AIC_1987

ANNALES INTERNATIONALES DE CRIMINOLOGIE

INTERNATIONAL ANNALS OF CRIMINOLOGY

ANALES INTERNACIONALES DE CRIMINOLOGIA

;

76

v

ANNEE 1987 (volume 25 - n* 1 et 2)

ANNALES INTERNATIONALES

DE CRIMINOLOGIE

organe officiel de la Société Internationale de Criminologie

Président : Giacomo CANEPA (Italie)

Secrétaire général: Georges PICCA (France)

COMITÉ DE RÉDACTION DES ANNALES

Président: Albert J.R. REISS Jr. (U.S.A.)

Président de la Commission Scientifique

Secrétaire : Pierre-Henri BOLLE (Suisse)

Secrétaire de la Commission Scientifique

Rédacteur en chef: Georges KELLENS (Belgique)

Rédacteurs associés

Lolita ANIYAR DE CASTRO (Amérique Latine), Alphonse BONI (Afrique)

Ryuichi HIRANO (Asie), Louise SHELLEY (Amérique du Nord).

Table des matières

Table of contents

Indice

Lettre du Président

Letter from the President

.…-............….…...................u....."................

11

Carta del Presidente

…. ….…......................».”.....................................

15

Avant-propos

. ......................................................................

19

Foreword

.… .…............................................................u..”#."....w....

19

......…......."..........................a...............0%:.............

20

Nota preliminar

In memoriam Emiro Sandoval Huertas, Thamara Santos Alvins

….…......

21

...........…....

23

[. Actes du XXXVIIF Cours international de criminologie

Proceedings of the XXXVIIth International Course of Criminology

23

Actas del XXXVIIavo Curso internacional de criminologia

23

O Direito Penal em Acçäo numa Sociedade em Evoluçäo

—

25

Le droit pénal en action dans une société en évolution

25

Propos introductif, Alvaro Laborinho Lucio

...........…#s....w.........

27

t

Evaluation critique de l'application du Code pénal portugais,

…. …......».....................................

29

Manuel Anténio Lopes Rocha

Résumé. Abstract. Resumen

53

Politiques législatives pénales: perspectives européennes,

P. H. Bolle

.....................................................................

55

Résumé, Abstract, Resumen

…..............................................

67

Les sanctions penales classiques et alternatives dans la législation

69

portugaise, Anabela M. Rodrigues

Résumé, Abstract, Resumen

.……............... ... ... ....................

87

N

Les sanctions pénales classiques et leur altération dans les

politiques criminelles européennes, H. J. Kerner

. ....................s.

91

Résumé, Abstract, Resumen

... ...s u........................

108

[La contribution des sciences humaines à l'élaboration et à

l'application du concept de responsabilité pénale, Jorge de

Figueiredo Dias .............eecaeeaeaaee r e e e e e e se e e e e e e e en e e

]11l

Résumé, Abstract, Resumen

s. .................................=e.«e.s.0e.»

127

_— 5—

L’apport des sciences humaines dans le domaine de l’évaluation

de la responsabilité pénale, Giacomo Canepa

131

... ..........................

142

Résumé, Abstract, Resumen

…......"............

145

La prévention et le système pénal, Georges Picca

Résumé. Abstract. Resumen

. ...........».e...............................

155

Prévention et législation pénale, Ellana Gersäo

159

Résumé, Abstract, Resumen

.. ...........................................

172

10

Rapport de synthèse, Denis Szabo

175

II

Etudes

191

Miscellaneous studies

...................."........................e............

191

Estudios

*.....................................................................

191

Can crime be controlled through planning, New perspectives and

.............»...................…...

193

critical observations, Patrick Tôrnudd

Résumé, Abstract, Resumen

... ....................................

210

À strategy for crime prevention, Bo Svensson

..................c........

213

Résumé. Abstract, Resumen

231

3

Career criminals, recidivists and dangerous offenders :

..….......….............

233

distinguishing groups of offenders, Yael Hassin

Résumé. Abstract, Resumen

...................….............................

250

Le syndrome de personnalité délinquante, Marc Le Blanc et

.. ............................»................e...............es

253

Marcel Fréchette

Résumé. Abstract, Resumen

*. ..........................................e....

267

— 6—

Lettre du Président

À la suite de ma communication précédente, parue en 1986 et concernant

les activités de la Société Internationale de Criminologie au cours de la pre-

mière année de ma présidence (1985), je m'adresse par cette lettre à tous nos

membres pour la deuxième fois afin de présenter un bilan synthétique des

activités développées en 1986.

Ces activités sont le résultat d'une coopération fondamentale et interdis-

ciplinaire, dont j'ai vivement apprécié l'efficacité soit au niveau des membres

de la Commission scientifique et notamment du président M. Albert REISss,

du vice-président M. Hans KERNER et du secrétaire M. Pierre Henri BOLLE.,

soit au sein du Conseil de direction et du Comité exécutif, dont je remercie

les quatre vice-présidents, Mmes Aniyar DE CASTRO et Inkeri ANTTILA et

MM. HALI WILLIAMS et Peter LEJINS.

Mon remerciement s'adresse également au trésorier M. Yves ROUMAJON,

aux secrétaires généraux adjoints, Mme Ulla BONDESON et M. Georges KEL-

LENS. Des remerciements tout à fait spéciaux et particuliers, enfin, doivent

être réservés, pour le dynamisme et l'efficacité essentielle de sa collaboration,

au secrétaire général M. Georges PICCA, dont l’action fondamentale a été

avant tout de poursuivre la réorganisation administrative du secrétariat pour

ce qui concerne tant la gestion comptable et la demande de nouvelles subven-

tions, que la restructuration interne des activités. Le personnel à plein temps

a été renforcé par le recrutement d'une nouvelle secrétaire et on a sollicité

aussi le recrutement, dans un cadre permanent administratif, d'une collabora-

trice supplémentaire.

Une des préoccupations du secrétariat général a été la promotion de notre

Société, afin d'étendre son champ d’'action, de susciter de nouvelles adhésions,

tant au niveau des individus que des Etats ou organismes publics et privés.

de réorganiser le réseau des communications avec les délégués nationeux, de

favoriser la diffusion de nouvelles concernant la vie et les activités de la Société

par la création d'un bulletin de liaison à l’intention de nos membres, à échéance

régulièrement trimestrielle, à partir du mois d'octobre 1986 (Newsletter).

Les actions réalisées par notre société en 1986 concernent :

1) Relations avec les organisations internationales, auprès desquelles la

S.1.C. est régulièrement représentée (O.N.U., UNESCO, Conseil de l'Euro-

pe). ainsi qu'avec le Comité International de Coordination des quatre grandes

associations (A.1.D.P.. S.I.D.S.. F.I.P.P., S.I.C.). Pour ce qui concerne le

_7—

Conseil de l'Europe, on peut mentionner notre participation, en tant qu'obser-

vateurs, à la 35 Session Plénière du Comité Européen pour les Problèmes

Criminels (Strasbourg, juin 1986), aux réunions du Comité d'Experts sur la

délinquance juvénile (Strasbourg, septembre et décembre 1986), à la XVIT:

Conférence de Recherches Criminologiques (Strasbourg, novembre 1986).

2) Participation aux Colloques et Réunions internationales ou régionales

sur la prévention du crime: je me limiterai à souligner que la S.I.C. à été

représentée par la vice-présidente Mme Aniyar DE CASTRO à la Rencontre

latino-américaine de La Havane (septembre 1986), par le président honoraire

M. Denis SZABO au Séminaire de criminologie comparée des Pays d'Europe

centrale (Varsovie, septembre 1986), par le vice-président M. Peter LEJINS à

la Conférence internationale de Riyad (Arabie Saoudite, janvier 1986) ainsi

qu'au Congrès International de la S.I.D.S. (Buenos Ayres, octobre 1986) et

à la réunion du Comité de Coordination, tenue à l’occasion de ce congrès.

3) Organisation des Cours Internationaux de Criminologie: en 1986, la

S.I.C. à organisé deux Cours:

- Un Cours International de Criminologie à Lisbonne (Portugal), au mois

d'avril sur le thème «Le droit pénal en action dans une société en évolution ».

Directeur du Cours: M. Alvaro LABORINHO LUCIO. La S.T.C. a été représen-

tée par moi-même (en tant que président et rapporteur), ainsi que par les

rapporteurs Georges PICCA, Hans KERNER, Pierre Henri BOLLE et Denis

SZABO (rapporteur de synthèse).

Les actes du cours sont publiés dans ce numéro des « Annales», que je

vais présenter (vol. 25, 1987).

- Un Cours International de Criminologie à Tübingen (R.F.A.), au mois

de septembre, sur le sujet «La criminologie appliquée», sous la direction de

M. le professeur Hans GOPPINGER. La S.I.C. était représentée par moi-même

(rapporteur d'introduction), par les rapporteurs Tullio BANDINI et Uberto

GATTI, par M. Hans KERNER et par le rapporteur de synthèse Denis SZABO.

Les actes sont sous presse à l'Institut de Criminologie de l'Université de

Tübingen.

Les deux cours internationaux sus-mentionnés ont réuni un nombre impor-

tant de participants, obtenu un grand succès et bénéficié d'une excellente

organisation locale.

La S.I.C. a organisé, en 1987, un Cours International à La Havane

(juillet) et à Montréal (août).

4) Organisation du Congrès International de Criminologie: les travaux

préparatoires sont en cours, une commission ad hoc a éte constituée. Le

congrès aura lieu à Hambourg du 4 au 9 septembre 1988. Le professeur Hans

_— 8__

KERNER est le coordinateur du Comité d’organisation local. On a retenu les

quatre sujets principaux suivants: criminologie et sciences humaines, délin-

quants persistants et carrières criminelles, crime et abus de pouvoir, significa-

tion et crise de la peine.

S) Centres Internationaux de Criminologie: les deux Centres Internatio-

naux de notre Société («criminologie comparée» à l'Université de Montréal,

«criminologie clinique » à l'Université de Gênes) développent un travail consi-

dérable, démontré par les articles et les ouvrages publiés à Montréal et à

Gèênes en 1986.

Nos félicitations s'adressent particulièrement aux chercheurs des deux

centres.

6) Annales Internationales de Criminologie: en 1986 on a publié un vo-

lume double des Annales (vol. 24), par les soins du Secrétariat Général,

consacré à une série de contributions concernant les relations entre le dévelop-

pement économique et la criminalité.

Le Secrétariat Général, à la suite des décisions prises par le Conseil de

direction et de la Commission scientifique, a transmis à M. Georges KELLENS

la responsabilité de la rédaction en chef de notre revue. Je me félicite de ce

choix et j'exprime mes meilleurs vœux et souhaits de bon travail.

M. KELLENS, en tant que rédacteur en chef des Annales, nous offre le

présent volume double de notre revue (vol. 25, 1987) dédié aux actes du Cours

International de Lisbonne (1986) sur le sujet Le droit pénal en action dans

une Société en évolution que nous avons déjà mentionné.

Le volume est complété par la publication d'une série d'études concernant

des sujets très actuels en criminologie, qui démontrent les orientations inter-

disciplinaires de notre science, suivant des perspectives juridiques, sociologi-

ques et cliniques: le contrôle du crime par la planification (TORNUDD); une

stratégie pour la prévention (SVENSSON); carrières criminelles, récidivistes et

délinquants dangereux (HASSIN); le syndrome de personnalité délinquante (LE

BILANC et FRECHETTE).

L'ensemble de ces points que jJ'ai soulignés, démontre, à mon avis, que

la criminologie est bien insérée et enracinée dans les problèmes de la culture

et de la société où nous vivons.

Ces problèmes, culturels et sociaux, démontrent qu'il n'est pas possible

d'arriver aux sources des questions vitales de notre science si nous renonçons

à l’approche clinique face aux problèmes de la personnalité.

—" 9—

l'approfondissement des problèmes de la personnalité imdividuelle repre-

sente en effet un élément absolument nécessaire pour comprendre en profon-

deur les questions concernant la culture et la société.

Génes. le S décembre 1987

Gracomo CANEFPA

président de la S.LE.

— 10 —

Letter from the President

Following my preceding communication, which appeared in 1986 and

which concerned the activities of the International Society of Criminology

during the first year of my presidency (1985), in this letter I would like to

address all our members a second time in order to present a summarized

balance sheet of the activities developed in 1986.

These activities are the result of a fundamental and interdisciplinary coo-

peration. I am appreciative of the efficiency on the part of members of the

Scientific Commission, notably of its president, Mr. Albert REISS, its vice-pre-

sident, Mr. Hans KERNER and its secretary, Mr. Pierre Henri BOLLE, and

also on the part of the Directing and Executive Committees, whose four

vice-presidents, Mrs. Aniyar DE CASTRO, Mrs. Inkeri ANTTILA, Mr. HALL

WILLIAMS and Mr Peter LEJINS, I would like to thank.

My thanks extend as well to treasurer Yves Yves ROUMAJON and to

assistant general secretaries Ulla BONDESON and Georges KELLENS. And fin-

ally one must reserve particular and special recognition of the dynamism and

essential efficiency of general secretary Georges PICCA’s collaboration, whose

action at base and before all else was to pursue the administrative reorganiza-

tion of the secretariat in the areas of the accounts department, the demand

for new subsidies, and internal restructuring. Full-time personnel was reenfor-

ced by the recruitment of a new secretary and by the sollicitation, at the level

of permanent administrative staff, of a supplementary collaborator.

One of the occupations of the general secretary was the promotion of our

Society in order to expand its field of action. With this goal in mind the general

secretary occupied himself with the creation of new membership at the level

of individuals and states, public and private organizations, with the reorgani-

zation of the communications network among national delegates, and with the

favoring of the diffusion of news concerning the life and activities of the

Society by the creation of a bulletin for our members, published quaterly

beginning in October 1986 (Newsletter).

The activities of our Society in 1986 following :

1) Relations with international organizations, at which the ISC 1s regularly

represented (the UN, UNESCO, the Council of Europe), as well as the

International Coordinating Committee of the four large associations (AIDP,

SIDS, FIPP, ISC). As far as the Council of Europe 1s concerned, one can cite

our participation, in the position of observers, at the thirty-fifth Full Session

of the European Committee for Criminal Problems (Strasbourg, June 1986),

at the mecting of the Committee of Experts on juvenile delinquence (Stras-

bourg, September and December 1986), and at the XVII Conference of crimi-

nological Rescearch (Strasbourg, November 1986).

2) Participations in colloquims and international and regional meetings on

the prevention of crime: I will limit myself to underlining that the ISC was

represented by vice-president Aniyar DE CASTRO at the latin-american meeting

of Havana (September 1986), by honorary president Denis SZABO at the

Comparative Criminology Seminar of Central Europe (Warsaw, September

1986), by vice-president M. Peter LEJINS at the International Conference of

Riyad (Saudi Arabia, January, 1986) as well as the International Congress of

SIDS (Buenos Aires, October 1986) and the meeting of the Coordinating

Committee held on the occasion of this congress.

3) International Organization of Symposiums in Criminology : in 1986 the

SIC organized two international symposiums :

- International Symposium at Lisbon (Portugal), during the month of

April, on the theme of «Penal Law in Action in an halving Society», under

the direction of Mr. Alvaro LABORINHO LuUcCIo. The ISC was represented by

myself (in the position of president and speaker), as well as speakers Georges

PICCA, Hans KERNER, Pierre Henri BOILLE and Denis SZABO (summary spea-

ker).

The acts of the symposium are published in volume 25, 1987 of the

« Annals ».

- International Symposium of Criminology at Tübingen (R.F.A.), during

the month of September, on the theme of « Applied Criminology », under the

direction of Dr. Hans GÔPPINGER. The ISC was represented by myself (as

introductory speaker), by speakers Tullio BANDINI and Uberto GATTI, by Mr.

Hans KERNER and by summary speaker Denis SZABO. The acts are undergoing

publication at the Institute of Criminology of the University of Tübingen.

The two international symposiums cited above brought together à number

of important participants, achieved great success, and benefited from excellent

local organization.

The ISC 1s organizing, for 1987, an International Symposium at Havana

(July) and at Montréal (August).

4) Organization of an International Congress of Criminology : the prepa-

ratory work in progress, an «ad hoc» commission has been constitued. The

— 12 —

congress will take place in Hamburg, September 4-9, 1988. Professor Hans

KERNER 1s the coordinator of the local organization Committee. Four principal

subjects have been established: criminnology and the social sciences, persistant

delinquency and career criminals, crime and the abuse of power, the signifi-

cance and crisis of punishment.

5) International Centers of Criminology : the two International Centers of

our Society («comparative criminology » at the University of Montreal, «clini-

cal criminology » at the University of Genoa) continue to develop considerable

scholarship, as evidenced in articles and pieces published in Montreal and

Genoa in 1986.

We extend particular congratulations to the researchers of these two

centers.

6) International Annals of Criminology: in 1986 a double volume of the

Annals was published (vol. 24), thanks to the efforts of the Secretary General,

consecrated to a series of contributions concerning the relationships between

economic development and criminality.

*

The Secretary General, following decisions of the Directing Council and

the Scientific Commission, transmitted to Mr. Georges KELILENS the respon-

sibility of chief editor of our journal. I congratulate him and express my best

hopes and wishes for his successful achievement of this work.

Mr. KELLENS, in the position of chief editor of the Annals, offers us the

present double volume of our journal (volume 25, 1987) dedicated to the acts

of the International Symposium of Lisbon (1986) on the subject of Penal Law

in Action in an Evolving Society, previously mentionned.

The volume 1s completed by à publication of a series of studies concerning

current subjects in criminology, which reveal the interdisciplinary orientations

of our science, following legal, sociological, and clinical perspectives: the

control of crime by planning (TORNUDD); a strategy for prevention (SVENS-

SON); career criminals, repeat offenders. and dangerous delinquents (HASSIN);

the syndrome of the delinquent personality (LE BLANC and FRECHETTE).

Together these studies, as I have stressed, reveal to us that criminology

Is intimately entwined with and deeply rooted in the problems of our culture

and society.

These problems, cultural and social, are evidence that it is not possible

to arrive at the source of these vital questions, posed by our science, by

renouncing the clinical approach to problems of personality.

— 13 —

Detailed examination of the problems of the individual personality is an

absolutely necessary element in the true comprehension of questions concer-

ning culture and society.

Genoa, December 8, 1987

Giacomo CANEPA

President of the ISC

— 14 —

Carta del Presidente

Siguiendo el estilo de m1 comunicaci6n precedente, aparecida en 1986 y

que se referia a las actividades de la Sociedad Internacional de Criminologia

en el curso del primer año de mi presidencia (1985), por la presente, me dirijo

a todos nuestros miembros, por segunda vez, con el fin de exponer un balance

sintético de las actividades desarrolladas en 1986.

Dichas actividades son el resultado de una cooperaciôn fundamental e

interdisciplinaria, cuya eficacia he podido apreciar vivamente tanto a nivel de

los miembros de la Comisiôn cientifica, especialmente de su presidente Sr.

Albert RE1ss. , del vice-presidente Sr. Hans KERNER y del secretario Sr. Pierre

Henri BOLLE, como en el seno del Consejo de Direcciôn y del Comité Ejecu-

tivo, cuyos cuatro vice-presidentes quiero agradecer por la presente : las Sras.

Aniyar DE CASTRO y Inkeri ANTTILA y los Sres. HALL WILLIAMS y Peter

LEJINS.

Mi agradecimiento se dirije igualmente al tesorero Sr. Yves ROUMAJON,

a los secretarios generales adjuntos, Sra. Ulla BONDESON y Sr. Georges KEIL-

LENS. En fin, reservamos agradecimientos muy especiales y particulares, por

el dinamismo y la eficacia esenciales de su colaboraciôn, al secretario general

Sr. Georges PICCA, cuya acciôn fundamental ha sido, antes que nada, la de

continuar la organizaciôn administrativa del secretariado en lo que respecta

tanto a la gestiôn contable y la büsqueda de nuevas subvenciones, como la

restructuraciôn interna de las actividades. El personal a tiempo completo ha

sido reforzado con el contrato de una nueva secretaria y se ha solicitado,

también, el contrato de una colaboradora suplementaria, cuadro permanente

admiunistrativo.

Una de las preocupaciones del secretariado general ha sido la promociôn

de nuestra Sociedad, con el fin de extender su campo de acciôn; suscitar

nuevas adhesiones, tanto a nivel de los individuos como de las Estados u

organismos pûblicos y privados; reorganizar la red de comunicaciones con los

delegados nacionales; favorecer la difusiôn de noticias sobre la vida y las

actividades de la Sociedad a través dela creacién de un boletin de contacto

destinado a nuestros miembros, de periodicidad regularmente trimestral, a

partir del mes de octubre de 1986 (Newsletter).

Las acciones realizadas por nuestra Sociedad en 1986:

|) Relaciones con las organizaciones internacionales ante las cuales la

S.1.C. es regularmente representada (O.N.U., UNESCO, Consejo Europeo),

— 15 —

asi como con el Comité Internacional de Coordinaciôn de las cuatro grandes

asociaciones (A.I.D.P., S.I.D.S., F.I.P.P., S.I.C.). En lo que respecta al

Consejo Europeao, se puede mencionar nuestra participaciôn, en tanto que

observadores, en la 35"* Sesiôn Plenaria del Comité Europeo para los Proble-

mas Criminales (Strasbourg, junio de 1986), en las reuniones del Comité de

Expertos sobre la delincuencia juvenil (Strasbourg, septiembre y deciembre

de 1986), en la XVII"* Conferencia de Investigaciones Criminolégicas (Stras-

bourg, noviembre de 1986).

2) Participaciôn en los Coloquios y Reuniones internacionales o regionales

sobre la prevenciôn del crimen: me limitaré a señalar que la S.I.C. estuvo

representada por la vice-presidenta Sra. Aniyar DE CASTRO en el encuentro

latinoamericano de La Habana (Septiembre de 1986), por el presidente hono-

rario Sr. Dénis SZABO en el Seminario de criminologia comparada de los

paises de Europa Central (Varsovia, Septiembre de 1986), por el vice-presi-

dente Sr. Peter LEJINS en la Conferencia internacional de Riyard (Arabia

Saudita, enero de 1986), asf como en el Congreso internacional de la S.I.D.S.

(Buenos Aires, octubre de 1986) y en la Reuniôn del Comité de Coordinaciôn

tenida con ocasi6n de dicho Congreso.

3) Organizaciôn de Cursos internacionales de Criminologia: en 1986 la

S.I.C. organizé dos Cursos :

- Un Curso internacional de Criminologia en Lisboa (Portugal), en el mes

de abril, sobre el tema «El derecho penal en accién en una sociedad en

evoluciôn». Director del Curso fué el Sr. Alvaro LABORINHO LuUClo. La S.I.C.

estuvo representada pour quien escribe esta carta (en tanto que presidente y

relator), asf como por los relatores Georges PICCA, Hans KERNER, Pierre

Henri BOLLE y Dénis SZABO (relator de sintesis).

Las actas del Curso son publicadas en este nümero de los « Anales» que

yo presento (vol. 25, 1987).

- Un Curso internacional de Criminologia en Tübingen (R.F.A.)., en el

mes de septiembre, sobre el tema « La criminologia aplicada», dirigido por el

profesor Hans GOPPINGER. La S.I.C. estuvo representada por mf mismo

(relator de introducci6n), por les relatores Tullio BANDINI y Uberto GATTI,

por el Sr. Hans KERNER y por el relator de sintesis Dénis SZABO. Las actas

estän en prensa en el Instituto de Criminologia de la Universidad de Tübingen.

Los dos Cursos internacionales mâäs arriba mencionados reunieron un

mimero importante de participantes, fueron muy exitosos y beneficiaron de

una excelente organizaciôn local.

La S.I.C. a organizé, en 1987, un Curso internacional en La Habana

(Julio) y en Montréal (Agosté).

— 16 —

4) Organizacion del Congreso internacional de Criminologia : los trabajos

preparatorios estän en curso y una Comisi6n ad hoc ha sido constituida. El

Congreso tendräà lugar en Hamburgo del 4 al 9 de Septiembre de 1988. El

profesor Hans KERNER es el coordinador del Comité de organizaciôn local.

Se ha retenido los cuatro temas principales siguientes: criminologia y ciencias

humanas, delincuentes persistentes y carreras criminales; crimen y abuso de

poder; significaciôn y crisis de la pena.

5S) Centros internacionales de Criminologia : los dos Centros internaciona-

les de nuestra Sociedad («criminologfa comparada en la Universidad de Mon-

treal, «criminologfa clinica» en la Universidad de Génova) desarrollan un

trabajo considerable, demostrado por los articulos y las obras publicadas en

Montreal y en Génova en 1986.

Nuestras felicitaciones se dirigen particularmente a los investigadores de

ambos centros.

6) Anales Internacionales de Criminologia: en 1986, gracias a los esmeros

del Secretario General, se publicé un volumen doble de los Anales (vol. 24),

consagrado a una serie de contribuciones relativas a las relaciones entre el

desarrollo econémico y la criminalidad.

Fl Secretariado general, en virtud de las decisiones tomadas por el

Consejo de direcciôn y de la Comisi6n Cientifica, ha transmitido al Sr. Georges

KELLENS la responsabilidad de Redactor Jefe de nuestra revista. Me felicito

de la decisiôn y le expreso mis mejores votos y deseos de buen trabajo.

El Sr. KELIENS, en su calidad de Redactor Jefe de los Anales, nos ofrece

el presente volumen doble de nuestra revista (vol. 25, 1987) dedicado a las

actas del Curso internacional de Lisboa (1986) sobre el tema E/ derecho penal

en acciôn en una Sociedad en evoluciôn, que ya hemos mencionado.

El volumen es completado por una serie de estudios relativos a temas

muy actuales en criminologia, que prueban las orientaciones interdisciplinarias

de nuestra ciencia, segûn perspectivas juridicas, sociolégicas y clinicas: «el

control del crimen por la planificaciôn» (TORNUDD); «una estrategia para la

prevenciôn» (SVENSSON); «carreras criminales, reincidentes y delincuentes

peligrosos» (HASSIN); «el sindrome de personalidad delincuente » (LE BLANC

y FRECHETTE).

El conjunto de estos puntos, que he subrayado, nos demuestra, à mi

Juicio, que la criminologia estä bien inserta y enraizada en los problemas de

la cultura y de la sociedad en que vivimos.

— 17 —

Estos problemas, culturales y sociales, prueban que no es posible llegar

a las fuentes de las cuestiones vitales de nuestra ciencia si se renuncia al

enfoque clfnico frente a los problemas de la personalidad.

La profundizacién en los problemas de la personalidad individual repre-

senta, en efecto, un elemento absolutamente necesario para comprender en

profundidad las cuestiones referentes a la cultura y la sociedad.

Génova, 8 de diciembre de 1987

Giacomo CANEPA

Presidente de la S.I.C.

— 18 —

Avant-propos

Ce numéro double des Annales internationales de criminologie est le fruit

d'une collaboration qu'il m'est agréable de souligner. Une équipe très active

a pu se constituer à l'Université de Liège pour permettre au rédacteur en chef

de remplir correctement sa tâche. Le rôle principal a été tenu par mon cher

collègue, le professeur Alphonse KOHL, comparatiste dont la méthode et les

connaissances ont fait merveille. D'autres ont joué un rôle indispensable : pour

l'anglais, Colette et Françoise DAWANCE et une étudiante américaine, Mary

SPEAR; pour l'espagnol, Jorge PALMA-PACHECO. chilien de cœur et belge de

diplôme et d'adoption. Avec eux et grâce à eux, ce fut un plaisir de produire

ce volume.

Georges KELLENS

Foreword

This double volume of the /nternational Annals of Criminology 1s the fruit

of a collaboration which is my pleasure to point out. An active team was able

tôo come together at the University of Liège in order to aid the chief editor

in the accomplishment of his task. The principal role was filled by my dear

colleague Alphonse KOHL, professor of comparative law, whose method and

knowledge produced à marvel. Others played an indispensable role : for the

English, Colette and Françoise DAWANCE and an American student. Mary

SPEAR:; for the Spanish, Jorge PALMA-PACHECO. Chilean by heart and Belgian

byv way of his studies and adoption. With them and thanks to them, it was a

pleasure to produce this volume.

Georges KELLENS

— 19 —

Nota preliminar

Este nûmero doble de los Anales internacionales de criminologia es fruto

de una co-laboraci6n que tengo el agrado de destacar. En efecto, en la Uni-

versidad de Liejà, un equipo muy activo ha permitido al Redactor jefe de

realizar correctamente su tarea. El rol principal recayé en mi estimado colega,

el profesor Alphonse KOHL, especialista en Derecho comparado cuyo método

y conocimientos han producido excelentes resultados. Otros colaboradores

han, también, cumplido un rol indispensable : en la traducciOn inglesa, Colette

y Françoise DAWANCE y una estudiante norteamericana, Mary SPEAR; en la

traducciôn castellana, Jorge PALIMA-PACHECO, chileno de corazôn y belga de

diploma y de adopci6n. Con ellos, y gracias a ellos, fué un placer producir el

presente volumen.

Georges KELLENS

— 20 —

IN Mmemoriam

Emiro SANDOVAL HUERTAS

En el momento de escribir sobre Emiro Sandoval Huertas, trägicamente

muerto en el cruento capitulo de la historia latinoamericana que fue el asalto

al Palacio de Justicia de Bogotä por parte del ejército colombiano, evocamos

una sucesiôn de imägenes que representan alternativamente al hombre y al

intelectual, y que el integrarse unas a otras nos proyectan la sintesis de lo que

este joven profesor hubiera podido ser en un futuro no lejano. Juez Penal y

luego Magistrado auxiliar de la Corte Suprema de Justicia, Emiro Sandoval

compartiô esas tareas con la de Catedrâätico de Penologia y de Criminologia

en la Universidad Externado de Colombia, donde se formé e 1inicié su ascen-

dente y fructifera actividad intelectual y profesional y de cuyo Instituto de

Ciencias Penales y Criminolégicas, fue Secretario.

Del Emiro hombre, dejamos constancia de su clara conciencia sobre el

papel intelectual, profesional y politico que se propuso jugar para contribuir

al cambio cualitativo de las condiciones de su accidentado pais.

Del Emiro intelectual, rememoramos la lucidez analitica y su notable

ambiciôn de conocimientos, ambos motores de la rigurosa autodisciplina que

se Impusiera en el estudio y el trabajo. Escribié interesantes articulos para la

revista del Instituto de Investigaciones de la Universidad. en 1977, cuando

naciô el grupo latinoamericano de criminélogos criticos, Emiro, uno de sus

fundadores, se destacô enseguida como un miembro principal. La participaciôn

en las investigaciones comparadas latinoamericanas sobre Violencia y Delito

de Cuello Blanco, lo hicieron aparecer al lado de quienes ya eran veteranos

en el quehacer criminolôgico.

En 1982 sale publicado el libro Penologia. Parte General. Obra que 1nici6

en 1978 para responder a necesidades esencialments académicas.

En este texto se advierte no sélo la sôlida formaciôén juridica sino la

consistente asimilaci6n del saber producido por los mâäs importantes criminé-

logos criticos del mundo.

En 1983, Emiro viaja a Saäbrucken (Alemania) con una beca de investi-

gaciôn concedida por la Fundaci6n Alexander Von Humboldt, para trabajar

bajo la direcciôn de Alessandro Baratta, uno de los Maestros de la generaciôn

de criminélogos criticos.

En 1984, es publicada la prometida Parte Especial de Penologia. La

finalidad es la misma que la anterior: Emiro quiso elaborar un texto para

quienes se iniciaran en la materia, pero no se remitiôé a una mera exposiciôn

y sistematizaciôn de lo escrito por otros autores sino introdujo, como él mismo

sostuvo, «

numerosos aportes al anâlisis de las sanciones penales ».

Su ültimo trabajo publicado en 1985, Sistema Penal y Criminologia Critica,

es indice de la madurez y seguridad adquirida ya por un intelectual que, a

pesar de su juventud, se ha convertido en una obligada referencia para quienes

comienzan a andar el camino y para quienes, desde hace mucho, se dedican

a la investigaciôn criminolôgica, especialmente sobre la realidad latinoameri:-

Cana.

Su inexplicable muerte, como la de muchos otros militantes de la justicia

social y de la democracia latinoamericana, ha sido un duro golpe para quienes

desde el saber criminolégico intentan diseñar una politica criminal humanisti-

ca, y rescatar la dignidad de un Derecho que facilite la realizaciôén de la

libertad y la justicia para todos.

Thamara SANTOS ALVINS

— 22 —

Actes du XXXVII: Cours international

de criminologie

Proceedings of the XXXVIIth

International Course of Criminology

Actas del XXXViIlavo Curso

internacional de criminologia

O Direito Penal em

Le Droit Pénal

en Action

Acçâo numa

Sociedade em

dans une Société

Evoluçâo

en évolution

21-25 Abril, 1986

21-25 Avril, 1986

Lisboa

Lisbonne - Portugal

Organizado:

Organisé :

Sob 0 patrocinio da Sociedade Inter-

Sous le patronage de la Société Inter-

national de Criminologia

nationale de Criminologie

Pelo :

Par le:

Centro de Estudos Judiciarios

Centre d'Etudes Judiciaires

(Ministério da Justiça - Lisboa - Por-

(Ministère de la Justice - Lisbonne -

tugal)

Portugal)

Largo do Limoeiro, 1100 Lisboa

largo do Limoeiro - 1100 Lisboa

Director do Curso — À. B. Laborinho

Directeur du Cours — A. B. Labo-

Luücio, Director do Centro de Estudos

rinho Luücio,

Directeur du Centre

Judicarios.

d'Etudes Judiciaires.

TEMA GERAL DO CURSO:

THEME GENERAL DU COURS:

À 1 de Janeiro de

1983. um novo

Le 1” janvier 1983, un nouveau code

côdigo penal entra em vigor em Por-

pénal est entré en vigueur au Portu-

tugal. num contexto politico, Éconé-

gal, dans un context politique, écono-

mico € social em evoluçäo. À transi-

mique et social en évolution.

çao entre o antigee o novo côdigo

[La transition entre l'ancien et le nou-

levantou problemas especificos acle-

veau code a soulevé des problèmes

gislador, aos magistrados, € tembém

exemplaires pour le législateur, les

a todos quantos estao implicados no

magistrats, et aussi pour tous ceux qui

funcionamento da justiça penal.

sont impliqués dans le fonctionne-

O objectivo do Curso Internacional é

ment de la justice pénale.

situar os problemas nacionais no

L'objectif du Cours International esi

contexto mais largo das sociedades

de situer ces problèmes nationaux

europeis, à fim de melhor analisar as

dans le cadre plus large des sociétés

interacçôes entre a ambiente sécio-

européennes, afin de mieux cerner les

cultural. por um lado, € © sistema da

interactions

entre

l'environnement

Justiça penal. por outro.

socio-culturel d'une part et le système

de justice pénale d'autre part.

Propos introductif

Alvaro LABORINHO LuClO*

Le Centre d'Etudes Judicaires a eu l'honneur d'être choisi par la Société

Internationale de Criminologie pour organiser ce XXXVII" Cours international

consacré au thème général «Le Droit Pénal en Action dans une Société en

Evolution », avec en filigrane l'expérience portugaise récente de mise en œuvre

d'un nouveau système pénal.

Un espace de réflexion s'est ainsi ouvert dans lequel l’échange d'informa-

tions sur les réalités de pays et de systèmes différents dont les problèmes

fondamentaux sont cependant communs, se conjugue avec une approche cri-

tique des solutions multiples qui sont adoptées et mises en pratique en droit

criminel et font à des degrés divers appel aux sciences et aux techniques

étrangères à l'origine à l'épistémologie juridique, mais qui lui donnent une

dimension de science humaine et sociale.

Le volet informatif de ce cours sera surtout assuré par la partie du pro-

gramme consacrée à des conférences confiées à des personnalités prestigieuses

cependant que la force créative et dynamique que l'on peut attendre des

différents ateliers enrichira, par la discussion que les débats provoqueront, le

contenu des conclusions à tirer de ce cours, dont j'ose prévoir le succès, vu

le nombre et la qualité des participants inscrits.

Le Centre d'Etudes Judicaires. institution hôtesse, tient à vous remericer

de votre présence. Il remercie tout particulièrement Monsieur le Ministre qui

a accepté de présider à l'ouverture de cours. Un mot, qui traduit à la fois le

respect et la gratitude, est dû à la Société Internationale de Criminologie, à

son 1llustre Président actuel, le Professeur Giacomo Canepa, à son ancien

Président, le Professeur Denis Szabo, premier promoteur de ce cours, à son

Secrétaire général, le Professeur Georges Picca, dont l'action fut importante

tout au long de l'organisation.

“ Directeur du Centro de estudos judiciarios du Ministère de la Justice portugais.

— 27,-—

Une reconnaissance identique est due à la Faculté de Droit de Coimbra

et spécialement au Professeur Figueiredo Dias, lui aussi responsable de la

concrétisation des travaux qui commencent aujourd'hui et collaborateur en-

gagé dès le début, ainsi qu’à tous les conférenciers et participants, du fait de

leur disponibilité et de l’intérêt qu'ils ont déjà manifesté.

Pendant une semaine de travail et de convivialité, nous nous enrichirons

tous humainement et scientifiquement, dissipant les différences dans une com-

munauté d’objectifs. De notre part, un vœu final s'adresse aux participants

étrangers, en souhaitant qu’ils gardent le sentiment que l’effort et la distance

ont valu la peine. Que les participants, en général, me permettent d'exprimer

le plaisir que nous donne leur présence et le désir que ce plaisir se traduise

pour tous en une ambiance de travail et de joic.

— 28 —

Evaluation critique de l’application

du Code Pénal portugais

Manuel Antônio LOPES ROCHA*

SOMMAIRE

INTRODUCTION

Il

DE L'EVALUATION DES PEINES ET DES MESURES

entre 1980 et 1985 (1" semestre)

- Statistiques

- Commentaires

III

REFERENCES JURISPRUDENTIELLES

- Les grandes questions

- Commentaire

* Procureur général adjoint.

— 29 —

I. INTRODUCTION

La réalisation de ce cours implique de sérieuses difficultés dans le traite-

ment du sujet qui m'a été confié.

En effet, 1l ne s'agit pas d'essayer un discours académique sur la valeur

du Code Pénal qui est entré en vigueur le 1” janvier 1983, discours totalement

détaché du contexte dans lequel il est apparu et de l'évolution rapide constatée

presque trois années et demie après son entrée en vigueur, mais plutôt de

procéder à l'évaluation critique de son application, laquelle ne dispense pas

d'un jugement, aussi rigoureux que possible, sur la réalité criminoloigique et

sa configuration spécifique, car, en vérité, c'est elle qui constitue la toile de

fond sur laquelle se déroule l’action du Code dans sa dimension pratique.

Or, c'est précisément cette dernière réalité qui nous échappe à défaut

d'instruments d'évaluation suffisamment concluants.

S'il est sûr, comme l'a affirmé Jescheck, que la criminologie sans droit

pénal est inutile, 11 n'est pas moins sûr que le droit pénal sans criminologie

est aveugle (1).

C'est un fait que la publication d Code n’a pas été précédée d'une

évaluation de la réalité criminologique préexistante ni, encore moins, d'une

prévision de son évolution future.

Toutefois, nous savons tous, au moms par expérience que cette réalité à

subi un rapide changement entre l'époque où ont commencé les premiers

travaux de révision du vieux Code de 1886 e. l’'heure actuelle, et nous devons

surtout avouer que nous ne savons pas que'le scra son évolution dans les

prochains temps.

Depuis lors sont apparus ou se sont accentués des phénomènes qui

n'étaient peut-être pas prévus par les législateurs ni par les responsables de

la politique criminelle d'il y a un peu moins de 15 ans: criminalité violente et

organisée, avec un spécial développement des actions terroristes; délinquance

économique, amplifiée de manière constante par l’accroissement des rapports

.

|9

d'échange internationaux; actions criminelles conir

c

£

environnement, décou-

lant du progrès technologique incontrôlable; surgissement des formes sophis-

tiquées de lésion d'intérêts individuels et supra-individuels, favorisées par

l'utilisation accrue des ordinateurs; et finalement, sans prétendre épuiser l’énu-

mération, la prolifération de la criminalité dite par imprudence, constituée

surtout par les accidents de circulation qui, dans certains pays, atteignent des

chiffres très élevés, 80 % environ du total des condamnations prononcées par

les tribunaux et qui, en grande partie, résultent de l'accroissement spectacu-

laire du nombre de voitures.

— 30 —

Tous ces problèmes rendent plus difficile la mission de celui qui ose se

proposer d'évaluer l'adéquation des lois pénales en vigueur à la réalité crimi-

nologique et. surtout, d'évaluer de manière critique leur application aux cas

concrets.

Et, ce qui est encore pire, on continue à croire, de façon tout à fait

obsolète, aux virtualités des systèmes pénaux qui devraient au moins freiner,

de manière raisonnable, l'expansion préoccupante des phénomènes indiqués

à titre d'exemples; car 1l est évident que le fait d'agir sur les causes générales

de la criminalité est une tâche qui incombe seulement en partie à ces systèmes.

En ce qui concerne le Code Pénal portugais et comme cela a été souligné

dans la note justificative de la proposition de loi n° 105/III d’habilitation du

gouvernement à légiférer en matière de crimes, de peines et de mesures de

sûreté et leurs présupposés, en vue de la révision dudit Code (entre-temps

rendue caduque par la dissolution de l’Assemblée de la République), «en

dehors de l'intérêt naturel et de la curiosité des milieux scientifiques» qu’elle

à suscités, on a assisté à «quelques réactions publiques défavorables, contre

certaines orientations qu'elle à adoptées (alignement avec les mouvements de

décriminalisation, un certain adoucissement des peines privatives de liberté,

consécration d'un vaste répertoire de mesures alternatives à la détention),

lesquelles traduiraient, selon les critiques. une politique législative inadéquate

dans une période caractérisée par un accroissement de la criminalité, surtout

de la criminalité violente et organisée » (2).

Ainsi, 1l faut juger de la justesse de ces critiques, en face des données

obtenues pendant sa période d'application, bien que celle-ci soit très courte

dans une perspective historique, pour pouvoir en tirer des conclusions suffisam-

ment sûres.

Néanmoins, 1l est aussi vrai comme on l'a également souligné dans le

préambule de ladite proposition de loi qu'«il n’y a pas de raisons scientifique-

ment prouvées qui permettent d’établir des corrélations sérieuses entre ce type

de criminalité et les solutions de politique criminelle consacrées».

Nous ne disposons pas au Portugal d’un Institut de Criminologie dûment

doté de moyens humains et matériels, capable de procéder aux recherches et

aux études nécessaires sur l'évolution de la criminalité et ses causes, et qui

constitueraient le premier pas vers un essai d’évaluation de l’efficacité du

système pénal en tant que moyen de contrôle institutionnel de la délinquance

et des phénomenes sociaux qui l'accompagnent ou dans lesquels elle se déve -

loppe.

Tout ce que nous savons dans ce domaine est fragmentaire et imprécis.

À l'alarme sociale véhiculée par la presse, pas toujours exempte d’un soupçon

d'exagération, on peut opposer la réalité, celle-ci facilement prouvée de l'ac-

CroIssement surprenant du nombre des prisonniers, ce qui pourrait suggérer

— 31 —

que la législation pénale fonctionne efficacement dans un domaine où le législa-

teur aurait peut-être souhaité qu'elle le fasse un peu moins, celui des peines

privatives de liberté (3).

C'est donc dans ce cadre apparemment contradictoire que nous sommes

obligés de faire porter notre évaluation critique de l’application du Code Pénal

portugais.

Qu'on n'attende pas de résultats concluants, car la matière est difficile-

ment maîtrisable, comme n'importe où ailleurs par des instruments logiques

d'analyse, suffisamment fiables. Tout ce qu’on pourra faire, dans une perspec-

tive optimiste, c'est dégager quelques «tendances», sur la base de données

statistiques disponibles et d'un examen, qui ne pourra jamais être très détaillé,

de la jurisprudence publiée.

Et même pour cela, des précautions de style s'imposent: quant aux don-

nées statistiques, parce que l’univers pris en considération, souffre de l’aporie

connue des «chiffres noirs» et des défauts de récolte, traitement et exposition;

quant à la jurisprudence, parce que les publications existantes ne concernent

pratiquement que les cours supérieures, lorsqu'il serait surtout intéressant de

connaître l'activité des tribunaux de première instance, non seulement parce

que ce sont eux qui, en première ligne, sont confrontés au phénomène criminel,

mais aussi parce qu'il est indéniable que les cas portés, par voie de recours,

devant les cours supérieures sont proportionnellement réduits.

Ce qui n'est peut-être pas un inconvénient majeur, puisque l'importance

intrinsèque des cas appréciés par les cours supérieures réfléchit mieux, du

moins théoriquement, les difficultés d’application de la loi, en permettant

d'évaluer plus correctement les orientations de la jurisprudence.

Une fois l'examen limité par les paramètres indiqués, 1l faut encore pré-

ciser ce que nous voulons signifier par évaluation critique. L’adjectif est poly-

sémique, comme tout le monde le sait: il peut aussi bien signifier l’art de

Juger les qualités et les défauts d’une œuvre humaine que traduire un jugement

défavorable, une tendance à souligner des défauts ou même un jugement

hostile ou une simple médisance.

Il est évident que ce n'est pas ce sens que nous retiendrons, en le laissant

à ceux qui, pendant l’élaboration du Code, se sont consacrés à une critique

dévastatrice et médisante, parfois sans avoir pris soin de l’avoir lu (4).

Nous préférons interpréter le mandat qui nous a été confié comme celui

d'évaluer critiquement l’application du Code, en vue d’un examen spéciale-

ment soucieux de distinguer les qualités des éventuels défauts que cette appli-

cation pourrait révéler, sans aucun dessein de censure et, encore moins, sans

aucune préoccupation de souligner les défaillances.

— 32 —_

Nous sommes heureusement dans un domaine où les divergences d'opi-

nions ne doivent pas être analysées en tant que conséquences défectueuses

d'application mais, au contraire, en tant que conditions favorables à un futur

perfectionnement des solutions, en matière de politique législative, parce qu'un

Code n'est pas un monument en marbre, d'une perfection absolue, mais un

ensemble de normes dont la valeur doit être constamment mise à l'épreuve,

avec un esprit ouvert et sans préjugés scolaires.

Comme tout ouvrage humain, 1l est imparfait et la seule attitude éthique

défendable consiste à réfléchir à ce sujet, à la lumière des enseignements de

l'expérience, en vue de sa correction dans la mesure du possible.

*.

Finalement, jJ'aimerais prévenir ceux qui m'écoutent d'une désillusion

possible, qui est naturelle lors d'un exposé centré sur l'analyse de chiffres et

sur des commentaires de la jurisprudence, dans laquelle la diversité des cas

concrets ne donne pas lieu à de grandes synthèses harmonieuses ni à des

conclusions générales sophistiquées.

En effet, ce domaine ne se prête pas au «estylo ameno» que le Conseiller

Acacio, avec sa VoIX profonde, considérait possible pour la thèse de Juliao

Zuzarte. dont l'objet était physiologie.

IT. DE L'EVOLUTION DES PEINES ET DES MESURES

ENTRE 1980 ET 1985 (1" semestre)

]

À partir d'un tableau évolutif, pour lequel je tiens à remercier Mme

Maria Rosa Crucho De Alemeida du Cabinet d'Etudes et de Planification du

Ministère de la Justice, et qui à l'avantage de couvrir les trois années précédant

l'entrée en vigueur du Code Pénal, on doit souligner une première idée très

importante : croissance accentuée de la préférence pour la peine d'amende.

qui pendant le 1" semestre 1985, à été la peine la plus fréquemment app'igttee.

Tandis qu'en 19S0, 1981 et 1982 les pourcentages d'application des amen-

des étaient respectivement de 20,6 %, 17,8 % et 19,6 %, à partir de 1983 la

tendance s'est renversée

20.6 % en 1983. 32.9 % en 1984 et 388 % en 1985

(1" semestre).

Cette tendance va de pair avec une réduction (effet de symétrie), en

termes de pourcentage, de l'application des peines de prison effective, avec

et sans sursis: à partir de 1983 et jusqu'en 1985 (I" semestre), les chiffres sont

successivement : 434 % , 39,6 % et 33,4 %. On constatait le contraire jusqu'en

1982, avec 43,5 % (1980), 45,9 % (1981) et 41,6 % (1982). Le pourcentage

pendant cette dernière année semble concluant dans le sens d’un renversement

de tendance, parce que dès 1983 1l monte à 43,4 %.

Ladite fendance semble révéler une application progressive du critère de

l’article 71 du Code Pénal, en ce sens que les tribunaux donnent une préférence

motivée à l'amende, lorsqu'elle se montre suiffisante pour promouvoir la récu-

pération sociale du délinquant et qu’elle satisfait aux exigences de réprobation

et de prévention du crime.

Il est évident que la froideur de ces chiffres ne constitue pas, en elle-même,

la preuve absolue d’une réflextion décisive de la jurisprudnece allant dans le

sens exposé. Il faudrait savoir quelles sont les infractions et quels sont les

types de délinquants qui sont derrière ces données, en vue d'une évaluation

correcte du principe de politique criminelle consacré par cette norme. En tout

cas, elle garde un intérêt en tant que fendance, d'ailleurs confirmée par le plus

récent volume des Sratistiques de la Justice concernant l'année 1984, préparé

par le Cabinet d'Etudes et de Planification.

S1 nous jetons maintenant un coup d'’œil sur les échelons de durée des

peines de prison, relativement à la période en cause, nous constatons que les

peines allant jusqu'à 6 mois occupent, de loin, les pourcentages les plus élevés :

71.9 % en 1980, 63.1 % en 1981, 61 % en 1982, 58,5 % en 1983, 49 % en

1984 et 42,3 % en 1985 (1" semestre). Il faut toutefois souligner une fendance

décroissante pendant toute cette période, avec la particularité du fait que cette

tendance est confirmée pendant les sous-périodes (antérieure et postérieure)

à l'entrée en vigueur du Code.

On constate un phénomène inverse relativement aux peines de prison de

durée supérieure à 6 mois et inférieure à deux ans: 16,2 % (1980), 20,5 %

(1981), 23,4 % (1982), 31.5 % (1983), 34,5 % (1984) et 39,4 % (1985, 1°

septembre).

Que signifient ces chiffres: une moindre utilisation des mesures rempla-

çant la prison, un développement des formes de criminalité où les besoins de

réprobation et de prévention déconseillant ces mesures ? Nous devons avouei

que nous ne le savons pas.

Les chiffres montrent également, pendant la période en question, une

certaine tendance à appliquer des peines à durée supérieure à deux ans et

inférieure à $ ans: 11,4 % (1980), 14,4 % (1981), 13,5 % (1982), 7,5 % (1983).

14.2 % 11984) et 16,6 % (1985, 1° semestre).

Cette tendance est légèérement atténuée en 1982, clle subit un mouvement

nverse en 1983 (année de l'entrée en vigueur du Code), mais elle reprend le

sens ascendant en 1984 et 198S.

— 34 —_

Là aussi nous manquons d'éléments sûrs pour expliquer le pourquoi de

cette tendance.

Finalement, lorsqu'il s'agit de peines à durée supérieure à 8 ans, on peut

dire que la courbe évolutive est relativement stable: 1.4 % (1980), 1.8 %

(1981). 1.8 % (1982), 1,9 % (1983), 1,8 % (1984) et 1,4 % (1985, 1" semestre).

La courbe peut permettre quelques constatations. Tout d'abord la crimi-

nalité grave manifestée par la sévérité de la peine ne subit pas d'évolutions

significatives avant et après la publication du Code; deuxièmement, elle conti-

nue à se placer, en pourcentage, assez en dessous de la criminalité à gravité

moyvenne indiquée dans les échelons de durée de la peine entre 6 mois et 2

ans et même de la durée entre 2 et 8 ans, bien que cette dernière, ne puisse

plus, sans réserves, être considérée en tant que telle.

Toutefois, ce qui peut encore plus nous étonner, en regardant un tableau

comparatif de peines et de mesures appliquées en 1984 et en 1985 (1 semes-

tre). c'est le petit nombre des mesures alternatives à la prison. Mme Maria

Rosa Crucho De Almeida attire notre attention sur le fait que les données

statistiques fournies par les tribunaux et publiées dans les Sratistiques de la

Justice de 1984 sont incorrectes, par défaut, ce qui peut être compris si l'on

tlent compte que l’année 1984 a été celle où pour la première fois on a

demandé aux tribunaux de remplir les bulletins statistiques modifiés en confor-

mité du nouveau Code Pénal, ce qui a favorisé l’augmentation des facteurs

d'erreur. Ajoutons que les sratistiques de 1983 ont encore été établies sur la

base de bulletins anciens, et, de ce fait, on n’a pas pu obtenir des informations

sur les nouvelles peines et mesures.

2. Grâce à l'amabilité de Monsieur le Président de l'Institut de Réinser-

tion Sociale, nous avons pris connaissance, en tout cas, d’éléments qui peuvent

êètre considérés relativement sûrs en la matière. car. comme toute le monde

le sait, cet Institut intervient dans l'accompagnement de ces mesures et peines.

Ainsi, un tableau évolutif concernant les années 1983 à mars 1986, et

relatif aux zones correspondant à chaque Délégation Régionale dudit Institut.

montre les chiffres globaux suivants :

-

Régime de probaton: 62 cas.

-

Prestation de trav:1! en faveur de la communauté : 9 cas.

-

Remplacement de : amende par des journées de travail: 44 cas.

Mesures de correction et imposition de certaines obligations à des « jeunes

adultes»: 4 cas.

Sursis de l’exécution de la peine avec accompagnement: 30 cas.

Peine relativement indéterminée : 47 cas.

Accompagnement de délinquants anormaux en liberté à titre d’essai : 35 cas.

-

3

Il est intéressant d'apprécier les considérations d’ordre général formu-

lées par cet Institut, dans un document intitulé Trois années et demie d'appli-

cation du Code Pénal.

— 35 —

On y souligne l'application réduite des nouvelles mesures alternatives,

traduites en chiffres considérés trop modestes.

L'Institut met en relief, par exemple, une diminution des chiffres relatifs

au sursis de l’exécution des peines, par rapport aux peines appliquées, de

37,7 % en 1981 jusqu'à 24,3 % en 1984; l’application réduite du remplacement

de l'amende par des journées de travail (44 cas avec intervention de l’IRS);

et, également, l’application réduite du régime de semi-détention (4 cas) et de

la prison par journées libres (38 cas), données du 31 décembre 1985; de la

peine de réprimande (208 cas en 1984); de la prestation de travail en faveur

de la communauté (9 cas); et du régime de probation (62 cas).

En ce qui concerne l’application du régime pénal des jeunes adultes, ledit

Institut souligne quelques difficultés, énumérées comme suit :

- Inexistence de vrais centres de détention:;

- Application réduite car, en général, on estime que la limite de 2 ans fixée

par la loi se rapporte à la peine abstraitement applicable;

- Non-consécration expresse de l'existence d’'une institution d'appui aux mesu-

res de rééducation en milieu libre.

Certaines difficultés concernant l’exécution des peines relativement indé-

terminées apparaissent aussi, en particulier l’élaboration et l’'exécution du plan

individuel de réadaptation et la discordance entre l’intentionnalité de la déci-

sion et l'exécution.

4. En essayant d'isoler quelques indicateurs explicatifs de la situation

décrite, qui ont été obtenus à travers l’audition de près de 200 magistrats dans

tout le pays, l'Institut de Réinsertion Sociale en énumère les suivants:

!

[nadéquation de la législation de procédure pénale:

D

[nexistence de la consécration expresse des rapports dénommés pré-juge-

ment;

Surcharge de travail, entraînant peu de disponibilité pour l’étude et refus

d'une liaison continuée au procès;

[nertie;

'

Scepticisme face à l'expérience antérieure de travail avec des départements

du service social;

t

Conscience de l'incapacité de IRS de donner une réponse dans la majorité

des régions juridictionnelles:

l

Cadres pénaux dont les limites trop basses rendent pratiquement inapplica-

bles quelques mesures, notamment la prestation de travail en faveur de la

communauté ;

Problématique de l’article 53 du Code Pénal, relative au régime de probation;

[nexistence d'installations de l'IRS auprès des tribunaux;

Difficultés relatives à l'exécution des mesures de semi-détention et à la peine

relativement indéterminée;

Inexistence de Centres de Détention:

Impossibilité d'exécution du régime de jeunes adultes.

— 36 —

-

\

Arrétons-nous un peu sur trois des mesures de non-détention, dont

les difficultés pratiques d'exécution sont soulignées lors des «considérations »

de l'Institut de Réinsertion Sociale.

Ainsi, et par rapport à l'amende, dans son volet d'exécution à travers le

remplacement par des journées de travail, sont indiquées, entre autres:

- L'exigence de l'égalité impérative entre les journées de travail et les jours

d'amende, ce qui conduit à des situations génantes;

- La situation sociale du condamné quant à la nourriture, sécurité sociale,

transport, etc.:

- L'absence de rémunération:;

- Le facteur coercibilité:;

- L'existence de décisions allant dans le sens d'une intervention de l'IRS et

d'une détermination des journées de travail en fonction de l'activité à rem-

plir, ou même utilisant d'autres critères, tels que la réduction arbitraire.

Ce qui indiquerait un besoin de modifier l'article 47, paragraphe 2, du

Code Pénal, impliquant le consentement du condamné et que l'on évite la

correspondance automatique entre journées de travail et amende.

Quant à la prestation de travail en faveur de la communauté, on estime

qu'elle aura diffictlement du succès au Portugal car, indépendamment des

solutions de procédure, on continue à l'interpréter,. dans la lor commune.

comme un alternative à une autre alternative (l'amende), apparemment desti-

née à celui qui occupe un emploi et, de ce fait, devant être effectuée en dehors

des horaires de ce travail avec une durée limitée, par jour, aux heures supplé-

mentaires qui découlent du régime applicable et étant fournie à l'Etat ou à

des organismes d’intérêt public. Dans ces circonstances, même si l'IRS à la

tâche d'obtenir une liste d'emplois, de favoriser et de contrôler l'accomplisse-

ment du travail, 1l n’est pas moins vrai qu'aux «périodes non comprises dans

les heures normales de travail» ni l'Etat ni la plupart des organismes d'intérêt

pour la communauté ne sont en fonctionnement ou disposent de quelqu'un

qui puisse orienter le travail des condamnés — à l’exception, éventuellement,

des grands centres à travail presque continu.

Finalement. et par rapport au régime de probation, la mesure est fortement

conditionnée, ne serait-ce que par la disposition légale elle-même (article 53

du Code Pénal). car. si l'on estime correcte l’interprétation selon laquelle elle

se rapporte à l'encudrement abstrait de la peine, son application dans la

pratique est très réduite.

Cela est dû au fait que les caractéristiques de la «clientèle», qui devrait

être privilégiée par cette mesure, correspondent majoritairement au délinquant

jeune, auteur de crimes de vol, avec des problèmes de «déviance ».

Les dispositions de l’article 297 du Code Pénal semblent inciter à considé-

rer comme qualifié, dans la plupart des cas, le crime de vol, ce qui implique

que la peine est de 1 à 10 ans de prison. Ce fait réduit de façon radicale

l'application du régime de probation entraînant ces conséquences: relative-

ment à peine d’un an le régime de probation est possible, mais la même peine,

si le vol est qualifié, en empêche l'application.

6. Un certain désenchantement à l’égard de l’efficacité des «Nouvelles

mesures de détention et de semi-détention pendant la première année d'appli-

cation du Code Pénal» est révélé dans une étude, ayant ce titre, de Mme

Maria Rosa Crucho De Almeida, publiée au Boletim do Ministério da Justiça,

n° 348.

Les chiffres modestes y indiqués amènent l'auteur à la conclusion que,

pendant la première année d’application du Code, sa politique de combat des

peines de détention, en vue de limiter le plus possible les effets criminogènes

de la prison. n’a suscité aucune adhésion enthousiaste de la part des tribunaux;

et elle déclare :

«1l est bien possible que ces derniers se soient sentis sceptiques quant au

bénéfice de sanctions dont le choix et l'exécution requièrent une infrastructure

adéquate, dans une large mesure inexistante. Ainsi, la diminution attendue

de la composante «prison» du système ne s'est pas vérifiée : pendant 1983, le

nombre des prisonniers accomplissant une peine à augmenté de 13 %. Pendant

cette première année, les espoirs que le Code puisse transformer radicalement

les modèles d’administration de la justice criminelle se sont avérés infondés.

Leur pénétration dans la réalité jJudiciaire n’a été, dans cet aspect, que margl-

nale».

Ensuite, l'auteur critique en particulier deux mesures qui ont constitué

un ensemble de treize et de vingt cas analysés, à savoir la prison par jJournées

libres et la peine relativement déterminée.

Quant à la première, elle affirme qu'on n'est pas en mesure de savoir si

elle a représenté un adoucissement ou une aggravation, par rapport à la

sanction qui aurait été imposée conformément au Code antérieur, mais elle

relève quelques cas où la prison par Journées libres à représenté une aggrava-

tion.

À ce propos, en critiquant la fréquente faiblesse de la motivation des

décisions qui appliquent la prison par Journées libres, elle met en relief un cas

dans lequel cette motivation a été particulièrement intéressante, bien que ce

cas constitue le seul échec dans l'accomplissement de la peine, parce que les

deux jeunes condamnés n'ont pas réusst à supporter les quinze longs week-ends

en prison qui les attendaient. Tous les autres cas ont eu du succès. «Compte

tenu de l'usure psychologique motivée par l'alternance de statuts entre liberté

et réclusion, les résultats semblent très bons».

L'auteur reconnaît que, face à une application si réduite pendant l’année

de référence, 1l est trop tôt pour pouvoir faire une évaluation de cette nouvelle

— 38 —

mesure. Mais, des réponses à un questionnaire qu'elle a envoyé au Directeur

de la prison de Leiria, dans laquelle ont été reçus six des quartorze condamnés

à la prison par journées libres, elle conclut qu'il n'existe par de difficultés

spécifiques dans ce régime, les condamnés de week-end acceptant en général,

sans objections, l'isolement auquel ils ont été soumis et considérant que la

mesure appliquée représentait un acte de bienveillance relativement à la prison

normale. Les gardes, eux aussi, n'ont pas eu de difficultés spéciales.

En ce qui concerne la peine relativement indéterminée, l'auteur, tout en

ne cachant pas sa sympathie à l'égard de ce type de réaction, d’un point de

vue de politique criminelle, à manifesté de profondes réserves quant à son

adéquation dans les vingt cas en question.

7, En nous rapportant une fois de plus aux Sratistiques de la Justice de

1984, les dernières qui ont été publiées et les premières utilisant les nouvelles

nomenclatures d'infractions pénales et de peines et mesures appliquées selon

le nouveau Code Pénal, nous sommes frappés, tout d'abord. par un nombre

relativement élevé de condamnés (15.801, dont 13.736 du sexe masculin).

sensiblement supérieur à celui de 1983 (13.700 et 11.954, respectivement).

Cela ne veut pas obligatoirement dire que, en 1984, aient été commis

davantage de crimes, car on connaît la lenteur des procès dont la moyenne

statistique est 11 mois, en ce qui concerne la phase de jugement (publication

citée, graphique p. 31).

Néanmoins, les condamnations pour crimes graves ne représentent pas

un poids spécifique digne d'être souligné (127 homicides, 61 homicides quali-

fiés, 47 viols, 202 incendies, 149 vols suivis de violence). Les condamnations

les plus nombreuses concernent les crimes d'agression physique simple (2.833).

les crimes contre l’honneur (1.099), les vols non qualifiés (1.942), les résistan-

ces et la désobéissance à l’autorité publique (2.279), crimes contre la santé

publique et l'économie (618). crimes d'émission de chèques sans provision

(1.589).

Les peines de prison constituent 28,4 % du total, les peines de prison

avec sursis 17,2 %, les peines de prison remplaçables par une amende 16,8 %,

les amendes sans sursis 25,9 % , les amendes avec sursis 17,1 % et les repriman-

des 1.3 ©.

Parmi les peines de prison appliquées, celles qui ont le plus grand pour-

centage sont les peines jusqu'à 6 mois (48,5 %), ensuite les peines entre 6

mois et 2 ans (31,6 %), celles entre 2 et 5 ans (14,2 %), celles entre 5 et 12

ans (4,3 % ) et, finalement celles ayant une durée supéricure à 12 ans (1,4 %).

Curieusement, nous constatons un nombre réduit de personnes condam-

nées dans la situation de chômage (690 au total), ce qui peut constituer un

indicateur d’une non-connexion directe entre la crise économique et la crimi-

nalité.

— 39 —

[l est évident que ces données statistiques sont loin de nous faire aboutir

à une conclusion sûre quant à l’évaluation critique de l’application du Code

Pénal, en ce qui concerne l'utilisation de mesures de non-détention, car elles

ne peuvent pas nous renseigner sur la nature des infractions jugées. les types

d'agents, les circonstances qui ont amené les organes judiciaires à renoncer à

cette utilisation, etc. Mais cela n'empêche qu'elles confirment à leur façon.

l'idée déjà exposée, d’'une fendance vers sa non-utilisation, à l’exception de la

peine d'amende et de son application progressive en valeur relative.

Les raisons de cette fendance, à défaut d'enquêtes et d’études appropriées.

doivent être situées du moins provisoirement, dans des facteurs indiqués par

les analyses de données auxquelles nous avons fait référence.

Toutefois, 1l nous semble précoce, et même injuste. d’en tirer la conclusion

de l'insuccès du système du Code Pénal.

En effet, nous ne devons pas oublier que la période d’application du Code

est encore courte, même dans une perspective de moyen terme et surtout, 1l

ne faut pas négliger les carences de l’infrastructure appropriée, lesquelles

conditionnent le choix et l’exécution des mesures de substitution à la détention.

On peut y trouver l'explication du scepticisme apparemment démontré

par les tribunaux à l’égard du succès de ces mesures, les empéchant d’y avoir

recours plus fréquemment.

Les données disponibles vont dans ce sens.

II[. REFFERENCES A LA JURISPRUDENCE

8. La Jurisprudence publiée après l’entrée en vigueur du Code est déjà

pratiquement insaisissable si l'on prétend procéder à une analyse détaillée du

fonctionnement des tribunaux, même si on limite le champ d'analyse aux cours

supérieures.

|c seul critère en accord avec les himites d'une conférence consiste à

sélectionner un nombre réduit de questions qui, par leur régularité, ont le

plus occupé les tribunaux, en vue de trouver des orientations générales et de

renoncer à la méthode casuistique, laquelle nous amènerait à un commentaire

exhaustif et fastidieux, sans aucun intérêt dans le cadre du sujet en cause.

tn tfonction de ce critère, nous avons privilégié la jurisprudence de la

our Suprème, déjà très abondante, car, étant donné qu'il s'agit d’une cour

de TéVISION. ON à supposé que les questions de droit les plus complexes et

controver : cs v sont débattues.

— 40 —

9. Comme c'est normal. lors de la transition de la loi ancienne vers la

nouvelle loi, ce furent des questions d’application de la loi dans le temps qui

ont été /e plus souvent soumises aux tribunaux, y compris la cour suprême,

non seulement pendant les premiers temps d'application du nouveau Code

mais également à l'heure actuelle, car on sait que la lenteur des procès débou-

che sur l’appréciation d’actes accomplis dans le cadre de l'ancien Code, même

si le temps écoulé entre l'accomplissement de l’acte et le jugement est de

plusieurs années parfois au 1” janvier 1983.

En somme. cette jurisprudence s'est fondée sur l'interprétation et l'appli-

cation du critère du régime concrètement plus favorable de l'article 2, paragra-

phe 4, du Code.

Dans un arrêt du 5 janvier 1983, la Cour Suprème a fait appel à ce critère

en ce qui concerne un homicide, en appliquant le régime de la loi nouvelle,

lequel a concrètement été considéré plus favorable.

Telle a également été sa décision à l’égard du régime de la nouvelle loi

sur le port d'armes sans autorisation (Boletim do Ministério da Justiça, n° 323,

p. 181).

Bien d'autres décisions en matière de succession des lois pénales dans le

temps et du régime concrètement plus favorable se sont suivies, adoptant en

général les orientations de la doctrine concernant la comparaison des lois en

conflit. sur la base des situations concrètes.

L'arrêt du 15 juin 1583 de la Cour Suprême a décidé que le régime légal

plus favorable doit être apprécié globalement par rapport à chaque acte punis-

sable et non par rapport à l'ensemble des infractions en concours (B.M.J.

n° 328, p. 348), doctrine qu'elle à réaffirmée dans l'arrêt du 26 octobre 1983

(B.M.J. n° 330, p. 400) et dans d'autres arrêts postérieurs.

L'arrêt du 14 décembre 1983 à apprécié une question d'application de la

loi dans le temps en matière d'exercice du droit de plainte, estimant que, une

fois ce droit exercé d'une forme légale et opportune (en fonction de la loi en

vigueur à ce moment-là) il ne peut pas être mis en cause par la nouvelle loi

quant à sa valeur, à ses effets, et à ses conséquences (B.M.J. n° 332, p. 325).

L'application de la nouvelle loi aux délais de prescription de la procédure

criminelle fait l'objet d'un arrêt du 19 janvier 1984 (B.M.J. n° 333, p. 242),

lequel à décidé que le nouveau délai, plus court, ne doit pas être appliqué

lorsqu'aucun délai de prescription n'est en cours à la date d'entrée en vigueur

du Code, l’action pénale exercée en temps voulu ne pouvant pas être neutra-

lisée en faisant appel à ce nouveau délai.

Un autre cas intéressant d'application de la loi dans le temps a été tranché

par l'arrêt du 25 janvier 1984 (B.M.J. n° 333, p. 253), cette fois-c1 quant à la

— 41 —

valeur de la décision de ne pas faire suivre le droit de plainte, lorsqu’elle est

intervenue après l’entrée en vigueur du Code, même si le crime à été commis

avant et même si le régime alors en vigueur était plus favorable au défendeur.

Suivant la doctrine selon laquelle, dans la détermination de la loi la plus

favorable, le juge doit vérifier quelle peine serait applicable à l’agent pour

l’acte accompli dans chacun des systèmes et comparer les résultats obtenus,

la Cour Suprême, en considérant que le nouveau Code a élargi le concept de

préméditation, a conclu que rien n'empéchait que dans le système de ce Code,

mais par rapport à un acte accompli dans le système précédent, la prémédita-

tion fût admise (B.M.J. n° 334, 251).

Un cas curieux de succession de lois dans le temps a été tranché par

l’arrêt du 4 juillet 1984 dans lequel était en question un acte qui était puni

antérieurement comme crime et qui a été postérieurement qualifié comme

infraction administrative. La Cour Suprême a considéré plus favorable, concrè-

tement, la solution de la loi de dépénalisation et telle fut la solution appliquée

au cas d'’espèce (B.M.J. n° 339, p. 217).

Non moins intéressante est la question décidée par l’arrêt du 18 juillet

1984, dans laquelle était en cause la question de savoir si l’application rétroac-

tive de la loi plus favorable incombait au tribunal qui avait tranché le cas mais

sans que la décision ait force de chose jugée. La Cour Suprême a décidé que

la référence «à la chose jugée» du paragraphe 4 de l'article 2 n'était pas

limitée à la possibilité de réappréciation de la condamnation ayant fait l'objet

d'un recours, car ce dernier n'était pas la voie appropriée au motif qu'on

n'objective pas sur une décision censurable au moment de son prononcé, ni

telle était la solution des cas où 1l n’'y avait pas la possibilité de recours. Et,

ainsi la Cour Suprême a décidé que le tribunal de 2* instance devait appliquer

la loi nouvelle plus favorable, même après qu'il ait déjà rendu un arrêt, mais

sans force de chose jugée (B.M.J. n° 339, p. 272).

La Cour Suprême a, à plusieurs reprises, tranché des questions d'applica-

tions de la loi dans le temps en matière de prescription de procédure criminelle,

réaffirmant la doctrine selon laquelle la loi nouvelle ne peut pas enfermer la

virtualité de retirer du monde du droit ce qui, à la lumière de la loi antérieure,

s'est produit de façon valide, et, de ce fait, on ne peut pas considérer comme

écoulé un délai de prescription de procédure criminelle qui, bien qu'ayant

commencé à courir pendant la période d'application du Code de 1886, à été

validement interrompu et lorsque la prescription ne s'est pas encore vérifiée

aux termes du Code nouveau (Arrêts du 7 novembre 1984, du 5 décembre

1984 et du 17 juillet 1985, B.M.J. n° 341, p. 179, B.M.J. n° 342, p. 214 et

B.M.J. n° 349, p. 280, respectivement).

