkung nicht fehlen; umge- kehrt kann ein Schreib- oder ein Lesefehler bei Abschreibung eines Glossems begangen leichter erklärlich sein z. B. wenn es ausserhalb des Contextes steht, oder auch flüchtiger ge- schrieben ist. Fortasse tamen scilicet corruptum est heisst es in der Gaiusausgabe von Krüger und Studemund. — Die Be- merkung auf p. 194 oben (scil. L a. s. n.), dass die Par- teien auch das kleinere sacramentum ist nennen konnten, gegenüber der nicht lang vorher p. 191 unten gegebenen Ausführung über die verschiedene Höhe des sacramentum eine Wiederholung. Wiederholungen sind zwar in Gaius’ Insti- tutionen nichts Seltenes (vgl. Dernburg, die Institutionen des Gaius S. 40 ff), aber nicht leicht kommt eine Wiederholung in demselben Commentar, nach so kurzem Zwischenraum vor und ohne dass Hervorhebung eines Gegensatzes bezweckt ist. Jedoch ein Beispiel hiervon liefert p. 193 : Illud ex superiori- bus intellegimus, si de re minoris quam (M) aeris agebatur quinquagenario sacramento, no0n. quingenario eos contendere solitos fuisse. Gerade dadurch wird aber die in Rede stehende Bemerkung noch bedenklicher. Sollte Gaius was er erst von 102 8 24 der sacramenti actio überhaupt, dann gelegentlich der s. in personam actio ausgesprochen hat, ein paar Schritte weiter ein drittes Mal bei der s. in rem actio auszusprechen für nöthig gefunden haben? wird doch durch die erste Wieder- holung die zweite noch überflüssiger, und nicht umgekehrt erklärlicher. Nöthig nicht, wird man antworten, aber di- daktisch nützlich. Näher liegt doch, dass etwa ein eifriger Leser die abgerissene Bemerkung beigefügt hat, der seiner eigenen Kenntniss sich froh bewusst Andere vor dem Irrthum bewahren wollte, dass die in der Provocationsformel der in rem actio genannte Summe die einzig mögliche sei. Denn was, wo und wie wird wiederholt? Was? ein für den Gang der in rem actio gleichgültiger Zahlenumstand, der nachdem er und beim Sacramentsverfahren überhaupt vorgekommen dann unter Verweisung hierauf als bekannt (ex superiori- bus intellegimus) bei einem einzelnen Fall wiederholt wor- den ist, sich bei der in rem actio leicht von selbst ver- steht. —— Wo? mitten in der Schilderung des Process- ganges, so dass der Fluss der Rede: adversarius quoque dicebat similiter: Eit ego te. Deinde eadem sequebantur quae cum in gDersonam ageretur störend unterbrochen wird. In Ga. IV 15 folgt die Bemerkung über den Sacramentsbetrag, einmal nachdem die Darstellung des vom Magistrat ge- leiteten Verfahrens, einschliesslich der Richterbestellung be- endigt ist, — denn die Parteiverabredung vor dem bestellten judex zu erscheinen, dürfen wir um so weniger dazu rech- nen, als wir nicht wissen weder wann sie Statt fand, indem bei comperendinum diem möglicherweise nur vom Zeitpunkt der denunciatio, nicht auch der Richterbestellung gerechnet ist, noch auch wo, also ob sie’auch in iure Statt fand, was die von Rudorff, röm, Rechtsgeschichte II $ 21 N. 9 citirten Stellen nicht gewiss machen und wofür ein innerer Grund nicht abzuschen ist, zumal wenn sie lang nach der Richter- $ 24 103 bestellung erfolgen konnte, Ferner erscheint in Ga. IV 15 die Bemerkung über den Sacramentsbetrag nachdem schon eine andere erläuternde, nämlich die historische Angabe über den Einfluss der lex Pinaria nachträglich gemacht ‘ ist. In Ga. IV 16 dagegen unterbricht die Bemerkung über die Sacra- mentshöhe die Darstellung des Verfahrens in iure. Denn ab- gesehen davon, dass mit dem nachfolgenden deinde. eadem sequebantur vermuthlich die Richterbestellung (vgl. Ga. IV 15 und Ps, Asc. in Verr. II1,26) gemeint ist, fallen das vindicias dicere wie die Sicherstellung der sacramenta noch in den vom Magistrat geleiteten Processabschnitt, Die passendere Stelle von der Möglichkeit geringerer Sacramentshöhe zu reden, wäre für Gaius dort gewesen, wo die Schilderung des Verfahrens beendigt ist, wo denn auch die die festuca be- treffende Erläuterung ihren Platz hat. — KEndlich, wie wird wiederholt ? Es heisst Z asses sacramenti nominabant, und nicht quinquagenarium sacramentum (Ga. IV 15), auch nicht Z assium sacramentum oder I asses sacramento, das heisst also: »S1e nannten die 50 Asse des Sacramentums. « Das klingt nicht lehrhaft, nicht gajanisch, die 50 Asse sind So nicht die dem Sacramentum überhaupt eigene Summe. wird, dünkt mich, viel eher eine fremde Randbemerkung Jlauten, obwohl die vorliegende Fassung zur Noth sich halten lässt, Dass die Parteien asses namhaft gemacht haben sollen, während die Provocationsformeln von D aeris und von qwin- genarium sacramentum reden, ist auch nicht ohne Bedeutung, wenn man sich des Gebrauchs von nominare bei Gaius (IL104, IV 11, 24, 46) erinnert. Mehr noch der Plural %ominabant. Es ist besser dies auf beide Parteien, als auf die Mehrzahl der Kläger zu beziehen. Nun nennt aber der Beklagte in seiner Provocationsformel gar kein sacramentum. Dies muss Wer nominabant schrieb übersehen oder für unwichtig ge- halten haben, Leichter als Gaius kam dazu der Verfasser 104 8 24 eines Glossems. Zum Letzten darf ich anführen: Scilicet et L, asses sacramenti nominabant d,h. natürlich, versteht sich nannten sie auch, wenn nämlich der Fall dazu angethan, das Object minder werthvoll war, das kleinere Sacrament; aber Scilicet leitet in den Schriften des Gaius niemals einen Haupt- satz ein. Wer so schrieb, schrieb anders, als Gaius zu schreiben pflegte, und das war wohl nicht Gaius selbst. Wem trotz alle dem der Glossemcharakter der besprochenen Bemerkung nicht einleuchtet, der wird uns wenn nicht auch für verpflichtet, doch für berechtigt und fähig halten müssen den vorausgehenden Text als ächten beizubehalten und jedem Versuch ihn mit seinem Sinn zu ändern entgegenzutreten. Ein solcher Versuch liegt nicht in dem Vorschlag, welchen Krüger und Studemund in ihrer Gaiusausgabe machen: Sci- licet (si de re maioris quam M aeris agebatur, D, si de minoris) L asses sacramenti nominabant, Insofern kann man sich diesen Vorschlag gefallen lassen. Die Gründe aber, aus denen der Satz scil. I asses sacramenti nominabant für nicht von Gaius herrührend zu halten ist, gelten fast alle ebenso von dem »exempli causa« vergrösserten Satze. Insofern ist dieser Vorschlag nicht annehmbar. Uebrigens gibt Stude- mund, der nun eine grössere Zahl nichtgajanischer Zusätze anzunehmen scheint als früher (vgl. die Gaiusausgabe p. VIII al.), ausdrücklich zu, dass der Glosseme mehr sein könnten, denn in seiner Ausgabe angedeutet sind. KEisele hingegen bezweifelt den vorausgehenden Text, in- dem er von der Provocationsformel des Beklagten folgender- massen urtheilt: »Diese kann aber nicht blos gelautet‘ haben eb eqg0. be, Das wäre mehr im Stile des immo meus als im Legisactionenstil, und dann ist aus nominab ant deutlich zu ersehen, dass in der Provocation beider Parteien die Sacra- mentssumme angegeben wurde.« Das erste Argument für die behauptete Unmöglichkeit ist subjectiv, Hundert Andere, 8 24. 105 neuestens Studemund und Krüger, haben let ego te (oder simi- liter ego te) für Legisactionenstil angesehen. Sollten gleich die übrigen Legisactionenformeln als wortreich erscheinen, so kann doch die letzte, die blos Bekundung der Bereitwilligkeit auf den angetragenen Sacramentsstreit einzugehen bezweckt, kurz ausfallen, wie auf eine lange Stipulationsfrage ein hblosses spondeo folgen kann. Nicht der Stil für sich ist es, was immo meus dem Formular der legis actio fremdartig macht, also hat etwaige diesbezügliche Aehnlichkeit von et ego te Nichts zu bedeuten. Dass übrigens £t ego te altrömischer Stil sei, bestätigen Plaut. Rud. IV 4, 11 Trachalio: Zterum te saluto. Daemones: Et ego te. Curc. V 3, 8 u. 9 Theraponti- gonus: Heus tu, leno: te volo. Phaedromus: Et ego te volo; zu vergleichen auch die übrigen »Zur 1l.a.s.« S12 genannten plautinischen Stellen nebst Trinum. V 2,39. Die a. a. O. auf- geführten Gründe für die Abtheilung dicebat similiter: Eit ego te sind von Krüger und Studemund nicht gekannt oder nicht für zureichend gehalten d. h verkannt worden. Sind nun et cgo te die ipsissima verba des Beklagten und in dieser Gestalt verständlich und verständig, dann lässt sich aus dem folgenden nominadbant zwar nicht blos schliessen, dass gerade die kleinere Sacramentssumme auch vom Beklagten genannt wurde, aber doch nicht Mehr als Dies, dass auch der Beklagte die Sacramentssumme nennen konnte. Denn es liegt uns ob Gaius, von dem nominabant vorausgesetztermassen, obwohl höchst unwahrscheinlich, herrührt, Nichts referiren zu lassen, was einer zuvor von ihm mitgetheilten und unmissverständlichen Formel direct widerspricht. Jene gegenüber nominabant geltend zu machende Möglichkeit bietet, falls die fraglichen Worte ächt sind, einen kleinen Anhalt für die oben vorgetragene Auffassung, dass die Beklagtenformeln, wo sie nicht das Stichwort für eine nachfolgende Klägerformel liefern müssen, dem Gesetz der Unab- änderlichkeit der Legisactionsformeln nicht strict unterworfen sind, 106 8 925. $ 25. Bei der Bezweiflung von Gaius’ Text bleibt E_iselé nicht stehen, sondern macht auch alternativ zwei positive Vorschläge, »Entweder also, fährt er fort, ist das et ego te der scheimbar wörtlichen Wiedergabe der Rede des Bekl. ungeachtet, doch nur ein abkürzendes Referat, und durch « similiter würde Gaius andeuten, dass es das sei. . Wie doch durch similiter? Kinzig nur, wenn similiter anf das Gesprochene und nicht auf das Sprechen bezogen wird. Heisst aber similiter in adversarius quoque dicebat similiter nicht »ebenfalls« auf das Sprechen, sondern »ähnlich« oder in »ähn- licher Weise« auf das Gesprochene bezogen, dann lassen wir es uns nicht nehmen similiter auch ın adversarius eadem similiter dicebat auf das Gesprochene zu beziehen, und werden So, indem danach selbst Gaius den Beklagten nicht eadem schlechthin, sondern nur similiter sagen lässt, von der Noth- wendigkeit der Eigenthumsgegenbehauptung ohne Weiteres be- freit. — Der andere Vorschlag geht auf Aenderung unseres Textes. Er bildet ein Seitenstück zu Huschkes früher gewürdigter Kmendation, gleich dieser zu bedauern und eine Probe jener Conjecturalkritik, welche ım Bestreben einen vermeintlich kranken Text zu heilen, ihm wirklich eine Krankheit beibringt. »Oder aber, heisst es weiter, es steckt auch in ego te ein Fehler, welcher mit der für diese Stelle schon constatirten Auslassung so zu combiniren wäre, dass die dem ego te entsprechenden Buchstaben in der Vorlage am Ende der, der ausgelassenen Zeile vorangehenden Zeile stunden, und darum auch leicht falsch gelesen werden konnten.« Dem gegenüber sei nur erwähnt, dass es an einer Art von Nachweis fehlt, dass das angeblich ausgelassene et si de re minoris quam M aeris agebatur sammt dem, was ihm angeblich voranging (s. u.) eine Zeile ausgemacht habe, da man es auch für Mehr oder für Weniger halten darf. Es sei auch nicht wiederholt gefragt, wie so, wenn das angeblich Ausgelassene eine Zeile 8 25 107 ausmachte, der Schreiber dazu kam sie auszulassen. Zu einer genügenden Begründung der Conjectur mochte es Kisele an Raum gebrechen, Auch die Begründung der falschen Lesung der dem ego te entsprechenden Buchstaben der Vorlage durch die Unterstellung, dass sie am Ende der der ausgelassenen vorangehenden Zeile standen, reicht nicht aus. Denn wegen dieser Stellung sind die Buchstaben nicht undeutlicher und dass sie ihretwegen auch nur kleiner gewesen, muss erst wieder vermuthet werden. Was immer an der falschen Lesung Schuld war, Eiseles Vorschlag ist abzulehnen. Zunächst sei er vollständig mitgetheilt. »Wie Gajus nach Angabe der Vindicationsformel des Klägers vom Bekl. nur sagt adver- sarius eadem similiter dicebat et faciebat, so kann er nach Darstellung der klägerischen Provocation und der ihr voraus- gehenden Frage und Antwort ganz parallel gesagt haben: adversarius quoque dicebat similiter et e contrario responde- batur (nemlich auch similiter); et si de re u, sS. W. Wie oben. Hiebei würde dem Abschreiber nur eine Verwechslung von GOTE und COTR zugemuthet; der Bericht des Gajus bliebe in chronologischer Ordnung (S. 25) und auch das andere der vom Verfasser S. 136 gegen Huschke erhobenen Bedenken fiele weg. « —- Die Zumuthung einer Verwechslung von GOTE und COTR hält Eisele für gering und auch Brinz (S. 110), der nebenbei bemerkt aus Versehen respondebat citirt (S. 109), hält Eiseles Aenderungen für leichte, vermehrt dadurch ihr Gewicht, will sich nur nicht zu einer Emendation als solcher herbeilassen, Die supponirte Verwechslung ist aber so gut wie unmöglich, aus einem paläographischen Grunde, Es ist nämlich nahezu oder geradezu unglaublich, dass in der Vorlage cCOTR als Abkürzung von contr gestanden habe. Nach dem Verzeichniss der im Cod. Ver. vorkommenden Abkürzungen des gajanischen Textes, womit Studemund sein Apographum ausgerüstet hat und den er als omnium scripfurae compendiorum indicem 108 8 25 bezeichnet, kommt in unserer Handschrift cO als Abkürzung von con nicht vor, wohl aber kommen andere Abkürzungen von cCon darin vor. Daneben ist noch möglich, dass in der Vorlage con mit cO abgekürzt war. Diese Möglichkeit wird aber weit wegweisen Wer veranschlagt, dass selbst in unserer Copie con eine stärkere Abkürzung, unter Wegfall des für KEiseles Lesung erforderlichen 0, erfährt und dass höchst- wahrscheinlich von Abbreviaturen in der Vorlage viel häufiger Gebrauch gemacht war, als in der Copie; ferner dass sich weder in den notarum laterculi, noch in den Handschriften (de iure fisci und Ulp. inst.), welche Studemund zur Ver- gleichung herangezogen hat, irgend auch nur ein Mal co als Abkürzung von con auffinden lässt. Die Annahme, dass der Schreiber go statt cO habe lesen und schreiben können, ist danach für ausgeschlossen zu halten, Dasselbe gilt auch von der Annahme, dass er die Note z oder eine ähnliche mit go falsch aufgelöst habe, KEinerseits nämlich bedient er sich der- selben hundertmal selber, und andererseits schreibt er ebenso oft richtig con, wo dies- in seiner Vorlage wahrscheinlich mit jener Note abgekürzt war. vgl. für ex contrario z. B. Ga, Ver. p. 21, 23 und 66, 19, — Wollte man selbst contra im der Vorlage abgekürzt und die folgende Zeile mit 7io, nicht wie Eisele will mit ario, anfangend denken, dann bekämen wir eine nicht minder unzureichende Lesung. Denn an den an- gegebenen Orten scheint mir keine Note für contra auffindbar zu sein, welche das o enthält, dessen für die supponirte Ver- wechselung nicht zu entrathen ist. Ebenso fehlt überall das unentbehrliche 4, Nur die Einsiedler Noten (auch die Samm- lung des Papias und eine Pariser) geben C7- als Abkürzung von contrari u m (vgl. Mommsen, Notarum laterculi in den Grammatici Jatini rec. Keil IV p. 315 sqq.)i ein Befund, dem wir auch wegen Mommsens Vorbericht für unsere Frage keinen Werth beilegen. Conjecturen, die paläographisch nicht angehen, haben 109 $ 25 . leicht auch noch andere Mängel. Wenn, wie mir geboten scheint, Eisele e contrario in seinem Satze et e contrario respondebatur im Sinne von »von der Gegenseite« nimmt, so passt Solches nicht zu dem von Gaius eingehaltenen Sprach- gebrauch, wonach e contrario »umgekehrt« bedeutet; daran ändert Nichts der Fehler auf p. 202, 2. X contrario ist also insofern ein unpassender Ausdruck für den bei der Vermuthung gewünschten Sinn, Sodann ist die von KEisele vorgeschlagene Lesung der voryausgehenden ächten adversarius eadem simi- liter dicebat . . nicht parallel, wie er meint. Denn der letztere Bericht folgt allein einer klägerischen Aeusserung, auf die er sich bezieht. Eiseles Worte aber folgen nicht blos zwei klägerischen Aeusserungen (Postulation und Provocation), sondern auch einer Aeusserung des Beklagten, welche zwischen jenen beiden erfolgt, Denkt man bei dicebat nur an des Be- klagten Provocationsäusserung, so ist nicht abzusehen, wie so dieser ein responsum zu Theil wird. Denkt man dabei auch an eine vom Beklagten ausgehende Postulation, so ist zwar respondebatur nicht gut in Bezug auf die beklagtische Pro- vocation, welche von dicebat mitgetroffen wird, passt aber wenigstens zur etwaigen beklagtischen Postulation, Jedoch unter dicebat auch eine Postulation des Beklagten zu be- greifen , ergibt eine Zerstörung der von Gaius beobachteten chronologischen Ordnung, die nicht erträglich ist. Es würde, nachdem schon die auf des Klägers Postulation und des Be- klagten Bescheid (ius feci) folgende klägerische Provocation vorgekommen ist, wieder zurückgegriffen auf das Stadium vor dieser letzteren. Denn dass des Beklagten angebliche Postu- lation des Klägers Provocation nachfolge, wird doch nicht gesagt sein sollen. Endlich verlangen wir eine Andeutung dessen, was respondirt wurde. Jus feci s. v. %. können wir uns nimmermehr von selbst hinzudenken. Bei den vorgetragenen Ausstellungen mag es bewenden. 10 $ 252 Sie sind wider den Versuch gerichtet den überlieferten Text Zu ändern. Dieser Versuch bezweckt vorzüglich zu ver- hindern, dass historische Kritik an der Hand der Formeln ein Anderes erschliesse als Gaius referirt. Der überlieferte Text bis auf das abgerissene scilicet I, asses sacramenti nominabant erregt Nicht den geringsten sachlichen Anstoss, während was diesen Worten vorausgeht, in E% ego te den besten Abschluss findet. Jene Abgerissenheit kann danach kein Angriffsgrund gegen das Vorausgehende sein, welches die Hauptsache bildet. Durch das vielleicht kranke scilicet L a, S n. darf man den gesunden Text nicht anstecken lassen und. dies um so weniger, als durch Mehreres des Ersteren Ausscheidung als eines fremden Körpers indicirt ist. $ 25% Provocirt der Kläger, weil der Beklagte iniuria vindicavit, und geht der Beklagte darauf ein seinerseits pro- vocirend ohne neuen Grund, dann wird auch um dieses iniuria vindicavisse des Beklagten gestritten. Wenn A den B ver- klagt, vor den Richter fordert, wo er (A) doch auch er- scheinen muss, überhaupt von B eine auch ihm selbst ob- liegende Leistung verlangt zur Herbeiführung richterlicher Cognition und Entscheidung, weil B ihm z. B. einen Schaden zugefügt oder ihm sich rechtswidrig widersetzt habe, und wenn B auf die Aufforderung eingeht, es zum Rechtsstreit kommen lässt: dann wird gestritten nicht blos darum, weil, sondern auch darüber, ob B dem A einen Schaden zugefügt oder sich rechtswidrig widersetzt habe, Wird nun um das iniuria vindicavisse des Beklagten oder, was gleich Viel bedeutet, um das Eigenthumsrecht des Klägers gestritten, so ist kein Ur- theil möglich, das beide Streitenden für im Unrecht und beide sacramenta für iniusta erklärt, Hält man hingegen beider- seitige Higenthumsbebauptung im Anfang für etwas dem lege agere sacramento in rem Wesentliches, so kann man nicht umhin — freilich ohne und das heisst wider Formelwort — diese $ 2 DE r T beiden Behauptungen als ve*wettet, beschworen, oder kurz mit Kinsatz belegt anzuschen. Wer diese Consequenz nicht zu- gibt, verleiht dem alten Eigenthumsprocess eine widerspruchs- volle Gestalt. Er verlangt vom Beklagten Aufstellung der Eigenthumsbehauptüng, aber als blosse Formsache, denn er verlangt nicht zugleich, dass der Beklagte für sein Wort einstehe, es auch zu bekräftigen und zu erhärten erbötig sei. Die Lüge, zu Welcher der zur Eigenthumsbehauptung ge- nöthigte Beklagte behufs seiner Defension greifen muss, wann er den Kläger für unberechtigt und doch sich selbst noch nicht für berechtigt hält, sıe wird ihm hinterher wieder ge- schenkt, für den entscheidenden Sacramentsstreit ist sie nicht vonnöthen. Im weiteren Processverlauf wird auf die beklagtische Position keinerlei Bezug mehr genommen — sogar auf ihr Gegentheil in der Postulation — vielmehr muss der Beklagte nur noch für die Rechtmässigkeit der Abwehr einstehen, wo- mit er sich dem Kläger entgegengesetzt hat. Sobald man hin- gegen, um dieser irrationellen Gestalt des Verfahrens zu ent- gehen, ohne formularen Anhalt beide Positionen als Gegen- stände des Streits und der Sacramentsversicherung ‘ denkt, dann kann man weiter nicht umhin anzunehmen, dass Das was beiderseits zum Gegenstand des Streites gemacht und je mit einem sacramentum versichert worden ist, auch zur richter- lichen Cognition und Entscheidung gelange. Dann muss man sich aber auch von vornherein darauf gefasst machen dem Fall zu begegnen, dass sich beide Positionen dem Richter als unhaltbar ergeben, er also beide sacramenta für iniusta zu erklären in die Lage komme; dann sollte man aber auch diesem Fall zu begegnen wissen. Einen Ausweg zu finden, sind mehrere Gelehrte bemüht gewesen. Die Menge der geäusserten Meinungen zeigt die Unwahrscheinlichkeit der einzelnen. Ueber verschiedene ist früher (Zur 1l. a. s. S 15) berichtet worden; bei Brinz finden sich dieselben 112 & 95a S, 118/119 aufgezählt. In der dortigen Note 56 hätte nicht unerwähnt bleiben sollen, dass auch in der fünften, von Wach besorgten Ausgabe des Keller’schen Civilprocesses in der Note 210 »die durch die Doppelklage nothwendige »Waren beide Sacra- Doppelentscheidung « ‘ behandelt wird. menta iniusta, führt Wach aus, so blieb der Vindicieninhaber thatsächlich im Besitz. Damit hatte man eine praktische Bedeutung der Vindicien, welche schnell zur Entwickelung eines Besitzrechts führen musste.« Schwerlich soll damit gesagt sein, dass man ohne dies keine praktische Bedeutung der Vindieien hatte, da doch der in Rede stehende Process- ausgang wohl zu den seltenen gehörte ; auch dürfte die Schnelligkeit mit der durch jene Bedeutung die Entwicklung des Besitzrechts herbeigeführt wurde, schwer zu zeigen sein, Durch die erste Wach’sche Annahme wird man keineswegs befriedigt. Nur Eines hervorzuheben: blieb der Vindicien- inhaber im Besitz, so hatte doch sein Gegner praedes litis et vindiciarum. Waren diese haft- und angreifbar, wenn iniustae vindiciae ertheilt waren, so lagen solche doch wohl vor, wenn das sacramentum Dessen, der sie gestellt hatte, für iniustum erklärt worden war. Sollte nun der Empfänger der praedes sich nicht an dieselben haben halten-können, wenn die vindiciae sich als iniustae erwiesen? Dann hätten selbst in solchem Fall die praedes nur dann verhaftet sein müssen, wenn das sacramentum ihres Empfängers für iustum erklärt worden war, und dann hätten auch die vindiciae nicht schon als iniustae gelten können, weil des Besitzers sacramentum Sollte aber die Unrecht- für iniustum erklärt worden war. mässigkeit des dem A verliehenen Besitzes von Mehr abhängig gewesen sein, als yom Unrecht des A? Dass die praedium obligatio zwei Voraussetzungen hatte, eine in der Person dessen, der sie gestellt, und noch eine in der Person dessen, der sie empfangen hafte, liegt nicht nahe. 8252 113 Weder für die Statthaftigkeit zweifacher Condemnation bei der sacramenti actio in rem noch für die Beseitigung der ihr entspringenden Unzuträglichkeit hat sich irgend ein Anhalt in den Quellen gezeigt, ja diese verrathen eher die Unstatthaftigkeit einer solchen Sentenz. Aus diesen Thatsachen ist früher ein Argu- ment gegen die Nothwendigkeit der Eigenthumsgegenbehauptung gebildet worden, und dies ist das letzte dem äusseren Her- gang entlehnte, welches Brinz (S. 117 ff.) zum Schutz der herkömmlichen » Contravindication« angreift. Die von ihm bestrittene Fähigkeit der beiden Stellen: Varro, L. L, V 180 Wnl Ga JN S durch ihr Schweigen Etwas wahrscheinlich zu machen soll nicht noch einmal dargelegt werden. Nicht ohne Grund macht Brinz die Seltenheit der Fälle geltend, Doch »in denen keinerseits KEigenthum erwiesen wurde,« heisst es auch S. 115: »Mag in dem Falle, da der Eigen- thumsbehauptung des Hinen Eigenthumsbehauptung des Anderen entgegentritt, noch so oft der Eine Recht, der Andere Un- recht haben: zuweilen werden beide Unrecht haben.« Aber nach Brinz mochten jene Fälle überhaupt nicht aufkommen, wenn dem Richter zunächst die Frage vorlag, wessen sacra- mentum iustum, wessen iniustum sei. Der Richter mochte zunächst über die iustitia sacramentorum zu entscheiden ge- habt haben, was denkbarerweise mit der Entscheidung über das Eigenthumsrecht nicht vollständig zusammenfiel, letztere überragen konnte, Jedoch wenn beiderseits Meinsein ex iure Quiritium behauptet und dafür sacramentum bestellt werden musste, so werden wir uns nicht entschliessen können, den Richter mit einem anderen Massstab messen zu lassen, als dem des ius Quiritium. »Seit der Ausbildung der legis actio sacramento, sagt Goeppert, Krit. Vierteljahrsschr. XIV S. 538, ist der Process um die Sache durch den Wortlaut ihrer For- malitäten charakterisirt als Process um Eigenthum und Nicht- Lotmar, 8 114 $ 250 eigenthum. « Wir werden, zumal nach Voigts Ausführungen über den Begriff von iustum (Jus nat.. IV. Beil. X), ‚nicht annehmen, dass die Römer ein »der Gerechtigkeit entsprechen- des sacramentum« als ein möglicherweise dem Recht nicht entsprechendes und das sacramentum iustum zu einem anderen ius in Beziehung stehend dachten, als das iustum dominium, Aut welches nach Ga. IV 16 im Process in Frage kam. enim, berichtet Gaius (II 40) über die alte Zeit, ex iure Quiritium unusquisque dominus erat, aut non intellegebatur dominus; Wer ein sacramentum eingesetzt, sein Wort und sein Geld verpfändet hatte für die erste Alternative, der muSsste es verwirkt haben, wenn der Richter nicht für sie und damit für die zweite entschieden hatte. Zwar hält es Brinz für unsicher, »ob der Process jemals ohne Sieg und Niederlage ausgehen und das sacramentum beiderseits verfallen konnte, oder wie das Gegentheil mit dem Bestande beiderseitiger Eigenthumsbehauptung zu versöhnen SEl « Aber er will nicht um dieser Unsicherheit willen an dem Bestande der beiderseitigen Eigenthumsbehauptung selbst gezweifelt wissen. Denn genau dieselbe Unsicherheit schwebe über dem interdictum Uti possidetis, wo Nnicht gewusst und nicht gefragt werde, was die Folge sei, falls gegenwärtiger Besitz, oder auch nur vi, clam, precario ab adversario ver- lorener Besitz keinerseits erwiesen werden sollte, und wo doch darum nicht weniger wahr sei, dass beide Theile Besitz für sich behaupten. Es wäre allerdings verfehlt, an der beiderseitigen Besitzbehauptung im interdictum Uti possidetis darum zu zweifeln, weil, jedenfalls logisch betrachtet, die richterliche Untersuchung uter eorum eum fundum easve aedes per id tempus quo interdictum redditur yossederit zum Ergebniss neuter führen kann, Aber wenn es Unterschiede zwischen interdicetum Uti possidetis und sacramenti actio in rem gibt, so könnten es diese Unterschiede gestatten, an der Nothwendig- 8 95 115 keit zwiefacher Position in der sacramenti actio in rem zu zweifeln, weil sie zu einem zwiefach absprechenden Urtheil führen kann. In die Erörterung der Möglichkeit des gedachten Ausgangs des.Besitzprocesses wollen wir hier nicht eintreten; dabei würde wohl auch die Thatsache von Bedeutung sein, dass der Mehrbieter bei der fructus licitatio fantisper in pnoS- SessiONE CONstitwitur, dass somit ein factisches Verhältniss zur Sache bei einer Partei vor der Versteigerung schwerlich ge- fehlt haben mag. Wir wollen auch nicht die Frage erörtern, ob das mit Ga. IV 167 und 168 am Ende noch vereinbare Resultat, dass von den beiden beweisfälligen Parteien des Besitzprocesses jede der anderen d. i. keine die Sponsions- und Restipulationssumme zahlt und der Sieger in der fructus licitatio die Sache sammt Früchten und die Steigerungssumme leistet, um nachgehends das Petitorium anzustellen, ob dieses Resultat nicht leichter zu ertragen ist, als ein Eigenthums- process, der für Keinen siegreich ausgeht, aber auch Keinem ein Petitorium in der Hand lässt. Es wäre vielmehr zu be- denken, dass die beiderseitige Position im fraglichen Besitz- process nach seiner ursprünglichen Bestimmung ihren guten Sinn _ hat. Das Interdictum sollte ja Frieden stiften zwischen zwei Personen, die sich im Hinblick auf einen bevorstehenden Kigenthumsstreit um eine Sache beide den Besitz derselben beimessen. s. $ 30 und vgl. Jhering, Grund d, Besitzesschutzes 2. A, S. 89. Die beiderseitige Bejahung, die hier nicht zu bezweifeln und erklärliqh ist, macht in einem Fall zu schaffen. Geräth man bei einem anderen Process in demselben Fall in dieselbe Verlegenheit, wenn man beiderseitige Bejahung als nothwendig voraussetzt, so Sollte jene Verlegenheit nicht über diese beruhigen, wenn die Voraussetzung hier nur auf Gaius’ anfechtbares Zeugniss gestützt und innerlich unerklärt oder unerklärlich ist. Die neue Schwierigkeit sollte vielmehr zum weiteren Antrieb werden, an der Wahrheit von Gaius’ un- S* 6 8 9254 glaubwürdigem Bericht zu zweifeln. Dass wir auf einem Wege nicht weiter kommen können, ist zwar für sich allein kein Grund gegen die Richtigkeit des Ausgangspunktes, Aber wenn uns noch andere und starke Gründe wider diese Richtigkeit zu Gebot stehen, so hat die Rathlosigkeit oder Unzuträglich- keit, zu welcher wir gelangt sind, allen Anspruch darauf, in die Combination der Gegengründe aufgenommen zu Werden, Drittes Capitel: Die innere Rechtfertigung. $ 26. Wenn Brinz im ersten Theile. seiner Rettung prüft, ob die »Contravindication gewöhnlichen Sinnes« gegen die aus dem überlieferten Formular entnommenen Einwände Stand halte, so geht er im zweiten Theile aus auf die »innere Rechtfertigung« jener Contravindication und damit »des wesentlichen Unterschiedes zwischen dem alten und neueren Vindicationsrechte, « Nur insofern wir, lehrt uns ein Philosoph, Etwas als Folge aus einem gegebenen Grunde begreifen, erkennen wir es als nothwendig, Es ist danach für die als nothwendig hingestellte Eigenthumsgegenbehauptung ein zureichender Grund als gegeben zu zeigen, ansonst wir sie nicht als nothwendig erkennen, Gaius’ Wort, wenn es diese Nothwendigkeit aus- spricht, gibt den Anlass nach einem solchen Grund zu ver- langen, ist mit nichten selbst ein Grund., Das gilt schon von als nothwendig dargestellten Handlungen, wie viel mehr von angeblich nothwendigen Einrichtungen, zumal Rechtsein- richtungen, welche der Politik einer Mehrzahl ihre Verwirk- lichung verdanken. Bei einem Zeugniss, dass Caesar dann und dann nach Rom gezogen sei, können wir uns beruhigen ; 118 8 26 ein Zeugniss dagegen, dass er habe ziehen müssen, ist un- vollständig, darum unzulänglich bis der Grund ersichtlich ist. Ebenso ist-die Zulänglichkeit von Gaius’ Zeugniss oder die Glaubwürdigkeit der Nothwendigkeit der s, g. Contravindi- cation unerbittlich abhängig von dem Nachweis ihres Grundes, Ohne solchen ist die Lage nicht die, dass eine unerklär- liche Thatsache, weil von einem Alten bezeugt, wie manche andere einfach hingenommen werden müsste; vielmehr befindet sich bei dem gegenwärtigen Stand der Ueberlieferung die Wissenschaft vor der Wahl, ob sie innerhalb der von ıhr vorausgesetzten und erkannten Harmonie der römischen Rechts- welt eine Ungereimtheit dulden , oder aber unter Berück- sichtigung der historischen Leistungsfähigkeit des fraglichen Zeugen die Gründe gelten lassen soll, welche für die Ver- werfung seines Zeugnisses sprechen. Die von Bekker bei diesem Anlass wieder angestimmte »alte Klage von den römi- schen Verhältnissen, unter denen die auffälligen Erscheinungen zu Tage traten, so wenig zu wissen«, kann nur ausserhalb der Wissenschaft der römischen Rechtsgeschichte erhoben werden. Und confus ist, wie Voigt äussert, das Verlangen »es solle bei Ermangelung des directen Beweises die römische Rechtsgeschichte im Gegensatze zu allen römisch-historischen Wissenschaften mit einem bequemen Beharren bei dem Nicht- wissen sich begnügen,« Der Römer Julianus gibt in 20 D 1, 3 das tadelnde, oder pietätvolle, oder einfach nur Grenzen seines historischen‘ Erkennens bezeichnende Urtheil ab: non omnium quae a maioribus constituta sunt, ratio reddi potest, und die Digestenredaction hat hiermit die folgenden Worte von Neratius verbunden: et ideo rationes eorum quae constituuntur, inquiri non oportet: alioquin multa ex his, quae certa sunt subvertuntur. 21 D 1, 3. Es wäre nicht unerhört, aber ver- kehrt, wenn Jemand solchen Aussprüchen einen Einfluss auf die Lösung des in Rede stehenden Problems gestatten würde, 8 927 19 Sind auch die Römer in der Behandlung des Rechts unsere Meister, in der Bestimmung unserer wissenschaftlichen Auf- gaben lassen wir uns nicht von ihnen meistern. Auf die besagte innere Rechtfertigung legt Brinz mit gutem Fug allen Nachdruck und wendet Mühe auf die Aufsuchung der »ratio« der traditionellen d als nothwendig geltenden Contra- vindication. Indem wir ihm hiernächst auf seinem Wege folgen, können wir früher besprochene, verfehlte Rechtferti- gungsversuche, auch wenn einer neuerdings wieder abgedruckt sein sollte, auf sich beruhen lassen, $ 27. Behufs der inneren Rechtfertigung schliesst sich Brinz den Wenigen ‚an, »welche die sonstige Vorstellung, als ob der Beklagte im alten Vindicationsprocesse ebenso Besitzer gewesen sein müsse wie im neuen, aufgeben, und eben damit dass im alten Vindicationsprocesse weder die Belangbarkeit noch das Klagrecht von Besitz ‚oder Nichtbesitz abhing, der Besitz also noch keine Rolle spielte, die Eigenthumsgegen- behauptung rechtfertigen.« a. a. 0. S. 124, Namentlich be- trachtet er Wetzell als Vorgänger, insofern und nur insofern dieser »die Thatsache, dass beide Parteien HEigenthum be- haupten, mit der Irrelevanz des Besitzes für die Stellung im Streite in nothwendige Folge bringt.« S. 126. Die Annahme, dass der Beklagte nicht als Besitzer belangt und beim Streit- beginn kein "Theil als Besitzer erachtet wurde, wollen wir vorläufig zulassen und kürzlich prüfen, ob sich daraus die Nothwendigkeit der KEigenthumsgegenbehauptung ergibt, um sodann auf die Zulässigkeit jener Annahme zurückzukommen, Bei derselben fällt nach Brinz »jedenfalls der Einwand, dass der Besitzer und Beklagte beweisfrei, also nur negiren, nichts behaupten müsse, von selbst hinweg.« S, 127. Das dürfte aber doch weiterer Begründung bedürftig sein. Wer Anstoss daran nimmt, dass der Beklagte bejahend behaupten müsse, hat den Beklagten nicht als Besitzer, sondern als Beklagten 120 8 27 im Auge, Ein in ius vocirter Beklagter ist auch bei Irrelevanz des Besitzes vorhanden, die Unterscheidung von Kläger und Beklagtem wird auch von Brinz gemacht. Das Negirendürfen und folgeweise das Nichtbeweisenmüssen kommt nicht dem Besitzer als solchem, sondern als Beklagtem zu. (Savigny, Besitz $ 3 No. 4, vgl. Jhering, Grund des Besitzesschutzes S. 24 u.) Lässt man gleich im ältesten Eigenthumsprocess den Beklagten die Beklagtenrolle haben, obwohl er nicht Besitzer ist, so ist er doch immer Beklagter und braucht als solcher nach römischer Anschauung nicht zu behaupten und nicht zu beweisen. Man müsste sonach, was Manche gethan haben, obwohl es nach Ga. IV 16 nicht angeht, den Unterschied von Kläger und Beklagtem für den ältesten Eigenthumsprocess fallen lassen, oder aber, wenn man dies nicht thut, einfach dem Unterschied für den ältesten Process nicht die Bedeutung bei- messen, die ihm erweislich später zukommt. Soll uns gezeigt werden, dass die Einrichtung der Eigenthumsgegenbehauptung die Folge der Irrelevanz des Besitzes d. h. des Nichtbesitzes des Beklagten war, dass jene Einrichtung aus dieser Thatsache hervorging, dann darf jene sich nicht neben dieser in den Vordersätzen befinden, sondern darf nur als Ergebniss zum Vorschein kommen. — Jeder KEigenthumsstreit , so argumentirt Brinz S. 127, erfolgt zu- gleich um den Besitz, Jeder der gegen den Anderen das Eigenthum erstreiten will, will wider ebendenselben auch den Besitz erstreiten. Ist nun der Besitz »das Ding, um welches auch im alten Vindicationsprocesse unausgesprochen aber nothwendig gestritten wurde, « — naclı dem Vorausgeschickten dürfen wir das hier ausgesprochene Streiten um den Besitz, wie auch Brinz’ Ausdruck zulässt, nur von einer in den Streit kom- menden Eigenthumsbehauptung des Klägers verstehen — und ist der gegenwärtige Besitz irrelevant, -also dass sich kein Theil auf ihn berufen kann: »dann war für jede der beiden 8 27 12 Parteien irgend ein anderer Streitgrund nothwendig« und zwar Eigenthumsrecht. Warum für jede? »Denn , ist die Antwort (S. 128), jeder 'Theil will den Besitz, streitet um den Besitz, spricht ihn an, und keiner kann diesen Anspruch auf nichts stellen,« Der Beklagte will den Besitz, streitet um ihn, spricht ihn an? Dass der Beklagte den Besitz erstreiten wolle, indem er Eigenthum erstreiten will, darf nicht gesagt werden, denn dass er Eigenthum erstreiten will, soll sich ja erst noch ergeben; und selbst eine von ihm ausgehende Eigenthumsbehauptung würde noch nicht Ausdruck der vo- luntas adipiscendae possessionis sein müssen. Dass der Be- klagte den Besitz erlangen wolle, wie der erste Theil der in Rede stehenden Antwort sagt, müsste zur weiteren Voraus- setzung gemacht werden. Es folgt noch nicht blos daraus, dass der Beklagte von Rechtswegen nicht als Besitzer er- achtet wird; ist er nicht als im Besitz der Sache befindlich belangt, deren Besitz der Kläger erlangen will, dann muss er -belangt sein als KEiner, der diese Besitzerlangung .