Finalement, l’arrêt du 7 novembre 1984 (B.M.J. n° 341, p. 197) a décidé

que le cumul juridique des peines devait être effectué conformément à l'article

78 du Code de 1982, lequel à fixé la plupart des peines parcellaires; et l'arrêt

— 42 —

du 22 mai 1985 (B.M.J. n° 347, p. 193) a fait application des dispositions de

l'article 2 paragraphe 3, du Code, dans le sens qu'un acte criminel accompli

sous l'empire d'une /oi temporaire continue à être punissable même après que

cette norme a été déclarée caduque.

10. Un autre grand groupe de questions soumises à la Cour Suprême

concerne les critères d'atténuation spéciale de la peine prévue par l'article 74

du Code Pénal.

Cet article ne règle pas les conditions de l’atténuation spéciale lorsque la

limite minimale de la peine de prison prévue pour le crime en cause est un

an ou se situe entre le minimum légal (un mois) et deux ans.

L'arrêt de la Cour Suprême du 21 juin 1983 (B.M.J. n° 328., p. 378) a

estimé que la lacune de la loi était comblée dans le sens que la peine devrait

être réduite au minimum légal, ce qu'elle a réaffirmé dans l'arrêt du 4 janvier

1984 (B.M.J. n° 333, p. 223), révélant un changement d'orientation par rapport

à un arrêt du 17 février 1983 (B.M.J. n° 324, p. 440) dans lequel elle avait

décidé que. dans ces cas, la limite minimale était maintenue (dans le cas

d'espèce, un an), la limite maximale étant la seule à être atténuée, en subissant

une réduction d'un tiers. L'arrêt du 14 novembre 1984 (B.M.J. n° 341, p. 202)

a repris l'orientation suivie dans ces premiers arrêts.

Soulignons qu'il s'agit d’une question controversée qui a reçu des solutions

diverses de la part de la jurisprudence. Dans le projet de révision de la Partie

Générale du Code, qui a accompagné la proposition de loi n° 105/IIT, on a

insisté sur la nécessité de réformer l'article 74 du Code, en entier. en vue de

fixer des critères d'atténuation facilement applicables et correspondant à une

idée de proportionnalité décroissante. La fréquence d'application de la norme

et les doutes soulevés dans la pratique, avec les difficultés inhérentes d'inter-

prétation et d'exécution, justifient cette réforme, à laquelle contribue la juris-

prudence.

I!. La jurisprudence de la Cour Suprême est très précieuse en ce qui

concerne l'incrimination du port d'armes interdites, d'attribution de biens au

lésé, de concours d'infractions, de crime continu, du concept d’émotion violen-

te, en matière de falsification, de vol qualifié, d'homicide (motif insignifiant,

caractère particulièrement répréhensible et perversité, préméditation, erreur

quant à la personne à atteindre, défense légitime, excès de défense légitime,

tentative, dol éventuel, etc.), mais nous ne pouvons pas la commenter de

façon détaillée car ce serait dépasser les limites d'une conférence. Nous dirons,

en tout cas, qu'elle ne soulève pas d'observations et 1l nous semble que les

dispositions du Code, notamment celles de sa Partie Générale, sont correcte-

ment interprétées.

12. Nous préférons consacrer quelques considérations à quatre grands

thèmes, fortement discutés, à savoir la définition du concept de la valeur très

— 43 —

élevée et d'autres concepts Indéterminés, la question de la mesure de la peine,

celle de l’exclusion de la prison en alternative aux amendes de montant déter-

miné et la décriminalisation des infractions pour détérioration des denrées

destinées à la consommation.

Finalement, nous terminerons cette brève approche de la jurisprudence

par quelques considérations relatives au sursis et aux rares cas dans lesquels

la Cour Suprême s’est occupée de la prison par journées libres et de la semi-

détention.

13. On peut dire sans exagérer que la jurisprudence des tribunaux relative

aux concepts indéterminés du Code Pénal (valeur élevée des articles 297, 314

et 333: dommage très élevé de l’article 303; dommage particulièrement grave

de l’'article 310; valeur insignifiante de l'article 297; somme très élevée de

l'article 24 du décret n° 13.004 relatif aux chèques, etc.) est de loin la plus

riche, ce qui démontre les difficultés déjà prévues.

Dans un excellent exposé de M. Mario Araujo Torres, consacré au com-

mentaire à l'arrêt du 16 octobre 1985 de la Cour Suprème (B.M.J. n° 350,

p. 175), on peut voir les différentes orientations des tribunaux de 2 instance

et de la Cour Suprême à la recherche de critères pour la détermination de

ces concepts.

L'impression que l’on en retire est la diversité de critères adoptés par les

tribunaux qui rendent pratiquement impossible leur réduction à quelques so-

lutions.

Nous n'y voyons pas d'inconvénient. Etant donné que la punition des

crimes contre les biens a cessé d'être dépendante des échelons monétaires

facilement soumis à l'érosion monétaire, cela devenait inévitable. Somme

toute, la question des valeurs très élevées ou insignifiantes est moins impor-

tante pour la qualification du crime en termes d'illicéité que l'attitude inté-

rieure de l’agent et le caractère plus ou moins répréhensible de celle-ci.

D'ou la relativité de ces concepts, dont l’expression monétaire peut être

réduite mais représenter une valeur élevée pour la victime et qui peut être

grande sans que le dommage causé, par rapport à la situation économique

concrète du lésé, puisse être considéré comme une conséquence grave.

La punissabilité des crimes patrimoniaux, en particulier le vol, repose

surtout sur un sentiment social très fort d'hostilité à l'égard de l'atteinte à la

propriété d'autruit, qu'E. KANT à traduit dans le célèbre axiome selon lequel

le vol est une contradiction logique: 1l nie et affirme en même temps la

propriété.

[l est ainsi très difficile d'évaluer critiquement l’application du Code en

ce domaine. Bien qu'elle ait suscité quelques problèmes, comme on l'avait

__ 44 —_

prévu. la jurisprudence ne s'est pas soustraite au devoir de les résoudre.

démontrant une grande imagination dans la recherche de critères d'orientation

qui tendent à aplanir les difficultés des cas concrets.

l4, La question de la détermination de la mesure concrète de la peine

semble être consolidée, dans la jurisprudence de la Cour Suprême, autour du

critère proposé par Eduardo CORREIA, c'est-à-dire la doctrine du point moyen

entre les limites minimale et maximale, comme point de départ. en considérant

ensuite, selon l'article 72, les circonstances qui tout en ne faisant pas partie

du tvpe d'infraction, jouent en faveur de l'agent ou contre lui (Arrêt du 9

décembre 1984, B.M.J. n° 342, p. 233).

La jurisprudence de la Cour Suprême est moins convaincante en ce qui

concerne la limite maximale exceptionnelle de la peine de prison, lorsqu'elle

restreint le maximum à 25 ans dans les cas de l’article 40. $ 2 (Arrêt du 5

décembre 1984, B.M.J. n° 342, p. 187).

Si le paragraphe 3 dudit article avait voulu faire référence aux cas du

paragraphe 2 où la peine peut dépasser les 20 ans, 1l serait manifestement

redondant.

Son sens utile est que la peine peut excéder la limite de 20 ans dans les

cas de concours de crimes, le mot «néanmoins» n'étant pas suffisant pour

autoriser l'interprétation contraire. Pour ce motif et parce que ladite restriction

n'est pas jJustifiée, la proposition de loi n° 105/IIT avait supprimé ce mot dans

le texte de l'article 40 afin qu'il n’y ait pas de doute sur le fait que la limite

de 25 ans valait également pour la seule peine applicable au concours d'infrac-

tions.

15, Le thème de l'exclusion de la prison en alternative aux amendes de

somme déterminée a aussi donn* lieu à une abondante jurisprudence des cours

supérieures. Mais tandis que les tribunaux de 2* instance de Coimbra et de

Porto et la Cour Suprême ont toujours estimé que le nouveau Code Pénal ne

permet pas l'imposition de prison en alternative aux amendes en argent, une

orientation différente a été suivie par les tribunaux de 2“ instance de Lisbonne

et d'Evora et par l'Office du Procureur Général de la République, dans son

avis n° 186/83 du 9 mars 1984, publié au B.M.J. n° 339, p. 89.

Toutefois, 1l ne s'agit pas d’un vrai problème d'application du Code,

lequel, en ayant adopté le système des jours-amendes, ne connaît pas les peines

d'amende en somme déterminée (5). Ce qui se passe c’est que la législation

transitoire n'a pas expressément prévu une solution pour les amendes qui se

maintiennent dans la législation non abrogée.

En tout cas, et comme l’'affirme l’avis déjà cité de l'Office du Procureur

Général de la République, la question est si compliquée qu’une clarification

législative s'impose. D'où l'impossibilité de critiquer, de façon raisonnable, la

— 45 —

jurisprudence de la Cour Suprême et des tribunaux de 2* instance qui ont opté

pour la thèse selon laquelle la prison en alternative ne serait pas admissible.

16. La question de la décriminalisation de quelques infractions contre la

santé publique, qui a toujours été soutenue par la Cour Suprême à la suite

de l'abrogation expresse des articles 16 à 19 du décret-loi n° 41204 du 24 juillet

1957 par le décret-loi n° 400/82 du 23 septembre 1982 qui a approuvé le Code,

n'a aujourd'hui qu'un intérêt historique, parce que le décret-loi n° 28/84 du

20 janvier 1984 a résolu le problème. Elle ne constituait un vrai problème

d'application du Code que dans la mesure où elle mettait en cause l’application

de son article 273. Cependant, elle a provoqué une jurisprudence abondante.,

aussi bien de la Cour Suprême que des tribunaux de 2“ instance, à l’égard de

laquelle 1l est possible de manifester quelques réserves (6). Pour des raisons

de manque de temps, nous n'aborderons pas maintenant ce sujet.

17. Et parce que le temps se fait court, nous terminons avec quelques

brèves notes sur la jurisprudence de la Cour Suprême en matière de sursis de

la peine et cela pour souligner qu’elle s’est montrée un peu avare quant à son

application, par rapport aux cas où la question s'est posée.

De ce fait, elle a refusé le sursis de la peine de prison à un contrebandier

ou assimilé, arguant que seul l'accomplissement effectif de la peine l’intimide-

rait suffisamment en termes de prévention spéciale (Arrét du 18 juillet 1984,

B.M.J. n° 339, p. 267); dans un cas d'agression physique aggravée par le

résultat, parce qu'on ne pouvait pas conclure que la simple censure de l'acte

et la menace d'accomplissement de la peine étaient suffisants pour éloigner

le condamné de la criminalité et, surtout, pour réparer le mal social et prévenir

la mort ou la torture d'autres innocents (Arrêt du 24 novembre 1979, B.M.J.

n° 340, p. 243); dans un cas de condamnation pour crime d’émission de chèque

sans provision, parce que rien n'était prouvé quant à la personnalité du

condamné, aux conditions de vie, au comportement avant ou après l'acte, qui

puisse justifier l’utilisation de cette faculté (Arrêt du 21 février 1985, B.M.J.

n° 344, p. 281); et dans d’autres cas de crimes de la même nature, ainsi que

pour les crimes de recel (Arrêts du 8 mai 1985, B.M.J. n° 347, p. 159, du 18

juin 1985, B.M.J. n° 348, pp. 280 et 296, et du 30 octobre 1985, B.M.J. n° 350.

p. 203).

18. Finalement, soulignons que dans les seuls cas où la Cour Suprême a

été appelée à se prononcer sur l’application de la prison par journées libres

et sur le régime de semi-détention (crime de désobéissance), elle a refusé la

première et a concédé le deuxième.

Avec cette particularité : dans le régime de semi-détention, elle a décidé

que le consentement du condamné ne doit pas obligatoirement faire partie de

la preuve produite devant les cours supérieures, car il ne s'agit pas de preuve

de fait lié au crime ou à la faute, mais d’une manifestation de volonté de ce

condamné, susceptible d'être exprimée même après la condamnation, et donc

— 46 —

à travers une demande du condamné formulée à cet effet lors de la présentation

des moyens de recours (Arrêt du 21 novembre 1981, B.M.J. n° 341, p. 237).

19. Que dire de toute la jurisprudence citée, laquelle peut être en quelque

sorte considérée comme représentative de la manière dont quelques difficiles

problèmes d'application du Code Pénal en vigueur ont été résolus?

Nous dirons qu'elle à contribué à la conviction, manifestée dans la propo-

sition de loi n° 105/TIT, que les doutes sans solution n'existent pas.

Surtout — et pour en finir — nous ne lui appliquerons pas la sentence

que Méphistophélès à donnée à propos de la jurisprudence, en tant que science

du droit, à l'élève qui lui disait ne ressentir aucun goût à son égard:

«Ich kann es Euch so sehr nich übel nehmen,.

Ich weiss. wie es um diese Lehre steht.

Es erben sich Gesetz' und Rechte

Wie eine ew'ge Krankheit fort,

Sie schleppen von Geschlecht sich zu Geschlechte

Und rücken sacht von Ort zu Ort.

Vernunft wird Unsinn, Wohltat Plage;

Weh dir. dass der ein Enkel bist!

Vom Rechte, das mit uns geboren ist,

Von dem 1st leider! nie die Frage ».

L'élève a vu croitre son aversion à l'égard de cette science, a remercié

le Diable de son conseil et a déclaré qu'il ressentait le désir d'étudier la…

Théologie.

ANNEXES

TABLEAU I - Evolution des peines et des mesures entre 1980 et 1985

(1“ semestre).

TABLEAU ÎI - Comparaison entre peines et mesures appliquées en 1984 et

1985 (1“ semestre).

TABLEAU II - Demandes des tribunaux en 1983.

1984,

1985 et 1986

(jusqu'au 31 mars), par mesure pénale et selon les zones correspondant à

chaque délégation régionale de l’institut de réinsertion sociale.

— 47 —

TABLEAU I

Evolution des peines et des mesures entre 1980 et 1985 (1“ semestre)

Années

1980

1981

1982

1983

1984

1985

1" semestre

Peines et

Chiffres

Chiffres

Chiffres

Chiffres

Chiffres

Chiffres

mesures

V

%

V

V

V

V

appliquées

absolus

absolus

absolus

absolus

absolus

absolus

tI

6

<}

10

11

12

13

PEINES ET MESURES APPLIQUEES

14.237

100

11.684

100

12.510

100

13.700

100

15.801

100

10.915

100

Amende

2.937

20.6

2.084

17,8

2.463

19,6

2.824

20,6

5.202

32,9

4245

38,8

Prison remplaçable par amende (sursis

compris)

4.870

34

3.951

33.8

4408

35,2

4179

30,5

3.600

298

2.479

2

2

Prison non remplaçable par amende

6.200

43

5.369

(avec ou sans sursis)

45.,9

5.212

41,6

5.955

434

6.262

39.6

3.654

33,4

Autres peines et amendes et non

spécifiées

220

280

2

427

3.4

742

54

731

4.6

5

37

4,9

Echelons de durée de la peine non

remplaçable par amende

Jusqu'à 6 mois

4459

71,9

3.338

63.,1

3.181

61.0

3.511

5

3.074

490

1.546

42,1

Plus de 6 mois jusqu'à 2 ans

946

15

?

1.104

20,5

1.224

23,4

1.877

î

2.180

34,8

1.442

39,4

Plus de 2 ans jusqu'à 8 ans

707

11.4

778

144

708

13,5

450

Î

5

391

14.2

608

16,6

Plus de 8 ans

88

1.4

99

1.8

99

1.9

117

116

1.3

54

1.+

La comparaison des peines et des mesures appliquées pendant ces années

‘est possible que si nous la réduisons à trois grands groupes:

!

l'amende.

[

la prison remplaçable par amende (y compris celle qui est assortie d'un

sursis),

U

la prison non remplaçable par amende (y compris celle qui est assortie d’un

SUrsIS).

Evolution de l’amende

On constate un accroissement accentué à partir de 1984. Pendant le

premier semestre de 1985, l'amende a été la peine la plus fréquemment appli-

quée

Prison remplaçable par amende

À partir de 1983, on constate une tendance décroissante, qui semble être

stabilisée pendant le premier semestre de 1985.

Prison non remplaçable par amende (y compris le sursis)

Il y a une baisse à partir de 1984. Entre 1980 et 1984, c'était la peine la

plus fréquente. Pendant le 1" semestre de 1985, elle a changé sa position avec

l'amende.

Echelons de durée de la prison non remplaçable par amende

Lorsque la prison non remplaçable par amende a été la peine appliquée,

on constate un décroissement de l’échelon plus court (peines jusqu'à 6 mois).

Cette évolution devient plus accentuée en 1984 et pendant le 1” semestre de

198S.

L'échelon entre les 2 et les & ans a eu une évolution irrégulière, avec une

chute accentuée en 1983. Dès lors, on constate une hausse et le premier

semestre de 1985 présente une valeur supérieure à celle de toutes les autres

années.

L'échelon des peines très longues — celles qui sont supérieures à 12 ans —

n'a pas présenté de variations appréciables.

— 49 —_

TABLEAU I

Comparaison entre peines et mesures appliquées en 1984 et 1985 (1“" semestre)

Années

1984

1985

(1" semestre)

Peines et

Chiffres

Chiffres

mesures

%

V

appliquées

absolus

absolus

PEINES ET MESURES APPLIQUEES

15.801

100

10.915

100

Amende

5.202

32,9

4245

38,8

Prison remplaçable par amende (y

compris avec sursis)

3.606

22,8

2.479

22,7

Prison avec sursis (en excluant prison

remplaçable avec sursis)

1.764

11,1

1.181

10,8

Prison immédiate (sans sursis, n1

remplaçable)

4498

28,4

2.472

22,6

208

1,3

126

[1

Réprimande

Régime de preuve et prestation de

travail

0,03

126

0.009

Autres et non spécifiées

517

3,2

410

2,5

Echelons de durée de la peine immédiate

Jusqu'à 6 mois

2.182

48,5

1.035

41,8

Plus de 6 mois jusqu'à 2 ans

1.417

31,5

850

34,3

782

529

21,3

Plus de 2 ans jusqu'à 8 ans

17,3

Plus de & ans

116

2,5

54

2,1

Peines et mesures appliquées

Bien que la période de comparaison soit très courte, elle a l'intérêt de

permettre une plus grande désagrégation des peines. À l'intérieur de la prison

non remplaçable par amende, on peut maintenant faire la distinction entre la

prison avec sursis et la prison immédiate (c'est-à-dire non remplaçable et sans

sursis).

La fréquence de la peine de prison non remplaçable p.ar amende, mais

avec sursis, a été identique dans les deux périodes (11,1 % et 10,8 %).

La prison immédiate a un peu baissé entre 1984 et le 1" semestre de 1985.

— 50 —

Les mesures alternatives à la prison ont été qualitativement insignifiante.

Cependant, les données statistiques fournies par les tribunaux et publiées in

«Statistiques de la Justice» de 1984 sont incorrectes, par défaut. ce qui peut

être compris si l'on tient compte que l'année 1984 a été celle où pour la

première fois on a demandé aux tribunaux de remplir les bulletins statistiques

modifiés en conformité au nouveau Code Pénal, ce qui a favorisé l'augmenta-

tion des facteurs d'erreur.

En 1983, les «Statistiques de la Justice» ont encore été élaborées sur la

base des bulletins statistiques anciens et, de ce fait, on n'a pas pu obtenir des

informations sur les nouvelles peines et mesures.

Les données suivantes ont été fournies par l'Institut de Réinsertion Socia-

le

1983

1984

1985

Régime de preuve

9

29

18

Sursis de l'exécution de la peine avec

8CCO…p&IgH€…CI“

O

20

Prestations de travail en faveur de la

communauté

|

6

Accompagnement de jeunes adultes

3

0

0

Dans le tableau TI, sous la désignation «autres et non spécifiées» (517

cas en 1984 et 410 pendant le !" semestre de 1985), sont principalement visées

les peines et les mesures qui n’ont pas été spécifiées dans les bulletins statis-

tiques des tribunaux.

Les «autres» comprennent:

1984

1985 (1“" semestre)

Peine relativement indéterminée

4

Mesure de sûreté

0

Mesures pour jJeunes de 16 à 20 ans

74 (dont 22 réprimandes

et 47 amendes)

20

12

Exemption ou dispense de la peine

À l'image des chiffres sur le régime de preuve, les chiffres concernant les

peines relativement indéterminées sont incorrects par défaut. Selon les infor-

mations de la Direction Générale des Services Pénitentiaires, le nombre de

prisonniers accomplissant des peines relativement indéterminées est de:

1983

1984

1985

20

18

14

MARIA ROSA CRUCHO DE AIMEIDA

— 51 —

TABLEAU II

Demandes des tribunaux en 1983, 1984, 1985 et 1986 (jusqu’au 31 mars), par mesure pénale

et selon les zones correspondant à chaque délégation régionale de l’I.R.S.

LISBONNE

PORTO

COIMBRA

EVORA

DEMANDE DU TRIBUNAL / mesures pénales

TOTAL

34

36

83

34

85

36

83

84

85

36

83

85

36

83

84

85

1.650

256

450

468

115

116

142

47

1

2

3

19

Rapport pré-jugement

Régime de preuve (Art. 53 du CP)

62

17

S'

11

10

2

tD

Prestation de travail en faveur de la communauté

(Art. 60 du CP)

Remplacement de l’amende par journées de travail

44

t>

24

(Art. 47, 2. du CP)

Mesures de correction : imposition de certaines

obligations à de jeunes adultes (Dec. Loi 401/82,

3

du 23.9.1982)

Sursis de l'exécution de la peine avec accompagnement

30

Jn

2

Peine relativement indéterminée

47

12

11

Accompagnement d'inimputables en liberté à titre

3

n

tV

19

tI

3

tI

d'essai

TOTAL:

1.881

272

483

506

126

26

136

159

49

42

30

10

33

NOTES

(1) Tratado, version espagnole de Mir Puig et Munoz Conde. vol. 1

Bosch. Casa

Editorial, Barcelona. p. 57.

Journal de l'Assemblée de la République, II série, n° 95, du 29 mat 1985.

(3)

Sclon les Sratistiques de la Justice concernant Fannée 1984, le nombre total des

prisonniers était 8.624, contrairement à 1983 où 1l était 8.035.

(4

En la matière, cf. les articles de Manuel da Costa Andrade et de l’auteur, in Relaçoes

da Criminologia com as politicas e prâticas sociais, numéro spécial du B.M.J. - Doc.

et Direito Comparado, pp. 48 et 79 ss.

AN

—

Sauf en ce qui concerne les crimes des articles 242 et 246 pour lesquels, éventuelle-

ment, la peine peut être une amende en somme déterminée. Nous ne connaissons

pas de jJurisprudence sur des cas d'application de ces dispositions, lesquelles suscitent

maintes difficultés d'interprétation.

(6

—"

Cf. à ce propos « Falsificaçao de produtos alimentares (Artigo 273 do Côdigo Penal) »

in B.M.J. n° 325, p. 31.

RESUME

Il ressort de l’analyse de l’évolution des peines et des mesures de sûreté.

depuis la mise en vigueur du Code pénal portugais le 1" janvier 1983, que

c'est la peine d'amende qui a été le plus souvent appliquée, tandis que le

nombre de peines de prison effective a diminué. Parmi celle-ci, les peines

inférieures à six Mois sont les plus nombreuses, tandis que le nombre de peines

d'une durée supérieure à 8 ans est relativement stable.

La criminalité grave manifestée par la sévérité de la peine n'a pas subi

de changement significatif après la publication du nouveau Code pénal. Les

nouvelles mesures alternatives ont été peut appliquées. Se manifeste aussi un

certain désenchantement à l’égard des nouvelles mesures de détention et de

semi-détention. On constate aussi une tendance à ne pas recourir aux peines

de substitution à l'emprisonnement.

La jurisprudence publiée après l'entrée en vigueur du nouveau Code

révèle que les tribunaux ont été surtout confrontés à des questions de droit

transitoire et à des problèmes d'interprétation des nouvelles dispositions (atté-

nuation spéciale de la peine, valeur très élevée, valeur insignifiante, etc.) ou

de détermination de la mesure concrète de la peine.

— 53 —

ABSTRACT

Once the Portuguese Penal Code was enforced as of January ! 1983 the

analysis of the evolution of penalties and on safety measures reveals a very

frequent use of fines and a decrease in the rate of jJail penalties. Among the

latter sentences of less than 6 months are the most numerous, while the

number of sentences over & years 1s nearly stable.

The publication of the penal code didn’t significantly affect the serious

delinquency, criminality, despite harsher sentences. Little use was made of

the new alternative measures. There also appears amount of disenchentment

concerning the new measures of detention and half detention. One also detects

a tendency against the enforcement of substitue penal measures in lieu of

emprisonment.

AIl the precedents published after the enforcing of the new Code reveals

that the courts were principally confronted with questions of transitory law

and with the interpretation of the new dispositions (spectal mitigation of the

penalty, very high value, insignificant value, etc.) or with the determination

of the concrete measurement of the penalty.

RESUMEN

Del anâlisis de la evoluciôn de las penas y de las medidas de seguridad,

desde la puesta en vigor del Cédigo penal portugés el primero de Enero de

1983, se desprende que es la pena de multa la que ha sido aplicada mâs a

menudo, mientras que el nûmero de penas de prisiôn efectiva ha disminuido.

Entre éstas, las penas inferiores a seis meses son las mäs numerosas, mientras

que el nûümero de penas de una duraciôn superior a 8 años es relativamente

estable.

La criminalidad grave, manifestada en la severidad de la pena, no ha

sufrido ningûn cambio significätivo después de la publicaciôn del nuevo Cédigo

penal. Los nuevas medidas alternativas hari sido poco aplicadas. Se manifiesta

también un cierto desencanto respecto de las nuevas medidas de detenciôn y

de semi-detencién. Se constata asimismo una tendencia à no recurrir a las

penas de sustituciôn del encarcelamiento.

La jurisprudencia publicada después de la entrada en vigor del nuevo

Cédigo revela que los Tribunales se han visto, sobre todo, confrontados a

cuestiones de derecho transitorio y a problemas de interpretaciôn de las nuevas

disposiciones (atenuaci6n especial de la pena, valor muy elevado, valor insigni-

ficante, etc.) o de determinacién de la medida concreta de la pena.

— 54 —

Politiques législatives :

perspectives européennes

P.H. BOLLE*

|

Le titre de cette contribution doit vous laisser songeurs. Je vais m'en

expliquer, pour dissiper tout malentendu et au risque de vous décevoir non à

la fin, mais au début de ma présentation déjà. Tout d'abord, mon propos

n'est pas de vous parler de politique criminelle et des tendances de la politique

criminelle. J'aborderai, certes, la politique criminelle, mais elle n'est pas le

cœur de mon exposé. Ensuite, je ne vous parlerai pas de droit pénal positif,

ou de procédure pénale positive, ou très peu. Le droit pénal positif de fond

et de forme ne sera qu'’une illustration de mon propos. Enfin, je ne vous

parlerai pas de criminologie, ou presque pas, en ce sens que la criminologie

n'est qu'un mince aspect du thème que je vous propose.

2. Mais alors, que me reste-t-il à vous dire ? Premièrement, je vais vous

sit«er mon propos: disserter sur un processus, des mécanismes peu explorés

jusqu'ici, ceux qui président à l’élaboration des lois pénales, une fois que les

choix de politique criminelle ont été faits, du moins dans leurs grandes lignes,

mais avant que le droit pénal, sous forme de codes, de lois, ou de révisions

de ces codes et lois, ne soit entré en vigueur. Quantité d'interrogations, de

problèmes, de phénomènes mal connus, mal cernés, demeurent et s'agitent

dans ce champ étroit d'investigation, d’étude scientifique nouvelle. C'est de

ce petit monde assez secret que jJ'aimerais vous entretenir un instant.

-

3

Le thème ainsi circonscrit explique alors aisément pourquoi, dans le

titre même de mon exposé, figurent les mots: perspectives européennes. En

effet, et contrairement à la criminologie comparée, ou au droit pénal comparé,

qui peuvent, à la limite, se pratiquer au plan mondial, la sociologie législative

pénale comparée n'a de sens que si sont comparables les mécanismes d'élabora-

tion des lois et la philosophie de l'Etat qui les sous-tend, entre les différents

* Professeur à l’Université de Neuchâtel (Suisse), ancien Président du Comité européen

pour les problèmes criminels du Conseil de l'Europe.

— 55 —

systèmes envisagés. Or, il n'y a aucune commune mesure, aucune comparaison

possible, du moins à mon niveau de connaissance et à ce stade de la réflexion,

entre les systèmes démocratiques et non démocratiques, ou entre les systèmes

où le droit, la morale et la religion ne sont pas distincts comme les systèmes

islamiques, et les systèmes, comme les nôtres, où cette différence se fait, par

postulat. D'ou, je le répète, la limitation géographique de l'aire de mes ré-

flexions, dont le point de départ est le suivant :

4. Depuis Beccaria, pour la politique criminelle, depuis les grandes codi-

fications du XIX® siècle, pour le droit pénal, et depuis l’ère héroïque des

premiers positivistes et anthropologues criminels italiens, Lombroso, Ferri et

Garofalo, pour la criminologie, on constate que malgré des bases théoriques,

méthodologiques et techniques de plus en plus solides et sophistiquées, le

législateur pénal n'a pas réussi à imposer à nos sociétés démocratiques euro-

péennes des ensembles législatifs efficaces pour lutter contre le crime. C'est

un fait facile à constater. Or, les spécialistes de la politique criminelle : je les

appellerai les criminalistes, jettent la pierre aux pénalistes, qui à leur tour

bläment les criminologues, et vice-versa; tous cherchent à se justifier, alors

que la situation ne s'améliore pas: 1l n’existe pas, aujourd'hui, de réponse

cohérente, limpide, et complète aux défis que la criminalité jette à nos sociétés.

Je ne vais pas vous proposer des solutions à la criminalité, ni des recettes pour

apaiser ces querelles entre spécialistes. Je vais simplement tenter, je le répète,

d'éclairer votre lanterne sur des aspects peu connus de cette lutte contre le

crime, peu connus, peut-être, parce qu'ils se situent à la charnière entre les

préoccupations de ces différentes familles de spécialistes.

5

Avant d'entrer dans le vif de mon sujet, 11l me semble nécessaire de

rappeler les cinq principes généraux qui commandent l’action ou la réaction

de l'Etat contre le crime :

- personne ne doute qu'il faut lutter contre le crime, et les infractions en

général, ces comportements répréhensibles et nuisibles constituant un fléau

universel en phase constante de croissance et d'expansion;

- tout le monde s'accorde à reconnaître que le droit pénal à un rôle à jouer

contre ce fléau, mais

- tout un chacun affirme aujourd'hui que le droit pénal n'est qu'un moyen

parmi d’autres, de contrôler, à défaut extirper les comportements délinquants:

- une politique criminelle, quelle qu'elle soit, globale ou sectorielle, nationale

ou internationale, dans le temps comme dans l’espace, pour être efficace, doit

être cohérente, pondérée, équilibrée, intégrée à la politique sociale globale,

et enfin, viser au long terme, pour le moins, au moyen terme; ce qui n'exclut

d'ailleurs ni flexibilité, ni rigueur, là et quand 1l le faut;

- enfin, la politique criminelle doit être limpide et non équivoque; ce qui

signifie que le législateur pénal doit s’'interdire de courir plusieurs lièvres à la

fois, et que le droit pénal ne peut servir qu’à la prévention et à la répression

de la délinquance.

— Sé —

6. S'écarte-t-il de cette rigueur, que le droit pénal perd une bonne part

de son efficacité contre le crime et que la justice pénale s'époumone dans

l'absurde. Par exemple. jamais le droit pénal économique ne doit servir de

levier à la politique économique ou de promoteur d’un nouvel ordre économi-

que, international ou non, ou viser à des fins fiscales par le produit d'amendes

ou de confiscations; dans un autre domaine, nous le savons désormais, jamais

le droit pénal ne doit s'instaurer en instituteur de la morale conjugale en

réprimant l'adultère et le concubinage.

7. Savants, législateurs et décideurs s'accordent, dans leur très grande

majorité, à donner à ces cinq principes valeur de postulats. On pourrait donc

s'attendre à ce qu'ils les respectent dans l’élaboration des lois pénales. Or,

dans la plupart des pays, 1l n'en est rien, ou peu de chose: la plupart des

législations pénales contemporaines illustrent le fait que la politique criminelle

est actuellement une valse-hésitation incohérente et imprévisible, aux rythmes

changeants entre deux pôles tout aussi néfastes, improductifs et illogiques l’un

que l'autre : la répression farouche et le laisser-faire abolitionniste. L'exemple

de l’évolution de la politique criminelle dans le domaine de l'abus et du trafic

de stupéfiants est un exemple flagrant de cette valse-hésitation. J'ajouterai,

pour être bien compris, que l'immobilité, que la rigidité d'une politique crimi-

nelle n'est pas une bonne chose non plus, car les réalités criminelles évoluent

très rapidement et pas toujours dans le mème sens.

S. Je vais tenter d'éclairer, maintenant, les causes, internes aux systèmes

d'élaboration des législations pénales, de cette discordance entre les principes

qui y sont reconnus, et les réalisations.

9

[l serait présomptueux de prétendre que légiférer dans le domaine

pénal est une entreprise essentiellement différente, ou plus difficile que dans

d'autres domaines. Cependant, l’évolution des choses, si l’on se limite aux

XIX et XX siècles, montre certaines spécificités de l’élaboration de la législation

pénale, étant entendu que ces spécificités ne sont peut-être pas, je vous le

concède, des exclusivités. Voici quelques-unes de ces spécificités.

10. Les grandes codifications pénales, les codifications pénales typiques,

qui sont considérées comme des monuments pénaux, sont l'œuvre de régimes

dictateriaux, ou pour le moins, de régimes dont les vertus démocratiques ne

sont pas évidentes. Quelques exemples suffiront à étayer cette affirmation :

codification napoléonienne, code Bismarck en Allemagne, code Rocco en

Italie. mais aussi code pénal de la République soctaliste soviétique de 1958.

Certes, me direz-vous, un régime peu ou pas démocratique fait fi de la pluralitu

d'opinions et d'expressions, et il v est plus facile qu'en démocratie, d'adopter

un svsteme pénal rationnel, une politique criminelle cohérente, et de les

traduire en normes dans un ensemble bien fini, parfaitement ficelé, comme

l'est un code, une charte nationale contre le crime logiquement construite et

systématiquement exprimée. Cela vaut pour la codification dans n'importe

quel domaine du droit, mais cela vaut surtout pour le domaine pénal. En

effet, le droit pénal est un droit de contraintes et de sanctions. Il exprime,

davantage que d'autres branches du droit, l'idée que le législateur se fait de

l'homme et de ses droits, de l’Etat et de ses pouvoirs, et des rapports de

contrainte, ou de sujétion spéciale entre les citoyens et les pouvoirs publics.

Le code pénal est en quelque sorte le miroir, si possible fidèle, de la société

et des conceptions fondamentales qui y règnent. C’est donc un droit politique-

ment chaud, dont les moyens et finalités sont tout particulièrement révélateurs

des conceptions politiques et sociales du législateur. Or, si ces conceptions

sont une, l'œuvre pénale qu'on en tire sera une elle aussi, formellement

cohérente, parfaite: aucun rajout ne va la déparer, elle sera exempte de tout

élément extrinsèque et la pensée du législateur pourra s'exprimer de façon

esthétiquement parfaite.

11. Certains m'objecteront qu'’il existe des codificateurs pénaux émanant

de systèmes démocratiques, si bien que mon raisonnement n'est pas sans faille.

On peut leur répondre qu'outre les exceptions, fatales en sciences sociales,

comme le code norvégien du début de ce siècle, les seules codifications pénales

émanant de régimes démocratiques sont le fait de sociétés, d'Etats qui traver-

sent des crises spectaculaires et profondes (guerre, immédiat après-guerre,

révolution, etc.). Ces crises mobilisent et rassemblent les consciences, gom-

ment les différences culturelles et stimulent la cohésion nationale. L'exemple

portugais est ici très parlant, comme le sont certains codes sud-américains.

On peut craindre que les Espagnols, en renonçant à promulguer leur code

pénal en 1978, aient raté une occasion unique de produire un de ces codes

types dont je parlais plus haut. L'exemple suisse peut aussi être mentionné :

si le code pénal suisse a été salué comme particulièrement intéressant et

novateur, c’est en référence à certaines de ses parties, à certaines des solutions

qu'il proposait, ou en raison de son pragmatisme de bon aloi. En revanche,

son éclectisme est manifeste, et notoire le fait qu'il est un ensemble de com-

promis sans compromission, comme on l’a souvent prétendu, tant au niveau

de la pensée criminelle, qu'à celui des institutions qu'il contient. N’oublions

pas qu'il est le fruit de près de 50 ans de travaux préparatoires (1893-1942),

et que le législateur, qui a tant pérégriné, ne peut produire un monument

législatif, surtout qu'il s’était considérablement éloigné des avant-projets de

Carl Stooss, qui, eux, constituaient un tel monument de référence.

12

En revanche, en l'absence de crise de société, en période de paix et

de démocratie, le législateur pénal semble éprouver une grande difficulté à

agir de façon cohérente. La sensibilisation est alors trop grande aux pulsions

passionnelles, comme aux moindres frémissements de l’opinion publique, aux

pressions de groupes minoritaires turbulents. On cède à des mouvements

législatifs de panique. On légifère en priorité au niveau du détail sans se

soucier de la cohérence de l'ensemble de la législation pénale. On tient trop

compte des morales individuelles, et non plus de la morale sociale, ou collee-

tive, à laquelle on impose une sourdine. Priment les morales individuelles les

plus bruyantes, celles d'extrémistes ou de marginaux, des morales toutes rela-

__ 58 —

tives, qui ne devraient pourtant que servir à enrichir, à stimuler ou à corriger

la morale sociale. Au lieu de cela, elles la neutralisent, la musèlent, la dé-

voilent.

13. Pour ne parler que du noyau dur de la législation pénale : le code

pénal. on constate actuellement pour le législateur une difficulté très spécifi-

que, due à ce que les auteurs appellent: l'inadaptation du droit pénal aux

exigences morales et au besoin de justice des populations auxquelles 1l s'appli-

que (Gassin, p. 45; Picca, La criminologie, P.U.F. Paris 1983). Ces exigences

morales, ce besoin de justice deviennent de plus en plus difficiles à identifier,

à cerner. D'une part, et avant tout, l'idée règne aujourd'hui que la morale

individuelle prévaut, dans de très nombreux domaines, sur la morale sociale.

On fait ainsi nettement la distinction entre la morale de la majorité, et les

morales des diverses minorités qui composent la société. À la notion de culture

et de subculture, correspond celle de morale dominante et de sous-morale,

ou morales dominées.

Ensuite, et du moins en droit pénal si ce n'est en réalité, les sociétés

occidentales libérales affichent de plus en plus le droit de l'homme à la protec-

tion de ses libertés et droits fondamentaux personnels. On en déduit tout

naturellement un droit à la différence.

14. En termes d'éthique, la morale personnelle prime, sur beaucoup de

points, la morale sociale (homosexualité, objection de conscience, pornogra-

phie, interruption de la grossesse; abolition d'incriminations telles que le

concubinage, l'adultère, le suicide). Troisièmement, les sociétés contemporai-

nes — et non seulement les sociétés contemporains occidentales —, subissent

une accélération vertigineuse de la transformation des valeurs morales, donc

des valeurs sociales, si bien que la référence aux exigences morales du passé,

ne serait-ce qu'à celles de la génération de nos pères, ne se justifie plus

beaucoup. Il reste l'affirmation, un peu incantatoire, que nous vivons dans

des sociétés dont la base éthique est judéo-chrétienne. Certaines traces de ce

fondement, de cette référence lointaine subsistent dans les législations pénales :

le tabou de l'inceste, fortement imprégné dans les consciences. Pour le législa-

teur du code pénal, cette relativisation de la morale sociale, cet éclatement

de la morale sociale, se traduit par une bonne part d'incertitude. À défaut de

pouvoir s'appuyer sur une morale monolithique (selon l’'expression de Delmas-

Marty)., le législateur doit choisir entre différents courants, représentés souvent

par des groupes de pression tapageurs; puisqu'il lui faut trancher, 1l court le

risque d'opter pour l’opinion du groupe le plus bruyant, dans un contexte où

la conjoncture s'impose au détriment de la cohérence de la politique criminelle.

À l'éclatement moral correspond l'éclatement pénal, et la politique criminelle

se résume à un conflit entre différentes approches idéologiques des problèmes

(Gassin, p. 52).

— 59 —

15. Le législateur pénal n’est pas réfugié dans une tour d'ivoire. Il est

sensible. et c'est bien normal dans nos sociétés médiatisées modernes, aux

campagnes de presse. Or, il appert que cette influence des médias repose

souvent sur des bases essentiellement conjoncturelles et étrangement irration-

nelles. Certains n’hésitent pas. d'’ailleurs, à dénoncer la nocivité de cette

influence sur la politique criminelle; mais, comme le rappelle J. Sarnecki

(FORUM 4/85, La violence et les mass médias, p. XVIT), «si les médias

renonçaient à parler de la criminologie ou bien..

à critiquer les autorités

chargées de la répression, la situation serait sans doute pire ». Deux exemples

suffisent à démontrer le caractère pernicieux de cette influence sur le législa-

teur pénal.

16. Le premier est tiré de Sarnecki, et concerne la Suède où, au début

de l’été 1984, un horrible assassinat avait fait la une des journaux. Faute de

n'avoir rien d'autre à se mettre sous la dent, en période estivale d'accalmie

politique, les journalistes en mal de copie relatèrent avec complaisance tous

les actes de violence perpétrés, si bien que la population eut l'impression que

le pays était submergé par une vague de violence exceptionnelle. Le public

réagit, manifesta son inquiétude, répercutée à son tour par les médias: phéno-

mène de boule de neige bien connu; des groupes de pression (associations de

protection des femmes, de l’enfance, es vieillards, ligues antialcooliques,

etc.) en profitèrent pour revendiquer; la volice et les services sociaux saisirent

l'occasion, bénie pour eux, de réclamer | augmentation de leurs moyens. Face

à ce raz-de-marée, les hommes politiques furent contraints de se montrer

actifs: ceux de l’opposition exigèrent des c1..timents exemplaires, et ceux qui

étaient au pouvoir les promirent. Enfir, teureusement, on procéda à une

étude des taux de criminalité violente et de .cur évolution en 1984. Qu'apprit-

on? — Que non seulement. il n’v avait pas cu, en été 1984, de déferlement

de la violence en Suède. mais encore, que les taux de cette criminalité étaient

inférieurs à ceux de 1983.

17. Le deuxième exemple touche la Suisse, où une commission d'experts

avait fait rapport en 1981 sur la revision d'une bonne tranche de la partie

spéciale du code pénal (crimes et délits contre la vie, l'intégrité corporelle,

sn

les mœurs et la famille). Avant que le gouvernen

ICII

t ne rende publiques ces

propositions, rapport à l’appui, et n’en saisisse le parlement, un membre de

la commission trahit son secret de commission et livra à la presse de boulevard

toute sa documentation. Ce fut un beau tollé : réveil des sorcières dans tous

les milieux, déchaînement des groupes de pression, si bien que, pris de court,

le gouvernement organisa une consultation officielle, comme 1l le fait au sujet

de tout projet de loi important, mais cette fois, sans avoir eu l’occasion de

présenter un rapport à l’appui de la revision. la cacophonie ne fit que croître,

et les groupes de pression, même les marginaux, mieux préparés que le gou-

— 60 —

vernement, obtinrent que la revision soit complètement dénaturée. Elle est

en cours actuellement aux Chambres fédérales où, chaque fois qu'on veut

revenir aux propositions, pourtant raisonnables, de la commission d'experts,

l'on se voit rétorquer, à grand renfort de coupures de presse, que le peuple

n'en veut pas. L'issue de la revision est fatale!

IS. Une difficulté d'un autre ordre vient s'ajouter à toutes celles que nous

venons de voir, et qui complique la tâche du législateur chargé d'élaborer, de

reviser ou d'abroger la loi pénale. Cette difficulté réside dans sa méconnais-

sance des pratiques pénales, soit du droit pénal tel qu'il est appliqué quotidien-

nement. Cette difficulté provient du fait, paradoxal, que l’application du droit

pénal est de plus en plus difficile à comprendre, à apprécier, malgré les progrès

de la criminologie et de l'ensemble des sciences sociales.

19. Pendant longtemps, l’application des lois pénales, donc leur impact,

leur rôle régulateur des conflits sociaux, s'est apprécié d'abord quantitative-

ment, par l'étude des statistiques de condamnations, les premières et parfois

mèmes, les seules statistiques criminelles à être tenues. Ensuite, cette applica-

tion s'appréciait qualitativement, par l'étude de l’exercice du pouvoir d'appré-

cilation confié par la loi au juge de siège, et notamment, de l’exercice du

pouvoir de ce juge d'individualiser la sanction. À l'époque, les autres organes

du système pénal (police, autorités de poursuite, d'instruction, d'exécution

des sanctions) étaient soit dépourvus d’un tel pouvoir, soit pourvus de ce

pouvoir, mais très limité. D'ailleurs, nombreux sont les systèmes où cette

situation existe encore.

20. Or, aujourd'hui, existent de nombreuses alternatives au système pénal

(décriminalisation, dépénalisation, etc.), de nombreuses alternatives aux pour-

suites (H. Souchon: Admonester. Du pouvoir discrétionnaire des organes de

police, Paris, 1982), l'opportunité des poursuites (travaux du HEUNI, février

1986 : rapports introductif Bolle et général TAK), les transactions (cf. travaux

du PC-R-PS, rapport Fasseur), sans oublier que les décisions pénales de

condamnation peuvent être, dans de nombreux systèmes, modifiées après

coup par l'autorité d'exécution et les services sociaux pénaux et post-pénaux:

l'exécution des sanctions pénales, fréquemment, ne ressemble pas à ce qu'elle

aurait dû être, au sens de la décision de condamnation.

21. Tout cela rend donc difficile l’appréciation réelle de l’application du

droit pénal. Mais ce n'est pas tout: des pratiques contraires à la lo1 peuvent

se développer et jouer un rôle non négligeable sur l’impact réel de la loi pénale

sur la société; citons, par exemple, l’'admonestation policière des jeunes délin-

quants en France (cf. Souchon précité), la pratique très courante de la correc-

tionnalisation (Gassin, précité). Bien sûr, de telles pratiques ont toujours

existé; mais 1l n'est pas téméraire d'affirmer que loin de diminuer, elles ont

tendance à se multiplier, ne serait-ce que sous l'effet de la surcharge de

l'ensemble du système pénal. J'en veux pour preuve la pratique actuelle en

Italie, pour l'exécution des peines privatives de liberté : faute d'établissements

pour accueillir les condamnés à la prison, ou faute de places à leur réserver

dans les établissements existants, les autorités renoncent purement et simple-

ment à l’exécution de nombreuses sanctions pénales; nos amis français connalis-

sent aussi bien le fait que de nombreuses contraventions routières, faute de

pouvoir être encaissées, sont vouées tout simplement au pilon.

22. Notons enfin que des pans entiers du droit pénal sont appliqués

confidentiellement, ou semi-confidentiellement, comme le droit pénal des mi-

neurs dont les procès sont soustraits à la publicité et dont les condamnations

ne sont, dans la plupart des systèmes, pas inscrites au casier jJudiciaire (cf.

Recommandation du Conseil des Ministres du Conseil de l'Europe, R No (84)

10).

23. Bref. le fossé s'agrandit entre la loi pénale, telle qu’elle est promul-

guée, et la loi pénale, telle qu'elle est appliquée et le législateur s'éloigne

toujours davantage de sa production. Le proverbe dit qu'une chatte n'y retrou-

verait pas ses petits.

24. En d'autres termes. le droit pénal aurait tendance à devenir un droit

prétorien, dont l'application devient difficile à connaître done à évaluer, pour

quiconque ne fait pas partie du système, donc pour le législateur pénal notam-

ment. Certes, la sociologie de la justice pénale permet d'approcher l’ensemble

de ces pratiques institutionnelles, mais 1à connaissance ainsi offerte au législa-

teur est souvent lacunaire, et surtout. à Jirecte, donc plus difficile pour lui à

interpréter.

25. Le droit pénal est de moins en m » ns réduit au seul code pénal, qui

est entouré d'une nébuleuse croissante de lois contenant des dispositions pé-

nales, rattachées plus ou moins étroitemer. au code lui-même. Le brocard:

lex specialis derogat generali joue 1c1 son 1ôie centrifuge habituel. Ces lois

spéciales composent ce qu'on appelle dans de nomireux systèmes la législation

accessoire, ou législation complémentaire; par ce'u on entend: accessoire ou

complémentaire au code pénal. Certaines de ces lois ont une rature transitoire:

d'autres sont éminemment temporaires. Toutes cependant ont ceci de com-

mun, qu'elles servent à régler — et qu'elles sévissent — dans des domaines

où les réalités sociales et où les conceptions que se fait le peuple. donc le

législateur, du permis et du défendu, évoluent rapidement, parfois capricieu-

sement, sous l'impact ou la boutade des événements, voire, parfois, stmple-

ment, sous l'influence d'opinions avancées sur les événements, ou sous l’éclai-

rage que l'on fait de ces événements dans les mass médias notamment. Pour

prendre une image : le code pénal peut être comparé au noyau d’un fruit, et

les lois accessoires, à sa chair. Au fur et à mesure que croiît le fruit, sa forme

et sa densité changent, 1l se colore, prend des dimensions de moins en moins

reproductrices de la forme, de la nature, de la densité du noyau. Le soleil, la

température, les intempéries, mais aussi les atteintes des insectes, des animaux,

de l'homme enfin, modifient profondément la chair du fruit, tandis que le

noyau n'est que peu touché, même pas du tout. Il demeure intact. Il en va

— 6

L_

de même de la législation pénale : le noyau que constitue le code pénal est de

plus en plus petit par rapport à la chair du fruit en pleine expansion qu’est la

législation accessoire. Il est aussi de moins en moins reproductif de l’ensemble

législatif pénal.

26. En d'autres termes, apprécier, juger un système pénal en ne se réfé-

rant qu'au code pénal est aujourd'hui la plus sûre façon de se leurrer. C'est

notamment l'erreur que commettent les contempteurs du droit pénal qui, ne

visant que le code pénal, traitent le droit pénal de bloc enfariné. de moyen

dépassé de réaction sociale contre le crime.

27. Dans le même ordre d'idées, le code pénal a tendance à se stratifier,

à se cristalliser, tandis que la labilité, la malléabilité de la législation pénale

accessoire reste évidente, Je dirais même, aurait tendance à s'accentuer (un

peu comme le fruit qui, mûrissant, devient de plus en plus mou, difforme).

On peut se féliciter, ou au contraire regretter, voire condamner cette évolution

de la législation pénale moderne, hétérogène. qui s'enfle au point que plus

aucun domaine de la vie sociale lui échappe. Ce n'est pas à moi d'en juger

ici. Je ne ferai qu'une seule remarque, à ce propos, sous forme de mise en

garde au législateur pénal dont la tendance à préférer la loi pénale, simple et

économique (du moins le croit-il) pour régler les conflits sociaux, est notoire :

l'enflure de la législation pénale doit être contrôlée, régulée, maîtrisée, pour

que les remèdes à la criminalité qu'elle impose ne soient pas pires que le mal.

J'ai déjà parlé de la cohérence nécessaire de la politique criminelle. Je n’y

reviendrai pas, et ne citerai qu'un exemple: en France, 850 incriminations

nouvelles ont été instituées en 1985, dans environ 50 édits différents. mais

aucune dans le code pénal. Pendant la même année, le nombre d’affaires

pénales dénoncées aux organes de poursuite a augmenté de 3 millions, pour

une bonne part, bien sûr, des infractions à la législation accessoire, et non au

code pénal. Ces chiffres sont vertigineux. Hs illustrent bien mon propos:

l'existence d'une législation pénale accessoire écrasante et éclatée. Ils expli-

quent aussi que la surcharge de l'appareil pénal. et que les difficultés de gestion

de tout le système pénal sont loin de se stabiliser, et en aucun cas de régresser.

Cela 1llustre enfin le fait que la politique criminelle est de plus en plus difficile

à maitriser pour le législateur, que sa cohérence et sa limpidité, pourtant

nécessatre, Je l'ai dit. sont des conditions de plus en plus malaisées à réaliser.

28. Dénonçant en 1983 la dynamique aveugle du processus de production

des lois pénales, qu'elle aimerait voir remplacée par une dynamique rationa-

lisSe (nouveau tvpe de codification), Mme Delmas-Marty (p. 84) signalait que

la commission de revision du code pénal français avait constaté l'impossibilité,

malgré un système informatisé, de procéder à l'inventaire exhaustif des incri-

minations, mème si cet inventuire se limitait aux seules infractions qualifiée:

de crimes ou de délits,. ou aux seules infractions passibles de privation de

liberté. Elle ajoutait: 1l est presque impossible de retrouver les incriminations

qui se situent en dehors des codes, et, «l’on finit par perdre ainsi de vue les

lignes de construction de l'ensemble ».

— 63 —

29. On peut se demander à bon droit pourquoi la législation pénale

actuelle ressemble davantage à une jungle qu'à un jardin à la française, alors

N

a

que toutes les activités sociales ont tendance

se policer, et que les actions

de l'Etat ont tendance à se structurer, à se schématiser, fondées qu'elles sont

sur des planifications et des organigrammes soigneux et savants. Certes, 1l faut

convenir, et c'est bien ainsi, que le pouvoir législatif est le moins rationnel

des pouvoirs de l’Etat; il ne faut pas oublier non plus que l’élément irrationnel

de l’activité législative n’est pas aussi marqué dans tous les domaines de la

législation : les lois organiques de l'Etat y échappent, par exemple, aussi, le

domaine des marques et brevets, alors que d'autres domaines sont dominés

de façon particulièrement tyranique: le domaine fiscal, par exemple, et le

domaine pénal: nous l'avons dit, la production des lois pénales est souvent

purement conjoncturelle et relève rarement d'une «véritable stratégie d'en-

semble », elle n'est pas le « fruit d'une réflexion d’ensemble », sauf exceptions,

bien sûr (Delmas-Marty, 1983, p. 85).

30. La production, la revision ou l’abrogation d’une loi pénale constitue

donc le plus souvent la réponse à un événement, un événement qui déchaîne

les passions, mais surtout, qui suscite la peur dans la population: actes de

terrorisme, grave pollution, accident spectaculaire et collectif, acharnement

d'un fou meurtrier, viol d’un enfant suivi de son assassinat, mise sur le marché

d'une denrée hautement toxique, hécatombe lors d’une manifestation sportive.

émeutes et vague de vandalisme, épidémie de prises d'otages ou de hold-up.

mise sur le marché de nouveaux produits mettant en danger la vie privée et

le domaine secret, ce qu'on appelle fort joliment, des mini-espions, etc. Ces

productions législatives pénales traduisent plus ou moins rapidement, mais

toujours à court terme, les réactions instinctives de la population, dont le

législateur se croit obligé de se faire l'écho séance tenante, sous la pression

de l'opinion publique ou de groupes d'intérêts. On criminalise, on pénalise

pour apaiser les craintes populaires, sans se préoccuper des effets, de l’effica-

cité des mesures adoptées, sans se soucier non plus de les intégrer dans un

système préexistant, sous prétexte que nécessité fait loi, qu'il y à urgence et

péril en la demeure, et surtout, parce qu'il est techniquement plus facile, et

économiquement moins lourd (du moins le croit-on!) de recourir au droit

pénal qu'à tout autre moyen de réaction sociale contre un phénomène indési-

rable et socialement inacceptable. Du coup., on ne se préoccupe pas de savoir

si le svstème pénal peut absorber, digérer la nouvelle.

31. D'où: 1l est permis d'affirmer que légiférer ainsi au pénal. sous la

pression des événements, est non seulement incohérent, mais inconséquent.

Ainsi jaillissent ce que J'ai appelé les inflorescences législatives de panique.

qui peuvent n'avoir qu'une signification symbolique (cf. la Convention n° 120

du Conseil de l'Europe sur la violence et les débordements de spectateurs lors

de manifestations sportives et notamment de matches de football, ouverte à

la signature en août 1985, soit 2 mois après le drame de Bruxelles, et entrée

en vigueur le 1" novembre 1985, record de hâte toutes catégories, du législateur

pénal). Ces inflorescences législatives de panique obtiennent d’ailleurs assez

— 64 —

souvent l'effet recherché : apaiser l'opinion publique, lui prouver que les auto-

rités font quelque chose; en revanche, ces inflorescences n'ont que peu d'effets

anti-criminels. Mme Delmas-Marty cite à ce propos, avec raison, la loi fran-

çaise du 2 janvier 1979 sur la pollution des mers par les hydrocarbures renfor-

çant les peines applicables, loi qui fut adoptée après le fameux et dramatique

naufrage du tanker Amoco-Cadiz.

32. Tout aussi irrationnelle apparaît l'introduction de nouvelles pénales

pour des raisons autres que la lutte contre la criminalité. C'est ainsi que

l'abolition de la peine de mort de la justice militaire ou des tribunaux d'excep-

tion, comme du cachot obscur dans les prisons, obéit à des impératifs consti-

tutionnels. Même si ces mesures sont rationnelles en elles-mêmes, et généreu-

ses dans leur principe, elles ne s'intègrent pas logiquement, de façon cohérente

dans un système de lutte contre la criminalité. D'ailleurs, le législateur se

préoceupe peu de l'efficacité de ces mesures: 1l les introduit en vertu d'un

principe supérieur.

-

3

3. Enfin, pour mémoire, je signalerai l'incohérence, l'irrationnalité, et

même l'injustice du législateur ou du chet de l'Etat, qui intervient dans la

politique criminelle par la grâce et l'amnistie, processus d'intervention pénale

très proches de l'activité législative.

34 On pourrait penser que le domaine pénal, la matière pénale, est au

moins définie par le législateur pénal lui-même, compte tenu des impératifs

de la lutte contre le crime. Or, 1l n'en est rien aujourd'hui, même si cette

tâche lui est tout naturellement revenue depuis que le droit pénal existe. Dans

son fameux arrêt Oztürk, tout récent (21.2.1984), la Cour européenne des

droits de l'homme à non seulement précisé ce qu'’il fallait entendre par procé-

dure pénale, par rapport à la procédure administrative, mais elle n'a pas hésité

à fixer les frontières du domaine pénal vers le bas. La Cour y affirma que

l’article 6 CEDH s'appliquait aux Ordnungswidrigkeiten du droit allemand,

soit aux infractions d'ordre que le législateur avait justement dépénalisées,

donc. dont 1l avait consacré la nature administrative.

35. Quoi qu'en dit la Cour dans sa décision (elle affirma ne pas vouloir

porter pièce à la souveraineté des Etats dans leur faculté de délimiter le pénal

de l'administratif, ni dans leur faculté de dépénaliser des comportements répré-

hensibles peu graves), elle fit bel et bien une distinction, nouvelle pour beau-

coup d'Etats en Europe, entre le domaine pénal et le domaine administratit.

une distinction qui n'est plus basée sur des critères formels (le droit pénal, ou

le droit administratif; la /oi pénale et la /oi administrative; la sanction pénale

et la sanction administrative), mais une distinction fondée sur des critères

matériels. notamment le fait que les sanctions administratives prévues visent

au même effet de prévention et de répression que les sanctions pénales. D'ou:

il n'existe plus de frontières étanches entre les domaines pénal et administratif.

Comme le dit Mme Delmas-Marty (Code pénal d'hier. droit pénal d'au-

Jourd'hui, matière pénale de demain, Dalloz-Sirey Chron. 1986, p. 28), des

— 65 —

sanctions administratives de portée générale et à finalité répressive, appartien-

nent à la «matière pénale» sans faire partie du «droit pénal». Et l'auteur de

conclure avec ironie: «Elles sont pénales sans l'être, tout en l'étant néan-

moins ».

36. Pour ma démonstration, je ne retiendrai qu’une chose, de cet arrêt

Oztük, c'est que le champ d'intervention du législateur pénal n’est plus délimité

avec précision et clarté vers le bas, que le législateur pénal n'a pas lui-mème

délimité cette frontière, et qu'il pourrait bien dorénavant lui appartenir d'in-

tervenir dans d'autres champs du droit, comme ceux des droits administratif

et civil, dès qu'il s'agit d'instaurer des sanctions de portée générale et à finalité

non seulement préventive, mais répressive. Voilà encore un beau sujet d'incer-

titude et une belle cause de flottement dans la matière.

37. L'évocation de la Cour et de la CEDH m'entraîne à poser le problème

de l'internationalisation de l’activité législative pénale. Ces propos me serviront

de conclusion, toute naturelle, puisque nous nous trouvons dans un cours

international. Les voies modernes de l'internationalisation, toujours croissan-

te, de la politique criminelle, posent problème au législateur pénal contempo-

rain. Voici comment :

38. L'internationalisation de la politique criminelle s'est toujours faite,

jusqu'à la fin du XIX siècle pour l'Europe, et jusqu'au milieu du XX siècle

pour l'Amérique du Sud et pour l'Afrique, par la réception des lois, notam-

ment de codes et autres édits trèes structurés. La réception du droit romain

par le truchement des codifications de Justinien dans l'Allemagne du XxIX

siècle, celle de la fameuse Caroline de 1530-1532, même hors du Saint-Empire

romain germanique, ou celle du Code Napoléon dans une bonne partie de

l'Europe, sont trop connues pour que je m'y attarde. Un exemple moins

connu, mais plus tvpique encore, parce que très récent, est la réception du

code pénal italien, quasi en bloc, par la jeune république kémaliste, dans les

années 1920-1930 en Turquie. De même, le continent sud-américain, qui vou-

lait dès les années I850, secouer l'impérialisme juridique espagnol, et se déga-

ger du code pénal espagnol, lui-même repris de l’œuvre napoléonienne, à été

le théâtre de processus de réception intéressants des codifications pénales

allemunde et suisse notamment (cf. pour cette dernière l'exemple du Pérou

cù 1l est curieux de constater qu'une partie des dispositions générales du code

pénal sont une démarcation des avant-projets du code pénal suisse).

39. Bref, pendant longtemps, l'internationalisation de la politique crimi-

nelle était plutôt formelle: c’étaient les textes légaux plutôt que les 1dèes qui

VOYagencut

et l'on recevait les textes plus que les concepts, au risque de

ran!

‘UX-C1 par respect pour ceux-la.

Aujourl'hui, 11 me semble que le règne de la lettre est révolu. Ce sont

davantagëc «s doctrines qui ravonnent, les idées qui passent et s'impregnent.

— 66 —

En veut-on une 1illustration, qu'il faut aller chercher dans le domaine de la

procédure pénale : la CEDH est en effet un puissant moteur d’harmonisation

des procédures pénales européennes; ou dans le domaine des Règles minima

pour le traitement des détenus, que ce soient celles des Nations Unies de

1955, ou celles du Conseil de l'Europe, de 1973, dont la revision en cours a

été rendue possible surtout par la traduction dans les réalités carcérales et

pénitentiaires, de leur première version. Pour le droit pénal de fond, les

exemples sont moins nets. Je citerai cependant le Model Penal Code américain.

dont les Etats s'inspirent peut-être, mais qu'ils ne copient pas, tout en repre-

nant la doctrine qui le sous-tend.

40. Peut-on aller jusqu'à déduire de cette double constatation, que jJadis,

voire naguère, c'était l'exercice du droit de glaive qui était considéré comme

la manifestation la plus crédible de la souveraineté intérieure de l'Etat. et

qu'on se préoccupait peu de savoir par qui le glaive avait été forgé, tandis

qu'aujourd'hui, on exige un forgeron-citoyen, et une arme nationale ? La

question à mes yeux, reste posée; mais, pour le sujet que je traite, j'en déduis,

une fois encore, que cette évolution est génératrice de difficultés pour le

législateur pénal, des difficultés qui surgissent au moment où, les grandes

options de politique criminelle étant prises, 1l s’agit d'élaborer un code pénal.

RESUME

Le droit pénal ne peut servir qu'à la prévention et à la répression de la

délinquance. Néanmoins, la plupart des législations pénales contemporaines

illustrent des incohèrences dans la politique criminelle, dues au fait que, plus

que toute autre autr: branche du droit, le droit pénal reflète les conceptions

fondamentales rég :uit dans la société, de telle sorte que la diversité des

morales individuell: - auxquelles est reconnue une primauté, s’y répereute. La

politique criminelle «

résume en un conflit entre différentes approches idéo-

logiques des probleires. H y à aussi lieu de tenir compte de l'influence irration-

nelle des mass médias sur le législateur pénal. et de ce que l’application du

droit pénal est de plus en plus difficile à comprendre. en raison des nombreuses

alternatives au systeme pénal et aux poursuites. D'autre part, le droit pénal

n'est plus seulement constitué par le code pénal mais aussi par de nombreuses

lois particulières relatives à des matières en évolution constante et qui sont

trèes souvent votées en réponse à un événement suscitant la peur dans la

population. Enfin. la matière pénale n’est pas définie par le législateur lui-

même.

— 67 —

ABSTRACT

Penal law can only serve to the prevention and the repression of the

delinquency. Nevertheless the majority of the actual penal laws reveal incohe-

rences in the criminal policy. Because, more than any other branch of the

law. criminal law reflects the fundamental conceptions of the people, the

diversity of individual ethics which prevail, have repercussions in criminal law.

The criminal policy boils down to a conflict betwcen various 1deological ap-

proaches of the questions. It must also be taken account of the irrational

influence of the mass media on the penal legislator, and of the fact that the

application of criminal law becomes more and more difficult to follow, on

account of multiple alternatives to the criminal system and to the public

prosecutions. Ont the other hand, criminal law lies not only in the penal Code

but also in numerous particular statutes dealing with constantly developing

matters and which are voted answering to an occurence which raises up fear

in the people. Lastly the criminal matter 1s not defined by the legislator self.

RESUMEN

El derecho penal debe servir exclusivamente à la prevenciôn y à la repre-

siôn de la delincuencia. Sin embargo, la mayoria de las legislaciones penales

contemporäneas ilustran la presencia de incoherencias en la polftica crimino-

lôgica, debidas al hecho que, mäs que ninguna otra rama del derecho, el

derecho penal refleja las concepciones fundamentales que reinan en la socie-

dad. de manera tal que la diversidad de morales individuales à las cuales se

reconoce una primacfa, se repercute. La politica criminolégica se resume en

un conflicto entre diferentes enfoques 1deolégicos de los problemas. Es preciso

también tener en cuenta la influencia irracional de los rmmass media sobre el

legislador penal y del hecho que la aplicacién del derecho penal es cada vez

mâs dificil de comprender, à causa de las numerosas alternativas al sistema

penal y a las diligencias. Por otra parte, el derecho penal no estä constituido

solamente por el Cédigo penal sino también por numerosas leyes particulares

relativas a materias en evoluciôn constante y que son a menudo adoptadas en

respuesta a un hecho que ha suscitado alarma en la poblaciôn. En fin, la

materia penal no es definid& nor el legislador.

— 68 —

Les sanctions pénales classiques

et alternatives dans

la législation portugaise

Anabela M. RODRIGUES "

[. INTRODUCTION

Il faut admettre sans réserve que, d'après les principes qui l’orientent,

l'actuel Code Pénal portugais permet vraiment l'édification d'un système

répressif qui satisfasse à l'exigence, aujourd’hui quasi unamime, de la limita-

tion de l'application de la peine privative de liberté de courte et moyenne

durée et, en conséquence, de sa substitution par d'autres types de réponses

pénales. La configuration d'un tel système se traduit, d’un côté, par la grande

diversité des sanctions pénales différentes de la prison prévues dans le Code

— ainsi, la consécration, dans un cadre très large, des peines d'amende, de

l’arrêt de fin de semaine, du régime de semi-détention, de la suspension de

l'exécution de la peine, du régime de mise à l'épreuve, de l’admonestation et

de la prestation de travail en faveur de la communauté — et, de l'autre, par

l'obligation pour le juge, face à une sanction de privation de liberté et une

autre. concrètement applicables, de choisir cette dernière chaque fois que,

comme l’exprime l’article 71 «elle s'avère suffire à promouvoir la récupération

sociale du délinquant et satisfait les exigences de réprobation et de prévention

du crime». La totale suppression, par le législateur de 1982, des peines de

durce inférieure à un mois, est également significative de l’orientation politico-

criminelle de la lutte contre l'application des peines de prison — notamment

des peines courtes.

C'est dans le cadre des questions suscitées par un système ainsi formulé

que nous nous proposons d'indiquer ici, notamment, quels sont les critères

décisifs pour le cheix précis de la peine à appliquer, et quel est le domaine

d'application des pu:nes de substitution, sans toutefois nous dispenser d'évaluer

l'incidence politico-criminelle de telles peines dans la législation et la tradition

portugaises actuelle . Une étude correcte de cette thématique demanderait,

cependant, que nous nous penchions sur des problèmes délicats et complexes

liés au rôle joué par les concepts de culpabilité et de prévention dans le droit

pénal, à la fonction propre du droit pénal, et aux options en matière de

politique criminelle ainsi déterminées — ce que nous ne ferons que lorsque

ceci sera indispensable pour insérer correctement les quelques solutions propo-

sées par nous 1ci.

* Faculté de Droit de l’'Université de Coimbra.

— 69 —

[l importe, cependant, de reconnaître que la consécration de cette ligne

d'orientation politico-criminelle — préconisée 1l y a deux décennies par le

projet de code pénal élaboré par Eduardo Correia et qui a mis le Portugal,

selon l'heureuse expression de Pierre Cannat, «à la pointe même du progrès »

(2) — continue à être considérée, encore aujourd'hui, pleinement actuelle,

les propositions les plus récentes ayant, d'ailleurs été adaptées aux tendances

les plus modernes qui se dessinent à l’horizon politico-criminel.

II. CRITERE DE CHOIX DE LA PEINE

|

La prison est l'unique peine que le Code Pénal considère en matière

de privation de liberté. Il ne manque pas, cependant, en guise d'hommage et

dans le respect absolu de l'orientation tracée, de lui conférer l’aspect transi-

toire, précaire et hypothétique qui doit aujourd'hui la caractériser. Ayant

perdu, peu à peu, la position privilégiée qu'elle occupait depuis la fin du xVIII:

siècle et qui lui valut l’appellation de réponse criminelle «classique », la prison

est aujourd'hui confrontée à la tendance moderne de sa substitution (3) par

d'autres formes de réponses pénales. En raison de la reconnaissance de son

caractère criminogène, et aussi de la mise en cause — d'ailleurs quelquefois

injustifiée — de l'obtention de ce qui fut érigé en objectif principal de son

exécution — la réinsertion sociale du condamné — la peine de prison ne peut

se maintenir que s1 elle est l'objet d'une authentique et profonde transforma-

tion. Et nous nous référons, avec ceci, à une transformation qui s'opère aussi

bien du point de vue externe — ce qui consiste, par exemple à faire disparaître

toute distinction entre peines de prison (v.g. entre prison correctionnelle et

prison majeure du droit antérieur) — que du point de vue interne, par la

limitation de son incidence au moyen de la consécration de peines non insti-

tutionnelles. La relativisation de son application constitue, sous de multiples

aspects, la conséquence normale et attendue de tout ce mouvement: prévue,

de façon irremplaçable, uniquement pour les formes de criminalité les plus

graves — celle dans laquelle on à convenu d'englober les crimes passibles de

l'application d'une peine de prison supérieure à trois ans — en faisant bien

remarquer, du reste, que, même dans ce cas précis, l'institution de la libération

conditionnelle peut intervenir (5) (article 61 n* 1 et 2 du Code Pénal) — 1l

est encore très significatif que le recours que l'on fait à elle dans le domaine

de la petite et moyenne criminalité est seulement légitime, selon l'article 71

susdit, lorsque les peines de substitution se montrent inadéquates, étant don-

nées les circonstances du cas concret. Les critères qui doivent présider au

choix entre une peine de prison et une peine de substitution font à présent

l'objet des considérations qui suivent.