‚des Klägers hindert, ohne dass er damit selbst den Besitz er- langen zu wollen brauchte. Es folgt ferner nicht daraus, dass er bei der Besitzconstituirung durch den Prätor in Betracht kommt, und folgt endlich auch nicht daraus, dass der Be- klagte gleich dem Kläger Scheingewalt anwendet; thut es der Kläger, um den Besitz für sich zu erlangen, so kann es der Beklagte thun, um dies zu verhindern — über den Zweck spricht sich Gaius nicht aus. Dasselbe Factum kann ver- schiedene Zwecke haben, je nach den Worten, mit denen es eingeleitet wird, und diese stehen eben in Frage. — Wer gegen den Anderen Besitz erstreiten will — in welchem Fall wir den Beklagten vielleicht noch finden werden — muss nicht darum gegen denselben KEigenthum erstreiten wollen. Er muss sich aber, wie Brinz sagt, im ältesten Process auf Eigenthum berufen, »Wer hier blos negirt hätte, würde nichts ver- 122 S 90 theidigt und nichts angesprochen haben, weder den Besitz, den er nicht hatte, noch das Eigenthum, das er nicht behauptete. « Er würde Nichts angesprochen haben — das mag wohl sein. Aber warum Nichts vertheidigt? Freilich den Besitz, den er nicht hatte, würde er nicht vertheidigt haben. Aber wenn, wie Brinz annimmt, der Angriff des Klägers auf. ihn erfolgt nicht als auf den Inhaber des Besitzes, so ist er auch den Besitz zu vertheidigen. nicht veranlasst. Wenn der Beklagte Beklagter ist, nicht weil er besitzt, aber der Kläger als solcher den Besitz erlangen will, so ist, wie gesagt, der Be- klagte‘ Beklagter, weil er den Kläger verhindert den Besitz zu erlangen; der Beklagte ist dies nicht wegen sachlicher Position, sondern wegen persönlichen Widerstandes. Wenn nun der Kläger zur processualischen Besiegung dieses Wider- standes sich der Sache mit Berufung auf sein Eigenthumsrecht in jure zu bemächtigen trachtet, so hat der Beklagte zur Recht- fertigung seines fortgesetzten Widerstandes Nichts‘ zu thun, als das Kigenthumsrecht des Klägers zu verneinen. Der Beklagte, der negirt, würde mit seiner Negation dem Kläger Da Eigenthum und damit (Recht auf) Besitz absprochen. des Klägers Anspruch darauf geht, da derselbe auf Grund des Eigenthums den Besitz erlangen will, so würde der Be- klagte mit seiner Negation nebst vindicta den klägerischen Angriff abgewehrt, also allerdings im Process vertheidigt, nämlich sich vertheidigt haben. Und um für diese Vertheidi- gung des Beklagten einen äusseren Anlass und Anhalt zu zeigen, würde man darauf verweisen können, dass ja auch des Klägers Angriff wörtlich auf“ des Beklagten Person ge- richtet ist: ecce #£b£ vindietam. — Mit dieser Formelfassung ist die folgende Bemerkung nicht gut verträglich, welche und Brinz S. 140/1 macht: »Weit entfernt von Worten Werken, mit denen die Sache vom Gegner begehrt würde, sind die beiderseitigen Vindicationen Handlungen, in denen 897 123 die Sache von den Vindicanten unmittelbar (nicht erst vom Gegner) in Anspruch genommen wird,« Aus dem Umstand allein, dass der Beklagte nicht be- sitzt, folgt, so viel ich sehe, noch nicht, dass er dem Kläger Das würde nur mit Kigenthumsbehanptung ‘ begegnen kann. sich, wohl erst dann ergeben, wenn angenommen wird, dass jener Beklagte den Willen den Besitz für sich zu erlangen kundgeben muss. An die ‚Stelle der Beklagten mit animus retinendae wäre ein Beklagter mit animus adipiscendae pos- SeSsiONIS ZU setzen. Ein solcher würde sich gegenüber dem auf Kigenthum gestützten Verlangen des Klägers nur durch Berufung auf das gleiche Recht behaupten d. h. wehren, von einem solchen würde die traditionelle Contravindication ver- langt werden können. Freilich lässt sich nun unter der Voraussetzung des Nichtbesitzes der Parteien ein Eigenthums- process, in welchem der nichtbesitzende Beklagte auch den Besitznicht erlangen will, nicht.leicht annehmen, Wie sollte Einer als Kläger dazu kommen behufs Besitzerlangung mit Eigen- thmsrecht gegen einen Anderen zu streiten, der die Streit- sache nicht hat und nicht haben will; und würde man den als Gegner zulassen, der die vom Kläger begehrte Sache nicht besitzt und zudem nicht erlangen will. Allein ein Eigenthums- process, bei dem der Beklagte nicht als Besitzer und aber als den Besitz erst erlangen wollend gilt, ist auch eine ganz neue und seltsame Erscheinung. Man möchte denken, wer den Be- sitz einer Sache erlangen will, hat sich an Den zu halten, der die Sache besitzt. Statt dessen sollen wir uns einen Process denken, bei dem der Kläger, der den Besitz erlangen will, demjenigen die Gegnerschaft zuweist, der von Rechts- wegen nicht als Besitzer gilt und der ausserdem nach dem gleichen Ziele streben muss, wie der Kläger, also ebenfalls den Besitz erlangen wollen muss. Contrastirt eine derartige Processconstruction mit den geläufigen Vorstellungen von 124 8& 28 römischer Vindication, so könnte Einer versucht sein sich noch weiter zu entfernen und einen Eigenthumsprocess sogar dergestalt anzunehmen, dass der nichtbesitzende Beklagte auch nicht auf die Besitzerlangung ausgeht und sich folgerichtig auf die reine Abwehr beschränkt. Wie man eine dieser An- nahme entsprechende Stufe der Sachenrechtsentwicklung denken könne, braucht hier nicht verfolgt zu werden, Jedenfalls zeigt sich, wie Alles oder fast Alles auf die Wahrscheinlichkeit der hiernächst zu prüfenden Hypothese ankommt, dass der Be- klagte nicht als Besitzer erachtet wird; nur in diesem Fall kann er als den Besitz erlangen wollend gedacht werden. $ 28. Um die Thatsache der Irrelevanz des Besitzes (im angegebenen Sinn) zu erhärten, beruft sich Brinz auf die Vidicienertheilung, welche »in der Unentschiedenheit des Be- sitzes ihren einleuchtenden Grund« hatte : »um desswillen, weil der Besitz unentschieden war, stellte ihn der Prätor bis dahin dass entschieden wäre, wer Besitzer sein solle (im Vindicationsprocesse) fest.« vgl, a. a. 0. S. 135.130. Ueber den Zweck der Vindicienertheilung lässt sich Brinz nicht näher aus, aber Parteirollenvertheilung, wie bei den interdicta retinendae possessionis, denkt er mit Recht nicht als Zweck. Die Auf- hebung der Unentschiedenheit des Besitzes kann er nicht wohl als Zweck denken, obwohl er sich S. 133 Z. 20 — 22 dahin auszusprechen scheint, da ein Kigenthumsprocess, der bei solcher Unentschiedenheit anfangen kann, gewiss auch dabei verlaufen kann, Wäre aber diese Aufhebung Zweck, dann müssten wir fragen, warum findet nicht zu allererst, vor der Vindication Vindicienertheilung Statt? Geschieht Vindicien- ertheilung, weil der Besitz unentschieden ist, dann wünschen wir sie gleich an den Anfang. Wer dann nicht zum Besitzer constituirt worden ist, der mag allein wider den Gegner mit. Eigenthumsbehauptung vorgehen. Solche Regelung wäre ein geringerey Uebelstand als die stets nothwendige »Contra- $ 28 12 J r vindication«, und es wäre zu fragen, warum sie dieser nicht vorgezogen worden sei. Allein ich zweifle kaum, Brinz denkt, dass durch die Vindicienertheilung interimistisch, für die Dauer des Processes ein gesicherter Besitzstand geschaffen werden, dass diese magistratische Verfügung der vis vera atque solida vornehmlich der Parteien für die übrige Dauer des Processes vorbeugen soll. vgl. Lucilius bei Festus s. v. vindiciae : Nemo hic vindicias numen nNeque SaCcCra neque veretur. Dieser Gedanke ist wahrscheinlich gegenwärtig, wenn S. 136 (oben) von einem Bedürfniss der Vindicienertheilung die Rede ist, Freilich gibt Brinz dort als Grund des Be- dürfnisses die Unentschiedenheit des Besitzes bei Vornahme der Vindication an: allein das Bedürfniss eines Dinges kann nimmermehr als nothwendige Folge seiner Nichtexistenz an- gesehen werden, m. a. W. die Unentschiedenheit ist kein Grund der Entscheidung, — Indessen wenn jene Sicherung Zweck der Vindicienertheilung ist, sollte letztere nicht auch dann statthaft sein, wenn der Besitz anfänglich nicht unentschieden, also entschieden ist, so dass Vindicienertheilung kein Argu- ment für die Unentschiedenheit des Besitzes wäre? Wenn nämlich, wie kaum zu bezweifeln, vor Aufstellung der Besitz- interdicete der Prätor nur den von ihm constituirten Besitzer gegen vis vera atque solida, überhaupt gegen Störung schützt, nur den von ihm geschaffenen Besitzstand aufrecht hält: dann spricht der Umstand, dass ihm bei Beginn des Eigenthums- streits der Beklagte als Besitzer gilt, keineswegs, wie Brinz einwendet (S. 133 Mitte), gegen eine nachfolgende Besitz- constituirung. vgl. auch Zur 1l.a,s. S. 88, Die Constituirung war das einzige Mittel einer wirksamen interimistischen Besitz- schützung , welche für den weiteren Process vonnöthen war; nicht dass die Constituirung selbst Schutzmittel gewesen wäre, sondern dem vom Prätor constituirten Besitzer stand des Prätors auctoritas oder imperium zur Seite, während jeder 126 8 98. andere Besitzer allein stand. Diese Besitzschützung ist aber durch- aus noch nicht damit gegeben, dass für den Eigenthumsstreit schon anfänglich ein Theil als Besitzer vorgefunden wird, Dass der Prätor nicht stets den Beklagten zum Besitzer con- stituirte, der vor ihm als Besitzer aufgetreten war — welche Vindicienertheilungsart Gaius als die regelmässige ansieht, da er IV 94 die praedes lit. et vind. ohne Weiteres dem getitor vom possessor gestellt werden lässt, vgl. Zur1. a. s. S. 92/3 — das hatte wohl seine guten Gründe. Es sind jedoch Gründe, wie sie Jeder anzuführen hat, der nach Ga. IV 16 dem Prätor bei der Vindicienertheilung freie Hand gibt. vgl. z. B. Leist in Glücks Commentar, Serie der Bücher 37 u. 38 I S. 141 oben, Bei der Vindicienertheilung blickte der Prätor nicht blos in die Zukunft, sorgte nicht blos für die Sicherheit bis zum Ende des Verfahrens. Mit dem vindicias dicere gab er zugleich seine Meinung ab über den bisherigen Process, legte den Rechtsstreit interimistisch bei. vgl. Jordan, de praedibus litis et vindiciarum p. 36. 37. Waltete nämlich sein freies Ermessen, dann verlieh er natürlicherweise den Besitz Demjenigen, von dem er vorauszusehen glaubte, dass er den Besitz nach dem Urtheil des Richters zu behalten berechtigt sein werde; für den Prätor waren also hier andere Erwägungen leitend, als für —— den Richter im Possessorium. Sollte nun gleich des Prätors wohlerwogene, indess nicht auf Beweis gegründete und nur vorübergehend wirksame Entscheidung für den Richter weder zwingend noch auch nur massgebend gewesen sein: SO war sie immerhin die Entscheidung eines Dritten, Unparteiischen und konnte als solche (wenn auch nicht ursprünglich und der Absicht nach) das Vorgehen der Parteien beeinflussen. Wer im Vindicationsstreit insofern unterlegen war, als er den prätorischen Besitz nicht erhalten hatte, z. B. auch weil er keine Bürgen gefunden hatte, der mochte vielleicht von weiterem Kampfe für seine Behauptung abzustehen bewogen sein, Mög- $ 28 200 Jıchs dass er dann nicht blos selbst vor dem Richter zu erscheinen unterliess, sondern sogar den Gegner zu dieser Unterlassung zu bestimmen suchte. Kamen aber beide Theile überein sich an dem magistratischen Decret genügen zu lassen, dann konnte derart wohl dem Sacramentsverlust vorgebeugt werden, als welcher von des Richters Ausspruch sacramentum iniustum esse abhängig war. Denn es können die praedes sacramenti wenigstens ebensowohl nur für die künftig etwa verfallende, ex causa iudicati zu leistende summa sacramenti, als für eine jetzt schon bestehende, so zu sagen persönlich alternative, unabweislich von einer Partei zu lösende Ver- bindlichkeit bestellt worden sein. Im ersteren Fall hatte die öffentliche Casse kein Recht darauf, dass auch eine Ent- scheidung herbeigeführt werde, Dafür dass der prätorischen Vindicienertheilung auch die Bedeutung einer interimistischen Entscheidung der Frage, nicht Wer Besitzer sei, aber quis debeat esse noSSESSOT (Ps. Asconius) zukomme, dafür spricht neben Anderem fol- gender von Jordan angeführter Umstand. Wie von sacra- mentum iustum und inıustum , so wird auch von wvindiciae iustae und initustae gesprochen. Cie. pro Mil. 27. Arnob. adv. gentes 4, 16 ; vgl. auch nefandae vindiciae bei Liv. I1 57. Iniustae sind die vindiciae, wenn die prätorische Entscheidung nach richterlicher Sentenz nicht das Rechte getroffen hat, Ginge die Vindicienertheilung ausschliesslich auf Sicherung des weiteren Verfahrens, dann würde die iustiti@ vindiciarum niemals in Betracht kommen. — Ebenso erweckt der Ausdruck si wvindiciam falsam tulit der zwölf Tafeln die Vorstellung, dass es rechten und falschen Besitz gibt, den der Magistrat constituirt hat. Diese Vorstellung würde schwerlich Raum haben, wenn die Vindicienertheilung aufgegangen wäre in dem Zwecke einen vom Magistrat autorisirten Besitzstand zu schaffen. Ob unter dem, welcher vindiciam falsam tulit, nur 128 $ 28 der malae (Rudorff, Ed. perp. $ 296 N. 11) oder auch der bonae fidei possessor (Jhering, Geist $ 51 N. 11) zu ver- stehen sei, kann hier dahingestellt bleiben. Wer den Besitz durch Vindicienertheilung erhielt war vor dem Anderen begünstigt; wenn er siegte, so hatte er was er haben wollte und durfte, er brauchte sich nicht erst an die praedes zu halten; danach liesse sich denken, dass dem vindicias dicere des Prätors möglicherweise ein vindicias postulare seitens einer Partei oder beider vorausging, vgl Liv. III 44. — Die mit dem Empfang der Vindicien ver- bundene Begünstigung konnte auch vom Prätor bezweckt werden. Zine Bevorzugung dieser Art fand mit an Gewiss- heit grenzender Wahrscheinlichkeit Statt, wann für den in ijus vocirten Besitzer d. h. für den ursprünglichen Beklagten ein auctor aufgetreten war und des Klägers Angriff parirt hatte. Solche für die Rechtmässigkeit des Besitzes sprechende Parteinahme eines Dritten musste für den Prätor einen Grund abgeben, die Vindicien nicht dem Kläger zu ertheilen. Auch ward allein durch die so ausfallende Vindicienentscheidung die vom auctor gewordenen Mancipanten vollständig zu Jeistende praestatio. periculi evictionis ermöglicht d. h. dem Mancipatar und ursprünglichen Beklagten die Sache wirklich erhalten. Denn dass der Mancipant, welcher suo nomine dem Kläger opponirte, um seiner Schuldigkeit entsprechend die Eviction zu verhüten, wenn er doch nterlag, weil Sich der Kläger als Eigenthümer erwies, die Sat@he herauszugeben ge- zwungen worden sei, dass es also eine %olche Execution auf das Streitobject selbst gegeben habe, müsste aus der Luft gegriffen werden. Durch das Vorstehende wird auch die Bemerkung gegenstandslos, welche sich gegen das Ende der Note 682 der fünften Ausgabe von Kellers Civilprocess befindet : »Auch ist...nicht einzusehen, wie durch solche Uebernahme dqs Streits das periculum evictionis prästirt werden soll, wenn 8 28 Il 7 9 9 Mancipant unterliegt. « Die Sache bleibt dem Mancipatar, während der Mancipant selbst oder durch die von ihm be- schafften Bürgen sacramentum, litis aestimatio und Frucht- entschädigung zu leisten hat. — Am genannten Ort macht Wach meiner auf alte Zeugnisse gestützten Auffassung der auctoritas noch den weiteren Vorwurf, dass sie, was uner- träglich scheine, dem Evictionskläger einen anderen Beklagten (suo nomine) aufzwinge. Allein diese Unerträglichkeit ist in Wirklichkeit nicht vorhanden, War, wie noch erhärtet werden soll, der Besitzer der rechte Beklagte, dann brauchte der in jus vocatus nur seinem zur auctoritas d. i. zum suo nericulo causam agere (Cic. Lucull. XXV 79) bereiten auctor praesens den Besitz behufs der Processführung abzutreten, um zu be- wirken, dass er selbst nicht mehr der rechte Beklagte war Gegen diese jedoch nicht erforderliche Aenderung, wie über- haupt gegen die Intervention kann der Kläger Nichts einzu- wenden haben, falls die Defension der Streitsache regelrecht geführt wird und die erforderlichen praedes gestellt werden. Auch im späteren Process kann der Verkäufer für den Evictions- process zum procurator in rem suam bestellt werden (66 82 D 21, 2 ef. 21 $ 2 ib. und 4 8 3 D 49, 1), den hier als Be- klagten suo nomine anzusehen man nicht sachlich und viel- leicht auch nicht formell gehindert ist. Eine derartige Stell- vertretung muss sich aber der genügend sicher gestellte Kläger gefallen lassen; 29 D 3, 3 handelt von der actio iudicati, vgl, Keller, Litiscont. S41 N. 5. In ähnlicher Art tritt, wenn in Folge der constantinischen laudatio oder nominatio auctoris der juristische Besitzer anstatt des Detentors den Process über- nimmt, welcher Detentor bis dahin der rechte Beklagte für die Vindication war, ein anderer Beklagter (suo nomine) dem Kläger gegenüber, ohne dass dieser es zu verhindern vermöchte, Aus dem Vorausgehenden ergibt sich, dass der Be- klagte, auch wenn man ihn stets als Besitzer auftretend Lotmar, © 130 82 &. denkt, den prätorischen Besitz nicht immer erhalten muss, indem der Prätor durch die Vindicienertheilung noch etwas Weiteres erreichen wollen kann, als einen für ’die Dauer des Processes gesicherten Besitzstand. Beide Zwecke machen es unmöglich, aus der Thatsache der Vindicienertheilung auf an- fängliche Unentschiedenheit des Besitzes zu schliessen. Diese unzulässige Folgerung scheint in’s Auge gefasst, wenn es S. 134 bei Brinz heisst: »Wo um eben desswillen geklagt wird, weil Gegner Besitzer ist..., da schliesst sich an die That- sache der Vindication keine Vindicienertheilung oder Besitzes- denn es ist ein Recht des Besitzes, nicht constituirung an; Ausfluss erst einer magistratischen Verleihung, dass Beklagter auch während des Processes im Besitze bleibe.« Der Umstand, dass in der späteren rei vindicatio, in der Publiciana und in den restitutorischen Interdicten (welche drei Brinz anzieht) um eben desswillen geklagt wird, weil Gegner Besitzer ist und in diesen Processen nicht Besitzconstituirung. vorkommt, gestattet noch nicht für die sacramenti actio in rem, Wo Besitzconstituirung vorkommt, Unentschiedenheit des Besitzes anzunehmen d. h. anzunehmen, bei letzterer werde nicht um desswillen geklagt, weil Gegner Besitzer ist. Dies ist unver- kennbar, wenn man beispielsweise mit irgend welchen anderen Dingen argumentirt: In den Häusern a, 6 und c ist Leuchtgas- leitung und es werden in ihnen nicht Stearinkerzen gebrannt, in dem Hause d werden solche gebrannt. Wer darf daraus schliessen,, dass’ im Hause d nicht Leuchtgasleitung sei? Das Brennen von Stearinkerzen im Hause d kann einen Zweck haben, welcher in den Häusern a, b, c keinen Raum hat, etwa nicht noch zu erreichen ist. Ebenso kann die Besitzconsti- tuirung in der sacr. actio in rem einen Zweck haben, welcher in der späteren rei vindicatio, der Publiciana und den restitutori- schen Interdicten keinen Raum hat, nicht erst noch zu erreichen ist; dabei kann in der ersteren so gut wie in den letzteren 28 S der Besitz entschieden sein. Und diesen möglichen Sachverhalt wird für den wirklichen halten Wer, wie wohl auch Brinz thut, den oben angegebenen Hauptzweck der Vindiciener- theilung als sSolchen anerkennt. Das erwähnte, von Brinz mit Bezug auf Ga. IV 89 und 4 J 4, 15 hervorgehobene Recht des Besitzes, dass Beklagter auch während des Processes im Besitz bleibe, kann erst dann aufgekommen sein, als es zur Sicherung des Besitzes gegen Störung während des Processes nicht mehr einer magistratischen Besitzconstituirung bedurfte, also wohl erst mit den Interdicten. Ja selbst als jene Sicher- ung ohne diese Constituirung mit dem Interdictenschutz möglich geworden war, konnte die Vindicienertheilung im Legisactionen- Process fortbestehen um ihres besprochenen Nebenzweckes willen, behufs Begünstigung einer Partei. Sie kanı also hier noch beibehalten worden sein nach dem Aufkommen der Inter- diete und darum auch von Gaius (IV 16) als schlechthin Platz greifend dargestellt sein. vgl. Zur 1.a.s. S. 89. Nach Ga. 1V 16 und 94 nämlich greift, wie Brinz selbst bemerkt (S. 139), die Vindicienertheilung allgemein, also wohl auch bei ent- schiedenem Besitze Platz, »während sie nur für den Fall streitigen oder unentschiedenen und ausser Frage gestellten Besitzes begründet scheint.« Hiernach dürfte eher die Voraus- gesetzte Begründung der Vindicienertheilung und damit der letzteren Fähigkeit den Nichtbesitz des Beklagten zu beweisen, in Zweifel zu ziehen sein. Die Besitzconstituirung hängt nicht von dem Dasein der Unentschiedenheit des Besitzes , sondern von dem Dasein der Zweckmässigkeit ihrer selbst ab. Sie kann aber einen Zweck haben, zweckmässig sein und also Statt finden, auch wenn der Besitzer zuvor feststeht, als Beklagter für den Kigenthums- Process aufgetreten ist Darnach ist denn auch hier kein Werth auf Das zu legen, was Brinz S. 134 im Zusammen- hang seiner obigen Argumentation werthvoll erscheint, dass 9* 132 8 29 nämlich in den interdicta Uti possidetis und Utrubi, wo das Pesitzverhältniss noch unentschieden ist, eine der Vindicien- ertheilung in der legis actio ähnliche interimistische Besitz- constituirung Statt findet (Ga. IV 166). Auch da kann nicht gesagt werden, die Besitzconstituirung finde Statt, weil der Besitz unentschieden sei, Sie findet Statt, mit Huschke zu reden (ad Ga. I, c.), ut dum litigatur, vi abstineant, und im Sinn vOn . Brinz, Pandekten 2. Aufl. S 1818 737, um der aller- nächsten Gefahr vorzubeugen. Dass die interimistische Besitz- constituirung im Interdictenverfahren auch nach Einführung jener Interdiete oder Besitzschutzmittel am Platz, ja geboten ist, braucht nicht erst gesagt zu werden, Der bezeichnete Zweck kann nun aber in Betracht kommen und verfolgt wer- den, einerlei ob der Besitz entschieden oder unentschieden ist. Die Unentschiedenheit ist kein Grund für die Besitzconstituirung und die Besitzconstituirung kein Argument für die Unentschiedenheit. $ 29. Zur Begründung der fraglichen Annahme, dass kein Theil als Besitzer gegolten habe, beruft sich Brinz weiter- hin darauf, »dass das interdictum uti possidetis und utrubi späteren Datums sei als die Vindication in legis a. s.« S. 130. Er meint, es folge dann von selbst, dass es ein Rechtsmittel zur Austragung des Streites, Wer Besitzer sei, in der Zeit, da jene Vindication in’s Leben trat, noch nicht gegeben habe. Ich glaube nicht, dass aus dem Mangel eines gewissen Rechts- mittels der Mangel eines Rechtsmittels folgt, wüsste jedoch nicht diesen Mangel selbst quellenmässig zu bestreiten. Nicht entfernt aber ist mir wie Brinz (S. 181) bei dieser Folgerung klar, dass die Vindication der alten Zeit von der Thatsache, dass der Eine Besitzer sei, nicht ausgehen konnte oder musste. Mangels der Interdiete konnte vor Beginn der Vindi- cation, wie einzuräumen, nicht processualisch entschieden wer- den, Wer Besitzer sei: daraus kann aber nimmermehr ge- schlossen werden, dass Wer Besitzer sei nicht entschieden S 29 133 sein, für entschieden gelten musste, nicht einmal, dass dies, wenn auch nicht processualisch, so doch auf andere Weise nicht entschieden werden konnte. 'Falls nämlich, um an das Letzte anzuknüpfen, auch in ältester Zeit nur bei Entschieden- sein der Besitzfrage der Eigenthumsstreit geführt werden konnte, der Besitzer der rechte Vindicationsbeklagte war, dann musste schon damals gelten : inter litigatores quotiens est proprietatis controversia, aut convenit inter litigatores, uter possessor sit, uter petitor, aut non convenit (1 $ 3 D 43, 17). Bei der letzteren Alternative lässt sich vyermuthen, dass vor dem Interdietsprocess kurzweg ein magistratisches Decret das entscheidende Wort gesprochen habe. vgl. z. B. Leist a, a. O. S 188 Göppert, Krit. Vierteljahrsschr. XIV. S. 539/40; Bruns, Besitzklagen S, 25 Z, 4 u. 5. Hiergegen wendet Brinz S. 136/7, Dreierlei ein. Einmal: es sei schwer an solchen VUebergang vom HEinfachen zum künstlich Zusammengesetzten zu glauben. Allein dieser Uebergang ist der gewöhnlich an- genommene Hergang in der Interdietsgeschichte, s. z. B. Beth- mann-Hollweg, röm, Civilproc. $ 54. $ 98, wo.S. 345 Gründe für die Bildung des eigentlichen Interdictsprocesses angegeben sind. Zweitens: nirgends sei eine prätorische Besitzconsti- tuirung nach vorausgegangener richterlicher Besitzentscheidung anzutreffen, prätorische Besitzconstituirung sei aber mit vor- ausgehender prätorischer Besitzentscheidung nicht besser ver- einbar, als mit vorausgehender richterlicher. Allein es steht auch nirgends und es spricht Nichts dafür, dass wann richter- liche Besitzentscheidung ergangen war, nun das prätorische vin- dicias dicere wegfallen musste, s. o. S. 131. Auch macht Bruns, Besitzklagen S. 19 darauf aufmerksam, dass im Freiheitsprocess der Kaiserzeit über Parteirolle und Beweislast der Besitz ent- scheidet, welcher im Fall der Ungewissheit durch präjudicielle cognitio festgestellt wird; dass hingegen für den interimisti- Schen Besitz während des Processes jener Besitzstand nicht 134 $ 29. massgebend ist, vielmehr das alte Vindicienprincip gilt: post ordinatum liberale iudicium hominem liberi loco esse (25 8 2 D 40, 12). Drittens: das prätorische Decret müsse ein Macht- spruch gewesen sein, Wer Besitzer sein solle, wonach das prätorische Decret vor der Vindication nicht weniger Besitz- constituirung gewesen wäre, wie das in der Vindication. Dies könnte ohne Scheu acceptirt werden. Decretirte ursprünglich der Prätor in dem besondern Fall dass sich ein Besitzstreit bis vor ihn fortgepflanzt hatte, Wer possessor sein solle, um den Eigenthumsprocess auf- die Bahn zu bringen, dann musste sich allmählich das Verlangen geltend machen nach richter- licher Entscheidung, Wer denn Besitzer sei. Waraberan jenem besondern Fall der Eigenthumsprocess nach und gemäss dem prätorischen Decret begonnen und. bis zum Ende der legis actio geführt, dann erliess der Prätor sein vindicias dico wahrscheinlich zu Gunsten des von ihm zum Beklagten gemachten Besitzers, legte damit diesem nun auch die Stellung von pracdes litis et vind. auf. Mochte immerhin hier Decret auf Decret folgen, Lehnt man den Schluss ab: weil keine Besitzentscheidung durch Interdicte, darum kein Entschiedensein des Besitzes, und hält an der oben entwickelten Auffassung der Vindicien- ertheilung fest, dann kann man auch das folgende Raison- nement nicht annehmbar finden : Kommt bei der späteren Vindication, wann ein interd. retin. poss. vorausgegangen ist, oder, falls der Besitz streitig wäre, vorausgehen‘ würde, nicht * eine Besitzconstituirung vor, »so wird umgekehrt da, wo diese Constituirung vor Alters Platz griff, eine vorgehende Besitzesentscheidung durch das int. uti p. oder utrubi nicht Platz gegriffen, eine derartige Besitzesentscheidung mithin überhaupt nicht Statt gefunden haben, Denn nur zur Vorent- scheidung über die Besitzfrage sind diese Interdicte überhaupt aufgestellt worden,« Brinz S, 135 ; ähnlicher Ansicht begegnet - 135 8 29 manr z, B. bei Bruns die Besitzklagen S. 18 al. 1, welcher doch ausspricht, dass der Zweck der Vindieien und der Inter- dicete gerade in der Hauptsache ein ganz wesentlich ver- schiedener war, welcher die Vindieienertheilung »wegen der Gleichheit der Parteien« für n öthig hält, was sich durch- aus nicht einsehen lässt, und Brinz ähnlich argumentirt, dass diese interimistische Besitzzuweisung bei der spätern einseitigen Vindication nicht mehr nöthig war, »weil hier der Besitz schon vor der Vindication festgestellt sein musste.« Freilich, als es jene Interdiete noch nicht gab, da kann auch eine vorhergehende Besitzentscheidung durch dieselben nicht Platz gegriffen haben, Allein jene Interdiete sind, wie Brinz selbst nachdrücklich betont, zur Vorentscheidung der Besitzfrage, also zur Feststellung der Parteirollen für n DE den Eigenthumsprocess aufgestellt worden. Hingegen hat die > Vindicienertheilung oder Besitzconstituirung« nicht die Auf- gabe der Vorentscheidung der Besitzfrage, es werden, wie auch Brinz anerkennt, durch sie nicht die Parteirollen für den Kigenthumsprocess festgestellt. Es kann demnach aus dem Dasein der Vindicienertheilung im Eigenthumsprocess nicht geschlossen werden, dass es eine dem KEigenthumsprocess vor- ausgehende Besitzentscheidung (mag sie immerhin nicht eine processuale gewesen sein) oder ein diesem Eigenthumsprocess vorausgehendes Entschiedensein des Besitzes nicht gegeben habe. Fasst man also die interdieta ret. noss. als Rechts- mittel zur Vorentscheidung des Besitzes, dann bleibt innerlich unbegründet: »Wo unsere possessorischen Interdicte, da, kann man kurzgefasst sagen, keine Vindicienertheilung ; wo Vindicienertheilung, da keine, da also noch keine Inter- dicte,« Brinz S. 135. Die Besitzconstituirung im KEigenthums- process hat mit den Interdicten als für den Eigenthumsprocess die Besitzfrage vorentscheidenden Rechtsmitteln gar Nichts gemein. Die hier vertretene Aufi‘assung kann sich noch auf 136 8 30 die Ausführung von Leist a. a. 0. N°. 33 S. 133 ff berufen, während die von Brinz zuletzt bezeichnete Thatsache nur durch ‘ den (wohl auch von. ihm selbst anerkannten) Haupt- zweck der Vindicienertheilung nebst dem entsprechenden von den Interdicten gewährten Besitzschutz erklärt wird. mn und Irrelevanz Zwischen Mangel der Besitzinterdicte des Besitzes für den Eigenthumsprocess besteht kein Causalzusam- menhang, $ 3O. Stärker als die Ermangelung des Naghweises, dass bei der sacramenti actio in rem der Besitz unentschieden war, würde gegen die Ableitung der Nothwendigkeit der Eigenthums- gegenbehauptung von der Unentschiedenheit und Irrelevanz des Besitzes im besagten Process die Thatsache sprechen, dass im Gegentheil der ‚Besitz entschieden und dies Entschieden- sein relevant war, dass der Beklagte als Besitzer galt und der Besitzer der rechte Beklagte war. — Die interdicta reti- nendae possessionis, die zum Schutz gegen »wirkliche Gefahr gewaltthätiger Besitzentsetzung« (Brinz, Pandekten 2, A $ 181) bestimmten Rechtsmittel, sind wie Ga. IV 148 bezeugt ein- geführt oder aufgestellt worden, um für einen bevorstehenden Eigenthumsprocess den Besitz zu reguliren: Retinendae pos- sessionis causa sölet interdictum reddi, cum ab utraque parte de proprietate alicuius rei controversia est, et ante quaeritur, uter ex litigatoribus possidere et uter petere debeat; Cuius rei gratia conparata sunt Uti possidetis et Utrubi. vgl. Zur l.a.s. $ 7, 1. Wann Zwei um eine Sache in Streit geriethen, indem Beide sich das Eigenthum an derselben Sache bei- massen, und wann zugleich ein Kigenthumsprocess zwischen ihnen wegen jener Sache bevorstand, dann besonders konnte beiderseitige Besitzprätension, Bestrittensein der Frage uter possidere et uter petere debeat, Gefahr ihrer eigenmächtigen Entscheidung , somit gewaltthätiger Besitzentsetzung gegeben sein, Es konnte danach in diesem Fall, also im Interesse $ 30 3 friedlicher Anbahnung des KEigenthumsprocesses der Prätor bewogen sein ein Verbot zu erlassen, %e Sine vitio poSSi- denti vis fiat (Ga. IV 140), wodurch er dem possidens Schutz verschaffen und damit entscheiden lassen konnte, Wer der possidens sei, also auch wter nossidere eb uter petere debeat. Die Besitzthatsache für sich hatte bis dahin des ordentlichen Rechtsschutzes entbehrt; nicht dass sie rechtlich gleichgültig gewesen wäre (man denke z. B. an die Usucapion), aber der nicht obrigkeitlich erlangte Besitz hatte keine Klage, um sich constatiren zu lassen, geschweige denn dass er eine zu seiner Die Gewalt Erhaltung oder Wiedererlangung gehabt hätte. mochte immerhin schon vordem verpönt gewesen sein, aber es wurde dabei dem Besitz nicht nachgefragt. Ja es könnte, bevor es einen Eigenthumsprocess gab, in vorgeschichtlicher Zeit die Gewalt gegen den Besitz, sobald sie sich auf ein Recht gründete, also die Selbsthülfe des Eigenthümers erlaubt d. h. straflos gewesen sein, — Der nunmehr dem Besitz verliehene Schutz bestand nicht blos in dem unter den angeführten Um- ständen unzulänglichen prätorischen Verbot der Gewalt gegen den etwaigen Besitzer als solchen, sondern vielmehr einmal in der Bestrafung Desjenigen, der sich als Verbotsübertreter d. h, als Einer erwiesen hatte, welcher den nun constatirten Besitzer seinds Besitzes' mit Gewalt zu entsetzen unternommen hatte (vgl. Ga. IV 167 poenae nomine solvere. Ga. IV 141) und damn auch schon in der jenem Verbot nachfolgenden richter- lichen Constatirung des Besitzes, wodurch eine Ööffentlich autorisirte, mit auctoritas rei iudicatae umgebene Stellung als possessor oder Beklagter für den Eigenthumsprocess geschaffen wurde, »Es sollte, erklärt Brinz, Pandekten a. a. O. S, 736, nicht blos verboten, sondern sofort entschieden werden, ob und wer von den beiden Prätendenten bei künftigem Auf- einanderstoss der Vergewaltiger, Interdiktsverächter, — mithin entschieden werden, wer Besitzer sei.« Dass die vis oder 8 138 S 30 Verbotsübertretung, welche das Interdictenverfahren erfordert, nicht eine ernsthafte sein durfte, wird, wie mir scheint, von Bruns, die Besitzklagen S 5 widerlegt; vgl. auch noch Brinz a.a.0.5. 739 von »und auch mit jener symbolischen Gewalt« bis »gegen wirkliche Gewalt geschaffen.« Nach Puchta- Jhering’scher Terminologie wäre hier nicht von symbolischer, sondern von repräsentativer Gewalt zu sprechen. Man sollte nach alle dem nicht die Frage formuliren, ob Präparatorium einer rei vindicatio zu sein » Ursache«, oder aber »Folge« des Interdicts gewesen sei, wenn man wie Brinz a, a. 0. S. 739 dabei Ga. IV 148 und Ulp. 1 $ 2 D 43, 17 im Auge hat. Auch besteht trotz Savigny, Besitz 7. A. S. 394 Anm., dem hierin Viele ausdrücklich oder ’stillschweigend gefolgt sind, gar kein Grund zu verlangen, dass der Besitzschutz durch die interdicta retinendae possessionis denselben Grund oder Zweck gehabt habe, wie der durch die übrigen Besitz- interdicte und sonstigen Besitzschutzmittel gewährte. Es könnte sehr wohl sein, dass die interdicta adipiscendae und Tecu- perandae possessionis wie die condictio possessionis den inter- dicta retinendae possessionis erst nachgefolgt sind; dass der durch die Schaffung der letzteren erst zu seiner activen Be- hauptung und Geltendmachung in den Stand gesetzte, also zu einer Position mit eigener Klagbarkeit erhobene Besitz hierdurch erst zu ecinem Rechtsobject von der Bedeutung ge- worden ist, dass man auch gegen seine Vorenthaltung, be- Rechtsmittel nicht sonders. nach gewaltsamer Entziehung , versagen konnte. vgl. wegen der Reihenfolge auch Heusler, Die Gewcre S. 107. 108. Der durch die interdicta retinendae possessionis gewährte Besitzschutz verdankt nicht einer apriori- schen, dem materiellen Recht zugewandten Erwägung seine Entstehung, als: dem Gedanken an. formales Unrecht, oder Wahrscheinlichkeit des Eigenthums, oder ökonomisches Interesse, oder irgend eine Priorität, oder, wie Jhering meint, dem 8 30. 130 Interesse des Kigenthümers, oder gar der von Bruns wider- legten Jhering’schen »Idee einer provisorischen Regulirung. des Kigenthumsverhältnisses.« Vielmehr ist jener specielle Besitz- schutz ursprünglich in den praktischen Dienst des Processes und zwar des zur Kinführungszeit geltenden Eigenthumspro- cesses gestellt worden. Im Interesse des Higenthumsprocesses sollte , falls der Besitz bestritten war, für Retention, damit für Feststellung oder Constatirung des Besitzes gesorgt werden. Hier zuerst trat das Bedürfniss nach einem Rechtsmittel her- vor, welches zum Schutz des durch die Umstände gefährdeten gegenwärtigen Besitzes bestimmt, die erforderliche Gewissheit, bei Wem derselbe sei, herbeizuführen vermöchte. Man schuf die fraglichen Interdicte zum Schutz des gegenwärtigen Besitzes und schuf diesen Interdictenbesitzschutz für den Eigenthums- process. — Als sich an den Besitzprocess der Eigenthumsprocess Nicht mehr immer anschloss, fand jener Anwendung, auch wann dieser anfänglich nicht bevorgestanden hatte. Auf die Frage nach dem Grund dieser Ausdehnung, nach dem Zweck eines Besitzprocesses, der in keiner Beziehung zum Eigenthum steht, haben uns die Römer keine Antwort ex professo ertheilt, Jhering’s glänzende Hinweisung auf die Beweiserleichterung hat den ersten Anspruch bei der Beantwortung verwerthet zu werden. Ks würde viel zu weit von unserem Wege ablenken die oben ausgesprochene Kritik und den positiven Ersatz hier näher und allseitig auszuführen wie gegen die möglichen Kinwürfe sicher zu stellen. Nur eine Bemerkung ‚ darf noch Platz finden. Die teleologische Rechtsbetrachtung, welche nach dem Grund des Besitzschutzes fragt, gestattet die Einnahme verschiedener Standpunkte. Ich meine aber, Wer nach dem Grund des römischen Besitzschutzes fragt, fragt nicht als Rechtspolitiker oder Gesetzgeber: soll und warum oder wozu soll der Besitz geschützt werden? Auch nicht als Rechts- Philosoph: wie lässt sich der Besitzschutz aus der Natur und 140 8 30 S Aufgabe des Rechts, oder wie lässt sich der Rechtsschutz des Besitzes aus der allgemeinen Natur des Besitzes begründen ? Er fragt auch nicht: wozu ist oder war der römische Besitz- schutz da, was leistet oder leistete er? Das wäre die Frage nach seiner Bedeutung und mit dieser Frage, dünkt mir, beschäftigt sich Jhering unter dem Titel »Grund des Besitzes- schutzes«. Die Frage nach diesem Grund ist vielmehr eine Frage nach dem »Motiv« für die Schaffung einer Rechts- einrichtung, sie ist eine historische, denn sie fragt nach der Ursache des Gewordenseins (o. S. 37): warum oder wozu ist der römische Besitzschutz geworden d. h. von den Römern geschaffen worden? Daraus ergibt sich nun ein Doppeltes. Zur Beantwortung der historischen Frage haben wir uns zu- vörderst nach historischen Zeugnissen der Römer umzusehen, und wenn uns ein solches, wie dies mit Ga. IV 148 der Fall ist, zu Gebote steht, so haben wir an demselben so lange festzuhalten, als uns nicht eine einigermassen exacte historische Kritik es zu verwerfen erlaubt und gebietet. Ist ferner die T’hatsache der Schutzverleihung, nach deren Grund geforscht wird, eine historische, dann werden wir, eingedenk der Art wie andere rechtshistorische Schöpfungen vor sich gehen, nicht von vornherein verlangen bei unserer Nachforschung eine den gesammten ausgebildeten Besitzschutz auf ein Mal hervor- treibende »Idee«, eine und dieselbe alle seine Gestalten er- zeugende Ursache ausfindig zu machen. Wir werden es viel- mehr für natürlich halten, dass, um mit Jhering, Geist des röm, Rechts $ 39 zu reden, der abstracte Gedanke des Besitz- schutzes erst in beschränkter Weise bei einem einzelnen Punkt, dem » historischen Durchbruchspunkt« desselben, zum Vorschein kommt, und erst nach und nach die Ausdehnung und Aus- breitung erlangt, die ihm seiner Natur nach gebührt. Die Verpöänung der Gewalt gegen den (bestrittenen) Besitz behufs Besitzes für den KEigenthums- friedlicher Bestimmung des 8 30. 141 process — dies halte ich für den historischen Durchbruchs- punkt des ordentlichen activen römischen Besitzschutzes. Die interdicta retin. poss. als Regulatoren des Processbesitzes sind _ die ersten Repräsentanten dieses Schutzes. — Die Be- urtheilung von Savigny’s Anknüpfung des Besitzschutzes an die possessio des ager publicus wie sSo manche andere KEr- örterung muss ich mir bier versagen. Jherings dem Kigen- thümer zugedachte »Beweiserleichterung « im Besitzprocess steht nicht auf der ersten Entwicklungsstufe ; wie hätte man bei solchem Zweck die interdd. ret. poss. zuerst in präparatorische Beziehung zu einem nachfolgenden Eigenthumsprocess setzen können. Endlich der von Bruns mehrfach angezogene Aus- spruch yossessor hoc ipso, quod nossessor est, plus iuris habet, quam ülle, qui non possidet (2 D 43, 17) dürfte eher eine Folge des Besitzschutzes sein, als den in Betracht kom- menden Grund desselben enthalten, Von der Abschweifung auf die Frage nach dem Grund des Besitzschutzes überhaupt kehren wir zu den interdicta retinendae possessionis zurück, Die oben entwickelte Auf- fassung derselben weicht, bei mehrfacher Uebereinstimmung mit Bruns’ Weise »die scheinbare Verschiedenheit der histori- schen und dogmatischen Darstellung der Quellen beim. int, . U. P. zu erklären« (Besitzklagen S. 24), doch vorzüglich dadurch von derselben, ab, dass sie die Frage nicht offen lässt, warum denn dem berichteten Zweck der Besitzregulirung nicht blos durch eine »präparatorische rein präjudiciale Cog- nition« Rechnung getragen worden ist, Dass die interdieta retinendae possessionis causa Rechtsmittel retinendae possessionis causa sind, Rechtsmittel sind , welche dem _Besitzschutz dienen, fand Gaius, wo er vom Zweck der Einführung dieser interdicta retinendae possessionis (nämlich des Uti p- und des Utrabi) spricht (IV 148) nicht erst noch zu versichern nöthig, zumal er IV 143 vorausgeschickt hatte, dass die Interdicte 142 SE vel adipiscendae po0ssessioNis Causa Conparata sunt vel re- tinendae vel recuperandae. cf, Paul. V 6,1. Man sollte er- warten, dass seine glaubwürdige und von keinem Römer wider- sprochene Angabe des Einführungszweckes jener Besitzschutz- mittel, welcher auf dem oben gezeigten natürlichen Zusammen- hang zwischen Dejectionsgefahr und bevorstehendem Eigen- thumsprocess beruht, einfach hingenommen worden wäre. Allein merkwürdiger Weise wird über die ursprüngliche Bestimmung der fraglichen Interdiete von unseren Juristen ein lebhafter Streit geführt, den selbst Bruns, der über demselben steht, nicht beizulegen vermocht hat. Die Einen lassen die ursprüng- liche Bestimmung der fraglichen Interdicte in der » Präjudicial- function« aufgehen , Ss1e einzig dazu bestimmt. sein , die Parteirollen für die Vindication festzustellen : Wl B Jhering, Grund des Besitzesschutzes 2..A. S, 76 ff, 92 ff. und noch deutlicher Krüger, Kritische Versuche S, 79, 86 und besonders S. 108 ; ebenso ‘einseitig und von Gaius abweichend hehaupten die Gegner dieser Meinung, dass »die Interdicte von vornherein einem anderen Zwecke gedient haben müssen, und zwar, wie das vim fieri veto anzeigt, dem Schutze des Besitzers gegen das in der Gewalt liegende Unrecht«; vgl. (statt Anderer) Eck, doppelseitige Klagen S. 30/31. Savigny, der auf dieser Seite vorangeht, lässt bei seiner Behauptung, dass die Besitzregulirung die Entstehung des Interdiets nicht veranlasst haben könne, so viel ich sehe, die Hauptstelle Ga. IV 148 ausser Betracht und polemisirt (Recht des Besitzes 7.A.8. 393 N. 3, S. 399 N. 1) nur gegen Ulp. 152, 3D 43, 17, auf welche Stelle die von ihm bekämpfte Meinung mit gestützt zu werden pflegt. Manche Gelehrte haben zu ver- schiedenen Zeiten einer anderen der beiden Parteien ange- hört. So streitet z. B. Karlowa, Beiträge z. Geschichte d. röm. Civilproc. S. 52. 