2. L'utilisation, face au crime, de réponses non institutionnelles, fut sou-

vent signalée comme un affaiblissement de l'idée de répression liée à la peine :

l'argument avancé dans ce cas est que la réalisation des finalités de prévention

générale et de rétribution — qui prétend s'exprimer au moyen de la peine.,

—"

0—

ici dans le sens de mal du crime — qui reviennent à la peine, entrerait en

conflit avec l’utilisation des peines de substitution. Or, aujourd’hui, on recon-

naît unanimement (6) que toute forme de substitution de la peine classique

comporte l'acte d'infliger «une souffrance», qui elle-même contient un effet

plus ou moins punitif pour celui qui en est victime, ce qui fait que l’on peut

dire qu'elle constitue. dans ce sens, une peine. Il faut encore ajouter qu’il

n'est pas

nécessaire que les peines substitutives impliquent une limitation de

la hiberté

personnelle : 1l suffit de penser au cas des peines pécuniaires, ou à

la simple

admonestation, cas dans lesquels la manifestation extérieure de la

désapprobation ou de la réprobation du crime, dans laquelle est totalement

contenu le caractère de souffrance de la peine, se laisse mettre en évidence

par la privation d'un bien inestimable pour l'homme — la possibilité, directe-

ment ou indirectement atteinte. de chacun de mener sa vie librement et de

façon autonome.

Ce qu'on veut dès lors mettre en relief — et par ce biais, nous attirons

votre attention sur l'accomplissement d’un autre objectif, celui de la prévention

générale, qui n'est nullement sous-estimé — c'’est que la réprobation et la

désapprobation publiques qui s'expriment au moyen de ces mesures de subs-

titution — leur conférant ainsi un authentique caractère pénal — satisfont, de

ce point de vue, les nécessaires exigences de défense de l'ordre juridique à

laquelle doit servir l’application de toute peine. Cette affirmation nous permet

dès lors de conclure que l’on ne pourra accepter de renoncer à l’application

de peines de substitution que lorsque l’accomplissement de cette finalité sera

mise en péril par cette forme de réprobation de l’acte — ce qu’aucun ordre

Juridique ne peut se permettre, sous peine de voir menacée sa propre survie.

Ce qui arrive, c'est que dans certains cas imposés par les exigences d’ex-

tériorisation physique de la réprobation, tout au moins actuellement, l’on a

recours à la peine de prison. Mais, toutes les fois que l'idée du « juste» et du

« mérite » cesse d'imposer, aux yeux de la société, l'application de cette forme

de peine, toute indication dans ce sens fournie par le législateur doit être

suivie, sans hésiter, par le juge. Et il ne sera pas déplacé d’affirmer que cela,

de plus en plus, deviendra réalité. En vérité, on ne peut oublier qu’à une

certaine extériorisation du «mal» de la peine à toujours été lilé un certain

degré d'affinement de la sensibilité de la communauté juridique, ce qui peut

expliquer que l'évolution de l'incarnation du «mal» des peines ait cufm 2 —

apparemment

avec la prison. Or, dans une société en évolution dars laquel

le. de plus en plus, toute intromission dans la sphère privée du citoyen, pour

infime qu'elle soit, est ressentie comme insupportable, la sensibilité de la

communauté juridique se satisfait aujourd'hui pleinement. dans certains cas.

avec des types de peines qui n'impliquent pas la prison.

Ainsi, lorsque la juste réprobation — et simultanément, la défense de

l'ordre juridique — sera suffisamment contenue dans n'importe quelle réponse

non institutionnelle — et. de la sorte, comme cela a déjà été souligné, on

peut continuer à considérer ces réponses comme des peines (7), encore que

_— 71 —

leur origine soit liée à une idée de prévention spéciale — on pourra dire, dès

lors, qu'on peut exclure l’option en faveur de la peine institutionnelle, que

nul besoin ne justifie. On peut ainsi, harmoniser les exigences en conflit

présentes au moment du choix de la peine par le juge, dans les limites légales,

indiquées par le législateur: la prétérence que l'on doit montrer, concrètement,

pour une peine de substitution, chaque fois que l'on juge que son application,

est suffisante pour préparer le délinquant à respecter à l’avenir les commande-

ments juridico-criminels, cesse lorsque la nécessité de réprouver l'acte criminel

l'impose. L'exacte mesure dans laquelle les besoins de protection de l’ordre

juridique supportent l’application de n'importe quel type de peine différant

de la prison s'exprime dans la satisfaction des exigences de réprobation de

l’acte criminel, par une façon extérieure adéquate. En ceci résidera le critère

du choix décisif entre une peine de détention et une peine de substitution

pas…

comme, du reste, l'indique expressement notre article 71 du Code

Pénal. Ce qu'il nous apparaît tout à fait correct d’affirmer à ce niveau de nos

considérations c'est que, lorsqu'il s'agit de prendre des décisions conformes

aux articles 43, 44, 45, 48. 53, 59 et 60 de notre Code Pénal, le point de vue

de la culpabilité ne doit jouer aucun rôle, mais qu'il faut plutôt et surtout

décider dans ce domaine en fonction des besoins de la prévention. Ce qu'il

nous importe à présent, c'est de délimiter avec précision le champ d’action

de ces besoins de prévention.

3. C'est en construisant la totalité du droit pénal sur la notion de culpa-

bilité — qui continue à être un des fondements et mesures de la peirne — que

le législateur a avancé comme 1dée directrice «une certaine forme » de préven-

tion générale que cette peine (de la culpabilité), ainsi appliquée, a pour

objectif de réaliser (8).

Jescheck à raison lorsqu'il affirme que la prévention générale est la finalité

de la peine qui réalise de façon la plus directe cette fonction du droit pénal:

assurer la défense d'un ordre juridique pacifique. Seulement, on ne peut pas.

en même temps, oublier que la peine n'assure la fidélité au droit de la géné-

ralité des personnes que lorsque, concrètement, elle est déterminée, équitable-

ment, selon le principe de la culpabilité, c’est-à-dire, selon les critères du

«Jjuste » et du «mérité ».

Et de la sorte, c'est le point de vue de la prévention générale qui, en

dernière analyse, se trouve concrétisé, et ceci par la détermination de (la

mesure de) la peine à appliquer, ce point de vue étant le critère décisif du

fondement de cette dernière. Simplement, cette vision sous-jacente de la

prévention genérale — et dans la mesure où la peine de la culpabilité satisfait

à la finaltte en question — est une vision positive qui utilise le concept référé

dans e acception «intégréee» (10) ou «compensatoire » (11) pour laguetlle,

ceci étant, l'intimidation agit seulement à l'intérieur du domaine marqué par

certaines orientations culturelles, par des modèles éthico-sociaux de compor-

tement, que la menace de la peine à justement pour objectif de renforcer (12)

—7

2 —

— en un mot. ce que l'on prétend, c'est la simple «affirmation de fidélité au

droit» (13).

Cette prévention «intégrée» ou «compensatoire» doit servir de limite à

la prévention intimidatrice, dont l'objectif est d'imposer une punition exem-

plaire. Ce que l'on veut dire, c'est que l'efficacité préventive de la peine

correspondant au crime commis remplit déjà cette fonction du droit pénal

d'assurer le maintien de la confiance du public dans le droit: si la peine est

déjà adaptée au crime — même si elle représente le degré minimal d'adéqua-

tion au crime — elle est suffisante, en elle-même, pour satisfaire les exigences

de la prévention. L'application d'une peine qui ne respecte pas ces orientations

ne peut avoir de raison d'être que dans la pure intimidation individuelle, dans

le but d'obtenir un effet — inadmissible — d'exemplarité, et ainsi, de préven-

tion intimidatrice en général. Conception qui, comme cela a déjà été démontré

un peu partout, et dernièrement de manière particulièrement convaincante

par Schôh (14), est également incorrecte du point de vue criminologique,

puisqu'il n‘y a pas de points d'appui pour décider quels «ajouts», basés sur

la prévention générale, peuvent faire augmenter l'effet d'intimidation, du

reste, plus que douteux, de l'application d'une peine.

Ce sur quoi on veut ici attirer l'attention, cependant, c'est le fait que

cette idée de prévention générale n'est pas l'unique point de départ du législa-

teur (15). En effet. en établissant que les peines privatives de liberté, avec

leurs limites fixées par la loi, peuvent être remplacées par d'autres peines, le

législateur ne rend pas seulement justice à une certaine orientation politico-

criminelle, mais 1l admet aussi que ceci n'est possible que parce que la «sen-

sibilité de la communauté juridique » le supporte. Ceci revient à dire qu'une

«forme» de prévention générale — celle qui est, en quelque sorte, l'ultime

forme de prévention générale, son ultime limite d'efficacité — reste assurée.

Dans ces cas de substitution de la peine de prison, la composante de prévention

générale présente dans le choix de la mesure de la peine concrète à appliquer

selon le crime de l'inculpé ne se manifeste donc pas, la substitution étant

plutôt maintenue dans la limite indispensable pour être encore ressentie

comme une réprobation publique de l'inculpé en raison de la commission du

crime. Ce qui arrive 1ci, c'est que le législateur, lorsqu'il fixe cette possibilité,

à l'intérieur de ce cadre, présume que l'effet préventif général — dans sa

limite minimale, en tant que simple défense de l'ordre juridique qui ne se voit

pas menace — peut être atteint, de quelque manière, dans cette limite ultime.

Interpréter ce qui est stipulé par le législateur au sujet des principes

relatifs au choix de la peine ne soulèvera donc aucun doute, dans la mesure

où 1l est décisif pour la concrétisation de la peine de prison que celle-ci soit,

suivant la libre appréciation du juge, indispensable pour satisfaire les exigences

minimales de prévention générale — exigences devant lesquelles doit céder la

propre réalisation de la finalité de prévention spéciale revenant, évidemment,

au droit pénal la fonction d'assurer la défense des biens juridiques essentiels

au libre épanouissement des hommes dans la communauté et celle d'assurer

— 73 —

leur cohabitation en paix et en liberté. Et il n'est pas nécessaire de démontrer

à nouveau que toute peine qu’il est possible de faire appliquer à la place de

la peine privative de liberté assure la satisfaction de cette limite minimale de

prévention générale: en tant que peines abstraitement applicables, avec le

contenu de souffrance que chacune doit comporter, elles assurent, dans cette

mesure, la «réprobation publique », c'est-à-dire, l’exigence dont la sensibilité

de la communauté juridique actuelle se satisfait pour se maintenir en tant que

telle.

4. Il résulte, d'autre part, de l’orientation générale de notre loi et non

pas des préceptes qui traitent directement de cette matière, que pour le choix

de la peine, les exigences de prévention spéciale doivent être prépondérantes.

Le rôle décisif de l'application de toute peine est, sans doute, on l’a déjà dit,

de prévenir l'exécution de crimes par les délinquants potentiels. Cependant,

cet effet que l'on cherche à atteindre doit être obtenu, autant que possible,

en exerçant sur ceux qui ont déjà commis des crimes une action principalement

socialisante.

Le résultat de l'imposition juridico-constitutionnelle propre de l’état de

droit matériel, d’objectif social — où 1l n’y à pas d’alternative pour la réalisa-

tion du devoir d'assistance et de solidarité dont on tire le principe social en

question et dans lequel se traduit l’action de socialisation exercée sur le délin-

quant — est que cette orientation est primordiale (16).

Et — si nous pouvons nous permettre de le préciser — cette finalité ne

pourra jamais aller au-delà de la prévention de la récidive — ceci, en accord,

d'ailleurs, avec ce qu'on peut lire dans certains articles relatifs au choix de la

peine — c'est ce qui résulte de la Constitution de la République. Ce n’est

qu'ainsi que l'on peut espérer que soient respectés tous les droits fondamentaux

du condamné, compatibles avec la peine, et qui dans celle-là restent préservés

— en dehors du fait aue c'est aussi le résultat de la compréhension du sens

de la peine, dont la nature générale préventive se trouve institutionnellement

liée à la culpabilité.

III. DOMAINE D’APPLICATION

DES DIVERSES PEINES DE SUBSTITUTION PREVUES

DANS LE CODE PENAL PORTUGAIS

1. Les critères auxquels doit obéir le choix de la peine ayant été fixés, il

importe, à présent de déterminer quel est le domaine d’application des diverses

peines de substitution prévues dans notre Code Pénal. Pour cela, il conviendra,.

cependant, de définir d'avance le concept de peines de substitution.

— 74 —

[1 nous revient ainsi, de souligner que les cas de «substitution de peine »

sont liés surtout (on pensera aux hypothèses de substitution de l'amende

prévues dans notre code: articles 59 et 60) à la substitution de la peine

«classique » — la peine de prison — par des peines alternatives, appliquées

dans le jugement de condamnation à la place d'une peine de prison concrète-

ment déterminée. Du nombre de ces peines ainsi considérées font partie la

peine d'amende, l'arrêt de fin de semaine, le régime de semi-détention, la

suspension de la peine, l'admonestation, et la prestation de travail en faveur

de la communauté.

Nous ferons, cependant, une référence spéciale au régime de la probation.

En vérité, ainsi qu'il est techniquement prévu chez nous, on pourra dire que

cette institution ne constitue pas une peine de substitution au sens propre,

celui auquel nous nous sommes référés. C'est-à-dire : dans les cas normaux,

c'est pour remplacer une peine de prison concrètement applicable que le juge

va décider, dans le sens affirmatif ou négatif, de l'application d'une peine de

substitution (voir expressément, les articles 59 et 60, les dispositions des articles

43, 44. 45 et 48 devant également être interprétées dans ce sens); le cas du

régime de la probation est différent : 1l sera obligatoirement appliqué lorsque

les conditions établies par la loi (article 53, n° 1) se vérifieront. À la lumière

de ces faits, on comprend alors parfaitement ce qui est stipulé dans l'article

53 en question. qui fait que l’application de cette mesure suspend la condam-

nation de l'accusé à un certain temps de prison. Ceci montre comment cette

institution doit être appliquée de façon non subsidiaire, la mesure de la peine

de prison qui concrètement correspond au crime commis n'ayant pas été fixée

et, l'étant seulement postérieurement lorsque nécessaire — en cas de révoca-

tion du régime de probation — comme peine applicable de façon non subsi-

diaire, cette institution soulève alors des problèmes liés à la détermination de

sa mesure en sens strict (cf. article 53, n° 2), problèmes que, par définition,

aucun des substituts en sens propre ne soulève. Pour ceux-ci, la substitution

ne comporte aucune opération de conversion de la mesure de prison déter-

minée — c'est le cas, par exemple, de l'admonestation —, ou bien l'équivalence

est faite selon l’indication de la lo1 — cas sans équivoque, par exemple, de

l'arrêt de fin de semaine.

[l est, ainsi, parfaitement plausible que le régime de probation ne soit

pas l'objet d’un traitement systématique de notre part, dans la mesure où, en

tant que véritable peine applicable de façon non subsidiaire, 1l pose des pro-

blèmes qui sont liés à sa mesure. Ce qui ne veut pas dire que, pour ce qui

touche à sa détermination, les mêmes critères que ceux valables pour la

détermination de toute peine, que le législateur ne se lasse pas, d'énoncer

(cf. art. 53, n° 1, partie finale) ne soient pas valables 1c1.

2. Ayant commencé par faire porter notre attention sur les substituts des

peines courtes de prison, nous voyons que la peine d'amende apparaît indi-

quée, par le législateur, à la première place (art. 43) et comme nous le verrons,

ceci exprime une préférence de sa part.

— 75 —

En vérité, l'attention consacrée à cette peine s'est renouvelée — en effet,

on lui avait déjà attribué la plus grande importance, au moyen-âge, au travers

de la compositio —, précisément lorsque l’on a commencé à reconnaître l’état

de crise de la courte peine de prison, à partir de la seconde moitié du XIXx“

siècle.

Le législateur a ainsi suivi sans hésitation — en prévoyant ce substitut et

d'autres des courtes peines de prison — la thèse qui accentue le caractère

particulièrement pernicieux des peines qui, fait-on remarquer, ne peuvent

réussir la re-socialisation, mais qui, plutôt au contraire, souvent désocialisent

et corrompent le condamné, lui font perdre son travail, brisant les liens fami-

liaux, l'exposant à la contagion du crime, l’habituant à la vie carcérale et le

marquant au fer rouge de la mention «a été en prison ». Sans parler des graves

conséquences dues à la grande quantité des condamnés à ces peines, qui, en

surchargeant les établissements pénitentiaires empêchent une amélioration

effective des conditions de vie pendant la période d’exécution de la peine. Il

est certain que cette idée est confrontée aujourd'hui — 1l faut ici l’'admettre

— à une (17) forte opposition de quelques secteurs de la politique criminelle.

provenant surtout de pays où le niveau socio-économique de la population est

le plus élevé. Selon de tels secteurs, 1l serait opportun de maintenir les peines

courtes de prison dites «de choc » — /e sharp short schock, dont on parle dans

la doctrine moderne anglo-américaine — en raison de leur effet particulier

d'intimidation sur les personnes de statut socio-économique élevé, par nature

peu sensibles à l'amende, et, parce que relativement à de telles personnes,

on ne pourrait craindre l'effet dé-socialisant et corrupteur de la prison. Mais

cette argumentation ne semble pas, en général, très convaincante : parce que

l'amende, d'un côté doit avoir des limites suffisamment grandes pour avoir

un effet de juste intimidation, même à l’égard des plus riches, ensuite, parce

que la prison, si elle peut ne pas corrompre certaines personnes de statut

socio-économique plus élevé, aura probablement sur elles un effet de choc

psychologique particulièrement accentué, que provoque, au-delà de ce qui est

inévitable, et donc nécessaire, l'effet stimagtisant de la peine; finalement.

parce que la substitution devra aussi pouvoir se faire par les arrêts de fin de

semaine — ou par un régime de semi-détention, ce qui permettra toujours

d'atteindre les objectifs que l'on ne peut attendre de l’amende dans ce cas

concret.

Ainsi, la campagne (18) contre les courtes peines de prison a, parmi nous,

porté ses fruits très tôt, surtout grâce à la possibilité d’appliquer l’amende

comme peine alternative. Cette substitution fut autorisée par le décret du

15 septembre 1892 (dans les termes de l’article 22, considérant le nombre de

circonstances alternatives, cette idée fut, postérieurement, exprimée avec

clarté dans le rapport précédant le décret 13343, du 26 mars 1927 qui régle-

menta la conversion des courtes peines de prison (six mois) en amendes,

faisant remarquer que ces peines renferment un grand danger de contagion,

ne profitant pas au criminel, ne l’intimidant pas, ne le rendant meilleur ni

moralement, ni professionnellement.

— 76 —

Il s'agit, en effet. indiscutablement, d'une peine qui peut être d’une

grande efficacité dans le domaine de la lutte contre l’application de la prison

et dont. d'ailleurs, les virtualités qu'elle contient en tant que peine autonome.

et qui lui permettent d'être considérée la base de tout une nouvelle politique

criminelle. sont 1c1 stimulées.

En vérité, cette peine étant établie selon le système de jours d'amende

— modèle introduit par le Code Pénal de 1982, mais qui eut en 1952, un

véritable précurseur puisque celui-ci prévoyait l'amende sous la forme de

montant proportionnel au revenu, ou aux gains du condamné (le délai étant

de trois ans après le prononcé du jugement) — le délit et la prévention peuvent

alors s'exprimer en nombre de jours de l'amende — déterminés, dans les

limites légales en fonction des critères courants de détermination de la peine

— et les condamnés économiquement défavorisés peuvent être protégés à

travers le montant de l'amende — déterminé dans les limites légales en fonction

de la situation économico-financière de l'inculpé et de ses charges personnelles

(art. 46. n° 2). Et l'on ne peut justifier la très petite fréquence de son applica-

tion chez nous en tant que véritable substitut que si l'on pense, notamment,

que le législateur fit d'elle grand usage comme peine complémentaire, ce qui

contribue beaucoup à déprécier sa véritable fonction de substitut de la prison.

Les déficiences au niveau législatif rendent possible, cependant, une certaine

compréhension de la fonction et du sens de l'amende, de la part des juges.

en tant que peine alternative. Fréquemment, dans son application, 1ls montrent

un dédain complet de la réalisation des objectifs des peines, puisqu'ils oublient

que lorsqu'ils prononcent une amende, ils sont en train d'appliquer une peine,

transmettant ce sentiment au propre condamné qui, souvent, ressent son ap-

plication comme un pardon ou comme une pénalité plus douce.

La peine de substitution est, du reste, comme on l'a déjà dit, légalement

préférée (art. 43 et 71), faisant justice à la conviction que tout le système

politico-criminel peut être amélioré si l'on diminue substantiellement les cas

d'application des peines de prison. Celui-ci sera, en effet, l'unique régime qu'il

est possible d'appliquer aux infractions que le juge décide de punir concrète-

ment avec une peine de prison de durée comprise entre trois et six mois. Déjà.

en ce qui concerne les crimes passibles concrètement, d'une peine de prison

inférieure à trois mois, d'autres alternatives à la prison classique rivalisent

avec elle : les arrêts de fin de semaine, le régime de semi-détention, l'admones-

tation et la prestation de travail en faveur de la communauté. La loi manifeste,

néanmoins, une préférence pour l'amende, par rapport aux premières alterna-

tives énoncées qui ne doivent être appliquées que lorsque l'amende ne se

montre pas suffisante pour la prévention de futures infractions (art. 43, n° 1).

exigence que ces peines se montreront, déjà, en principe, aptes à satisfaire,

ceci encore dans une échelle de préférences indiquée par le législateur, dans

laquelle le régime de semi-détention est la dernière solution qu'il reste au juge

avant de se décider pour l'accomplissement effectif de la prison (art. 45).

Relativement aux deux autres peines — l’admonestation et la prestation de

travail en faveur de la communauté — ce devront être surtout les critères de

_— 77 -—

prévention spéciale qui entraîneront le juge à choisir l'une ou l'autre par

rapport à la peine d’amende, ou à son alternative, lorsque celle-ci sera appli-

quée en tant que peine autonome.

Ce qui continue, cependant, à être raisonnable, c’est, en accord avec le

système fixé, d’admettre des exceptions à la substitution de la peine de prison

par l’amende, justifiées pour des raisons de «prévention de la récidive». Le

critère du maintien de la confiance du public dans le droit est donc décisif :

la peine d’amende, ne devra cesser d’être appliquée que si, en égard aux

circonstances spéciales du cas concret, son imposition s'avère «incompréhen-

sible pour la sensibilité de la communauté juridique» et «peut remettre en

question la confiance du public dans le droit ».

Dans ces circonstances — et dès lors que la mesure de la peine de prison

à appliquer n’est pas, concrètement supérieure à trois mois — le législateur

confère encore au juge la possibilité de recourir — selon le critère exposé —

à l’utilisation d'autres peines de substitution.

3. Ainsi, une peine de prison pourra être accomplie pendant les jours

libres (week-ends) pour éviter, ou du moins atténuer, les effets pernicieux

d’une courte détention accomplie de manière ininterrompue (art. 44). Le

même souci, d’éviter, d’une part, l’éventuelle contamination par le milieu

carcéral si redouté et, de l’autre, d'empêcher que la privation de liberté ne

coupe complètement le délinquant de ses relations sociales et professionnelles

— justifie encore la possibilité, contenue dans l’article 45, d’un régime de

semi-détention.

Celui-ci, considéré originairement comme une simple période de transition

entre la prison et la liberté, utilisé dans le domatne de l'éxécution des longues

peines de prison — où 1l apparaissait intégré dans les régimes de confiance

— constituait l’ultime phase de l'accomplissement de la peine, permettant au

reclus une progressive réadaptation à la vie en liberté. Et ce furent les résultats

positifs de cette expérience qui conduisirent le législateur, de nos jours, à

tenter un usage différent de cette mesure, maintenant dans le domaine des

courtes peines de prisons. C’est ce qui se passe chez nous, avec le nouveau

Code Pénal, la mesure existant en France depuis 1970, où la loi du Il juillet

(qui modifia l’article 723 du Code de procédure pénale) autorisa le tribunal

à décider, dès lors, de la soumission de l’accusé au régime de semi-détention.

da

dans les cas d’infractions passibles de courtes peines

UtC

prison.

Parce que ce sont des raisons en liaison étroite avec les caractéristiques

du délinquant par rapport à l'infraction commise qui sont à la base de l'option

pour l'arrêt de fin de semaine ou la semi-détention et aussi parce que celles-ci

mettent en avant les différences du régime dans ses grandes lignes — dans le

premier cas, le délinquant continue à vivre dans son milieu normal et va en

prison pendant les week-ends; dans le second cas, 1l vit en prison et ne sort

que pour son travail ou ses études — l’on peut dire que le législateur a cherché

— 78 —

à réaliser, par leur intermédiaire, un effet spécial d'intimidation car, en effet,

la privation de liberté qu'elles impliquent, même intermittente, devra être

ressentie, par ceux qui en sont victimes, comme particulièrement pénible et

intimidatrice. Ainsi, d’un côté, la peine doit être accomplie dans un lieu proche

du domicile ou du local où s'exerce l’activité du condamné, ce qui met en

évidence. avec une particulière intensité, la censure sociale de ses concitoyens;

de l’autre. elle doit être accomplie sous des conditions d'isolement cellulaire

complet. sous vigilance spécialement rigoureuse et à l’écart absolu des autres

détenus. même durant les temps libres. Ce n’est donc pas la réalisation d'une

quelconque finalité positive spéciale qui est ici en cause — si l'on peut toutefois

parler d’un effet positif, cela ne peut être que celui de soustraire le condamné

aux conditions pernicieuses de l’accomplissement ininterrompu d’une peine de

prison de courte durée — l'unique objectif de ces mesures étant, en réalité

un effet d'intimidation spéciale, objectif unique en fonction duquel les juges

doivent opter pour leur application.

Ce sont certainement, dans ces cas, les conditions particulières d'’exécution

de ces peines qui expliquent le peu d'usage que l’on fit d’elles, jusqu'à nos

jours, dans nos tribunaux. Ainsi, en trois ans et demi d'application du nouveau

Code Pénal, on peut à peine relever quatre cas de semi-détention et trente-huit

cas d’arrêt de fin de semaine. Par ailleurs, on ne possède pas de données qui

nous permettraient de tirer des conclusions — notamment par l'intermédiaire

des études de follow up — sur son influence sur les taux de récidive, ce qui

nous donnerait la possibilité de tracer un tableau des résultats de cette mesure.

Tout ce que l’on peut dire — en nous servant des expériences déjà

réalisées parmi nous et à l’étranger — c'est qu'en général, l’application de ces

mesures est durement ressentie par celui qui en est victime, étant donné la

charge particulière de censure sociale qu’elle comporte. Ceci doit nous rendre

attentifs à un autre aspect que nous ne pouvons nous empêcher de mentionner

ici (19): celui du soin particulier avec lequel on doit choisir les destinataires

de ces mesures; le manque de personnalité qui ne permet pas de supporter la

pression psychologique qu'elles comportent et entraînant alors une adaptation

difficile aux changements successifs dans la vie quotidienne peut être à l'origine

de leur échec.

4. La peine de prison de courte durée ou d'amende peut, encore, dans

les limites légales, être remplacée par les peines d'admonestation (art. 59) ou

de prestation de travail en faveur de la communauté (art. 60), en ayant fonda-

mentalement en considération des raisons de récupération du délinquant.

Quant à l’admonestation, dont la législation étrangère nous offre, entre

autres, l'exemple de la Yougoslavie, où cette mesure est connue depuis 1959

— il s'agit d’une censure solennelle faite en audience publique par le tribunal,

applicable à des individus relativement auxquels on entend — ou parce qu'ils

sont délinquants primaires, ou parce qu'ils ont en eux, par exemple, un sen-

timent très fort de leur propre dignité — qu'il n’y à pas lieu, d’un point de

— 79 —

vue préventif, d'utiliser d'autres mesures pénales qui comportent l'imposition

d'une peine de prison ou d’amende. Le nombre de cas où celle-ci fut utilisée

en 1984 — deux cent huit cas — nous laisse penser que, peut-être, par la

simplicité de son application, elle devient une mesure de bon augure. Seule-

ment — 1l faut le rappeler ici — on sera obligé de faire une évaluation de son

succès, encore que, simplement, en termes de taux de récidive.

Quant à la prestation de travail en faveur de la communauté, 1l convient

de lier cette peine à l'importance que le travail à toujours assumée parmi nous

dans toutes les solutions législatives relatives à l’exécution de la peine privative

de liberté. Considérée tout d’abord comme un instrument de répression et de

punition, elle occupe rapidement une place privilégiée dans les processus de

réinsertion du délinquant, le législateur ayant grande foi dans ses potentialités

régénératrices. On peut même dire que la place qu'elle à occupée au détriment

d'autres instruments de réinsertion sociale lui à conféré une importance assez

raisonnable, dans la mesure où elle implique un dédain pour les autres instru-

ments de réinsertion sociale.

Depuis très tôt, cependant, une autre dimension, qui consiste à utiliser

le travail en faveur de la communauté, s'est ajoutée à l'importance dont

celui-ci était investi.

Ainsi, sur base du décret 34674 du 18 juin 1945 — où l'on définissait le

fonctionnement des camps de travail et des brigades de travail — On a construit

entre 1951 et 1954 plus de trente édifices, parmi lesquels des tribunaux, des

établissements pénitentiaires et d'autres édifices publiques. Cependant, 1l est

évident que si l’on peut dire que l’idée de pouvoir ainsi réaliser des finalités

de réinsertion du délinquant était déjà sous-entendue dans l’utilisation de cette

prestation de travail, 1l est non moins vrai que, par ailleurs, ou a lié à cela,

fondamentalement, l'idée de rendre possible le paiement, par l’'intermédiaire

du travail, d'amendes impayées. On évitait, 1l est vrai, que les condamnés

vissent nécessairement convertie en peine de prison l'amende impayée, mais

l'effet que l'on prétend poursuivre aujourd'hui par rapport auquel la prestation

de travail est une véritable peine, en tant que substitut de la peine d'amende

(appliquée de façon autonome) ou de prison, ne surgissait qu'indirectement.

Le système prévu dans l’actuel Code Pénal — orienté par l'idée maîtresse

d’éviter l’application de courtes peines de prison — met en avant, en effet,

de considérables différences par rapport à la législation antérieure qui est

orientée par un esprit complètement différent.

Ainsi, dès lors, la prestation de travail en faveur de la communauté,

appliquée de façon autonome, peut être imposée comme alternative aux peines

de prison et d’amende, par-delà le fait que, comme dans le régime antérieur,

l'amende impayée «si le condamné est en mesure de travailler sera totalement

ou partiellement remplacée par le nombre correspondant de jours de travail

sur les chantiers ou usines de l’Etat ou d’autres personnes collectives de droit

public» (art. 47, n° 2).

— 80 —

La prestation de travail en faveur de la communauté consiste «dans la

prestation de services gratuits, pendant des périodes non comprises dans les

heures normales de travail, à l’Etat, à d'autres collectivités de droit public,

ou à des entités privées, que le tribunal considère d’intérêt pour la communau-

té» (art. 60. n° 2). Dans le cas où l'agent «se met intentionnellement dans les

conditions de ne pas pouvoir travailler, ou se refuse, sans juste cause, à fournir

son travail», il sera puni d’une peine de prison qui peut aller jusqu'à deux

ans et une amende de cent jours maximum (art. 60, n° 6); si l’agent ne peut

fournir son travail pour une raison accidentelle, qui ne lui est pas imputable,

le tribunal, selon les cas, pourra lui appliquer une peine d'amende, ou même,

l'exempter de peine (art. 60, n° 7).

L'appréciation de cette mesure dans les pays où elle a été tentée avec

succès lui reconnaît des avantages sûrs. Ainsi, par-delà le fait qu'elle représente

un moyen efficace de substitution de la peine de prison — ce qui, entre nous,

pourrait peut-être être atteint par l'intermédiaire de l’élargissement des limites

dans lesquelles elle peut être utilisée —, la prestation de travail en faveur de

la communauté semble même avoir trouvé — on citera, par exemple, le cas

de l'Angleterre, où la mesure est également utilisée depuis 1972 — des réac-

tions favorables parmi le public en général, qui, à la suite d'une laborieuse

campagne d'information acquiert peu à peu, le compréhension du phénomène

de la délinquance, se débarrassant des idées préconçues et collaborant active-

ment dans les tâches de réinsertion sociale des délinquants. Le fait que, dans

cette modalité de sanction pénale, le travail du délinquant soit directement

introduit dans le circuit de production de biens ou services d'intérêt pour la

communauté conjointement à l’activité normale des citoyens libres, doit certai-

nement avoir contribué à sa bonne réception de la part du public. On peut

ajouter que le condamné commence à participer à l'exécution de tâches cons-

tructives, orientées dans l'intérêt de la communauté, se voyant alors confronté

au résultat direct de son propre travail, avec tous les effects salutaires qui

résultent de la conscience d’être l'auteur d'actions visiblement positives.

Cependant chez nous, 1l fait apparaître certaines difficultés, qui sont liées

à certains aspects légaux, et qui méritent une attention spéciale : on se réfère

au fait qu'il appartient à l'accusé ou au ministère public d'indiquer l'entité

pour laquelle le travail doit être exécuté — car, en effet, en général, les accusés

sont peu éclairés sur la nature de cette peine et sur les entités chez lesquelles

elle peut être accomplie, et le ministère public est trop absorbé par d'autres

types de tâches, et également au fait que l'Institut de Réinsertion Sociale

n'exerce que le contrôle de l'exécution de la mesure et n'est pas chargé de la

préparation de son exécution. Il faut donc insister pour que le futur Code de

Procédure Pénale prenne position sur ces points, en les adaptant aux exigences

de la réglementation qui a déjà commencé à apparaître à la fin de ces années

d'application du Code Pénal. On institue donc, dans cette disposition, la

collaboration de l'Institut de Réinsertion Sociale avec le tribunal dans le choix

du local de travail et de l'horaire qui peut être attribué au condamné. Dans

un plus large éventail de possibilités conférées par la loi à l’utilisation de cette

— 81 —

mesure, on trouverait peut-être, finalement, 1ine porte ouverte à son applica-

tion à un beaucoup plus grand nombre de cas — on remarquera qu'en trois

ans et demi d'existence du Code, cette mesure n’a été appliquée qu'à neuf

cas — dans lesquels ses effets hautement bénéfiques ne manqueraient pas, à

coup sûr, de se faire sentir.

Il reste, pour terminer, à faire une référence à la suspension de l’exécution

de la peine et au régime de la probation, traditionnellement considérés comme

substituts particulièrement adéquats des peines privatives de liberté de

moyenne durée. L'option pour une quelconque de ces mesures dépend de la

décision du tribunal qui, face à la personnalité de l’agent, à ses conditions de

vie et à d'autres circonstances indiquées dans l'art. 48, n° 2, (applicable, aussi,

au régime de mise à l'épreuve, en vertu de l’art. 53, n° 1) décide si elles sont

propices «à éloigner le délinquant de la criminalité et à satisfaire les exigences

de désapprobation et de prévention du crime» (art. 48, n° 2 et art. 53, n° 1).

Nous ne voyons pas ici, en effet, de différences dans les critères indiqués par

la loi relativement à ceux que l’on vient d'indiquer pour orienter le choix de

la peine.

Le haut contenu pédagogique et rééducateur de ces peines est cependant

un élément qui doit être pris en considération dans le choix qui sera fait de

l’une ou de l'autre en ayant bien à l’esprit le caractère particulièrement accen-

tué du contenu de récupération en ce qui concerne le régime de la probation

en rendant obligatoire pour le juge, en principe, la suspension de la peine ou

l'application uniquement du régime de probation, on ne suspendra pas la peine

ou bien on n'optera pas pour le régime de probation lorsque l’accomplissement

d'une peine de prison s'avère nécessaire pour des raisons de prévention géné-

rale. Ce critère renferme, comme on le voit, exactement le même contenu

que celui dont on use pour délimiter les courtes peines de prison.

Déjà, le choix entre ces deux institutions, qui relève aussi de l’entière

responsabilité du tribunal, doit être fait surtout en fonction des résultats de

l’enquête qui a pour objectif de révéler lequel d’'entre eux, dans le cas concret,

correspond le mieux aux exigences de la réinsertion sociale, c’est-à-dire que

ce sont des critères de prévention spéciale qui doivent déterminer la décision

du tribunal. Et, en vérité, si celui-ci est tenté, parfois, de les confondre, 1l est

bon de souligner que — maintenant au niveau de la prévention spéciale — 1l

s’agit de deux institutions distinctes avec des caractéristiques et un régime

propre.

Ainsi. la peine suspendue (20) — correspondant à l'institution du « sursis »

continental — signifie une suspension de l’exécution de la peine de prison qui,

bien qu'effectivement prononcée par le tribunal, ne doit pas être accomplie,

étant sous-entendu que la simple menace de peine suffira pour éloigner le

délinquant de la criminalité, seule existant la possibilité d'imposer certaines

“

#

obligations à l’accusé (art. 49, n° 1), destinées

a TC

parer le mal du crime ou

à faciliter positivement sa réadaptation sociale, renforçant le caractère pédago-

— 82 —

gique de cette mesure; par contre, le régime de mise à l’épreuve — la «pro-

bation» d'inspiration anglaise et américaine — consistant, comme on l’a déjà

vu, dans la suspension du prononcé de la peine, soumet le condamné à une

période de mise à l'épreuve en milieu libre - qui peut durer de un à trois ans.

sans préjudice de la possibilité de prorogation (art. 53, n° 2) — qui servira à

évaluer jusqu'à quel point le délinquant est apte à une complète réadaptation

à la vie en liberté, le tribunal pouvant encore lui imposer certaines obligations

ou devoirs destinés à assurer cette réadaptation (art. 54, n* 2 et 3). Mais, ce

qui véritablement caractérise cette mesure et lui confère ce sens franchement

éducatif et correctif qui l’a toujours distinguée de la simple suspension de

peine, c’est, d’un côté, l’existence d’un plan d'adaptation sociale (art. 54, n° 1

et art. 31 et suivants de l’arrêté 402/82 du 23 septembre) et, d’un autre côté.

la soumission du délinquant à une surveillance spéciale, au contrôle, et à l’aide

de l’assistance spécialisée (art. 32, n* 4 et 5 de l’arrêté 402/82). De sorte que,

en tant que forme de traitement essentiellement individuel, 1l faut apporter

le plus grand soin dans la sélection des délinquants, au moyen d'une enquête

judicieusement menée, sur les conditions personnelles de chacun (voir art. 31,

n° 2 et art. 32, n° 2 de l’arrété 402/82). Et ceci, parce qu'’il faut le répéter, on

n'attend pas seulement un pur effet de substitution utile de la prison, étant

donné que l’on croit en sa grande valeur de réinsertion, prouvée par une large

expérience franchement positive, dans différents pays comme, par exemple,

l’Angleterre, la Suède, ou les Etats-Unis.

Ce sur quoi on ne peut s'empêcher d’attirer l’attention, c'est le fait que

l’assistance que l’on doit donner aux délinquants soumis au régime de la mise

à l'épreuve exige «un haut degré d’expérience sociale, de connaissances psy-

chologiques, psychopathologiques, de sociologie et de criminologie, et par-

dessus tout, d'intuition des problèmes humains». Et elle ne suppose pas moins

une énergie qui ne pouvant se transformer en contrainte, ne doit pas s'affaiblir

au point d'entraîner la perte de toute autorité et qui, ne cessant d'être vigilante,

s'appuie, fondamentalement, sur un plan de collaboration mutuelle et de

confiance » (21). C’est la force de ces idées qui a déjà imposé — et efficacement

— au législateur, de confier la tutelle et la surveillance de tels déiinquants à

certains fonctionnaires véritables fechniciens de la réinsertion sociale, possédant

une forte spécialisation dans les problèmes de prévention criminelle (cf. arrêté

n° 339/82 du 11 août, qui créa l'Institut de la Réinsertion Sociale).

En nous référant toujours aux trois années et demi d’application du

nouveau Code Pénal — le régime de mise à l’épreuve n’a été appliqué chez

nous qu'à soixante-deux cas, ce qui ne manque pas, à coup sûr, d’avoir une

relation avec la limite légale dans laquelle 1l peut être appliqué — crimes

passibles, en théorie, d'une peine de prison non supérieure à trois ans, ce qui

éloigne la possibilité de l’appliquer, concrètement, à un grand nombre de cas,

du reste, particulièrement indiqués au départ, pour englober le nombre de

=N

ceux qui sont spécialement aptes à la supporter: on pensera, par exemple,

aux crimes de vol qualifié. Ni même cette philosophie que l’on vient d’indiquer,

inspiratrice du nouveau code, ne semble s’'être répercutée, par ailleurs dans

— 83 —

une plus grande utilisation de la condamnation conditionnelle — adoptée chez

nous dès 1983 (loi du 6 juillet), néanmoins dans des termes qui ne correspon-

dent pas à ceux qui maintenant sont en vigueur dans le nouveau Code. v.g..

en matière de condition d'application — à présent étendue à la peine de prison

jusqu'à trois ans. On constate, en effet, une diminution du pourcentage de

cas de suspension de peine en ce qui concerne le nombre de peines de prison

concrètement appliquées: 37,7 % en 1981; 35,9 % en 1982; 29,8 % en 1983

et 24,3 % en 1984.

IV. APPRECIATION GENERALE

Il nous reste, pour terminer, à ébaucher un jugement sur l'importance

politico-criminelle des peines de substitution dans la tradition portugaise

contemporaine.

Partant des statistiques de la justice, on essaie de tracer un cadre général

de la justice criminelle administrée depuis ces trois années et demi d’existence

du Code Pénal, n'obtenant pas toujours, cependant, des conclusions très

enthousiastes. On peut dire, avec les mots désenchantés mais expressifs d'un

magistrat, qu'«on n’a presque pas senti le nouveau Code Pénal». Et si les

raisons de l’échec résident, parfois, comme on a déjà eu l’occasion de le

constater, dans les déficiences au niveau législatif, il en existe d’autres plus

profondes — liées à des aspects de politique économique en général — qu'on

ne peut manquer de mentionner.

Ainsi, — et qu'il me soit permis encore un mot sur les raisons liées à la

propre loi —, 1l est évident que l’application des substituts des peines de

moyenne durée suppose au départ l’élaboration d'études de prévision et une

sélection rigoureuse des délinquants à qui elles peuvent être appliquées. Le

moment relatif au choix de la peine acquiert, ainsi, dans le procès pénal une

importance totalement nouvelle et justifiée, qui exige l’attribution aux opéra-

tions de détermination de la peine, d'une véritable autonomie dans le contexte

de la délibération et du vote de la décision, solution vers laquelle s’'oriente

résolument le futur Code de procédure pénale. Ainsi, dans la nouvelle dispo-

sition les opérations liées au choix et à la mesure de la peine assument une

importance spéciale et même formelle dans le cours du procès — sans toutefois,

former avec ces dernières une «étape » particulière de celui-ci, qui rappelle le

système de la «césure» ou «schuldinterlokut» du procès pénal — la réouver-

ture de l’audience pour prestation de preuve supplémentaire, pour la détermu-

nation de l'espèce et de la mesure de la peine à appliquer, étant même permise.

Si cette attention au moment du choix de la peine 1illustre, d'un côté,

l'importance qu'a connue dans ces dernières années, la théorie de la mesure

— 84 —

de la peine, elle ne manque pas, par ailleurs, d'être indispensable à la formu-

lation d'une réponse qui satisfasse aux exigences de recherche sur la personna-

lité, le milieu social, familial et professionnel de l'accusé, permettant la colla-

boration d'experts et l'élaboration de rapports avant le jugement. et excluant

la publicité de cette partie du jugement.

De toute façon, et, reconnaissant, encore une fois, le caractère urgent

des réformes préconisées, notamment, au niveau de la procédure, 1l faut

avouer que le recours par nos tribunaux aux peines de substitution, dans le

prolongement de la politique de combat aux peines de détention. avec l'objectif

de limiter au maximum les effets criminogènes de la prison, ne fut pas enthou-

siaste — on peut même parler d'un (relatif) échec, dans la pratique, de la

politique criminelle et de la philosophie sous-jacente aux solutions préconisées

par le nouveau Code Pénal.

Ainsi. si les raisons antérieurement évoquées — liées, en effet, à la loi

matérielle proprement dite — créent le climat nécessaire pour que les procédés

et routines des tribunaux se maintiennent, ceux-ci préférant appliquer des

décisions de type traditionnel plutôt que d'affronter les nouvelles mesures et

tout le cortège de difficultés que leur application soulève, 1l est non moins

vrai que l'utilisation des mesures innovatrices suppose au départ l’existence

d'une infrastructure d'appui aux tribunaux qui, bien que déjà créée, n'a pas

encore atteint la dimension nécessaire, capable de stimuler la recherche de

ses services. L'insuffisance des moyens financiers est à l’origine de la timidité

et du peu de fermeté de l'adhésion des organes officiels au projet d’action

sous-jacent au Code Pénal. sans le développement duquel, néanmoins, les

meilleures solutions ne peuvent que rester vaines.

NOTES

(1) Dans les termes du nouveau Code Pénal, on appelle peine de courte durée celle

qui comporte une privation de liberté qui va de un à six mois, et peine de moyenne

durée celle qui va de six mois à trois ans.

P. Cannat, dans Revue pénitentiaire et de droit pénal, 1966, p. 294. À l'étranger,

et encore en ce qui concerne la réforme du droit pénal portugais, énonçant les

principales lignes de force de la politique criminelle, P. Hunerfeld, Die Entwicklung

der Kriminalpolitik im Portugal, Bonn, 1971, p. 253 et suivantes.

(3

Substitution dont certains disent qu'elle devra, dans l'avenir, être intégralement

accomplie, dans la direction préconisée qui consiste à vider les prisons, comme

dans le célèbre s/ogan de Schlyter, cf. Simson, Bedingte Verurteilung, dans Zeit-

1952

schrift für die Gesamte Strafrechtswissenschaft,

…

p. 140.

— 85 —

(4) On pensera à toute la polémique gérée autour du mythe de la «resocialisation ».

(5) Dont la conséquence, manifestement, est, outre une diminution des conséquences

négatives d’une détention prolongée, une diminution effective du nombre des

délinquants en prison.

(6

s—

Voir, sur ce thème. Eduardo Correia, Direito Criminal, 2* tome. Coimbra, 1971,

p. 423 et suivantes; id. Côdigo Penal — Projecto da Parte General, 1963, p. H et

suivantes.

(7

=—

Cf. Lange, Grundfragen der Deutschen Strafrechtsreform, dans Revue Pénale Suisse.,

1955, p. 393; Blau, Sozialpädagogische Tendenzen im Strafrecht der Gegenwart.

dans Monatschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform, 1962., p. 152.

(

—"

Voir Figueiredo Dias qui donne un large fondement à cette thèse: «Culpa e

personalidade. Para uma reconstruçäo ético-juridica do conceito de culpa em di-

reito penal», dans Liberdade, culpa, Direito Penal, p. 233.

(9)

H.H. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, éd. Bosch, 1981, p. 25

10)

Ainsi, Figueiredo Dias, dans Os novos rumos da politica criminal e o direito penal

portugués do futuro, Lisboa, 1983, p. 26.

(I

Ainsi, C. Roxin, La determination de la pena a la luz de la teoria de los fines de

la pena, dans Culpabilidad y Prevencion en Derecho Penal, 1981, p. 101.

Figueiredo Dias (n° 10), p. 26.

î

Roxin (n° 11). p. 101.

Schoch, Strafzumessungspraxis und Verkhehrsdelinquenz, 1973, p. 865.

â

;

Ê

â

Dans cette ligne de pensée, on citera la doctrine allemande. Voir, par exemple.

Maurach/Gôssel/Zipf, Strafrecht - Allgemeiner Teil. T. 2, & éd.. 1984, $ 63, I b)

et c); K. Lackner, Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, 155 éd., 1983, notes des

$$ 47, 56, 67; C. Roxin, La Determinacion de la pena (n* 11), p. 100 et suivantes;

id., Prevencion y Determinacion de la pena, dans Culpabilidad (n° 11), p. 128 et

suivantes.

(16)

La doctrine portugaise est, déjà depuis de longues années, à la pointe de cette

tendance, et 1l faut ici mettre en avant Eduardo Correia, dont l’'œuvre affleure

cette ligne de pensée. Voir, de cet auteur, par exemple, « Assisténcia prisional e

post prisional », dans Suplemento do Boletim daà Faculdade de Dircito de Coimbra,

1965; « La prison, les mesures non institutionnelles et le projet de Code Pénal

portugais de 1963 >, dans Estudos in-memoriam do Prof. Beleza dos Santos, Coim-

bra, 1966, p. 229 et suivantes, « À influéncia de Franz V. Liszt sobre a Reforma

Penal Portuguesa», dans Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, XLVTI,

1970, p. 1 et suivantes.

(17)

Avec, pour référence, Figueiredo Dias (n° 10), p. 33.

(18)

Sur ce point, cf. Eduardo Correia, Direito Criminal (n° 6), p. 392 et suivantes.

(19

)

Dans cette ligne de pensée, également, M. Rosa Crucho de Almeida, Novas

medidas detentivas e semidetentivas no primeiro ano de vigéncia do Codigo Penal,

Lisboa, 1985, p. 9.

(20) Sur ce point, voir Eduardo Correia, Direito Criminal (n° 6), p. 395 et suivantes.

(21) Eduardo Correia, Direito Criminal (n° 6), p. 420 et suivantes.

— 86 —

RESUME

La grande diversité des sanctions pénales différentes de la prison et l’obli-

gation pour le juge de choisir une sanction autre que l'emprisonnement, chaque

fois qu'elle s'avère suffire à promouvoir la récupération sociale du délinquant

et qu'elle satisfait les exigences de réprobation et de prévention du crime, est

révélatrice de la tendance du nouveau Code Pénal portugais à réduire l’appli-

cation des peines privatives de liberté de courte et moyenne durée. Pourvu

que soit satisfaite l'exigence de réprobation, une peine de substitution peut

être prononcée. Toute peine répond à un souci de prévention générale mais

ce but doit être atteint en exerçant une action socialisante sur les délinquants.

Le législateur portugais a exprimé une préférence pour le remplacement

de la prison par l'amende en ce qui concerne les peines de moins de trois ans

de prison. Lorsque l'amende ne paraît pas suffisante pour la prévention de

futures infractions, le juge peut infliger des arrêts de fin de semaine, un régime

de semi-détention, une admonestation ou des prestations de travail au profit

de la communauté. En raison de leurs conditions particulières d'exécution, 1l

a cependant été peu fait usage de la semi-détention et des arrêts de fin de

semaine.

Outre qu'elle constitue un moyen efficace de substitution à la peine de

prison, la prestation de travail en faveur de la communauté a recueilli des

réactions favorables dans le public. Le choix entre la suspension de l'exécution

de la peine et la mise à l'épreuve doit être opéré en fonction des exigences

de la réinsertion sociale.

Parce que l'application de substituts des peines de moyenne duré2 exige

l'élaboration d'études de prévision et une sélection rigoureuse des délinquants

à qui ils peuvent être appliqués, le choix de la peine acquiert une véritable

autonomie dans le contexte de la délibération et du vote de la décision. Cette

autonomie correspond aux exigences de la recherche sur la personnalité, sur

le milieu social familial et professionnel de l'accusé.

L'absence d'infrastructures suffisantes et l'insuffisance des moyens finan-

clers expliquent que les tribunaux portugais aient peu recouru aux peines de

substitution.

— 87 —

ABSTRACT

The great diversity of punishments other than imprisonment and the

jJudge'’s obligation to choose a penalty other than imprisonment every time it

seems to promote adequately the social rehabilitation of the delinquent and

meets the requirements of reprobation and prevention of the crime, reveals

the trend of the new Portuguese Peanl Code to reduce the enforcement of

imprisonments of short and medium duration. If the exigence of reprobation

Is met, a substitute penaity can be pronounced. While every penalty aims at

general prevention, the goal must be attained by exercising socializing in-

fluence over the delinquents.

The Portuguese legislator has expressed a preference for the substitution

of imprisonment with fines, with regard to imprisonment penalties of less than

three years. When the fine does not appear sufficient for the prevention of

future infractions, the judge may impose week-end arrests, a regime of semi-

detention, an admonition or work prestations to benefit the community. On

account of their particular conditions of implementation, semi-detention and

week-end arrests were rarely applied.

Apart from the fact that they are an efficacious mean of substitution to

imprisonment, work prestations on behalf of the community have provoked

favourable reactions from the public. The choice between suspending the

enforcement of the penalty and probation, must be made according to the

requirements of the social rehabilitation.

Since the application of substitutes for penalties of medium duration

requires elaborate investigations of prevision and a rigorous selection of the

delinquents to whom they may be applied, the choice of the penalty acquires

à veritable autonomy in the deliberation and the vote of the judgment. This

autonomy fills the requirements of investigating the personality of the accused

his family, and professional environment.

Due to the absence of sufficient infrastructures and to the lack of financial

means, Portuguese courts have little recourse to penalties of subsitution.

— 88 —

RESUMEN

La gran diversidad de sanciones penales diferentes de la prisiôén y la

obligaciôn para el juez de elegir una sanciôn diferente al encarcelamiento,

— cada vez que se muestra suficiente para promover la recuperaciôn social

del delincuente y para satisfacer las exigencias de reprobaci6n y de prevenciôn

del crimen —, es reveladora de la tendencia del nuevo Côdigo penal portugués

a reducir la aplicaciôn de las penas privativas de libertad, de corta y mediana

duraciôn. Con tal que sea satisfecha la exigencia de reprobaci6n, una pena

de substitucién puede ser pronunciada. Toda pena responde a una preocupa-

ciôn de prevenciôn general, pero ese objetivo debe ser logrado a través del

ejercicio de una accién socializante hacia los delincuentes.

El legislador protugués ha expresado una preferencia por el reemplazo

de la prisiôn por la multa, en lo que respecta a las penas de menos de tres

meses de prisiôén. Cuando la multa no parece suficiente para la prevenci6n de

futuras infracciones, el juez puede inflineir arrestos de fin de semana, un

régimen de semi-detencién. una amonestaciôon o prestaciones de trabajo en

beneficio de la comunidad. En virtud de sus condiciones particulares de ejecu-

ciôn, se ha hecho, sin embargo, poco uso de la semi-detencién y de los arrestos

de fin de semana.

Mäs allà del hecho que constituye un medio eficaz de sustituciôn de la

pena de prisiôn, la prestaciôn de trabajo en favor de la comunidad ha suscitado

reacciones favorables en el püblico. La elecciôn entre la suspensiôén de la

ejecuciôn de la pena y la puesta a prueba debe ser realizada en funciôn de

las exigencias de la reinserciôn soctal.

Debido al hecho que la aplicaciôn de sustitutos de las penas de mediana

duraciôn exige la elaboraciôn de estudios de previsiôn y una selecciôn rigurosa

de los delincuentes à los cuales pueden ser aplicados, la elecciôn de la pena

adquiere una verdadera autonomia en el contexto de la deliberaciôn y del

voto de la decisiôn.

Esta autonomia corresponde a las exigencias de la indagaciôn sobre la

personalidad, y sobre los medios soctal, familiar y profesional del acusado.

La ausencia de infraestructuras suficientes y la insuficiencia de medios

financieros explican por qué los Tribunales portugueses han recurrido poco a

las penas de sustituciôn.

— 89 —

Les sanctions pénales classiques et

leurs altérations dans

les politiques criminelles européennes

Hans-Juergen KERNER”

1. Le développement général des sanctions pénales

En commençant mon rapport par une description du développement géné-

ral des sanctions pénales en Europe, je ne veux qu'esquisser les grandes lignes

du changement des concepts en matière de peines criminelles au fil des siècles.

[] faut citer en particulier les sanctions classiques ayant dominé pendant long-

temps parfois la pensée pénale et les pratiques des juridictions répressives.

Jusqu'au XVII® siècle, les peines capitales et les peines corporelles domi-

naient les pratiques et les politiques criminelles de tous les pays européens.

Au Moyen-Age, ces peines étaient parfois très cruelles en tout cas dans les

textes légaux. Certains historiens doutent cependant que les responsables aient

toujours exécuté ces peines, selon toutes les «formes» prévues par la loi. On

prétend que, jusqu'à un certain point, la brutalité des peines prévues par les

textes n'était pas davantage qu'une menace symbolique utilisée pour compen-

ser la faiblesse de la menace réelle. À cette époque, en effet, les centaines

d'Etats, ou de petites unités territoriales ayant des frontières contrôlées d'une

manière très superficielle permettaient aux criminels de se cacher et d'éviter

d'être condamnés. Aussi les autorités ont-elles statué de manière exemplaire

et brutale dans les cas assez rares où elles étaient parvenues à s'assurer d'un

inculpé. On pourrait discuter de la question si l'objectif de dissuasion des

autres coupables ou le souci pour le souverain de manifester son pouvoir

étaient la force motrice décisive.

Quoi qu'il en soit, 1l faut noter que les conditions de vie dans les cachots

royaux ou municipaux de l’époque, utilisés le plus souvent pour prévenir une

autre exécution ou pour obtenir le payement d’'une dette, n'étaient qu'une

autre forme de peine corporelle, voire de la peine de mort.

Les peines corporelles proprement dites ont perdu leur signification sym-

bolique et dominante en Europe occidentale avec le développement des peines

privatives de liberté modernes, c'est-à-dire la peine correctionnelle. Le terme

“ Professeur à l'Université de Heidelberg, Directeur de l'Institut de Criminologie.

Vice-Président de la Commission scientifique de la Société internationale de Crimino-

logle.

— 91 —

« correction » est révélateur d'un changement fondamental de la pensée pénale

au début des temps modernes. On ne veut plus «casser» ni le corps, ni

l'identité personnelle du condamné, mais au contraire sauver son ame dans

le but de le réintégrer dans la société normale. En ce qui concerne l’idéologie

la plus marquante, on peut se rappeler le concept monastique et moyenâgeux

de «ora et labora » transformé par les calvinistes en concept de la providence

de Dieu pour ceux qui travaillent et gagnent une fortune dès 1ci-bas.

Le point de départ historique de la peine privative de liberté moderne en

Europe est, selon la majorité des historiens de la peine, l'ouverture de la

maison de correction d'Amsterdam (la «tuchthuis ») en 1595. Pour bien com-

prendre les bases historiques de cet événement et le développement général

qui s'en est suivi, il ne faut pas oublier que, vers la fin du XV® siècle, le

mercantilisme commençait à se développer. Dans ce contexte socio-économi-

que, le corps même de l'homme acquit plus de valeur et, surtout, la capacité

de travail des gens simples devint un bien public utilisable à diverses fins,

notamment l'accroissement de la propriété de l'Etat ou de la communaute.

En conséquence, la notion de peine correctionnelle et, davantage encore,

la peine correctionnelle et, davantage encore, la peine d'emprisonnement

subirent des crises fondamentales répétées, selon les cycles économiques géné-

raux (notamment les succès et les échecs des expéditions coloniales, les influen-

ces des crises de production agricole et tes dévastations des guerres).

Dans une certaine perspective géneiale, on pourrait même soutenir que

l’histoire de la peine privative de liberté c:1 celle de sa contestation et de ses

réformes.

Le châtiment corporel n'a jamais perdu toutz sa force dans le monde

contemporain. Ainsi, on sait qu'à l'époque avtuell: beaucoup de pays arabes

ou d'autres régions influencées par la pensée islemique, tentent d'introduire

ou ont déja réussi à introduire le droit musulman classique (la sharia) selon

lequel, par exemple, la lapidation a lieu en cas d'adultère, tandis que l'ampu-

tation de la main est appliquée en cas de vol. Certains criminologues occiden-

taux préconisent même la réinstauration, sous certaines modalités, de châti-

ments corporels dans les Codes pénaux des pays européens. Dans ces pays,

jusqu'à présent, on ne connaissait que quelques «restes» ayant survéeu trèes

longtemps comme peines ou mesures administratives accessoires à l'exécution

d'une peine d’emprisonnement. Il semble que l’Angleterre à été le dernier

pays d'Europe occidentale à abolir cette combinaison des sanctions dans les

prisons pour jeunes. Dans les années 70, la Cour européenne des droits de

l’'homme avait admis que la peine corporelle de «whipping» (châtiment du

fouet, peine infligée aux jeunes malfaiteurs par un fonctionnaire) encore par-

fois utilisée à l’Ile de Man, était contraire à la Convention européenne des

droits de l’homme. Depuis lors, 1l n’existe plus aucune forme officielle de

châtiment corporel dans les Etats membres du Conseil de l’'Europe.

— 92 —

La peine de mort a conservé une grande valeur symbolique dans le monde

entier, jusqu'à nos jours, comme le montre très nettement sa réinstallation

progressive dans certains Etats membres des Etats-Unis d'Amérique. Presque

tous les Etats d'Europe occidentale ont aboli la peine de mort, parfois avec

quelques réserves sous le régime de la loi martiale. Le Portugal à été le premier

Etat européen à abolir la peine capitale en 1867. La République fédérale

d'Allemagne, par exemple, suivit en 1949 et, beaucoup plus tard, la France

avec une loi de 1981, entrée en vigueur en 1982.

Même dans les pays abolitionnistes, des sondages répétés de l’opinion

publique révèlent nettement une attitude favorable à la peine de mort dans

une fraction importante de la population normale. Parfois, la majorité de la

population est même en faveur de la peine capitale pour les «meurtriers» ou,

plus récemment, pour les «terroristes». Cete opinion a des racines très archaï-

ques.

C’étailent toujours les empereurs et les puissances dominantes dans une

société qui utilisaient la peine capitale à des fins fonctionnelles, par exemple,

pour conserver le pouvoir, pour stabiliser l’ordre hiérarchique dans l'Etat ou

la structure du gouvernement, en ce compris la souveraineté. Un des derniers

grands excès dans le monde occidental à été représenté par le régime du HI

Reich, en Allemagne.

En ce qui concerne les chiffres normaux de l'infliction et de l'exécution

de la peine de mort dans les pays européens, on peut constater qu'en général,

l'histoire de labolition à d'abord été celle de la non-exécution des peines

prononcées par les cours d'assises ou bien de leur commutation en des peines

à perpétuité ou de très longue durée. Ce processus s'est fortement renforcé

vers la fin du XIX“ siècle où la peine privative de liberté est à nouveau apparue

comme «la» peine principale et classique, parfois considérée comme une

panacée valable pour toutes les formes de criminalité. En 1882, la proportion

de toutes les condamnations se référant à une peine privative de liberté était

en Allemagne de 76,8 %.

Les Etats européens du XIX“ siècle ont été très inventifs en développant

dans leur législation pénale des types bien diversifiés de sanctions privatives

de liberté. Certains de ces Etats ont conservé cette panoplie jusqu'à l'heure

actuelle, telle la France (peines correctionnelles, emprisonnement, détention,

réclusion, etc.), la Belgique et l'Autriche. D'autres ont récemment simplifié

le système de manière plus ou moins radicale, telle la République fédérale

d'Allemagne en 1969-1970 avec la « Finheitsfreiheitsstrafe » (peine privative de

liberté uritaire) où la réponse aux différents degrés de gravité du crime ou de

culpabilité du criminel est nuancée seulement par des unités de temps. Une

tendance globale caractérise cependant tous les systèmes depuis des décennies:

de plus en plus, la peine privative de liberté est devenue une sanction où la

«peine» (au sens original du terme primitif) se concrétise seulement dans la

perte de la liberté de mouvement et non plus par des mécanismes douloureux

supplémentaires.

— 93 __

S1 l'on considère la deuxième sanction pénale classique en Europe, à

savoir l'amende, on remarque que plus de dix pays l’avaient introduite dans

leur Code pénal ou dans des lois particulières, bien avant 1900. Elle avait

d'abord souvent été limitée : certains pays la limitaient aux formes mineures

de criminalité; d'autres l’utilisaient seulement comme peine accessoire à une

peine privative de liberté. Le développement progressif du système de

l'amende n'a pas commencé avant les années 20, par exemple en Allemagne

avec les décrets-lois du Ministre de la Justice Emminger, en 1924. Le Dane-

mark a été le premier pays à adopter le concept moderne de jour-amende bien

avant 1930. Il fut suivi par la Suède (après 1930), la République fédérale

d'Allemagne et l'Autriche (1975) et la France (1976) en laissant subsister

l'amende normale et très récemment par le nouveau Code pénal portugais de

1982

Le débat relatif aux mesures de süreté qui s'est déroulé parallèlement au

cours des années 20 et 30 dans beaucoup de pays européens à débouché sur

la promulgation de lois particulières applicables aux délinquants d'habitude et

récidivistes. Les soiutions dogmatiques de ces lois remontant aux années 1930-

1934 étaient cependant différentes dans leurs détails. Ainsi, la Belgique. l'Au-

triche et l’Allemagne ont créé des «mesures» proprement dites, applicables

en cas d'absence d'imputabilité de l'incuipé. En particulier. la détention ferme

qui eut beaucoup de succès jusqu'au Slébut des années 60 est aujourd'hui

considérée comme une sanction dépasséz (cf. Mayerhofer 1986). Les Pays-Bas

et les pays scandinaves avaient créé de- veines indéterminées plus ou moins

absolues. Les Pays-Bas les utilisent encois très souvent, mais dans un but

strictement thérapeutique (le «T.B.R.»).

csi-à-dire pour traiter des délin-

quants d'habitude, souffrant de graves y .

rrivions de la personnalité, dans

des cliniques privées comme la fameuise « Ve

cicr Hoeven Kliniek » à Utrecht.

Une caractéristique communc des sanctions clussiques « st leur orientation

«restrictive » : elles visent surtout à diminuer les drents où posibilités naturelles

ou sociales de comportement. S'y ajoute l'idéc crassique de proportionnalité

entre l'acte et la condamnation et. en outre, l'idée d'individualisation de la

peine considérée comme une forme particulière de proportionnalité (entre

l’état du criminel et la réaction punitive).

La caractéristique principale de la majorité des sanctions modernes est

l'idée d'aide personnelle et/ou sociale qui les sous-tend. C'est l'idée salvatrice

de «donner» quelque chose au condamné, en même temps qu'est prononcée

la sanction, au lieu de le dépoutller de ses biens ou de certains éléments de

son identité personnelle ou civile.

En raison de cela, il n’y a dès lors pas lieu de s'étonner de trouver des

personnes engagées dans des cercles ou des associations de charité parmi ceux

qui ont inventé comme praticiens non professionnels les premiers systèmes

alternatifs à la peine privative de liberté.

__ 94 —

Cette évolution remonte aux premières années du XIX“ siècle. Elle a

commencé avec les modifications de l’exécution des peines privatives de liber-

té. C'est au bagne (à l'île de Norfolk) qu'Alexander Macconochie a inventé,

comme mesure d'allègement de la servitude pénale, le «ticket de leave ». Cette

invention à aussitôt influencé les Anglais et les Irlandais qui, depuis 1854, ont

développé le premier « système progressif» en matière d'exécution de la peine

de prison. La dernière étape fut, à cette époque, la prison intermédiaire et

finalement la libération conditionnelle. Beaucoup de pays (en ce compris l'An-

gleterre après la détérioration du modèle irlandais) ne purent établir un sys-

tème semblable qu'au début du XX" siècle. Le créateur du système irlandais

fut Sir William Crofton.

Le système de la probation a commencé en 1841 à Boston, avec le cordon-

nier John Augustus qui, alors qu'il avait assisté à une procédure de la «Boston

Police Court». proposa au juge de se porter caution pour un incuipé passible

e

y

d'une peine d'emprisonnement (voir Johnson 1[983. 25

)

La première loi de probation tut promulgée quelques décennies plus tard.

au Massachusetts,. en 1876.

Abstraction faite d’une forme bien spécifique à la Norvège, et antérieure

à 1900. on peut constater qu'en Europe, ‘a Belgique fut le premier Etat à

adopter, en 1888, une législation admettant le sursis (simple). Alors que la

probation proprement dite est une sanction totalement indépendante de la

privation de liberté, le sursis se caractérise par la non-exécution conditionnelle

d'une peine imposée comme telle par le juge. En cas d’échec, la peine sera

exécutée, alors qu'en cas de probation, le juge doit trouver une nouvelle

sanction appropriée. Le sursis simple fut la forme prédominante qui s'étendit

rapidement parmi les pays d'Europe Occidentale; 1l fut suivi plus tard par le

sursis avec mise à l'épreuve, introduit, par exemple, en France, en 1891, au

Luxembourg, en 1892, au Portugal, en 1893. en Angleterre, en 1907, en

Autriche. en 1920, en Suisse, en 1952, en République fédérale d'Allemagne.

en 1953 (cf. Dünkel, 1983. p. 472 et ss. où l’on trouvera de nombreux détails).

L'insertion de travailleurs sociaux dans les systèmes juridiques continen-

taux n'u pas eu lieu avant les années 50. À l’'heure actuelle encore, les pays

eu:snpé2ns (en ce compris les pays anglophones) connaissent une multiplicité

de tormes de suspension du prononcé de la peine, d'ajournement du prononcé

de la peine, d'ordres de supervision, de sursis simple, de Strafaussetzung, de

sursis avec mise à l'épreuve. de sursis probatoire, de Bewdährungshilfe et de

probation (cf. Dunkel, p. 473-490). Ainsi, l'idée de l’aide sociale individualisé.

influence presque toutes les formes de peine. soit directement, soit au secon4

plan. lorsque des difficultés graves se posent aux gens de justice.…. toujoui

aussi présente (pour une vue d'ensemble de l’état actuel des choses, cf. Robert,

I985. Quant aux solutions propres à chaque pays, cf. par exemple Pilgram/

Stadler, 1983;: Damian. 1982; Sacotte. 1982; Spiess, 1983; Haesler, 1979; Ae-

bersold, 19S3; Andreasen, 1983; Cornils/Wiskemann. 1983; Tigges, 1983;

— 95 —

King, 1983; Johnson, 1983 et les contributions in Cartledge et autres 1981;

dans Jescheck, 1983-1985 et dans Eser/Huber, 1985).

Les formes flexibles de probation sont souvent expérimentées d'abord

dans le droit pénal des mineurs ou le droit des jeunes en général (surtout en

matière d’éducation surveillée). On se bornera ici à mentionner le fait et à

citer quelques sources dans la littérature scientifique (cf. Dunkel, 1983, p. 480-

483, pour 22 pays; Kaiser, 1985; Klein, 1984; Somerhausen, 1981).

Les autres sanctions alternatives à la peine privative de liberté seront

étudiées dans les chapitres suivants. Elles reposent souvent sur l’idée de liberté

surveillée ou restreinte, parfois combinée avec des tâches particulières qu'il

est demandé au condamné de remplir.

2. L’utilisation récente de la peine privative de liberté et

de l’emprisonnement

Toutes les alternitives à l'emprisonnement n'ont pas empêéché la peine

privative de liberté d’occuper une place distincte et parfois même de gagner

de l'importance matérielle et symbolique.

Dans les études comparatives, les pénalistes et les criminologues se limi-

tent très souvent à considérer les chiffres et les taux des populations carcérales.

On peut comprendre qu'il soit fait usage de cette méthode parce que beaucoup

de pays ont été accoutumés dans l'intervalle à rassembler et à communiquer

des données en ce sens. Il s'agit néanmoins d'une méthode contestable puisque

ses résultats sont toujours imparfaits eu égard aux politiques criminelles éva-

luatives.

Commençons par les populations carcérales. Le point le plus singificatif

des $ à 10 dernières années est la surpopulation des prisons dans presque tous

les pays du monde et, dès lors, une surchage générale de beaucoup de systèmes

judiciaires. Quelques pays ont tenté de trouver une solution par la voie de

l’amnistie mais, en France, par exemple, où le nombre de condamnés à une

peine d'emprisonnement a recommencé à croître, le problème est rapidement

réapparu. D'autres pays ont opté pour un «stop» radical à l'exécution des

peines infligées, tels certains Länder de la République fédérale allemande

(Berlin, Hesse et Basse-Saxe). Au début des années 80, les Pays-Bas avaient

une population carcérale d’environ 4.000 âmes, tandis que 12.000 personnes

attendaient une place libre dans les prisons. D'autres pays (ou certains des

pays déjà mentionnés) essayalent et essalent encore de résoudre le problème

de la surpopulation pénitentiaire par la construction de prisons nouvelles parfois

gigantesques. Les plans en sont parfois établis en vain, comme le démontre

nettement la situation aux Etats-Unis d'Amérique. On à calculé que, pour

l’'année 1984, les Gouvernements responsables (au niveau fédéral et au niveau

— 96 —_

des Etats fédérés) ont été obligés de construire chaque semaine 500 cellules

pour suivre la courbe de l'accroissement du nombre de condamnations à une

peine d'emprisonnement. Beaucoup de publications existent à ce sujet; on ne

mentionnera 1ci que l'étude la plus approfondie et la plus exhaustive, effectuée

par Oberheim (1985).