53 gegen Savigny, während er in der Schrift »Der röm. Civilproc. z. Z. d. Legisaqtionen« S O2 8 30. 143 als die ursprüngliche Bestimmung der intt. ret. poss., die er- klärt, den Besitzer gegen Beeinträchtigungen zu schützen und die Anwendung des Interdicets auf die Bestimmung der Partei- rollen einem zweiten Schritt künstlicher Fortbildung ange- hören lässt. Der umgekehrte Meinungswechsel ist bei Brinz Im Lehrbuch der Pandekten 2.. A wird von anz ufgrefi“en. den possessorischen Interdieten unter der Rubrik »Geltend- machung und Schutz« »des Besitzes« gehandelt. Insbesondere heisst es von den interdicta ret. poss. mit Bezug auf Ga. IV 148 und 183,4D43,17, dass in gewisser Beziehung nur diese als Besitzesschutz bezeichnet werden können, inso- fern nämlich als Schutz gegen die bereits verübte Gewalt (wie bei den intt. recup. poss.) nicht mehr möglich sei, $180 S. 781. Im S 181 wird sodann die Richtung jener Interdicte gegen wahre Gewalt und auf KErhaltung des Friedens als Lehre des römischen Rechts mit ebenso viel Nachdruck als Anschaulichkeit nachgewiesen. Da wird z, B. S, 734 gesagt, dass nach römischem Recht »>die Gefahr gewaltsamen Besitzesverlustes keine blos genügende, sondern die nothwendige Voraussetzung unseres Interdictes sei. dass das i. u. p. So wesentlich als es retinendae p. ist, von der Gefahr des Besitzesverlustes ausgeht«. Nach S. 738 unten ist das persönliche Gewaltsverbot des Prätors nicht blos von formaler Bedeutung gewesen. Und S. 739 erklärt Brinz, >trotz Gajus IV 148 u, Ulp. 1 $ 2 h. t. «, dass unser Interdict nicht ursprünglich bestimmt gewesen sei die rei vindicatio zu präpariren, Letzteres nicht seine » Ursache« gewesen sei. »Um ein solches Präparatorium zu schaffen, würde man kaum auf ein Interdict verfallen sein.« In durchgängigem Gegensatz zu dieser Auffassung heisst es in der Schrift »Zur Contravindi- cation« S, 183 u. »Zu dem Allem sind aber auch unsere Interdiete ja nicht zum Schutze des Besitzes, sondern zur Be- sitzesregulirung »aufgestellt« worden;« S, 131 »in Wahrheit 144 8& 30 ist es ihnen nicht um den Ausschluss der Gewalt wie den übrigen Interdiceten, sondern um KEntscheidung eines Besitz . streites und Präparation des Eigenthumsstreites zu thun« »Wir Neuere, sagt Brinz S. 132 unter Verweisung auf Bruns die Besitzklagen S 4 wie auch auf seine eigenen Pandekten, haben zwar auch diesen Interdicten eine Richtung gegen wahre Gewalt und auf Erhaltung des Friedens zu geben gesucht allein Gaius und Ulpian kennen keine weitere Bestimmung derselben als die präparatorische, possessorische im Sinne unseres Possessor1ums, « Dass hingegen Letzteres nicht von Gaius und entfernt nicht von Ulpian gilt und dass jene Rich- tung den Interdicten nicht erst von Neueren gegeben worden ist, geht nicht blos aus zahlreichen römischen Zeugnissen, wie sie von Brinz und Bruns benützt sind, z, B. 1 4 h t hervor, sondern wird gerade von diesen Gelehrten (von Bruns gegen Jhering) an den angegebenen Orten festgestellt Er- klärt endlich Brinz Zur Contravind. S. 132, dass »die Inter- diete für die controversia possessionis und die Entscheidung der Besitzesfrage erst künstlich brauchbar gemacht worden« seien. — wobei an die vis ex conventu und die sponsio quod adversus edictum practorts yossidenti sibi vis facta sit zu denken ist — so erhebt sich wieder das Bedenken dass nicht ein natürlich brauchbares Mittel angewendet wenn es sich wirklich nur um Erfüllung der worden ist alleinigen präparatorischen Bestimmung handelte, und wenn gar unsere Interdicte in die erste Zeit der freien Formelbil- dung zu setzen sind, wofür sich Krüger ausspricht, wohin Dieses Bedenken. ist Brinz (S. 131. 132) zu neigen scheint. durch Krüger, Krit. Versuche S. 86 nicht weggeräumt, SOwie von Brinz, Pandekten S. 738/9 obwohl nicht ausdrücklich, geltend gemacht worden. Viel schärfer geht Bruns, Besitz klagen $ 5 besonders S, 36/7 mit der fraglichen von Krüger nach Constatirung der vis ex conventu bei Gaius aufgestellten 8 30. 145 und "von Brinz, Zur Contravindication, erneuerten Ansicht ins Gericht. — Zur Beleuchtung und Würdigung der erwähnten Controverse kann vielleicht die Betrachtung eines nicht ganz unähnlichen Falles dienen, Angenommen die Forscher in der Urgeschichte der Menschheit stehen vor der Nachricht, dass die Feuerreibhölzer zum Rösten der Getreidekörner eingeführt worden seien. Was würden wir nun dazu sagen, wenn jene Forscher einen Streit darüber führten, ob das Rösten des Getreides die ursprüngliche Bestimmung der Reibhölzer ge- wesen, oder aber die Reibhölzer zur Bereitung des Feuers eingeführt worden seien, während ihre Verwendung zum Rösten des Getreides ein zweiter Schritt in der Entwicklung, also nicht die ursprüngliche Bestimmung gewesen sei. — Das Be- dürfniss nach Sicherstellung insbesondere Feststellung des Besitzes trat nach Gaius’ glaubhafter Aussage zuerst hervor, wann ein Eigenthumsprocess bevorstand, Hier zuerst gab der Prätor Schutzmittel für den solchenfalls in der Retention bedrohten gegenwärtigen Besitzer, womit zugleich er den Weg zur erstrebten Ermittelung des gegenwärtigen Besitzers er- öffnete. Denn wollte er nicht blos Gewalt verbieten, sondern auch sein Verbot aufrecht erhalten und den Uebertreter und Besitzverächter büssen lassen, so konnte er nicht umhin ent- scheiden zu lassen, Wer dieser d. h. bei Wem der Besitz sei; daher sagt Ga. IV 166* iudex requirirt (quod) Braetor interdicto conplexus est, id est uter eorum .. possederit, Es hat nun manchen Anhalt und wird darum von Vielen angenommen (vgl. Krit. Vierteljahrsschr. XIX S. 214), dass die interdieta retinendae possessionis vor der lex Aebutia, oder, worauf es hier ankommt, wenigstens vor der petitoria formula eingeführt worden sind. Haben dieselben nun den von Gaius angegebenen plausibeln und von Brinz, Zur Contravind. S. 131. 133 nachdrücklich anerkannten Zweck gehabt für die rei contro- Lotmar. 10 146 $ 31 versia die Entscheidung herbeizuführen, uter ex litigatoribus possidere et uter petere debeat, so muss der Gegensatz von possessor und petitor bei der in rem actio schon vor der Einführung jener Interdicte vorhanden und belangreich ge- wesen sein. Und sind jene Interdicete schon vor der in rem actio per formulam petitoriam eingeführt worden, so muss der Gegensatz von possessor und petitor, danach auch der Besitz schon für die vorausgehende Form des Eigenthumsprocesses releyant gewesen sein. $ 31. Diesem Ergebniss, welches die Möglichkeit aus- schliesst, die Nothwendigkeit der EHigenthumsgegenbehauptung in der sacramenti actio in rem durch die bewusste Irrelevanz des Besitzes zu begründen, könnte man auf zwei Wegen zu ent- gehen versucht sein. An einen dritten Ausweg, die Bezweillung und Verwerfung von Gaius’ Zeugniss, ist nicht zu denken an- gesichts der Glaubwürdigkeit desselben und des Mangels ab- weichender zuverlässiger Nachrichten. Zudem sind Viele der Meinung, dass Ulpian in 1 $-2, 3 D 43, 17 dasselbe wie Ga, IV 148 sage; auch wenn dies,,wie ich glaube, nicht ganz der Fall ist, so stimmen doch Ulpians Aeusserungen mit Gaius’ Angabe zusammen, gewähren ihr einen Rückhalt, und was Savigny, Besitz $87 N.1 (besonders a. E.) Ulpian entgegen- hält, reicht zur Verwerfung ”seines Zeugnisses lange nicht aus. — Man könnte einmal bestreiten, dass die interdicta retinendae possessionis so alt sind, als angenommen worden ist. Die interdiceta und decreta, magistratische Befehle an eine Partei, oder die Parteien mit darauf gegründetem Process, bilden die sachliche Zwischenstufe zwischen der gesetzlich gewährten legis actio und den späteren Edictsklagen als Ver- heissungen an das Publicum nebst Befehlen an den Richter. Lässt man, wie allgemein geschieht, die Interdicte überhaupt der Legisactionenzeit angehören, dann müssen es gewichtige Gründe sein, welche die relative fTugend speciell der interdd. Sl 147 yetinendae possessionis ergeben sollen. Brinz (der im Lehrb, d. Pand. 2. A. S. 262 diese Interdicte von altersher wirken Jässt‘) hebt »Zur Contravind.« S. 131 als solche Gründe her- ‘vor ihre raffinirte Anlage, die Entfernung ihres Zweckes vom gonstigen Interdicetenzweck und den Umstand, dass sie für die Entscheidung der Besitzfrage erst künstlich brauchbar ge- macht worden, entgegen den übrigen Interdieten so zu sagen utiles actiones seien, Allein alles Drei spricht ‚ nicht gegen die obige Altersannahme, wonach unsere Interdicte schon vor der in rem actio per formulam petitoriam erschienen sind. In der raffinirten Anlage sehe ich die Unbehülflichkeit einer Zeit, da der Prätor zwar befehlen und die Missachtung seines Befehls untersuchen und bestrafen lassen konnte, in der es ihm aber noch nicht gegeben war nach Bedürfniss eine prae- iudicialis formula oder eine actio in factum zu ertheilen und ohne dass seine auctoritas in Frage kam richterlichen Schutz gegen Verletzungen zu gewähren, die er zu ahnden allgemein verheissen hatte. Der Zweck ferner der Interdicte Uti possi- detis und Utrubi ist die retinenda possessio oder Besitz- erhaltung und dieser Zweck ist vom sonstigen Interdicten- zweck nicht entfernt. Dass aber diese Besitzschutzmittel ein- geführt worden sind zum Zweck der Feststellung des Besitzes oder der Entscheidung der Besitzfrage für den KEigenthums- process, würde, wie mir scheint, erst dann dafür sprechen, dass sie jünger sind als die anderen Interdiete, wenn wir wüssten, dass dieser Zweck in älterer Zeit keinen Raum hatte. Betrachtet man endlich unsere Interdicte als wirklich pro- hibitorische Rechtsmittel retinendae possessionis causa zum Schutz gegen Gewalt wider den possidens, dann liefern sie natürlich und implicite die Entscheidung der Besitzfrage. Künstliche Utilisirung finde ich nur dann, wenn man sie mit Krüger als »reine Präjudicialklagen« betrachtet. Es möchte vielleicht noch an die vis ex conventu gedacht werden. Mir 1 148 S ©5 scheint aber diese repräsentative Gewalt ebenso viel und ebenso wenig künstlich, jedenfalls aber ebenso alterthümlich zu sein, wie die vis ex conventu beim lege agere sacramento in rem, nämlich das vindicare. Man könnte dem KErgebniss des vorigen Paragraphen zweitens dadurch zu entgehen versuchen, dass man die inter- dieta retinendae possessionis zwar — wogegen schwer auf- zukommen — schon der Legisactionenzeit angehören, jedoch mit Rücksicht auf das Verfahren per sponsionem eingeführt worden sein lässt: fürwahr eine Verlegenheitshypothese! Dabei wäre vorauszusetzen, dass die in rem actio per sponsionem schon vor der lex Aebutia und neben der sacramenti actio in rem bestanden hat. Allein es dürften doch bestimmte Umstände der in rem actio per sponsionem einen. späteren Zeitpunkt des‘ Geltungsanfangs, ein anderes Verhältniss zu unseren Interdicten zuweisen, als zur Ablehnung des obigen Ergebnisses vorauszusetzen wäre. Da ist zunächst die stipulatio pro praede litis et vindiciarum, vgl. Keller, Civilproc. N. 304 im Anf, gegen Stintzing. Gaius IV 94 sagt, dass sie in Locum praedium successit, qwi olim, cum lege agebatur, pro lite et vindiciis, id est Dro Yve et fructibus a HOSSCSSOTE etitori dabantur. Niemand, so viel ich weiss, selbst Stintzing nicht (Verhältniss der I, a. s. S. 58), dem dieser Sinn zu Gute käme, hat diese Stelle dahin verstanden, dass olim cum lege agebatur blosse Zeitbestimmung sei, sich also auf Anwendung des Sponsionsverfahrens in der Legisactionenzeit be- ziehe, vom ehemaligen Vorkommen von praedes in diesem Ver- fahren handle. Man hat vielmehr, insbesondere hat Stintzing a.a.0O. der Stelle die Deutung gegeben, »dass die Stipulation pro praede litis et vindiciarum heisse, weil sie an die Stelle der praedes im alten Vindicationsprocess getreten Sei, « Legt man nun diesen vorzuziehenden Sinn zu Grunde und stellt sich zugleich die in vem actio per sponsionem als Zeitgenossin S 149 der sacramenti actio in rem vor, dann ergibt sich, dass in dem einen der beiden concurrirenden oder doch parallelen Verfahren praedes bestellt werden, im anderen stip. pro praede. Huschke, Gaius S. 189 sucht diese etwas anstössige Differenz durch die Annahme zu erklären, dass »die Bürgschaft für den blos privatrechtlich erlangten Besitz nur eine privatrechtliche war.« Danach möchte man vermuthen, dass ım int. Uti p., wo eine publicistische Besitzconstituirung vorzukommen scheint (Ga. IV 166) dereinst praedes die fructuaria stipulatio vertraten. Indessen ist bei der obigen Vorstellung die Succession (SuUC- cessit) in Ga. IV 94 nicht genügend berücksichtigt. Dass von dieser die Rede sein könne, müssen die prädes der stip. pro praede Platz gemacht haben, gewichen sein, und das kann nach dem angenommenen Sinn von Ga, IV 94 nicht ohne Begleitung ihres Anwendungsgebiets geschehen sein. M. a, W, in einem gewissen, für uns allerdings ungewissen Mass, muss die in rem a,. per spons. die sacr. a. in rem £hatsächlich E abgelöst haben. Diese von Keller angedeutete Argumentation wird von Karlowa, Beiträge S. 54/5 ausgeführt, während neuerdings Wach zu Keller es für sicher erklärt, dass das Sponsionsverfahren das Sacramentsverfahren nicht verdrängt habe; für die hereditatis petitio und Ciceros Zeit ist dies nach Cie. in Ver, I 45 zuzugeben. Der besagte Successionshergang könnte freilich im Uebrigen und wenn man von Quellen absieht noch vor der lex Aebutia, könnte insbesondere noch vor Einführung unserer Interdicte erfolgt sein. Hat aber das Sponsionsverfahren in dieser alten. Zeit diejenige Gestalt gehabt, die Gaius schildert — und es fehlt jede Stütze zu einer Anderes. ergebenden Ver- muthung — d. h. hat damals nicht Vindicienertheilung im Spon- sionsverfahren Statt gefunden, dann wird man dies Verfahren für jünger halten müssen, als unsere Interdicete, auch wenn es vor der lex Aebutia galt, wird also annehmen, dass die Einführung der Interdicte nicht mit Rücksicht auf dasselbe geschehen 150 S S] sel Die prätorische Besitzconstituirung ging auf Herstellung eines Sichern Besitzstandes für die Dauer des Processes, Ohne solche Fürsorge ist ein geordneter Rechtsgang nicht zu denken und eine solche Fürsorge ist nicht schon mit der stipulatio pro praede gegeben. Fehlt dem Sponsionsverfahren die prätorische Vindicienertheilung, so werden die interdicta retinendae possessi- onis causa zu Gebote stehen und als Besitzschutzmittel die erstere. vertreten. Vor diesen Interdiceten kann ein Eigen- thumsprocess ohne Vindicienertheilung 'kaum bestanden haben, als was wir doch- das Sponsionsverfahren anzusehen haben. Sind aber, wie hiernach anzunehmen ist, die Interdiete vor diesem, dann sind sie nicht wohl wegen dieses, sind also wegen der sacramenti actio in rem. $ 32. Dass schon vor Alters der Besitzer als der zu Belangende, als der rechte Beklagte, und darum auch wirk- lich der Beklagte als Besitzer galt, dafür scheint mir auch 3 D de litigiosis 44, 6 Zeugniss ablegen zu können: Rem de qua controversia est prohibemur in sacrum dedicare: alioquin dupli poenam patimur, nec immerito, ne liceat eo modo du- riorem adversarii condicionem facere. sed duplum utrum fisco an adversario praestandum sit, nihil exprimitur: fortassis autem magis adversario, ut id veluti solacium habeat pro eo, quod potentiori adversario traditus est. (Gaius libro sexto ad legem duodecim tabularum). Dieses Verbot lässt sich mit Frieden- t$hal, de rerum litigiosarum alienatione ex i. Rom, p. 51 sehr wohl von einem Verbot der Dedication der Sache vor der Bestellung des Judiciums verstehen, überhaupt vor dem Zeit- punkt, da die Personen durch beiderseitige Vindication und darauf gegründeten Sacramentsstreit in das Verhältniss von Parteien eines eröffneten Processes getreten sind, mithin ver- stehen nicht als Verbot der Dedication einer res litigiosa, sondern als ersten Fall des Verbots der später im Edict all- gemein genannten alienatio iudicii mutandi causa, vgl. 12 151 8 32 Zwar betraf nach F D 27, 10 vv. dedicari und alienatio. Th. Alb. Schmid, de litig. rerum alienatione $ 27 der prä- torische Schutz auch die alienatio post iudicium acceptum, welche im ersten Theil des betreffenden Edicts erwähnt ge- wesen wäre, allein die dafür angeführten Argumente unter- Nicht deutet ex lla stützen diese Vermuthung keineswegs. yarte u. s. w. in 12 D 4, 7, noch das ve der Edictsworte quaeve alienatio i. m. c. in 8 $ 1, noch die dortige Inter- pretation dieser Worte auf einen vorausgehenden Theil des Edicts, der von der alienatio post iud. acceptum gehandelt hätte; für die Edictsrestitution ist Rudorffs (Ed. perp. S 45) Quae manumissio aus mehreren Gründen vorzuziehen. Auch enthalten die 3 $ 1 und 482 ib, so wenig wie 16 D 39, 83 Fälle der prätorischen actio in factum wegen alienatio post ijud, acceptum, was hier nicht näher ausgeführt zu werden braucht. Gesetzt das fragliche Verbot betreffe die Veräusserung einer res litigiosa, beziehe sich also auf die Dedication, welche post iudicium acceptum vorgenommen wird, so ist nicht ab- zusehen, wie die Lage der einen Partei dadurch härter werden kann, dass die andere die Sache in sacrum dedicirt. Die Ver- schlechterung der condicio adversarii soll, so scheint es Gaius aufzufassen , darin bestehen, dass er potentiori adversario traditus est. Aber zunächst der Kläger, welcher einmal mit dem Beklagten die Legisactio durchgeführt und iudicio contra- hirt hat, kann durch keine einseitige aussergerichtliche Hand- lung dieses Beklagten gehindert werden seinem bisherigen adversarius gegenüber den Process fortzusetzen und zu Ende zu führen, Desselben praedes sacramenti sind, was immer er einseitig thun mag, im Fall des klägerischen Sieges der öffent- lichen Casse haftbar. Und hat er die Vindicien erhalten und praedes dafür bestellt, so bleiben auch diese für den Kläger yerhaftet, gleichwie der bisherige Beklagte selbst ex causa 152 S 32 judicati verbindlich gemacht wird. Sollte sich aber der Be- klagte, welcher nicht die Vindicien erhalten hat, beikommen lassen die vom Kläger besessene Sache in sacrum zu dedi- ciren — was einstweilen als möglich gelten soll — so würde solche Dedication nichtig sein und den Kläger nicht beein- trächtigen, wenn sich sein Eigenthum erweist, da man nicht eine fremde Sache Oohne Consens des Eigenthümers wirksam dediciren kann; mit dem Gegentheil, mit der Wirksamkeit solcher Dedication wäre das Ende der Stelle d. h. der Um- stand unvereinbar, dass der Kläger durch die Dedication einen mächtigeren Widersacher erhält, vgl. auch Cic. pro domo 'c. 45 und 46. 9J2,1. — Ebenso ist umgekehrt, wenn die De- dication von dem Kläger vorgenommen worden ist, der Be- klagte nicht verhindert in iudicio seinen bisherigen adyversarıus auch ferner als Kläger anzusehen, an der Abhängigkeit des Processausgangs vom Nachweis des vom Kläger in iure für sich behaupteten Eigenthumsrechts festzuhalten. Lässt sich hiernach nicht absehen, wie durch Dedication der res litigiosa seitens einer Partei die andere einem neuen adversarius gegen- übergestellt werden könnte, so wird man dazu gebracht die Voraussetzung aufzugeben und das fragliche Verbot nicht auf die Veräusserung einer res litigiosa zu beziehen. Dem ange- führten sachlichen oder praktischen Grunde tritt der folgende sprachliche an die Seite. Die Compilatoren haben unser Frag- ment durch Aufnahme in den Titel de litigiosis mit der Litigiosität in Zusammenhang gebracht. Dass aber der Ver- fasser Gaius, der hier für uns massgebend ist, umnter der res de qua controversia est nicht eine res litigiosa Vver- standen, dass er das Zwölftafelverbot als Verbot einer Art der alienatio iudieii mutandi causa aufgefasst hat, dürfte aus D] 9 cit. sichtbaren Ausdrucksweise der Uebereinstimmung der in mit der in 1und 3 D de alien. iud. mut. causa facta 4, 7 von Gaius gebrauchten hervorgehen. Den am ersten Ort angegebenen 52 1583 Zweck des Vefäusserungsverbots: ne liceat eco modo duriorem adversarit condicionem facere und den auszuschliessenden Erfolg : potentiori adversario traditus est finden wir ‚an _ den beiden letzten Stellen wieder in den Wendungen: %e CWiuSs deterior causa fiat; iudiciorum exitum interdum duriorem nobis constitwi opposito nobis alio adversario; durior nostra condicio‘ fit; durior nostra condicio facta intelligitur ; po- tentiorem nobis opposuerit adversarium; potentiori pares esse ON POSSUMUS, Das in Rede stehende Verbot auf eine Art der alıenatio jud. mut. causa zu beziehen werden wir andererseits nicht gehindert durch den Ausdruck Rem de qua controversia est, Denn wie Ga, IV 148: cum ab utraque parte de proprietate alicwius rei controversia est ergibt (s. auch Ga. IV 17. 1839 und Ga. 15 D 44, 2), bedeutet controversia est in Gaius’ Munde nicht nothwendig einen bereits begonnenen Process, Vgl. an- dererseits fundus litigiosws bei Ga. IV 117*, res litigiosa und ihre Definition für das Augustische Edict in fr. de iure fisci 8, Ferner darf man keinen Anstoss daran nehmen, dass des Verbots in der hier vertretenen Auffassung von den römischen Juristen nicht im Zusammenhang mit den einschlägigen Edicts- bestimmungen Erwähnung geschieht — ganz abgeschen von den möglichen Auslassungen bei der Digestenherstellung. Das Verbot war zu Gaius’ Zeit unpraktisch geworden, daher man auch zweifeln konnte, ob die Strafe dem Fiscus oder dem benachtheiligten Gegner zu entrichten sei. vgl. Jhering, Geist da R S 52n SO Das Verbot fing an unpraktisch zu werden, als es aufhörte üblich.zu sein sich des streitigen Man bedurfte Gegenstandes durch Dedication -zu begeben. dann der weiter greifenden jedoch ausdrücklich dolus malus voraussetzenden honorarischen Rechtshülfe, einer actio in factum ex delicto, aber nicht poenalis, während die zwölf Tafeln schlechthin auf das Factum poena dupli gesetzt hatten. Zur 154 S U, dedicatio in sacrum konnte sich Wer der Schwäche seiner Position sich bewusst war, leicht bewogen finden. Was er nicht behalten oder erlangen zu können hoffen durfte, mochte er lieber der Kirche zuwenden, als ein sacramentum riskiren und vielleicht noch Andere (praedes) in Schaden bringen. Die Kirche aber mochte die Widmung annehmen im Vertrauen auf ihre mächtigere Stellung und vielleicht auch im Gedanken, dass ihr sacramentum wenn verfallen doch wieder ihr selbst zu Gute kommen werde. vgl. Friedenthal 1l. p. 51. Varro, de L. L. V 180 cf. 83. Festus s. v. sacramentum i. f. Vom Standpunkt des Ergebnisses, dass das Zwölftafel- verbot einer alienatio iudicii mutandi causa gilt, erhebt sich nun die Frage, ob das Verbot auf beide Theile, auf beide künftige Processparteien gerichtet sei. Für die Beschränkung des Verbots auf die vom künftigen Beklagten ausgehende Ver- äusserung kann man die Thatsache anführen, dass vom späteren, sachlich weiter gehenden edicetalen Verbot trotz 11 und 12 D 4, 7 nicht völlig feststeht, ob es die alienatio auch seitens des in Aussicht stehenden Klägers betroffen hat, dass jeden- falls diese Richtung desselben ganz im Hintergrund steht. Um das Zwölftafelverbot auch auf die Klägerseite zu beziehen, muss die Möglichkeit einer dedicatio in sacrum ohne Besitz- übertragung d. h. Besitzaufgebung und Besitzverschaffung vorausgesetzt werden. Denkt man nämlich den zu erwartenden Kläger als bereits im Besitz der Sache befindlich und den Dedicatar als durch die Dedication in den Besitz der Sache gebracht, so denkt man beide zugleich ausser der Lage, wegen der Sache erst noch zu klagen. Wenn sich die hiernach voraus- zusetzende Möglichkeit einer dedicatio in sacrum ohne Besitz- übertragung nicht mit Gewissheit ergeben sollte, S0 müsste der Beschränkung des Zwölftafelverbots auf die vom künftigen Beklagten ausgehende Dedication der Vorzug gegeben werden. Jene Möglichkeit lässt sich nicht folgern, aus der Möglich- 8 32 keit Grundstücke in absentia zu manecipiren. Dürften die Wort- erklärungen von Festus: Dedicare autem proprie est dicendo deferre und Isidorus: Quod deo datur aut consecratur aut dedicatur, dicendo datur, unde et appellatur als erschöpfende dann könnten Besitz Sacherklärungen gebraucht werden, und Besitzverleihung nicht zu den Erfordernissen der dedicatio zählen, Dabei müsste der in jenen Erklärungen nicht er- welchem nur eine »lokale wähnte Zusatz in sacrum , bei oder substanzielle Nebenbestimmung« supplirt werden kann (Voigt, Krit. Vierteljahrsschr, XIX S, 137) nicht, wie man - erwartet, etwas Reales oder Verwirklichtes denn durch Reden kommt keine Sache in den Tempelschatz — sondern eine vorgestellte Destination ausdrücken. Nach römischen Be- griffen ist der weltliche Act der Dedication von der kirchlichen Consecration durch die Pontifices zu unterscheiden. s. Becker- Marquardt, röm. Alterthümer IV S, 223 fl., Wo beide Acte verbunden vorkommen, wie bei der Einweihung eines Tempels, fand manu dedicare Statt, fassten der Priester, wie der Dedi- cant das gegenwärtige Dedicationsobject, nämlich den Thür- pfosten des einzuweihenden Tempels an. So _ feierlich oder pomphaft ging es nicht bei jeder Dedication zu, und die dedicatio konnte auch für sich allein vorkommen. Nur ent- stand, so scheint es nach Festus s. v. sacer mons, ohne priester- liche Consecration dereinst kein sacrum, Andererseits wäre noch möglich, dass nicht jede dedicatio in sacrum auf Schaffung eines sacrum a113g'111g. — Sollte es nach alle dem fraglich bleiben, ob das In sacrum dedicare mit blosen Worten zu vollziehen war, sSo wählen wir einstweilen das Wahrscheinliche, dass auch Besitzverleihung erforderlich war, lassen somit das Zwölf- tafelverbot nur auf die Beklagtenseite gerichtet sein. Dass es dann nicht gemeint haben könne, die vor der dedicatio in sacrum als adversarius in Betracht kommende Person ver- möge sich durch blose Widmungserklärung ohne entsprechende 156 8 33 Werkthätigkeit ihrer bisherigen Passivlegitimation zu entziehen, kann füglich nicht bezweifelt werden. Demnach erübrigt nur anzunehmen , der (künftige) Kläger werde durch die bei der dedicatio in sacrum Statt findende Besitzübertragung seines Gegners einem potentiori adversario traditus, der Letztere sei durch die Besitzerlangung adyersarius geworden, der Be- sitz also für die Beklagtenrolle entscheidend, es gelte von der ältesten Gestalt der alienatio iudicii mutandi causa was anlässlich der späteren ausgesagt wird, dass in rem actioni HOossessio pariat adversarium . . 1 C de alienatione iudicli mutandi causa fa‚cta Z $ 33. Bringen wir am Ende der mit $ 28 beginnenden Prüfung noch die natürliche Betrachtungsart in Anwendung, soweit sich in Dingen des Rechts und eines positiven Rechts von Natur oder Natürlichkeit sprechen lässt, dann zeigt sich Folgendes. ‚Nach natürlicher Anschauung konnte vor dem interdictum Utrubi kein Anderer als Besitzer einer beweglichen Sache gelten, als der diese Sache besass, in Händen, ım Ge- wahrsam, unter factischer Herrschaft hatte, sei es unmittelbar, sei es mittelst seiner Mauern oder Sklaven. Mochte in jener Zeit immerhin Einer usucapiren, also derart Eigenthum er- werben können, wenn ein Anderer für ihn die Sache besass d. h. mochte gleich in Ansehung der Usucapion der Inhaber vor dem Recht nicht zugleich der Besitzer der Sache sein: wenn ihr vermeintlicher Eigenthümer den Besitz dieser seiner Sache zu erlangen gedachte, so konnte ihm für den Weg der That wie für den nachgebildeten des Rechts d. h. wenn er processiren Wwollte, kein Anderer als Besitzer erscheinen, als der die Sache besass, in Händen, in Gewahrsam, unter factischer Herrschaft hatte. Wer nun dies sei, kann hbei einer beweglichen Sache, bei einem Sklaven oder einem Stück Vieh nicht leicht zweifelhaft sein, lehrt meist der Augenschein. Es bildet aber, wie Brinz, Zur Contravind, S. 127 betont, 8 33. S 150 der Besitz, nämlich seine Erlangung, Wiedererlangung zu jeder Kommt also A Zeit den KEndzweck des Eigenthumsprocesses, vor den Prätor und erhebt den Eigenthumsprocess, dann kann weder dieser ihn, noch er selbst sich als Besitzer ansehen: was man hat kann man nicht erlangen oder wiedererlangen wollen. Bringt er aber den B sammt der zu erlangenden Sache in’s Gericht, so muss zunächst er selbst den B als im Besitz befindlich ansehen. Den Besitz, den er mittelst des Eigenthumsprocesses erlangen will, kann er natürlicher Weise von keinem Anderen erlangen wollen, als von dem, der ihn hat. Zwar meint Brinz S, 138, eine Thatsache, welche wie der Besitz des Gegners nur bestritten zu werden brauchte, um, weil unentscheidbar, in der Vindication ausser Betracht zu bleiben, sei um eben desswillen bei der Vindication leicht möglich gar nicht in Betracht gezogen worden; habe man sie aber in Betracht gezogen und wegen des gegnerischen Besitzes die sacramenti actio in rem versagt, so sei der Nicht- besitzer versucht gewesen den Besitz seines Gegners fälschlich zu bestreiten und sich damit diese sacr. actio in rem zu wahren. Aber wenn der Kläger unternimmt vor dem Magistrat vom Beklagten zu sagen, dieser sei nicht Besitzer, so muss er sich die Antwort gefallen lassen: dann kannst Du auch nicht gegen B KEigenthumsprocess führen d. h. nicht von B der in Deinen Augen nicht besitzt, den Besitz erlangen wollen. Die Worte non wvidetur possessioni renuntiasse qui rem vindi- cavit aus 1281D 41, 2 stehen nicht entgegen; für die be- gonnene Vindication ist auf den Besitz verzichtet, das hindert aber nicht ihn hinterher geltend zu machen, in einer Zeit, da der Besitz einer eigenen Klagbarkeit, eines selbständigen Schutzes theilhaftig ist, Das Absehen vom Besitz des Beklagten Steht nicht am Anfang sondern am Ende der Entwicklung des römischen KEigenthumsprocesses, geschieht aber nicht durch klägerische Bestreitung des wirklich vorhandenen, sondern in 158 S der Weise, dass unter Umständen der Nichtbesitzer als Besitzer behandelt wird. vgl. z. B. 150 D 50, 17, ausserdem Voigt Ü Jus naturale II S. 584 ff. Wenn andererseits B sich dem Verlangen des A wider- setzt, den A nicht zur factischen Herrschaft kommen lassen will, so‘ kann er dies nicht wohl in einer anderen Meinung thun, als weil er wie A ihn, sö auch selbst sich für im Besitz, also in der Lage befindlich hält dem klägerischen Verlangen zu willfahren. Wenn nun aber A und B den B als den Besitzer ansehen, Was als das Natürliche ‘ihnen nicht zu verdenken ist, so lässt sich kaum glauben, dass vermöge eines Rechtssatzes sich der Magistrat über diese natürliche Auffassung hinwegsetzen und weder A noch B als darf. Besitzer ansehen Schon Gaius ist dieser Auffassung gewesen, wenn die Worte et civilis et naturalis ratio facit, ut alius possideat, alius a possidente petat (4 J 4, 15), wie wahrscheinlich, von ihm herrühren. vgl. Leist, Die realen Grundlagen S. 8, ausserdem Voigt, Jus nat. III S, 704. Jeden- falls wird von Gaius IV 94 in Ansehung unserer legis actio zwischen pyetitor und yossessor unterschieden ; Cicero pro Mur, 12 bezeichnet den Beklagten als is unde petebatur und mehr- fach anderwärts tritt der Kläger als petitor und qui petebat auf; vgl. Zur 1l. a. s. S. 80. 81. 92. 93 und Ennius’ rem repe- tunt z. B. Cice. ad fam. 7, 13. Dass Brinz auf diese Ausdrücke kein Gewicht legt, hätte ich lieber nicht aus seinem Schweigen geschlossen. Dies hält mich einstweilen nicht ab sie als Sym- ptome der römischen Anschauung und gegen die Meinung anzuführen, dass die alte Vindication nicht eine petitoria actio gewesen sei. Sie war dies so gut wie die neue mit petitoria formula, in welcher des Klägers Verlangen nach Restitution nur indirect und nebenher, anfänglich vielleicht gar nicht, zum Ausdruck kam. Solche petitoria actio, in welcher der Eine vom Andern die Sache herausverlangt, ist aber nach $ S 34 159 Brinz S. 140 »undenkbar, bevor feststelit, dass Beklagter den Besitz habe oder als Besitzer zu erachten sei.« Was im Bisherigen wider die These v0rgekommen_ ist, dass beim Beginn des Streits Niemand als Besitzer angesehen wurde, findet sich theilweise schon im $ 19 der Schrift Zur ]. a. s. Es ist hiernach nicht zutreffend, wenn Brinz S. 128 urtheilt, die These sei von mir ohne Weiterung mit einem ungenügenden Wortbeweise auf die Seite geschoben worden. Wohl aber wird der Wortbeweis, dass Gaius die Schilderung unserer sacramenti actio ın rem einlfaitend m IN 16 80 rem agebatur sagt und derselbe Gaius IV 51 erklärt si rem aliqguam a possidente nostram esse petamus , id est sı in rem agamus durch die Verbindung mit den übrigen Argu- menten kräftig genug, um auch seinestheils ein Gewicht gegen jene These in die Wagschale werfen zu können. $ 34. Die Einrichtung der Eigenthumsgegenbehauptung des Beklagten ist als Ding durchgängiger processualer Nothwen- digkeit, selbst wenn. unanfechtbar von einem Alten beglaubigt, so lange noch nicht festgestellt, als das Warum nicht. be- griffen ist. Dass gerade ihre äussere Beglaubigung bedeutenden Anfechtungen unterliegt, mussten wir im vorigen Capitel auf- recht erhalten, Ihre innere Begründung oder Rechtfertigung dagegen scheint mir von Brinz nicht erbracht worden zu sein. Die von ihm gemachte Voraussetzung der Irrelevanz des Besitzes (im oben erläuterten Sinn) ist nicht erwiesen, viel- mehr ist ıhr Gegentheil vorzuziehen. Selbst. jene Irrelevanz eingeräumt, würde, wie gezeigt, die Nothwendigkeit der Eigen- thumsbehauptung nicht ganz ohne Weiteres zum Vorschein kommen, Gewiss aber würde Eigenthumsbehauptung vom Be- klagten dann nicht mit Grund zu verlangen sein, wann er sich wirklich im Besitz befindet und der Kläger dies zugibt oder den Umständen nach nicht bestreiten kann — die Kigen- thumsgegenbehauptung würde lhierna.ch nicht ein Ding durch- 160 8 34 gängiger processualer Nothwendigkeit sein können. Dass die erforderliche Rechtfertigung auch von Brinz nicht erbracht worden ist, bestärkt mich in der Ueberzeugung, dass sie nicht zu erbringen ist, dass überhaupt das Problem nicht besteht, weil die fragliche Nothwendigkeit nicht bestanden hat. Y Irrelevanz des Besitzes im Eigenthumsstreit ist zweideutig oder hat verschiedene Grade. Die von Brinz unterstellte Ir- relevanz geht so weit, dass der Beklagte gar nicht als Be- sitzer angesehen wird, und nicht als Besitzer Beklagter ist. Von Irrelevanz des Besitzes lässt sich aber füglich auch sprechen, wenn der Beklagte als Besitzer betrachtet wird. Das will heissen:.Der Beklagte gilt zwar als Besitzer und seine Person ist, weil sie besitzt, verklagt worden, er kann und braucht also den Besitz nicht erst noch erlangen zu wollen. Aber der Besitz ist für den Eigenthumsprocess inso- fern bedeutungslos, als er dem Besitzer nicht einmal das Recht gewährt die Sache gegenüber dem Besitz-- und Kigenthums- anspruch eines Anderen so lange zu behalten, bis derselbe sein Recht auf den Besitz nachgewiesen hat. Der Besitz hat hier nicht einmal den passiven Schutz, dass er abwarten kann, ob er von fremdem Recht überwunden wird, sondern, wenn er sich gegenüber dem mit einer Rechtsanmassung verbundenen Angriff behaupten will, muss er selbst zu einem Recht als Abwehr- mittel greifen. M. a. W. der Besitz ist etwas so Schutzloses und rechtlich Unhaltbares, dass er sich stets auf ein Recht als seine Basis zurückziehen muss, um Widerpart halten zu können; er ist sogar der unter der Maske des Rechts auftretenden Eigenmacht preisgegeben, geniesst nicht einmal der passiven Gunst die Ueberwindung der Kigenthumsbeweisschwierigkeit durch den Angreifer abwarten zu dürfen. — In dem geschil- derten Rechtszustand würde, wie ich glaube, eine ausreichende Erklärung einer Eigenthumsprocessfigur enthalten sein, bei welcher der Beklagte behufs seiner Vertheidigung sich auf S S 34 161 ein Recht zum Besitz berufen muss. Wo wir ausserhalb des historischen römischen Rechts eine solche die Besitzdefension durch Negation ausschliessende Processgestalt antreffen, könnte jener Rechtszustand vorauszusetzen sein; vgl. jedoch $ 36, Für ersteres geht dies nicht an. Die obige Erklärung finde ich in Chri- stiansens römischer Rechtsgeschichte (1838) S. 223 Anm. ange- deutet. Dort handelt es sich freilich um Christiansens Urgebilde eines absoluten Rechts der manus, und wird die Nothwendigkeit des beiderseitigen Intendirens mit ernsthaftem Sinn, nur für die Urzeit in Anspruch genommen. — Selbstverständlich wird nun aber die ganze Discussion über den sogenannten Contra- vindicationszwang nicht mit Bezug auf den aller festen Or- ganismen baren ethischen Urschleim geführt, und ebenso selbstverständlich kann sich auch nicht einmal im vorge- Schichtlichen Gebiete der Streit um ein Gebilde bewegen, dessen historisches Dasein und historischer Daseins- grund in Frage stehen. Ein Datum der quellenmässigen römi- schen Rechtsgeschichte ist Gegenstand der Untersuchung und wir befinden uns dabei in einer Periode, welche die vorgeschichtliche Formellosigkeit schon abgestreift hat und durch die erhaltenen Formeln nach Jahrtausenden zu uns spricht und ihren Rechts- zustand offenbar macht. In die Zeit nun der erforschbaren, hier allein in Betracht kommenden römischen Rechtsgeschichte ragt, wie sich gegen Christiansen zeigen lässt, die thhwendig- keit der Eigenthumsgegenbehauptung nicht hinein. Sie wider- spricht, wie früher ausgeführt, dem Legisactionsformular, mit welchem für uns die Geschichte des römischen Eigenthums- processes anhebt, und sie contrastirt mit den späteren historischen Gestalten dieses Processes, bildet eine unmotivirte Anomalie in der geschichtlichen Entwicklung, wesswegen wir oben (S. 66) die gajanische Nachricht, welche sie zu bezeugen scheint, als unglaubwürdig und die fragliche Einrichtung als ein Wunder in der römischen Rechtswelt bezeichnet haben. Kommt nun Lotmar., 10L 162 8 34 hinzu , dass der noch ahsehbare älteste römische Rechts- zustand die obige Hypothese der passiven Schutzlosigkeit keines- wegs unterstützt, ja nicht gestattet, dann müssen wir der Nothwendigkeit der Gegenintention im Kigenthumsstreit für die historische Zeit die Bedeutung absprechen. Und wenn wir die drei Argumente zusammenfassen, so sind wir mit aller Strenge ausser Stand gesetzt in Gaius’ Bericht, wie Chri- stiansen thut, das entseelte Gefäss des urzeitlichen Contra- vindicationszwanges, den Nachklang aus vorgeschichtlicher Zeit zu finden; sind vielmehr genöthigt bei der Auffassung zu verharren, dass Missverständniss der einschlagenden älte- sten Geschichtszeugnisse, nämlich der Actionsformeln, ver- bunden mit unkritischer Verwendung von Beobachtungen der UTeberreste des Sacramentsverfahrens den classischen Juristen zur Vermeldung einer Einrichtung verführt haben, die dem geschichtlichen römischen Recht zuwider, ihr rationelles. Da- sein im vorgeschichtlichen oder bei anderen Völkern gehabt haben mag. Gegen die obige Unterstellung eines Zustandes selbst passiver Schutzlosigkeit des Besitzes in der römischen Rechts- geschichte wäre zunächst wieder auf die interdicta retinendae possessionis und ihren Einführungszweck zu verweisen. Wir haben Grund anzunehmen, diese Rechtsmittel seien der älte- sten beglaubigten Eigenthumsprocessform zugedacht gewesen, ohne dass sie doch von Anfang neben derselben bestanden haben. Wenn sie aber den Streit um den Besitz im bevor- stehenden Eigenthumsprocess zu schlichten hatten, so musste im letzteren die Stellung des besitzenden Beklagten der Er- streitung werth, also bevorzugt gewesen sein.