Dans le fableau ! (voir annexe), j'ai essayé d’'établir un diagramme du

développement des populations carcérales surtout en Europe en ajoutant des

données pour l'Australie et le Japon. Le choix des pays s'explique par le fait

qu'une vingtaine d'entre eux seulement — membres soit du Conseil de l'Eu-

rope, soit des Nations-Unies — ont fourni des données comparables aux

organismes internationaux. On peut constater d'une part le nombre croissant

d'emprisonnements et, d'autre part, l'expansion remarquable de la plupart

des systèmes, de 1972 à 1985. Le taux du pays régulièrement cité pour ses

valeurs minimes (Pays-Bas) a augmenté de 21,0 à 34,0. Si les mesures prises

par le gouvernement hollandais récemment, en vue de développer considéra-

blement la capacité des prisons, sont réellement mises en œuvre, les Pavs-Bas

pourraient se rapprocher de la Suède. Le taux de l'Italie, représentant les

pays moyens, est passé de 55,0 à 77,5. Comme dernier exemple, le taux de

l'Autriche, représentant les pays aux taux les plus élevés, est monté de 104,4

à 111.5, au cours des années prises en considération pour l’élaboration de ce

tableau. La diminution du taux de la Finlande (de 104,4 à 97,0) a été causée

par un changement de politique criminelle à l'égard de ceux qui ont été

condamnés pour avoir conduit un véhicule en état d'ivresse.

Le rableau II (voir annexe) est relatif à une seule année (sous réserve de

certaines adaptations), ce qui permet d'y inclure beaucoup plus de pays. Le

cadre des taux d'emprisonnement se trouve très élargi. Pour ne citer que les

exemples extrêmes, la République Sud-africaine à un taux à peu près quinze

fois plus élevé (environ 400) que celui des Pays-Bas (27,4). Les nations domi-

nantes dans les deux hémisphères présentent aussi des taux remarquables, à

savoir les Etats-Unis (333.5) et l'Union Soviétique (392,4) (Pour des compa-

raisons plus détaillées, cf. Kaiser, 1985, et Dünkel/Rosner, 1982).

Si l'on adopte un autre point de vue et que l'on regarde le pourcentage

de peines privatives de liberté infligées par les tribunaux des différents pav-

(par rapport à la totalité des condamnations prononcées). lim:igs de

r ahité

pénale se trouve considérablement modifiée. J'ai calculé et présenté les chitfies

relatifs à cette question dans le rableau III (voir annexe). La République

fédérale d'Allemagne qui a un des plus hauts taux d'incarcération (vue en

coupe d'une année), apparaiît par contre comme le plus bas parmi les pavs

européens. Seulement 6 Ÿ des condamnations consistent en une peine priva-

tive de liberté non conditionnelle. Au contraire, les Pays-Bas occupent une

position supérieure à la moyenne: 21,5 “ des condamnations prononcees

consistent en un emprisonnement. La position la plus élevée est occupée par

lx Grèce (72,1 “o) dont le tableau IT revèle qu’elle à un taux d'incarcération

tres Voisin de celur des Pays-Bas (32,7 pour 100.000 habitants).

— 97 —

Quelle est la raison de ces différences surprenantes’” Laissons cette ques-

tion sans réponse pour le moment et adoptons un autre point de vue. Outre

le pourcentage d’incarcération, on peut calculer le flux de celle-ci dans les

différents pays pendant toute l’année prise en considération. Il s'agit là d’un

calcul très difficile à effectuer si l’on veut obtenir des résultats très précis. La

plupart des statistiques nationales ne mentionnent pas les chiffres de base. On

peut néanmoins se contenter de calculs démontrant, le cas échéant, un rappro-

chement par rapport à la réalité. Pierre Tournier a accompli cette tâche pour

le Conseil de l’Europe. Les chiffres obtenus sont indiqués dans le tableau IV

(voir annexe). L'image de la réalité pénale se structure alors à nouveau. La

Grèce se situe en première place avec le taux minimum de flux d'incarcération

(86,7 pour 100.000 habitants); les Pays-Bas occupent la cinquième position

(171,5). La République fédérale d’Allemagne doit se contenter du neuvième

rang (187,8). La Suisse (421,0), l'Ecosse (688,8) et le Danemark (712,4) occu-

pent les positions les plus élevées. Ce sont là encore des différences étonnantes.

Je ne puis expliquer les raisons multiples qui convergent pour produire

ce résultat: quatre mesures, quatre images assez contradictoires! Il existe

cependant une raison majeure permettant de démêler le nœud: les pays envi-

sagés utilisent la peine d’emprisonnement d’une manière très particulière, en

fonction des traditions de la pensée pénale. Cela signifie simplement, entre

autres, qu'il est possible de répartir la plupart des Etats selon la durée des

peines imposées. Le tableau V (voir annexe) donne un premier aperçu de la

situation européenne à cet égard. La «durée moyenne » de détention est men-

tionnée à titre indicatif. En raison des données originales et du fait que l’on

a eu recours à une procédure simplifiée de calcul, des chiffres ne doivent pas

être considérés comme des mesures exactes au sens strict du terme. Les

résultats sont néanmoins impressionnants. L'ordre de priorité commence cette

fois par le Danemark (1 mois), suivi par l’Ecosse (1,7 mois), la Suisse

(1,8 mois) et les Pays-Bas (2,6 mois). Les derniers rangs sont occupés par la

République fédérale d’Allemagne (6,4 mois), la Grèce (6,4 mois) et l’Irlande

du Nord (6,8 mois).

Les différents pays utilisent de manière plus ou moins explicite l’une des

deux alternatives fondamentales suivantes :

a) De nombreuses peines d’emprisonnement de courte durée. C’est la situation

traditionnelle des pays scandinaves, des Pays-Bas et des autres pays ayant

un système juridique classique, telles l’Ecosse et la Suisse.

b) Des peines d’emprisonnement peu nombreuses mais de moyenne ou longue

durée. C'est la solution récemment consacrée en République fédérale d’AI-

lemagne.

Les pays optant pour la première solution sont privilégiés par la méthode

de calcul des taux d'incarcération à une date fixe quelconque pendant l'année.

— 98 —

La grande majorité des personnes incarcérées ne risque guère d’être prise en

ligne de compte.

Le nombre total de condamnations n’est pas un indicateur valable pour

prévoir la manière dont les différents pays utilisent les différentes espèces de

sanctions organisées par la loi. Ceci peut déjà être démontré par une compa-

raison globale des tableaux I et V. Cela devient encore plus évident si l'on

analyse les deuxième et troisième colonnes du tableau VI (voir annexe). Le

taux des condamnations des quatre pays les plus «expansifs» (c’est-à-dire

l’'Autriche, l'Allemagne, la Grèce et le Japon) sont assez proches: 1.114,

1.219, 1.251 et 1.848. Néanmoins, les taux des peines privatives de liberté

dans l’année choisie se révèlent presque totalement différents: 125, 74, 902

et 26.

3. L’utilisation de l’amende

Le tableau VI peut nous aider à déterminer la manière dont 1l est fait

usage de l'amende dans les différents pays. Il est clair qu'il existe des Etats

dans lesquels l’amende est la peine dont 1l est principalement fait usage. Il

faut citer à cet égard le Japon où l’amende est prononcée dans 90 % des cas

ou davantage encore. En République fédérale d'Allemagne, l’amende repré-

sente environ 82 % de toutes les condamnations prononcées à l’encontre des

adultes. Les Pays-Bas occupent une position moyenne, tandis que l'amende

est comparativement peu utilisée en Norvège.

Il est très difficile d'avoir une image complète et précise pour de nombreux

pavys à la fois, parce que les statistiques nationales ne permettent pas toujours

de distinguer par exemple les amendes et les jours-amendes, ou les amendes

principales ou accessoires, ou les amendes conditionnelles ou non condition-

nelles, ou les sanctions mixtes (amendes avec suspension du prononcé de la

peine privative de liberté), etc. Pour plus de détails, cf. Jescheck/Grebing,

1978; Eser/Huber, 198S; Heinz, 1981 et 1982; Heuni, 1985; United Nations

Secretariat, 1980).

Il faut aussi fair, mention du problème du non-paiement des amendes. La

solution classique consiste alors à exécuter la peine privative de liberté, selon

une mesure déterminée en fonction du montant de l'amende. En Allemagne,

l’'étude de cette question a permis de constater qu'environ 6 % des condamna-

tions particulières sont mutées en un emprisonnement. Ce chiffre n'ayant cessé

d'augmenter avec l’accroissement du chômage, les gouvernements des Länder

ont remis en vigueur et partiellement rénové la loi introductive au Code pénal

(art. 293 EGStGB) qui permettait au condamné de travailler au profit de la

communauté (voir Aberheim, 1985, 279 et les contributions chez Jescheck/Gre-

bing. 1978).

— 99 —

4. Les sanctions pénales alternatives aux sanctions classiques

J'ai déjà mentionné les sanctions alternatives les plus anciennes et qui

sont encore appliquées: le sursis et la probation avec leurs multiples modalités.

On peut se faire une première idée de leur utilisation dans les différents pays

en examinant à nouveau le tableau VI (voir annexe) et en particulier la

colonne 4 de celui-ci.

Outre ces sanctions alternatives, les pays européens ont institué beaucoup

d'autres sanctions qui sont soit seulement des combinaisons avec les sanctions

classiques, soit des créations indépendantes.

En ce qui concerne la première catégorie, on peut citer les sanctions

mixtes du type «split-sentencing» américain. Il s'agit de la combinaison d'une

courte peine privative de liberté avec une période de probation fixée d'avance.

Ce système est appliqué, par exemple, aux Pays-Bas et en Scandinavie.

En ce qui concerne la seconde catégorie, on peut citer la France où a été

développé le concept de déduction du temps à subir dans une prison du type

« good-time-law» américain. Le Portugal a introduit, en outre, la déduction

mandatrice portant sur des peines assez longues.

De nombreux pays utilisent aussi depuis plus ou moins longtemps les

modèles de week-end-incarcération, de semi-détention et de semi-liberté. Les

chiffres relatifs à la Suisse paraissent très remarquables. En Allemagne, les

chiffres sont élevés surtout en ce qui concerne les jeunes ($ 76 de la Jugend-

gerichtsgesetz) tandis que le Code pénal général ne prévoit pas de telles solu-

tions. Pour ce motif, les différents Länder essaient de développer des systèmes

pratiques. Dans presque tous les pays, la loi ou la pratique ne permettent

d'appliquer de tels systèmes qu'à des peines de courte durée (voir Robert,

1985; Haesler, 1979; Dolde/Rôssner, 1983; Zielinska, 1985).

Depuis les années 70, des conceptions modernes de liberté surveillée se

développent, par exemple, en Pologne, en Grande-Bretagne (peine suspendue

avec « day-training center ») et en Italie. Dans le modèle polonais, les différen-

ces vont du contrôle communautaire à certaines formes de travail au profit

de l’'Etat ou de la communauté (voir Zielinska. 1986; Frankowsky/Zielinska.

1980: Heuni, 1985; Robert, 1985; Sacotte, 1982).

Dans de nombreux pays. la sanction la plus récente à la mode est déjà

ou devient /e travail au profit de la communauté, dans sa forme primaire et

autonome. Introduite d’abord en 1972 dans le système pénal anglais pour les

délinquants adultes, cette peine s’est étendue peu à peu. Aussi les chiffres

sont-ils particulièrement éloquents en Angleterre (19.500 en 1980); les autres

pays en sont toujours plus ou moins à expérimenter ce système. Tel est le cas

de la Norvège, de l'Italie, de la France, du Danemark, des Pays-Bas, du

Luxembourg et du Portugal (cf. Robert, 1985: Heuni, 1985; Tak et autres,

198S; Pense. 1977; Pfohl, 19835.

— 100 —

5. Le problème de l’impact des sanctions

Le succès des politiques et des pratiques criminelles des différents pays

peut-il être mesuré de manière plus ou moins exacte ?

Il est difficile de répondre à cette question en raison de ce qu'en droit

pénal et en criminologie, on n'a pas encore développé des mesures valables

du taux de répressivité d'un système pénal en action.

Un pays qui envoie une proportion assez élevée de sa population en prison

mais seulement pour de courtes périodes (Pays-Bas) est-il plus répressif qu'un

autre pays où seulement une faible proportion de la population est condamnée

à l'emprisonnement, mais pour des périodes relativement plus longues (Alle-

magne)? Ce ne sont là que deux alternatives d'une structure très complexe.

La détermination de l'impact des sanctions en général et de certaines

d'entre elles en particulier pose en outre de nombreuses questions de fond et

d'ordre méthodologique, dont la plupart sont encore « ouvertes». Les crimino-

logues n'ont pas encore toutes les preuves dont ils ont besoin pour donner un

avis éclairé et sûr au législateur et aux responsables politiques.

Les dizaines d'études empiriques réalisées au cours des dernières années

fournissent cependant assez de matériaux pour donner une réponse provisoire.

Il semble que les relations entre le développement du crime dans une

société et le développement de l’intensité des sanctions sont toujours plus

superficielles que substantielles. Le concept de dissuasion a certainement des

limites étroites.

Il semble qu'il est presque impossible de prouver avec une certitude

suffisante la supériorité d’une sanction sur l'autre (ou les autres), au point de

vue de l'efficacité individuelle. Cette affirmation est valable pour toutes les

comparaisons concevables: sanctions classiques contre sanctions modernes;

peines privatives de liberté contre peines autres que l'emprisonnement; sursis

simple contre sursis avec mise à l’épreuve; peines thérapeutiques contre peines

simplement répressives, etc.… On ne doit pas dire que «nothing works» comme

on l'a imputé à W:sen. Il faut cependant constater que jusqu'à présent, les

preuves péremptont sont très rares. Le concept de resocialisation a aussi des

limites étroites.

Les conséquences de l'«impasse» des recherches criminologiques pour

une « politique anti-criminelle» en général et pour une législation pénale adap-

tée en particulier pourraient peut-être se résumer comme suit.

Dans un tel état d'incertitude, 1l est rationnel et avantageux d'opter pour

la sanction la moins chère. Il est en outre plus humain d'opter pour les

sanctions causant le moins de chagrin et de douleur, plutôt que pour les peines

— 101 —

plus répressives, surtout les peines fermes de privation de liberté (pour les

détails, voir Albrecht, 1982; Albrecht et autres, 1981; Ashworth, 1983; Ber-

cklauer, 1986; Bondeson, 1983; Bundeszusammenschlapf, 1981; European

Committee, 1979; Harkney, 1981; Heinz, 1984; Heuni, 1984; Johnson, 1983;

KHulhorn, 1979 et 1983; Lipton et autres, 1985; Nya Alternativ, 1984; Phill-

pots/Lancuchi, 1979).

6. Que se passera-t-il à l’avenir ?

Je ne peux pas répondre à cette question, faute de temps, et en outre.

faute de possibilité de faire des pronostics exacts. On peut néanmoins relever

des tendances contradictoires indiquant que les politiques et les pratiques

pénales demeurent floues jusqu'à un certain point. D'une part, il y a le

néo-classicisme américain (voir Dershowitz, 1976; von Hirsch, 1976; Wilson,

1975) qui opte pour une revitalisation de la notion de peine de courte durée

(voir Svéri, 1979 et Weigend, 1986). D’autre part, il y a un mouvement de

diversion qui influence non seulement les systèmes de justice pour mineurs

en Europe dans une direction «douce » et flexible, mais aussi les systèmes de

justice pour adultes qui sont surchargés et qui, pour cette raison, sont prêts

à accueillir toutes les idées secourables (voir King et autres, 1982 et Kerner,

1984).

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— 104 —

TABLEAU I

Le développement de la population carcérale dans quelques pays de 1977 à 1985

(Taux d’incarcération par 100.000 habitants)

Pavs

Taux d'incarcération dans les années

1972/74/75

1980

(dans l'ordre de 1972)

Sept. 1984

Fév. 1985

Pays-Bas

21,0

274

33,0

Norvège

39,0

44,0

48,5

4+0,0

48,0

Espagne

444

(Ê

Suède

43.0

57,7

48,0

Japon

43.0

454

Suisse

50,0

620

France

52,0

75,6

Danemark

540

60.0

âî

â

CNUVCONUNC

Italie

Ss.0

ä

76,6

77,5

58,0

Ê

8

è

66.0

66,9

Belgique

Australie

700

60.3

63.1

Grande-Bretagne

75,0

s6,9

90,0

Reép. Féd. d'Allemagne

81,0

‘

;

97,1

997

Autriche

1040

111,5

10f)i.0

Finlande

1040

1053

970

Source: Kerner. Häftlingszahlen im Langfristvergleich, in Rundbrief Soziale Arbeit und

Strafrecht, n° 4, März 1986.

TABLEAU Il

Population carcérale dans quelques pays en 1980, partiellement en 1984

(Taux d’incarcération par 100.000 habitants) *

Pays

Taux

Pays

Taux

Pavs-Bas

27,4

R.F.A. (fév. 84)

104,0

Grèce

32,7

Yougoslavie

105,0*

[Irlande

36,7

Finlande

105,3

440

Norvège

Autriche (fév. 84)

114,0

Espagne

488

Turquie (fév. 84)

1710

Italie

56,6

Israël

219,0*

Suède

57,7

260.0*

S8.8

Tchécoslovaquie

Belgique

Rép. Dém. allemande

295,0*

Suisse (fév. 84)

62,0

Pologne (1981 = 252?)

305,0 *

Danemark

671

Etats-Unis (prisons

Portugal (fév. 84)

68,6

France

locales incluses)

333,5*

850

U.R.S.S.

392,0*

Royvaume-Unis

384

Rép. sud-africaine

4000*

Rep. Féd. Allemagne

94,3

Sources: Bulletin d'information pénitentiaire, Conseil de l'Europe, n* 3, 1984, Dünkel/

Spiess, 1983; Heuni, 1985: Oberheim, 198S; International Review of Criminal Policy.

n° 36, 1980.

Les taux suivis d'un astérisque sont des estimations extrapolées de différentes sources.

— 105 —

TABLEAU II

Pourcentage des sanctions privatives de liberté dans quelques pays, par rapport

à la totalité des condamnations formelles

Pays

Année

Nombre des

Nombre et pourcentage

dispon

condamnations

des sanctions priv. de lib.

1980

2.140.735

30.321

1,4 %

Japon

Rép. Féd. d'Allemagne

1981

747.463

44.752

6,0 %

Autriche

1980

83.626

9.375

11,2 %

Belgique

1976

44.878

6.441

14,4 %

Suisse

1980

57.938

9.467

16,3 %

Suède

1981

75.280

15.075

20,3 %

Pays-Bas

1980

75.782

16.325

21,5 %

Hongrie

1980

59.913

13.899

23,2 %

Pologne

1981

142.038

33.365

23,5 %

Danemark

1978

23.708

6.115

25,8 %

Norvège

1981

11.169

4.021

36,0 %

Grèce

1980

118.086

85.163

T2,1 %

Source: Dünkel, 1983

. Recalculé et réorganisé par Kerner.

TABLEAU IV

Flux d’incarcération dans quelques pays en 1983 (personnes reçues pendant l’année 1983

pour subir des peines privatives de liberté, y compris des formes particulières,

par 100.000 habitants)

Flux

Flux

Pays

Pays

Grèce

88,7

Belgique

225,8

Espagne

133,7

Irlande du Nord

247,6

134,6

Portugal

Norvege

262,0

France

158,4

Angleterre et P. de Galles

307,2

Pays-Bas

171,5

Luxembourg

332,5

Irlande

178,0

Turquie

371,9

Italie

181,9

Suisse

421,0

Suède

183,1

Ecosse

688,8

Rép. Féd. d'Allemagne

187,2

Danemark

712,4

Finlande

2090

Source: Tournier, 1985. Réorganisé et partiellement augmenté par Kerner

— 106 —

TABLEAU V

Indicateur de la durée moyenne de détention dans quelques pays en 1983,

exprimée en mois

Durée

Durée

Pays

Pays

moyenne

moyenne

Danemark

Belgique

Ecosse

Suède

Suisse

Italie

Pays-Bas

France

Norvège

Portugal

Luxembourg

Finlande

Irlande

v HEHWEHW9> ——

X0 R WvVC°XONC0

Turquie

Angleterre et

Rép. Féd. d'Allemagne

Pays de Galles

Grèce

Espagne

9 9

UÛn Æ

Irlande du Nord

oVo e 10;10;/10;/R0;1° " 400 00

X H L n Un D9 D OO O UN

Source: Tournier 1985. Réorganisé et partiellement augmenté par Kerner.

TABLEAU VI

Condamnations et structure des sanctions dans quelques pays parmi 1977 et 1981

(Taux par 100.000 habitants)

Année

Condam-

Sanctions

Sursis,

Amende,

Pays

nations

privatives

probation {jour-amende

dispon

formelles

de liberté

etc.

etc.

Portugal

1980

144

(113?)

(562)

(30?)

Italie

1977

193

(82?)

103

Norvège

1981

274

99

114

14

1981

403

95

185

87

Pologne

1978

456

65

149

270

Belgique

Danemark

1978

463

119

112

182

Espagne

1977

476

(147

?)

(°)

(325?)

Pays-Bas

1980

540

116

18

384

1980

560

130

148

239

Hongrie

France (sans contr.)

1978

822

(167

?)

(250?)

(367”?)

Suède

1981

908

182

183

400

Suisse

1980

915

150

358

400

1981

945

184

187

Angleterre et P.de G.

inclus dél. mineurs

1981

4.281

3.626

Autriche

1980

1.114

125

153

766

Rép. Féd. d'Allemagne

1981

1.219

74

136

893

Grèce

1980

1.251

902

_—

935

124

Japon

1980

1.848

26

40

1.758

Source: Dünkel 1983. Réorganisé par Kerner

— 107 —

RESUME

Les peines capitales et les peines corporelles ont dominé jusqu'au XxVIr

siècle. Elles ont été remplacées par les peines privatives de liberté. bien que

le châtiment corporel n'ait jamais perdu toute sa force à l’époque contempo-

raine et que la peine de mort ait conservé une grande valeur symbolique.

À partir du XIX" siècle, les Etats européens ont développé un système

très diversifié de peines privatives de liberté, tandis que le développement

progressif du système de l'amende à commencé vers les années 20.

La caractéristique principale de la majorité des sanctions modernes est

qu'elles reposent sur une idée d'aide personnelle et/ou sociale qui sous-tend

aussi les systèmes alternatifs à la peine privative de liberté: libération condi-

tionnelle, probation, sursis.

En dépit de cette évolution, la peine privative de liberté continue à

occuper une place distincte et parfois à prendre de l'importance, comme le

révèle la surpopulation des prisons. À cet égard, 1l faut tenir compte non

seulement du nombre de peines d'emprisonnement prononcées, mais ausst de

leur durée, de leur proportion par rapport aux autres types de sanctions et

du flux d'incarcération.

Dans certains pays, sont prononcées de nombreuses peines d’emprisonne-

ment mais de courte durée (Pays-Bas) tandis que dans d’'autres pays, les peines

d'emprisonnement sont peu nombreuses mais de durée plus longue (Alle-

magne).

Dans de nombreux pays, apparaissent des sanctions alternatives aux sanc-

tions classiques: le sursis et la probation, avec leurs multiples modalités, les

arrêts de fin de semaine, le travail au profit de la communauté.

En conclusion, 1l semble que les relations entre le développement de la

criminalité et l'accroissement d'intensité des sanctions sont plus superficielles

que substantielles; 1l est impossible de prouver avec certitude la supériorité

d'une sanction sur l’autre. Dès lors, il est rationnel d’opter pour la sanction

la moins chère ou pour celle qui cause le moins de souffrance.

— 108 —

ABSTRACT

The death penalty and corporal punishments were predominant until the

XVIIth centurv. Thev were replaced by (the) imprisonment (pénalty), although

corporal punishment never completely lost its power while the death penalty

has retained a great symbolical meaning in modern times.

From the XIXth century on, the European states built à very diversified

svstem of penalties depriving of liberty, while the progressive development of

the «fine » system began around the 20°s.

The principal characteristic of the majoritv of modern penalties is that

thev are based on an idea of personal and/or social assistance which is also

the foundation of alternative systems to penalties depriving of liberty: release

on licence, probation, stay of execution.

In spite of 1s evolution, penalties depriving of liberty continue to have a

distinct position and occasionally to take on importance, as revealed in the

excess population of prisons. In that respect, one must take into account not

onlv the number of pronounced imprisonments but also their duration, their

proportion to other types of penalties, and the flow of imprisonment.

In some countries, numerous imprisonments of short duration are pro-

nounced (Netherlands) while in others, penalties of imprisonment are not

numerous but of longer duration (Germany).

In numerous countries alternatives to the classical penalties appear: (the)

stay of execution and (the) probation, with their numerous modalities, week-

end imprisonment, community service order.

In conclusion, it appears that the connection between the development

of delinquency and the increase of intensity of penalties is more superficial

than substancial; 1t is impossible to prove with certainty the superiority of a

penalty over an other. Then it stands to reason to choose the least expensive

penaltv or the one which imposes the least pain.

— 109 —

RESUMEN

Las penas capitales y las penas corporales predominaron hasta el siglo

XVI. Ellas fueron reemplazadas por las penas privativas de libertad, aunque

el castigo corporal no perdié nunca toda su fuerza en la época contemporänea

y que la pena de muerte ha conservado un gran valor simbélico.

À partir del siglo XIX, los Estados europeos desarrollaron un sistema muy

diversificado de penas privativas de libertad, mientras que el desarrollo progre-

sivo del sistema de multas comenzé alrededor de los años 20.

La caracteristica principal de la mayorta de las sanciones modernas es

que ellas se basan en una idea de ayuda personal y/o social sobre la cual se

basan también los sistemas alternativos a la pena privativa de libertad : libera-

ciôn condicional, probaciôn, sentencia en suspenso.

À pesar de esta evoluciôn, la pena privativa de libertad sigue ocupando

un lugar destacado y, a veces, creciendo en importancia, como la revela la

sobrepoblaciôn de las prisiones. Al respecto, es preciso tener en cuenta no

solamente el nümero de penas de encarcelamiento pronunciadas, sino también

su duraci6n, su proporciô6n con respecto a los otros tipos de sanciones y el

flujo de encarcelamientos.

En ciertos paises son pronunciadas numerosas penas de encarcelamiento,

pero de corta duraciôn (Pafses Bajos), mientras que en otros éstas son poco

numerosas, pero de una duracién mayor (Alemania).

En numerosos paîses aparecen sanciones alternativas a las sanciones clâ-

sicas: la senticia en suspenso y la probaciôn, con sus mültiples modalidades;

los arrestos de fin de semana; el trabajo en beneficio de la comunidad.

En conclusiôn, pareciera que las relaciones entre el desarrollo de la crimi-

nalidad y el aumento de la intensidad de las sanciones son mâs superficiales

que substanciales; es imposible probar con certeza la superioridad de una

sanciôn sobre otra. Desde luego, es posible optar por la sanciôén menos cara

0 por aquella que cause el minimo de sufrimiento.

— 110 —

La contribution des sciences humaines

a l'élaboration et à l'application

du concept de responsabilité pénale

Jorge de FIGUEIREDO DIAS*

Le thème qu'on m'a demandé de traiter s’intitule: «La contribution des

sciences humaines à l'élaboration et à l'application du concept de responsabilité

pénale ».

Je comprends ma tâche de la façon suivante : dans une attitude proche

du discours dogmatico-juridique, je commencerai par essayer de déterminer

le sens essentiel du concept de «responsabilité pénale ». J'essayerai de montrer

ensuite que la relation dialectique qui s'est établie, dès l'avènement des scien-

ces de l'homrne, entre celles-ci et ce concept-là, rencontre des difficultés

sensibles; si grandes qu'elles semblent parfois conduire vers un dialogue de

sourds et effleurer le divorce entre les scientifiques de l'homme et les juristes,

entraînant toujours de grands dommages pour l’application du droit. Je mon-

trerai enfin que les développements récents opérés, soit au niveau de la com-

préhension du droit pénal, soit au niveau de l'image des sciences de l'homme,

permettent d'espérer que l'on réussisse à écarter les difficultés traditionnelles

de rapprochement; et que l'on atteigne un stade de travail conjoint — fondé

sur une division raisonnable des tâches et des compétences, mais sans qu'il y

ait perte de l'interdisciplinarité et de la complémentarité fonctionnelle — avec

laquelle la justice et l'efficacité de l’application du droit pénal auront beaucoup

à gagner. Mais 1l faudra que cet esprit de rapprochement nouveau, déterminé

par un nouveau point de rencontre entre le normatif et le spéculatif d'une

part, et le factuel et l'empirique d'autre part, ne se réduise pas au domaine

abstrait de la dogmatique juridico-pénale, mais se concrétise plutôt par la voie

pratique de l'application du droit. Pour cela, le mot décisif appartient à la

réforme de la procédure pénale, à laquelle reviendra la tâche d'ériger les

mécanismes qui permettent la plus fructueuse collaboration entre les juristes

et les scientifiques de l’'homme dans la définition de la responsabilité pénale,

sans affaiblir la fonction de protection des droits, des libertés et des garanties

des personnes.

Professeur à la Faculté de Droit de l’'Université de Coimbra.

— 111 —

Ce n’'est donc pas un «rapport» ce que je me propose de présenter

ensuite. Mon intention est autre: celle de produire une brève réflexion au

sujet de l’état antérieur du problème et des raisons des difficultés éprouvées

en ce qui le concerne; 1l s'ensuivra une courte digression sur la nécessité de

présenter des éléments qui permettent sa considération sous une lumière nou-

velle, au long de tout le cheminement de la justice pénale. En le faisant, je

ne me repends pas de substituer un mode de considération spéculatif et nor-

matif, caractéristique de la science dogmatique du droit pénal, à une dimension

empirique, propre à la criminologie. Il est passé le temps (1) du modèle

«positiviste» d'une criminologie bornée au problème étiologique; et le temps

du modèle purement «scientifique» d’une criminologie totalement séparée de

l'évaluation et de l’utilisation pragmatique ou politico-criminelle de ces don-

nées; et encore, par conséquent, le temps du modèle purement «sociologique »

d'une criminologie intentionnellement divorcée du juridique, de ses normes

et de ses valeurs spécifiques. À juste titre, le système de l'application de la

justice pénale est, de nos jours, considéré comme étant l’objet de la pensée

criminologique; d'autre part, l'idée est devenue généralement acceptée qu'une

intentionnalité politico-criminelle «critique» directe est intrinsèque à la crimi-

nologie elle-même. De cette façon la politique criminelle, le droit pénal et la

criminologie sont, au même titre, des parties intégrantes d'une unité fonction-

nelle (2), pour la caractérisation de laquelle on pourra récupérer, quoique en

de nouveaux termes et avec un sens différent, l'idée de von Liszt d’une

«gesamte Strafrechtswissenschaft» — d'une «science globale du droit pénal»

(3).

Dans ce sens, ma tâche est encore une tâche criminologique. Les insuffi-

sances et les fautes que mon traitement révèlera seront multiples. Mais je ne

m'en soucierai pas tellement, puisqu’elles seront corrigées et suppléées de la

meilleure façon par l’autre conférencier de ce matin, mon cher Ami et Prési-

dent — jusqu'il y a peu de temps du Conseil Scientifique Criminologique du

Conseil de l'Europe, désormais de la Société Internationale de Criminologie

— le Prof. Giacomo Canepa : son savoir spécialisé dans le domaine des sciences

de la médecine légale, de la psychiatrie et de la criminologie clinique nous

offre à tous la garantie la plus solide d'un traitement profond et actuel de

notre thème. Ce n'est qu'avec cette certitude et dans cet esprit que J'interviens.

IT

Soit dans la pensée philosophique générale, soit dans la conceptologie

Juridique spécifique, la responsabilité est le terme médiateur entre le compor-

tement de l'agent et la conséquence ou l’effet que celui-là entraîne pour ce

dernier. De cette leçon, la responsabilité juridico-pénale est l’élément qui fait

que le comportement antijuridique d'une personne lui soit imputé en des

termes tels qu'ils déterminent l’application d’une peine ou d’une mesure de

sûreté.

— 112 —

Je ne crois pas que cette explication, à la manière d'une déclaration

inaugurale, soit aussi évidente qu’elle pourrait le paraître à première vue.

Chez les scientifiques de l'homme, surtout chez les psychiatres, mais aussi

chez beaucoup de juristes, en particulier ceux d'origine ou d'influence françai-

se, on trouve communément une étroitesse du concept de responsabilité péna-

le. Une étroitesse qui le restreint aux hypothèses dans lesquelles l’agent réunit

un ensemble de conditions personnelles et intrinsèques, de maturité et de

santé mentale, qui le rendent susceptible d'être censuré pour son fait; bref,

qui le rendent capable de faute. De cette façon, la responsabilité juridico-

pénale ne serait que le point de connexion pour l'application à l’agent d'une

peine, tandis que l'application d’une mesure de sûreté à un incapable de faute

se fonderait sur l'irresponsabilité juridico-pénale de l’agent. En résumé, «res-

ponsabilité » serait exactement l’équivalent de «faute».

Une telle réduction du concept de responsabilité juridico-pénale est. à

mon avis, inconvenable. Elle s'explique par une pruderie exagérée des théori-

ciens des sciences de l’'homme, refusant de parler de «faute» et de répondre

à toutes les questions qui s'y rapportent. Pactiser avec un tel concept signifierait

toujours, pour eux, sacrifier à des conceptions métaphysiques — et en plus,

de «mauvaise» métaphysique! — relativement auxquelles les sciences de

l'homme devront se prémunir si elles veulent conserver la dignité et le statut

de vraie «science ».

J'essayerai de montrer par la suite l'erreur de tout cela. La vérité est que,

si on veut maintenir le concept de responsabilité juridico-pénale, 1l devra

posséder une étendue telle qu'elle lui permette de contenir non seulerment la

faute, comme élément de connexion indispensable à l’application d'une peine

quelconque, mais aussi la dangerosité, comme élément de connexion indispen-

sable à l'application d'une mesure de sûreté quelconque. Et en effet: dès la

seconde moité du XIX“ siècle les sciences de l'homme contribuent, plus ou

moins selon les époques mais toujours d’une façon fondamentale, à la défini-

tion abstraite et à la confirmation concrète non seulement de la faute. mais

aussi de la dangerosité. On ne devra cependant pas passer sous silence que

l'avance prise par ces contributions-là se révèle beaucoup plus grand en ce

qui concerne la faute que relativement à la dangerosité. Ce qui, à mon avis,

n'est que la conséquence du fait que la dogmatique juridico-pénale a prêté

jusqu'à présent beaucoup plus d'attention à la question de la faute qu'à celle

de la dangerosité et que, par conséquent, elle a constitué, par rapport à

celle-là, un partenaire beaucoup plus qualifié et suscitant davantage le dialogue

nécessaire avec les sciences de l’'homme.

Ce que l'on peut affirmer est que le concept de responsabilité juridico-

pénale se révèle à la fin le produit d'une conception de luxe dont on peut se

passer. Le concept de responsabilité peut jouer un rôle quelconque — douteux

en tout cas — dans les discussions juridico-dogmatiques et politico-criminelles

actuelles où 1l est question de savoir si la faute doit être seulement une

condition nécessaire, ou si elle doit être également condition suffisante de

— 113 —

l’application d’une peine (4). Ce concept joue sûrement un rôle médiateur

important dans la spéculation juridico-philosophique sur les relations entre la

liberté et la faute. Néanmoins, sur le plan des rapports entre les juristes et

les scientifiques de l’homme, du dialogue entre le normatif et l’empirique dans

la détermination des conditions d’'application d’une peine ou d’une mesure de

sûreté, le concept de responsabilité est dispensable et peut être substitué

avantageusement aux concepts de faute et de dangerosité.

Je centrerai mes considérations suivantes sur le concept de faute. D'abord

pour des raisons de brièveté et étant donnée la circonstance, déjà mentionnée,

que la contribution la plus importante et la plus significative que les sciences

humaines ont présentée jusqu’aujourd’hui. Et encore parce que, le droit pénal

partant justement de la présomption naturelle de la capacité de faute (utilisons

le terminus technicus dogmatiquement consacré à ce propos: de l'«Imputabi-

lité») de l’agent, la discussion sur l’existence ou l’inexistence de celle-ci dans

le concret devra précéder dogmatiquement et criminologiquement la question

de la dangerosité. Parce que, finalement, étant donné que le concept de faute

n'est pas métaphysiquement déterminé aujourd'hui et que, au contraire, 1l

contient en soi également la considération de questions de prévention, générale

et spéciale, quelle que soit la discussion suscitée dans un cas donné au sujet

de sa subsistance, elle recouvre déjà, en grande partie, la question de la

dangerosité elle-même.

J'entre alors décidément au centre même de la question que je me suis

proposé de traiter. Puisque je dois présenter mon exposé dans les limites de

temps qui me sont imposées, je m'exprimerai par des formules sèches, voire

parfois apodictiques; je suis obligé, d’'autre part, de tâcher d'obtenir une

réduction de la complexité de la matière, en essayant de la répartir en des

synthèses étroites. Mais des synthèses qui ne violentent pas, pour autant, la

réalité des choses et la vérité historique de l’évolution, ni n’obscurcissent la

double pente — la normative et l’empirique — qui rend difficile mais qui, en

même temps, enrichit le dialogue dans ce domaine entre les juristes et les

scientifiques de l’'homme.

Je crois pouvoir affirmer, avec une exactitude raisonnable, que l'histoire

antérieure de la contribution des sciences de l’homme à l’élaboration et à

l'application du concept de faute juridico-pénale se laisse réduire à deux

phases caractéristiques de l’évolution, une troisième et nouvelle voie d'appro-

che s'annonçant aujourd'hui. Je n'aimerais cependant pas que cette tentative

de répartition fût aperçue et évaluée selon un critère de considération pure-

ment Aistorique. Si on peut dire que la première phase est aujourd'hui presque

entièrement surpassée et que la seconde correspond à une conception encore

dominante, tandis que la troisième pointe à peine et se laisse difficilement

définir, la vérité est que, au même point géographique et relativement à un

moment historique quelconque, la situation de notre problème n'a jamais été

univoque ni n'a relevé d'une conception unique. Ce n’est donc pas un point

de vue fondamentalement historique, mais «compréhensif», qui me guidera

dans les considérations suivantes.

— 114 —

IIT

Dans la première phase de notre problème, le modèle de rationalité qui

préside aux sciences de l’'homme (5) est encore, fondamentalement, celui des

sciences naturelles; un modèle, dès lors, manifestement positiviste, mécaniciste

et strictement causal. Il est certain que, dans un premier abord, le modèle

que les sciences humaines présupposaient se basait sur la distinction entre

nature et personne humaine — celle-là maîtrisable à travers l’observation et

l'expérience, celle-ci constituant le domaine par excellence de l'imprévu, de

la variabilité et du mystère. Cependant, lorsque les sciences humaines se sont

constituées comme telles, elles ont vu dans les sciences naturelles la concréti-

sation d’un modèle de connaissance universellement valide, voire le seul valide.

La psychologie, la psychopathologie, la psychiatrie, la psychanalyse et la socio-

logie elle-même sont nées et se sont constituées sous l’égide du paradigme

dominant des sciences naturelles et elles sont restées longtemps complètement

attachées à leurs présupposés méthodologiques.

De ce point de vue, une correspondance entre les sciences humaines et

la faute juridico-pénale et une contribution effective de celles-là vis-à-vis de

cette dernière ne deviendraient possible que si la faute elle-même était cons-

truite au sein d'une conception du monde et de la vie, de présupposés métho-

dologiques et épistémologiques — bref, au sein d'un modèle de rationalité —

compatibles avec le modèle auquel participaient les propres sciences humaines.

C’est ce qui est arrivé: dans le domaine du droit pénal s'est opérée la dénor-

mativisation de ses concepts et la réduction naturaliste et positiviste de ses

contenus. Et, avant tout, du concept de faute. Sous cette lumière, la faute

n'est qu’un conglomérat des moments subjectifs du crime, la confirmation de

la subsistance d'une relation psychologique entre l'agent et sa conduite, qui

permet de la lui imputer à titre de dol ou de négligence. Assurément, même

dans cette conception on ne manquait pas de considérer l'imputabilité de

l'agent — fondée sur l'exigence d'un certain âge et d'un minimum de santé

mentale — comme présupposé de l’affirmation de la faute. On comprend bien,

cependant, que les exigences posées à l'affirmation de l'imputabilité étaient

minces; et non seulement minces mais, surtout, basées sur un fondement

somatique — sur une «maladie» au sens strict, permanente ou intermittente

—, encore et toujours biopsychologiquement vérifiable. Voilà pourquoi je me

permets de lier toute cette conception à ce que j'appellerai le modèle biopsy-

chologique de l'imputabilité (6).

En faveur de cette conception l’on pourra dire qu'elle avait pour elle le

mérite d'être simple et précise; et, ce qui plus est, de réduire ou même

d’éliminer les tensions entre les juristes et les spécialistes des sciences de

l'homme, en établissant entre eux une base raisonnable commune de travail.

Par conséquent, cette phase à vu croître énormément et très vite la somme

de connaissances nécessaires aux tâches de l’application du droit et de l’admi-

nistration de la justice pénale.

— 115 —

Dans la création de cette espèce d'«harmonie universelle» a joué son

rôle, avant tout, l'idée que l'on se faisait du fondement de l'intervention du

droit pénal et du sens et de la finalité de la peine. Des considérations au sujet

de la rétribution ou de l'expiation étaient répudiées comme incompatibles avec

le monisme scientifico-culturel sur lequel se basait toute cette Weltanschauung.

À leur place l'on ne tenait compte que de pures considérations de prévention,

observables, mesurables et, en tant que telles, convergeant vers la seule finalité

scientifique de connaître la nature (y compris la nature humaine) afin de mieux

la dominer.

Deuxièmement, à joué un rôle décisif le fait que la conception que l’on

avait de la faute ne mettait pas en cause la dogme consubstantiel à l’idée de

science elle-même : le dogme déterministe, auquel seraient inflexiblement sou-

mis tous les phénomènes, y compris celui de la volonté humaine. Ce qui faisait

que le problème de l'imputabilité de l’agent à souffert une nouvelle réduction,

ayant été pratiquement amputé de la totalité de la thématique relative à la

capacité de la volonté et s'épuisant presque dans les questions relatives à la

capacité de saisir, de discerner et — tout au plus — d’évaluer, en un mot,

avec ce qu'on appelle le moment intellectuel de l'imputabilité.

Finalement, à joué son rôle dans cette question la circonstance que cette

façon de considérer le problème s'harmonise entièrement avec la conception

de la science criminologique naissante. Celle-là aussi, comme étude exclusive

des causes du crime, participait du modèle de rationalité globale des sciences

et admettait les canons positivistes, naturalistes et déterministes qui intégraient

le modèle étiologique.

Il n'y avait donc pas de place, dans cette perspective, pour un conflit,

positif ou négatif, de compétence entre

celui qui applique le droit et l'expert

en sciences humaines — de la biologie

à la psychiatrie, de l'anthropologie à

la psychologie et à la sociologie elle-même — auquel étaient posées certaines

questions juridiquement relevantes: ce que le juge pourrait vouloir savoir ce

serait exactement ce dont l'expert se sentait capable de trouver la réponse.

Savoir, nommément, si l’agent souffrait d’une maladie mentale biopsycholog1-

quement vérifiable, permanente ou temporaire; et, le cas échéant, si son degré

de gravité était tel qu'il affectait ses facultés de raisonnement, de discernement

et — éventuellement — d'évaluation du fait accompli.

IV

L'édifice harmonieux et pacifique, ainsi laborieusement construit, s'est

écroulé cependant au moment où l'on a compris que la réalité normative du

droit pénal ne se laissait pas appréhender dans les présupposés inflexibles du

naturalisme à racine positiviste. C'est à ce moment précis qu'un fossé, encore

si visible aujourd'hui, s'est creusé entre le monde du devoir-être et celui de

— 116 —

l’être. entre le normatif et l'empirique, entre le juge et l'expert; et s'ouvre,

de cette façon, ce que je considérerai la deuxième phase de l'évolution de

notre problème.

Je commence par faire noter que l’ouverture de cette phase est déterminée

par la substitution des conceptions au niveau du droit, tandis que les sciences

humaines proprement dites, y compris la criminologie — malgré le progrès

rapide et accentué qu'elles ont connu —, ont continué à être attachées au

modèle de rationalité globale exposée antérieurement. Ce décalage a été la

source des difficultés et des perplexités vivement senties à partir de ce moment.

Le droit commence maintenant à être envisagé comme un ordre normatif

autonome, à la base d'une axiologie présupposée qui donne le fondement à

son mode spécifique de validité (7). On peut bien comprendre que, de cette

façon, le fondement même de l’intervention du droit pénal et de la légitimation

de la peine se modifie, en donnant lieu à la réapparition de considérations

absolues de justice et de rétribution, à côté ou même précédant des considé-

rations pragmatiques, utilitaires et relatives de prévention.

Avec cela, et avant toute chose, c’est le concept même de faute juridique

qui se modifie (8). Une conception purement psychologique de la faute, en

tant que simple attribution subjective du fait à l'agent à titre de dol ou de

négligence, ne sert pas à justifier, à la lumière de considérations de justice,

le mal ou l'épreuve de la peine. La faute devient ainsi désormais un présupposé

nécessaire et suffisant de l'application de la peine; et, en tant que porteuse

d'un moment éthique, elle contient obligatoirement en soi un blâme : le blàme

d'une conduite humaine, étant donné que l’inculpé a agi contre le devoir,

tandis qu'il pourrait avoir agi d'«une autre façon », c'est-à-dire, selon le devoir.

Les conséquences. pour notre problème, de cette modification du sens

de la faute sont visibles. D’une part, tout le sens de l’imputabilité se moditie :

elle cesse d'être un simple présupposé de l’attribution subjective et psycholo-

gique du fait à l’agent, pour devenir un élément intégrant — et, en vérité,

non autonome — de l’affirmation de la capacité de l’agent à se laisser motiver

par la norme au moment du fait (9). D’où la formulation courante de l’impu-

tabilité — qui ressort par exemple, des nouveaux codes pénaux portugais et

allemand fédéral (10) — comme capacité de l’agent, au moment du fait, à

« évaluer l’antijuridicité de celui-ci et à se laisser déterminer par cette évalua-

tion». Ce qui — bon gré, mal gré — entraine une deuxième conséquence non

moins importante : en effet, de cette façon le dogme de la faute de la volonté

fait son apparition dans la doctrine de la faute juridico-pénale, celle-ci et

l’imputabilité se rapportant, d'une manière indissoluble, à la question du libre

arbitre et de la liberté de la volonté humaine (11). En un mot, au modèle

biopsychologique antiérieur se substitue ce que j'appellerai le modèle normatif

de la doctrine de l'imputabilité.

Il est facile de comprendre ce que tout cela signifie en ce qui concerne

les rapports, en cette matière, entre le droit pénal et les sciences de l'homme,

— 117 —

entre le juge et l’expert. Maintenant il y a d'abord, et surtout, une question

centrale — celle de la liberté de la volonté de l’agent au moment du fait —

que le juge devra soumettre à l'expert, mais à laquelle ce dernier ne peut

répondre sans s’arroger une compétence qu'il ne possède pas. En effet, les

sciences humaines continuent à défendre unanimement, peut-être encore avec

une plus grande conviction que celle de Kurt Schneider, dans son temps, que

l’affirmation ou la négation d’une capacité concrète de choix de l’'homme dans

une situation donnée est absolument invérifiable et ne peut être faite par

personne d’une façon responsable (12). Ajoutons que, dans ce sens, on vérifie

un élargissement indistinct du substrat biopsychologique de la négation de

l'imputabilité, lequel peut contenir en soi, désormais, non seulement la « ma-

ladie mentale» stricto sensu, mais n'importe quelle «anomalie psychique » —

des psychoses à l’oligophrénie, des psychopathies aux perturbations de la

conscience, des névroses aux personnalités avec des réactions ou des tendances

anormales isolées. En même temps que l’on vérifie cet élargissement, survient

pourtant, un peu contradictoirement, une dévaluation brutale de l'élément

biopsychologique en faveur du critère normatif; à un point tel l'on peut se

demander s’il y a une raison de continuer à exiger un fondement biopsycholo-

gique à la négation de l'imputabilité, lorsque celle-ci ne constitue en fin de

compte qu'’un simple élément non autonome de la capacité unitaire et globale

de l’agent de motivation selon la norme, par laquelle se traduit la faute

juridico-pénale.

En conclusion : l’expert des sciences de l’'homme, dans la première phase

de l’évolution, prenait sur soi la généralité des tâches du juge dans ce domaine,

à tel point que l’on peut dire qu'il se superposait à la fonction judiciaire et

que c’était à lui, au bout du compte qu'appartenait la décision. Néanmoins

l’expert devient désormais, à la rigueur, un auxiliaire facultatif du juge, pour

qui il peut même constituer un embarras. Il peut, il est vrai, continuer à

répondre aux questions qui se rapportent au fondement biopsychologique de

la négation de l’imputabilité, même avec l’extension beaucoup plus grande

qu'il prend en ce moment. Mais l’expert ne peut pas pourtant, sans commettre

un excès de compétence évident, répondre, ni même aider à répondre, au

fondement normatif de la négation de l’imputabilité, au fond de laquelle

s'inscrit l’indiscernable question du libre arbitre et de la liberté de la volonté

dans une situation donnée.

Et le problème ne se modifie en rien ni même se simplifie, du point de

vue de l'expert des sciences de l'homme, du fait que les dogmatiques du droit

pénal prétendent que ce n’est pas vraiment la question du libre arbitre qui y

est implicite, mais seulement, selon l’expression de Roxin, «un postulat poli-

tico-criminel dirigé vers le juge» (13); un postulat qui traduirait, d'après

Jescheck, «une indiscutable réalité de notre conscience sociale et humaine »

(14): à savoir que l’agent adulte et moyennement sain du point de vue psychi-

que est responsable de ses actes devant la communauté. L'expert des sciences

humaines n'aurait donc rien à offrir au juge lorsqu’il s’agit — et ce serait ici

— 118 —

le cas — de la substitution de confirmations réelles à des catégories strictement

normatives, à des adjonctions ou à des imputations présumées dans certaines

conditions.

V

La situation de crise que je viens d'essayer de décrire dans une synthèse

étroite est encore aujourd'hui dominante; mais d’un côté et de l’autre, dans

le domaine du normatif comme dans celui de l’'empirique, dans celui du droit

comme dans celui des sciences de l’'homme, 1l y a déjà beaucoup de choses

qui ont changé ou qui sont en train de changer rapidement. Je crois que cela

permet d'entrevoir l’ouverture d’une rroisième phase dans l’évolution de notre

thème, que je tâcherai de caractériser maintenant.

1. L'autonomie normative du droit ne s'est pas perdue et il ne me semble

pas qu'elle soit en risque de se perdre. Il est vrai qu’on ne saurait oublier

l'extension et l'intensité avec laquelle on réaffirme aujourd’hui, en ce qui le

concerne, le dogme empirico-analytique. Mais, du moins à mon avis, les

théories fonctionnalistes, critiques et systématiques du droit révèlent, à un

niveau plus profond, une lacune essentielle qu’elles ne peuvent pas ou ne

veulent pas remplir et qui concernent le fondement du mode de validité

particulier du droit (15). Et ici encore il ne peut y avoir d'autre justification

que celle qui suit: ce qui définit la normativité juridique est la dimension

axiologique, recherchée dans le cadre de valeurs qui intègrent le consensus

communautaire et procurées ou consacrées, dans les pays démocratiques, par

les lois constitutionnelles (16).

Avec cela, pourtant, le sens de l'intervention du droit pénal et de la

légitimation de la peine a encore un peu changé. Dans un Etat de droit, de

caractère social et démocratique, la fonction du droit pénal peut consister

seulement, non dans la réalisation d’une 1dée absolue de rétribution, mais

dans le propos de constituer un ordre effectif de protection de biens juridiques;

c'est-à-dire. des conditions communautaires essentielles de libre réalisation et

développement de la personnalité de chaque homme. Par conséquent, le mo-

ment initial et décisif de la justification de la peine devra résider dans la

nécessité de confirmer la validité de la norme violée, par la réaffirmation des

orientations culturelles et des critères éthico-sociaux de comportement qu'elle

contient. D'autre part, la peine s'appliquant à une personne humaine, elle ne

peut pas manquer de respecter l’«axiome anthropologique» de l'éminente

dignité de celle-ci et, pour cela, d’être justifiée et mesurée par la faute de

l'agent.

Nous démontrons ainsi que la faute, axiologiquement fondée sur la valeur

de la garantie de la dignité de la personne, devra conserver un élément

éthico-personnel qui limite les exigences que, d’autres points de vue — à savoir

— 119 —

celui de la prévention —, soient faites à la responsabilité de l’agent; et elle

devra, de cette façon, supposer la liberté de l'agent, sans pour cela tomber de

nouveau dans l’aporie du libre arbitre et de la liberté de la volonté. Comment

cela est-il possible ? Je réponds (17): en posant et en résolvant la question de

la liberté de l’'homme, non pas sur le plan des propriétés de l'action, mais

plutôt sur le plan des caractéristiques de l’être humain comme un tout; en

continuant ainsi une ligne de spéculation philosophique qui se réjouit particu-

lièrement aujourd’hui du virage de la pensée contemporaine vers l’anthropo-

logie philosophique et des plus récents développements des sciences de l'hom-

me. À cette lumière, l’'homme détermine son action à travers une option

fondamentale. à travers la libre décision sur soi-même : c’est pour cela que.

dans l’existence concrète, 1l est toujours un être libre. Mais cette liberté —

quelque chose, en effet, absolument indéfinissable — est le présupposé, mais

non pas aussi le critère de la faute juridico-pénale. Celle-ci se trouve lorsque

l’on pense que le substratum total, qui dérive de la décision de l'homme sur

soi-même — et, dans cette acception, l’effet le plus pur de la liberté — c'est

ce qu’on appelle la personnalité. De ce point de vue, la faute juridico-pénale

consiste à devoir répondre pour la personnalité, éthico-juridiquement blämable,

sur laquelle se fonde un fait antijuridique.

2. J'ai signalé les mutations dans le modèle normatif que je considère le

plus important pour une nouvelle compréhension de notre problème. Non

moins importante, cependant — ct sûrement plus radical dans sa transforma-

ttion — se révèle le modèle qui émerge dans les sciences de l'homme de nos

jours. Il dérive d'une nouvelle compréhension du «moi» de la conscience,.

rendue possible par une remise en cause du problème de l’opposition sujet-

objet d'’une façon différente. Le modèle qui émerge dans les sciences de

l’'homme se caractérise (18): par l'abandon de la conception mécaniciste de la

matière auxquelles ces sciences-là se réferent, ainsi que des présupposés

méthodologiques positivistes et empiriques de la connaissance de l’ètre hu-

main, de la culture et de la société; par la dévaluation du modèle étiologique

et explicatif, désormais toujours intégré — et parfois supplanté — par le

modèle compréhensif; par le refus — ou, du moins, par la mise en question

— du dogme déterministe et, inversement, par l'acceptation d'éléments de

contingence et d'indétermination; enfin, par la conviction que toute la connais-

sance scientifique, se constituant quand même autour de thèmes qui intègrent

un objet spécifique, a comme horizon l'homme dans sa totalité et dans son

individualité.

Je ne dois pas céder ici à la tentation — que les limitations de temps ne

me permettraient pas de réaliser — de montrer comment ce nouveau modèle

se trouve bien présent dans les investigations les plus récentes dans le domaine

des diverses sciences de l'homme. Je me limiterai à noter que beaucoup de

travaux dans des domaines comme ceux de la psychologie de la volonté (19).

de la psychopathologie (20), de la psychiatrie (21), de la biologie (22), de la

caractérologie (23). de la théorie des couches (24), de l’investigation sur la

personnalité (25) — que des travaux de ce type-là fortifient les idées exposées

— 120 —

ci-dessus. Puisque la vérité est que déjà dans l'analyse du concret humain —

que ce soit à son niveau inférieur, à partir de l'analyse réelle de ses «impul-

SIONS» OU « pulsions »; que ce soit à la fin de l'investigation psychophénoméno-

logique de l'action de la volonté humaine en face des motivations; ou que ce

soit dans la considération globale de la personnalité en tant qu'ensemble des

couches caractériologiques et du «principe personnel» qui les pénètre — nous

v trouvons une « ouverture » vers quelque chose qui excède et surpasse l’ensem-

ble «corps-âme» et qui représente un espace où agit une nouvelle catégorie;

une catégorie qui s’en réfère à un mode caractéristique de la réalisation humai-

ne : la réalisation personnelle ou — dans ce sens — par la «liberté ».

[ci réside encore une justification du fait que la science criminologique

actuelle se libère définitivement des dogmes du déterminisme et de la causalité.

Non pas pour, de cette façon, abandonner complètement le domaine de l'«ex-

plication » criminologique; mais pour travailler également avec la catégorie de

la «compréhension» et pour participer, à partir de cette double dimension.

du nouveau projet sur l'homme et sur son monde, qui est en train d'être

esquissé par l’anthropologie philosophique et culturelle (26). Ce qui oblige, à

son tour, à un renfort du travail conjoint et de l'interdisciplinarité entre toutes

les sciences de l'homme, de la culture et de la société, avec une importance

spéciale pour la dogmatique du droit pénal et pour la politique criminelle.

Seulement de cette façon, la criminologie pourra s'adapter au modèle émergent

dans les sciences de l'homme. que j'essayerai de caractériser ici soimmairement.

VI

Il me reste à analyser, avec le maximum de brièveté compatible avec

l'intelligibilité du discours, les conséquences qui dérivent, pour le problème

de l'imputabilité, des mutations actuelles dans la compréhension de la fonction

du droit pénal et du nouveau modèle de rationalité globale des sciences de

l'homme, sommairement décrites en dessus.

. On pourrait penser que, à la lumière d'un concept de faute juridico-

pénale comme celui qui à été esquissé, fonde sur une liberté conçue comme

manière d'être caractéristique de toute existence humaine, le problème de

l'imputabilité perdrait tout sens. Puisque la distinction entre l'imputabilité et

son défaut ne pourrait plus se faire sur la frontière hypothétique entre des

actions libres et des actions non hbres; et puisque — comme semblent lv

confirmer les plus récentes investigations psychopathologiques, psychanalyt:-

ques et psychiatriques —. mème dans l'ètre psychiquement malade ou anoma.

H v aun principe personnet qui reste intact ou, du moins, n'est pas détruit

par l'anomalie mentaic -— les deux choses paraitraient mener à la conclusion

que mvme ies malades mentaux les plus gravement affectés restent «capables

\iL lnlUtC ?>.

— 121 —

Il n'en est cependant ainsi. Il est vrai que l’anomalie mentale ne détruit

pas le principe personnel ni l’être libre, puisque l'être psychiquement anormal

ou malade aussi se réalise lui-même à sa manière. Mais, du moins dans ses

formes les plus graves, l'anomalie psychique détruit les connexions réelles et

objectives de sens de l’action de l’agent, à tel point que ses actes peuvent être

«expliqués» mais ne peuvent pas être «compris» comme faits d’une personne

ou d'une personnalité. Or la confirmation de la faute juridico-pénale suppose

justement un acte de «communication personnelle et donc de «compréhen-

sion» de la personne ou de la personnalité de l’agent. C’est pourquoi le

jugement de faute juridico-pénale ne pourra pas s'effectuer lorsque l’anomalie

mentale cache la personnalité de l’'agent, en empéchant qu’elle s'offre à la

contemplation compréhensive du juge. Au fond, c'est cela qu’on appelle man-

que d'imputabilité; et c'est pour traduire l’idée contenue ici que je parlerai

du modèle compréhensif de l'imputabilité.

Je crois que cette conception est proche de celle qui, en son temps, a été

déjà suggérée par des juristes comme Mayer (27) et Mezger (28), ou par des

psychopathologistes, des psychologues et des psychiatres comme Binswanger

(29), Keller (30), Haddenbrok (31) et Frankl (32), ou encore comme, à une

date plus récente, Luthe (33) et Witter (34). Dans le résumé de la conférence

du professeur Canepa, qui suivra la mienne, apparaissent d’ailleurs plusieurs

références à la signification de la catégorie de la «compréhension » pour notre

problème — et ce sera pour moi extrêmement intéressant de vérifier les

(éventuels) points de convergence et de divergence entre son exposé et le

mien. Quoi qu'il en soit, un éminent pénaliste allemand — le professeur Claus

Roxin de Munich — a critiqué ma conception sous un double point de vue:

d'une part, selon lui, la communication entre le juge et l'accusé n’aura lieu

que très difficilement pendant le procès, d’autant plus que ce dernier a le droit

au silence; et d’autre part, encore selon lui, la possibilité de cette communica-

tion-là n’est pas exclue lorsque l’anomalie psychique ne se traduit pas par le

manque de sens objectif du fait, mais par le manque d'’inhibitions (35). Je ne

peux pas analyser ici en détail ces objections, toutefois essentielles, et qui sont

l’expression — Roxin le note justement — d'une divergence plus profonde

quant aux sens fondamentaux de la faute et de l’imputabilité. Je me permets

seulement de souligner que l’acte de «communication personnelle» entre le

juge et l’accusé ne s'épuise pas dans l’audience ou dans un interrogatoire, ou

qu'il n'a même pas besoin de se réaliser à travers la parole. Cet acte possède

une nature beaucoup plus complexe; 1l s’étend au long de tout le procès et

de ses manifestations et se réalise à travers toutes les formes possibles de

communication, dans lesquelles le rôle de l’expert en sciences humaines sera

précieux et irremplaçable. Quand, d’autre part, je parle de la «compréhen-

SION » du fait criminel, j'ai en vue, exactement, la possibilité ou l'impossibilité,

pour le juge, non pas tant de revivre subjectivement le fait de l’agent, mais

de reconstruire objectivement les connexions de sens du fait, c’est-à-dire, les

llaisons qui ont conduit à la transposition d'un phénomène psychique dans un

contexte de sens réel. Je crois donc que la possibilité d’une telle reconstruction

peut être exclue, même dans des hypothèses où l’anomalie psychique déter-

mine un manque d'inhibitions, à savoir dans certaines affections graves.

— 122 —

2. Je pense, finalement, que le point de vue exposé ouvre le chemin à

de nouvelles et vastes possibilités d’entente entre les juristes et les scientifiques

qui étudient l'homme, entre le juge et les experts. Je signalerai, à titre de

conclusion et à la lumière de propositions, les conclusions les plus importantes

qui semblent résulter, de ce point de vue, pour notre thème.

1°. Dans le modèle compréhensif, le substratum traditionnellement appelé

« biopsychologique » de l'imputabilité acquiert de nouveau un sens et une signi-

=

fication précis — contrairement à ce qui arrivait à la lumière du modèle

normatif. À la vérité, seule l'anomalie psychique — la «maladie mentale »

dans son sens plus ample —, et non pas aussi, par exemple, la «tendance »

au crime, l'héritage caractériologique ou les circonstances du «milieu», est

susceptible de détruire la connexion objective de sens de l’action de l’agent

et, par conséquent, la possibilité de «compréhension» de sa personnalité,

manifestée dans le fait. Dans la caractérisation de ce substratum biopsycholo-

gique, de sa gravité et de son intensité, le premier et le plus important mot

appartient aux experts en sciences de l'homme, la capacité de critique maté-

rielle de la part du juge y étant mince, pour ne pas dire nulle.

2°. Le chemin proposé donne encore, malgré tout, un contenu valide à ce

qu'on appelle l'élément «normatif» de l'imputabilité: à la capacité de l’agent,

légalement exigée dans beaucoup de pays, «d’évaluer l’antijuridicité du fait

ou de se déterminer d'accord avec cette évaluation». En effet. du point de

vue aussi du modèle compréhensif, la confirmation du fondement biopsycho-

logique — de l'existence, en l’agent, d'une anomalie psychique, pour plus

grave et anormale qu'elle se présente, ne suffit jamais. Il est encore toujours

nécessaire de déterminer si cette anomalie est telle qu'elle rend impossible le

jugement judiciaire de compréhension, d’appréhension de la connexion objec-

tive de sens entre la personne et le fait; qu'elle le rende impossible ou, du

moins, hautement douteux — dans ce dernier cas nous nous trouvons en

présence de l'essence vraie des hypothèses traditionnellement appelées (36)

«imputabilité diminuée». Par cette possibilité de compréhension se traduit

l'élément normatif qui s’ajoute à la base biopsychologique et qui, de cette

façon, n'a rien, mais rien, à voir avec les questions du libre arbitre ou de la

liberté de la volonté. De cette manière on éloigne le principal obstacle qui

rend difficile encore de nos jours une collaboration étroite et fructueuse entre

l'expert et le juge. À la lumière du modèle émergent dans les sciences de

l'homme, la distinction entre des modes d'action «compréhensibles selon le

sens» et les modes d'action seulement «causalement explicables» est parfaite-

ment acceptable et scientifiquement dominable par les experts. C’est pour cela

qu'on doit attendre aussi de ces derniers une aide décisive pour le juge en ce

qui concerne la confirmation de l'élément normatif; ici, pourtant, le dernier

mot appartiendra toujours au juge et sa capacité de critique matérielle sera

illimitée, dans cette partie et dans cette mesure le surnom de peritus peritorum

continuant à lui convenir justement.

3°. Le chemin proposé établit de nouvelles et de plus grandes exigences

pour l'examen du problème de l'imputabilité au niveau de la procédure pénale.

— 123 —

D'abord, le traitement du problème, commun encore dans beaucoup de législa-

tions — dont la portugaise — dans les cadres étroits d’un «incident procédural

d’aliénation mentale », est profondément déconseillé : parce que, de cette fa-

çon. l’on sépare complètement l’anomalie mentale du fait commis, lequel finit

par ne pas être procéduralement vérifié — ou par l’être d'une façon insuffisan-

te; parce que, par conséquent, les droits procéduraux de l'accusé sont mis en

péril, auquel peut être appliquée une mesure de sûreté sans que pour autant

le fait antijuridique qui constitue son présupposé ait été dûment établi: parce

que, finalement, dans les cadres d’un pur «incident» procédural, manquent

inévitablement les moyens d’investigation et de discussion des circonstances

du cas et d’aide scientifique à la décision judiciaire. À mon avis, une solution

comme celle qui est défendue, à ce propos, par le Projet de Code de Procédure

Pénale portugais, en discussion au Parlement en ce moment, mérite donc

d’être regardée avec attention. Selon ce projet, la question de l'imputabilité

de l’agent, quelles que soient l’extension et la gravité de l’anomalie psychique

qui l’affecte, est traitée toujours dans les cadres et avec la totalité des moyens

d'investigation et de discussion de la procédure pénale commune. Que, par

ailleurs, l’autonomisation, au cours de l’audience, d'une phase spécifiquement

consacrée au choix et à l'évaluation de la sanction à appliquer puisse avoir la

plus grande importance pour un examen correct et complet du problème de

l'imputabilité — également dans la dimension du traitement de l'agent —, est

une conclusion qui me semble sûre. Et telle est la voie — comme l'a noté 1ct

hier ma collègue, Madame Anabela Rodrigues — suivie aussi, à ce propos,

par le Projet de Code de Procédure Pérale portugais.

d Le chemin proposé exige, avec insistance, la consécration, au niveau

de la procédure pénale, de l'expertise collégiale et de l'expertise interdisciplinaire.

Comme je l’ai dit avant, le modèle émergent dans les sciences de l'homme

révèle que chacune d’elles est, en même temps,. générale et locale, universelle

et spécialisée. Il est indiscutable, d'autre part, que le modèle compréhensit

de l'imputabilité a comme horizon la personnalité de l'homme dans sa totalité.

De l’une et de l'autre chose 11l résulte qu'il y a pev de cas dans lesquels l'aide

désirable et exigible pour le juge puisse venir ou seulement de la psychologie.

ou seulement de la psvchanalyse, ou seulement de la psychiatrie, ou seulement

de la sociologie. À cela s'ajoute que la nécessité même de l’'examen global de

la personnalité de l'agent rendra nécessaire, dans beaucoup de cas, l'interven-

tion de l'expert criminologue en tant que tel — c'est-à-dire, du criminologue

orienté par une anthropologie juridico-culturelle ou juridico-philosophique à

laquelle on ne peut plus renoncer aujourd'hui, comme je l’'ai souligné avant.

La formation d'équipes multidisciplinaires et interdisciplinaires, agissant

comme telles dans la procédure pénale, me semble être, pour tous ces motifs,

une des exigences les plus vivement requises par une nouvelle analyse du

problème de l’imputabilité (38).

Je m'apprête à terminer mes considérations. S'il y à une conclusion que

ME

J'aimerais graver dans l’esprit de mes auditeurs. ce serait la survante : à l'heure

actuelle et dans le futur prévisible, 11 n’y a pas d'alternative pour un droit

— 124 —

pénal de la faute. C'est vers lui que convergent, d'ailleurs, avec une force

extraordinaire, soit une nouvelle conception normative du droit pénal, soit un

nouveau modèle de rationalité globale des sciences humaines; une convergence

qui. à la lumière d'une anthropologie compréhensive, renforce la possibilité

de construction d'une «science globale du droit pénal» renouvelée. C’est donc

dans le cadre d'un droit pénal de la faute, et pour la résolution de tant de

problèmes encore aujourd'hui sans solution, que les juristes et les scientifiques

qui étudient l'homme, particulièrement les criminologues, doivent s'entendre

et travailler conjointement. Hic roda, hic saltus.

NOTES

(1)

Sur ce qui suit, Figueiredo Dias/Costa Andrade, Criminologia, Coimbra: Coimbra

Editora, 1984, p. 93 et ss.

Dont nous parlent Maurach/Zipf, Deutsches Strafrecht, AT, Tb 1, 6© éd., Karlsru-

he: Muller, 1983, p. 42.

Von Liszt, Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge, I, Berlin: Guttentag, 1905,

p. 284 et ss. et Kriminalpolitische Aufgaben, Zeits. f. d. g. Strafrechtsw., 1889,

p. 452 et ss.

(4)

C. Roxin, Zur jungsten Diskussion über Schuld, Prävention und Verantwort-

lichkeit im Strafrecht, in: Festschrift f. Bockelmann, Munchen: Beck, 1979, p. 279

et ss.

(D

Sur les modèles des sciences, Sousa Santos, Um discurso sobre as ciéneias. in

Anuärio da Universidade de Coimbra 1985-1986, p. 27 et ss. du tiré à part de cette

étude.

(6

Beaucoup de législations actuelles peuvent encore être ramenées dans l'essentiel

à ce modèle-ci, voir notamment la législation française. Voir, à ce propos, J. Pradel,

Droit pénal général, t. T, S* éd., Paris: Cujas, 1986, p. 450 et ss.

(7

Sur cette conception du droit, Castanheira Neves, Introduçäo ao Estudo do Direito,

Coimbra: J. Abrantes, 1983, p. 6 et ss.

(8

Sur cette modification, Eduardo Correia, Direito Criminal. , Coimbra: Almedina.

1963, p. 310 et s.

(9)

Sur ce point Figueiredo Dias, O Problema da Consciëneia da Hicitude em Direito

Penal. 2* éd., Coimmbra: Coimbra Editora, 1978, p. 220 et s.

(10)

Respectivement art. 205 et $ 20.

aus

Direito Penal.

En détail sur ce rapport. Figuetredo Dias, Libertade — Culpa

9

_

ed.…. Combra: Combra Fditora. 1983.

(12) K. Schneider, Die Beurteilung der Zurechnungstahigkeit. 3 ed

195S6.

— 125 —

(13) C. Roxin, Kriminalpolitische Uberlegungen zum Schuldprinzip, Monatschr. f. Kri-

minologie 56, 1972, p. 320.

(14) H.-H. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, AT, 3" éd., Berlin: Duncker & Hum-

blot, 1978, p. 332.

(15) Je me demande justement si ce n’est pas dans ce sens que Luhmann, Soziale

Systeme. Grundriss einer allgemeiner Theorie, Frankfurt a. M.: Suhrkamp, 1984,

a revu tout récemment, sur plusieurs points, ses conceptions sur le système social.

(16) Dans ce sens et sur ce qui suit, Figueiredo Dias, Schuld und Persônlichkeit. Für

eine rechtsethische Erneuerung des Schuldbegriffs im Strafrecht, Zeits. f. d. g.

Strafrechtsw. 95, 1983, p. 220 et ss.

(17) J'ai essayé de répondre en détail à cette question dans l'op. cit. à la note (11).

(18) De nouveau sur ce point, Sousa Santos, op. cit à la note (5).

(19) Par exemple P. Ricœur, Philosophie de la volonté, 1949, et Méthodes et tâches

d'une phénoménologie de la volonté, 1952; et W. Keller, Psychologie und Philoso-

phie des Wollens, 1954 et Menschliche Existenz, Willensfreiheit und Schuld, in:

Schuld — Verantwortung — Strafe, Zurich: Schulthess, 1964, p. 201.