“ Eine andere Art processualer Bevorzugung vorauszusetzen, als die die spätere Zeit bei commodum possessoris vor Augen hat, fehlt jeder An- halt. — Ferner hat schon im ältesten römischen Recht, im Recht der zwölf Tafeln und höchst wahrscheinlich schon vor & 34 163 diesem, das Institut einer kurzfristigen Usucapion bestanden. Der Besitz, der nach der in Rede stehenden Hypothese im Process keinen Vortheil brachte, der innerhalb des Processes nicht einmal so viel leistete, dass er seinem Inhaber eine Defensivstellung gewährte, war ausserhalb des Processes Grund- lage des Eigenthumserwerbs. Es lässt sich freilich begreifen, dass man, als die Ersitzung geschaffen d. h. anerkannt wurde, den Usucapienten nicht zugleich mit Angriffswaffen ausrüstete, dass man ihm Interdicte und Publicianische Klage nicht von Anfang mit auf den Weg gab. Aber auch Dem kann sich Niemand verschliessen, dass es der Usucapion fast alle Be- deutung‘ nehmen heisst, wenn man es dem Usucapienten, der im Begriff ist vermöge seines Besitzes Kigenthümer zu werden, versagt sich im Process auf seinen Besitz zu berufen, einst- weilen bei demselben stehen zu bleiben. Dass hiergegen der Hinweis auf die Intervention des römischen auctor nicht auf- kommen kann, braucht kaum gesagt zu werden% nicht nur, dass in vielen Usucapionsfällen die auctoritas rechtlich und thatsächlich keinen Raum hat, haben wir auch gar keinen Anhalt für die Auffassung, dass der Beklagte stets einen auctor stellen, oder aber auf die Behauptung der Sache ‚ver- zichten musste. — Sollte nun der Besitz, der doch Eigenthum zu verschaffen vermag, seinen Inhaber gegen einen Angriff nicht einmal so lange schützen können, bis sich der Angriff als berechtigt erwiesen hatte. Der Besitz, der wegen seiner Zu- kunft relevant ist, sollte der nicht im Interesse der Zukunft, die man ja wollte, in der Gegenwart Etwas genossen haben? Das römische Recht müsste den verklagten Besitzer als De- linquenten, als usucapionsunfähigen Dieb angesehen haben, was dem Geist des römischen Rechts fremd ist, wenn es seinem_Besitzer die. Defensivstellung versagt hätte, Dieselbe Person, welche ausserhalb des Processes als im Vorstädium des Eigenthumsrechts stehend erscheint, würde innerhalb des TU 164 8 34 Processes von der Gunst des Rechts völlig verlassen sein, Die Missachtung des Besitzes in einem Fall contrastirt; mit seiner Beachtung im andern. Die Nothwendigkeit der Eigen- thumsgegenbehauptung streite wider die kurzfristige Usu- capion und kann ihr den Lebensfaden abschneiden. Im sup- ponirten Rechtszustand würde der Usucapient, der sich dieser seiner Eigenschaft bewusst geworden, auch als Beklagter in vielen Fällen schutzlos sein. Die vorstehenden Bedenken sind schon »Zur 1, a.s.« S, 10 (82) angedeutet worden. Brinz und Kisele, welche die übrigen dort besprochenen Schwierigkeiten wohl.zu leicht genommen haben, sind über Es han- den beregten Punkt hinweggegangen. delt sich hierbei um die Geschichte des römischen Besitzes. Je kleiner die Zahl der einschlägigen Zeugnisse ist, um S0 enger müssen wir unsere Vorstellungen ihnen anzupassen Nach meiner Ansicht tritt das römische Recht nicht streben, mit einem so rechtlosen Besitz in die urkundliche Geschichte ein, als bei der obigen Hypothese anzunehmen wäre, Man meint es der possessio noch anzusehen, dass sie die natür- liche Mutter des Sachenrechts ist. Mit der Usucapion haben wir die Defensivposition des Besitzers im Eigenthumsstreit an den Anfang des historischen römischen Rechts zu setzen. Anderen Schutz gab es, vom Recht der Nothwehr wie von etwaiger Verpönung reiner Gewaltthätigkeit abgesehen — was aber Beides noch kein Besitzschutz — für den privatim er- langten Besitz nicht. Den Besitz, den der Magistrat verliehen hatte, was schon vor den zwölf Tafeln Rechtens war (arg. 2 824D1, 2 ex vetere iure), schützte der Magistrat schon um des eigenen Ansehens willen, Der Streit um den Besitz für den Eigenthumsprocess war vor den Interdieten unseres Wissens durch kein ordentliches Rechtsmittel zu schlichten. Ward keine Einigung erzielt und versagte auch der Magistrat die Ent- scheidung, dann mochten vielleicht beide Parteien ganz gleich 8 35 165 behandelt worden sein, jedenfalls enthält davon das über- lieferte Processformular keine Spur, es ist vielmehr auf die Verneinung des Beklagten angelegt; dies Formular, die älteste hierher gehörige Urkunde, hat den Ausschlag zu geben,. Endlich, wir wissen nicht wann, ward der bis dahin nur mit Eigenthumsrecht verfolgbare Besitz mit eigenem activen Rechtsschutz. ausgestattet, durfte sich processualisch behaup- ten und zunächst für den Eigenthumsstreit feststellen lassen. Wann diese Rücksicht in Wegfall kam, steht dahin; wo die Quellen reichlich fliessen, finden wir bereits Besitz und Besitz- schutz allseitig entfaltet. — Im vorliegenden Zusammenhang darf schliesslich das Urtheil Wachs (Nachträge zu Kellers Civilproc.) nicht mit Stillschweigen übergangen, werden, dass »Lotmars Ansicht mit der Entwickelung des Besitzrechts nicht zusammenstimmt«, Gegen dieses Urtheil zu streiten ist mir nicht gestattet, so lang es nur auf die Autorität seines Urhebers ge- stützt ist; ich würde ja sonst nur wider diese Autorität streiten. $35. Wenn ich ihn recht verstehe, will sich Eisele(S. 517) von dem oben S 26 und S. 160 o. erwähnten Problem durch die Aufstellung eines anderen lossagen, indem er nämlich die Annahme macht, »dass die.rei vindicatio mit sacramentum dem Kläger nur gestattet war gegen den, der selbst Kigen- thümer zu sein behauptete.« vgl. Göppert, Krit. Vierteljahrs- schr. XIV S, 538. Die nähere Begründung dieser Auffassung steht noch aus, daher ihre Prüfung hier nur mit Vorbehalt geschehen kann, Die obige Annahme setzt voraus, dass die Jegis aetio nur »der Schlussakt vorausgegangener formloser Verhandlungen war.« Der Jurist berichtet Nichts von der- artigen bedeutsamen Vorverhandlungen und macht nicht eine be- sondere zur Voraussetzung des von ihm geschilderten Verfahrens; aber dies ist auch Nebensache und unerheblich, Nach Eisele war des Klägers Vindication auf den Fall beschränkt, dass der Beklagte Eigenthum‘ behauptete , wonach es klar sei, 166 8 35 »dass jedesmal, wenn Einer vindicirte, Beklagter contravindi- cirte auf Grund von ihm behaupteten Eigenthums.« Nur so viel sei aus dem Bericht des Gaius zu entnehmen. Zwar ver- neint KEisele, dass es für den Beklagten eine andere Ver- theidigung gar nicht gegeben habe, also dass er auf Eigen- thumsgegenbehauptung beschränkt gewesen sei: allein wenn man den Kläger nur wider den vindiciren lässt, der Eigen- thum behauptet, und Letzteren jedesmal mit Eigenthumsbe- hauptung contravindiciren lässt, wann der Kläger vindicirt hat, so hält man wohl Zusammenstoss von zwei Kigen- thumsbehauptungen gerade für die sacramenti actio in rem für nothwendig, hält also die Eigenthumsgegenbehauptung des Beklagten für nothwendig‘ zum Zustandekommen des alten Eigenthumsprocesses. So erklärt denn auch Eisele am Ende seiner Recension, von Puchtas Meinung, dass die in 9 D 6, 1 referirte Ansicht sich aus der »Nothwendigkeit der Contravindikation bei der legisactio« herschreibe, dürfte das Umgekehrte richtig, d, h. doch jene Nothwendigkeit Folge sein. — Nach Eisele konnte der Kläger den Eigenthums- process fortsetzen nur wenn der Beklagte selbst Eigenthümer zu sein behauptete. Es stand aber thatsächlich beim Beklagten Eigenthum zu behaupten. Die Nichtbefolgung einer den Beklagten angehenden Processvorschrift durch den Beklagten hatte hier- nach nachtheilige Processfolgen für den Kläger, hemmte diesen in der geordneten Rechtsverfolgung. Diese Seite der Sache ist von Göppert nicht gewürdigt worden, als er im Fall der Weigerung des Beklagten sich ein dingliches Recht zuzuschreiben den Kläger auf Eigenmacht verwies , bei deren Anwendung der Kläger doch auch den Kürzeren ziehen kann. Nach Eisele ist nicht die Beschränkung des Beklagten in der Vertheidigung, sondern »die Beschränkung der klägerischen Vindication auf den bezeichneten Fall zu erklären«, also die Beschränkung der Passivlegitimation zur 8 35 167 Eigenthumsklage. Diese Beschränkung bedatf nun freilich einer Erklärung. Es ist von vornherein paradox, dass Einer, der den Besitz seiner Sache auf Grund dessen dass sie sein ist erlangen will, nur dann die Möglichkeit habe dies Ziel auf dem Processwege zu erreichen, wann sich der besitzende Gegner selbst Eigenthum zuschreibt. Der Staat, der seinen Arm zum Rechtsschutz leiht, wann der Beklagte dem Kläger das Eigenthum bestreitet;, indem er es sich selbst beimisst, soll seine Hülfe versagen, wann der Beklagte dem Kläger das Eigenthum bestreitet, indem er es negirt, Man ist ge- spannt zu erfahren, wie diese Differenz der Oppositionen eine so bedeutende Verschiedenheit der Behandlung des Klägers be- gründen könne. Bei Bethmann-Hollweg, röm. Civilproc. I1S.1832, wo BEisele processuale Momente zur KErklärung angedeutet findet, ist gar nichts Erklärendes anzutreffen; zudem ist bei den dortigen Behauptungen nicht veranschlagt, dass es dem Vindicanten vor Allem um Besitzerlangung zu £hun ist. Auch sacrale Motive seien vielleicht ursprünglich iın Betracht ge- kommen., Dreierlei Unterstützung der angedeuteten Ansicht wird angegeben. Einmal, dass die hereditatis petitio zulässig ist nur gegen den, qui se heredem dicit; mit dem pro possessore possidens habe es seine besondere Bewandtniss. Vielleicht hat es mit beiden seine besondere Bewandtniss. Hält man von Jherings Auffassung der hereditatis petitio (Grund des Besitzesschutzes 2 A. S 85 ff.), so Viel fest, als davon nach den Ausstellungen von Bruns, Besitzklagen S. 15. 16 noch aufrecht zu erhalten ist, dann kann man folgende Be- trachtungen anstellen. Die hereditatis petitio setzt den Beweis des thatsächlichen Habens des Erblassers, der thatsächlichen Zugehörigkeit zur Erbmasse an die Stelle des Beweises des Rechts und gewährt hierdurch dem Kläger eine grosse Beweis- erleichterung. Er braucht nicht Eigenthumsrecht zu beweisen wie der andere Vindicant oder Kläger in der specialis in rem 168 8 35 actio, um zu seinem Ziele, dem Besitz zu gelangen. Diese Vergünstigung bedarf der Begründung aus der Person des Gegners. Wohl wegen der bei dieser Art der in rem actiones vorkommenden Beschränkung der Passivlegitimation wird sie einmal als mixta personalis actio bezeichnet (7C 3, 31 vgl. Savigny, System V S. 37). Die fragliche Vergünstigung wird dem Kläger nur Demjenigen gegenüber eingeräumt, der ebenso viel Recht, oder weniger, als er selbst, für sich in Anspruch nimmt. Das ist einmal der pro herede possidens, der sich auch ein Erbrecht beimisst, und ferner der pro possessore possidens, der keinen Grund zur Rechtfertigung seines Besitzes anführt, bei der Thatsache desselben stehen bleibt, während der petitor behauptet, dass ihm die Sache kraft Erbrechts, eX causa hereditatis gebühre. Sagt aber der Gegner er be- sitze die Sache als eigene aus einem Singulartitel, oder nur er besitze sie pro soluto, pro donato, pro emptore u. s. f. dann ist er mit der hereditatis petitio nicht belangbar. Nun lässt sich aber noch nicht einsehen, wie so diese Beschränkung der Passivlegitimation bei der hereditatis petitio die von Eisele für die alte rei vindicatio angenommene zu unterstützen ver- möge, da doch bei letzterer der Kläger keiner Beweiser- leichterung geniessen soll, vielmehr das weitestgehende Recht an der Sache behauptet und zu beweisen erbötig ist. Ob jene Beschränkung schon für die älteste hereditatis vindicatio, schon für die Zeit da der Interdictenbesitzschutz noch nicht eingeführt war, Vorauszusetzen sei, kann auf sich beruhen bleiben. Nachdem man aber als Regel definirt hatte (9 D 5, 3), dass nur der pro herede und der pro possessore Besitzende mit der hereditatis petitio zu fassen sei (teneri), hatte man ein n”on tenetur hereditatis petitione auszusprechen, wWann man einen solchen Besitzer nicht vorfand; so erklärt von den Neueren z. B. Vangerow, Pandekten 7, A. II S. 346 die Ent- scheidung der von Eisele citirten 42 D 5, 3. — Die negatoria S 35 169 actio, führt Eisele ferner. an, geh£ nur gegen den, der sich ein Servitutrecht anmasst. Wenn dem so ist, so zweifle ich, ob der hierfür denkbare Grund (s. Brinz, Pandekten 2. A. I S, 665) eine Bezugnahme dieses Satzes zur Unterstützung der Hypothese von der Passivlegitimation zur sacr. actio in rem ge- statten könne. Ferner, dünkt mich, bleiben mit der Annahme einer Beschränkung der Passivlegitimation bei der letzteren Klage ihre Function und ihr Ziel dieselben: sie ist in jedem Fall gerichtet auf Aufhebung des totalen Eingriffs in das jigenthumsrecht. Hingegen die negatoria actio, welche man nur wider eine Servitutanmassung gegeben sein lässt, ist nicht etwa blos in der Passivlegitimation enger, wie die von Vielen angenommene, sondern sie ist in Function und Ziel von dieser verschieden: sie dient nicht zur Abwehr jedweder partieller Kigenthumsverletzung , zielt vielmehr nur auf gewisse Arten derselben. — Endlich beruft sich Eisele auf die in 9 D 6, 1 »referirte Ansicht des Pegasus, der ja: auch nicht von Be- schränkung des Beklagten in der Vertheidigung, sondern des Klägers im Angriff (vindicari non Dosse) spricht. « Dies ist mit Recht hervorgehoben, aber ob es der in Rede stehenden Hypothese unterstützend zur Seite geht? KEisele meint die alte vindicatio geht nur gegen den (wenigstens) vorgeblichen Kigenthümer; Pegasus meint die neue vindicatio geht nur gegen den wirklichen Interdictenbesitzer. Eigenthum behaupten kann, wenn er Unwahres sagen will, auch ein Detentor, der nicht Interdictenbesitzer ist. Für Pegasus muss der Beklagte in einem gewissen Rechtsverhältniss zur Sache stehen, für Eisele braucht er dies nicht; Eisele reicht mit einer Kigen- thumsanmassung aus. Für die von Pegasus angenommene Beschränkung ist ein Grund wohl abzusehen: er mochte meinen, dass der nicht der rechte Beklagte im Eigenthums- process sein könne, der nicht einmal den Besitz dem Kläger Wirksam streitig zu machen im Stande ist. Für die von Eisele 1 - d 0 S 36 angenommene Beschränkung wird ein Grund erst zu zeigen sein. Aber auch dann würde sich eine befriedigende Aus- einandersetzung mit dem ältesten Zeugniss für unsere Frage, dem Actionsformular nicht umgehen lassen. $ 36. Für den im historischen römischen Recht be- drängten sogenannten Contravindicationszwang ist, in der Ab- sicht der Verdrängung vorzubeugen, Hülfe vom deutschen Recht in Anspruch genommen worden, Man hat sich dabei durch den »diametralen Gegensatz der germanischen und römischen Auffassung des Rechtsstreits« nicht beirren lassen, dessen Bethmann - Hollweg , in beiden Processen heimisch, an der Spitze seines der Geschichte beider gewidmeten Werkes er- wähnt und den er dort dahin zusammenfasst , dass die römische Anschauung überwiegend das Recht, die germanische hingegen die Verletzung betone, wodurch die ganze Gestaltung des Rechtsstreits bedingt sei. Bei Behandlung des »germanisch- romanischen Civilprocesses im Mittelalter« wird sodann jener Gegensatz noch vielfach im Allgemeinen hervorgehoben und im Einzelnen zur deutlichsten Anschauung gebracht. Gegen Bekker, der sich zur Unterstützung seiner Hypothese von dem Alter der l. a. per manus iniectionem auf die deutsche Rechts- geschichte berufen hatte, macht Wach (zu Keller N. 250) geltend: »Germanische Analogieen sind nicht zu verwerthen,« während er umgekehrt im Interesse der von mir angefochtenen Eigenthumsgegenbehauptung findet, dass »Analogieen des alt- deutschen Rechts tröstend wirken.« a. a. O. S.471. Die Ver- werthbarkeit solcher fremder Analoga d. h. Aehnlichkeiten oder Gleichheiten bei Bestimmung eines Datums der römischen Rechtsgeschichte, bei Beantwortung der Frage nach dem Da- sein einer Einrichtung des historischen römischen Rechts ist schon durch frühere Bemerkungen (o. S. 161) hinreichend ge- kennzeichnet. Um den »Contravindicationszwang« als Datum der römischen Rechtsgeschichte zu begründen, genügt es nicht 8& 36. 17 überhaupt einen Rechtszustand zu bezeichnen, in welchem er sinnvoll und geboten ist, einen Rechtszustand wie er etwa nachweislich bei anderen Völkern bestanden hat und für die Römer durch Einbildungskraft vorgestellt werden kann. Viel- mehr muss ein solcher Rechtszustand als auf dem römischen Boden bestehender wenigstens mit einem Anfang von Wahr- scheinlichkeit aufgezeigt werden. Hiernach lassen sich die Sätze beurtheilen, mit denen Brinz (S. 146), nach einigen Anläufen dem deutschen Recht für das römische Mehr abzu- gewinnen, seine vergleichende Ausführung schliesst: »Ein Umstand des altdeutschen Processes scheint an sich fest- stehend zu sein und für den altrömischen sicher verwerthet werden zu können: dass gegen die Klage um Immobilien wie Mobilien blösses Läugnen nichts hilft. Was im altdeutschen Processe aus irgend einem Grunde gegolten hat, kann, aus irgend einem, vielleicht anderen, Grunde, auch im altrömischen gegolten haben. Die Möglichkeit der bisherigen Contravindi- cation ist durch den deutschen Process legitimirt.« Die Ver- werthbarkeit einer deutschen Processeinrichtung für die Be- glaubigung eines Gegenstands der römischen Processgeschichte hängt durchaus von der Uebereinstimmung der Umgebungen und Grundanschauungen ab. Es handelt sich nicht um die Legitimation der »Contravindication« überhaupt, sondern für das historische römische Recht. Trifft der Grund, aus dem im deutschen Recht der. Beklagte sich nicht durch Leugnung vertheidigen konnte für das römische Recht nicht Zzu, So kann das deutsche Recht zwar für die Universalrechtsgeschichte lehren, dass Nothwendigkeit positiver Defension nichts Sinn- loses ist, kann aber gar nichts austragen für die römische Rechtsgeschichte. Man könnte, so will mir scheinen, die Unglaubwürdigkeit der Nothwendigkeit der Eigenthumsgegen- behauptung in der überlieferten sacramenti actio in rem kaum besser nahe bringen, als durch Verweisung auf das angeblich 72 8 36 entsprechende deutsche Institut, dessen den Römern fremde Wurzeln leicht erkennbar sind. Mit dem Gegensatz von rem alicuius esse und aliquem dare oportere, wie mit der Unterscheidung von actio in rem und actio in personam sind die Römer im Reinen zu der Zeit, bis zu welcher das Andenken an ihr Rechtsleben reicht. Die römische Privatrechtsgeschichte weiss von keiner Zeit, wo sie nicht in besagter Weise zu unterscheiden gehabt hätte. Ebenso bestimmt erklären Heusler, Gewere S. 462. 488 und Sohm, Recht der Eheschliessung S. 79, dass das deutsche Klagen- system den Unterschied von dinglichen und persönlichen Klagen nicht kennt; schon früher hatte Planck bemerkt, ein System .der deutschen Klagen sei so schwer zu finden, >»weil der Eintheilungsgrund des römischen Systems nach dem Klage- grund nicht passt.« Zeitschr. f. deutsches R. X S. 239. Ob die Klage auf ein Mobil, oder auf ein Immobil geht, ist für den römischen Rechtsstreit im Wesentlichen gleichgültig. Im deutschen Recht ist dieser Gegensatz der Sachen auch für die processuale Ver- folgung von grosser Bedeutung. Stellen wir in Kurzem ’der römischen Mobilienvindication, die Ga. IV 16 schildert und deren Formular _ vielleicht ursprünglich ihr allein gegolten hat, die deutsche gegenüber, welche nach Sohm’s Urtheil »während des ganzen Laufs der rein deutschen Rechtsentwicklung nur verhältnissmässig geringe (hier gar nicht veranschlagte) Umwand- Jungen erfahren hat«, und sehen wir zu, Was der fast ein Jahrtausend später in der Geschichte auftretende deutsche Process für den römischen ergibt. ‚Der letztere kann nicht gut anders denn als reine dominii controversia angesehen werden. Wird gleich der Process formell zu einem Streit um das iniuria vindicavisse zugespitzt, so stellt uns döch schon die erste, den Streit eröffnende klägerische Behauptung des meum esse deutlich vor die Frage nach dem Eigenthum des Klägéfs. Was man auch von der Erwiderung, des Be- 8/36. 