(20) Par exemple L. Binswanger, Grundformen und Erkenntnis menschlichen Daseins,

4 éd. 1964; et déjà K. Jaspers, Psychopathologie générale, trad. française de

Kastler-Mendousse, 1933.

(21) Par exemple V. Frankl, Der undebingte Mensch, 1949.

(22) Par exemple Portmann, Zoologie und das neue Bild des Menschen, 1956; et dans

le domaine spécifique de la neurobiologie Popper/Eccles, The Self and its bain,

N. Y.: Springer, 1977.

(23) Par exemple Klages, Los fundamentos de la caracterologia, trad. argentine, 1959.

(24) Par exemple Ph. Lersch, Aufbau der Person. 8 éd., 1962; E. Rothacker, Camadas

Constitutivas da Personalidade, trad. portugaise de À. Brandao, 1946; et plus

restrictif H. Thomae, Verantwortungsreire und strafrechtliche Verantwortlichkeit

in psychologischer Sicht, Berliner Universitätstage 1964, p. 104.

(25) Par exemple K. Stavenhagen, Person und F :rsônlichkeit, 1957.

(26) Déjà Baptista Machado, Antropologia, Ex*.t *rcialismo e Direito, Coimbra, 1966.

(27) M. E. Mayer, Der Allgemeiner Teil des ce itschen Strafrechts, Lehrbuch, 2* éd..

1923, p. 206 et s.

(28) E. Mezger, Kriminalpolitische Probleme im Strafrecht, 1943, p. 51, Problème des

strafrechtlihe Zurechnungsfähigkeit, 1949, p. 47 et ss. et Das Verstehen als Grund-

lage der Zurechnung, 1951, p. 7 et ss.

(29) Op. cit. dans la note (20).

(30) Op. cit. dans la note (19).

(31) Die juristisch-psychiatrische Kompetenzgrenze bei der Beurteilung der Zurech-

nungsfähigkeit im Lichte der neueren Rechtsprechung, Zeits. f. d. g. Strafrechtsw.

75, 1963, p. 460 et ss.

(32) Op. cit. dans la note (21).

(33) Verantwortlichkeit, Persônlichkeit und Erleben, Berlin, 1981.

(34) Wissen und Werten bei der Beurteilung der strafrechtlichen Schuldfähigkeit, in:

Festschrift f. Leferenz, Heidelberg: Müller, 1983, p. 441.

(35) C. Roxin, Acerca da Problematica do Direito Penal da Culpa, in: Boletim da

Faculdade de Direito da Univ. de Coimbra 59°, 1983, p. 1S et s. du tiré à part de

cette étude.

(36) Après l’ouvrage fondamental de Willmanns, Die sog. verminderte Zurechnungsfä-

higkeit als zentrales Problem der Entwürfe zu einem Deutschen Strafgesetzbuch,

Berlin, 1927.

(37) Projecto de Cédigo de Processo Penal, Lisboa: Ministério da Justiça, 1986.

(38) Dans cette voie aussi le Projet cité à la note antérieure, art. 152°-2.

— 126 —

RESUME

La responsabilité pénale ne peut être réduite à l'élément qui fait que le

comportement fautif d'une personne peut lui être imputé en des termes tels

qu'ils justifient l'application d'une peine ou d'une mesure de sûreté. La respon-

sabilité pénale doit reposer non seulement sur la faute mais aussi sur la

dangerosité.

Dans un premier temps, la faute a été construite en fonction d’une concep-

tion du monde et de la vie, analogue à celle admise par les sciences humaines :

la faute suppose une relation psychologique entre l'agent et sa conduite.

permettant de lui imputer cette dernière à titre de dol ou de faute.

Dans un deuxième temps, la faute est devenue un présupposé nécessaire

et suffisant de l’application de la peine, contenant en elle-même un blâme et

devenant un élément composant de l'affirmation de la capacité de l'agent à

respecter la norme au moment du fait. La faute de la volonté a alors fait son

apparition dans la doctrine de la faute pénale, l'imputabilité dépendant de la

liberté de la volonté. Cette évolution a eu des répercussions sur le rôle de

l'expert qui n'a plus été de répondre aux questions relatives au fondement

biopsychologique de la négation de l'imputabilité mais de répondre à la ques-

tion centrale de la liberté de la volonté de l’agent au moment du fait.

Apparaît à présent une troisième phase dans laquelle la faute suppose la

liberté de l'agent, en tant que caractéristique de l’être humain, cette liberté

n'étant toutefois pas le critère de la faute, mais un présupposé de celle-ci.

Dans cette perspective, même dans l’être psychiquement malade ou anormal,

subsiste un principe personnel justifiant qu'il reste capable de faute, pourvu

que subsiste une possibilité de compréhension de la personnalité de l'agent,

totalement étrangère à la question du libre arbitre. Cette nouvelle conception

implique des exigences renforcées en matière d’examen de l'imputabilité dans

le procès pénal: celle-ci doit être traitée avec les cadres et avec la totalité des

movens d'investigation de la procédure pénale commune, exigeant une exper-

tise collégiale et interdisciplinaire et un examen global de la personnalité de

l'agent.

— 127 —

ABSTRACT

Penal responsibility cannot be reduced to the fact that the offending

behaviour of a person can be charged to him in such terms which justify the

application of a punishment or a safety measure. Penal responsibility must be

based not only on the offence but also on its degree of danger.

At an early stage time, an offence was constructed according to a concep-

tion of the world and life, analogous to that endorsed by human sciences : the

offence implies a psychological bond between agent and (his) behaviour, which

allows to charge him with that behaviour, as an offence or a fraud.

At a later time, an offence became a required and sufficient condition

for the application of the penalty which 1s in itself à censure and becomes an

element of the capacity of the agent to abide by the law at the time of the

fact. The offence of the will appeared then in the doctrine of the criminal

offence, imputability depending on the liberty of the will. That evolution has

had repercussions on the role of the experts, which no longer to answer

questions about the biopsychological ground of the denial of imputability but

to answer the central question of the liberty of the will of the agent at the

time of the fact.

In a third stage, the offence assumes the hiberty of the agent, as charac-

teristic of human beings but this liberty is not the criterion of the offence but

a condition of it. In that context, even in the psychically ill or mental deficient,

there subsists a personal principle that justifies his remaining capable of offen-

ce, as long as there remains a possibility of understanding the agent’s persona-

lity, completely alien to the question of free will. This new concept implies

higher requirements for the investigation of imputability in the criminal pro-

cess; the latter must be treated with the framework and the totality of means

of investigation of the criminal procedure, requiring à collegial and interdisci-

plinary valuation and an generall investigation of the agent's personality.

— 128 —

RESUMEN

La responsabilidad penal no puede ser reducida al alemento que hace

que el comportamiento culpable de una persona pueda serle imputado en

términos tales que justificarfan la aplicaciôn de una pena o de una medida de

seguridad. La responsabilidad penal debe residir no solamente en la culpa

sino también en la peligrosidad.

En un primer momento, la culpa fué construida en funciôn de una concep-

ciôn del mundo y de la vida, anäloga a la de las ciencias humanas: ella supone

una relaciôn sicolégica entre el agente y su conducta, lo que permite imputarle

ésta ültima a titulo de dolo o de culpa.

En un segundo momento, la culpa se transformé en un presupuesto

necesario v suficiente de la a

-

plicaciôn de la pena, que contiene en si-misma

una reprensiôn y que constituye un elemento componente de la afirmaciôn de

la capacidad del agente de respetar la norma en el momento del hecho. La

culpa de la voluntad hizo ast su apariciôn en la doctrina de la culpa penal,

pues la imputabilidad pasô a depender de la libertad de la voluntad. Esta

evoluciôn ha tenido repercusiones en el rol del experto, que ya no consiste

maäs en responder a las cuestiones relativas al fundamento bio-sicolégico de

la negaciôn de la imputabilidad, sino en responder a la cuestiôn central de la

libertad de la voluntad del agente en el momento del hecho.

Una tercera fase comienza a aparecer actualmente. en la cual la culpa

supone la libertad del agente, en tanto que caracteristica del ser humano; esta

libertad no es sin embargo el criterio de la culpa sino que un supuesto de

ésta. En esta perspectiva, incluso en el caso de un ser siquicamente enfermo

0 anormal, subsiste un principio personal en virtud del cual sigue siendo capaz

de culpa, dado que existe una posibilidad de comprensién de la personalidad

del agente completamente diferente de la cuestiôn del libre albedrio. Esta

nueva concepciôn implica exigencias acrecentadas en lo que respecta al examen

de la imputabilidad en el proceso penal: ésta ültima debe ser tratada con los

cuadros y con la totalidad de los medios de investigaciôn del procedimiento

penal comün, respondiendo à las exigencias de un peritaje colegiado e inter-

disciplinario y de un examen global de la personalidad del agente.

— 129 —

L'apport des sciences humaines dans

le domaine de l’évaluation de

la responsabilité pénale

Giacomo CANEPA*

L'élaboration du concept de responsabilité pénale relève de la compétence

des sciences juridiques et notamment du droit pénal, qui au cours du chemin

de l'histoire de l'homme, a formulé des définitions différentes, propres aux

systèmes pénaux des divers Etats.

Ces définitions d'une part expriment des exigences pratiques d'ordre ju-

diciaire, d'autre part s'inspirent du cadre des conceptions philosophiques,

notamment de la philosophie théorétique et surtout de la philosophie morale.

Au cours de l'histoire, les sciences de l'homme ont donné leur apport :

l

à l’élaboration du concept de responsabilité pénale, dans un cadre philoso-

phique et suivant une perspective juridico-normative;

2. à l'évaluation des problèmes concernant cette responsabilité au niveau des

cas individuels, c'est-à-dire dans le cadre des sciences cliniques, telles que

la psychologie et la psychiatrie.

Au cours de ce rapport je resterai dans le cadre des sciences cliniques,

c'est-à-dire dans les limites de ma compétence spécifique, afin d'approfondir

les problèmes concernant l'évaluation de la responsabilité pénale.

1. La notion de responsabilité pénale

Dans la plupart des systèmes pénaux, notamment en Europe, on retrouve

la notion de «responsabilité pénale», considérée comme un élément fonda-

mental.

Suivant cette nouon, qui concerne la capacité de discernement et de

maîtrise personnelle, aucune personne ne peut être punie si elle n'est pas

coupable et, en même temps, si elle n’est pas capable de répondre de ses actes.

On peut constater que, suivant la plupart des systèmes pénaux européens,

les adultes sont présumés responsables à partir de certains âges limites.

* Professeur titulaire, directeur de l'Institut de Médecine légale et du Centre Internatio-

nal de Criminologie Clinique, Université de Gênes.

— 131 —

La loi prévoit aussi des cas spécifiques où l'auteur d’un délit est exonéré

de toute responsabilité pour des raisons concernant sa personne (notamment

son état psychique), ou pour des raisons concernant les circonstances de l’ac-

tion.

Suivant la loi pénale suisse la responsabilité est définie (Ambrus, Bern-

heim et coll.) comme la double faculté, au moment d'agir, d’apprécier le

caractère illicite d'un acte et de se déterminer d’après cette appréciation.

Un cas particulier est représenté par la Suède et la Belgique, deux pays

où la question de la responsabilité pénale ne se pose pas.

Sur ce point Schreiber nous informe que la seule question qui se pose,

en ces pays, est de savoir quelles sanctions conviennent le mieux dans le cas

concret: «peu importe que le délinquant soit normal ou anormal, responsable

ou irresponsable, car les droits belge et suédois ne donnent aucune définition

satisfaisante de la normalité, de l’imputabilité et de la responsabilité. Il suffit.

pour les besoins du droit pénal, que soient fixées des sanctions, peines, ou

mesures de traitement et de sûreté, adaptées à des catégories déterminées de

délinquants ».

Suivant la loi pénale italienne 1l faut faire une distinction (Canepa, 1967)

entre la responsabilité et l'imputabilité :

a) La «responsabilité » est l’obligation de se soumettre aux peines établies

par la loi du chef d’une infraction qui soit définie par le code pénal. En effet

la responsabilité peut être exclue en raison de situations concrètes extérieures

à la personnalité de l’inculpé, qui ne se rapportent pas à ses conditions mentales

(par exemple, la «légitime défense», «l’état de nécessité »);

b) L'«imputabilité», au contraire, est définie comme «la capacité de

comprendre et de vouloir» (article 85, alinéa 2 du Code pénal italien). L'éva-

luation des facteurs psychopathologiques qui peuvent exclure (art. 88) ou

atténuer (art. 89) cette «capacité» (au moment de l'infraction) relève de la

compétence clinique de l’expert psychiatre. Par conséquent l’expert psychiatre,

suivant la conception italienne, doit étudier les problèmes psychopathologiques

qui concernent l'imputabilité, non pas la responsabilité.

Il s'ensuit, en conclusion, que l’exclusion de l'imputabilité comporte l'ir-

responsabilité pénale; qui, d'ailleurs, peut subsiter même pour des raisons

purement juridiques (par exemple l’«état» de nécessité), qui ne se rapportent

pas aux conditions mentales de la personne.

Suivant la classification adoptée par Schreiber dans son rapport au VII

Colloque de Criminologie, que j'ai organisé au Conseil de l’'Europe (novembre

1985), l’évaluation de la responsabilité pénale des adultes se pose à la lumière

de trois méthodes :

— 132 —

a) La méthode psychopathologico-normative est appliquée par la plupart

des pays européens et consiste à établir l’existence de troubles ou de maladies

psvchiques et d’en mesurer l'incidence sur la capacité de discernement et de

maîtrise personnelle du sujet. Cette méthode est suivie en Allemagne, au

Danemark. aux Pays-Bas, en Autriche, en France, en ÎItalie, en Islande, en

Suisse, au Portugal, à Chypre, en Grèce (avec des exceptions), en Grande-Bre-

tagne (avec des restrictions). Pour ce qui concerne les caractéristiques psycho-

pathologiques, tantôt la loi considère certains troubles définis, tantôt elle se

rapporte à des concepts très généraux, qui sont interprétés de façon très large.

Pour ce qui concerne l'élément normatif, qui en général se rapporte à

deux capacités (de discernement et de maîtrise personnelle), dans la plupart

des pays européens cités le défaut d'une seule des deux capacités mentionnées

est suffisant pour considérer le sujet non punissable (avec des exceptions pour

l'interprétation des « M Naghten Rules» en Grande-Bretagne et à Chypre).

b) La méthode purement psychopathologique considère non punissables

les sujets atteints de certaines maladies mentales (sans évaluer leur incidence

sur la capacité de discernement et de maîtrise personnelle). C’est le cas de la

Norvège, de la Grèce et de l'Espagne dans une certaine mesure, ainsi que de

la Suède.

La lo1 suédoise, qui ignore la notion de responsabilité pénale, à fixé des

règles suivant lesquelles les personnes atteintes de certaines maladies et trou-

bles psychiques définis ne peuvent être soumis aux sanctions mais seulement

aux mesures de traitement psychiatrique.

La même orientation existe en droit britannique pour ce qui concerne

l'application des mesures prévues dans le « Mental Health Act».

c) La méthode purement normative ne considère pas les questions psycho-

pathologiques mais se rapporte uniquement à l'exigence d'évaluer si, au mo-

ment des faits, le sujet était capable de discernement et de maîtrise de soi.

Aucun des pays ayant participé à l'enquête du Conseil de l'Europe, à l'occasion

du VIIT Colloque criminologique, n'applique cette méthode. Toutefois une

tendance de ce type semble se manifester dans les pays où l'élément psycho-

pathologique est imterprété d'une façon très large.

2. L'apport de l’expertise psychiatrique à l’évaluation de

la responsabilité pénale

La responsabilité pénale concerne un concept dont les composantes Juri-

diques et morales sont sans doute les plus importantes. Il ne s'agit pas d'un

concept psychiatrique. Mais dans la pratique judiciaire, suivant les règles de

la procédure pénale, les tribunaux ont besoin de l’avis de l’expert psychiatre

pour se prononcer sur la responsabilité des délinquants malades mentaux.

— 133 —

Cette situation pose une série de problèmes et de questions qui concernent

l’expertise psychiatrique et, dans une large mesure, sont liés, soit à la définition

légale de la responsabilité pénale, soit aux critères évaluatifs et opérationnels

qu’on utilise.

Suivant l’analyse très approfondie réalisée par Dalgard, l'étude compara-

tive de ces critères dans les différents pays européens met en évidence deux

problèmes :

a) Pour ce qui concerne la définition de l'état psychopathologique (dia-

gnostic psychiatrique) les différents systèmes font référence aux «altérations

mentales» suivantes :

- «aliénation mentale» ou psychose : ce concept n'est pas clairement dé-

fini; il recouvre des désordres mentaux très graves qui démontrent un contact

profondément perturbé avec la réalité, à genèse soit biologique soit psycholo-

gique;

- «anomalie mentale grave»: cette gravité doit être telle que l’'anomalie

est assimilée à l’aliénation mentale. C'est le cas de la Suède et du Danemark;

- «désordre ou anomalie mentale»: 1l s'agit de concepts définis d'une

façon très vague, qui peuvent couvrir presque tout diagnostic psychiatrique.

Dans cette catégorie rentre le terme de «démence » utilisé par la loi pénale

française (Roumajon) et belge;

- «déficience mentale grave»: ce concept, cité en tant que tel ou ajouté

aux catégories diagnostiques susmentionnées, ne soulève pas de problèmes

graves pour l'expertise psychiatrique, étant donné que l'expert dispose de

méthodes valables et fiables pour le diagnostic en ce domaine.

b) Pour ce qui concerne l'évaluation des liaisons entre l'état psychopatho-

logique et le comportement criminel, les différents systèmes font référence aux

«critères» suivants :

- «critère purement psychiatrique »: en ce cas, qui concerne particulière-

ment la Norvège, le diagnostic d’un état psychopathologique grave (au moment

des faits) écarte automatiquement la responsabilité pénale. L'expert doit se

limiter au diagnostic psychiatrique et non pas se prononcer sur la relation

causale entre l’état psychopathologique et l’acte criminel. Suivant ce critère

le travail de l’expert psychiatre est facilité, mais on lui donne trop d'influence

sur la décision définitive du tribunal;

- «critère de causalité »: en ce cas, qui concerne un petit nombre de pays

européens, l'expert donne son avis soit sur le diagnostic, soit sur le lien

étiologique entre l’état psychopathologique et l’acte criminel. Le Danemark

se place, bien que d'une façon atypique, dans le cadre de ce critère, étant

donné qu'il faut démontrer que l’acte a été accompli d'une manière «irrespon-

sable pour cause d'aliénation mentale »;

— 134 —

- «critère psychologico-philosophique»: suivant ce critère, qui semble

être le plus diffusé dans les pays européens, l’expert doit se prononcer soit

sur le diagnostic psychiatrique, soit sur la relation éventuelle entre l’état psy-

chopathologique diagnostiqué et la capacité du délinquant de comprendre et

de maitriser sa conduite. Dans certains pays on doit vérifier si le délinquant

se trouvait sous l'influence d'une «impulsion irrésistible», telle qu’il lui était

impossible de soumettre sa conduite aux prescriptions de la loi.

3. L’influence de l’expertise psychiatrique sur les programmes

de traitement

Dans la plupart des pays européens les conclusions de l’expertise psychia-

trique vont exercer une influence très faible sur la programmation du traite-

ment des délinquants malades mentaux.

Sur ce point 1l est intéressant de souligner qu'à l'expert on pose des

questions qui, en général, ne relèvent pas de sa compétence psychiatrique

(voir la responsabilité ou l'imputabilité, c'est-à-dire des problèmes d'ordre

purement juridique et moral); ou des problèmes concernant la « dangerosité

sociale » (c'est-à-dire la probabilité de récidive du comportement délictuel).

en lui demandant un jugement de prédiction tout à fait aléatoire et présentant,

une fiabilité très faible, comme l'ont souligné plusieurs auteurs (Carmier 1981.

Ambrus et Bernheim 1983, Canepa 1983, Canepa et Bandini 1982).

Mais 1l arrive très rarement qu'à l’expert psychiatre soit posée la question

du traitement, c'est-à-dire d’une programmation qui certainement relève de

sa compétence spécifique.

Cette question du traitement est posée dans quelques pays (voir la Suisse).

et elle est complètement ignorée en d'autres pays (voir l’Italie).

Cependant le traitement psychiatrique des délinquants malades mentaux

est réalisé, dans les différents systèmes des pays européens, sans aucun apport

direct (ou avec un apport indirect très faible) des experts psychiatres, suivant

des mécanismes très souvent automatiques et avec référence à des paramètres,

pour ce qui concerne la qualité et la durée du traitement, concernant piutôt

la gravité ou la «dangerosité» de l’acte criminel que les conditions cliniques

et psychopathologiques.

Pour un examen plus détaillé de ces problèmes, je renvoie aux rapports

présentés à Strasbourg, en novembre 1985, au VHI Colloque criminologique

du Conseil de l'Europe (Bernheim, Canepa. Dalgard, Ferracuti et Bruno,

Schreiber).

Il faut considérer que les propositions de traitement faites par un expert

ne peuvent être le plus souvent que modestes et que l'aspect situationnel de

— 135 —

la dangerosité fait que le bénéfice apporté par les traitements est souvent sans

avenir quand la personne traitée est replacée dans des conditions d'environne-

ment social à risque (Bernheim, 1985).

Il faut encore considérer comment, dans les différents systèmes, les juge-

ments sur la responsabilité pénale peuvent se transformer, compte tenu des

avis exprimés par les experts, dans un programme de traitement, psychiatrique

ou non; et comment cette transformation est réalisée d'une façon automatique,

sans tenir compte (comme on devrait le faire d'une façon plus détaillée et

spécifique) des exigences des cas individuels.

Mais le travail de l'expert psychiatre, même s'il n'est pas officiellement

finalisé aux buts du traitement, dans la réalité peut assumer une fonction

thérapeutique.

Dans ce sens, l’expertise, comme cela à été jJustement souligné par Bern-

heim (1978), peut offrir une expérience utile à des personnes qui n'ont jamais

eu l’occasion de faire une réflexion sur l’histoire de leur vie et sur leur situation

réelle; ou bien apporter une certaine marge de liberté intérieure à des sujets

prisonniers d'une situation agressive et infantile; ou bien apporter une aide

indirecte de soutien à la famille, ou préparer le patient à l’idée d'un traitement

qui sera entrepris plus tard et par quelqu'un d'autre. Enfin l’expert démontre

la tendance à tenir compte des conséquences thérapeutiques de ses conclusions,

même dans les cas (très fréquents) où aucune question directe ne lui a été

posée au sujet du traitement.

Mais l'expert psychiatre, face aux problèmes de la réalisation d'un pro-

gramme futur de traitement, se trouve dans une condition difficile et embar-

rassante, étant donné qu'il n'est pas informé des conditions concrètes (quelle

institution, quel hôpital, quel médecin, etc.) dans lesquelles ce traitement sera

appelé à se dérouler (Ambrus, Bernheim et coll.).

L'ensemble des considérations exposées nous démontre que l'expertise

psychiatrique dans la réalité va assumer des fonctions et des orientations

thérapeutiques, même s1 sa finalité officielle, exprimée par les questions posées

à l'expert, dans la plupart des pays européens ne concerne pas le problème

du traitement d'une façon directe.

4. Conclusions

En Europe les législations pénales existant dans les différents pays présen-

tent une variété considérable en ce qui concerne la terminologie et les défini-

tions relatives à la notion de responsabilité pénale.

— 136 —

Dans le domaine de l'expertise psychiatrique on contaste que très souvent

il v a une tendance à poser à l'expert des questions qui concernent à la fois

l'aspect psychopathologique (trouble mental) et l’aspect juridico-normatif (res-

ponsabilité).

Mais les experts, d'après leur expérience acquise au cours de l’'activité

évaluative réalisée par l'examen des cas individuels, démontrent la tendance

à considérer que l'évaluation de la responsabilité ne rentre pas dans le domaine

de leur compétence.

On considère souhaitable, par conséquent, qu'à l'avenir les questions

S

posées à l’expert psychiatre se refèrent à des évaluations diagnostiques et

pronostiques, liées à la programmation du traitement, dans une perspective

de continuité thérapeutique et en fonction des besoins individuels.

Dans cette perspective on a souhaité, pour l'avenir, une collaboration

plus directe des experts dans l'élaboration des programmes individuels de

prévention et de traitement.

Mais sur ces points on peut enregistrer aussi, pour ce qui concerne les

pays de l'Europe, des tendances complètement différentes, même si minoritai-

res, qui voudraient abolir l'activité des experts dans ce domaine, l'expertise

psychiatrique ou le concept même de responsabilité pénale.

La confrontation et les débats sur ces problèmes présentent un intérét

très actuel en criminologie, parce qu'ils touchent le «cœur» même des diffé-

rents systèmes de justice pénale, tels que la notion de responsabilité criminelle.

Ces débats intéressant non seulement la situation européenne, comme

cela a été démontré à l'occasion des discussions très animées et très riches qui

se sont déroulées à l'occasion du VIIT Colloque de Criminologie du Conseil

de l'Europe, que jJ'ai organisé à Strasbourg en novembre 1985, mais aussi les

autres pays, au-delà des frontières de l'Europe occidentale.

Sur ce point on peut considérer deux exemples :

1. Aux Etats-Unis, on constate l'existence de certains courants qui visent

à la suppression du concept de «non-responsabilité pénale». Entre autres

Morris (1982) à vivement critiqué le système de l’excuse de l'aliénation mentale

et, suivant son avis, 1l n’y a aucune raison particulière pour laquelle les délin-

quants aliénés mentaux devraient être considérés comme plus irresponsables

que les délinquants «normaux» vivant dans des conditions particulièrement

difficiles (par exemple, «ghettos» noirs). Suivant son avis, les situations d'ad-

versité sociale sont un facteur de délinquance bien plus important que les états

psychotiques.

Sur ce point Mme Wootton (1969) s'exprime en faveur de la suppression

du concept de responsabilité pénale et elle souligne que la chose plus impor-

— 137 —

tante c'est de trouver la sanction plus adéquate et non pas d’établir si le

délinquant est moralement coupable.

2. Dans les pays socialiste de l'Europe de l'Est, pour résoudre les problè-

mes juridiques de la responsabilité pénale, on a fait référence à la « dangerosité

sociale du fait » et aux degrés de cette dangerosité. Cela a permis de différencier

la criminalité de la responsabilité pénale (Filar, 1983), avec la conséquence

de favoriser la progressive objectivisation de la notion même de responsabilité

pénale. On constate encore le passage graduel du principe de l’analogie («ana-

logia juris») au principe de légalité («nullum crimen»), avec la conséquence

de la coexistence, dans le même système, de tendances classiques et de tendan-

ces de l’école positive.

Sur ce point, Filar observe que le résidu concret des anciennes tendances

de l'école positive, représenté par la notion de dangerosité sociale «du fait »

(et non de la personne), ne contribue pas à augmenter la sphère de la «péna-

lisation» (contrôlée par l’obstacle du principe de légalité), mais augmente le

domaine du «contact criminel» par la déjuridicisation de la responsabilité

pénale.

Cette responsabilité n’existe pas, et il n’y a pas d’infraction, si l’action

commise (même si elle est défendue par la loi pénale), ne comporte pas

dangerosité sociale en raison de son importance faible (Santoro).

Il s'ensuit que, dans les deux systèmes cités, qui sont bien différents (les

Etats-Unis et l’'Europe de l’Est), l’antinomie « postivisme-classicisme » va être

résolue suivant des tendances néo-classiques qui vont en direction de l’abolition

du concept… classique de responsabilité pénale.

Je vais terminer l’exposé de mon rapport par la formulation des conclu-

SIONS suivantes :

l

L'élaboration de la notion de responsabilité pénale relève de la compé-

tence des sciences humaines, notamment des sciences juridiques qui donnent

leurs définitions en référence aux conceptions fondamentales de la philosophie

théorétique et morale.

A l'heure actuelle les définitions classiques et traditionnelles formulées

dans ce domaine sont l’objet d’une révision critique qui se manifeste dans la

plupart des systèmes pénaux des différents pays. Cette révision, à mon avis,

ne devra pas aboutir à l’abolition, mais à une formulation nouvelle et mise à

jour du concept de responsabilité pénale, sans mettre en cause l’exigence

primaire qu'une telle conception soit à la base de tout système de justice, dans

le domaine pénal.

En effet, sur ce point, je reste dans le cadre de ma compétence crimino-

logique, étant donné ma qualité de psychologue, en soulignant l'exigence

fondamentale de la «responsabilisation» en tant que principe de toute action

— 138 —

visant à la formation de l’'homme, dans plusieurs domaines: pédagogique,

scolaire, professionnel, psychothérapeutique; et, par conséquent, dans le do-

maine de la prévention et du traitement des conduites déviantes.

Cela nous permet de faire une distinction entre le principe de «responsa-

bilité» en tant qu'exigence primaire pour la formation et la socialisation de

l'homme, d'une part; et le concept de «responsabilité pénale» d’autre part, à

la définition duquel doivent contribuer les experts des sciences humaines, tels

que le droit et la philosophie, théorétique et morale.

—

9

L'évaluation des problèmes concernant la responsabilité pénale au ni-

veau des cas individuels, dans le cadre des sciences humaines de type clinique

telles que la psychologie et la psychiatrie, a mis en évidence que les experts

ne sont pas scientifiquement qualifiés pour donner des avis valables au sujet

de questions morales et philosophiques, telles que la responsabilité ou l'impu-

tabilité pénale.

Les experts, soit psychiatres soit psychologues ou criminologues cliniciens,

devraient à l’avenir développer une activité dans le domaine de leur compéten-

ce, qui vise soit à une compréhension clinico-phénoménologique plus appro-

fondie de l’acte criminel, soit à la programmation d’un traitement concret et

utile, finalisé à la resocialisation.

L'expérience acquise démontre que, sur le plan psychodynamique, tout

acte humain, même l’infraction la plus grave et la plus dommageable, peut

être compris et expliqué.

-

3

L'action de traitement se base sur cette «compréhension » clinico-phé-

noménologique, suivant une critériologie similaire, autant à l'encontre des cas

dits normaux que des cas pathologiques, bien au-delà de la distinction «santé

mentale-psychopathologie ».

Il s'agit d’une perspective clinique nouvelle, qui offre aux législateurs une

notion très importante pour leur activité future dans le domaine pénal; une

perspective qui élargit le cadre de l'expertise mentale au-delà du secteur

psychologique, suivant une orientation globale que l'on peut définir «clinico-

criminologique », visant à la compréhension de l’acte et à la programmation

du traitement (Canepa et Kerner, Canepa 1981).

Cette orientation se base sur un véritable «modèle médical»; plus spéci-

fiquement sur un «modèle clinique » au sens propre et strict du mot. Suivant

ce modèle clinique on peut envisager des programmes de traitement qui doi-

vent être offerts à tous les sujets, sans tenir compte des distinctions morales

posées par les lois pénales actuelles pour ce qui concerne la responsabilité et

l'imputabilité; des programmes qui exigent avant tout «la réalisation d'un

rapport individuel basé sur la confiance, sur le respect du secret et de la vie

intime, sur l’analyse des communications mutuelles entre les hommes et entre

— 139 —

les sujets étudiés, afin de les aider à mieux se comprendre, à évaluer l’autono-

mie de leur personnalité dans le respect de l'individualité et des droits d'autrui »

(Canepa, 1983).

Il y a quarante ans jJ'avais écrit sur le sujet de l'«imputabilité» suivant la

loi pénale italienne, les considérations suivantes: «si le législateur a manifesté

l'intention de se limiter, par la définition du concept d'imputabilité, à exiger

une imputabilité plutôt psychique que morale, le magistrat au contraire, au

moment de la formulation de la mission d'expertise à l'expert psychiatre, d’une

manière plus ou moins voilée ou déguisée, exige un avis sur l'imputabilité

morale du sujet expertisé. Ou bien 1l demande à l’expert son avis sur l'impu-

tabilité psychique, et par conséquent un avis technique (spécification nécessaire

pour rester dans le domaine de l'expertise). Mais ensuite 1l utilise cet avis sur

le plan moral. Il est donc inutile que dans le domaine des interprétations

théoriques et doctrinales on souligne la distinction entre le problème du libre

arbitre (moral) et le problème du l'imputabilité (psychologique). En effet 1l

arrive dans la réalité pratique que l’avis technique de l'expert sur l'imputabilité

est transformé par le magistrat, d'après sa propre évaluation critique, dans un

avis moral sur la liberté de l'homme, qui doit être jugé par le tribunal.

Et par conséquent, compte tenu du fait que ce jugement moral représente

le but non officiel mais officieux de l’expertise psychiatrique, nous devrions

conclure très clairement que sur le plan technique nous ne sommes pas capa-

bles, en tant qu’experts, de fournir des avis sur la liberté morale de l’'homme.

Il s'ensuit que, même dans la perspective de cette interprétation, le concept

d'imputabilité, tel qu'il résulte du code pénal italien en vigueur, devrait subir

une révision critique radicale (Canepa, 1957).

Pour ce qui me concerne, étant donné que jJ'avais écrit ces considérations

critiques en 1957, bien avant la date de naissance de l’antipsychiatre ou d'autres

orientations critiques actuelles, on peut émettre sur ce point deux hypothèses :

ou j'étais déjà vieux en 1957, ou bien à l'heure actuelle je suis encore jeune.

C'est à vous de choisir.

— 140 —

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— 141 —

RESUME

L’évaluation de la responsabilité pénale des adultes peut être faite selon

trois méthodes: 1) la méthode psychopathologico-normative, qui consiste à

établir l'existence de troubles mentaux et à en mesurer l'incidence sur la

capacité de discernement du sujet; 2) la méthode purement psychopathologi-

que selon laquelle sont non punissables les sujets atteints de certaines maladies

mentales, quelle que soit l’incidence de ces dernières sur la capacité de discer-

nement; 3) la méthode purement normative qui consiste à évaluer si, au

moment des faits, le sujet était capable de discernement.

La nécessité de l'expertise psychiatrique en vue de déterminer la respon-

sabilité des délinquants malades mentaux, pose des problèmes relatifs à la

définition de l’état psychopathologique et à l’évaluation des rapports entre ce

dernier et le comportement criminel.

La question de la responsabilité ou de la dangerosité sociale est souvent

posée à l'expert, alors qu’elle ne relève pas de sa compétence. Par contre, la

question du traitement lui est rarement posée (sauf en Suisse). En réalité,

même si la finalité de l’expertise psychiatrique est étrangère au traitement,

elle assume néanmoins une fonction et une orientation thérapeutiques. Dans

cette perspective, une collaboration plus directe des experts dans l’élaboration

des problèmes individuels de prévention et de traitement est souhaitable.

L'élaboration de la notion de responsabilité pénale relève des sciences

humaines qui définissent celle-ci par référence à la philosophie théorétique et

morale; l’évaluation de la responsabilité pénale individuelle échappe à la com-

pétence des experts psychiatres qui peuvent seulement intervenir au niveau

de la compréhension clinico-phénoménologique de l’acte criminel ou de la

programmation d'un traitement visant à la resocialisation.

Compte tenu de ce que l’avis technique de l'expert sur l'imputabilité est

transformé par le magistrat en un avis moral sur la liberté de l'homme à juger,

alors que l'expert n'est pas capable de fournir un avis à ce sujet, 1l y aurait

lieu de réviser le concept d'imputabilité tel qu'il résulte du Code pénal italien

en vigueur.

— 142 —

ABSTRACT

The penal responsibility of adults can be evaluated by three methods: 1)

the psychopathological-normative method which draws up the existence of

mental troubles and measures their influence on the capacity of understanding;

2) the merely psychopathological method according to which persons suffering

from some mental disorders are not punishable what ever their repercussions

on their capacity for understanding; 3) the purely normative method which

consists of evaluating if, at the time of facts, the subject was able to understand.

The necessity of psychiatric evaluation in order to measure the responsi-

bility of mentally ill delinquents, creates problems with the definition of the

psvchopathological state and the evaluation of the connection between this

state and delinquant behaviour.

The question of responsibility or of social jJeopardy is often asked to the

expert even though it does not come within his ability. On the other hand,

the topic of treatment is rarely mentioned (except evaluation is unrelated to

the treatment, it assumes nevertheless a therapetic function and orientation.

In this perspective, a narrower collaboration with the experts in the elaboration

of individual programs of treatment and prevention, is desirable.

The elaboration of the notion of penal responsibility is a part of the human

sciences which define that notion in reference to theoretical and moral philo-

sophy; the evaluation of penal responsibility of an individual evades the ability

of the psychiatric experts who can only intervene at the level of clinico-pheno-

menological understanding of the criminal act or of the programmation of a

treatment aiming toward resocialisation.

While an expert 1s not able to express an opinion about a person's liberty

to judge, and taking into account that his technical opinion about liability 1s

transformed by the judge into a moral opinion on the question, the concept

of liability enforced by the italian penal code needs revising.

— 143 —

RESUMEN

La evaluaciôn de la responsabilidad penal de los adultos puede hacerse

segûn tres métodos: 1) el método sicopatolégico-normativo, que consiste en

establecer la existencia de transtornos mentales y medir su incidencia en la

capacidad de discernimiento del sujeto; 2) el método puramente sicopatol6-

gico, segûn el cual los sujetos afectados de ciertas enfermedades mentales son

no-castigables, sea cual sea la incidencia de éstas sobre la capacidad de discer-

nimiento; 3) el método puramente normativo que consiste en evaluar si, en

el momento de los hechos, el sujeto era capaz de discernimiento.

La necesidad del peritaje siquiâtrico, a fin de determinar la responsabili-

dad de los delincuentes enfermos mentales, crea problemas relativos a la

definiciôn del estado sicopatolégico y a la evaluacién de las relaciones entre

éste ültimo y el comportamiento criminal.

La cuestiôn de la responsabilidad o de la peligrosidad social se presenta

a menudo a los ojos del perito, a pesar que ello no es de su competencia. En

cambio, la cuestiôn del tratamiento le es propuesta raramente (salvo en Suiza).

En realidad, incluso si la finalidad del peritaje sico-siquiätrico es ajeno al

tratamineto, ésta asume, sin embargo, una funci6n y una orientacién terapéu-

ticas. En esta perspectiva, es deseable una colaboraciôn mäs directa de los

peritos en el diseño de los programas individuales de prevenciôn y de trata-

miento.

La elaboraciôn de la noci6n de responsabilidad penal compete a las cien-

clas humanas que definen esta nociô6n en relaciôn a la filosoffa teorética y

moral; la evaluaciôn de la responsabilidad penal individual no entra en la

competencia de los peritos siquiatras que sélo pueden intervenir a nivel de la

comprensi6n clinico-fenomenolégica del acto criminal o de la programacién

de un tratamiento con vistas a la resocializacién.

Si se tiene en cuenta el hecho que la opinién del perito sobre la imputa-

bilidad es transformada por el magistrado en una opinién moral sobre la

libertad del hombre para juzgar, mientras el experto no es capaz de proporcio-

nar una OpiniOn al respecto, resulta necesario revisar el concepto de imputa-

bilidad que se desprende del Cédigo penal italiano en vigor.

— 144 —

La prévention et le système pénal

Georges PICCA *

Suivant un scénario communément admis, la loi pénale vise non seulement

à punir ceux qui commettent des crimes mais aussi à dissuader ceux qui

seraient tentés de les imiter — la prévention est, par suite, dans la théorie

classique du droit pénal, principalement axée sur la menace de la peine. Cette

dernière est supposée intimider non seulement le criminel (prévention spéciale)

mais l’ensemble de la communauté par un effet de prévention générale. Le

citoyen est confronté avec un choix : respecter la loi, sinon en payer le prix (1).

Cet effet de prévention générale est un élément théorique nécessaire dans

la construction du droit pénal occidental. Elle en fonde au surplus la crédibilité

au regard de la protection des citoyens. Cela, même si l'efficacité réelle de

cette forme primaire de prévention a pu être contestée, car elle n’a jamais

été vérifiée. S'il est plausible que cet effet de prévention générale existe bien,

notamment à l’égard de certains sujets, 1l est tout aussi vraisemblable que la

loi pénale ne peut prétendre réaliser, du fait de sa seule existence, une préven-

tion tous azimuts. Au surplus, il est nécessaire, pour que le concept de préven-

tion ait un sens, qu'il se réfère à des valeurs vécues par la totalité de la

communauté sociale, ce qui est purement hypothétique.

La prévention ainsi conçue, n'est pas une chose nouvelle, elle fait même

partie du discours classique sur la réaction sociale à l'encontre du crime. Un

discours davantage moralisateur que reposant sur des données vérifiées et dans

lequel la prévention apparaît comme une «bonne chose » sans que l’on sache

exactement quel contenu lui attribuer. Mais le concept de prévention connaît

aujourd'hui une faveur renouvelée sous des formes diverses, modernisées (pré-

vention sociale, situationnelle, etc.). Il faut dès lors préciser la portée de ce

concept de prévention (I) avant d'envisager quelques stratégies possibles dans

la prévention du crime (IM).

* Professeur associé à l'Université de Paris-Nanterre - Secrétaire Général à la Société

Internationale de Criminologie.

— 145 —

À. Trois considérations semblent plaider à l’heure actuelle en faveur de

la prévention.

a) Les menaces que fait peser la criminalité sur l’ordre social ont

augmenté au cours des vingt dernières années, notamment dans les Etats

occidentaux. Certes, ce n'est pas la première fois dans l’histoire moderne

qu'un tel phénomène peut être constaté sinon qu'il s'accompagne d'une évo-

lution de la criminalité corrélative aux transformations de la société.

Sur ce premier point, les constats se sont multipliés, de telle sorte qu'il

est inutile d’insister sur l’analyse de la situation. On observe, un peu partout,

une augmentation de la criminalité enregistrée par les statistiques, les formes

de la délinquance se diversifient pour prendre parfois des aspects nouveaux

qui mettent en échec police et justice. L'intolérance de l’opinion s'est traduite

dans un sentiment général d'insécurité, en particulier dans les villes, cependant

que se développent des manifestations d’autoprotection (sociétés de surveillan-

ce, vente de systèmes d’alarme, etc.) et d’autodéfense (2).

Sur la constatation de ce phénomène, 1l existe un accord à peu près

général, même si la tendance à l'augmentation de la criminalité n'est pas

nécessairement partout unanime. En outre, pour une partie non négligeable

de l’opinion, cet état de choses est moins la conséquence des transformations

dans la criminalité, ou de l’évolution sociale, que d’une insuffisante sévérité

de la justice pénale dans la répression. Mais on pense également que la

protection de la société contemporaine, plus complexe dans ses structures, ne

peut reposer uniquement sur le système pénal.

b) Une deuxième considération réside précisément dans les difficultés

rencontrées par la justice pénale à réagir avec l'efficacité souhaitable face aux

manifestations actuelles de la criminalité. Sur ce point encore, les constats se

sont multipliés et 1l suffira de rappeler qu'au niveau de la police, on constate

que le taux d’efficacité baisse et que nombre de plaintes ne sont pas enregis-

trées. De nombreuses procédures sont classées sans suite par les parquets, car

bien souvent l'auteur du délit n'a pas été 1dentifié. Les tribunaux sont encom-

brés et, dans certaines matières l'augmentation considérable des délits oblige

à des adaptations législatives ou réglementaires. Le nombre des prisonniers

demeure très élevé, en dépit de mesures de libération anticipée ou d'alterna-

tives à l'emprisonnement.

Même si la justice pénale n’a jamais été en mesure de contrôler la crimi-

nalité dans des conditions totalement satisfaisantes, force est de constater que

cette mission est aujourd’hui de plus en plus difficile à assurer. Cela ne signifie

pas, a priori, que la criminalité soit plus importante que par le passé; en

revanche, l'inadéquation du système pénal aux tâches qui en justifient l’exis-

— 146 —

tence, est réelle. La charge de ce système est devenue excessive et, son

efficacité douteuse. La nécessité de solutions nouvelles «en amont» apparaît,

dès lors, indispensable. Dans le modèle de société sur lequel nous raisonnons

(qui est le nôtre), des formes nouvelles de délinquance, plus étroitement liées

à l'évolution des mœurs, des techniques et des modes de vie que par le passé,

appellent des modes d'intervention renouvelés, permettant de saisir «au plus

près » les problèmes à résoudre. Tout ceci plaide en faveur de la prévention.

c) Il est, enfin, une troisième considération qui doit être soulignée.

L'augmentation des moyens mis à la disposition de la justice pénale et, sa

modernisation pour la rendre plus efficace, imposent des charges supplémen-

taires dans les budgets nationaux. La politique de rationalisation des choix

budgétaires implique une analyse rigoureuse des choix, dans ce domaine,

comme dans d'autres, et les Etats ne peuvent continuer à investir sans limites

dans des dépenses de personnel ou d'équipement sans en attendre une effica-

cité certaine. D'où la nécessité de choisir les modes d’'intervention les plus

adaptés, au meilleur coût, pour assurer la protection de la société contre le

crime (3).

Cette dernière observation est essentielle (quoique moins souvent invo-

quée que les précédentes). Elle doit conduire à écarter les solutions de facilité

pour stimuler l'imagination dans le sens d’une recherche de solutions nouvelles,

plus différenciées si possible moins coûteuses et, plus efficaces dans certains

cas, que les procédures classiques de la justice pénale. On peut redouter en

revanche que la prévention n'apparaisse à certains comme une solution a priori

moins coûteuse que la modernisation de la justice pénale, ce qui n'est pas

évident.

B. La prévention est souvent associée à un affaiblissement de la répression

ou à une dangereuse illusion. Il est vrai que le contenu et les limites de ce

qu'il faut entendre exactement par «prévention» n'ont jamais été clairement

définis.… Or, la répression du crime trouve son origine dans les sociétés les

plus anciennes, elle traduit un réflexe collectif d'’autodéfense enraciné dans la

conscience collective. Il n'en est pas de même de la prévention, qui trouve

avec difficulté un écho dans cette conscience collective.

La prévention souffre, en outre, trop souvent d’une connotation thérapeu-

tique, par assimilation à la médecine. Elle semble évacuer, a priori, toute

réprobation de la communauté à l’égard de l'acte criminel et le recours à une

punition. Or, ceci va à contre-courant de la conscience collective. On ne peut

nier, en effet, sur le plan de la stricte hygiène sociale, la nécessité de la sanction

et ceci est profondément vécu par toute communauté. Il est, par suite, indis-

pensable, pour construire un discours crédible autour d'une prévention allant

au-delà de la prévention attachée à la sanction, de lever ces ambiguités.

Celle-ci ne doit pas être assimilée à une vague prophylaxie collective, qui

viserait à traiter n'importe quel criminel comme un malade et à renvoyer, par

— 147 —

voie de conséquence, sur le corps social dans son ensemble, la responsabilité

de ses actes. Pour que la notion de prévention soit acceptable par la commu-

nauté sociale, encore faut-il qu’elle n'apparaisse pas comme se substituant à

la sanction.

En revanche, c’est un fait que, corrélativement à l'évolution des sociétés,

le domaine d'intervention de la loi pénale tend à se restreindre. On ne doit

pas le regretter car là où la loi pénale peut céder à l’action soctale, sans

dommage pour la sécurité ou pour les libertés, 1l est opportun en démocratie

qu'elle cède; c'est un processus naturel, car l’histoire de la peine est une

abolition permanente. Mais cela suppose un transfert de charges du système

pénal sur d'autres systèmes sanctionnateurs sociaux, moins lourds, moins

stigmatisants pour l'individu, et néanmoins propres à assurer le respect des

normes communes, ainsi que l'indispensable discipline, liée à la survie de toute

communauté organisée. La prévention a sur ce point un rôle à remplir égale-

ment. Le système pénal — 1l faut le rappeler — n’est qu'un recours en cas

de violation grave des valeurs fondamentales sur lesquelles repose la société;

Il n'est pas destiné à être l’arbitre le plus commun de tous les conflits qui se

produisent dans la société. D'autres institutions concourent — en cas de fonc-

tionnement normal de la société — au respect des normes communes (famille,

éducation, églises, etc.). C’est précisément parce que ces institutions ne rem-

plissent plus complètement leur rôle, comme elles le faisalent par le passé que

la charge du système pénal est devenue excessive. Tour à tour les « barrières »

du contrôle social ont cédé devant les progrès des techniques et la libération

des mœurs; il ne reste le plus souvent que la police et le juge pour faire

respecter les normes de la société; 1ls ne sont, malheureusement, pas les mieux

placés pour le faire. Il faut, dès lors, ne pas inverser l'ordre des priorités:

c'est davantage vers un renforcement des institutions en question qu'il faut

s'orienter, que vers un développement excessif du système pénal. Mais ceci

pose la question des stratégies à adopter en matière de prévention.

IT

A. Ces stratégies peuvent être diverses mais apparaissent étroitement

liées aux institutions, au développement économique, à la culture ou à l'idéo-

logie dominante de l’Etat. C’est ce qui explique que la conception de la

prévention ne soit pas identique dans les sociétés occidentales, les sociétés

socialistes de l'Est de l'Europe ou les Etats islamiques. Il en est ainsi, en

particulier, de la prévention sociale, qui est préconisée depuis longtemps déjà,

sans que soient définis exactement son contenu et ses limites (4). L'O.N.U.

a consacré, dans de nombreux rapports, cette prévention sociale comme partie

intégrante de la planification nationale du développement destiné à lutter

contre les situations criminogènes (5). La prévention sociale présuppose en

effet que la conduite délinquante est une réponse à une situation socio-cultu-

relle ou économique contre laquelle 1l faut par la suite réagir.

— 148 —

On peut admettre que l'ensemble des législations et politiques sociales,

qui existent depuis le début du xX: siècle dans les sociétés développées, entrent

dans le cadre de la prévention sociale (éducation - réglementation du travail

- services aux handicapés sociaux - politique du logement - prestations familia-

les - etc.). En revanche, 1l est difficile d'établir une relation de cause à effet

directe entre l'adoption de ces mesures et une baisse de la criminalité. On

pourrait certes être tenté d'établir cette relation, s'agissant de certains délits

(vagabondage, inceste, avortement) mais 1l n'est pas interdit de penser que

nous assistons, dans ces domaines, à un déplacement de la criminalité vers

d'autres territoires, davantage qu'à une disparition totale de cette criminalité.

C'est dans une perspective de prévention sociale, que des programmes

ont été mis en œuvre, aux U.S.A., agissant à la fois sur l'emploi, la formation

professionnelle, le logement, l’éducation.

Le Chicago Area Project est le plus ancien de ces projets. Sous l'impulsion

des sociologues de l'Université de Chicago, on partait des idées suivantes: la

responsabilité de la planification et de la conduite des programmes doit incom-

ber aux habitants de la communauté. Un conseil doit donc être créé et com-

prendre des représentants des églises, des syndicats, des affaires, etc. pour

assurer la coordination des actions. La majorité des travailleurs employés par

le projet doivent être les habitants du quattier. Le conseil doit travailler en

étroite collaboration avec tous les organismes du milieu (agences sociales,

écoles, cours, polices, etc.). Les cas de perturbations psychiques graves doivent

être référés aux services psychiatriques existants.

Cette insistance sur la mobilisation des ressources humaines est capitale.

En effet, c’est l'absence d'influences provenant de la communauté qui précipite

la délinquance : ces êtres, au lieu de rester des exclus, des marginaux, des

outcasts, doivent être inclus, encadrés et resocialisés de la sorte par la commu-

nauté.

Après ce projet pionnier, les années 60 ont vu l’émergence — toujours

aux U.S.A. — d'une série d'expériences. Une législation commençant par le

Juvenile Delinquency and Youth Offences Control Act de 1961 jusqu'au Com-

munity Services Act en 1966, une série de lois fédérales concurremment avec

les initiatives des Etats et des municipalités rendaient possible l'amorce de

bien des réalisations. Tous ces projets étaient orientés vers les populations

radicalement défavorisées pour lesquelles les méthodes traditionnelles d'édu-

cation, d'assistance, etc. avaient échoué.

B. On peut songer également à des srtratégies globales à travers des me-

sures largement diversifiées telles que « des programmes d'information dans les

écoles et par l’entremise des médias, des services spécialisés allant des services

familiaux de base et des services d’aide à l’enfance à des programmes haute-

— 149 —

ment expérimentaux destinés à réduire la délinquance et à favoriser la réadap-

tation sociale (6). Entrent dans cette perspective des programmes tels que

«Ensemble contre le crime » ou l’opération «identification », au Canada. Mais

l’amélioration des politiques sociales est en soi équivoque. Les démocraties

occidentales connaissent dans ce domaine un haut niveau de protection qui

coûte très cher au budget de la Nation, mais elles connaissent, également,

une forte criminalité. Ce n'est certainement pas, au surplus, par le biais de

l’action sociale que seront réduites les formes les plus agressives de criminalité.

Ce qui semble se manifester aujourd'hui, c'est la perspective d'une meilleure

éducation sociale, des jeunes en particulier, orientée dans le sens du respect

d’un certain nombre de valeurs. Cette évolution (impensable il y a moins de

vingt ans) est aujourd'hui en marche et peut donner une coloration nouvelle

et encore imprévisible à la prévention. En outre, on se préoccupe davantage

que dans le passé d’une coordination des actions de prévention notamment

au moyen de la création des conseils nationaux ou locaux de prévention. En

fait, 1l y a dans cette initiative autant de risques de bureaucratisation que

d’espoir d'animation.

Il faut éviter de se laisser déborder par l’ampleur du sujet. Ainsi que

l’observait le Comité français d’études sur la violence en 1977, «c’est à la

limite toute l’organisation de la société qui est ou doit être préventive: la

famille, l’école, l’'emploi, les équipements publics, les règles juridiques… »

(Réponses à la violence, p. 160).

Enfin, on ne peut se dissimuler que la prévention sociale postule d’une

relation — à ce jour non établie — entre un environnement défavorable et la

délinquance. Néanmoins ce postulat est couramment admis en criminologie

traditionnelle. Mais que peut valoir l’amélioration de l’environnement social

des délinquants d’affaires ou des grands professionnels du crime ? Plus géné-

ralement, l’évolution des connaissances en criminologie a conduit à penser

que l’amélioration générale des conditions d’existence peut parfaitement s'ac-

compagner d'une augmentation de la criminalité sous des formes nouvelles.

C’est en tous cas un phénomène avec lequel nous sommes aujourd'hui confron-

tés dans les sociétés développées.

C. Dans les sociétés «socialistes» la stratégie de la prévention procède

d'une autre nature. «Les mesures générales et spéciales visent non seulement

la prévention des délits mais aussi le changement dans la manière de vivre de

certaines catégories d'individus; elles visent également la fixation des attitudes

positives de ces individus; elles les orientent vers l’adaptation sociale en les

invitant à s'’occuper d'une activité utile à la société». Aussi la prévention de

la délinquance comprend la prévention des états marginaux. De même faut-il

signaler le rôle dévolu aux «dzougines populaires volontaires, équipes bénévo-

les proposées au maintien de l'ordre public». Enfin «une attention particulière

est prêtée au développement au sein des collectivités de travailleurs, ainsi qu’à

leur domicile, de l’action éducative en vue d’une juste conscience juridique,

— 150 —

de la morale communiste, de la culture de conduite, de la responsabilité par

rapport au respect des lois soviétiques» (7).

Cette stratégie globale de la prévention rejoint dans une certaine mesure

celle de l'Islam, même si la source de cette dernière est religieuse, et non plus

idéologique. « L'Islam traite le problème de la délinquance sous tous les aspects

et rien ne lui échappe du point de vue politique, économique, social, culturel,

spirituel et éducatif. En fait l'Islam est une éducation. Il forme les individus

selon les principes et les valeurs révélés par le Coran et confirmés par la

Tradition du Prophète… » (8).

Il est évident que de telles stratégies sont étroitement liées à une concep-

tion «totalitaire» de la communauté sociale et sont incompatibles avec la

démocratie pluraliste, et laïque, de type occidental.

D. Ces différences théoriques et pratiques rencontrées par la prévention

sociale justifient que l'on s'interroge, à l'heure actuelle, sur de nouvelles straté-

gles.

Le Conseil de l'Europe a réuni dans ce but un Comité d’experts sur

l'organisation de la prévention de la criminalité dans lequel nous travaillons

avec un certain nombre de représentants des Etats membres du Conseil (9).

S1 ce Comité a exclu de ses travaux toute évaluation des effets préventifs de

la sanction pénale, c'est à juste raison. On ne voit pas très bien, en effet, à

quelles conclusions concrètes auraient pu arriver, sur ce point, des experts au

niveau international. Cela ne signifie pas, naturellement, que la notion de

sanction soit par là même «évacuée», mais plutôt que le Comité entend

rechercher, en amont de la justice pénale des formes nouvelles de prévention,

si possible adaptées aux formes de la criminalité moderne.

C'est dans cette perspective que les experts ont orienté leurs premiers

travaux dans deux directions. Ils ont d'abord estimé nécessaire de procéder à

une évaluation de l'efficacité des conseils et comités, nationaux ou locaux, de

coordination de la prévention existant dans divers Etats européens et, en

particulier en France. Nul doute, en effet, qu'il soit opportun de recommander

une certaine coordination des activités de prévention du crime, mais au-delà

de ce vœu (souvent pieux), l'étendue, les limites, les méthodes que suppose

cette coordination, font encore problème. Plusieurs Etats européens ont déjà

fait l'expérience de tels comités. Il s'agit de savoir si l'on doit recommander

l'extension de telles initiatives ou bien, si ce mode d'intervention n'est pas

souhaitable.

Le Comité d'experts envisage, en outre, l'incidence sur la prévention du

crime de l’activité des sociétés commerciales de gardiennage, surveillance et

transports de fonds. On sait que ces sociétés se sont multipliées, depuis plu-

sieurs années, pour faire face à l'augmentation des tâches de protection et

— 151 —

répondre au sentiment d'insécurité ressenti par la population. Les polices

officielles ne peuvent plus satisfaire, en effet, à la multiplication de ces besoins,

sans des accroissements d’effectifs peu souhaitables, ou trop coûteux pour le

budget de l’Etat. Si le statut juridique de ces sociétés commerciales varie selon

les législations, partout se pose la question de leurs rapports avec les polices

officielles, les syndicats de policiers et le public. Mais surtout on doit s’inter-

roger sur l'efficacité qui peut s'attacher à ce mode nouveau d'intervention sur

le plan de la prévention, qui traduit en réalité les insuffisances du système

pénal.

La prévention situationnelle s'inspire d'une stratégie différente de la pré-

vention sociale. Elle vise à réduire les chances que peut avoir le délinquant

d'atteindre son objectif en agissant sur certains lieux ou certaines situations,

ou bien en augmentant la défense des «cibles» des délinquants (target-harde-

ning). Cette forme nouvelle de prévention a particulièrement retenu l'attention

du Comité d’experts du Conseil de l'Europe.

Dans les sociétés dans lesquelles le développement économique à multiplié

les biens de consommation ou, introduit des modes d'’existence dont les effets

pervers ont multiplié les sources de délit, 1l faut nécessairement freiner les

tentations des délinquants par un certain nombre de procédures techniques.

La menace d’une peine (füût-elle très élevée) ne suffit pas nécessairement à

dissuader les délinquants en puissance dans la mesure où les risques d'être

pris sont limités. Or, c'est une caractéristique de certaines formes contempo-

raines de délinquance de masse que l'impunité en est presque totalement

garantie faute d’identifier le coupable (vols dans les véhicules à moteur, vols

à l’arraché). Il est par suite souhaitable de développer les mesures qui rendent

moins accessible la «cible» du délinquant (anti-vols, surveillance, dispositifs

d'alarme, etc.). On peut ainsi aider la police à remplir ses missions tout en

associant utilement les citoyens à leur propre sécurité. Il est à noter que les

pouvoirs publics se sont intéressés, un peu partout, à cette question et ont

parfois mené des campagnes d'information dans ce sens auprès des popula-

tions. Il en est de même des compagnies d'assurances.

Toutes les Commissions gouvernementales qui se sont penchées au cours

des dernières années sur ces questions ont également préconisé des mesures

de ce type. Il en est résulté un certain nombre de réglementations nouvelles

(ex. transferts de fonds par les banques) ou d'incitations auprès de professions

sensibles (pharmaciens, bijoutiers, etc.). En fait, devant la multiplication des

charges qui pèsent sur le système pénal on s'efforce d'alléger ces charges, en

associant les citoyens à leur propre protection. Toutefois, on atteint dans ce

domaine assez rapidement les limites de l'acceptable. Si l’on peut demander

à certaines professions particulièrement exposées de participer financièrement

à leur sécurité, on ne peut proposer aux citoyens d’un Etat de droit comme

un objectif de transformer leur maison en forteresse et d’éviter de sortir la

nuit…

— 152 —

En réalité, les mérites d'une stratégie de prévention technique ou, situa-

tionnelle, sont évidents et au surplus les modes de vie moderne doivent

conduire à son développement. Il n'en demeure pas moins qu'il ne s'agit pas

d'une panacée. Ce type de prévention est d'ailleurs surtout efficace à l’égard

des délinquants occasionnels. En outre, 1l faut tenir compte des effets de

déplacement de la criminalité. Si les mesures prises se révèlent efficaces, c'est

vers d'autres cibles que vont se diriger les délinquants.

Que faut-il conclure ?

Nos connaissances sur la criminalité et la justice ont augmenté considéra-

blement depuis 1960. Mais elles nous ont éclairés surtout par la négative. Nous

avons appris ce qui ne fonctionnait pas (A. Normandeau, 1986) (10). La

question fondamentale qui se pose aujourd'hui est de savoir si des politiques

radicalement différentes de celles qui ont été jusqu'ici mises en œuvre contre la

criminalité sont prévisibles ? Quelles seront les formes que revêtiront les ripos-

tes des soctétés du troisième millénaire, face à une inévitable criminalité ? H

est vraisemblable que le modèle de système pénal que nous connaissons en

Occident, qui a jJusqu'ici peu évolué, devra s'orienter vers de nouvelles métho-

des d'intervention à l’'encontre des délinquants, afin d'alléger ses charges. Il

est tout aussi vraisemblable que des solutions devront être recherchées en

dehors du système pénal pour mettre en œuvre une prévention plus active.

Au-delà de toutes les propositions dépourvues de conséquences qui peuvent

être faites dans ce domaine, 1l faut être conscient que deux questions essentiel-

les devront être résolues pour faire évoluer les choses.

La criminalité, sous toutes ses formes, porte atteinte aux valeurs et à la

sécurité du groupe social; 1l est par suite nécessaire d'aménager des ripostes

acceptables par l'ensemble de la communauté, ce qui n'est pas aisé face à des

tendances nouvelles de la délinquance. Une seconde considération tient au

cout de ces ripostes. Faut-il intégrer ces dernières dans une ambitieuse plani-

fication soctale ou bien faut-il, de manière plus pragmatique, concevoir des

interventions souples et différenciées en fonction des tendances de la crimina-

lité ?

Un certain nombre de propositions (classiques) sont généralement formu-

lées en vue d'une meilleure prévention du crime. Elles sont le plus souvent

relatives à une amélioration du cadre de vie, de l'éducation et de la formation

de la jeunesse, ete. Ces propositions, très générales, prennent acte des insuf-

fisances, dans différents domaines, du contrôle social extra-pénal. Elles se

traduisent également par un renforcement des charges qui pèsent sur l’Eta:

où les collectivités locales sans faire appel à une plus grande responsabilitc

des citovens. Certes la prévention du crime est une des responsabilités d

l'Etat. mais on peut se demander si elle peut être efficacement mise en œuvre

sans une certaine adhésion de la part de la communauté sociale. En outre,

l'évolution des sociétés modernes, développées, témoigne du fait qu’une prise

en charge croissante des individus, par la multiplication des procédures d'’as-

— 153 —

sistance, tend parfois à favoriser la délinquance davantage qu’à en prévenir

les effets. Il ne faut pas négliger en outre le coût des mesures qui sont

proposées sans pour autant savoir si elles auront une influence directe sur la

criminalité. On ne peut, en effet (en l’état de la recherche criminologique)

présupposer l’efficacité d'une limitation de la hauteur des immeubles, de l’ex-

tension des espaces verts, ou de la multiplication des éducateurs de rues sur

une réduction effective de la criminalité…

De même, le souci d’assurer une plus grande coordination des différents

services ou actions considérées comme utiles à la prévention du crime risque

de favoriser la création de structures, lourdes, doublant le système pénal

(répressif) par un système institutionnalisé de prévention dont l'efficacité n'est

pas, a priori, démontrée. Un tel système, de nature bureaucratique, ne traduit

pas nécessairement, par sa seule existence une évolution positive dans le sens

d'une plus grande prévention.

Deux commissions gouvernementales ont été réunies en France, à six

années d’intervalle (1976 et 1982) pour faire des propositions dans le domaine

de la prévention. La première a souligné que c'’est «toute l’organisation de la

société qui est, ou doit être préventive : la famille, l’école, l'emploi, les équi-

pements publics, les règles juridiques». Pour la seconde de ces commissions,

la prévention doit inclure «la définition de politiques globales en matière de

logement, d'éducation, de famille, de répartition du revenu national».

Une délimitation du champ de la prévention est dès lors nécessaire à la

fois sur le plan de la stratégie de l’action, et sur celui de l'éthique. On ne

peut accepter que l’objectif de prévention du crime justifie à lui seul (ou serve

de prétexte) à un renforcement de pratiques du contrôle social, contestables

sur le plan de la morale commune.

À cet égard, on doit souligner que la prévention sera d'autant plus effec-

tive qu'elle agira sur le tissu social dans lequel se trouve insérée la population.

C’est dire que l’organisation de la société et la nature des rapports entre cette

organisation et les individus, est directement en cause. Or, les pratiques du

contrôle social extra-pénal sont variables, suivant le modèle de société et le

degré d’intégration qu’il offre aux individus qui le composent. Elles sont, en

effet, largement conditionnées par les options politiques et les bases idéolog1-

ques sur lesquelles repose l'organisation de la société.

— 154 —

BIBLIOGRAPHIE

(1) LEVASSEUR, Réflexions sur la prévention générale, Archives de politique criminel-

le, 1977, n° 3. Ed. Sirey - Paris, et CUSSON, Le contrôle social du crime (P.U.F.,

1983).

(2) JESCHECK, La crise de la politique criminelle, Archives de politique criminelle,

1980, n° 4, Ed. Sirey, Paris.

(3) 4 Conférence des Ministres européens de la Justice (Madrid, 1983).

(4) VERIN, La prévention sociale: mythe ou réalité, Revue de Science Criminelle de

droit pénal comparé.

(S) Revue Internationale de Politique Criminelle, 1970-72, n° 29, p. 71.

(6) NORMANDEAU et HASENPUSCH, Stratégie de prévention du crime au Canada, Revue

Internationale de Criminologie et de police technique, 1980, Genève.

(7) BORODIN, L'action des organisations sociales dans la prévention de la délinquance,

Archives de Politique Criminelle, n° 3, 1977 - Ed. Sirey, Paris.

(8) Actes du symposium de RYAD (9-13 octobre 1976), Publications du Centre de

Recherches sur la Criminalité, Arabie Saoudite.

(9) En ce sens les travaux de la IV" Conférence des Ministres Européens de la Justice

(Madrid, 1983).

(10) NORMANDEAU, Stratégies de changement et politiques pénales, Presses de l'Univer-

sité de Montréal, Criminologie, Vol. XIX, n° 1, 1986.

RESUME

La prévention générale est un élément théorique nécessaire dans la cons-

truction du droit pénal. Si le concept de prévention fait partie du discours

classique sur la réaction sociale à l’encontre du crime, il connaît cependant

aujourd’hui une faveur renouvelée, sous des formes modernisées.

Les menaces que fait peser la criminalité sur l’ordre social, les difficultés

rencontrées par la justice pénale à réagir avec efficacité face aux manifestations

actuelles de la criminalité et les charges supplémentairees pour les budgets

nationaux résultant de l’augmentation des moyens mis à la disposition de la

justice pénale, plaident en faveur de la prévention.

Celle-ci est cependant trop souvent affectée d'une connotation thérapeu-

tique, excluant toute réprobation de la communauté et écartant toute punition.

La charge du système pénal est devenue excessive eu égard au fait que

les institutions qui devraient normalement concourir au respect des normes

communes, ne remplissent plus leur rôle (famille, éducation, églises). Le

— 155 —

èN

remède à cette situation se trouve davantage dans un renforcement de ces

institutions que dans un développement excessif du système pénal, ce qui pose

le problème des stratégies à adopter en matière de prévention.

[1 faut citer à cet égard la prévention sociale, les programmes d'informa-

tion dans les écoles et par l'entremise des médias, la prévention des états

marginaux. Certaines de ces stratégies sont liées à une conception totalitaire

de la communauté sociale, incompatible avec une démocratie pluraliste.

La prévention situationnelle vise à réduire les chances que peut avoir le

délinquant d'atteindre son objectif. Cette nouvelle forme de prévention a

particulièrement retenu l'attention du comité d'experts du Conseil de l’Europe.

Une délimitation du champ de la prévention est nécessaire sur le plan de

la stratégie de l’action et sur celui de l’éthique. La prévention sera d'autant

plus effective qu'elle agira sur le tissu social dans lequel se trouve insérée la

population.

ABSTRACT

General prevention 1s a theoretical element necessary for the construction

of criminal law. If the concept of preveniion 1s a part of the classical discourse

about the social reaction against deliquency, it now finds new favour, in a

modernized form.

The menace of delinquency on the social order and the difficulties encoun-

tered by criminal justice to react cfficiently against the actual manifestations

of delinquency and the additional burden on national budgets resulting from

the increase of means placed at of the criminal justice system the disposal,

plead on behalf of prevention.

Prevention 1s too often affected with à therapeutical connotation excluding

all censure from society and moving all punishment aside.

The onus on the criminal system has become excessive because Institutions

which should normally vouch for the respect of common norms no jonger

fulfill their part (family, education, churches). The remedy to this situation

lies more in à strenghtening of these institutions than in an excessive develop-

ment of the criminal system, which gives rise to the problem of what strategies

to adopt in matters of prevention.

In this respect, one must cite social prevention, programs of informations

in schools and through the media, prevention of marginal states. Some of

these strategies are bound to a totalitarian concept of society, incompatible

with a pluralistic democracy.

— 156 —

Situational prevention aims at reducing the chances for the delinquent to

attain his goal. This new form of prevention has held the attention of the

experts’ committee of the Council of Europe.

À delimitation of the field of prevention is necessary on the plane of the

strategv of action and on of ethics. Prevention shall be all the more efficacious

as it will exercise influence on the social texture in which the population 1s

inserted.

RESUMEN

La prevenciôn general es un elemento teérico necesario en la construcciôn

del derecho penal. À pesar que el concepto de prevenci6n forma parte del

discurso cläsico sobre la reacciôn social contra el crimen, éste goza actualmente

de un favor renovado, bajo formas modernizadas.

Las amenazas que hace pesar la criminalidad sobre el orden social, las

dificultades encontradas por la justicia penal para reaccionar con eficacia

frente a las manifestaciones actuales de la criminalidad y las cargas suplemen-

tarias para los presupuestos nacionales que resultan del aumento de medios

puestos a disposiciôn de la justicia penal, abogan en favor de la prevencién.

Esta aparece, sin embargo, demasiado à menudo afectada de una connotaci6n

terapéutica que excluye toda reprobaci6n por parte de la comunidad y que

descarta todo castigo.

La carga del sistema penal se ha hecho excesiva debido a que las institu-

ciones que deberfan concurrir normalmente al respeto de las normas comunes

han dejado de realizar sus roles (familia, educaci6n, 1glesias). El remedio a

esta situaciôn radica mâäs en un refuerzo de esas instituciones que en un

desarrollo excesivo del sistema penal, hecho que plantea el problema de las

estrategias a adoptar en materia de prevenci6n.

Al respecto, es preciso citar la prevencién social, los programas de infor-

maciôn en las escuelas y a través de los mass-media, la prevenciô6n de los

estados marginales. Algunas de estas estrategias estän ligadas à una concepci6n

totalitaria de la comunidad social, incompatibles con una democracia plura-

lista.

La prevenciôn situacional persigue reducir las chances que puede tener

el delincuente de obtener su objetivo. Esta nueva forma de prevencién ha

retenido particularmente la atenciôn del comité de expertos del Consejo Eu-

ropeo.

En el terreno de la estrategia de acciôn y en el de la ética es necesaria

una delimitaciôn del campo de la prevenciôn. Esta serà mucho mäs efectiva

si actûa sobre el tejido social en el cual se encuentra inserta la poblaciôn.

— 157 —

Prévention et législation pénale

Eliana GERSAO *

[. Ceux qui, dans notre pays, sont très confrontés au problème criminel

— Je me réfère non seulement à ceux à qui incombe le traitement théorique

des lois mais aussi, et peut-être surtout, à ceux à qui incombe leur application

et l'exécution des décisions judiciaires — se sentent d’une certaine manière

perplexes, quand, par le biais de lecture ou de contacts avec des professionnels

étrangers, ils prennent connaissance des conceptions pénales et pénitentiaires

qui, durant les deux dernières décades, se sont développées dans divers pays,

et actuellement dominent dans quelques-uns d’entre eux.

En vérité, ayant attendu, durant presque vingt ans, la publication d’un

code pénal centré sur les idées d'individualisation de la peine et de réinsertion

soclale des délinquants, on se rend compte, alors que l’on commence à s'atta-

quer à son exécution, que dans beaucoup de systèmes — précisément dans

certains de ceux qui influencèrent le plus notre code pénal — les opinions ont

changé de manière substantielle en ce qui concerne la politique criminelle et

pénitentiaire, et pour ce qui est de l'idée même de prévention sociale de la

criminalité.

En effet, dans certains pays, ou de la part de certains auteurs, on ne met

plus en avant aujourd'hui la fonction de prévention spéciale de la peine et

encore moins l'idée de «traitement» ou de «réinsertion sociale» des délin-

quants.

Pour justifier cette position, on invoque, entre autres faits, une certaine

désillusion face aux résultats des mesures prises dans le sens de ce que l’on

appelait « traitement des délinquants», mais également le coût de ces mesures.

Ainsi — dit-on — on à dépensé des sommes énormes dans la construction

d'établissements pénitentiaires dits modèles, dans l'amélioration des établisse-

ments existants, dans l'exécution de programmes sophistiqués de «traitement»,

tant en milieu institutionnel que non institutionnel. Mais, malgré cela, les taux

de récidive n'ont pas baissé.

Devant cet état de fait, que l'on considère comme l'échec de la prévention

speclale, on assiste à un certain retour aux théories pénales classiques, c’est-à-

dire. aux idées de rétribution et de prévention générale. Dans ce cadre on &

développé —- notamment aux Etats-Unis — le modèle du «just desert», qui

* Directrice du Cabinet d’Etudes juridico-sociales du Centre d’Etudes judiciaires du

Ministère portugais de la Justice.

— 159 —

constitue un système de pure justice formelle, qui réclame la proportionnalité

extrême entre la peine et la gravité objective du crime. On renie toute idée

d'individualisation de la peine, qui constitue un des aspects essentiels de notre

droit pénal.

On assiste également à une certaine réhabilitation de la prison. Non parce

que l'on croit qu’elle peut avoir un effet positif sur le délinquant. La faillite

de la prison en tant qu’unité resocialisante — son caractère criminogène, les

traces qu’elle laisse à celui qui passe par elle, l'insurmontable «froid péniten-

tiaire» et «l'impossible réforme des prisons» (1) — constitue peut-être une

des rares idées acquises, à note époque de crise en matière de politique

criminelle. Si l’on assiste à un retour à l'idée de prison, c’est avec une base

conceptuelle de «neutralisation» du délinquant: on l’enferme dans une prison

pour que, durant le temps qu'il y passe, 1l ne puisse pas commettre de crimes.

2. Cependant, dans certains pays, plus que les concepts de rétribution

objective, ce sont les 1dées de prévention générale qui dominent : en menaçant

d'appliquer des peines à des comportements considérés socialement indésira-

bles, on prétend uniquement éviter que de tels comportements se produisent.

À la version classique de cette théorie — qui affirme que le concept de

prévention générale se produit par le biais de la pure intimidation, concrétisée

sous la forme de peines sévères et de condamnations dites «exemplaires» —

certains auteurs actuels prétendent en opposer une autre.

L'effet de prévention générale s’exercerait au moyen d’une simple répro-

bation sociale du fait, traduite dans son incrimination. Cela signifie : le simple

fait que la loi pénale exprime un jugement de réprobation par rapport à

certaines conduites agirait sur la collectivité sociale, de sorte que ses membres

seralent amenés à ne pas les adopter. On parle, dans ce sens, de l’influence

« moralisatrice » des lois pénales, en affirmant, par exemple, que la législation

d'une génération peut devenir la morale de la génération suivante.

3

Une autre notion liée au problème criminel qui, de nos jours, apparaît

fréquemment utilisée dans un cadre qui nous laisse un peu perplexe est la

notion de prévention sociale. On n'investit plus autant qu'auparavant dans

l'idée de prévention, dans le sens d'agir sur les circonstances économiques,

sociales ou familiales habituellement associées aux problèmes de délinquance.

Ainst — dit-on — les mesures prises en vue de diminuer le poids des

circonstances considérées normalement comme criminogènes n'ont pas produit

les effets escomptés. L'amélioration des conditions de vie de la population,

auquel on a assisté dans ce que l’on appelle les «welfare states», notamment

durant les années de plus grande prospérité économique, n'a pas fait baisser

le taux de délinquance.

— 160 —

Selon cette façon d'envisager les choses, on tend à réduire l'idée de

prévention à la pure prévention «technique » ou «situationnelle ». La préven-

tion du crime consistera, dans cette perspective, à simplement adopter des

mesures — de type matériel ou technique — qui rendent plus difficile la

commission des crimes, par exemple, l'installation de serrures sophistiquées

et de systèmes d'alarme ou l’utilisation de verres incassables ou particulière-

ment résistants. La prévention situationnelle du crime consistera encore à

renforcer la surveillance dans les lieux où des infractions sont commises avec

une plus grande fréquence en prévoyant spécifiquement des gardes pour de

tels endroits ou en renforçant le contrôle général de la police.

4. Les nouvelles conceptions en matière de politique criminelle consti-

tuent un profond défi pour les pénalistes portugais — on englobera dans le

concept de « pénalistes » tous ceux dont les fonctions touchent à la délinquance.

En effet, dans le domaine des problèmes criminels, nous nous sommes

habitués à penser en nous basant sur les opinions et sur les pratiques étrangè-

res, dépréciant notre expérience et négligeant l’analyse de notre réalité. Dans

le préambule de nos lois pénales et pénitentiaires, il est fait référence de

manière presque obsessionnelle à ce que les solutions qui y sont adoptées sont

appuyées sur les orientations les plus modernes et les recherches étrangères,

aussi bien que sur les publications du Conseil de l'Europe.

En contrepartie, les études sont rares qui ont pour objet notre réalité,

que ce soit d'un point de vue criminologique, que ce soit encore du point de

vue de la pratique des services et institutions qui interviennent tant en ce qui

concerne la procédure d'application des lois qu'en ce qui concerne l'exécution

des décisions judiciaires.

Dans ces conditions, pourra naître parmi nous la tentation de suivre ce

que l’on qualifie de «plus modernes orientations étrangères », sans que celles-ci

soient passées au crible de l'adéquation, non seulement à notre réalité sociale

effective, mais encore — et peut-être surtout — au modèle de société que

nous voulons être. S'il en est ainsi, toutes les possibilités d’une législation

pénale récemment créée vont s'anéantir dès le départ, sans leur donner ni le

temps, ni le moyen, de montrer leur validité.

Nous estimons qu’une telle vote n'est pas la bonne.

Une orientation plus fructueuse — mais certainement plus difficile —

consistera à donner priorité à la réflexion sur nos lois pénales, en soi et sur

la manière dont elles sont mises en pratique, de même que sur les réalités

sous-jacentes. Il est évident que nous devons prêter la plus grande attention

aux opinions et aux expériences étrangères, mais en nous plaçant vis-à-vis

d'elles dans une perspective critique. C’est-à-dire, en essayant de distinguer

ce qui est cffectivement innovateur et présente des potentialités positives, de

— 161 —

ce qui, sous l’image de la modernité, n’est qu’un retour déguisé — voire même

flagrant — à des conceptions dépassées et profondément conservatrices.

Ceci fait, 1l faudra dire NON à tout ce qui n’est pas adapté à notre réalité,

à l'organisation sociale que nous voulons avoir et aux formes de convivialité

que nous désirons adopter.

Sans vouloir retourner, évidemment, à quelque forme que ce soit d'isola-

tionnisme, nous devons avoir le courage d’affirmer, à chaque fois que ce sera

le cas, notre propre identité culturelle, refusant la copie d’expériences qui ne

soient pas en accord, soit avec notre propre réalité, soit avec le modèle de

société que nous voulons avoir.

5. Il n’est pas possible, dans le cadre de ce rapport, de développer tous

les points dont nous avons fait état jusqu'à présent.

Nous nous limiterons donc à aborder deux questions.

La première consiste à savoir quelle est l’importance effective dans nos

lois et pratique judiciaire de l’idée de prévention générale, qui, comme nous

l’avons dit, constitue actuellement, pour beaucoup d’auteurs, le noyau de la

politique criminelle.

La seconde consistera à analyser si un système pénal fondé sur les idées

de prévention générale ou de pure rétribution formelle serait adapté à notre

réalité criminelle, telle qu’elle se présente devant nos tribunaux.

6. Pour le premier aspect, 1l conviendrait, avant tout, de parler de notre

code pénal.

Bien que le code pénal ne contienne aucune norme dont le contenu soit

la mention expresse des finalités de la peine, on peut conclure de son analyse

— et on l’affirme expressément dans son préambule — que la peine doit avoir

pour support la culpabilité concrète, mais cela ne signifie pas «que l'on aban-

donne les finalités de prévention générale et spéciale», tout particulièrement

la récupération des délinquants.

Ces principes généraux quant à la philosophie de la punition furent ap-

prouvés à l'Assemblée de la République par tous les partis représentés, sauf

l'UDP (représentée à cette époque par un député) (2).

On se réfère ainss — comme il est évident — à la prévention générale

parmi ies finalités de la peine. Cependant, dans le cadre du Code, on ne lui

contère pas une importance prépondérante, en se limitant dans le texte à

l'inclure parmi les considérations auxquelles le tribunal doit s’arrêter quand 1l

prétend opter pour certaines sanctions ou quand 1l fixe la mesure de la peine.

— 162 —

Concrètement, 1l est spécifié que le tribunal doit tenir en compte «les

exigences de prévention du crime» quand 1l envisage de prendre les décisions

suivantes :

- substitution de la peine de prison par une amende

- Octroi du sursis à la peine

- Imposition du régime de mise à l’épreuve

- dispense de la peine.

Il doit également étudier «les nécessités de prévention du crime» quand

il prétend opter pour des mesures non institutionnelles et quand 1l fixe la

mesure concrète de la peine.

7. Afin de savoir, également, quelle est l’importance de l'idée de préven-

tion générale dans la pratique judiciaire portugaise — et dans l’impossibilité

de faire une étude exhaustive de jurisprudence — nous avons interrogé direc-

tement plusieurs magistrats en leur demandant si, après la mise en vigueur

du nouveau code pénal, ils étaient intervenus dans des procès pour lesquels

l'idée de prévention générale avait eu une importance décisive dans la sentence

prononcée.

À ce propos, nous ne manquerons pas de rapporter et de remercier pour

la collaboration qui nous fut accordée, divers Auditeurs de Justice, qui nous

ont envoyé des informations sur le sujet, recueillies dans les tribunaux où 1ls

se trouvent comme stagiaires, et nous ont remis des jugements ouù l'idée de

prévention générale était particulièrement en relief.

Des informations recueillies nous pouvons tirer les conclusions suivantes.

7.1. Les jugements pour lesquels les considérations de prévention géné-

rale ont une influence décisive sur la peine appliquée sont rares.

Lorsque mentionnées dans le jugement — ce qui ne se vérifie pas toujours

— ces considérations sont à peine mises en valeur comme l'un des éléments

dont le tribunal tient compte dans la détermination de la peine. Généralement,

on n’y fait allusion que dans des termes vagues et généraux.

7.2. Néanmoins, il y a quelques jugements qui nous ont été indiqués,

pour lesquelles les censidérations de prévention générale eurent une influence

déterminante dans la décision, amenant le tribunal à ne pas remplacer la prison

pas l’'amende ou à ne pas accorder le sursis.

Dans la plupart des cas, ces jugements ont été rendus dans des procès

relatifs aux crimes d’émission de chèques sans provision, de vol de véhicules

et de vol d’objets à l’intérieur des véhicules. Dans tous ces jugements, on

indique expressément que la sévérité de la décision a pour but d'éviter

l’augmentation de la criminalité — considérée préoccupante — dans le do-

maine auquel ils seﬁréfèrent.

— 163 —

Un autre cas qui nous a été communiqué se référait à la vente de faux

billets pour un match de football.

Nous avons volontairement laissé pour la fin le procès dans lequel l’idée

de prévention générale fut, peut-être, le plus fermement affirmée, aussi bien

dans le jugement que dans les réquisitions du Ministère Public.

Il s’agit d’un cas jugé par le Tribunal de Braga, dans lequel on à condamné

à la prison effective un individu qui, à la suite d’un jugement qui lui fut

défavorable, agressa l’avocat de la partie adverse. La nécessité d'éviter que

ces actes ne se reproduisent est très clairement affirmée dans ce procès.

8. L'idée de prévention générale assume une importance encore moindre

— ou n'en assume pas du tout — dans le cadre d’une série d’ordonnances et

de décrets que nous pouvons considérer connexes au Code Pénal. Nous nous

référons, concrètement, aux textes suivants :

_

Législation spéciale relative aux jeunes de 16 à 21 ans (ordonnance n° 401/82,

du 23 septembre);

Législation relative à l’exécution des peines privatives de liberté (décrets

n* 265/79, du 1” août et 49/80, du 22 mars);

Législation relative au service de la réinsertion sociale, auquel est confiée,

non seulement la charge du service social pénitentiaire et post-pénitentiaire,

mais aussi l’exécution des peines non institutionnelles (décrets n* 319/82, du

11 août, et 204/83, du 20 mai).

Législation relative au casier judiciaire (décret n° 39/80, du 25 janvier).

[Il ne nous est pas possible, dans le cadre de ce rapport, d'analyser les

textes mentionnés.

On peut néamoins affirmer que chacun d'eux sacrifie, d’une façon prati-

quement absolue, l’idée de prévention générale — comme, d'ailleurs, celle de

rétribution — à la notion de prévention spéciale, identifiée avec la «resociali-

sation» ou la «réinsertion spéciale, qui se concrétise par la réinsertion sociale

du délinquant.

Mais la situation peut être, — ou l’est effectivement — différente dans

le cadre du droit pénal complémentaire.

10. La non-inclusion, dans le code pénal, des plus graves infractions aux

normes adoptées par l'Etat en vue de réglementer l’activité économique et

sociale fut l’objet d'une des critiques les plus significatives formulées au parle-

ment par les partis de gauche, dans l’opposition, contre le projet de nouveau

Code Pénal.

Pour la défense de ce projet, 1l faut dire que la non-inclusion dans le code

de telles infractions ne signifiait pas — du moins par rapport à la plupart

d’entre elles — que l'on prétendit leur réserver un traitement privilégié. Le

— 164 —

fait qu'elles fussent rapportées à des textes distincts du Code Pénal n’était dû

qu'à leur caractère changeant, qui exigeait qu’elles fussent réglementées par

des textes plus facilement modifiables qu'un Code Pénal.

L'ordonnance n° 433/84 du 27 octobre, qui réglemente les «infractions

réglementaires» et qui fut publiée quelques mois après le Code Pénal, corro-

bore cette ligne de pensée.

Dans le préambule de l’ordonnance, après avoir affirmé que l’on doit

rapporter à ce domaine les infractions aux normes édictées par l'Etat dans le

but de réglementer l'activité économique et sociale, on excepte les situations

dans lesquelles de la violation de telles normes découlent «des infractions si

préjudiciables à la société et si moralement censurables qu'il est totalement

jJustifié que leur traitement soit celui de véritables crimes».

11. Si l’on analyse, néanmoins, les diverses lois et ordonnances dans

lesquelles notre droit pénal complémentaire se trouve concrétisé, on verra que

l'illicéité réglementaire n'est pas représentée en termes analogues à l’illicéité

de droit pénal commun.

La différence se reflète, dès lors, en matière de politique criminelle. En

effet, les principes qui orientent le droit pénal commun quant aux objectifs

des peines ne sont pas valables, de la même façon, dans le cadre du droit

pénal complémentaire. En effet, on ne trouve pas de référence, dans ce droit,

ni aux exigences de la réprobation de la conduite, ni à la nécessité de réinser-

tion sociale du délinquant, expressions qui abondent dans le droit pénal com-

mun

Cela étant, on se rapportera, dans le domaine du droit pénal complémen-

taire, à l'idée de prévention générale comme objectif principal de la peine.

Néanmoins, cet effet de prévention générale que, dans notre opinion, on

a prétendu attribuer au droit pénal complémentaire, reste, dans une large

mesure, à produire, en raison de mécanismes divers.

12. En premier lieu, l'effet de prévention générale subit un préjudice du

fait que, jusqu'à présent, a été développé en termes très réduits le principe

selon lequel les infractions aux normes destinées à réglementer l’activité éco-

nomique et sociale doivent être considérées comme criminelles chaque fois

qu'elles sont passibles d'un jugement de censure qui le justifie.

Laissant de côté la loi relative au trafic et à l’usage de drogues, qui

exigerait une analyse spécifique qui ne peut se faire ici, la criminalisation est

limitée, pratiquement, aux infractions les plus graves contre la santé publique,

ou bien de caractère anti-économique et douanier, et aux cas extrêmes des

infractions commises dans la conduite automobile.

— 165 —

Dans d'autres secteurs, aucune criminalisation n’a eu lieu, bien que la

gravité de certains comportements ainsi que leur caractère censurable soient

dûment reconnus.

Dans ce domaine, il y a plus de 10 ans que l’on envisage des projets de

réforme, visant à attribuer un caractère criminel aux plus graves des infrac-

tions, notamment les fausses déclarations desquelles résultent des bénéfices

fiscaux indûs et le non-paiement à l’Etat des impôts retenus sur les salaires

et d’autres revenus versés à des tiers. Néanmoins, on n’arriva à aucun résultat.

Référons-nous, ensuite, au droit du travail, lequel ne considère pas comme

criminels des comportements aussi graves que le non-paiement de salaires et

la mise au chômage sans juste cause.

Faisons allusion, enfin — et ceci, non pas parce que nous avons été

exhaustifs, mais seulement parce que nous ne voulons pas surcharger cet

exposé — à la conduite d'un véhicule en état d’ivresse, laquelle, en elle-même,

n'est pas passible de prison.

13. L'effet de prévention générale est mis en cause, en second lieu, par

le fait que les peines de prison applicables aux comportements qualifiés de

criminels sont, en règle générale, faibles, par rapport aux pénalités prévues

dans le code pénal.

À titre d'exemple, on peut signaler ce qui se passe dans le domaine de

la législation douanière et de la circulation routière.

À la contrebande correspond, en principe, une peine de prison de trois

mois à deux ans, quelle que soit la valeur des marchandises vendues en

contrebande, et même si l'agent fait de la contrebande son mode de vie

habituel. En contrepartie, tout vol simple est passible de prison jusqu'à trois

ans

Dans le cadre de la circulation routière, l’'homicide provoqué avec faute

grave de la part du conducteur est passible de prison jusqu'à deux ans; la

peine ne pourra s'élever jusqu'à trois ans que si celui-ci conduisait en état

d'ivresse ou est jugé habituellement imprudent. Cela — et puisque le vol

d'objets à l'intérieur d'un véhicule constitue un crime qualifié, passible d’une

peine de prison d'un à dix ans — un individu conduisant avec excès de vitesse

ou exécutant des manœuvres dangereuses, et qui provoque la mort d'autrui,

sera probablement puni d'une peine inférieure à celle du délinquant qui vole

un autoradio.

En règle générale, les peines de prison applicables dans le droit pénal

complémentaire n'excèdent pas deux ans d'emprisonnement — autrement dit,

elles correspondent «grosso modo » aux «peines correctionnelles» antérieures,

lesquelles donnaient lieu à une censure atténuée. Au maximum — et en

— 166 —

laissant de côté des cas très ponctuels — elles peuvent aller jusqu’à trois ans,

se maintenant, donc, dans les limites où le sursis peut être accordé.

14. En troisième lieu, le fait que les peines prévues ne soient appliquées

que rarement, en particulier sous la forme de prison effective, affecte la

concrétisation de l'effet de prévention générale — et dans une plus large

mesure que la prévision des peines peu sévères.

Ainsi, par rapport à 1984, on peut conclure que, dans les 120 procès jugés

par les tribunaux pour contrebande, on n’a appliqué la peine de prison effective

que dans 10 cas, ce qui correspond à 8,1 % du total.

En ce qui concerne les crimes contre la santé publique ou anti-économi-

ques, dans les 618 procès jugés, la prison sans sursis fut décidée dans 101 cas,

ce qui correspond à 16 % du total.

Quant aux crimes relatifs au code de la route — et malgré l’art. 17 de la

loi n° 3/82, du 29 mars, qui détermine que la peine de prison ne peut être

remplacée par une amende, ni faire l’objet d’un sursis, lorsque le conducteur

en état d'ivresse provoque un accident duquel résulte la mort ou des blessures

corporelles graves à des tiers — parmi les 300 procès jugés, il n'y en a eu que

46 — c'est à dire 13 % — pour lesquelles fut décidée la prison effective.

Voyons, en contrepartie, ce qui se produisit en ce qui concerne le vol

simple. Dans les 1.942 procès jugés, on a appliqué 600 peines de prison

effective d'une durée inférieure à 3 ans, ce qui représente 33 % du total.

Ces nombres sont suffisamment éloquents, n'exigeant aucun commen-

taire.

Et encore on ne mentionne pas les domaines où la qualification de certains

comportements comme criminels n’a aucune incidence pratique. En effet, que

l'on sache, aucun tribunal n'a jugé le crime d'abus de confiance constitué par

le détournement, par les entités patronales, des contributions pour la sécurité

sociale déduites des salaires des travailleurs, quoique ce crime soit expressé-

ment prévu dans la loi qui régit la sécurité sociale (loi n° 28/84, du 14 août).

Nous n'avons pas non plus connaissance d'aucun jugement de crime d'hemicide

par négligence, causé par le non-respect, de la part des entités patronales, des

normes de sécurité dans le travail.

15. Nous avons tenté, jusqu'à présent, de détecter la portée des idées de

prévention générale dans notre droit pénal, aussi bien dans le droit commun,

que dans le droit complémentaire, en analysant, dans une perspective critique.

non seulement leur configuration positive, mais aussi leur profil judiciaire.

C'est maintenant le moment de passer au second des aspects que nous

nous sommes proposés d'aborder. Celui-ci consiste, comme 1l à été dit. à

— 167 —

savoir si un système pénal basé sur 'es idées de rétribution formelle et de

prévention générale s’adapte à notre situation criminelle.

Nous pensons franchement que non, et nous allons essayer de l'expliquer.

16. Si l’on essaie de caractériser sommairement notre population de

condamnés — et en particulier, les détenus — on constate qu'il s'agit d'une

population peu instruite, avec peu ou pas du tout de qualifications profession-

nelles, coupable, en majorité, de crimes contre la propriété, lesquels, en règle

générale, ne présentent aucune gravité particulière.

Ceci a lieu, d’abord — et comme on l’a déjà dit — pour la bonne raison

que l’incrimination de certains comportements est limitée, dans la pratique.

au domaine du crime commun, plus proche, en principe, de l'expérience de

vie des classes pauvres.

Ceci résultera encore du fait que les mécanismes de sélection des délin-

quants — qui mènent à exempter d’incrimination la plupart des conduites dans

le cadre du droit pénal complémentaire — agissent, aussi, dans le cadre du

droit pénal commun. Il est connu, aujourd’hui, que les membres des classes

non privilégiées sont, duns une plus grande mesure, l’objet de l'attention de

ce qu’on appelle «les instances de contrôle social», ayant, donc, plus de

probabilités d’être «sélectionnés comme délinquants». Cette idée constitue,

aujourd'hui, un fait acquis, c’est pourquoi il ne nous paraît pas nécessaire de

la développer 1ci.

17. Dans cette perspective, l’élaboration d’une politique criminelle vrai-

ment adéquate à notre réalité exigera, avant tout, que l’on dédramatise le

problème de la criminalité et que l’on détruise le stéréotype du délinquant,

lequel, en règle générale, est identifié au voleur.

Pour ceci, il sera nécessaire de rendre clair, devant l’opinion publique,

que les individus qui sont en prison ne sont pas forcément — ni peut-être

même dans la plupart des cas — ceux qui ont les conduites les plus nuisibles

à la société. Ils sont en réalité les plus vulnérables.

18. En second lieu, il sera nécessaire d'affirmer que les délinquants ne

sont pas forcément des «marginaux», comme ils sont généralement appelés.

Ce qui veut dire que ce ne sont pas des individus qui rejettent les valeurs et

les formes de vie prédominantes dans la société. Ce sont seulement, et en

règle générale, des personnes qui n’ont pas, dans leur mode de vie concret,

de moyens licites pour les atteindre.

Scion moi, on ignore cette réalité lorsque l'on met en cause, en bloc,

l’idée de «traitement> du délinquant, invoquant qu'il est illégitime d'imposer

certains modes de vie — ceux qui prédominent dans la société — à ceux qui

veulent les refuser.

— 168 —

Cette façon de voir les choses confond la marginalité librement choisie

et assumée — qui doit, en principe, être respectée, dès lors qu'elle ne porte

pas préjudice à des tiers — avec la marginalité imposée par la société. Mettant

de côté certains cas limites, ceux qu'on appelle «marginaux», s’ils le pouvaient,

aimeraient bien avoir une vie bourgeoisement intégrée dans la société : possé-

der une maison, de l'argent, une voiture, avoir du confort, du travail, de

l’affection.

19. En troisième lieu, il sera nécessaire de ne pas dissimuler qu'en ce qui

concerne les individus auteurs des comportements criminels les plus graves et

violents, ou les plus ancrés dans une attitude de délinquance — ceux qui

pourraient être plus justement désignés de «marginaux» — 1l y a une respon-

sabilité de la société dans la création de telles situations. Personne ne naît

délinquant, ni ne choisit la délinquance à un moment donné de sa vie, s'il a

à sa portée d'autres formes de vie compensatoires.

Il y a une délinquance qui naît dans les bidonvilles, dans le besoin, dans

les inégalités sociales, dans le manque d’opportunités, dans le rejet.

Pour cette raison, la société ne peut se mettre à l'écart du problème,

réclamant l’application aux délinquants de simples mesures de «vengeance »

ou de «neutralisation ».

20. À partir des faits indiqués, on peut facilement conclure qu'une poli-

tique criminelle qui a pour but prépondérant l’aide sociale aux délinquants

est la plus conforme à notre situation criminelle, non pas dans sa configuration

réelle, qui nous échappe, mais dans celle qui nous apparaît dans les tribunaux

et dans les prisons.

Cette politique devra être concrétisée par la mise en pratique, pour ceux

qui furent l'objet d’une condamnation, de mesures spéciales d'appui, qui

signifient une discrimination positive en matière, notamment, d'obtention d'un

logement et d’'un emploi, de santé, de résolution des conflits personnels,

familiaux ou sociaux.

Pour qu’une politique de ce type soit mise en pratique, une participation

active de la communauté sera nécessaire, de manière à ce que ne soient pas

systématiquement rejetés des circuits normaux de la société ceux qui ont été

l'objet d’une condamnation.

En dehors de ce fait, elle s'appuiera beaucoup plus sur une idée de

solidarité sociale que sur des techniques sophistiquées, mises en pratique par

des professionnels spécialisés. C’est peut-être parce que les mesures de «tral-

tement » mises en pratique étaient davantage basées sur des aspects techniques

que sur des aspects humains, que beaucoup d’entre elles auront échoué.

— 169 —

Vue dans cette perspective, la contribution de la communauté est bien

plus riche que lorsqu’elle se limite — comme le prétendent de nos jours

quelques auteurs — à l'idée que les personnes doivent renforcer les serrures,

installer des systèmes d'alarme et mieux surveiller leurs portefeuilles.

21. Au-delà des mesures de prévention spéciale mises en pratique pour

ceux qui furent l'objet d’une condamnation, 1l sera nécessaire d'adopter une

politique globale visant à agir sur les circonstances d'inégalité économique,

sociale et culturelle qui habituellement paraissent associées à la criminalité.

De nos jours, circonscrire l'idée de prévention à la prévention technique

ou situationnelle, au motif que la civilisation du «welfare» est en place, ou

que les conditions de carence d’'autrefois ont été surmontées, c'est oublier que

l’amélioration des conditions de vie n'a pas atteint — ou pas de la même

manière — toutes les couches de la population. Et — comme on l'a vu —

c’est des classes de non-privilégiés que proviennent, presque invariablement,

ceux qui sont jugés et condamnés par les tribunaux.

On ne sait pas précisément si ceci arrive parce que les conditions de vie

défavorables sont à l'origine de certains comportements qualifiés de délin-

quants ou bien si ceci résulte du fait que les individus des classes pauvres sont

plus vulnérables devant les instances de contrôle. On sait, par contre, que

pour l’une ou l’autre de ces raisons — ou pour les deux, simultanément —

c'est la réalité à laquelle nous sommes confrontés.

22. De tout ce qui a été dit, on pourra facilement conclure que les

principes généraux qui orientent aussi bien notre Code Pénal que la législation

relative à l'exécution des peines sont ceux qui correspondent le mieux à notre

réalité.

Ceci dit, nos efforts devront avoir pour objectif la concrétisation des

dispositions légales, en ne les laissant pas désavouer, presque à la naissance,

par le fait qu'on ne les applique pas ou qu'on ne les applique que d’une façon

limitée ou incorrecte. La voie que nous devons suivre sera donc celle qui

consiste à appliquer effectivement la législation dont nous disposons — sans

préjudice de sa correction pour des aspects ponctuels — beaucoup plus que

celle qui consiste à intégrer des solutions d’ordre différent importées de l’étran-

ger, sous prétexte de leur «actualité », laquelle, selon certains aspects, n'est

qu'apparente et trompeuse.

23. Pour achever cette intervention, 1l nous reste à analyser si, dans le

cadre du droit pénal complémentaire, un système basé sur l'idée de prévention

générale peut être adéquat à notre réalité.

On a déjà dit que, d'après nous, notre système possède cette caractéris-

tique, mais qu'en vertu de mécanismes divers l'idée de prévention générale

n'est pas concrétisée.

— 170 —

Nous entendons, ainsi — et en vertu de tout ce que nous avons dit —

que notre voie est celle du rapprochement effectif entre le droit pénal commun

et le droit pénal complémentaire. Il sera nécessaire de rendre clair — au

moyen d'actions et non de simples déclarations de principe — que ces droits

sont, non seulement analogues, mais effectivement égaux, dans la dignité des

valeurs qu'ils défendent, dans le caractère censurable de l’illicéité respective,

dans les objectifs que les peines poursuivent.

Parmi ces objectifs, l'idée de réinsertion sociale du délinquant aura tou-

jours un poids prépondérant. Le délinquant est aussi, dans le cadre du droit

pénal complémentaire, porteur — comme l'affirme le Professeur Figueiredo

Dias — d'un «défaut de socialisation» — du moins, par rapport au modèle

de société que nous prétendons être. Le mode concret selon lequel on cher-

chera à agir dans le sens de l'idée de réinsertion sociale pourra, lui, être

différent, respectivement dans le cadre du droit pénal commun et du droit

pénal complémentaire. On veut dire avec ceci que, quant au second, les

délinquants n'auront pas besoin, en règle générale, des mesures d’aide sociale

de «discrimination positive» que nous avons défendues pour les délinquants

CcCommuns.

24. Nous allons terminer avec quelques petites notes, tirées des journaux,

qui illustrent, mieux qu'aucun discours, ce que nous prétendons ici affirmer.

Précisément à l'époque où jJ'ai eu l’'honneur d’être invitée à présenter

dans ce cours un rapport sur «Prévention et législation pénale », c’est-à-dire,

au mois de février passé, les journaux nous informaient des faits suivants :

-

la Haute Autorité contre la corruption avait, en deux ans, ouvert 813 procès

pour corruption;

les dettes des entités patronales aux caisses de Sécurité Sociale pour non-

paiement des contributions déduites des salaires des travailleurs excédaient

95 milliards d’escudos;

74 fonctionnaires du Ministère de l'Agriculture étaient impliqués dans des

crimes de contrebande de bétail.

IIs nous racontaient aussi l’histoire de Madame Maria, âgée de 50 ans,

mère de neuf enfants, recevant un salaire mensuel de 8.400 escudos, et qui

un samedi, pour rendre un peu moins misérable son week-end, avait dérobé

dans le restaurant où elle faisait le ménage 950 g de viande, deux paquets de

riz et un peu de fromage et de jambon.

De toutes ces personnes, nous savons que Madame Maria s’est assise sur

le banc des accusés. Néanmoins, nous doutons que la même chose se produise

pour les autres.

Nous concluons ainsi avec une question: POURQUONI?

— 171 —

NOTES

(1) Du titre du livre de Simone Buffard, Le froid pénitentiaire - l'impossible réforme

des prisons, 1973, Paris, Seuil.

(2) Union Démocratique Populaire, parti d'extrême-gauche.

RESUME

Dans certains pays, en raison de l’échec de la théorie de la prévention

spéciale de la peine, on constate un retour aux idées de rétribution et de

prévention générale et une certaine réhabilitation de la prison. Une autre

notion fréquemment utilisée est celle de prévention sociale.

Dans le nouveau Code pénal portugais, la prévention générale est une

des finalités de la peine. Les jugements dans lesquels les considérations de

prévention générale ont eu une influence décisive sur la peine appliquée, sont

cependant rares.

L’effet de prévention générale que l’on a voulu attribuer au droit pénal

complémentaire, est en réalité très atténué, en raison de ce que les peines de

prison applicables aux infractions visées par ce dernier sont, en règle générale,

plus faibles que celles prévues par le Code pénal et ne sont que rarement

appliquées.

Un système pénal basé sur les idées de rétribution formelle et de préven-

tion générale est inadapté à la situation criminelle du Portugal puisque la

majorité des détenus sont coupables de délits contre la propriété, dépourvus

de gravité particulière, que les délinquants ne sont pas nécessairement des

marginaux et que la société est partiellement responsable de la délinquance

de certains individus.

Une politique criminelle ayant pour but prépondérant l’'aide sociale aux

délinquants est la plus conforme à la situation criminelle du Portugal. Outre

les mesures de prévention spéciale à l'égard des délinquants, 1l est nécessaire

d’agir sur les causes d’inégalité économique, sociale ou culturelle, génératrices

de criminalité.

— 172 —

ABSTRACT

In some countries, due to the failure of the theory of special prevention

of punishment, one notices a resurgence of the ideas of retribution and of

general prevention and a certain rehabilitation of imprisonment. The notion

of social prevention 1s also often used.

In the new Portuguese Penal Code, general prevention is one of the aims

of punishments; however judgments in which considerations about general

prevention have a decisive influence are rare.

The effect of general prevention attributed to special criminal law, is in

reality very diminished, because imprisonment penalties for breaches thereof

are smaller than those provided by the Penal Code and are seldom inflicted.

À penal system founded on the ideas of formal retribution and of general

prevention is not adapted to the criminal situation of Portugal since the majo-

rity of prisoners are guilty of offences against property, without serious gravity,

and since offenders are not necessarily marginals and society is in part respon-

sible for the delinquency of some persons.

À criminal policy with the principal aim of helping offenders is most fitting

to the criminal situation of Portugal. In addition to measures of special preven-

tion with regard to offenders, it is necessary to influence the causes of social,

economic and cultural inequalities generating delinquency.

— 173 —

RESUMEN

En algunos paises, a raiz del fracaso de la teorifa de la prevenciôn especial

de la pena, se constata una vuelta a las ideas de retribuciôn y de prevenciôn

general y una cierta rehabilitaciôn de la prisiôn. Otra nociôn utilizada con

frecuenci_a es la de prevenciôn social.

En el nuevo Cédigo penal portugués la prevenciôn general es una de las

finalidades de la pena. Sin embrago, son raros los juicios en los cuales las

consideraciones de prevenci6n general han tenido una influencia decisiva en

la pena aplicada.

El efecto de prevenciô6n general que se ha querido atribuir al derecho

penal complementario es, en realidad, bastante tenue, a causa del hecho que

las penas de prisiôn aplicables a les infracciones a que éste apunta son, gene-

ralmente, mäs débiles que aquellas previstas por el Cédigo penal y raramente

aplicadas.

Un sistema penal basado en ideas de retribuciôn formal y de prevenciôn

general es inadaptado a la situaciôn criminal de Portugal, puesto que la mayo-

ria de los detenidos son culpables de délitos contra la propriedad, desprovistos

de gravedad particular; los delincuentes no son necesariamente marginales y

la sociedad es particularmente responsable de la delincuencia de ciertos indi-

viduos.

Una politica criminolégica que tenga por objetivo preponderante la ayuda

social a los delincuentes es la mäs conforme a la situaciôn criminolégica de

Portugal. Mäs allà de las medidas de prevenciôn especial con respecto a los

delincuentes, es necesario actuar contra las causas de designaldad econémica,

social o cultural, generadoras de criminalidad.

— 174 —

Rapport de synthèse

Denis SzABo *

Chers collègues, chers amis,

Il y a deux types de conclusions qu'on peut tirer des travaux des jours

auxquels nous avons assisté tous icl.

Le premier type est un résumé et une revue critique de ce qui fut dit.

C'est une sorte de distribution des prix.

Je ne vais pas me livrer à ce genre d'exercice, non seulement parce que

c'est périlleux, mais également parce qu'il me semble que chacun a fait en

quelque sorte, en écoutant les conférences, cette sorte d'évaluation, cette sorte

de catalogue.

Ce que je voudrais faire c'est un autre type de conclusion : réfléchir avec

vous, réfléchir devant vous, sur mes propres impressions, sur mes propres

réactions.

Tout d'abord, un mot sur le thème général: «La loi pénale en action».

Ce qui est derrière ce titre est très général, c'est la base même de la

réflexion intellectuelle contemporaine dans nos disciplines. En fait, qu'est-ce

qui produit la délinquance ? Est-ce l'homme ? Est-ce la société ? Est-ce le droit

et l'appareil de justice pénale ? Est-ce le pouvoir ?

Si vous réfléchissez à ce que vous avez entendu ici, si vous réfléchissez

sur votre expérience personnelle, sur vos lectures en matière pénale et crimi-

nologique, évidemment tout le monde conclura que c'est tout cela. Néanmoins

Il y a tous les dix ou vingt ans des dominantes, des modes intellectuelles, dont

Il ne faut pas sous-estimer cependant la profondeur et l'authenticité. Très

profondément et très authentiquement, qu'est-ce qui vraiment est en cause ?

C'est l'homme ? À ce moment-là, on plonge dans les racines biologiques,

dans la psychologie de la personnalité.

C'est la société ” On plonge dans l'infrastructure économique, dans le

champ social et culturel.

* Professeur à l'Université de Montréal (Canada), ancien président de la Société inter-

nationale de Criminologie.

— 175 —

Si l’on estime que c'est le droit, on examine la genèse des règles juridiques,

on passe à la loupe le rôle de la justice pénale comme institution, son rôle de

producteur de la délinquance.

Et si c’est le pouvoir, on s'interroge, sur qui a le droit, dans nos sociétés,

de dire que quelqu’un est déviant ou délinquant.

Il y a là un mouvement circulaire ! Parfois on a l'impression que c'est une

sorte d’éternel recommencement. Lorsqu’on ouvre un livre publié 1l y a dix

ans, vingt ans, trente, quarante, cinquante ou quatre-vingts ans, parfois on y

trouve des accents tout à fait contemporains. Tout simplement nous avons

touché un moment du cycle qui peut-être peut coïncider avec notre sensibilité

contemporaine.

Lorsque nous nous sommes interrogés sur la loi pénale en action, en fait

nous nous sommes interrogés sur chacune de ces grandes sources de la crimi-

nalité.

Et nous avons mis en regard de cette interrogation sur ce qui produit la

délinquance une étude de cas: puisque le cours a eu lieu au Portugal, nous

avons étudié le cas portugais.

Dans ce pays où le temps s’est sinon arrêté, du moins beaucoup ralenti,

au lendemain de la deuxième guerre mondiale rien ne semblait devoir changer,

bouger beaucoup. Et tout d'un coup, le temps s’est accéléré : je pense que le

Portugal a battu le record du nombre des élections depuis une dizaine d'années.

Dans ce contexte, poser le problème de la criminalité dans ses relations

avec le droit, c’est examiner dans un microcosme, tous les problèmes qui se

posent ailleurs.

Voici les réflexions que m'inspire le thème même du cours « La loi pénale

en action ».

Le premier thème concernait des politiques législatives et pénales, par

nos collègues Bolle et Lopes Rocha.

À très juste titre, on est parti, non pas des textes de la loi, on n'est pas

parti de l’analyse du Code Pénal, on est parti du contexte social dans lequel

la réforme du droit se conçoit.

Notre ami Bolle, qui est un juriste éminent comme tout le monde le sait,

a fait icl œuvre de sociologue, il à fait, en quelque sorte, la sociologie du

processus d’élaboration des législations pénales. Et c’est tout à fait normal

qu'il ait posé sa problématique dans le cadre du concept sociologique d'inté-

gration normative. Il nous a montré — si vous permettez que jJe reformule ce

qu'il nous a dit un peu dans ma terminologie propre, qui n'est pas bien

— 176 —

éloignée de la sienne — comment cette législation s'élabore dans des sociétés

qui oscillent entre le type de société normativement intégrée et le type de

société normativement désintégrée.

Qu'est-ce que le mot «intégration» veut dire ici?

Nous parlons d’une société intégrée lorsqu'il y a une harmonisation, une

synchronisation entre ce que notre ami Bolle a appelé le noyau dur de ce

fruit, qui sont les valeurs et les normes d'une société sur lesquelles 1l y a un

consensus qui est sanctionné par la conscience individuelle de chacun de nous,

et les mœurs, qui sont des phénomènes de groupe, qui est la culture dans des

termes anthropologiques, et qui est sanctionnée par les pratiques sociales, par

des normes sociales et des lois, par des lois positives qui sont à leur tour

sanctionnées, dans nos sociétés occidentales, par l'appareil judiciaire, par

l'appareil des lois.

Dans les sociétés intégrées, oùu 1l y a synchronisation et harmonisation

entre ces différents éléments, 1l y a une sorte de passage naturel entre le

confessionnel et l’activité de tous les jours du policier du coin de la rue, du

magistrat et du législateur. On peut aller jusqu'à dire, en matière de droit,

en raison de l’emprise de l'Eglise, que l'interruption de la grossesse, qui est

un péché, ne doit pas pouvoir se traduire par un jugement de droit positif qui

permettrait l'avortement. Voici un type de problème qui se pose dans les

sociétés intégrées, qui évidemment au fur et à mesure que cette intégration

se relâche, se sous-culturalise, la culture dominante laisse la place à des sous-

cultures, à différentes variantes des valeurs morales.

Dans les sociétés non intégrées, les valeurs et les normes deviennent plus

ambiguës, plus incertaines, le législateur se trouve en face de choix et de

difficultés d'harmonisation entre ces différents éléments, sans parler évidem-

ment de celui qui, comme magistrat ou comme praticien, comme expert psy-

chiatre ou comme expert criminologue, doit intervenir, doit appliquer cette

loi dans la vie de tous les jours.

Le grand problème à l’arrière-plan de toute l’analyse de notre collègue

Bolle et illustré par l'exemple portugais de M. Lopes Rocha, est évidemment

celui-ci : comment adapter nos lois, qui pour l'essentiel expriment un consensus

au niveau des valeurs et des normes, à une société où ce consensus est de

moins en moins évident, de plus en plus battu en brèche ? Il en résulte des

difficultés et des conflits extrêmement difficiles à résoudre.

Il suffit, pour illustrer ces difficultés, d'évoquer le domaine de la moralité

sexuelle. Mais si vous regardez la plupart des législations des pays occidentaux

à propos de l’avortement et de la sexualité — vous voyez qu'il y a parfois de

véritables dérapages, et parfois des conflits extrêmement violents, qui au-

Jourd’hui se posent en termes de droits de l’'homme. Jusqu'où peuvent aller

les droits de l'homme, l’exigence de chacun, avec ses valeurs et normes indi-

— 177 —

viduelles, qui sont décalés par rapport aux valeurs et aux normes de ce fameux

noyau central social que Durkhein a appelé «la conscience collective » ?

Par ailleurs, il y a le problème de la criminalité des cols blancs, où d'autres

parties de la société, d’autres sous-cultures, ont tenté cette fois-ci non pas de

décriminaliser, mais de criminaliser. De grandes difficultés se sont élevées au

niveau des valeurs et des normes, de la conscience collective, la société occi-

dentale dans sa majorité n'acceptant pas, jusqu'à nouvel ordre, de sortir du

domaine du droit privé le champ de la criminalité des cols blancs et de le

placer dans le champ de la criminalité du domaine pénal.

Ce sont évidemment des processus toujours en marche.

Je vous cite seulement un exemple pour montrer à quel point les sociétés

partiellement intégrées, post-industrielles de type occidental, ont des difficul-

tés, ont des problèmes, en raison de l’évoluiton de leur code pénal.

Une autre observation concernant le premier thème est l'investissement

par les différents entrepreneurs moraux. C’est un mot de sociologue, qui veut

dire les porte-paroles des élites. Il y a un combat véritable qui se déroule dans

le champ de la culture, par les media, la télévision, dans la presse, la littérature.

Bien souvent, ce monde, ce microcosme culturel se trouve relativement éloigné

des grandes masses dormantes de la société. On a donc raison souvent de

parler de majorité silencieuse. On aurait cependant grand tort de sous-estimer

l'importance de ces entrepreneurs moraux qui se battent pour la redéfinition

des critères du bien et du mal.

Nous sommes là en face d’un problème tout à fait fondamental que sont

les changements des seuils de tolérance culturelle dans des sociétés partielle-

ment intégrées.

C’est dans cette perspective-là que vous devez comprendre les querelles

sur les statistiques criminelles — ce que l'on appelle les statistiques morales.

Est-ce que cela augmente, est-ce que cela diminue, qu'est-ce que cela veut

dire ? Il y a une partie importante de «l’'intelligentsia» qui refuse ce critère,

parce qu'elle estime que les indices sur lesquels se basent ces évaluations sont

remis en question, sont donc sujets à caution. Et comment est-ce qu'on peut

les interpréter à la lumière de ce changement des valeurs, de ces variations

sous-culturelles à partir du noyau central?

Néanmoins — je conclurai ainsi sur ce point-l]à — dans nos sociétés

occidentales, ce noyau central subsiste, il existe une indignation morale qui

touche un certain nombre de sphères d'activité, et tant que cette indignation

morale subsistera, tant que le sentiment de honte peut être psychologiquement

et anthropologiquement identifié, il y aura moyen de chercher leur traduction

dans le domaine social et même dans celui des sanctions pénales.

— 178 —

Evidemment 1l existe des phases ultimes de désintégration sociale dans

les sociétés non intégrées, où même ce noyau central disparaît et se désagrège :

ce qui est la honte de l’un devient l’honneur de l’autre. À ce moment-là, 1l

n'‘y a plus moyen d'avoir une société politiquement organisée.

Troisième observation concernant le premier thème.

On a constaté, par l'exemple comparatiste de M. Bolle et par l’étude de

cas de M. Lopes Rocha, en quelque sorte la panne des réformes de code.

L'interrogation comme une sorte de chœur: qu'’est-ce que ça donne,

qu'est-ce que ça a donné, on change, mais à la fin, dans la vie de tous les

jours, qu'en résulte-t-il ?

Il y a deux types de sociétés dans lesquelles la réaction est assez différente

à cette crise qui est généralisée partout.

Dans les sociétés du type continental, comme ici au Portugal, la question

que les gens posent c’est: jusqu'à quelle mesure peut-on encore imposer des

valeurs communes par le truchement de la contrainte pénale? Vous savez que

la réponse de certains pays et de certains théoriciens est qu'il n’y en a pas.

Selon le collègue Louk Hulsman, une société comme les Pays-Bas est assez

proche de ce modèle de société, où effectivement personne n'impose ses

valeurs à autrui. Cette société est organisée en segments parallèles, où 1l y a

une valeur dominante mais dans un champ social qui ne touche pas les autres,

et on résout, tant bien que mal, des problèmes de conflits de frontières.

D'autres sociétés ont tendance à évoluer dans cette direction.

Cette évolution se fait avec beaucoup de conflits et beaucoup de difficul-

tés, et on ne peut pas prévoir quelle en sera l’issue.

Dans les sociétés ou prédomine le droit coutumier, comme dans mon

pays, le Canada, l'Angleterre et surtout les Etats-Unis, on met ce problème-là

un peu entre parenthèses: ce qu'on appelle la dogmatique pénale n'existe pas

dans ces pays-là. On cerne le problème sous l’angle de la procédure. On essaye

de chercher le plus petit dénominateur commun pour faire face à ces problè-

mes-là cas par cas, dans un esprit de sain empirisme. Cela ne résout pas

grand-chose non plus, mais au moins 1l est possible d'adapter les mœurs, les

valeurs ou les pratiques sociales, dans une certaine mesure.

Là, si vous ouvrez un traité de sociologie du droit ou de sociologie de

l'administration de la justice, vous verrez des chapitres nouveaux, qui se

réécrivent pratiquement tous les cing ou dix ans, tellement 1l y à des recherches

en cours qui indiquent une interpénétration progressive du droit pénal, du

droit civil et du droit administratif. On peut prévoir que, du moins dans mon

pays, également dans certains pays de droit continental, on ne pourra pratique-

— 179 —

ment, d’ici quinze ans, plus maintenir la distinction classique qui sépare ces

trois champs du droit, tellement 1ls vont se confondre.

Dernière observation sur ce premier thème.

S1 ce sentiment de scepticisme et de pessimisme est tellement fort, faut-il

proscrire les réformes du code, faut-il proscrire les réformes du droit ?

Une personne — pas de moindre notoriété que le premier président de

la Cour de Cassation, Mme Simone Rozes, a dit exactement cela. Lorsqu’un

journaliste du journal «Le Monde» lui a demandé ce qu'’elle pensait de la

réforme en cours, elle a dit: «Pour ce qui me concerne, je suis contre les

réformes. J'estime que si on donnait seulement, dans les cadres actuels, une

fraction des moyens à nos magistrats, à nos parquets, à nos institutions pénales,

à nos centres de rééducation des jeunes pour accomplir la mission qui leur

est impartie, ce serait déjà une œuvre de progrès social». Voilà qui doit faire

réfléchir, je vous y invite.

Je vous invite aussi à réfléchir sur les cas de deux pays, la Suède et la

Californie, qui sont allés le plus loin possible dans le sens de l’individualisation

de la peine — ce qu'on appelle un peu péjorativement aujourd’hui dans le

sens d'une «médicalisation» de la peine, en mettant au centre même de la

pratique pénale la notion de sentence indéterminée — où ce sont des mesures

thérapeutiques, des pronostics de resocialisation, qui déterminent la destinée

de l’individu. Ces pays-là, qui sont allés le plus loin sur le plan législatif, ont

dû faire tous les deux, au cours des quinze dernières années, un retour en

arrière complet. Vous ne serez pas surpris d'apprendre que c'est dans ces deux

pays-là, que ce que nous appelons le « néo-classicisme pénal» a connu ses plus

virulents défenseurs.

Là aussi, je ne tire pas de conclusions, jJ'encourage seulement la réflexion.

Dans les discussions, jJ'ai cru entendre qu’au Portugal vous avez eu des

problèmes dans telle ou telle institution, au sujet de telle ou telle mesure

pénale. Entre le moment où on avait élaboré, conçu et établi les postulats

d'une mesure pénale et sa réalisation, quelques années sont passées. Plus

personne n’en voulait, tellement les valeurs, les idées et la sensibilité avaient

changé.

Nous avons d'innombrables exemples de ce type. Dans mon pays — le

Canada — nous avons construit l’Institut Philippe Pinel, une grande institution

médico-légale pour les délinquants mentalement anormaux. Il fut conçu par

les plus progressistes des psychiatres et des criminologues, qui voulaient sortir

de l’institution pénale indifférenciée les malades mentaux. Durant les dix,

douze ans qu'il a fallu pour que les plans soient mis au point, pour qu’ils

soient approuvés par le Gouvernement, pour que l’institution soit construite

— finalement les psychiatres ne voulaient plus y entrer, le personnel de trai-

— 180 —

tement disait: «on ne peut pas accepter une telle institution pour les traiter ».

Heureusement qu'il y avait des psychiatres très connus qui adhéraient à tous

les partis de la scène politique, c'est pour cela qu’on n'en a pas fait un enjeu

politique important et qu'on a trouvé un compromis pour faire fonctionner

l'institution.

Un autre exemple : l'exemple de la France, puisque nous avons plusieurs

collègues français parmi nous. L'œuvre de réforme, lorsqu'on fera un peu le

«sine ira studium», l’évaluation du processus qui a conduit à la législation

sécurité - liberté, et puis après au projet de code Badinter. Ces zigzags, de la

législation, la réaction de l'opinion publique, de l’attitude des milieux profes-

sionnels et intellectuels, nous invitent également à une réflexion, à une sorte

d'introspection.

Je dirais que, en écoutant le remarquable exposé du Procureur Général

Rocha, sur le cas portugais, c'est un peu l'image qui m'est venue de conduire

un avion à réacteur sans instruments de bord., à vue.

Lorsqu'il nous dit à quel point on manquait — on prévoyait si peu de

moyens pour mettre à la disposition des idées importantes de réforme introdui-

tes dans le code — on ne peut s‘empêcher d’'avoir une telle impression. Il faut

bien dire que le Portugal n'est pas seul dans ce cas.

On se meut donc dans un domaine de fiction — je m'excuse, jJe suIs

sociologue et pas juriste : je regarde leur métier de spécialistes de toutes sortes

de fictions, ce qui se vérifie lorsqu'’on examine l'’œuvre des réformes législati-

Vves

Dernier mot sur ce premier thème.

J'aimerais citer Gaston Bachelard. Il disait: «Le monde dans lequel on

vit n'est pas le monde dans lequel on pense ».

Le deuxième thème, qui concernait la peine, introduit ici une note de

réalisme parce que, malgré l'image peu rassurante que j'ai retirée pour moi-

même des exposés sur le premier thème, nous avons un Etat, et cet Etat doit

assurer à la société civile la sécurité de ses biens et de ses personnes. Quelles

que soient par ailleurs les doutes qu'on peut avoir sur la légitimité et l'effica-

cité, que ces rapports-là ont fait naître, les sanctions sont là et l'Etat et les

gouvernements doivent administrer les sanctions pénales.

Les exposés de Mme Rodrigues et de Hans Kerner nous ont montré,

dans un panorama très précis et très impressionnant, où nous en sommes, en

matière de peines. La question que je me suis posée est un peu autour du

titre de notre collègue Hulsman, qui à intitulé un de ses livres: «Les peines

perdues». Est-ce que ces peines sont vraiment perdues? Ou ont-elles un

impact ?

— 181 —

D’abord 1l faut constater les faits. On a eu beaucoup de faits dans les

deux exposés. Il nous faut noter, évidemment, une certaine incohérence entre

les objectifs de la peine et dans la mise en œuvre des objectifs. Les peines

doivent moraliser la société, l’opinion publique, elles doivent punir les coupa-

bles, elles doivent individualiser la sentence, elles doivent resocialiser les

condamnés. Les accents varient un peu comme à propos des causes du crime

ou de la criminalité, mais on les retrouve, dans chaque législation. On réclame

tout cela simultanément.

On a un peu l’impression, si l’on a un œil fixé sur l’'œuvre rationnelle du

législateur, sur le code, et l'autre œil sur la pratique, de l’hôpital militaire des

manuels où chaque soldat qui venait avait un bras cassé ou un mal de ventre,

et où on donnait à chacun de l’aspirine, demi-tour, en avant marche, n'est-ce

pas ?

Bien sûr, en réalité on ne peut pas s'empêcher de se souvenir de cela.

Une très grande variété, une très grande richesse d’objectifs, une très grande

pauvreté et un nivellement par le bas au niveau de la réalisation.

On a constaté, dans ces exposés, d'abord l'impact indifférencié des mesu-

res. Il a été très frappant dans les statistiques de Hans Kerner, de voir que,

que ce soit la prison, à l'une extrémité, ou l'amende, à l’autre extrémité, la

mise à l'épreuve, les sursis — que sais-je encore ? — les alternatives consistant

en travaux communautaires, finalement l'impact ne semblait pas très différent.

Là encore, on évolue dans un monde de fiction : l'éventail énorme des inter-

ventions, les moyens dérisoires d’'application.

Néanmoins, on constate, dans chaque pays, une très grande différence

des taux d’incarcération. Alors là on peut méditer, comment et pourquoi,

dans chaque société, dans chaque culture, on a recours plutôt à telle ou telle

mesure.

Nous avons vu dans l’exposé de Mme Rodrigues un bel exemple de

l’'humanisme pénal de la tradition portugaise. Nous avons été frappé, par cet

arsenal complet et rationnel de mesures — le code est récent — qui ont été

toutes énumérées et toutes logiquement ordonnées. De nouveau, en pensant

aux débats de l’après-midi qui complétaient l’exposé du professeur, une fois

de plus cette image s’imposait : un buffet parfaitement et richement garni, pas

d'ustensiles pour toucher à la nourriture.

Le panorama de Kerner sur l’impact des mesures pénales et sa conclusion

à savoir que ces mesures étaient inévaluables, que l'impact était inévaluable

N

— me suggèrent que tous ceux qui s’intéressent à la politique criminelle

doivent méditer sur cette conclusion. Je désirerais vous faire part de quelques-

unes de mes réflexions à ce sujet.

Le pragmatisme demeure la règle, cependant ce pragmatisme peut nous

conduire d’une façon assez inattendue comme par exemple au retour des

— 182 —

peines corporelles. Dans un pays comme les Etats-Unis d'Amérique — et je

ne parle pas de l'Afrique, où les peines corporelles sont appliquées, surtout

dans les pays musulmans, pour des raisons culturelles d'ailleurs différentes, 1l

y avait un criminologue, qui n'était pas tellement âgé — dans la quarantaine

— bien connu dans les milieux universitaires, qui avait proposé en pénologie

la réintroduction des fameux «short, sharp shocks» sous forme d'électrochocs.

Il a dit: « Puisque la prison est une école du crime et puisque les autres mesures

nous coûtent très cher, ça ne coûte pas tellement cher et 1l y a effectivement

un «short, sharp shock», on peut faire ça sous contrôle médical et on n'aura

probablement pas des résultats pires que d'autres. Vous voyez bien où un

certain pragmatisme sans référence aux valeurs peut mener. Il faut bien dire

qu'elle a fait long feu, cette proposition, mais le fait même qu’on ait pu écrire

un livre là-dessus, qu'on ait pu l'imprimer, qu'on ait pu en débattre, peut

nous laisser songeurs.

Dans l'Etat de Californie, qui est le plus riche de l'Union — le plus riche

non seulement matériellement mais je dirais aussi intellectuellement, l'Univer-

sité de Berkeley a quinze Prix Nobel vivants, c'est un milieu d’'une richesse

exceptionnelle sous tous les plans — eh bien ! dans cette province le gouverneur

Jerry Brown, un ancien jésuite, un homme instruit, un homme de haute

conscience, a été interrogé 1l n‘y a pas très longtemps — sur ce que son

gouvernement avait fait, sur les résultats de la lutte contre la criminalité, sur

ce qu'il recommandait. Il a répondu: «Il ne faut pas rentrer trop tard et

lorsqu'on est dans une rue un peu abandonnée 1l faut presser le pas...» Je

vous dirais que ma grand-mère m'aurait dit la même chose il y a bien des

années, et elle n'aurait certainement pas approuvé, comme le gouverneur

Brown, la dépense de millions de dollars pour des œuvres de prévention, de

législation pénale, d'institutions, etc., etc. La modestie est de rigueur, je vous

dis cependant que le pragmatisme a ses dangers.

Une autre réflexion sur la peine.

Il y a — si l’on va à l'essentiel — deux modèles fondamentaux à propos

de la peine dans l’histoire de l'humanité. Un modèle qu'on pourrait dire

d'élimination, et un modèle d'absorption de la délinquance.

Pendant très longtemps, c’est le modèle de rejet qui a prévalu. On a tué

les gens, éliminé et transporté — n'est-ce pas? — comme on le sait.

C'est depuis le milieu du XIX: siècle que l'on essaie de trouver des formes

d'adaptation à la mesure d’«ingestion», c'est-à-dire, accepter de vivre avec

nos déviants et avec nos délinquants. Mais évidemment nous sommes loin

d'être au bout de nos peines. Il y a des résistances terribles au niveau des

préjugés, des convictions morales, religieuses, politiques, culturelles, qui em-

péchent d'accepter d'’aller jusqu’au bout des conséquences, notamment du fait

que la prison ne réhabilite pas, qu’il y a une détérioration de la personnalité

— 183 —

des gens qui sont très longtemps détenus, que toute une série de personnes

dangereuses doivent être éliminées de la société, etc., etc

Dans la mesure où nous ne les banissons plus, que nous ne les tuons plus,

nous estimons que c'est trop cher de les garder et que cela ne se justifie pas,

ni moralement, ni pénologiquement, de les garder au-delà de 30 ans, qu’est-ce

qu'on en fait ?

La semaine dernière, dans un grand pays occidental — pour ne pas le

désigner par son nom — des législateurs importants ont suggéré qu’on les

transporte aux océans indiens et qu'on compte sur les requins pour les garder

dans le périmêtre d’une île. Il existe cependant des communautés organiques

de trois à huit mille personnes qui acceptent de prendre en charge tous les

handicapés, physiques et moraux, au lieu de les institutionnaliser, au lieu de

les éjecter de la société, de s’en occuper comme elles peuvent, humainement,

socialement et financièrement.

Personnellement, je pense qu’il n'y a pas de troisième voie: il y a la

mesure d'élimination ou l’acceptation de vivre comme Notre-Seigneur avec sa

croix, de vivre avec les délinquants que nous avons, et d'accepter de nous en

occuper.

Dans l'immédiat — et pour ne pas vous laisser sur une image qui pourrait

sembler utopique — je constate à l’horizon assez rapproché des changements

importants.

Il y a la privatisation de toute une série d'institutions.

Qui aurait pensé — ceux qui ont fait leur droit il y à vingt-cing ou trente

ans, qui ont toujours appris que parmi les fonctions spécifiquement réservées

à l'Etat la fonction de maintien de l’ordre public était capitale — que Scotland

Yard aujourd'hui est gardé par des gardiens privés? Que bientôt peut-être

même Place Beauvau, on verra des gardiens privés garder le Ministère de

l'Intérieur, au lieu de fonctionnaires policiers ?

Cette évolution commence également à s’étendre sur l’institution pénale.

Aux Etats-Unis, au cours des cinq dernières années, on a privatisé une série

d’institutions.

Personne n'aurait pensé que cela puisse se faire sans levée de boucliers;

Il y a eu des débats, 1l y a eu des critiques, mais ça se fait — on ne sait pas

ce que ça donnera, mais il y a des changements…

Il y a la révolution technologique qui pointe à l’horizon. Vous avez dû

lire dans les magazines — le Times Magazine, par exemple — que le problème

des courtes peines va probablement trouver une solution satisfaisante par la

voie technologique.

— 184 —

On donne des arrêts à domicile à des gens qui sont obligés de porter un

bracelet qui est relié par télécommande à l’officier de probation central qui

regarde son tableau de bord, et lorsque ça «bip-bipe» c'est que quelqu'un

s'approche un peu trop de la clôture, le signal est lancé et, le cas échéant, on

va récupérer la personne pour la remettre dans le droit chemin, pour la

ramener à son domicile.

Toute une série de problèmes à l’heure actuelle pratiquement insolubles

vont probablement trouver une solution relativement facile grâce aux progrès

technologiques.

Nous constatons une ébauche également de fiscalisation de beaucoup de

mesures pénales qui aujourd'hui relèvent de l'Etat. On pourrait, au niveau

des communautés locales, recourir à des citoyens qui pourraient donner de

leur temps libre, pour suppléer au travail qui jusqu'à présent a été accompli

par des fonctionnaires.

Le troisième thème concernait le thème central du droit pénal et de la

criminologie, qui touche l’'homme criminel, l'homme responsable.

Là nous avons été invités par notre collègue Dias à rejeter des épistémo-

logies naïves qui survivent encore dans l'opinion populaire aujourd'hui-même,

le «réductionnisme » scientiste, la causalité mécanique, la liberté désincarnée

ontologique de certains philosophes et finalement, le déterminisme socio-éco-

nomique d’un certain marxisme primaire. Nous nous sommes entendus propo-

ser un concept d’anthropologie philosophique compréhensive, qui concilie le

principe de l'explication rationnelle du comportement humain avec la liberté

ontologique de l'homme. Il est bien évident que c'est la seule solution possible

dans une société libre et avec une conception de l'homme telle que nous

l’avons — qu'on adhère à la lettre ou à l'esprit de la conception de notre

collègue Dias.

Je pense qu’on ne peut pas éviter de répondre à cette question, et pour

ce qui me concerne personnellement, je trouve bien confortable la conception

qu'il nous propose.

Voici maintenant deux observations rapides à propos du problème de la

causalité.

[1 me semble qu'en science le problème de la causalité déterministe n’est

pas résolu. Il me semble que beaucoup d'hommes de science et parmi les

meilleurs maintiennent la conception déterministe stricte de la science. Je

pense à l'ouvrage qui a fait tellement de bruit d'Edouard Wilson sur la socio-

biologie. Le gros problème qui se pose évidemment c'est l’extrapolation à

partir du monde animal ou du monde végétal au monde humain, c'est là où

l’on achoppe. Le problème n’est pas les six cents pages qu'’il consacre à l’étude

des mécanismes de déterminisme biologique entomologique, le problème ce

— 185 —

sont les centaines de pages qu’il consacre à des réflexions sur la société, en

projetant ces mécanismes déterministes.

Ensuite, une deuxième observation rapide.

Il faut vous rappeler que, dans notre discipline, la criminologie, les deux

types de causalité, l’une axée sur le comportement humain, l'autre axée sur

les mouvements sociaux, l'une commandant la criminologie clinique, la crimi-

nologie du comportement, l’autre commandant la criminologie des mouve-

ments sociaux, des mouvements de la criminalité se rencontrent. Je pense que

c'est autour de cela que le débat va se structurer dans l'avenir. Pour ce qui

me concerne, j'adhère vraiment très profondément à la vision de Figueiredo

Dias sur la primauté de la norme juridique dans la réglementation des relations

humaines. Pour tous ceux qui en doutent, jJe les invite simplement à visiter le

camp de concentration de Dachau, où vous avez à l'entrée même du camp.,

sur le haut mur, une énumération, une typologie psycho-sociologique, des

personnes qui devaient y être internées. Voici où on arrive si on écarte la

norme juridique ou morale. Comme sociologue, j'étais porté, de par ma

formation, à privilégier des typologies de ce type-là : dans ma vie personnelle

ce fut un point de tournant et jJ'ai retrouvé une justification dans le concept

de Dias de ce sentiment profond.

Notre collègue Canepa a illustré la causalité clinique, que jJ'ai identifiée

comme un des deux systèmes de causalité actuels en criminologie. Ce que j'ai

retenu surtout de son exposé très informatif et très riche, c'est que les sciences

humaines et la criminologie clinique sont obligées de répondre à des questions

qu'elles n’ont pas formulées. Et, comme on sait, par ailleurs, que la réponse

est déterminée largement par les questions posées, évidemment tout ceci vous

explique les grands malentendus, les grandes difficultés de dialogue qui, depuis

une centaine d'années, existent entre médecins et juristes, dans le prétoire et

en dehors du prétoire.

On constate, de la part des cliniciens, un refus du jugement binaire du

droit. On ne conteste pas que le droit doive juger dans cette perspective, mais

on peut parfaitement refuser d'introduire les sciences humaines dans cette

perspective de jugement binaire. Et là aussi jJ'adhère de tout cœur à la conclu-

sion et à la recommandation de notre collègue Canepa, qui nous dit que le

rôle des sciences humaines, le rôle du psychiatre, le rôle de l'expert d'un

procès pénal est d’enrichir la compréhension de l’acte criminel, de permettre

au juge, de permettre au procureur, de permettre à la défense, de mieux

comprendre l'acte criminel. Je pense que c'est déjà une ambition suffisante

pour la criminologie clinique, et je suis également d’accord qu'on ne peut pas

évaluer la liberté morale de l'homme. La science ne peut pas faire cela, c'est

le juge qui doit porter cette responsabilité devant sa conscience et devant son

propre créateur.

— 186 —

Une observation de type un peu pragmatique : comment est-ce qu'on peut

considérer malgré tout aujourd'hui la prononciation de la sentence, le rôle de

l'expert, celui qui prépare le rapport pré-sentenciel ou l'expertise avant la

déclaration de culpabilité ou l'expertise une fois le verdict prononcé, comme

c'est le cas en Amérique du Nord surtout.

De plus en plus on essaye de lier la sentence à la disponibilité concrète

des mesures pénales. Dans plusieurs pays scandinaves, on peut attendre parfois

deux ans son tour avant de purger sa peine — c'est un peu comme le service

militaire, où l'on peut avoir des sursis. Dans le Minnesota, depuis sept ou

huit ans, dans les guides de sentences que les magistrats ont accepté d'appli-

quer, un des critères dans la prononciation de la sentence, c'est la disponibilité

de l'espace pénitentiaire : s’il n'y a pas de place, on ne condamne pas.

Finalement, le thème de la prévention.

Mme Gersaäo et M. Picca nous ont présenté un tableau des taux de la

récidive: ces taux de récidive sont épouvantables et ils se demandent: que

peut-on faire ? Ils ont répondu, comme en littérature : jusqu’à présent, rien,

hélas, rien ne donne de résultats.

Quelques approches rapides enfin, pour ne pas vous laisser sur un constat

général d'impuissance.

En ce qui concerne la prévention générale, nous avons le repoussoir, la

grande désillusion des pays socialistes. Dans ces pays «socialistes-communis-

tes», on pensait vraiment qu'on pouvait faire une prévention sociale et dissou-

dre le droit lui-même dans le social et dans le pouvoir, dans la politique.

Aujourd'hui, si on prend un pays-témoin comme la Hongrie, non seulement

on y a reconstitué pratiquement tout le droit, tout l’appareil pénal, mais on

constate que la criminalité y augmente. On constate, comme au Portugal, que

les minorités les plus pauvres sont surreprésentées dans les pénitenciers com-

munistes. On constate la nécessité d’établir un ministère de bien-être social,

N

.

dans un pays où on pensait que le bien-être était établi

à }

amais par la prise

de pouvoir du parti communiste. Ce sont là des faits qui évidemment invitent

à la réflexion.

Je peux aussi citer Israël, qui a été créé — on l’oublie un peu aujourd'hui

— comme un Etat socialiste. Quelle fut leur surprise lorsqu'ils ont dû implanter

un institut criminologique qui est un des plus prospères au monde, il y a plus

de vingt-cinq ans de cela!

La leçon de l’école de Chicago fut évoquée par notre collègue Picca. Îl

faut se rappeler qu'il est exact que tous les groupes ethniques, tous les groupes

sociaux qui passaient dans certains quartiers de la ville sont devenus criminels,

à l'exception de quelques-uns qui ne le sont pas devenus: ce fut la révélation

de l'importance du facteur culturel. Des Coréens, des Vietnamiens, des Chi-

— 187 —

nois, des Japonais, passant par le même processus d’'assimilation, n'ont pas

suivi le chemin des Polonais, des Irlandais, des Hongrois, des Italiens, des

Portugais — ne sont pas devenus délinquants. Pourquoi? Je pense que c'est

là que se situe un grand thème de recherche actuellement stratégiquement

très important de la prévention : c'est la culture, essentiellement la socialisation

au centre de la famille. C’est bien là qu'on trouve une des clés d’une politique

de prévention en amont, comme disait Georges Picca.

Aux Etats-Unis, on fait beaucoup d'études dans ce domaine-là, on réflé-

chit beaucoup, on fait beaucoup d'expériences et des plus diverses, pour

expliquer la surreprésentation de la population noire dans les pénitenciers.

Evidemment c’est dans la famille noire qu’on semble trouver un des facteurs

explicatifs les plus importants. On a constaté que les familles uniparentales se

sont multipliées par quinze au cours des dernières vingt-cinq années dans les

milieux noirs, et on ne peut pas s’'empêcher de penser qu’il y à une corrélation

assez nette entre ce phénomène et l'écroulement total des systèmes de socia-

lisation positive des adolescents noirs dans la société.