178 klagten denken mag, gewiss wird Niemand des Klägers Be- hauptung für eine leere Form, für eine blosse Eröffnungsformel des Eigenthumsstreits halten, die am Eingang ausgesprochen für den Fortgang gleichgültig und vom Kläger nicht zu vertreten sei. Hält man daran fest, dass des Klägers Eigen- thumsrecht schon im ältesten römischen Process nicht blos zur Förm, sondern auch zur Sache gehört, dass es ernstlich in Betracht, also wohl auch zur Untersuchung und zum Beweise kommt, dann trifft man das Gegentheil davon im altdeutschen Process an. Das deutsche Recht geht, wie Heusler, Gewere S. 493 mit Bezug auf die Vindication von Fahrniss sagt, davon aus, dass es kein aus Eigenthum oder sonstigen dinglichem Recht entspringendes Klagrecht gibt, sondern nur ein aus Gelöbniss, Leihe und unfreiwilligem Ver- lust hervorgehendes Betreibungsrecht, welches aber nicht dem Kigenthümer als solchem zusteht. Es gibt dort keine Kigen- thumsklage. Die deutsche Vindication ist, wie Germanisten lehren, zwar eine petitorische und nicht eine possessorische Klage, insofern Recht nicht blos Besitz in Frage kommt, aber das KEigenthum gelangt in ihr »nicht so unmittelbar und so unbeschränkt zur Geltung« wie bei der römischen. Seine Ver- folgung gegen jeden Dritten ist nur im Fall unfreiwilligen Verlustes der Sache möglich, »Die eigentliche Vindication, sagt Sohm, Process der lex Salica S. 60, die nach Inhalt und Wirkung dingliche Klage des dentschen Rechts (dich nach dem Zusammenhang die gegen jeden Besitzer anstellbare) verlangt zu ihrer thatsächlichen Begründung die Behauptung ; diese Sache ist mir ohne meinen Willen (dieblich) abhanden gekommen. « Der deutsche Vindicant sucht nicht blos die Sache, sondern mit der Sache den Delinquenten, den Dieb: »>die Duplicität des Vindicationsanspruchs, seine doppelte Rich- tung auf die Sache und zugleich auf die Busse, beherrscht den ganzen Verlauf des Vindicationsverfahrens, « Sohm a, a, 0. $ 36 174 S. 64; vgl. 11, 112, 115/6. Dazu kommt nun noch, dass wenigstens nach salfränkischem Recht »keinenfalls eine Unter- suchung des klägerischen Rechts an der Sache eintritt«. Heusler a. a. 0. S, 490. Die alten Quellen »von der lex Salica bis zum Sachsenspiegel und noch spätere sagen: Kläger ist der, aus dessen Gewere die Sache gekommen ist, d. h. einfäch der, dem die Sache abhanden gekommen ‚ist, mag er Eigen- thümer gewesen sein oder nicht; auf sein Recht an der Sache kommt nichts an.« Heusler a. a. O. S, 502. Endlich erklärt Sohm, a. a. O.S.85, dass »nach den Volksrechten, bestimmt wenigstens nach dem salischen und ribuarischen , der Vindi- cant überhaupt niemals irgend welchen Beweis zu erbringen braucht « , eine Regel, die vielleicht nicht unbeschränkt gelten darf. Der Angriff des Klägers im erweislich ältesten römischen Eigenthumsprocess ist von dem des Klägers im entsprechenden altdeutschen Verfahren grundverschieden. Jener zieht gerüstet mit seinem, wenigstens angeblichen, Eigenthumsrecht in den Streit, erklärt in solenner Formel sein Recht an der Sache zur Rechtfertigung seiner Vindication, macht hiemit dasselbe zu einem Gegenstand der Bestreitung und sich anheischig es zu bewähren, Hingegen über des Beklagten Verhältniss zur Sache spricht er sich gar nicht aus, er nimmt ihn nicht in Verdacht, fordert keine- Busse, überhaupt keine Leistung von demselben. Die Forderung der Diebstahlsbusse ist schon in den zwölf Tafeln auf ihren eigenen Weg gewiesen. Das sacra- mentum ist Processstrafe wegen processualen Unrechts, dessen sich eine Partei in gleicher Art schuldig machen kann, wie die andere. Ein Unrecht, das vor den Process fällt, kennt die sacramenti actio nicht, das iniuria vindicare kann nur Wie anders der deutsche Kläger! im Process geschehen. Sein Eigenthumsrecht bleibt aus dem Spiel, wird nicht dis- cutirt, womit die Anführung eines Eigenthumserwerbsgrundes 8 36 175 wegfällt. Er geht davon aus und bleibt dabei stehen, dass ihm die Sache ohne seinen Willen aus-dem Besitz gekommen ist, ja es wird der Besitzer als muthmasslicher Dieb in An- spl'uch genommen. Ist die Sache dem Pfandgläubiger, dem Commodatar oder Wem sonst sie anvertraut war, gestohlen worden, so ist nicht der Eigenthümer zur Vindication oder intertiatio befugt, sondern allein der Bestohlene. Heusler a. a. O0. S.493, 58, 66. Bethmann-Hollweg, germ. roman. Civilproc. I S. 15, 41, 386, wegen des fränkischen Rechts S. 479, N. 3. Der altdeutsche Vindicant will ferner nicht blos die Sache erstreiten, sondern ausserdem noch die Diebstahlsbusse; denn er klagt nicht blos wegen des gegenwärtigen Besitzes, sondern wegen des vergangenen Besitzverlustes, den er ohne seinen Willen erlitten. Auch im Process um Immobilien zeigt sich der Gegensatz der römischen und deutschen Angriffsweise. Dort macht der Kläger sein Eigenthumsrecht geltend und will darum streiten: /undus eum e, i, Q. meum esse aio , inde übi ego te (ex iure) manum consertum voco; hier beschuldigt er den beklagten Besitzer des Unrechts: malo ordine possides, noch deutlicher des begangenen Unrechts: malo ordine rem meam introisti oder invasisti oder ähnlich. Hat Bethmann- Hollweg Recht, wenn er sagt (a. a. O. S. 27): »Der Angriff des Klägers bedingt die Vertheidigungs- weise des Beklagten«, dann dürften wir uns in Anbetracht der Verschiedenheit des altrömischen und des altdeutschen Vindicantenangriffs nicht wundern, wenn auch die Vertheidi- gungen in beiden Rechten verschieden ausfallen, und Wer sich zur Beglaubigung des herkömmlichen Contravindications- zwanges des römischen Rechts auf das deutsche beziehen möchte, hätte zuvörderst eine Gleichartigkeit der zugehörigen Angriffe aufzuzeigen. Kehren wir nun zur Mobilienvindication zurück, so finden wir freilich, dass der deutsche Beklagte nicht mit Leugnen, mit einer blossen Negation davonkommt, sondern 1976 836. eine positive Behauptung aufstellen muss. (vgl. jedoch wegen Allein die des sächsischen Rechts Planck a. a. O, S. 248). Negation, an die man bei der Vindication zunächst denkt, nämlich die Verneinung des klägerischen Eigenthums hat auch im altdeutschen Process ebenso wenig Sinn, wie sie umgekehrt ım altrömischen wohl an ihrem Ort ist. Die Behauptung tuum esse nego schlägt dem meum esse aio gerade in’s Ge- sicht, hier muss die Verneinung von der einen Seite der Bejahung von der anderen begegnen. Bei der altdeutschen Vindication hingegen hat der Kläger gar nicht Eigenthum behauptet, keinenfalls schlechthin, und jedenfalls braucht er es nicht zu behaupten, seinen Anspruch nicht darauf zu gründen, wie er ja auch nicht Eigenthümer sein muss: eine Eigenthumsverneinung seitens des Beklagten würde folglich vorbeischiessen können, also des Klägers Intention nicht be- gegnen müssen. Wenn Sohm a. a. O, S. 91 sagt: »Die rein negative Einlassung: Du bist nicht Eigenthümer, dir ist die Sache nicht gestohlen, ist dem Eigenthumsanspruch gegen- über wirkungslos«, so dürfte hierin eine nicht ganz durch- greifende Begründung gelegen sein. Nicht blos, dass z. B. das römische Recht in der Vindication des Formularverfahrens eine wirksame Negation gegenüber dem klägerischen Eigen- thumsanspruch zweifellos kennt: braucht das Verlangen nach Restitution in der altdeutschen Mobilienvindication nicht auf Eigenthum gegründet zu werden, es muss gar kein Kigen- thumsanspruch erhoben worden sein, wenngleich nach fränki- schem Recht der Kläger nur rem suam oder propriam zu verlangen scheint. vgl. Heusler a, a. O, S. 491 al.; wider Sohm’s Begründung auch Bethmann-Hollweg a. a. OS AHNE: Die Erklärung liegt vielleicht näher. Wer auf des Klägers Eigenthumsbehauptung mit Nein antwortet, sagt über sein eigenes Verhältniss zur Sache noch gar Nichts. Wenn aber, wie im älteren deutschen Vindicationsprocess der Fall gewesen 8436 D sein soll, der Kläger den Beklagten mit einer Unrechtsbe- schuldigung angreift, ihm unrechtmässigen Besitzerwerb, etwa Diebstahl oder Raub vorwirft, jedenfalls seinen Anspruch ’auf des Beklagten Schuld basirt, »quasi ex maleficio« klagt: dann ist mit der Negation der klägerischen Behauptung noth- wendig zugleich eine Position ausgesprochen. Der Beklagte, der seine Schuld oder die Unrechtmässigkeit seines Besitzes auch nur verneinte, würde implicite seine Unschuld oder die Rechtmässigkeit seines Besitzes behaupten. Behauptung und Verneinung sind hier gleich viel sagend und das hängt mit der klägerischen Angriffsweise zusammen; eine Vertheidigung, die nicht wenigstens sachlich eine Bejahung wäre, ist gegen- über einem solchen Angriff nicht denkbar. Nach römischer Anschauung würde es nun am Kläger sein die Begründetheit seines Angriffs darzuthun; nach deutscher hingegen ist der Beoklagte durch die Beschuldigung des Klägers persönlich verletzt und räumt demselben nicht das Recht ein ihn der Schuld zu überführen. Bethmann - Hollweg a. a. 0, S, 28. Will er selber sich vom Verdacht reinigen, den der Kläger auf ihn geworfen und dessen Ansprüche von sich abwenden, will er als Angegriffener den Vorzug im Beweise haben, so muss er Umstände anführen, welche seinen Besitz rechtfertigen. Das bringt ihn dahin nicht einfach nur sein Nichtunrecht oder sein Recht zu behaupten, sondern mit der Anführung positiver That- sachen dem Kläger entgegenzutreten, Lassen wir das Einzelne zur Seite, so dürfen wir wohl sagen: die positive Defension des altdeutschen Vindicationsbeklagten hängt ursächlich zu- sammen mit der klägerischen Angriffsart wie mit dem Beweis- vorzug, dessen der angegriffene Besitzer geniesst. Von diesen beiden Dingen ist nun im historischen römischen Recht keine Spur anzutreffen. Bernhöft hebt zwar in seiner gelehrten Ein- leitung zur Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft hervor, dass unseres Wissens der Besitzer im römischen Recht Loimar, 12 178 S 36 durch die dingliche Klage nicht in Gefahr kam des Dieb- stahls verdächtig zu werden. Indessen scheint er von der be- achtenswerthen Wahrheit nicht genügend durchdrungen zu sein, dass die vergleichende Rechtsforschung auch negative Ergeb- nisse zu ihren Früchten zählen, also da und dort radicale Ungleichheiten, die vollständige gegenseitige Unabhängigkeit von Rechtsbildungen lehren kann und soll. Es hat ihm näm- lich geschienen, dass die sogenannte actio auctoritatis auf dieselbe (angeblich indogermanische) Anschauung zurückgehe, durch die Combination welche in ausserrömischen Rechten von Diebstahls- und Eigenthumsklage zum Ausdruck kommt meba OS 2026)? Es liegt mir fern, hier all das vorzubringen, was sich gegen diese Auffassung mit und ohne Quellen sagen lässt; nur daran sei erinnért, dass die Ansicht, welcher der Verkäufer einer fremden Sache ein Dieb am Käufer ist, Nichts darüber lehrt, ob auch der Käufer- und Besitzer dem Vindicanten gegenüber als -Dieb galt. Auf Letzteres aber müsste die behauptete Anschauungsverwandt- schaft gegründet werden. — Stellt man weiter im altrömischen Eigenthumsstreit der klägerischen Eigenthumsbehauptung eine des Beklagten gegenüber — was ich für eine zulässige, nur nicht für die stets unerlässliche Vertheidigungsart halte — so bekommt man wenigstens für den Anfang eine völlig gleich- seitige Processfigur. Der altdeutsche Process hingegen, in welchem der Beklagte zu seiner vollen Defension eine Posi- tion aufzustellen hat, entbehrt trotzdem der Gleichseitigkeit, es treten sich nicht zwei gleichbedeutende und gleichlautende Behauptungen gegenüber. Auch hierdurch unterscheiden sich die verglichenen Rechtsinstitute. Endlich vom deutschen Process, welcher parallel dem römischen den sog. Contravindications- zwang haben soll, kann nicht gesagt werden, dass die Belang- barkeit und das Klagrecht von Besitz oder Nichtbesitz un- abhängig, der Besitz für die Stellung im Streite irrelevant 8 36 79 gewesen sei, insbesondere der Beklagte nicht als Besitzer ge- golten habe — das sind die "Thatsachen, mit welchen Brinz die Nothwendigkeit der Eigenthumsgegenbehauptung für die sacramenti a. in rem zu begründen gesucht hat. vgl. o. S. 119. In der altdeutschen Vindication gilt, soviel ich sehe, der Beklagte als Besitzer, ist als solcher belangt, geniesst als Besitzer des Beweisrechts und kann sich nur durch positive Erklärungen vollständig vertheidigen. Diese letztere Vor- schrift kann also im deutschen Recht nicht auf Irrelevanz des Besitzes ım obigen Sinn beruhen, vgl. zum Vorigen Beth- mann-Hollweg a. a. 0, S. 43, 44, 57, 58. Heusler, Gewere Das von Heusler für S. 72 ff, (»Natur der Sache«), 92 ff, das deutsche Recht ermittelte präparatorische Possessorium hat starken Widerspruch erfahren; gibt man es auf, so zeigt das deutsche Recht, dass zwischen Fehlen von Besitzinterdiceten und Irrelevanz des Besitzes für die Vindication kein Causalzusammen- hang besteht. o. S. 136. Uebrigens versäumt Brinz selbst nicht anzuerkennen, dass man.sich zu Gunsten der Irrelevanz des Be- sitzes im römischen Sacramentsprocess auf den germanischen Process nicht oder doch nichts weniger als sicher berufen könne. Haben wir im Bisherigen die römische Einrichtung, die in Frage steht, durch deutsches Recht keineswegs legitimirt gefunden, als welches Voraussetzungen seiner positiven De- fension hat, die für das römische Recht erst fingirt werden müssten, so wenden wir uns schliesslich wieder dem letzteren zu in der Ueberzeugung, dass jede Rechtsgeschichte die Le- gitimation ihrer Daten in sich selber tragen muss. Wir müssen also darauf bestehen den angeblichen römischen Contravindi- cationszwang durch eine adäquate Gestalt des historischen römischen Rechts innerlich gerechtfertigt zu sehen. Diesen Dienst leisten auch nicht die speculativen Aeusserungen, welche Bernhöft im Vorbeigehen und als vorläufige unserm Gegen- stand gewidmet hat. »Später, so fährt er a.a. O. ohne Ver- 180 Sa mittlung mit dem oben Besprochenen fort, hat sich das römische Recht ganz selbständig entwickelt. Gewohnheits- rechtlich entstand der Grundsatz, dass der Besitzer einst- weilen im Besitz zu belassen sei... Der Besitzer durfte jetzt abwarten, bis der angebliche Eigenthümer seinen Erwerb dar- that.« Liegt diesen Bemerkungen eine Vofstellung zu Grunde, die im Allgemeinen schon oben S. 160 ff. ausgeführt und beur- theilt worden ist, so halten wir uns hier nur an die besondere Erscheinung uhd fragen, ob denn jene selbständige Entwicklung oin Vorgang der uns zugänglichen Rechtsgeschichte sei. Dass dag römische Recht irgend wann einmal nicht selbständig entwickelt gewesen, nämlich im Eigenthumsprocess etwas einem fremden Recht Verwandtes und, worauf allein es hier ankommt, einen Besitz ohne den früher gekennzeichneten passiven Schutz gehabt habe, wovon dann erst durch Gewohnheit abgegangen worden, da- für fehlt bis jetzt das Minimum eines historischen Rückhalts. Es geht aber bei kritischer Geschichtsforschung nicht an das histo- rigche Zeugniss eines Juristen der Kaiserzeit, dass der Verklagte in der ältesten Vindication ebenfalls Eigenthum behaupten musste, einfach, wie eine dogmatische Aeusserung, hinzunehmen und für den »letzten Rest der alten Anschauung « auszugeben d. h. einen jenem Zeugniss entsprechenden Rechtszustand einfach zu fingiren. Die Wahrheit jenes Zeugnisses wird in Frage gestellt (vgl. $ 8) und mittelst älterer Zeugnisse angefochten. Jenes Zeugniss verlangt zu seiner Erhaltung die für die Entstehungszeit des Sacramentsverfahrens irgendwie angedeutete Wahrscheinlichkeit der KExistenz. einer Rechtsordnung, in welche der Contra- vindicationszwang passt. Das historische Dasein »der alten Anschauung« muss für sich wahrscheinlich gemacht werden, es kann nicht auf den gajanischen Bericht gegründet werden, um dann wiederum diesen zu begründen. Bei Erfüllung dieser Forderung darf gewiss die Hypothese zur. Anwendung kom- men. Aber eine Unterstellung, die nicht irgendwo den Boden 8& 36 S der geschichtlichen Thatsächlichkeit berührt, ist nicht mehr wissenschaftliche Hypothese, sondern reine Muthmassung, Dass die deutschrechtliche Defension nicht auf den Mangel passiven Besitzschutzes zurückzuführen ist, bedarf hier nicht weiterer Nach- weisung; es genügt daran zu erinnern, dass der Beklagte nicht schlechthin als Besitzer in Anspruch genommen wird. Etwas nur yon fern Aehnliches ist unserer legis actio fremd. Die ratio des römischen Contravindicationszwanges liegt höchstens jenseits des für uns historischen römischen Rechts. Die Annahme jener Nothwendigkeit als historischen Datums verlangt einen hohen Preis: wir müssen die Angaben ausser Acht lassen, zu welchen die älteste Urkunde, das Processformular uns verhilft, und müssen den Römern einen Rechtszustand andichten, der in schneidendem, Gegensatz zu Dem steht, was von ihrer Rechts- geschichte auf uns gekommen ist. Um diesen Preis kann eine Alles abwägende Kritik die späte Nachricht eines Juristen nicht aufrecht erhalten, der bei grossem Verdienst in anderen Richtungen erweislich und anerkanntermassen nicht ein be- deutender Rechtshistoriker gewesen ist. E zn 13 %. 38 b MD r &, A N A ; S FW N S A &s RM D r s on E HA Zn n Kn k C + &M 6 ‘. O K ® Nn A Y An %E 4X b % A e E ® { ; AB N „ Ör A \ { S S 7 R E © A . Z n I; i x $ d a „ "? P P e n © AA A D B N X ;& E &. N Ba 3 A E &n O { Cn e f f S E S A F S \.. :‘ s r S E « 3 Y 5 A s n Erril n A ® - »a A x » 7E 2 s Er En > 14 A f x S A 0 E DF K K B Rn E x AA A A S n n »> A r A &s R E © 4 } X H S vn C € Wr a M . M x S P "€ x k S &7 i S X S “ Z S e S F F € 8 Bn D A {9 xAs i R E S 5 f % e D B z 5 U K e } He I e Mr %x $ el A G 3 S 5 O A 8 x © N A A . e A Z S V S P Ü Ü r R ® K A < BA $ BA W %. S M < u ST E l Ka e V Z $ G 5 A D S . n Da \ &n * $ * A A S D K 8 $ SA Cn 1& s I k &n l P s d D SR S B X a x R E DA r F % S x HN S ® ; 5 KT { MR SE S u 7 ‘\$- K &x EWr GE B SEn n SR Ara er Ö E D K - A S S T A M Z ® * S& R A D S x E % 2 %.w. E S g E o z e ® S S ü A x - M - O Z z W A E A Fa A H „m« (r An “ AN zn E %. E en n E C A F N K > e a A S 3 S DE © O x AR. Z SE {b A0 e ‚TE A s % n E V kF » AA CS S s r A S ® L g Fa i n F> Z P $ MN x A e Vr s S U Pn E £ 2 FEA S Z s An X ÖE E e p x& X A C A P D A S RO r TE DA üg < Y An x Z % F Aa © - A W Ca x K3 O e S A ® e Bg A A A S E e d E M M 4 Z Er Z E e x S e % S R ® z S K SM S a F 3 X 5} &z Z S — € s A {r s S n Aln Bn } z M Kn Z E x E E A Z R C a E A f b A S x Z S R n„ M Cn D i “ & @ x 5 5 Ü 5 ® E S S Pr 7 ® O n E T+ {an S Her D , b N E \ } E PEn : x .o!/„.‚fl e F E f e S Da C E E A 8 E BAE E S < ' Z K © @ O A 5 e R )w E SE A s x V D S Z o VE E Ka S 2 a O An S, Z SS z &Z P E Z N X SM . S C © A 5 Z m s e D A Ka W SS S® A Sa X A R En S S E e e B S E C S SE ö6 m v A E n ® $ SW E Va S A e - E e „.‚„.. Wv NP„G; S s E X S S E S 6 E ELE 43 S C P rr E D S .. e S D SE Fg 5 < E S S En S © E A C $ D - K NN S A A AL yr A T E RO- Y 5 . B FA Y R A E $ E m Y S DE V HE 6 Z C A g V W S e s RE 7 “ A s .%W.. E SE A D A O EF E Pra Dr 5& iM r Ohe C Z „w w f S Z Z < S e z Z E A A A z M B ä ® + M E .M c 78 n R E Dr c en x S Z Z S S VT P K S SE r WE D Ar D S A FE 3 z . S $ 3 E E \d } HZ B D R © Z SM S &. S 3 Ü { 7 - A SRSCH f AA 3 S F 5 o 8 2 ‚m S R A m‚€ % dn Z n.Ü f n A M F Z PEa e w»» C C D s EF d S EB E B En F z SE A m D S SEn v 4 S Ar e X Ag A A A “ Tär n z A z 7 e SE f £ 2ia FE Hl SE e L S v E «— s &f Ar s A O a S D A A Z HR C E 4 X Z Z mO I n N y n 7 O - EB Er $ . Z Z X v $} K b SEn Dn R A S Dn S A 43 E S S £ V A E Z / r 4 :“ © 72 A E O 7 Q DE r E A B D Z O &r ÖZE Z m > & n . &2 AA ET ( S z H D z SE B A Z mw«“v„ © T E AB &: X CTE > SE e E W S V , A\ BT a E s P n PE wr 7 „„.r SE DE CDA „ m4 E Ka w „.„x.„ A B s 7 - %e E Z S e 3 G _ Dn Ü RE B b n Pr F s E z d ® S X Z s T {.M.. “a x S 77 M S LE B& S r NF > P C v E Z \_ ‚.‚ H > 6 FB B e Ö nh n x e SA A R e - S z b San f a E E Vr Cn nm\..v z A z p A Z B x X n Sr TI Zr 5T r S n BT A S E : w FA O N IO b O D $n 53 An S n %S, x R B Xx D e Za S SSa r FE X A Ca z K X E O Z Z % Z } K Da F L eS g Z n S S y \_‚v $ @ z (3 An 9 ..w © w1 b A, v A} e sn — NM„„.„. Z s n Z %. A E E E 7 N. 55 ;.Jß ar F e r f M- PE S Cn RE HE E u x 7 d W ö e F k: S SA z e 67 GEn AA Gr D a E Z ‚.. E x Z EB A ET E AAan aan ag na 8 e 8 l'||yl...lll.l|lnllllj 1374 . n N I5 110 l 15 I20 m _ — A Focus O Balance Q _Ba 3 4 5 6 7 8 10 12 13 14 15 16 ıA 18 19 W X Y ® Copyright 4/1999 YxyMaster GmbH www.yxymaster.com VierFarbSelector ?tandard“ - Euroskala Offset = 3 [06) D VON MUNCHEN SACHEN DER E LORMAR BECKER M ANN ..... K /;\ HE STUDIEN b S % 7..“—__*__ VE AI TE TE a DE NS B E WE \