Je suis tout à fait d'accord avec Mme Gersaäo, qui concluait son exposé

remarquable, en disant à peu près qu'il n’y a pas de justice pénale sans justice

sociale. C’est bien évident, je pense que c’est un postulat, un peu comme le

postulat sur la liberté ontologique de l’'homme de notre collègue Dias, qui me

parait incontestable pour tout homme politique, pour tout citoyen, pour tout

homme de science d'aujourd'hui.

Quel sera le mot de la fin, Monsieur le Président ?

Deux très courtes observations, l’une sociologique, l'autre éthique, puis-

que notre discipline se trouve au point d'intersection de ces deux grands

champs, du moins en ce qui me concerne.

Le changement dans la modernité est un principe d'organisation sociale.

Cela ne fut pas toujours le cas. À des questions posées avec insistance, à des

défis douloureux, des rénonses finiront toujours par arriver. Regardez l’explo-

ration spatiale, regardez la recherche médicale, regardez les problèmes en

bio-génétique. Il ne se peut pas qu’il n’y ait pas un jour des retombées en

matière pénale ou en matière criminologique.

Des scandales comme la violence familiale, comme le terrorisme, finiront

par obliger la société à faire des progrès — à faire des progrès technologiques,

à faire — s'il y a quelque chose qu'on appelle le progrès moral — 1ls le feront,

comme ils l’ont fait dans d'autres champs de la conscience, dans des champs

scientifiques et des champs sociaux.

Il y a donc ce principe de changement, qui à mon sens finira par faire

bouger, à pousser dans le dos le champ pénal, le champ criminologique.

— 188 —

Je vous ferai remarquer aussi que chacun a une image de l'homme. Moi,

j'ai la mienne, c'est celle de Sisyphe, ce n'est pas celle du démiurge. Je ne

Crois pas dans le changement qui crée l'homme et qui crée des sociétés nou-

velles. Je mesure, pour ce qui me concerne, toute l'étendue des déterminismes

qui pèsent sur notre pauvre liberté. Mais c'est celle-ci, cette liberté, qui nous

fait hommes. Est-il nécessaire, comme disait Guillaume le Taciturne, de tout

espérer, pour entreprendre si peu?

Je pense, pour moi, c'est là l’éternelle actualité d'Emmanuel Kant.

Merci.

— 189 —

I. Etudes

Miscellaneous studies

Estudios

Can crime be controlled through planning

New perspectives and critical

observations*

by Patrik TORNUDD **

CONTENTS

Old and new problems

1.1 The promise of planning

1.2 The 1llusions of planning

1.3 À concrete example : computer crime

tV

Obstacles to rational crime policy planning

.l Planning and populism

2 Are modern crimes different ?

tV (D W

.3 Victims and the credibility of crime control planning

3

The «evil begets evil» - doctrine

3.1 ÀA list of causes of crime ?

3.2 À contrasting approach

3.3 A recommendation

The role of international cooperation

4.1 What is the worth of congress resolutions ?

4.2 Can the ideological deadlock be resolved ?

* The article 1s based on à paper written for the UN ad hoc meeting on « New Dimen-

sions of Criminality and Crime Prevention in the Context of Development», Vienna

1984,

** National Research Institute of Legal Policy, Helsinki.

— 193 —

1. OLD AND NEW PROBLEMS

1.1 The promise of planning

Crime evokes strong emotions. When a community feels itself thretened

by crime it is normal to demand immediate and forceful countermeasures.

Such reactive crime control policies are still a fact of life in almost all countries.

As we all know, acts of unbridled passion and heedless anger tend to be

followed by repentance. If an over-hasty act in retroperspective turns out to

have been unreasonable in both form and content, there will be demands for

better procedural safeguards, in order to eliminate the risk of anything percei-

ved as lynch justice.

Reactive and overzealous epochs in a nation’s criminal justice policies

are, likewise, usually followed by periods of reflection and self-criticism.

Concern over injustices or too draconian measures may be one element of

that inevitable reappraisal. Policy evaluations have, however, broader concerns

than the injustices of the past. The strongest argument for long-term planning

in all policy sectors 1s the realization that simplistic policies based on reflexive

counter-reaction simply are not very effective.

To take a concrete example : a popular response to public concern over

some particular offence category has been to increase the maximum punis-

hments allowed by the law for such offences. This can, of course, lead to

increased punishment in occasional cases and also increase the incertainty

about what the proper punishment for the offence in question is. Questions

will be raised concerning the relationship to the maximum punishment for

other offences. Raising the punishment latitude certainly will not come cheap:

there are always some social costs to pay. What then of the effects on the

level of crime ? Both experience and research suggest that a nil impact is the

most probable outcome. Most offences are for a number of reasons, which

cannot be dalt with here, not very susceptible to threats based on adjustments

of the legal maximum penalties.

In contrast, there are a number of options available which, while perhaps

not so emotionally satisfying as «getting tough with crime » — gestures, neve-

rheless have a fair chance of really working. Common sense tells us that

control of the opportunities to commit crime will have an impact on the

amount of crime. Research suggest that there is indeed such a relationship.

The impact of opportunity control measures are in many cases modest. But

then again, it may be argued that all successful crime control measures are

based on a system of small improvements, advancement in small steps rather

than through some dramatic panacea (1).

What 1s, perhaps, even more important 1s that opportunity control 1s not

a one-shot weapon. If one approach fails, you can always try another. Not so

— 194 —

with emotional and reactive crime control measures based on such options as

increasing punishments, hiring more police officers or prolonging prison terms.

You can do it once or twice, but if the crime level shows no tendency to

decrease that road 1s blocked. After a critical limit has been reached the social

costs will become unacceptable and the system’s legitimacy placed in doubt.

Such realizations form the background to the enormous demand for more

and better planning in the handling of the crime problem. Planning imposes

discipline. Shortsighted improvisations can be replaced with long-term, coor-

dinated measures. Rational planning methodologies should, at least in princi-

ple, lead to the identification of solutions which allow use of the available

resources in an optimal manner.

The key-world here 1s, however, «in principle ». In practice, planning has

not always met up to the promises. One theme of this paper 1s the need for

a more critical analysis of what can be done with what instrument of planning.

À realistic understanding of the prospects and limits of planning in the area

of crime control may decrease the risk that a frustrated public opinion will

call for a return to old-style reactive policies.

1.2 The illusions of planning

Planning can involve a complex apparatus, in which councils, coordinating

committees, planning secretariats etc. are set up. The activities of such bodies

center around meetings, conferences, seminars, workshops etc. and the pro-

duction of a huge amount of planning documents, conference papers, resolu-

tions, surveys, etc.

Planning signifies organisation and it is, indeed, necessary to have an

organisational basis for the planning effort. This organisation must have means

for collecting information, harmonizing activities and distributing the results

of its work to the parties concerned. There is however, as everbody familiar

with governmental bureaucracy knows, a definite risk that the external rituals

of planning supercede the real planning task. The higher the level of abstrac-

tion the greater the risk that the planning rituals become a goal in themselves.

It is understandable that many experts at the UN preparatory conferences

have called for high-level coordinating bodies. Crime experts involved in policy

planning deal with realities of political power. The voice of the crime expert

Will, in many cases, turn out to have little impact on major policy decisions.

It is quite natural to see the opening of channels of communication to the

highest levels as a means of securing improved understanding of the crime

problems associated with alternative policy options.

— 195 —

The danger of overemphasizing high-level planning is that in the area of

crime control success seldom is dependent on single dramatic decisions. Às

suggested above, it is more realistic to see succesful crime control as an

ever-lasting series of minor improvements. Crime 1s a cultural phenomenon:

what we conceive as crime and our tolerance limit as to various aspects of the

crime situation 1s always dependent on current values and attitudes. For this

reason there will always be dissatisfaction with the crime situation. Crime

cannot be compared to a disease and the analogy to decisive and final solutions,

which have been possible e.g. in the control of epidemic diseases, is a false

one (2).

It is of course important that there is high level support for crime control

planning. But this support should be used to guarantee the implementation

of planning policies on the level where planning is most cffective. The most

obvious benefits from improved planning may be obtained from the coordina-

ting of the activities of various branches of administration — for example the

activities of the social authorities and prison administration in organizing the

care of released prisoners. Or, the police may find it advantageous to set up

channels of communication to the tax authorities and agree on recording and

reporting procedures which would allow early discovery or organized economic

crime. Such practical arrangements can benefit crime control more than a

score of abstract master plans or generalizing resolutions calling for more

planning, better coordination etc. etc.

One additional argument in favor of low- and middle-level planning rather

than trusting that the setting up of some national council will suffice to take

care of planning and coordination problems in the field of crime control, has

to do with the relative weight of crime control aspects on various levels of

planning.

How much weight will the criminologist's advice «this option will lead to

à significant increase in crime» really carry ? The realistic answer is: not very

much on the national level of grand development strategy. There 1s ample

evidence that the building of towns, the founding of new industrial enterprises,

or the facilitation of migration etc. will increase the opportunities for crime.

But advice stating that «you should not build new towns because cities will

provide more opportunities for crime » is likely to remain unheeded. Concer-

ned as we may be about the crime problem 1t remains, nevertheless, a marginal

concern in shaping major planning policies on the national level.

Crime control planning is not only superrational allocation of resources.

It also has à psychological and political dimension. For such purposes the

setting up of national councils and the proclamation of high-level coordination

plans may, indeed, be important. Such action may reassure the public that

the government takes the crime problem seriously, and the very fact that there

is some visible and concerted action of this nature may reduce the pressure

on authories to resort to short-sighted and reactive measures against crime.

— 196 —

But the responsible authorities shoud not let themselves be misled by the

symbolical actions. The scarce manpower resources available for planning

shoud be concentrated on the key areas, where they are most needed. These

needs can hardly be expressed through any universal formula but must be

determined on the basis of national experiences and priorities.

We should also keep in mind that there 1s little firm evidence of what

measures really will be effective, not only in the short-term perspective but

also in the long run. This insight — which is associated with the cultural

relativity of crime definitions and adjustments in the tolerance limits referred

to above — would seem to caution against too rigid or too far reaching

planning attempts. Sophisticated, incremental planning explicitly takes into

account the neef for flexible readjustment and reallocation of resources. The

difference between flexible planning and the old-style reactive policy-making

is that the former involves the documentation of what has taken place, evalua-

tion of the evidence and the drawing of conclusions in such a manner that

insights and knowledge 1s allowed to accumulate. This is one important point :

even when we feel sure that we are doing the right thing let us at least

documentate what the situation 1s and what we are attempting to do, so that

later experts can benefit from our mistakes!

1.3 À concrete example: computer crime

Conference papers have à tendency to become overly abstract. It may be

advisable to now and then try to illustrate the generalisations with a practical

example. I shall take a very concrete example in the form of a «new» type

of crime — computer crime.

Computer technology will revolutionize present systems for collecting,

transmitting, storing and retrieving information. The computerized systems

operate in an outwardly quite different manner from earlier systems and are

much more powerful, wider in scope and better integrated. The opportunities

for crime and the potential for extensive crime damage have thus significantly

increased.

We are aware of this problem and thus there should be opportunities for

applving the appropriate planning technology. Which are the options?

One course of action 1s to reject computerisation because of its crimino-

genic potential. As noted above, this is hardly a realistic option. The crimino-

genic potential 1s, after all, a marginal issue, when weighed against the benefits

of using the new technology. Nor would it seem realistic to demand that the

computer industry produce one hundred per cent «crimefree» computers.

— 197 —

There are, however, a number of things we can do in order to make it more

difficult to use computer systems for crime. As has repeatedly been pointed

out, crime protection devices based on high technology can also be nullified

by high technology. Increases in technological knowledge will always benefit

not only potential victims but also potential criminals.

The realization that any «target hardening» by necessity always is a

short-term measure, resulting in a seemingly endless series of moves and

countermoves in the eternal duel between the two parties involved has some-

times led to the erroneous conclusion that such target hardening is futile. This

is most certainly not true. All crime control measures are, in a sense, tempo-

rary. The value of target hardening operations 1s to be assessed in comparison

with other current options, not with future potentialities.

Being prepared for computer crime involves action not only on the part

of the potential victims but also by the crime control authorities. The police

must have personnel trained to investigate computer crime, the prosecutor

and the judges must understand what the various criminal activities actually

involve and the lawmakers must see to, that there are no loopholes in the

law, which would allow the computer criminal to escape proper punishment.

What is the role of planning in all these counter-activities? There 1s,

perhaps, no possibility of avoiding the endless series of «computer crime

conferences» with their mandatory pontifications about «the new challenges

to society» and ritual affirmations about the importance of systematic counter-

action etc. Nor does it seem possible to avoid the usual mass media hysteria

generated by any innovation in the field of crime. The exaggerations and

simplifications in the mass media may, of course, provide responsible autho-

rities with an impetus for action.

Responsible policy action in the field of computer crime would require

the collection and dissemination of sufficient information, allocation of suffi-

cient resources and the provision of sufficient means for monitoring and eva-

luation.

There is no lack of information about the modalities of computer crime.

By drawing on the experiences of those who have most information about

both computers and computer crime, sufficient knoledge can be obtained

about crimes and countermeasures. Planning is needed to minimize the unne-

cessary duplicating of effort and to eliminate information gaps. Certain protee-

tion measures — e.g. the protection of international data communication nets

form data espionnage — involve centralized planning and the allocation of

sufficient resources for such action. If there are loopholes in the law the law

drafting authorities must be made aware of these loopholes.

Such wareness does not necessarily call for elaborate coordination or

intricate master plans. The idea of planning frequently seems to have unfortu-

— 198 —

nate connotations of elaborate machinery, heavy documentation and massive

mobilisation of resources. In many cases the concrete planning and coordina-

tion needs can be taken care of through a telephone call from one agency to

another. The sound planning principle of favoring the most cost-efficient alter-

native should be applied to planning itself too. Small 1s beautiful!

The most important target area for organized planning in the area of

combating computer crime 1s, perhaps, the securing of sufficient information

to carry out monitoring and evaluation. Private organisations can, if necessary,

take care of much of the acquiring of information about protection schemes,

the establishing of consultant services etc. When the judicial authorities have

been frustrated a couple of times trying to apply traditional procedures and

statutes to modern computer crime, innovations will follow. That some offen-

ders in the meantime will go unpunished is perhaps annoying but hardly a

tragedy. If planning is advocated only with reference to the need for being

prepared for the latest innovations sufficiently early, before they become an

actuality, then the case for elaborate and resource-consuming planning may

be rather weak.

Where planning really is needed most is in the area of monitoring and

evaluation, with a view to provide a basis for far-reaching policy-decisions.

One example 1s the choice of law drafting strategy. There seems to be two

major schools of thought, on how to incorporate computer crime in penal

legislation.

One approach is based on recognizing computer crime as an independent

crime category. The penal code will then contain «computer crimes» explicitly

named as such. The advantages of this approach 1s that it 1s easy to instruct

the public about the significance of these statutes and develop an interpreting

tradition. This approach has been adopted by, for example, the Federal Repu-

blic of Germany.

Another alternative, based on what has been termed the «synthesis ap-

proach»

deliberately tries to minimize separate references to computers in

the law statutes. Fraud 1s fraud and theft 1s theft regardless of the technique

involved. The norm-internalizing power of the law would thus operate more

efficiently then if the more neutral, or perhaps even prestige-enhancing label

of «computer criminal» is to be used. Proponents of this approach — which

apparently will form the basis for the revision of the Finnish Penal Code —

also point to the historical tendency to synthesize closely related crime defini-

tions into more abstract categories, once they no longer are perceived as

innovations (3).

There is no way of telling which one of these alternatives 1s the better

one. But the existence of two alternatives provides an excellent opportunity

to collect information on how they have worked out in practice and evaluate

them from the point of view of those countries which are beginning to plan

— 199 —

similar revisions of their Penal Code. The structure of the Penal Code cannot

be subjected to improvisations or frequent and arbitrary changes. Therefore

careful planning drawing on all available information and experience is in

order.

2. OBSTACLES TO RATIONAL

CRIME CONTROL PLANNING

2.1 Planning and populism

In section 1 above I referred to the ever-current problem of balancing

between impulsive action and calculating forethought. This ancient dilemma

has a special dimension in the area of crime control policies. Repressive and

punitive action seriously impairs the well-being of the individuals who are

targets of the action. In many instances the physical or psychological damages

are permanent. AIl crime experts are familiar with the shallowness and irres-

ponsibility of public opinion when dealing with crime and crime problems.

Experts also know that the expressive demands voiced by this opinion cannot

form the basis for any serious planning. The volatile opinions tend to change

as new facts and perspectives emerge (4).

Decisionmakers are, of course well aware of this. Nevertheless, when

populist surges of opinion are mobilized in mass media campaigns they can

become formidable threats to all attempts to base crime control policy on

scientific knowledge, accumulated experience and human values. Ît is a well-

known fact that the commercial press thrives on a sensationalist and fear-ins-

piring treatment of crime problems. Large headlines about gory crimes or

about the threatening aspects of the crime situation will increase sales and

profits. Even those who do not directly profit from large editions — such as

e.g. reporters from national television or broadcasting corporations — have

been known to engage in sensationalist reporting on the crime situation.

Apparently the role of the vigilant guardian who exposes, warns, expostulates,

or «sounds the trumpet of alarm» is more attractive than the role of de-dra-

matizer and analyst (5).

Some experts have seen a connection between the so called information

exriesion and an increased susceptibility of crime control policies to fickle

ropulist opinions. The sheer volume of expertise — sometimes contradictory

expertise — may produce an anomical situation, where the one who shouts

the loudest has the best chances of becoming heard.

— 200 —

At the same time the concern over the damage caused by populist and

irresponsible treatment of crime problems in mass media and public debate

Is increasing. We have become aware of the fact that car of crime is a burning

social problem, which causes great damage, in that it affects patterns of leisure

time use, creates anxiety and generally lowers the quality of life. Fear of crime

Is in many instances a rational and necessary reaction to a real threat. But —

as a number of recent investigations reveal — much of the fear appears to be

irrational. There is evidence to the fact that the particularly intensive fear of

crime among e.g. elderly women can be explained by their relative isolation,

which make them vulnerable to the sensationalist reporting of the mass media

(6)

If there is a risk that populist opinions create an obstacle to rational

planning, is there then nothing we can do ? The experts and the crime control

planning establishment cannot escape their responsibility here. Those who are

in the position to use their expertise to correct or neutralize the sensationalist

reporting of the mass media have a duty to do so, even if this hardly will

make them more popular. Crime experts have themselves on some occasions

been guilty of exaggerating a particular crime problem, for example for the

purpose of securing resources for some special project for policy. Ît is well to

keep in mind that people automatically tend to believe the worst of some

problem or situation they do not know very much about. The unrewarding

task of neutralizing the first and unreflected reactions must in most cases be

one of eliminating the most irrational fears and prejudices, that 1s, the expert

will more often have occasion to reassure than to alarm.

One way of educating the public — and so make it less susceptible to the

sensationalism of mass media reporting and populist crime campaigns — 1s to

provide it with the basic facts in an easily digestible manner. Statistics make

dull reading. But the task of presenting basic facts about the current crime

and crime control situation in a manner comprehensible to the general public

is by no means an impossible one, as the example of the annual «crime

surveys» of Finland and Sweden indicate. These surveys have explicitly been

motivated by the desire to neutralize the erroneous picture of crime in mass

media.

2.2. Are modern crimes different ?

What about modern crime then ? Do the observations made in the pre-

vious paragraphs also hold true when applied to such offence categories as

pollution, tax offences, corruption etc?

Generally the public reacts only on what 1s easily visible. Public disturban-

ces have an impact on the public’s crime conceptions quite out of proportion

to their volume and seriousness. The damage caused by tax evasion is harder

to visualize. Therefore criminologists have by tradition accepted as a basic

— 201 —

tenet that in order to provide the public with a realistic picture of the crime

situation it is necessary to downplay the threat of traditional street crime («it

is not as bad as you think 1t is») and instead warn against modern crime («the

situation is much worse than most people realize»).

In most countries these tenets still hold true. The situation may, however,

be changing. In those industrialized countries where the topic of modern crime

for a considerable period of time has been the focus of both official and mass

media concern, the attitudes towards modern crime more and more begin to

resemble the so familiar attitudes towards traditional crime. From the point

of view of securing balance, in terms of attention in proportion to the damage

involved this is a favorable development. From the point of view of basing

policy action on thoughtful planning rather than reflexive reaction, the reali-

zation that the expressive outbursts of the public now concern new and old

crimes alike, 1s less welcome. The problem of overzealousness in a good cause

may seem very remote from the perspective of those countries where the

experts are struggling to make decisionmakers aware of even the basic realities

of modern crime. But it 1s nevertheless safe to predict that sooner or later all

countries will have to learn that volatile and hysterical public opinions can be

as great an obstacle for rational policy planning when dealing with modern as

with traditional crimes.

2.3. Victims and the credibility of crime control planning

Technically the issue of victim policies does not belong to this topic. There

is, however, an important link between victim policies and the problem of

dealing with irresponsible and irrational populist opinions.

Typically these opinions have a strong punitive element. When the crime

experts point out the drawbacks and limited effectiveness of overly punitive

policies, the man in the street easily feels that the expert is «soft on crime»

or that he is defending the criminals.

Such beliefs and prejudices can hamper efforts to implement rational

long-term crime control policies. It is therefore of great psychological impor-

tance that the responsible authorities demonstrate their capacity of identifying

themselves with the needs of the victims through credible victim assistance

programs. Obviously such programs are primarily motivated by human

concern. But why not also acknowledge the fact that each victim program at

the same time reminds the public that there are other ways of demonstrating

understanding for the plight of the victim than the traditional one demanding

harsher punishments (7).

— 202 —

3. THE «EVIL BEGETS EVIL» - DOCTRINE

3.1. A list of causes of crime ?

À perusal of the documents emanating from the preparatory meetings for

the 7th Congress provides the reader with a colourful list of causal agents,

which explain the recent increase of crime. Among these are : poverty, inequa-

lity, undesirable influences from the mass media, unemployment, 1ll health,

lack of legitimate participation alternatives, drug use, capitalism, lack of socio-

economic reforms, undesirable activities of aliens, colonial legacies, class con-

flicts, erosion of traditional values etc.

Such enumerations of causal agents or mechanisms are important from

the view of providing researchers with hypotheses. Indeed, research has de-

monstrated the criminogenic potential of at least some of the factors mentioned

above. Ît should also be noted, that when there are overwhelming general

reasons for regarding a phenomenon as something to be concerned about,

then even uncertain links to crime causation will, even if they do not affect

the social policies in question, provide motivation for more effort. The struggle

against poverty is so important that the issue of the criminogenic potential of

poverty is, and will remain, a marginal one. We must try to eradicate poverty

even 1f the general hypothesis that poverty increases crime does not seem to

hold true in all situations.

These lists have, however, one disturbing feature. They seem to be preoc-

cupied with negative factors. Ît 1s true that neutral or even positive aspects

occasionally are referred to it, for example, the above mentioned conference

documents (8). The predominant theme 1s, nevertheless, the evil influence of

evil elements.

3.2. À contrasting approach

What 1s professional criminologist likely to do 1f he 1s given the task of

analysing the trends of crime in a given country, in order to understand these

trends and predict their future development ?

Presumably this hypotethical researcher would like to begin with those

factors, which both common sense and research experience tell us have a

strong, and stable relationship to the amount of crime. First and foremost the

population factors: the size and age composition of the population, its distri-

bution over less and more urbanized regions, the population movements. À

major part of the past and future changes in the amount of crime can be

accounted for by such factors. Another major category of explaining factors

— 203 —

refer to opportunities for crime. À number of highly industrialized countries

of the Western world report very high rates of property offences — a rate

which seems to increase when the amount of opportunities increase.

The third major category of explanations, which our researcher probably

would like to include in his analysis, is the issue of how crime is defined.

Recorded crime is the outcome of an interaction process, where the actual

amount of law-breaking and the system of social control are confronted. Às

most crimes never come to the attention of the authorities, even small changes

in the tolerance level of the public or the authorities, or changes in the

recording practices, can dramatically affect the official crime figures (9).

It is not unreasonable to assume that most of the variations in the amount

of crime can be explained by «strong» factors of the kind mentioned above.

When the remainder of the variations are to be explained, the focus of interest

turns to a wider range of possible contributing factors, and the researcher

certainly might start looking for additional causal mechanisms among the

«negative » elements mentioned above — or among a host of other factors.

The idea of starting with the strong and stable explanations and then

move on to hypotheses related to weaker or otherwise debatable hypotheses

appears natural to the man of science. The eventual criminogenie impact of

a «weak» causal agent can only be tested by «holding constant» those strong

factors, which explain most of the variations in the volume of crime. When

policy makers and other crime experts meet at congresses the priorities some-

times seem to be reversed. Most of the attention 1s concentrated on secondary

causal mechanisms rather than on those strong and stable determinants of the

crime volume which were mentioned above. This practice can, perhaps, be

defended with the argument that it does not make sense to discuss things

which cannot be changed. The population structure is given, alcohol policies

can be reversed.

This argument 1s a sensible one 1f the discussion involves knowledgeable

participants, who have a clear conception about the relative importance of the

causal mechanisms involved. This condition 1s not, l am afraid, always fulfilled.

When specific causes of crime, such as the «negative » ones listed above, are

considered at policy conferences, one frequently gets the impression that they

are assumed to be primary determinants of changes in the amount of crime.

If so, the whole discussion may be based on false premises. One participant,

who refers to the criminogenic factor «X», may do so completely aware of

the fact that the whole discussion concerns the small remainder — perhaps !

— 2 % — of the crime trend variation left unexplained, after the «strong

factors» have been taken into account. Another participant may assume that

the discussion concerns factors which explain the major part of the recent

changes in the volume of crime.

— 204 —

3.3. A recommendation

It is easy to say that rational policy debate should be based on through

analvses of the determinants of the crime volume, on a clear distinction

between universally acknowledged «strong and stable » causal agents on one

hand and hypotethical secondary factors on the other hand. In practice such

ultra-rationalism and sophistication is hard to come by. Experts will not una-

nimously agree that the differentiation into strong and weak causal mechanisms

presented herer has universal validity. Above all, human nature presents an

obstacle. Let us admit it, we like to make a big thing out of some pet 1dea

of our own, we take pleasure in denouncing some evil phenomenon and

affirming that it no doubt, besides other deleterious influences, also 1s a major

cause of crime. Ît 1s also a well-known fact that the general public quickly

becomes bored with crime trend analyses in terms of opportunity structures

and definitional factors. The general public wishes to have some easily identi-

fiable. concrete and visible scapegoat to blame — be it then «nasty movies »

Or «foreigners».

When confronted with a thorny dilemma or a weak link in a research

project the solution must frequently be: we must go on but this is something

we must be aware of when we draw conclusions. So be it. Exotic and predo-

minantly negative factors will, no doubt, continue to receive much attention

in both national and international policy discussions. But we can trv to become

more aware of the misconceptions which can follow from this bias. And at

least now and then remind ourselves that the fact that crime 1s an evil pheno-

menon does not by any logic imply that it must be caused by something evil

(10).

4. THE ROLE OF INTERNATIONAL COOPERATION

4.1. What is the worth of congress resolutions ?

The importance of strengthening international cooperation in the field of

crime prevention and control has been unanimously affirmed by experts and

policy makers at countless meetings and conferences. There is no need to

repeat here the strong arguments for such intensification. Instead, it may be

worthwhile to consider some practical problems related to the issue of how

the strengthening should be achieved.

During the years I have an opportunity to follow, from a distance, the

activities of the UN Crime Prevention and Criminal Justice Branch. I have

become increasingly aware of the tremendous difficulties of harmonizing con-

— 205 —

flicting ideologies, temperaments and interests in its work. My respect for the

dedication and hard work of the Branch and the experts associated with its

activities has greatly increased, the more I have become familiar with it.

All UN activities are, however, dependent on certain basic structures.

There are limiting conditions which restrict the freedom of action. The material

resources are insufficient. The decisions made by the Congresses and other

responsible UN bodies impose their own limitations. À discussion about a

strengthening of the role of international cooperation must take into account

these basic facts.

The machinery associated with the Congresses for Crime Prevention and

Control is heavy and expensive. If someone were to add up the sum total of

a all costs — taking into account both Congress expenditure, the costs of

preliminary meetings and conferences, and the associated expenditure in mem-

ber countries — a staggering sum would be reached. Does the world commu-

nity get value for money ? Is the exchange of opinions at the Congresses and

the resulting publication filled with resolutions and declarations worth all this

effort? Would alternative ways of using these resources in terms of money

and manpower be of greater benefit to the nations involved ?

It would be presumtuous of any expert to give an off-hand answer to such

weighty questions. Nevertheless, these are questions which, as a matter of

course, must be asked in any large organization. AIl successfull planning

activities must incorporate an elevation function.

If the value of the UN congresses 1s measured by the impact of ts

resolutions on national crime control policies, the situation is, in at least some

countries, which [ am familiar with, not very satisfactory. Perhaps only half

a dozen experts are aware of the existence of the resolutions of the UN

congresses. The congress documents and resolutions remain industry files only

to be pulled out perhaps in order to add some footnote to an argument (« This

point was also stressed by...») or when the government in question diploma-

tically answers querys by the UN with observations that there 1s

indeed,

harmony between the UN resolution number X and recent legislation. Neither

party is obliged to pretend that this satisfactory state of affairs signifies any

cause and effect relationship.

In selected areas the impact of the UN activities 1s considerably stronger.

To mention one example : the Minimum Rules for the Treatment of Prisoners

Is a very influential document, which 1s taken seriously even by those who do

not bother to read the Congress resolutions. Of course, covenants and other

such legally binding instruments operate in quite a different league than Con-

gress resolutions.

Also, as I myself can testify, participants in UN congresses tend to go

home convinced that they have done something necessary and important.

— 206 —

Congresses provide national delegations with an opportunity to acquaint them-

selves with current problems and trends of thinking. As many times has been

observed, the latent functions of congresses and conferences may be much

more important than the official program with its production of resolutions

and declarations.

Such latent functions can, however, also be served by smaller meetings.

Âs a matter of fact, many voices have recently been raised in favor of more

regional meetings and projects. Would it be possible to somewhat shift the

center of balance of UN activities towards regional activities, which would

allow smaller and less formalized meetings ? Such a shift could also facilitate

the incorporation of sufficient professional expertise in the activities. Certainly,

intergovernmental activities must, by logic, be controlled by governments. Not

only historical reasons but also the obvious necessity of basing planning deli-

berations on the best available professional expertise argue in favor of arran-

gements which would guarantee a sufficiently strong participation by scientists

and other professional experts in the UN crime prevention and crime control

activities.

The issue of how the resources of the UN best should be used in the field

of crime prevention and control 1s a large and complicated one, which cannot

be satisfactorily dealt with through a few observations in a paper of this kind.

Nevertheless, there is a definite link between this issue and the topic of

crime and development. This topic does, probably more than any of the other

topics of the 7th Congress, receive its actuality from the idea that the UN can

serve as a medium for transmitting information: in particular information

about successes and failures in the field of crime and crime control. In that

context it is legitimate to raise questions about how this transmission of ideas

can best be organized.

Obviously, it would not make sense to demand hard and fast answers to

the questions raised here. The main point of this section of my paper 1s to

emphasize the desirability of an institutionalized procedure for evaluation and

for generating innovations in the field of the UN'’s crime prevention and crime

control activities.

4.2. Can the ideological deadlock be resolved ?

Besides the organisation, also the contents and style of the international

exchange of ideas and experience merit examination. Some aspects of this

problem were considered in section 2 above. Here I shall briefly touch on

certain «ideological» issues.

One obstacle to a meaningful exchange of views 1s of a semantical nature.

Somebody says: urbanization causes crime. Another expert objects: urbanisa-

— 207 —

tion cannot be a cause of crime, urbanization 1s a positive phenomenon, what

causes crime is the failure of the responsible agencies to take proper action

in order to control the impact of urbanization.

Obviously both experts refer to the same thing: urbanisation increases

opportunities for crime and may also, through a number of mechanisms, affect

the motivational balance in the direction of increased proneness to commit

crimes. Certain countermeasures are available, and the second expert used a

terminology which combines ethical and etiological elements in the concept

of «cause of crime». The first expert did, on the contrary, explicitly wish to

use a terminology which clearly separates these two elements. À case can be

made for both sides of this issue, but everybody who has listened to this kind

of exchange at various international conferences will wonder: must we spend

time on demonstrating this semantical controversy, again and again ? Is it not

clear that all of us have similar ideas about what urbanisation involves ? Would

it be impossible to agree on a conceptual framework which would allow us to

discuss urbanisation without having to repeat the kind of fruitless dialogue

cited here ?

Another issue which hampers meaningful communication 1s the tendency

of speakers at large UN conferences and congresses to emphasize « positive »

results and achievements of their own country. Ît 1s natural to take pride in

one’s achievements and 1f a country really has a unique innovation to report.

what better forum than an international congress. But sometimes participants

get the impression that assurances to the effect that all problems are well

under control in the speaker’s country is something which 1s believed to be

the universal and proper way of adressing a congress forum. From the point

of view of maintaining the credibility of the exchange of information at inter-

national congresses this assumption certainly can be questioned. Some obser-

vers maintain that the tendency to rigidly claim that the crime situation 1s

favorable, the policies successfull etc., is something particularly characteristical

of large conferences, dominated by government administrators.

If this observation is true, we have one more reason for shifting some of

the emphasis from large congresses to regional conferences and small expert

meetings, where the professional tradition of allowing candidness and self-cri-

ticism has more leeway.

— 208 —

NOTES

(1) À recent review of crime prevention options has been published by the National

Swedish Council for Crime prevention: E. KUHLHORN & B. SVENSSON :

Crime Prevention. Stockholm, 1982.

(2) Some new findings on crime prevention through environmental design are

reported in B. POYNER: Design against crime: beyond defensible space. But-

terworths. Cambridge, 1983.

(2) I. ANTTILA, P. TORNUDD: Kriminologia ja kriminaalipolitiika (A textbook of

criminology), Chapters H and V. Juva 1983.

(3) À proposal for a partial revision of the Finnish Penal Code, which specifically

considered the problems of computer crime, was made public in July 1984: Ri-

koslain kokonaisuudistus I. Ministry of Justice. Helsinki, 1984.

(4) P. TORNUDD: A more sombre mood: The status and roles of criminology and

its institutional relations with public policy and practice. International Annals of

Criminology: Special Issue A.I.C. (in print).

(S) The discontent-generating pressures emanating from the mass media were noted

at the Latin American regional preparatory meeting. A/CONF.121/RPM/3, para-

graph 26.

(6)

F. BALVIG: Angst for kriminalitet. Gyldendal. Copenhagen 1978. À recent Cana-

dian study corroborates the findings that socially isolated individuals are particularly

fearful of crime: Y. BRILLON, L. GUERIN, M.-C. LAMARCHE : Artitudes of

the Canadian public toward crime policies. International Centre of Criminology,

University of Montreal 1984.

(7

The Finnish State Committee, which in 1972 proposed a law granting victims of

crime the right to demand compensation from state funds, explicitly motivated 1ts

proposal with the need to lessen the aggressive feelings of the general public

towards offenders. Rikosvahinkokomitean mietinto, pages 23-24. Helsinki, 1972.

()

The criminogenic effect of the growth and spread of modern transportation was

noted at the African regional preparatory meeting, A/CONF.121/RPM/4, para-

graph 13.

The Western Asia preparatory meeting specifically observed that development can

increase both traditional and modern criminality. A/CONF.121/RPM/4, para-

graph 16.

(9

P. TORNUDD: Kriminalitetsutvecklingen 1950-1982 (The trends of crime in Fin-

land 1950-1982), Nordisk tidskrift for kriminalvidenskab, Maj 1984, 2/1971.

(10)

P. TORNUDD: The futility of searching for causes of crime. Scandinavian Year-

book of Studies in Criminology. Volume 3. Oslo-Bergen-Tromsoy 1971. À recent

authoritative warning against confusing the issues of blame-allocation and the

identification of remedial measures has been voiced by Leslie WILKINS in Consu-

merist criminology. Cambridge studies in Criminology. Guildford 1984.

— 209 —

RESUME

Une planification à long terme est nécessaire s1 l'on veut éviter les forces

qui se conjuguent pour favoriser les mesures de contrôle du crime réactives,

à court terme. Une ambiance générale qui favorise la réflexion rationnelle à

long terme est plus importante que le choix du dispositif organisationnel à

mettre en place. La délinquance informatique représente une belle 1llustration

de ces principes. Les autorités et les experts ont le devoir d'’utiliser leur

expérience pour neutraliser l’hystérie populiste qui règne dans les mass média.

Une erreur courante dans le débat public est la doctrine suivant laquelle «le

mal engendre le mal». Il s’agit de garder à l’esprit que l’essentiel des variations

de la criminalité est en relation avec la structure des âges, la structure des

opportunités, les niveaux de tolérance et d'autres facteurs neutres. L'Organi-

sation des Nations Unies pourrait représenter le canal d’une information cor-

recte sur les problèmes criminels, mais elle n'a pas un fonctionnement très

effectif. Des réunions plus réduites et un effort d'émondage de la rhétorique

idéologique sont quelques-uns des modèles proposés.

ABSTRACT

Long term planning is needed to counter-act those strong forces, which

tend to favor reactive, short-term crime control measures. À general atmos-

phere favoring rational long-term thinking is more important than the choice

of organizational set-up. Computer crime is used as an illustration. Authorities

and experts have an obligation to use their expertise to neutralize the populist

hysteria in mass media. One common fallacy in popular debate 1s the «evil

creates evil» — doctrine. Ît calls for an effort to keep in mind that most of

the variation in crime is related to age structure, opportunity structure, tole-

rance levels and other such neutral factors. The UN organization could provide

an opportunity for spreading accurate information about crime problems, but

Is does not operate very effectively. Smaller meetings and a pruning of the

deadweight of ideological rhetoric are some of the remedies proposed.

— 210 —

RESUMEN

Una planificaciôn a largo plazo es necesaria si se quiere evitar el avance

de las fuerzas que se conjugan con vistas a favorecer medidas reactivas de

control del crimen, a corto plazo. Mäs importante que la elecciôn del disposi-

tivo organizacional a poner en prâctica es un ambiente general que favorezca

la reflexiôn a largo plazo. La delincuencia informâätica representa una buena

ilustraciôn de estos principios. Las autoridades y los expertos tienen el deber

de utilizar su experiencia para neutralizar la misteria populista que reina en

los rnass-media. Un error corriente en el debate pûblico es la doctrina segûn

la cual «el mal engendra el mal». De lo que se trata es de tener conciencia

que lo esencial de las variaciones de la criminalidad se relaciona con la estruc-

tura de las edades y de las oportunidades, los niveles de tolerancia y otros

factores neutros. La Organizaci6n de Naciones Unidas podrfa constituir el

canal de una informaciôn correcta sobre los problemas criminol6gicos, pero

ésta no ha tenido un funcionamiento efectivo. Reuniones mâs reducidas y un

esfuerzo de escamonda de la retérica ideolôgica son algunos de los remedios

propuestos.

— 211 —

À strategy for crime prevention

Bo SVENSSON *

INTRODUCTION

Strategy is the art of deploying one's forces before a battle — during the

battle they then fight in accordance with the commander's tactics. In the

eternal warfare on criminality the strategic measures are taken before any

crime has occurred. The main strategic decision that the authorities have to

make is what shall be treated as crime. Through criminalization the goal for

the crime prevention measures 1s defined. All crime prevention must have as

its ultimate aim to reduce the number of acts which under current law are

criminal.

CRIMINALIZATION

Criminalization implies that a certain act renders its perpetrator liable to

a penalty. Penal legislation 1s an instrument for social control. By the threat

of punishment the legislator wishes to deter people from committing the

forbidden act. By being criminalized the act is also indicated to be socially

reprehensible.

Criminalization 1s only one of the many methods for social control. Often

the authorities can control people’s behaviour as well or better by, for example,

promises, advice, encouragement, exhortations, education, information, pro-

paganda, therapy, negotiations, agreements, licences, orders, rules, technical

devices, or threat of, for example, payment of damages.

The legislator cannot count upon criminalization being 100 per cent effec-

tive nor that all will respect the prohibition. On the contrary all experience

shows that not even the threat of the severest penalty entirely deters from

crime. Ît must therefore be taken for granted that sooner or later it will be

necessary to adjudge and give effect to the penalty prescribed for infringement

of a prohibition.

* Director General of the National Council for Crime Prevention, Stockholm.

— 213 —

Punishment involves suffering or discomfort — the legislator wishes to

deter people from infringing the prohibition. Criminalization therefore presup-

poses that the legislator has sufficient grounds for violating the ethical principle

that one should not cause others suffering. Criminalization should therefore

occur only to protect interests especially worthy of protection.

Is 1s difficult to say what interests are so specially worthy of protection

as to make criminalization defensible. The history of law and international

comparisons teach us that the view of what is punishable differs to a great

extent between different epochs and cultures. May I give a few examples.

In Sweden there are at present about 30,000 abortions a year, operations

which in older legislation were punishable. Today we discuss whether the end

of life in a juridical sense should be defined as brain death instead of, as at

present, heart death. Not even life 18 unambiguous and once and for all

protected by penal law.

Punishment for assault we accept as a matter of course. But in the 19th

century the master of the house in Sweden had the right to flog the people

in his household, the teacher’s right to flog his pupils was removed as late as

1958 and parents’ right to flog their children not until the 1960s.

Sexual policy in our country has varied very greatly. Extramarital rela-

tions, for instance, have been punishable, while at the same time there was

doubt as to whether the rape legislation applied also between married couples.

Changes have since occurred in these respects. An altered view of sexuality

also underlies the treatment of homosexuals, who are no longer discriminated

against in the Penal Code.

In 1944 the penalty for sexual intercourse with animals was abrogated in

Sweden. Thus ended a melancholy chapter in the history of Swedish penal

law. In the preceding centuries more people had been executed for sexual

intercourse with animals than, for example, for witchcraft, another tragic

element in our history.

It 18s thus easy to find examples of interests which earlier were ascribed

a very great, even a vital, importance, but which now are not considered

worthy of protection by criminalization, and vice versa.

There are today many interests which are considered to deserve protection

in penal law. Among private interests manifestly worthy of protection may be

mentioned life, liberty, honour, health, property, freedom of action, freedom

of movement, and economic security. Apart from the private, there are group

interests and public interests. Public order and security, democratic govern-

ment, independence of the State, traffic safety, impartiality of civil servants,

confidence in the currency — the examples can be multiplied many times over.

— 214 —

In principle the attempt should be made by criminalization to prevent

damage to interests of these kinds. The requirements of damage implies that

minor disamenities do not justify criminalization. One should not, for example,

bv threat of punishment attempt to prevent solely immoral conduct or breach

of etiquette, or otherwise the causing of a feeling of unpleasantness, that

cannot reasonably be called damage. It is usually inadvisable, too, to use

criminalization for protection of the individual against conduct on his part

which 1s not good for him. In general, acts involving direct violation of an

interest worthy of protection are also more severely punishable than those

which only indirectly involve such violation. Murder by stabbing is in other

words more severely punishable than threat with a knife, which in turn 1s

more severely punishable than carrying a knife.

An interest worthy of protection does not, however, suffice to justify

criminalization. It should also be required that criminalization may be calcu-

lated to be effective. The gains of criminalization must be weighed against the

costs of control and prosecution, including the discomfort and the damage

suffered by the convicted person. Among the costs should also be counted

the possibilities of abuse of the legislation, e.g. blackmail and other undue

pressures.

The requirement of effectiveness does not imply 100 per cent compliance

with the rules. This, as already noted, would be entirely unrealistic. Nor 1s it

necessary. To keep a lawn in fully good conditions does not require that no

one walks on it — merely that the wear and tear do not exceed a given amount.

Criminalization often functions satisfactorily in practice also because many

people would nevertheless not have acted in the forbidden way. And for others

the threat of punishment causes them — in an admittedly difficultly definable

way — to adopt a new morality or habit as a result of which they act in

accordance with the norm.

In certain spheres, however, one may speak figuratively of an invasion

Or a mass migration over the forbidden grass. This may be because people

don't know the regulations or because for various reasons they don’t bother

about them. À contributory factor may be the large number of penal regula-

tions. Ît is often said that criminalization 1s the last resort for getting to grips

with a problem as punishment 1s a severe and relatively primitive social reac-

tion. In practice, however, criminalization readily becomes the first resort, at

all events when the penalty is a fine. This is because criminalization requires

a comparatively small engagement on the part of the authorities. Ît 1s therefore

more convenient and cheaper than most other forms of social control.

The number of petty offences in modern legislation is now so great that

there is reason to speak of inflation in threats of punishment. Infringements

of rules may be counted in several hundreds of millions a year. There 1s reason

to believe that the effectiveness of criminalization would increase 1f the number

— 215 —

of penal regulations were reduced and other forms of soctal control were used

for acts that are not strikingly damaging or objectionable.

In practice, however, it is rather difficult to bring about decriminalization

or decreased criminalization of types of offence that have lost in penal value.

In practice, too, it is difficult to bring about new criminalization in some

spheres. This is so, for example, in the case of threats to the environment or

of disloyal use of economically superior positions. One reason for caution in

such cases is that these offences are often committed within the framework

of business enterprises and can be comparatively easily countered by directed

control measures of different kinds. Criminalization is then a worse alternative.

Penal law works by influence on the will of individuals and 1s difficult to use

for bringing about organizational changes or changes in the social structure.

Criminalization comprises not only a definition of the forbidden act but

also a formulation of a threat of punishment.

The threat of punishment should be directed against those who can comply

with the law — and only against them. The deterrent effect of criminalization

could possibly be strengthened by punishing all infringements of the prohib1-

tion — regardless of whether they occur unitentionally, through carelessness

or by misadventure, and of whether they are committed by persons who are

in full possession of their senses or act under the influence of mental 1llness

or the like. It might also be possible to enhance the deterrent effect by

punishing others than those who infringe the prohibition.

Such an arrangement would, however, be inhuman and unmerciful. The

requirement of effectiveness must not entail the sacrifice of basic ethical prin-

ciples. The guilt principle in penal law 1s one such. Ît 1s justified in the ultimate

resort by the citizens’ demand for the security afforded by the law.

Severe penalties have a greater deterrent effect than mild. This suggests

that criminalization will be more effective the greater the threat of punishment.

But it 1s not so simple a matter in practice. Extensive criminality is found also

in country with draconian penalties. Actually very little is known about the

effect of the severity of threat on the extent of criminality. The (apprehended)

risk of detection plays a very great role in law-abidingness, perhaps an even

greater than the degree of severity of the penalty. These are therefore reasons

to proceed with caution. For, on humanitarian grounds, one should not threa-

ten with severer punishment than 1s needed for the prohibition to be respected.

One should at least start with generally mild threats of punishment and should

repeatedly examine whether the threat of punishment in previous legislation

can be reduced without increase of criminality.

— 216 —

CAUSES OF CRIMINALITY

When the decision to criminalize has been made, the authorities must get

people to respect the penal regulations. As noted, it is not realistic to strive

for 100 per cent observance of the rules — the object of criminalization can

often be attained even 1f a few infringe them. Many countries — possibly with

the exception of some socialist states — record such extensive criminality,

however, that it is questionable whether the object of criminalization 1s attai-

ned. Criminality threatens the quality of life of many citizens.

There are many who speculate about the causes of this extensive crimina-

lity. In the discussion that have taken place regionally and inter-regionally in

preparation for the Seventh UN Congress on the prevention of crime and the

treatment of offenders in Milan next year, as also in a draft report from the

Secretary General of the United Nations to the Congress, there is a represen-

tative selection of such explanations. Most of them are recognizable from the

Swedish criminal policy debate. À few keywords may 1llustrate the 1issue :

poverty, ill-health, class differences, unemployvment, immigration, urbaniza-

tion, housing shortage, illiteracy, secularization, influence of the mass media,

drugs, split families.

Let me first state that most general explanations of the increasing crimi-

nality have in view traditional crimes, i.e. crimes of violence and against

property, and to a great extent crimes committed by young people. It 1s

striking how little attention is paid to explanation of economic crime such as

fraudulent dealings in shares, improper marketing, unfair competition, crimes

against the environment and against customs, currency and tax regulations,

in the offenders’ childhood and adolescent conditions. The same applies to

other modern criminality such as traffic offences and computer crime. This,

of course, tends to throw a shadow of doubt over the general validity of the

explanations. Different types of explanations should probably be sought for

different types of crime.

Our picture of criminality in Sweden 1s determined to a large extent by

crimes against property (theft, fraud and wanton damage). These crimes repre-

sent nearly 90 % of all crimes against the Penal Code recorded by the police.

Thefts are most numerous, nearly two out of three crimes against the Penal

Code coming to the notice of the police being theft. It is therefore understan-

dable that one starts with theft when seeking explanations of the increasing

criminality.

According to the statisties — which are considered to be reliable for this

type of crime — thefts were on a 4-5 times higher level in 1983 than in 1950.

What lies behind this development ? To answer that question it may be as well

to broaden the perspective and study theft over a longer period. There is no

national statistic of crimes coming to the notice of the police for the period

— 217 —

prior to 1950. On the other hand there is a statistic since 1830 of convicted

persons. This gives a rough picture also of criminality. The trend as regards

cases of larceny appears from fig. 1.

Figure 1. Prosecutions for larceny 1831-1980, S years means. Logarithmie scale.

Number of prosecutions

per 100,000 inh.

700

500

400

300

200

150

100

75

50

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1830

1850

1875

1900

1925

1950

1975

Source: von Hofer & Tham. Stôld 1 Sverige 1831-1980 (Thefts in Sweden 1831-1980).

[t is seen that the number of persons convicted of theft has varied greatly

over the past 150 years. In the mid-19th century Sweden was a poor developing

country in which crimes of theft were common. That poverty was an important

factor is apparent from the figures for 1867 and 1868. In those years there

were crop failures which gave rise to a wave of thefts. Food shortage was

probably the reason for the high figure also in 1917 during the blocade in the

first world war.

— 218 —

The falling figures in the second half of the 19th century should therefore

be ascribed to the growing welfare following in the steps of industrialism,

which put an end to the criminality of the destitute in our country.

In the 20th century, however, the criminality of the destitute has been

superseded by what may be called welfare criminality. The trend describes a

S-curve. Ît starts slowly in the first two decades, increases in the interwar

S

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Figure 2. Reported crimes against the Penal Code per 1000 of the mean population in the

various countries. 1986.

— 219 —

period, reaches a peak in the fifties, when it also reaches its turning point.

thereafter continuing at a slower rate in the sixties. If this is a correct reflection

of the true trend, the forecast — with unchanged criminal policy — points to

a levelling off and a relatively stable level in the eighties.

This trend must manifestly be considered in relation to major societal

changes. If any special circumstances are to be considered, one may first

mention the exodus from the countryside into the anonymity of the towns.

The more people per square kilometre, the higher the criminality.

The development has also meant that people are forced to lcave their

possessions without supervision. Today more thant 70 per cent of all women

are estimated to have gainful employment outside the home. The houses of

married couples both of whom are at work, and of single persons with a job

are left empty all day. To be a thief in Sweden today has become a 8-5 job.

Some of the general welfare has been taken out in the form of summer

cottages which stand empty perhaps 300 days a year. And when they are

inhabited the town flat is empty. The Burglary Division of the Stockholm

Police has its peak season when Stockholmers return from their holidays and

find their homes plundered.

Our welfare has been won by, among other means, strict rationalization,

involving the reduction or complete dissppearance of large personnel catego-

ries. These had an important crime prevention function among others. We

have, for example, introduced self-service in our daily shopping. Despite

largely the same clientele, there 1s à great dif-erence in the extent of shoplifting

between the old-fashioned over-the-counte- sales in the liguor retail shops and

in today's supermakets with their provocative display of goods.

The failure of social control in Sweden teday may also be ascribed to the

generally increased mobility. The improved com:nunications, and especially

the ownership of a car, have enormously increased the opportunities for com-

mission of crime. As many as one-third of all crimes against the Penal Code

coming to the notice of the police in 1983 were thefts of or from cars and

damage to cars. No data exist of the number of crimes involving the use of a

car, but they were undoubtedly many. The burglar needs a car to carry off

the stolen goods, the dope peddler to smuggle in drugs, most traffic offences

are committed by car-drivers, etc. The significance of the motor-car for Swe-

dish criminality can hardly be overestimated.

The structural changes of which I have given an account now suffice to

explain the growth of theft. They have brought, above all, an increased supply

of goods for private consumption. The number of desirable objects for theft

has increased enormously. With improved technology many of them have also

become smaller and easier to steal-transistorization of radio and TV sets 1s an

example, the chip in the computer industry another.

— 220 —

But the fact of there being more to steal in itself weakens also the social

control in a broad sense. The increased availability of goods means that their

social value 1s reduced, as it is so much easier to replace them. The surveillance,

the protective arrangements diminish and the social reactions against theft

grow less. The control and the opportunity structure have a reciprocal influence

on one another.

It may therefore be said that the government makes one of the categorical

decisions about criminality (against property) when it chooses whether the

peopie shall have, in Bismarck’s words, «guns instead of butter». If one

decides, for example, to invest in heavy industry instead of the production of

consumer goods, one probably decides also on a lower level of crime against

property.

Choices of a similar nature are made on all levels. Economic growth often

presumes a mobile labour market in which people seek jobs in the towns. If

the traditional labour force does not suffice, new groups are driven or lured

into the labour market by means, for example, of changed taxation rules.

Housewives become blue — and white-collar workers. If additional labour 1s

needed, the frontiers are perhaps opened to foreign workers, usually men of

criminally active age who in different ways are prevented from taking root in

the host-country since they are expected to return home when their labour 1s

no longer needed. The price of economic growth becomes increased crimina-

lity.

In à similar way the strivings for a more even income distribution often

lead to increased tax evasion owing to the marginal tax effects. The form of

the taxation system decides the extent and forms of tax offences. The structure

of the traffic apparatus — collective traffic or private motorism — decides the

extent and forms of traffic offences. The examples can be multiplied.

Often, accordingly. it 1s a matter of choice between two evils — economic

stagnation, uneven income distribution, a rigid transport apparatus, on the

one hand, and certain forms of criminality on the other.

And then what often happens 1s that the interest in keeping down crimi-

nality is pushed into the background in favour of short-term economic gains.

Criminality 1s not regarded as so great a problem as to justify really effective

countermeasures. For effective countermeasures have such great side-effects

that they require other and politically stronger motivations than that they keep

down criminality. Criminality becomes the price we pay for the way of life

we choose.

From what I have said it is apparent that the extent and forms of crimi-

nality are determined by the societal structure: every society has its own

criminality. Technical innovations affect criminality. When the car replaced

the hourse the pattern of thefts changed radically. Account and credit cards

— 221 —

have now been introduced on a wide scale and immediately generate new

forms of fraud. Etc.

But if the extent and forms of criminality are, so to speak, given by the

societal structure, it remains to answer the question who commits these given

crimes.

Much effort has been spent on the attempt to discover the reasons why

certain persons, and perhaps especially certain young people, become more

criminally active than others. It cannot be said that the rescarchers have been

particularly successful. It may admittedly be stated that, for example, the

juvenile who become known to the authorities often have the character of

extroverts, persons with a weak ego, who have had an inconsistent upbringing

and come from families with more than the average of social problems. But

most of those who grow up under socially trouble some circumstances do not

become known to the police and such circeumstances as an alcoholized father.

a prostitute mother, inadequate housing, etc., can therefore not be taken as

basis for, for example, forecasts of individuals’ future criminality.

It should be pointed out in this context that society consists of individuals.

It is difficult to hold criminogenic factors on the societal and the individual

level separate, as they are interdependent. If there is mass unemployment,

many families will have economic problems. Such problems may lead to discord

between the adult members of families in a way that affect the children and

their adaptation to society. With reservation for the fact that in the last resort

everything thus hangs together, it nevertheless appears as though personal

characteristics — innate or acquired under the influence that parents, in par-

ticular, exercice over children from their carliest years — play a greater role

in the individual’s criminal behaviour than dismal housing, a commercial mass

culture and other such circumstances in the external adolescent environment.

CRIME PREVENTION MEASURES

Crime prevention measures can be divided into offender-oriented measu-

res and measures aimed at the situations in which crimes occur.

The offenders

Âs regards offender-oriented measures it should be considered that crimes

in Sweden are committed by (at least) two very different categories of people.

We have, on the one hand, a small group of, on an estimate, 10,000-20,000

habitual criminals who account for, in view of the size of the group, à surpri-

singly large proportion of the crimes in our country. On the other hand far

more than half of all crimes against the Penal Code brought to the notice of

— 222 —

the police and a far larger proportion of all crimes are committed by ordinary,

socially well adapted citizens who commit some single crime and usually escape

discovery. Crime prevention measures will differ according to the category of

offenders to whom they are to be directed. For the habitual offenders the

earlier forms of recourse have been, for example, internment, imprisonment

and other similar measures, in order physically to prevent them from commit-

ting new crimes. I shall not here go into the so-called incapacitation problem.

Instead I shall bring up a central idea underlying many offender-oriented

measures, namely to induce people spontaneously to abstain from crime. In

other words it is a matter of «internalization of norms», how theses such as

« Thou shalt not steal» become so self-evident to the individual that he, infact,

does not contemplate theft and other crimes.

Âs already noted, research has no satisfactory answer to the question why

certain persons commit more crimes than others. This 1s due, among other

things, to the difficulty in determining how internalization of norms occurs.

Manifestly the local environment plays a decisive role; norms of law-abidin-

gness would seem mostly to be transmitted by direct influence from one

individual to another. The first and most important norms are transmitted in

earliest infancy by parents and other members of the family. Other important

normative persons in the local environment are comrades at school and in

leisure occupations and, later, in working life.

This transmission of norms in the local environment 1s difficult to find a

substitute for. If the psychosocial interaction between parents and children 1s

poor, social difficulties, including criminality, are likely to follow later in life.

It is difficult subsequently to compensate for deficiencies in the childhood and

adolescent environment. Ît is quite manifest in actual fact that society 1s here

involved in an unequal struggle. The means society possesses are usually

qualitatively and quantitatively inferior to the conversations that recurrently

take place between members of families and friends over a long period. With

all respect for the mass media’s means of influence — every politically active

person knows that elections are won through the personal influence of electio-

neering workers on the doubtful voters, and the same 1s likely to apply in the

crime prevention field; it is the directly spoken word, that which engages the

other's interest, that finally has effect.

Through the church, society earlier had access to a medium which quali-

tatively and quantitatively could compete with the local environment in the

creation of norms. The religious message was drummed into all people at

regular church services and at other gatherings which were sometimes compul-

sory. And the indoctrination was followed up by catechetical meetings at which

knowledge and attitudes were examined.

The church has today lost much of its significance. Îts role as state norma-

tive body has been taken over by schools. And quantitatively there 1s no doubt

— 223 —

that schools can successfully assume this role. Schooling is compulsory for all

and lasts as long as nine years. This should suffice for teachers to be able to

influence the pupils, law-abidingness. But it is of course possible, owing to

their secularization and, in contrast to the church, their lack of a fixed ideology,

that schools have difficulty in competiting qualitatively in the creation of

norms.

There are then other institutions which can take up the challenge. Sweden

has an abundant flora of popular movements which can be used in crime

prevention work. What potential influence they have depends, among other

things, on who become members and how much time is devoted to influencing

their members to become law-abiding citizens. If it is practically only already

conscientious persons who enter, for example, the scout movement and the

activities, mostly of a practical nature, comprise no more than 40 hours a year,

the result from the point of view of influence exercised upon anyone leaving

the movement after a year or so would probably be nil. À stronger ideology

and a different orientation of the agenda for and frequency of meetings would

increase the means for influence but would probably reduce the chances of

recruiting new members of the organization.

Thus, if the church, the schools and the popular movements may have

difficulty, through personal efforts at grass-root level, in influencing people

to more law-abiding conduct, this applies all the more to the authorities’ efforts

to reduce criminality by advertising in the daily press, crime prevention days

and other similar measures. Such efforts are not unnecessary in crime preven-

tion work; they are needed, among other reasons, in order that the public

shall accept troublesome new crime prevention routines, e.g. the use of the

supermarkets’ trolleys. But taken in itself it is extremely improbable that

advertising in the daily press, for example, would have a measurable effect in

«inducing» individuals to abstain from crime which they otherwise would have

committed.

It must be admitted that research has difficulty in evaluating informational

and other similar measures. To achieve measurable effects in the sphere of

communal life very powerful measures are needed; far more powerful than

the campaigns and the like that are now being discussed and which 1t 1s

tempting to characterize as nature-cure remedies in the field of criminal policy

view of the homeopathic doses that would have to be administered to every

individual in the target group.

Let me round off this section on the internalization of norms by saying

that practically all people know what is right or wrong in the conduct of their

daily lives. It is not a lack of knowledge that underlies criminality. The great

majority also have the proper attitude to crime and in fact live almost constan-

tly law-abiding lives. At the some time the fact remains that a very large

proportion of crimes are committed by ordinary, law-abiding citizens who fall

for temptation and steal on some occasion, become jealous and maltreat their

— 224 —

wives in a divorce situation, etc. Probably such «one-time crimes» often occur

under the influence of joy, sorrow or other strong emotions that are necessarily

bound up with human life and which society should refrain from regulating.

It is therefore doubtful wheter society should even attempt to intensify the

«indoctrination » so as to prevent also these occasional crimes in an individual’s

life.

If it 1s s0 difficult to influence the individual to live a more law-abiding

life, experience shows that it is no easier to do so in the case of a habitual

criminal. To alter criminal conduct would seem to require extensive measures

of the kind represented, for example, by the Hassela collective. There it is a

matter of several years of treatment of a selected young clientele who are

subjected to vigorous ideological influence by a comparatively large and care-

fully recruited staff with charismatic leaders. It is difficult to imagine the use

of such routines in the type of large-scale operation such as the prison and

probation system. This is undoubtedly a main reason why the prison and

probation system both in Sweden and abroad has difficulty in achieving positive

results of treatment, at all events if the measure 1s the risks of recidivism.

To sum up, !it may be said that the available research results indicate that

an offender-oriented approach to crime prevention leads to efforts in spheres

where it is most difficult to achieve results.

DESIGNING OUT CRIME

It is against this background that the National Swedish Council for Crime

Prevention, inspired by the Home Office in London, 1s increasingly directing

its attention to the situations that empirically give rise to crime and attempting

to change these situations rather than the offenders. This situational approach

also forms the basis for the deliberations in a special expert group appointed

by the Council of Europe to investigate the organization of crime prevention.

To put the matter simply, the reasoning behind this approach 1s that opportu-

nity makes the thief and therefore an attempt is made to limit the number of

opportunities. The measures have been characterized by the Home Office as

follows :

«]

measures directed at highly specific forms of crime;

Il

which involve the management, design or manipulation of the immediate

environment in which these crimes occur;

111

In as systematic and permanent a way as possible;

IV

s0 as to reduce the opportunities for these crimes;

as perceived by a broad range of potential offenders.

In defining the «situational» approach, opportunity 1s the key concept.

The term criminal opportunity has a broad meaning which includes an element

— 225 —

of change — criminal opportunities exist not only where the material conditions

are present but where benefits can be gained at low risk.

Situational measures are exemplified below under eight headings. The

first three groups comprise measures which reduce opportunity by making

crime physically harder to commit. The remainder involve the manipulation

of the costs and benefits, as well as the material conditions, of offending in

ways which are considerably more complex».

l

Target hardening

This 1s the best known form of preventive mcasures. To protect themselves

against theft most companies in Sweden today take measures to prevent

unauthorized persons from entering their area. This access control usually

consists of perimeter protection and interior protection. The perimeter protee-

tion consists of fencing, walls, gates, buildings, ete., on the area boundary.

The protection can ben reinforced by surveillance and control by, for example,

watchmen, TV surveillance and an entry control system. The interior protec-

tion is created by the setting up of barriers within the arca. In this way security

zones with varying security requirements can be built up in order to protect

especially vulnerable units, e.g. the reactor room in a nuclear power plant.

Individuals, too, take similar measures today. Houses are surrounded by

walls, the windows are barred, the doors provided with extra locks, alarm

systems and safes are installed, etc. The market for these types of equipment

is virtually limitless. That one sees, for instance, by visiting one of the large

international security fairs which are regularl held in Europe and elsewhere.

These types of equipment are now uricergoing very rapid technical deve-

lopment. Computerization, in particular, mayv make such equipment compara-

tively cheap in the near future, while at thé same time greatly enhancing the

security. An example of what may be expected 1s passes which utilize voice-

prints or fingerprints to check the holder’s identity.

But target hardening embraces much more than access control. By may

of example the international payments that are today made by means of ADP

employ encryption and other techniques to prevent unauthorized persons from

getting at the money.

Ul

Target removal

In Sweden today one sees practically no slot machines of the kind that

20-30 years ago were often set up outside tobacco and confectionery shops.

Theft and damage have made them unprofitable. For the same reason some

shopkeepers have entirely ceased to sell theft-prone objeets expensive now

sell them manually. Saffron is, for example, à product which in Sweden is

sold only at the tills of Supermarkets. It was long ago that this desirable spice

disappeared from their shelves.

— 226 —

The cheque, postal and bank giro accounts and different forms of account

and credit cards are diminishing the need for ready money. The majority of

employees in Sweden today, for example, probably have their salaries paid

into a bank payroll account. It has thus been possible to reduce the number

of vulnerable security van transports. Pensions are no longer paid on the last

dayv of the month but, to reduce the risks of robbery, the payments are spread

out over all days of the month. The payment of tax refunds has for the same

reason been spread over several days.

The national Council for Crime Prevention has recommended that the

number of security van transports in Sweden be further reduced by, for instan-

ce, having bank-note depots at certain large post offices and greater coordina-

tion of the deliveries that cannot be avoided.

The trend 1s now quickly moving towards the cashless soctety. Today

there are already pay cards for telephones. for instance, which entitle the

holder to à given number of calls. Such cards can be programmed for monetary

transactions. The holder can then not overdraw the amount on the card. But

the card can also be combined with an identification routine which makes its

use by any other than the rightful owner impossible. À general change from

cash to such pay cards would probably reduce crimes against property.

The revolutionary computer technology is expected to enable large popu-

latiton groups to work at home at à terminal connected to the employer’s

computer. If this vision becomes reality, it will probably lead to a reduction

of pickpocketing, robberies and other crimes that today inflict the group of

people who daily commute between their homes in the suburbs and offices in

the centre of cities. The number of daytime burglaries in homes will also

decrease.

IIl

Removing the means to crime

Sweden's firearms legislation 18 among the most restrictive in the world.

We want to keep down the number of firearms in our country and prevent

those which nevertheless must exist from falling into the bands of unauthorized

persons and being used for crime. There is a regulation, for instance, that the

bolt shall be kept separate from the reminder of the weapon.

For similar reasons there are special rules for the safe keeping of, for

instance, explosives and poisons.

The Penal Code contains provisions concerning forfeiture of property

used as instrument in crime. The courts may also declare forteit objects which

OwWing to their special nature or other circeumstances may be apprehended to

be put to criminal use. By virtue of these provisions they may, for example.

declare picklocks forfeit. Such tools may for that matter not be sold commer-

ctally without special licence from the police.

— 227 —

The lock industry in Sweden also attempts to be restrictive with key blanks

for certain safety locks. The need, too, for authorization of locksmiths to

preclude thefts being committed with false keys has long been discussed.

Hitherto, however, the demand for authorization has been rejected.

iv. Reducing the pay-off

The provisions of the Penal Code governing receiving are intented to

make it difficult for thieves to find a market for stolen goods. Relating to

these provisions there are many routines for durable marking of theft-prone

property. Car engines and chassis are marked with numbers in the factory,

expensive camera lenses and bicycle frames likewise. The police and the

Swedish Theft-Prevention Association urge the public to participate in Opera-

tion Identification by engraving their names, identity numbers or the like on

their property with a marking pen. Experience from Operation Identification

suggests that its effect 1s limited. An evaluation in Sweden showed that those

who took part in the project were afflicted by burglaries to the same extent

as those who did not. Nor did they recover the stolen goods to a greater extent

than others. The experience appears to be more positive as regards the night

deposit safe dye capsules that the banks now regularly use to dye bank-notes

if anyone blasts open a safe. These capsules are used also in the bank-note

dispensers that exist at petrol stations and elsewhere. They appear to have a

restraining effect on dynomiters, who manifestly have difficulty in getting rid

of the stained notes.

Anyone who loses his cheque-book in Sweden runs less risk today than

15 years ago that the cheques will be usec& t-y unauthorized persons. Proof of

identity is now always required from a per « n paying by cheque. And a proof

of identity only two types of identity card :re accepted, both furnished with

photo and designed to be difficult to forg:. Wheri the new routines were

introduced in the early seventies the number of cheque frauds fell enormously.

The National Council for Crime Prevention has for a long time demanded

that similar routines be adopted for account and credit cards. À change 1s

now taking place in this respect. In the long run, however, the carlier mentio-

ned computerized pay cards will virtually eliminate these forms of fraud.

\{)

Formal surveillance

Formal surveillance refers to the activities of those whose sole or primary

function is to provide a threat of apprehension sufficient to deter potential

offenders. Police, watchmen and custodians of the public peace have such

functions. But their services are expensive and quite extensive surveillance is

exercised by private persons. It is quite common, for example, that boat-

owners take their turn as harbour quards to prevent thefts. Tenants, too, do

guard duties in car parks, basements and attics. Local populations keep whatch

over the nests of protected birds to prevent their plundering by egg-collectors.

The examples may be multiplied. The Home Office has expressed some doubt

— 228 —

as to whether this type of action really reduces crime. «It seems that ‘block

watches’ and vigilante patrols reduce fear of crime, but have minimal impact

on actual levels of offending crime; the sustained enthusiasm they require also

tends to dissipate rapidly ».

VI

Natural surveillance

Oscar Newman has become world-famous for his ideas about defensible

space. He wants to «give residents a better view of vulnerable areas and an

increased sense of responsibility for the areas surrounding their homes». The

concept has not been used for trials in Sweden, but the idea 1s a sympathetic

one, especially as it can be combined with the desire for attractive residential

areas with a large measure of community spirit. The Home Office, however,

expresses some scepticism. « The results suggest that the gains to be had from

defensible space measures are less than originally claimed. There is good

reason to think that housing design plays a small part in determining levels

of residential crime in comparision with other factors such as the characteristics

of the residents and the quality of management». This appears probable. As

the Home Office says: «People are very reluctant to intervene in any occur-

rence which is out of the ordinary. People in their dailv round rarely see a

crime in process; and if they do they are likely to place some innocent inter-

pretation on what they see; they may be afraid to intervene or they may feel

that the witness would resent interference; and they may be unable to summon

the police or other help in time to achieve anything». It is undoubtedly à vain

hope 1f it 1s believed that the remedy may lie in a new architecture.

vii. Surveillance by employees

In the fifties there was à conductor on every train-car in Sweden. Together

with the driver he could deal with troublesome passengers and the very

knowledge of the fact had a calming effect. Today there are no conductors at

all. Thev have been replaced by ticket-machines. The staffs of supermarkets

have been more than halved, caretakers resident in the building hardly exist

any longer; the examples can be multiplied. The postwar period in Sweden

has been characterized by far-reaching rationalization in which staff categories

who indirectly meant much for reducing crime have been cut down or entirely

disappeared. To my mind it 1s paradoxical that we now expend so much effort

on creating new jobs to keep down unemployment, complain of the high crime

rate and yet let the old-fashioned crime prevention jobs disappear.

viül. Environmental management

Measures of this kind may be said to imply manipulation of the social

environment. May l 'illustrate the matter by mentioning the Swedish Football

Association’s recommendations to ground-owners. The actual football ground

must, of course, comply with strict safety requirements; there must, for instan-

ce, be a fence to prevent the public from storming into the ground. But the

Association also recommends that the supporters of the visiting team are kept

— 229 —

separate from those of the home team. If they arrive by hus they should be

met on the parking site by watchmen and police and escorted direct to the

section of the stand assigned to them. After the match they should be similarly

escorted direct to the buses while those of the home team are kept back. The

Association also recommends training of match-speakers so that they can calm

the public if agitation arises. On the Association’s list of measures 1s also

training of referees and team-captains — the latter are enjoined, among other

things, to ensure that the players do not, by words or gestures, provoke the

public to violence

It 1s this combination of physical and social measures which, taken to-

gether, shall eliminate violence on the stand. The same probably applies in

most spheres. The National Council for Crime Prevention has for instance,

investigated measures against thefts in factories. Apart from a number of

technical solutions for perimeter and interior protection the Council recom-

mends that employer and trade union jointly form a special committee for

continuous discussion of how to keep down waste and attain a broad support

concerning security problems. Ît is a matter of influencing the climate in the

company In a positive direction.

Situationally measures have been adopted since long past and it would

be wrong to present the philosophyas something new. Their great advantage

is that they can be tailor-made to suit the circumstances in the particular case.

Thus consideration can be paid to the great differences that actually exist

between different types of crime; different measures are required for preven-

tion of maltreatment of wives and of currency offences, à point that is overloo-

ked by those who advocate, for example, teaching of the catechism to all as

a universal remedy against crime.

Time does not permit a more comprehensive discussion of the situationally

oriented approach to crime prevention. May I point out, however, that the

philosophy has the inestimable advantage that evaluation of the effect of

measures is comparatively simple. And research has shown that they not

seldom have an effect. An example 1s that when in 1963 West Germany made

steering-Wheel locks compulsory on all cars, old as well as new, the number

of thefts of cars fell by over 60 %. From Sweden I refer to the very positive

experience of compulsory proof of identity when cashing cheques.

Somcone may perhaps object that these types of measures are only of

value for a while. Those who hindered by such à measure return to the attack

and then choose the time for their crimes with greater care, use another

method, go for a less protected object or adopt another form of crime.

Such apprehensions can, of course, not quite simply be brushed aside.

But Swedish experience of the altered cheque routines does not support the

view that this type of measure 1s meaningless. And the pessimists should find

food for thought in a study of suicide in Birmingham. It shows a marked

— 230 —

lowering of the number of suicides between 1962 and 1970 as à result of a

new and less poisonous household gas. It became quite simply much more

difficult to commit suicide by turning on the gas. And although suicide. like

many crimes, 1s considered to be dictated by à very strong will, the people of

Birmingham did not go over to other methods of suicide. Similar experience

was recently reported in the press from a trial in Malmë with restrictions on

the prescribing of barbiturates. These instances suggest in my view that the

fears of crime-switch are exaggerated.

CONCLUDING REMARKS

Criminal opportunities are present where benefits can be gained at low

risk. It is therefore a matter of raising the risk. The examples of preventive

measures presented in the foregoing account have usually had as their aim to

increase the risk of detection. That risk 1s increased also 1f the police become

more effective In their investigational work. It falls outside the scope of this

presentation, however, to deal with police investigations. The same applies to

the courts’ choice of sanctions and meeting out of punishment. These questions

have been dealt with in another context (see Innovative solutions in crime

prevention — a technological approach).

RESUME

Traditionnellement, de grands efforts ont été consacrés à des mesures de

prévention du crime orientées vers le délinquant, comme par exemple l’édu-

cation. Pourtant, les résultats de recherche disponibles indiquent que cette

approche conduit à des efforts dans des sphères où 1l est extrémement d'ifficile

d'atteindre des résultats.

C'est à l'encontre de cette position que le Conseil national suédois de

prévention du crime, inspiré par le Home Office à Londres, a de plus en plus

dirigé son attention vers des situations dont on constate empiriquement qu'elles

engendrent le crime et vers les moyens de changer ces situations plutôt que

les délinquants. En bref, le raisonnement sous-jacent à cette approche situa-

tionnelle est que l'occasion fait le larron et que dès lors un effort doit être

fait pour limiter le nombre de ces occasions. Il convient de noter que le Conseil

de l'Europe a récemment présenté un rapport sur l’organisation de la préven-

tion du crime (CDPC (87) 12 Addendum IT) dont le point de départ est une

approche situationnelle de la prévention du crime.

— 231 —

ABSTRACT

Traditionally great efforts are put into offender-oriented crime prevention

measures such as education. However available research results indicate that

this approach leads to efforts in spheres where it is most difficult to achieve

results.

It is against this background the Swedish National Council for Crime

Prevention, inspired by the Home Office in London, is increasingly directing

its attention to the situations that empirically give rise to crime and attempting

to change these situations rather than the offenders. To put it simply the

reasoning behind this situational approach 1s that opportunity makes the thief

and therefore an attempt is made to limit the number of opportunities. Ît

should be mentioned that the Council of Europe recently has presented a

report on the Organisation of Crime Prevention (CDPC (87) 12 Addendum

I[) which takes its start from a situational approach to crime prevention.

RESUMEN

Tradicionalmente, se ha consagrado grandes esfuerzos a las medidas de

prevenciôn orientadas hacia el delincuente, como por ejemplo la educaciôn.

Sin embargo, los resultados de las investigaciones disponibles indican que este

enfoque conduce a la realizaciôn de esfuerzos en esferas en las que es extre-

madamente dificil de obtener resultados.

Es en un sentido contrario a esta posiciôn que el el Consejo nacional

sueco de prevenciôn del crimen, inspirado por el Home Office de Londres, a

dirigido cada vez mâs su atenciôn, mâs que hacia las situaciones en las cuales

se ha podido constatar empiricamente que engendran el crimen y hacia los

medios que permitan el cambio de esas situaciones. En sintesis, el razona-

miento subyacente a este enfoque situacional es que «la ocasién hace al

ladrôn » y que, evidentemente, debe hacerse un esfuerzo para limitar el numero

de dichas ocasiones. Conviene destacar que el Consejo Europeo ha presentado

recientemente un informe sobre la organizaci6n de la prevenci6n del crimen

(CDPC (87) 12 Addenum II) cuyo punto de partida es un enfoque situacional

de ésta.

— 232 —

Career criminals, recidivists

and dangerous offenders :

distinguishing groups of offenders”

Yael HASSIN, Ph. D.**

1. INTRODUCTION

The central change in the philosophy and ideology of the law-enforcement

system in the last decade 1s related to the shift in the societal conception and

the official response to crime and criminality: from an idealogy of rehabilita-

tion to one of control and criminality: from an ideology of rehabilitation to

one of control and selective incapacitation.

Three primary factors contributed significantly to this change. The first

stems from the accumulated evaluatory research in the field of rehabilitation

and correction. This data revealed that the rate of recidivism is high and that

there is not as yet any known relationship between recognized rehabilitative

programs and a reduction in the rate of recidivism (see, e.g., Martinson, 1974).

The second factor derives from a swelling wave of public complaints on record

levels of crime. This brought political intervention in its wake, intended to

assuage the public’s complaints. This intervention tended toward a more strin-

gent approach to the judging and supervision of offenders and to the depriva-

tion of their ability to further commit offenses (Kramer, 1982). The third

factor is a direct consequence of the principle of « Just deserts» (Singer, 1979)

that establishes that the severity of the penalty must be functionally related

and proportional to the severity of the offense, alone. Às a resulta scale of

punishments was re-enforced, more lenient toward minor offenses while more

harsh in its treatment of severe offenses (Gottfredson and Gottfredson, 1980),

and the demand for selective incapacitation was raised. This change in ideology

brought with it increased funding and manpower for the law-enforcement

agencies in order to ensure the capture, conviction and punishment of criminals

(Greenwood, 1980; Chelimsky and Dahmann, 1980).

* This article, part of a study on Criminal Careers and Social Policy, was funded by

the Israel National Academy of Sciences and the Morris J. Wechsler Endowment Fund,

Institute of Criminology, Faculty of Law, Hebrew University of Jerusalem, Jerusalem,

Israel.

** The Hebrew University. Faculty of Law, The Institute of Criminology.

— 233 —

Due to the change in societal response, a new concept (or label) — the

«career criminal» — crystallized in criminological research. Today, this

concept holds a central place in much research (Leaa, 1977), just as once the

concept of «habitual offender» played a central role in the nineteen twenties

and thirties (Kramer, 1982), as did the concept of «dangerousness» in the

positivist theories and as the concept of «hard-core delinquent» held sway

from the nineteen forties until the seventies (Bottoms, 1977).

The concept of «career criminal» holds dual significance. The first 1s

rooted in its ability to serve as a label for offenders whose conduct 1s viewed

to be particularly severe by society, while the second lay in the conception

inherent to the term that gives added support to increasing demands with

regard to such offenders. As the concept of «carcer criminal» ts employed 1n

these two ways, it therefore not only reflects society's response to the criminal

conduct. but the change in the magnitude of that response, as well, when 1t

Is applied to offenders.

To date, the concept of «career criminal» has not been clearly defined

nor has it been adequately distinguished from the other two concepts under

discussion — those of «recidivists» and «dangerous offenders». Clearly, all

three concepts reflect severe and continuing infringement of the criminal law

and of society's norms. However, beyond this, it is necessary that we examine

three fundamental questions. The first question touches upon the semantic

meaning of the terms. That 1s, are we concerned with three different concepts.

each comprising different contents, do they partially overlap or are they three

congruent ? The second question, assuming à difference indeed exists. 1s

whether society deals with different levels of intensity of crime. The third

question is whether the terms actually reflect real distinctions among groups

of offenders in terms of the type of crime, or of its intensity of severity.

In this study, we shall attempt to distinguish the three concepts — career

criminal, recidivist and dangerous offender — 1n light of the above three

questions.

2. RESEARCH METHODS FOR DISTINCTION

The need for clear distinctions among the categories derives from the

present difficulty in establishing a selective, differential, societal policy of

response to offenders. Às long as the concepts are logically and empirically

intertwined, it will be difficult to set forth clear guidelines as to how to punish,

whom to imprison and for how long, or whom to select for correctional

programs in the community and whom to assign to which program. Thus,

without distinctions, there can be no clear course for the effecting of a selective,

differential, societal policy.

— 234 —

Over the past few vears there have been changes in the methods for

examining and researching criminal conduct. Prior to dealing with criminal

careers research. criminal behavior was examined in terms of three basic

categories of causes: 1) constitutional causes (see e.g., Mednick and Gabrialli,

1983; Freud., 1963: Glueck and Glueck. 1956; Sheldon, 1949: Fridlander.

1947); 2) learned causes, such as symbolic interactionist theory (Sutherland,

1955), labelling theory (Becker, 1963; Lemert, 1951), or control theory (Hir-

schi, 1969); 3) structural-environmental causes, for example. the anomie of

Merton (1938), or the status frustration of À. Cohen (195S), and the availabi-

lity of opportunities (Cloward and Ohilin, 1960).

Research in the field of criminal careers categories while attempting to

classify offenders, deals with other categories and perceptions (Petersilia,

Greenwood and Lavin, 1978): 1) biographical (or auto-biographical) descrip-

tions of offenders, of which the classic example is Sutherland’s book, The

Professional Thief (1937). This approach centered on the offenders — how

they viewed their experience (both with crime and with the law-enforcement

system), their positions (with regard to criminality, society and victims), the

funtional significance of their jargon, personal traits, relationships with pa-

rents, motivations, etc. (Clinnard and Quinney, 1973, pp. 254-255); 2) rela-

tions with the law-enforcement system together with the examination of criminal

background and socio-demographie variables and their relation to crime and

the law-enforcement system. Examples of such work are the studies of Sheldon

and Eleanor Glueck (1940), Wolfgang, Figlio and Sellin (1972), and Hampa-

rian, Schuster, Dinitz and Conrad (1978); 3) the structural, conceptual and

theoretical approach that attempts to classify offenders and to develop a syste-

matic typology (Clinard and Quinney, 1973; Gibbons. 1977). In the late nine-

teen-seventies, researchers’ concern with typology slackened, primarily for the

following reasons : research showed that criminality 1s, for the most part, based

upon opportunity; there 1s little professionalism; there are difficulties in pre-

dicting criminal behavior over à period of time: and, primarily, because typo-

logy 1s of à static nature, while à criminal career 1s dynamic, developing and

changing with time (Conklin, 1981).

À different approach 1s presented by another school of thought that claims

that the study of criminal behavior must be conducted with the same tools

employed for the examination of conventional behavior. In other words, this

school utilizes such concepts as work and employment in the study of crimina-

lity. In his book, Letkemann (1973, p. 8) states: «Persons in deviant roles.

no less than those who do what is socially approved, are subject to the

influence and shaping of various work-related factors and contingencies. These

factors, however, will remain hidden unless we deliberately apply to the 1lle-

gitimate, the perspectives and methodology of analysis which we commonly

employ to make sense of the legitimate.» (This approach found expression in

the work of other researchers, as well, who attempted to examine criminality

as «wWork» or «profession» (see, e.g.. Cullen and Link, 1980; Light, 1977:

Walker, 1976; Plate, 1975; Inciardi, 1974; Klockars. 1974).

— 235 —

The methods of examination of this school, taken from the concepts of

role and power of a legitimate world, are different from the methods of the

positivist school that presented the criminal world and criminality as different

from the conventional world (Matza, 1961). This school, therefore, stands at

the opposite extreme of the different theoretical conceptions for explaining

criminal behavior, which used factors such as character pathology, genetics,

social circumstances, socio-demographic variables, exposure, anomie, pressure

or social unrest. Not only are these concepts not emphasized in theoretical

framework of this new school, they are scarcely mentioned at all.

We shall utilize these research methods, which are concerned with

concepts of the conventional world and which present legitimate employment

models, in order to draw distinctions among the three groups of offenders

under discussion. Ît should be noted that this is not an attempt at a comparative

typology, as there are other groups of offenders that may, perhaps, also be

identified by means of the same methods. We have chosen, in this paper, to

treat only these three major groups.

3. THE MEANING OF THE CONCEPT «CAREER »

Semantically, the primary difference between the concept of «career cri-

minal» and the other two concepts (recidivist and dangerous offender) lay in

the meaning of the word «career». The term career 1s defined by the Oxford

Dictionary as «course or progress through life; development and success of

party..

in profession.» The Even-Shoshan Hebrew Dictionary defines «ca-

reer» a «person's course to external success, the attaining of profit or honor

in à particular activity» (p. 2409). Howard S. Becker (1963, pp. 24-25) defines

career as a «... sequence of movements from one position to another in an

occupational system.» In order for this sequence to be considered a career,

the steps must include all the associated contigencies associated with the

passage from stage to stage that accompany such a course, 1.e. objective facts

concerning the social structure and changes that may occur therein, and the

motivation and desire of the individual. Nettler (1982, pp. 2-8) adds that the

term «career» derives from the word for «carriage road» and, as the Oxford

Dictionary notes, from the word for «race-course». Thus, à «career» is a

process of progressing quickly toward a goal.

Common to all of the above definitions 1s the main element of advance-

ment. Other elements concern rising in the hierarchy of à given professional

system, success and goals. Reference to a professional system 1s tied, in this

regard, to professional career and to some bureaucratic organization. There-

fore, we shall not discuss those cases in which the development of a career 1s

not dependent on a system (e.g., artists, authors, or, alternatively, «lone-wol-

ves» and petty offenders), but only those associated with a bureaucratic-hic-

rarchic system.

— 236 —

Holand’s (1973) model of career choice presents a more complex picture.

He emphasizes five aspects related to the subject of «career». First, a person

developing a career is committed to his chosen path; second, he is assumed

to possess the necessary talents (or qualifications) for the path chosen; third,

he must derive satisfaction from his chosen path; fourth, az personr who « makes

a career» enjoys both external (e.g. appreciation, respect, honor, money) and

internal (i.e. satisfaction) benefits from his success and from his suitability to

his chosen course; fifth, a career includes an element of personal choice related

to the person’s personality. This element is characterized by motivation and

an aspiring directed by the desire to attain a particular goal, and ability (talent,

qualifications) to achieve t.

Semantically, therefore, it may be possible to compile the various elements

of the concept of «career» in order to provide a broad definition of the term.

Thus, a career is a course of progress toward a particular occupational goal,

followed through personal choice, and that yields benefits (e.g. honor, achieve-

ment, professional success, profit). This course is possible when a person is

motivated, aspiring, qualified and talented, and given suitable social conditions.

For our purposes, these social conditions consist of opportunity and societal

response.

Our examination requires that we further delimit the use of the term

«career» by discriminating between the levels of the hierarchy as opposed to

the process of advancement related thereto. Inasmuch as the concept «career »

Is also synonymous with «way of life» (Oxford Dictionary), it is necessary

that this element. too, be isolated. As a result, we find that the term «career »

comprises three elements: 1) way of life and outlook in a prfessional course;

2) stages on the way to the top in a career in a professional-bureaucratic

framework; 3) the pinnacle of a career in a professional-hierarchic organiza-

tion. This analysis will facilitate apprehending the concept of «career» as a

specific concept, related to vocational-professional advancement, rather than

in terms of the day-to-day usage (as a synonym of way of life).

When we speak of a legitimate way-of-life and outlook in a professional

course, we generally mean the occupation in which a person is involved,

without reference to the element of degree of advancement in that occupation.

À person can be engaged in shoemaking, carpentry, upholstering, etc. and

that occupation will constitute his way-of-life, reflecting his professional course

even if he never advances in any hierarchic ladder. Were we to examine this

way-of-life in light of our definition of «career», we would find it lacking

three elements: progress toward a particular goal; the dynamic process of

career-building; the upward linear progression from level to level in the occu-

pational hierarchy.

The situation differs when the second element of the concept «criminal

career» — that of hierarchic advancement is present. Every advance in the

occupational hierarchy is part of the «career» achieved. Different levels of

— 237 —

advancement offer different levels of prestige, economic benefits, freedom

and supervision (Becker and Strauss, 1968, p. 21). When the model of advan-

cement 1s linear, à person will ultimately attain the summit in the organization

or institution. But advancement is not necessarily linear; it can freeze or

retreat owing to a lack of motivation or qualification, or due to social barriers

as well as other factors. Those whose advancement 1s arrested not only remain

at one level of the occupational hierarchy, inferior to other levels in the

oragnization, but the social attitude or societal reaction to that place or status

attained differs from that afforded to persons who stand at higher levels, and

the benefits in terms of prestige and financial rewards differ, as well.

The third element 1s that of the pinnacle of a career, that is, the highest

professional position in any particular hierarchic organization. C. Wright Mills

(1966, pp. 417-425) claims that the top is reached only by the «broadened

man» who 1s able to maximize organizational profits in the long and short

run. He claims that the value of profit 1s the central factor for this person,

and the production of profits is achieved, mainly through «polliticking» and

influence. The climb to the top 1s linked to the movement of other groups of

people in the organization and associated conditions are that a person must

be considered «successful», must be an «insider» and be known to possess

«character». Having arrived at the top, his specific, professional qualifications

are of no importance.

The advantage of such an understanding to the concept of «pinnacle » of

a career in a hierarchic bureaucratic organization 1s in its neutrality and in

that it reflects neither stigma nor pathology. The concept reflects a normative,

normal way of life, while it is simultaneously capable of being applied to

criminals. In order to justify this use in regard to criminals, we may be more

precise and say, therefore, that the concept of «career» should be applied

only to those offenders who have attained the pinnacle of their occupation.

That 1s to say, we shall not apply the term to those who lead a criminal way

of life without having à carcer as defined, nor to those located at a stage in

the hierarchy of the criminal world, but only to those at the top. It would

seem, therefore, that in order to clarify the concept of career in the criminal

world and to sharpen the tools for examination it is, in principle, possible to

skip the intermediate steps or lower levels of a career. This 18 possible if we

assume that persons who have made a partial criminal career still stand at one

of the steps in the series that compose their occupational system. For such a

person, the pinnacle remains ahead and his ability to reach the top 1s, of

course, dependant on the other conditions to the development of a career,

whether criminal or legitimate, which are : 1) personal motivation and desire;

2) opportunities for advancement; 3) societal response to that potential advan-

cement.

We have defined a legitimate career as contextually related to some

bureaucratic-hierarchic organization. The bureaucratic organization of crime

Is organized crime, which is conspicuous in the criminal world by its hierarchie

— 238 —

structure. Thus, when in the following section we consider the question of

criminals who have made careers — who are career criminals — we will

consider only the upper echelon of organized crime.

4. THE CRIMINAL WHO HAS «<MADE »

A CRIMINAL CAREER

From biographies and studies of criminals who reached the top — those,

generally speaking. in the upper echelons of organized crime — we are able

to learn that in the course of their advancement they are rarely, if ever, caught

by the police, are not arrested, charged or punished. Even 1f they are known

to the police, or if suspicions exist regarding them and their activities, still the

law enforcement system is unsucessful in convicting them on the basis of those

suspicions (Mack, 1978; Tanni, 1974).

If we examine these criminals in light of the definitional elements of a

legitimate career, we find that such criminals progress through an extended

process of advancement made possible by qualifications, motivation, aspiring

and social conditions. Upon reaching the top, they garner both external bene-

fits, such as respect and admiration (generally from the criminal sub-culture

that 1s their social milieu, though at times even from the normative society)

and internal benefits of satisfaction from their place in the hierarchy and their

suitability to the way of life they chose. The success of such persons in crime

and their advancement in the organizational hierarchy is tied to conduct in

cooperation with à deviant organization which, according to Becker (1964,

p. 25), influences their continuation in crime due to three basic changes that

oceur: 1) their self-image becomes one of deviance, difference and criminality;

2) they develop materialistic rationalizations, justifications and philosophies

of life (or ideologies); 3) they learn to cope with situations that arise with a

minimum of trouble. The economie benefits, in addition to prestige and status,

are additional arguments for persisting in crime. In practice, most of their

criminal involvement 1s in offenses that exhibit an element of rationality and

is, therefore, related to those types of offenses that yield high economic

returns, such as offenses against property, gambling, prostitution and narcotics;

offenses of a personal, pathological nature are not conspicuous.

Without doubt, these career criminals are considered as successful not

only in their own sub-culture, but are so viewed by legitimate society. as well.

This too serves as motivation for the career criminal, just as success in a

legitimate occupation motivates advancement. Where social conditions allow

for the commission of crime unhindered by the law-enforcement system, crime

provides à course of minimum risk and maximum gain for the career criminal.

Clearly, such criminals are few, relative to the total number of known crimi-

nals, just as the number of people occupying the top echelons of legitimate

fields 1s relatively small. Career criminals can be found among the heads of

— 239 —

the Mafia, Cosa Nostra, and the «List of Eleven» of the Israeli police. Com-

mon to all is that they «made it» without being hindered by the law-

enforcement system. The absence of societal response was a necessary condi-

tion to the development of their career. Had their been a direct, severe and

suitable societal response, the process of career building would have been

halted. The absence of response made the completion of the process possible.

In order to continue at the top of a criminal career and to remain at the

head of an organization, those who have «made it» must make certain that

their activities not become known to the law-enforcement system or, at least,

that those activities cannot be proven. This object 1s achieved through the

development of legitimate alternatives of conventional ways of life at their

own choice (Hess, 1973; Mass, 1969). In other words, the person who has

reached the upper echelons of crime and who seeks to maintain his position

tries to avoid personal involvement in criminal activities, as such involvement

increases the chances for his apprehension. The police, for its part, attempts

to catch and convict the career criminal and, thereby, deprive him of the

ability to continue to direct the organization he heads. It is not uncommon

that in the absence of the possibility of convicting leaders of organized crime

on the basis of suspicions of such offenses as gambling, prostitution or even

murder, such leaders are tried for tax evasion in order to halt their criminal

activity (Tanni, 1972).

In summary, only offenders who have reached the upper echelons are

entitled to the denotation «career criminal», as the term «career» 1s unders-

tood in legitimate spheres. Such criminals enjoy high position in their organi-

zational hierarchies as well as high degrees of social and economic benefits

and personal satisfaction from their positions.

5. THE RECIDIVIST AND

THE DANGEROUS OFFENDER

5.1. The Recidivist

In terms of definition, it is easier to define the concept of «recidivist »

than that of «career criminal». The Encyclopaedia Britannica (p. 452) defines

the recidivist as a person having a «tendency toward chronic criminal behavior

leading to numerous arrests and re-imprisonment». To this category we can

add the chronic offender and the habitual offender. On the face of it, it would

appear that the literature attempts to distinguish between them. However, to

date there is no agreed definition in terms of the critical variable by which

they may be distinguished: encounters with the police, arrests, number of

criminal files, convictions or prison terms. Recidivists are generally known to

— 240 —

the law-enforcement system, as by definition they enter and leave the system

In a «revolving door » syndrome. Continuation in crime and an official, societal

response are the two primary traits of this population.

The recidivist is vastly different from the career criminal. Not only does

the recidivist not attain the upper echelons of crime, but such elements as

hierarchic advancement, motivation, object, satisfaction, achievement or suc-

cess do not enter into the definition. What does enter, primarily, is the empha-

sis of the amount of crime as defined, observed and measured by the law-en-

forcement system.

The recidivist 1s, therefore, compared to the career criminal, not defined

in light of his success, but in terms of his failures; not by gains, but by losses;

not in terms of exterior honor, but by stigma; not by satisfaction, but by the

lack of satisfaction caused by apprehension and punishment. His path 1s cha-

racterized not by steady advancement toward a goal, but by a zig-zag: legiti-

macy semi-legitimacy trial and imprisonment freedom job-seeking legitimacy

criminality (Conklin, 1981; Glaser, 1964, p. 318).

Recidivists constitute the majority of the prison population, the petty

criminals, and it is to them that society attempts to apply the various methods

of rehabilitation (Greenwood and Abrahams, 1982). Most recidivists view the

probability of arrest, conviction or imprisonment as an «occupational risk »

or as one recidivist related to me: «Doesn’t a plasterer working on the fifth

floor run the risk of falling’? That's how 1t is for me.»

Although such criminals are intensively occupied in crime, and their de-

finition as recidivists is conditioned upon their apprehension by the police, by

their own admissions we know that the probability of their being caught 1s,

nevertheless small (Chaiken and Chaiken, 1982; Petersilia, Greenwood and

Lavin, 1978). It seems that the «occupational risk» which they may take 1s

relatively small and thus, it may serve to motivate the intensiveness of their

criminal conduct. An additional source of motivation 1s that the income from

crimes against property and from more serious ones (such as armed robbery)

is relatively low and 1s quickly exhausted (Petersilia, Greenwood and Lavin,

1978).

In summary, the recidivists’ category contains two types: 1) those who

are more or less rational, motivated by the low risk, compare thus to occupa-

tional risk; 2) the chronic, petty offender who more or less can’t help returning

to crime, the revolving door group.

5.2. The «Dangerous» Offender

[t is difficult to define the concept of «dangerous» offender in semantic

terms or in terms of official societal response as there 1s not, as yet, any single

— 241 —

approach as to how society relates to this concept. The concept of « dangerous »

offender (or «dangerousness») is vague and changes in accordance with 1deo-

logies of correction and control (Miller, Dinitz, and Conrad, 1982). As a

result, there is widespread debate as to the possibility of 1dentifying these

offenders (see, e.g., Shah, 1977; Bottom and Brownsward, 1982; Monahan,

1975; von Hirsch, 1984).

The necessity of identifying the dangerous offender 1s related to the need

for prevention of «dangerous» criminal conduct in the future. This need

derives both from the concept of justice as well as from the pressure and fears

of society which find expression in the decisions of the courts. In fact, court

decisions do not derive from the concept of justice, alone, as the individuality

of the case and the philosophical outlook of the judge continue to influence

greatly the decision and sentence. Thus, till today, this tradition of individua-

lization of punishment is at the root of the continuing argument between those

who favor rehabilitation and those who advocate retribution (Gottfredson and

Gottfredson, 1980; Singer, 1979). This same tradition stands too at the base

of two opposing approaches to societal response to dangerous offenders, i.e.

control as opposed to due process.

Several suggestions for identifying dangerous offenders have been advan-

ced, but as the definitions of dangerousness are, as stated, broad and imprecise,

they

confusingly

employ

such

concepts

as

Carcer

criminal,

dange-

rousness recidivism, violence, chronicity and seriousness. We shall bring seve-

ral examples: Petersilia, Greenwood and Lavin (1978) identify two types of

offenders: the intensive type and the intermittent type. The former perpetrates

crimes at a rate ten times that of the latter, yet the probability of their arrest

is five times less (according to personal accounts); in their study of birth

cohorts-Wolfgang, Figlio and Sellin (1972) distinguish between chronic offen-

ders and other offenders. The former group, small relative to the total number

of offenders, is responsible for more than one half of the crimes perpetrated

in the age group (table 2-10); Greenwood and Abrahams (1982) offer a pre-

dictability scale of seven categories for distinguished between serious offenders

and others; Chaiken and Chaiken (1982) separate «violent predators» who

are dangerous, from other offenders; J. Floud and W. Young (1981) specifi-

cally suggest differentiating dangerous offenders from other categories of of-

fenders, where the «dangerous» are defined in terms of grave harm caused

to persons, environment or state security. Two more specific definitions are

suggested by the National Advisory Committee on Criminal Justice (1973)

and by Conrad (1982). The Committee defines the dangerous offender as «…

a person over 21 years of age whose criminal conduct is found by the court

to be characterized by: a) a pattern of repetitive behavior which poses à

serious threat to the safety of others; b) a pattern of persistant, aggressive

behavior with heedless indifference to the consequences, or c) a particularly

heinous offense involving the threat of infliction of serious bodily injury. »

Conrad suggests applying the concept of «serious harm» to but four offenses :

murder, rape, assault and robbery.

— 242 —

To summarize : these attempts, as well as others, at grappling with the defini-

tion and content of the concept of «dangerousness» show that :

|

society remains uncertain as to the definition of dangerous offenders, and

as to the possibility of distinguishing them from the other categories of

offenders (N. Walker, 1982);

t

the dangerous offender can be a career criminal or a recidivist, or even a

one-time offender who performs a particularly violent crime;

3

the dangerous offender is evaluated both in terms of his past as well as in

terms of the high degree of danger posed to society by his future conduct:

an additional difficulty 1s that some of the definition ties it to violence, and

as most violence is expressive (as opposed to the instrumental criminality

of the career criminal and the recidivist), identification is further complica-

ted (Radzinowicz and Hood, 1981).

Despite the vagueness of the definition, the concepts of dangerousness

and of dangerous offender are winning a respected place in research literature.

In several countries, special laws have been enacted concerning them (Radzi-

nowicz and Hood, 1981). Petrunik (1982) numbers three primary reasons for

this phenomenon: !) the geographical conception of real and close danger,

which pressure politicians to enact severe legislation concerning dangerous

offenders; 2) the movement from an ideology of rehabilitation to that of the

model of justice and the demand for selective incapacitation. Both the model

of justice and the principle of selective incapacitation brought with them a

different societal conception of offenders, whose basis is incapacitation on the

basis of isolation from society for extended periods; 3) the accepted dichotomy

between «dangerous» as opposed to «non-dangerous» operates in the same

direction in demanding severe punishment of the former and lighter punis-

hment of the latter, such as community based correction.

Whereas the career criminal and the recidivist are generally judged in accor-

dance with their past, their achievements, successes and their place in the

criminal organizational hierarchy, the dangerous offender is primarily judged

according to the probability of the seriousness of his future criminal conduct.

The suggestions for severe policies toward dangerous offenders derives from

the societal conception of dangerousness, which comprises the element of

probability of future dangerous conduct (Conrad, 1983). That 1s to say. the

societal conception assumes that the future conduet of the offender will include

acts that endanger people or the community. On the basis of such expectations,

society asks that the offender be labelled «dangerous» and that a different

societal response and policy be applied to such offenders from that accorded

other offenders. Thus, «dangerous offenders» can constitue a category sepa-

rate from those of «career criminals» and «recidivists», or it can form part

of, or an extreme group In those categories.

— 243 —

6. DISTINGUISHING THE THREE CATEGORIES

OF OFFENDERS

Up to now we have concerned ourselves with the various identifying

characteristics of three groups of offenders: career criminals, recidivists and

dangerous offenders. We demonstrated that each of the groups 1s characterized

by different components, though the differences are more distinct in the case

of the first two and more vague as regards the third group.

The difference among the groups derives from four main factors: a) the

differential application of the occupational model to each of the groups; b) spe-

cification of the societal response in regard to the different groups; c) the

status of the individual offender in the criminal world; d) the differential harm

that their conduct causes society.

a) The differential application of the occupational model: the offender

who enjoys a criminal career develops a career that progresses in a linear,

upward manner until he attains the highest level in the criminal world. The

recidivist, though a member of à category that comprises various sub-categories

(e.g. those «dangerous offenders» who are often caught, or «violent preda-

tors» mentioned by Chaiken), does not develop a career, due to the nume-

rous obstacles placed in his path by the law-enforcement system. Though he

leads a criminal way-of-life, he does not have a «career», as defined. The

dangerous offender, too, does not develop a career, as defined, owing to two

factors: first, his criminal conduct is for the most part expressive in nature

and sporadic in its frequency; second, the official response 1s generally severe

owing to the nature of the crimes and therefore prevents the development of

d Career.

b) Specification of the societal response : there 1s à clear difference in the

societal response to each of the three groups of offenders. The official response

to the career criminal is deficient as a result of the difficulty in convicting him;

while in regard to the other two groups, the official response 1s expressed in

frequent confrontations with the law-enforcement system that result in inter-

ruptions in the criminal way-of-life for varying periods as a result of arrest or

imprisonment. The most severe, official societal response is that directed at

those termed «dangerous offenders». This response results both in response

to past conduct and primarily in anticipation of future conduct.

c) The status of the offenders in the criminal world: the career criminal

attains the upper echelon of the criminal world, generally as a member of the

elite of organized crime. He enjoys high status in the criminal world, external

benefits — both in terms of honor and respect and in terms of economic

resources — are high, as well. Similarly, he enjoys a high level of personal

satisfaction from those benefits and from his place in the hierarchy. The other

two groups are not held high in the ranks of crime, neither in terms of position

— 244 —

nor in terms of benefits. An additional difference among the groups lay in

the fact that as the career criminal cuts back his direct criminal activity, his

way-of-life changes, approaching the way-of-life enjoyed at the parallel level

of legitimate society. This is not so in the case of the other two. categories.

d) The differential harm to society: in the case of the career criminal, it

may be assumed that, in general, a rational process of choice occurs in the

development of the career, associated with imputs, outputs and benefits. Stan-

ding as they do at the top of their profession, the career criminals supervise,

control and organize the business of crime, just as legitimate business 1s run.

And though. while standing on the summit, the career criminal tends to keep

his hands clean, organized crime causes society a great degree of harm. As

opposed to the career criminals, the recidivists continue to «dirty their hands »

in the «blue-collar» work of crime. Although such crimes constitute a day-to-

day nuisance by their general nature (crimes against property), the threat

posed to society is relatively less than that posed by the career criminals. In

the case of the third group, (the dangerous offender), in spite of the fact that

its activity 1s sporadic and expressive rather than instrumental, the harm caused

society is nonetheless high.

In summary, the career criminal achieves his way-of-life by way of borro-

wing what Homans (1958) termed «relative justice» in his exhange theory.

This concept is measured by means of the gap between investments and

returns, where the dimensions of the gap influence the continuation in a

professional path. The greater the returns relative to the investment, the more

likely that the subject will continue on a particular course. Monetary benefits

and prestige increase both motivation and identification with the process and

the objective (Cullen and Link, 1980; Cullen and Novick, 1979; Stass, 1977).

In practice, in the case of the criminal career, as in other careers, the person's

elite status answers both intrinsic and extrinsic needs and this satisfaction of

needs makes continued involvement and high-level performance possible.

If all groups of offenders held rational conceptions of their ways-of-life,

it would seem odd that the recidivists and dangerous offenders tend to perse-

vere in their criminal occupations, although they gain neither high economic

nor social benefit and the occupational risk of arrest increases as they become

better known to the police (Petersilia, Greenwood and Lavin, 1978; Wolfgang

et al., 1972; Miller, Dinitz and Conrad, 1972). One possible explanation,

which presupposes at least a partially rational conception, lay in the assumption

that these offenders are aware that the probability of capture, arrest and

conviction is relatively low and that the societal response 1s not a certainty.

À second explanation, which presumes an irrational conception and which

appears the more reasonable, suggests that they remain in their occupations

due to the enjoyment of some, albeit small, satisfaction, but primarily out of

resignation, lack of motivation to change, habit and, perhaps, owing to an

absence of legitimate alternatives. It is thus possible for us to conclude that

recidivism — in all its forms — and «dangerousness» are concepts that stand

in contrast to the concept of career as we have defined it.

— 245 —

7. DIFFERENTIAL POLICY

The differentiation among the groups of offenders herein proposed derives

primarily from the current debate regarding effectiveness of penal policies.

This debate is not merely academic, as the result of the vagueness in the

existing definitions of categories of offenders finds expression in the lack of

clarity surrounding the subject of selective punishment. Furthermore, current

penal practice, based upon the principle of individualization of the punishment,

has resulted in a typically confused and paradoxical sentencing policy :

If we take the career criminal as an example, we find that at present there

is not a direct and logical connection between the characteristics of that group

and the penal policy. Because organized crime 1s so deeply enmeshed in society

and involves corruption as well as organizations and social structures such as

prostitution, drug use and the Mafia, there 1s little justice achieved by the

punishment of the individual offender, as such. Rather, we must take account

of the traits that characterize the category to which the particular offender

belongs and, at the same time, examine the socio-economic and political

factors that make the growth of crime possible. The penal policy will then

represent not only the societal response to the results of an individual, criminal

act, but the normative-societal approach to the organizational structure of the

criminal category of which the offender 1s a member, to the factors that

allowed for its growth, as well as to the relative degree of harm caused to

society by the conduct.

The current paradox 1s that the recidivists, who pose a lesser threat to

society due to the nature of the offences they commit, absorb the brunt of

the penal policy in its fullest force, while that force should more properly be

directed toward the career criminals. Thus the recidivists «pay their debt> to

society, while other categories of offenders, like carcer criminals, whose

C_0nduct wreaks great harm upon society, «get off» with relatively hght penal-

tIes

Another paradox of the current penal system derives from the fact that

criminals defined as «dangerous» — with all the reservations concerning the

validity and reliability of the definition — are punished with utmost severity,

though we know that for a sizeable number, their criminal conducet constitutes

à one-time transgression. The approach to such offenders raises anew the

claims of their long-term commission to institutions and the questionable social

utility of that institutionalization. It would appear that it is necessary to recon-

sider the penal policy in regard to these offenders, and to base this policy

upon a more rational understanding of their conduct, with greater reliance

upon their part rather than upon predictions of their future behavior.

To a great extent, the factors that made for the development of the

«justice model» and the «new penology» derived from the disproportional

— 246 —

contribution of few recidivists to the rates of crime. The attempt at discovering

a «cure » for the phenomeonon brought the neo-classical penologists to proffer

various, mostly extreme, suggestions, such as the demand to put an end to

plea bargaining, curtail the court’s discretionary powers, institute mandatory

imprisonment or flat-time sentences (von Hirsch, 1976; Fogel, 1975; van den

Haag, 1975). À more extreme version of this approach to punishment demands

long-term imprisonment for recidivists and dangerous offenders who commit

serious or violent offences (Petersilia, Greenwood and Lavin, 1978; Chaiken

and Chaiken, 1982); others go so far as to demand post-punishment confine-

ment (van den Haag, 1975) or protective sentencing (Flaud and Young. 1982,

p. 200) for such offenders

Such suggestions could have served the community, as well as justice

had it been possible to apply them differentially to different categories of

offenders. But the present situation testifies that there remains confusion and

uncertainty as to the classification of offenders and as to the differential

application of penalties. If we take imprisonment as an example, we find

contrasts and contradictions in relation to several substantive principles even

in the new proposals for selective incapacitation (see, in this regard, the debate

between Greenwood and Abrahams, 1982; and von Hirsch and Gottfredson,

1984; see also Chaiken and Chaiken, 1982, and the Report to the Nation on

Crime and Justice,

1983).

Thus, it is imperative that those involved in law enforcement come to

terms, On a socio-political level, with the problem of suiting the punishment

to the specific offender in light of the already accepted claim that a penal

policy holds consequences not only for punishment itself, but for the other

dimensions of social problems and their solutions. It seems, therefore, that

deep involvement In crime and steadfast, long-term commitment to a criminal

way-to-life demands an appropriate societal response. The criteria of such a

penal policy must be directly tied not only to the severity of a specific offence

but to the organizational structure in which the offender functions, to his place

in the hierarchy of the criminal world, his way-of-life, the mode of his criminal

conduct and to the relative harm he causes by that conduct

Such a focus of punishment, differentiating between categories of offende

will thus, on the one hand, enable greater severity to be applied to career

criminals (as they have been defined here) and, on the other hand, enable

other categories of offenders to be subjected to selective incapacitation or

community-based corrections

In summary, the three groups of offenders as detined by their respective

traits and characteristics as presented above, can be divided into clearly-drawn

distinct categories of offenders. In my opinion, the basis for a better differential

and rational palicy of punishment would be derived by matching the types of

offenders delineated here with the types of penalties

— 247 —

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RESUME

L'étude présente trois groupes de délinquants: les criminels de carrière,

les récidivistes et les délinquants dangereux. Ils sont distingués par l’application

différentielle du modèle de l'occupation légitime, par leur statut dans la hiérar-

chie du monde criminel et par la réponse sociétale officielle à leur conduite.

Ces distinctions entre les trois groupes de délinquants peuvent mener à une

politique pénale rationnelle qui répond non seulement à la gravité de l'infrac-

tion individuelle, mais affecte aussi la structure organisationnelle dans laquelle

le délinquant agit, sa place dans la hiérarchie du monde criminel, son mode

de vie, son style de comportement criminel et la nocivité relative que ce

comportement présente pour la société.

— 250 —

ABSTRACT

Presented here are three groups of offenders: career criminals, recidivists

and dangerous offenders. They are distinguished by the differential application

of the legitimate-occupation model, by their status in the hierarchy of the

criminal world and by the official societal response to their conduct. These

distinctions among the three groups of offenders may lead to a rational penal

policy that answers not only to the severity of the individual offense, but also

affects the organizational structure in which the offender functions, his place

in the hierarchy of the criminal world, his way-of-life, the mode of his criminal

conduct and the relative harm that this conduct causes to society.

RESUMEN

El estudio presenta tres tipos de delincuentes: los crimales de carrera,

los reincidentes y los delincuentes peligrosos. Se les puede distinguir a través

de la aplicaciôn diferencial del modelo de la ocupacién legitima; en funciôn

de su estatuto en la jerarquâä del mundo criminal y observando la respuesta

oficial de la sociedad frente a su conducta. Estas distinciones entre los tres

grupos de delincuentes puede conducir a una politica penal racional que no

solamente responda a la gravedad de la infracciôn individual, sino que afecte

también la estructura organizacional en la cual actuüa el delincuente, su lugar

en la jerarquia del mundo criminal, su modo de vida, su estilo de comporta-

miento criminal y la nocividad relativa que representa este comportamiento

para la sociedad.

— 251 —

Le syndrome de personnalité

délinquante

Marc LE BLANC, Ph. D. (Crim.)

Marcel FRECHETTE, Ph. D. (Psycho.)*

L'évolution des idées en criminologie, au cours des dernières années, s'est

faite, d'une façon qui a souvent été partisane sinon biaisée, au détriment de

la psychocriminologie ou de ce que nous préférons appeler dorénavant la

criminologie de la personne. C’est à cette tendance que référait sans doute le

R.P. Noël Mailloux lorsque, fort d'un recul de plus de quarante ans sur le

mouvement criminologique, il intitulait une de ses dernières publications: «le

criminel, triste méconnu de la criminologie contemporaine » (1983). Plusieurs

démarches criminologiques, menées soit en Amérique soit en Europe, ont en

effet complètement évacué l’étude des variations individuelles, souvent à la

suite d'un procès sommaire ou même d’'une véritable «scotomisation» des

progrès majeurs de la psychologie criminelle contemporaine.

Pour notre part, nous avons été amenés, à la suite des nombreuses don-

nées de toute nature que nous avons recueillies depuis quinze ans. à reconnai-

tre le poids crucial des processus psychologiques dans l’explication de la

conduite criminelle et à nous ranger, avec la conviction que donnent des

démonstrations scientifiques bien étayées, sous la bannière de cette criminolo-

gie de la personne dont nous venons de parler. Nous ferons état, dans le

présent article, des résultats de recherche qui nous ont incités à faire ce choix,

en résumant d'abord nos principales conclusions et en réfutant ensuite les

critiques les plus incisives qui ont été portées à l'endroit de la notion de

personnalité criminelle. Nous croyons être en mesure de montrer que cette

notion ne peut être mise de côté sous prétexte qu'il s'agit d'une conception

réductionniste de la réalité et encore moins qu’elle n'est pas fondée.

1. Une méthodologie spécifique

La criminogénèse à acquis, depuis une cinquantaine d’années, ses lettres

de créances en utilisant l’une ou l’autre des quatre méthodologies suivantes :

comparative, corrélationnelle (statistique), longitudinale et typologique. En

psychocriminogénèse, c'est principalement la méthodologie comparative qui

a été mise à contribution: comparaison de deux groupes, souvent petits, de

délinquants et de non-délinquants ou encore opposition entre les auteurs de

délits qui ont été identifiés par les instances de contrôle social et ceux qui ne

Les auteurs sont professeurs à l'Ecole de criminologie de l'Université de Montréal.

— 253 —

l’ont pas été. La sociocriminogénèse préfère la méthodologie statistique, soit

l’étude des corrélations entre les divers facteurs et la conduite délinquante et,

occasionnellement, elle l’applique à des échantillons représentatifs de l’ensem-

ble des adolescents. Finalement, 1l y a de rares travaux typologiques et longi-

tudinaux qui sont issus de l'une ou l’autre branche de la criminogénèse, encore

plus rares sont ceux qui impliquent la construction de types définis de délin-

quants et le suivi de ceux-ci groupe sur plusieurs années sinon des décennies

ou qui ont été en mesure de confronter l'évolution de tels groupes avec

l’évolution d'un groupe témoin représentatif de la population adolescente.

Chacune de ces méthodologies présente des forces et des faiblesses spéci-

fiques. Elles peuvent cependant se compléter et se renforcer mutuellement.

C’est pourquoi nous avons décidé de les utiliser ssmultanément. Les résultats

rapportés ici sont issus des quatre approches. Ce qui veut dire, premièrement,

une comparaison entre un groupe de pupilles du tribunal (470) et un échantil-

lon représentatif d'adolescents montréalais (825 sujets); deuxièmement, une

analyse corrélationnelle à l'intérieur de chacun de ces échantillons; troisième-

ment, une analyse du développement psychosocial des divers groupes de sujets

et, finalement, la construction d’une typologie de délinquants et le suivi diffé-

rentiel de chacun des types ainsi formés.

2. De la socialité à la dyssocialité

Quatre conclusions ressortent d’emblée de nos travaux sur les facteurs

criminogènes actifs du milieu ambiant des adolescents (Fréchette et Le Blanc,

1987). La première se dégage des analyses transversales: les facteurs de milieu

s'articulent dans un système causal dont la logique est facile à identifier et ls

y jouent chacun un rôle spécifique (voir aussi Le Blanc, 1983, 1986). La

deuxième émerge des analyses longitudinales: le rôle que chacun des facteurs

de milieu est appelé à remplir change avec le temps et l’ampleur de l’activité

illicite suit ces transformations. La troisième est issue des analyses typolog1-

ques: chaque type de conduite délinquante correspond à un agencement par-

ticulier des facteurs de milieu. Finalement, la quatrième ressort des analyses

comparatives: des différences radicales s'’observent entre les pupilles du tribu-

nal et les adolescents conventionnels quant à leur degré respectif de socialisa-

tion. Reprenons chacune de ces conclusions.

L'articulation spécifique des facteurs de milieu

En ce qui a trait à la portée des facteurs de milieu sur la conduite

délinquante, il apparaît que la réaction sociale formelle et, surtout, informelle,

constituée de punitions et de sanctions, joue un rôle de catalyseur décisif dans

le processus qui mène à l’acte délictueux: catalyseur du potentiel antisocial

qui s'est accumulé et qui, lorsque cette réaction est maladroite ou intempestive,

peut se répercuter sur l’agir. L'émergence de l’activité délinquante est aussi

activée par la présence d'autres conduites marginales ou déviantes qui appa-

— 254 —

raissent composer une sorte de bouillon de culture dans lequel le virus délin-

quant se met à proliférer.

De façon un peu moins directe, intervient l’école qui joue le rôle d’ampli-

ficateur de l'inadaptation, lorsqu'elle est source de dysfonctionnalité. La famil-

le, bien qu'exerçant une influence plus secondaire, accroît, dans le cas d'une

supervision inadéquate, la probabilité d'apparition de la délinquance, bien

qu'elle ne puisse à elle seule produire celle-ci. Son impact criminogène doit

être renforcé par l'inadaptation scolaire, l'occupation marginale des temps

libres et la fréquentation de pairs délinquants. Finalement, l'influence du

milieu socio-économique d'origine, bien qu'indirecte, est tangible; et elle s'ins-

crit comme facteur de risque supplémentaire.

En somme, les facteurs de milieu, lorsqu'ils sont ordonnés selon la force

de leur impact sur la conduite délinquante, se hiérarchisent comme suit: au

premier degré de détermination effective, se retrouvent la fréquentation de

pairs délinquants et le recours à d’autres formes de déviance; au deuxième

degré se place la réaction sociale négative; au troisième degré interviennent

le dysfonctionnement scolaire et la mauvaise occupation des temps libre; au

quatrième degré se dessine l'influence insidieuse des déficiences didactiques

de la famille et finalement, au cinquième degré, émerge l'effet diffus des

conditions socio-économiques défavorables.

Ce qu'il faut souligner, c’est qu'un enchaînement criminogène se confir-

me, la poussée vers la perpétration de délits devenant de plus en plus forte à

mesure que se succèdent et s'additionnent les facteurs d'influence. Dans cet

enchaînement, les influences que l’on peut appeler prédisposantes mettent en

cause le milieu socio-économique et la famille; elles sont prolongées par les

influences dites précipitantes qui se situent au niveau de l’école et de l'occu-

pation des temps libres; enfin les influences plus spécifiquement déclenchantes,

que sont la contrainte sociale inappropriée, l'influence des pairs marginaux et

l'engagement dans d'autres formes de conduites déviantes viennent compléter

le tout.

Les modulations du développement psychosocial

Nos observations sur le développement de la délinquance à l'adolescence

montrent que l'importance des différents facteurs d'influence varie en cours

de route, de telle sorte que se modifient les combinaisons qu'ils forment entre

eux. C'est ainsi que l’influence négative de la famille ou celle de la réaction

sociale informelle perdent du poids à mesure que le temps passe, alors que

les conditions défavorables de milieu, l'inadaptation à l'école et l'influence de

pairs marginaux, accroissent leur apport.

Ce qui est encore plus intéressant, c’est le fait que la dynamique d'évolu-

tion de la délinquance reste liée dans une large mesure au grand mouvement

d'autonomie qui caractérise l’adolescence, de telle sorte que la délinquance,

— 255 —

prise globalement, se résorbe nettement passé la seizième année, au moment

où les sujets arrivent à s’émanciper de leur famille ou choisissent de quitter

l’école pour entrer sur le marché du travail. De façon plus spécifique, nous

avons pu montrer qu’à mesure que l’attachement aux adultes à l’extérieur de

la famille prend de l’importance, que l’engagement dans le travail devient

possible, que les pairs marginaux perdent de l’influence, que les normes socia-

les sont vues sous une nouvelle perspective, l’activité délictueuse perd nette-

ment de son intensité.

Ainsi, pour une proportion substantielle de jeunes délinquants, l’espoir

d’une rémission subsiste malgré les handicaps qui les frappent. De nouvelles

sources de régulation sociale peuvent surgir. Bien qu’il ne faille pas sous-esti-

mer pour ces adolescents les difficultés de l'entrée en rôle d’'adulte, cette

observation permet de souligner que, de la même façon que les adolescents

conformistes, ils peuvent recevoir au seuil de l’âge adulte l'impact de nouvelles

pressions régulatrices qui sont capables d’exercer un effet bénéfique sur leur

évolution et sur leur conduite.

Le poids variable des influences

Les analyses typologiques montrent que chacun des grands styles de dé-

linquance, que nous avons pu mettre en évidence (Fréchette et Le Blanc,

1980, 1987), commande une composition et une portée spécifiques des facteurs

de milieu. Ainsi la délinquance d’occasion apparaît résulter de l'influence de

facteurs déclenchants, en particulier la pression de pairs marginaux, ou de

crises d’adaptation (réaction à un professeur, à un divorce.…), et ceci alors

qu'existe un niveau de socialisation tout à fait adéquat dans les autres sphères

du vécu du sujet.

Pour la délinquance de transition, où se retrouvent la délinquance dite

explosive et celle dite persistante avec gravité intermédiaire, les facteurs d’in-

fluence prédominants varient: la première est fortement associée aux aléas de

la vie familiale; alors que la seconde paraît alimentée surtout par les facteurs

précipitants (l'école et l'occupation des temps libres).

Finalement, la délinquance dite de condition est supportée par une sous-

socialisation tellement profonde que l'on peut parler de véritable dyssocialité

pour caractériser les adolescents qui la génèrent… Chaque forme de conduite

délinquante serait donc la résultante d'influences particulières.

Une différence radicale

Au même titre que les précédentes, une autre conclusion s'impose d'em-

blée à la lumière des analyses comparatives que nous avons conduites (Fré-

chette et Le Blanc, 1979, 1987). Il s’agit de la très nette différence d'échelle

dans le niveau de socialité des adolescents des écoles et des pupilles du tribunal.

— 256 —

L'écart entre les deux groupes est à ce point marqué, quels que soient les

facteurs mésologiques envisagés, que l’on peut parler d’un véritable clivage

entre ces deux groupes.

Si l’on scrute les principales carences dont souffrent les délinquants du

tribunal, il ressort que ceux-ci sont essentiellement aux prises avec une sorte

de corrosion des fonctions d’échange qui ne peut rendre que très difficile leur

intégration aux structures sociales. Ils se caractérisent par un affaiblissement

marqué de la capacité de se lier à l'entourage, par une intolérance des contrain-

tes, celle-ci était suffisante pour les vulnérabiliser face aux exigences les plus

élémentaires de la vie de groupe et, enfin, par un désaveu des modes conven-

tionnels de réaction qui les pousse à se réfugier dans des groupes marginaux

et à rechercher l’excitation de l’'affrontement avec les instances formelles. Ces

traits signifient qu'ils sont lourdement taxés dans leur apprentissage social,

qu'ils n'ont pas développé de liens significatifs avec leur communauté, pour

reprendre le terme d'Hirschi (1969). Ils se démarquent donc par un profil bien

accusé d'opposition et de marginalité active.

Une dyssocialité qui perdure

Quelle que soit l’'approche méthodologique que nous utilisons, il ressort

que la persistance de la délinquance doit trouver sa source dans des handicaps

personnels profonds. Alors que les adolescents normaux sont en mesure de

s'insérer dans la société pour y jouer leur rôle d’adultes autonomes, les délin-

quants n'y arrivent pas précisément à cause des lourds déficits qu'ils portent.

Ce passif les marquent souvent de façon indélébile. Ce sont en particulier le

mauvais démarrage de la socialisation dû à la pauvre qualité didactique de la

famille, les retards marqués dans la progression académique et l’échec de

l'intégration à l'école, l'acquisition de la réputation de mauvais garnement et

le poids des interventions successives.

Le plus clair dans tout cela, c’est que la marginalisation de ces individus

s'accentue progressivement dans leur communauté immédiate, ainsi qu'à

l'école pour, finalement, culminer dans l'adhésion active au monde délinquant.

IIs ne développent pas d'attachement à leurs parents ou à des personnes

conventionnelles significatives, ni d’engagement envers les institutions sociales

et les valeurs socialisées. Dans pareil contexte, 1l n'est pas étonnant qu'ils ne

puissent se soumettre aux contraintes sociales habituelles.

En somme, il est saisissant de constater jusqu'à quel point les jeunes

délinquants n'ont pas évolué vers la socialité, jusqu'à quel point ils sont restés

en marge, désocialisés comme le soulignait Mucchielli (1965). Hirschi (1969)

dirait qu'ils n'ont pas pu se lier ou s'amarrer au social.

C’est dans cet esprit que nous appelons la première dimension majeure

du syndrome de personnalité délinquante : la dyssocialité.

— 257 —

3. De l’égocentrisme à l’allocentrisme

Après avoir été centrée sur les facteurs criminogènes actifs de type social,

notre attention se porte maintenant sur les facteurs de personnalité qui déclen-

chent et soutiennent la conduite délinquante des adolescents. Ceux-ci sont

nombreux, mais ils peuvent se rassembler sous une seule bannière, celle de

l'égocentrisme.

Historiquement, la psycho-criminogénèse du penchant au crime s’est ali-

mentée à quatre sources: d’abord aux travaux psychanalytiques effectués sur

des sujets criminalisés: Alexander et Healy (1935), Freidlander (1947), Klein

(1955), Lagache (1950), Mazerol (1977), …; ensuite aux études sur la dynami-

que du passage à l’acte : de Greeff (1947, 1955, 1960), Aichorn (1935), Ander-

sen (1963), … ; aussi aux démarches à orientation phénoménologique : Debuyst

(1960, 1971), Hesnard (1963), Yochelson et Samenow (1976), … ; et enfin aux

innombrables études comparatives sur la personnalité des délinquants que

nous résument les recensions critiques de Schuessler et Cressey (1950), Waldo

et Dinitz (1967), Tennebaun (1977), Harris (1979), Lagier (1980), Farrington

et al. (1982), …

Dans le prolongement de ces acquis remarquables, nous avons recherché

à l’aide de nos données les composantes et les dimensions de personnalité les

plus susceptibles d’éclairer le penchant au crime et de prédire son évolution.

Cette démarche inductive nous a permis de reconnaître la contribution majeure

de la psychocriminogénèse à l’explication de l'enracinement criminel.

La personnalité comme assise de la conduite délinquante

L'ensemble de nos analyses établissent que l’adolescent conventionnel,

même lorsqu'il pose des gestes délictueux est bien adapté et qu'il bénéficie

d’une bonne intégrité psychologique (Fréchette et Le Blanc, 1980, 1987).

Quelques remous sont visibles dans son fonctionnement psychique, mais 1ls

sont surtout attribuables à la période de vie qu'il traverse, soit celle de la

recherche de l'identité. Compte tenu des comparaisons que nous avons effec-

tuées, 1l appert que les acquisitions psychologiques de base sont solides, que

généralement l'orientation allocentrique dominante est acquise et que se

consolide une affiliation fonctionnelle à autrui. Chez cet adolescent d'ailleurs,

les caractéristiques psychologiques que nous mesurions se sont effectivement

avérées utiles à la compréhension des variations de la conduite délinquate (les

corrélations entre les traits de personnalité et la conduite délinquante étaient

respectables, soit de l’ordre de .40 à .60). Toutefois, ces facteurs n'occupent

pas une place prioritaire pour rendre compte de l'émergence de l'activité

délictueuse dans l’ensemble de ce groupe et ce sont les facteurs sociaux qui

s'affirment nettement les plus déterminants (voir Le Blanc, 1983, 1986).

Chez les pupilles du tribunal, l’études de ces covariations nous permet

d’affirmer (Fréchette et Le Blanc, 1987) que plus les déficits psychologiques

sont profonds, plus l’intensité de la délinquance augmente. Il ressort une

— 258 —

prépondérance conjuguée des dimensions hyposocialité et isolement interper-

sonnel. La première, l'hyposocialité, démasque chez le sujet l'inefficience de

sa capacité empathique de résonnance et de correspondance aux interactions

qui animent son entourage. La seconde, l’isolement interpersonnel, met en

relief la faiblesse de ses affiliations à l’égard des différents interlocuteurs

humains. Cette corrosion du lien interhumain s'impose comme le tremplin

prioritaire à partir duquel la conduite délinquante peut jaillir et s'étendre.

Poursuivant notre analyse de l’articulation des traits de la personnalité

qui supportent la délinquance persistante, nous avons synthétisé les résultats

de nos travaux dont il ressort que la dimension isolement interpersonnel y

émerge comme le pivot psychologique central de la délinquance sérieuse, avec

évidemment comme conséquence le désengagement interhumain auquel nous

faisions référence plus haut. Cet isolement y apparaît tout de suite supporté

par une structure multidimentionnelle, avec dans l’ordre: l’hyposocialité

(l'inaptitude devant les exigences et les contraintes de la vie sociale), la néga-

tivité (l'attitude de désaffection hostile à l’égard d’autrui), l’insécurité (le

malaise et l’inconfort intrasubjectif virulent) et la primitivité (un mode de

fonctionnement marqué par des mécanismes rudimentaires; par exemple accor-

der une priorité stricte aux besoins personnels). Compte tenu des mesures que

nous avons effectuées, cette structure est ressortie comme le cadre de soutien

endopsychique nécessaire à l’orientation délinquante authentique, chacun de

ces quatre éléments fournissant évidemment une contribution individuelle à

l'intensification de l’activité délictueuse.

Ces quatre dimensions de la personnalité agissent par le truchement d'une

organisation dynamique hiérarchique : l'hyposocialité apparaît comme le levier

le plus puissant et est secondée assez massivement par la négativité; ces deux

composantes sont ensuite alimentées par l’insécurité et la primitivité. Il faut

aussi noter l’association non négligeable entre ces deux dernières dimensions

et la sous-normalité de l’intelligence (ici non verbale).

Nous avons, avec cette structure, une unité psychodynamique qui semble

fortement intégrée chez les jeunes qui la véhiculent et capable de jouer le

rôle d'un véritable noyau criminogène. Elle signifie avant tout la consolidation

d'un antagonisme virulent où fermentent l'hostilité, l’opposition irrascible, le

cynisme et la destructivité. Ces traits sont d'autant mieux ancrés qu'ils repré-

sentent une sorte de lutte désespérée contre le sentiment d'impuissance et

d'injustice subie ainsi que contre la dévalorisation et qu'ils semblent entraîner

la nécessité de s'endurcir, de se fermer, de s'insenbiliser… Le sujet est ainsi

amené à refuser de se transformer lui-même en interlocuteur social, en parte-

naire de mutualité; 1l se forge une cuirasse aussi imperméable que possible

qui lui permet d'étouffer l'affectivité susceptible de le lier à autrui.

Une véritable personnalité égocentrique se forge alors et se consolide

avec la primauté excessive, sinon l’hypertrophie, de la centration sur soi.

— 259 —

Une sous-normalité convaincante

Les analyses comparatives que nous avons réalisées montrent que les

jeunes délinquants souffrent par rapport à leurs témoins d'un sous-développe-

ment psychosocial profond. Ils se situent, dès le milieu de l'adolescence, en

deçà du seuil de normalité des tests sur l'ensemble des mesures utilisées et ils

s’y trouvent encore à la fin de l’adolescence (Fréchette et Le Blanc, 1987).

L'écart entre les pupilles du tribunal et les adolescents conventionnels est

décisif et il se maintient ou s’amplifie donc à travers le temps. Incapables

d'accéder à une dynamique allocentrique, ces jeunes apparaissent voués à

stagner dans un égocentrisme dont 1ls ne parviennent pas à émerger.

Une psycho-crimino-dynamique spécifique

Les analyses longitudinales viennent confirmer ces observations, de sorte

que l'intensification de la délinquance, tout au long de l'adolescence, se révèle

directement fonction d’une structuration spécifique de la personnalité dans

laquelle l'égocentrisme devient le mode dominant d’expression de soi. De

façon plus spécifique, il est apparu qu'à mesure que l'hyposocialité, l'insécu-

rité, la négativité, la primitivité et l'isolement interpersonnel s'affirment

comme des traits dominants au cœur de la structure de personnalité et y

garantissent la polarisation égocentrique des conduites exprimées, la délin-

quance par voie de conséquence se met à proliférer, à s'aggraver et à durer…

Une telle structuration ne peut que taxer lourdement la qualité de la vic

cognitive et affective du sujet et provoquer finalement une fermeture désas-

treuse à l’égard du social et des partenaires humains. Une telle évocation, qui

s'inscrit à contre-courant de toute la dynamique expansionniste propre à l’ado-

lescence, constitue la source de l'amplification de la délinquance.

Des assises psychologiques différenciées

Les dernières analyses que nous avons menées (Fréchette et Le Blanc,

1980) ont consisté à vérifier l’existence de structures psychologiques spécifiques

pour chacun des types de délinquance mentionnés plus haut. Les résultats se

sont avérés probants: l'assiette psychologique de chacun est qualitativement,

avec comme trame de base un égocentrisme commun. Ces analyses typolog1-

ques, à la fois synchroniques et diachroniques, ont permis de faire ressortir

des différences suffisamment accusées pour qu'il soit possible de parler, non

pas uniquement de profils de personnalité specifique, mais aussi des composan-

tes psychodynamiques distinctes donnant à la conduite délictueuse un sens et

une couleur très différents.

C'est ainsi que la délinquance persistante grave s'enracine dans une per-

sonnalité lourdement handicapée par l'insensibilité à autrui ainsi que par la

projection constante d’'agressivité, avec, de surcroît, un véritable immobilisme

en ce qui a trait au développement psychosocial. La délinquance persistante

de gravité intermédiaire se profile, elle, dans le contexte d'une personnalité

— 260 —

inadéquate, où dominent la dévalorisation de soi, les élaborations défensives

et la faible capacité d’instrospection, avec à nouveau la présence, du milieu

à la fin de l'adolescence, d’une stase évolutive. La délinquance explosive, pour

sa part, s'alimente sur un fond névrotique où sévissent de très fortes tensions

endogènes, une très vive insécurité et de l'intrapunitivité; toutefois, dans la

seconde moitié de l’adolescence, ce fond de personnalité bénéficie d'une res-

tauration partielle des fonctions psychiques atteintes. Finalement la délin-

quance sporadique découle avant tout d'un retard dans le développement et

d'une forte immaturité, avec, cependant une possibilité de rattrapage partiel

de la socialisation retardataire.

Un égocentrisme qui se stabilise

L'ensemble de nos travaux, résumés ici succinctement, pointe vers la

conclusion suivante : la délinquance significative doit s'arc-bouter sur une so-

lide assiette de traits de personnalité spécifique pour se développer. Il est clair

que la réitération délictueuse ne peut se manifester sans que le sujet lui-même

s'y trouve lourdement compromis, l’élément dit subjectif, c'est-à-dire les déter-

minants personnels, devenant nécessaire pour que soit soutenu l’élément ob-

jJectif, la conduite proprement dite. Ces traits s'affirment comme des vecteurs

absolument indispensables, puisque c'est à travers eux que peut se stabiliser

l’orientation antisociale qui est la marque de commerce de nos jeunes délin-

quants dûment 1dentifiés.

En même temps se trouve démontré le principe fondamental de la crimi-

nologie de la personne : c'est à travers de tels traits psychologiques que doivent

être médiatisés les facteurs sociaux. Ce principe, dès le début des années 1960,

avait été énoncé par Houchon (1962) et Manheim (1965) sous le titre de

«principe de transformation». Récemment, il a été mis de l'avant avec vigueur

par Wilson et Herrnstein (1985) qui soutiennent que les facteurs de milieu

(état de l'économie, compétence de la police, qualité de la famille ou de

l'école, .). pour devenir criminogènes doivent être vécus par des individus,

c'est-à-dire transformés en déterminants subjectifs. Il nous paraît donc clair

(et ce devrait être une évidence pour les criminologues) que les influences

négatives que le milieu exerce sur l'individu lors du développement de la

délinquance ne peuvent jamais se dérouler dans un vacuum psychologique et

que l'individu se commet nécessairement dans un tel processus et en subit les

contrecoups décisifs.

Nos résultats, d’ailleurs, mettent aussi en évidence chez les délinquants,

la présence, dès le milieu de l’adolescence, de traits proprement criminaloïdes,

des traits qui sont générateurs d'enracinement criminel. Tout en exerçant leur

influence propre, ces traits convergent et s'entrecroisent dans un effet général

d'activation mutuelle qui multiplie en quelque sorte leur force d'activation

criminogène. Ce qu'ils révèlent de plus essentiel, c'est l'état de fait d'une

rupture décisive avec le social et d'un blocage de la communication interindi-

— 261 —

viduelle. La condition de ces jeunes délinquants s'exprime sous le signe de la

distance par rapport à autrui; l’égocentrisme perdure et se consolide avec toute

la dysfonctionnalité qu’une telle orientation implique pour le devenir adulte

de cet individu. Ainsi se trouve reconnue la deuxième dimension critique qui

sous-tend la consolidation du penchant au crime.

4. Le syndrome de personnalité délinquante

Il nous est maintenant possible de soutenir, à partir de notre démarche

à multiples volets et en nous appuyant sur les travaux anciens de la psycho-

criminogénèse et sur les résultats d’études récentes (Robins, 1974; West, 1982;

Favard, 1985), que le syndrome de personnalité délinquante existe. Il s'agit

bien d’un syndrome, ce terme étant utilisé ici dans son sens clinique, c'est-à-

dire pour désigner l'ensemble des seuls signes ou symptômes constatés en

rapport avec un état pathologique ou dysfonctionnement donné.

Les symptômes bien définis que nous avons identifiés sont au nombre de

trois : la suractivité délictueuse (volumineuse, durable, aggravée, … ), le désen-

gagement profond face aux institutions et aux symboles sociaux et l’égocentri-

sation massive qui sous-tend tout cela. Ces trois éléments composent la toile

de fond de ce que nous avons appelé la délinquance distinctive, même si les

modulations expressives de celle-ci (la délinquance persistante structurée, la

délinquance conflictuelle, la délinquance immature, la délinquance occasion-

nelle) se sont avérées substantiellement différentes les unes des autres et

rattachées à des structures de caractère qui divergent (Fréchette et Le Blanc,

1980; 1986; Le Blanc, 1983, 1986).

Cette conception du syndrome de personnalité délinquante se démarque

donc des travaux antérieurs, dans lesquels les formulations cliniques propo-

saient essentiellement la description d'états pathologiques spécifiques, en par-

ticulier ceux de délinquance névrotique et de délinquance structurée. La

conception de la personnalité délinquante que nous soumettons, avec le sens

nouveau qui lui est donné, permet de répondre de façon efficace, nous semble-

t-il, aux critiques que les criminologues ont adressées à cette notion depuis

les écrits de Lombroso.

A propos de méthodologies de recherche

La psychocriminogénèse a été marquée, à chaque époque du développe-

ment de la criminologie, par une méthodologie dominante. Avant la deuxième

guerre mondiale, c’est la méthode comparative, opposant des délinquants à

des non-délinquants (les travaux de Gluecks, 1968, en sont un exemple classi-

que), qui primait; après celle-ci, la méthode clinique, avec les travaux des

psycho-cliniciens et phénoménologues cités plus haut a prévalu; par la suite,

c’est la méthode typologique, dont nous avons répertorié les principales pro-

ductions (Fréchette et Le Blanc, 1987), qui l’'emporta; et depuis quelques

années, il est clair que c'est la méthode longitudinale qui retient l'attention.

— 262 —

À chaque époque, des criminologues ont critiqué la validité de la notion

de personnalité délinquante en mettant en doute la méthodologie utilisée. Or,

si l'on prend du recul, depuis, disons, les attaques formulées par Sutherland

en 1934, une telle critique apparaît tout à fait indéfendable, étant donné la

remarquable convergence de toutes ces méthodologies en ce qui a trait à la

base psychologique sur laquelle repose l’antisocialité.

Les critiques ont aussi contesté les conclusions des divers travaux en

référant à la nature (échantillon de criminels incarcérés, ….) et à la grandeur

des échantillons. Cette position est devenue intenable compte tenu des précau-

tions prises pour assurer la représentativité des divers groupes et pour garantir.

grâce à des contrôles longitudinaux rigoureux, la «significativité » du penchant

au crime, ce qui à permis d'établir que les mêmes vecteurs, soit la dyssocialité

et l'égocentrisme soutiennent toutes les formes de délinquance et de valider

le principe des covariations proportionnelles, à savoir que plus la délinquance

est intense, plus la coupure avec le social et plus le repli sur soi sont marqués.

Une construction naïve du réel

Une des critiques récurrentes de la notion de personnalité criminelle se

formule ainsi: le concept de personnalité criminelle, compte tenu de son

opérationnalisation et des instruments élaborés pour l’appréhender, apparaît

comme une construction naïve de la réalité. Cette position a été particulière-

ment bien développée par notre collègue et ami Christian Debuyst (1977,

1985). Il tente de démontrer que les résultats des travaux dans ce domaine

seraient une reconstruction biaisée du réel, par la démarche elle-même et par

les instruments utilisés. D'une part, il affirme que le construit de personnalité,

lui-même, et ses dimensions ou traits, en particulier, doit être remis en question

parce qu'il est dérivé d’un processus tronqué, sinon inapproprié, de connais-

sance. Et. d'’autre part, 1l soutient que les instruments employés dans les

recherches sont tellement limités qu'ils proposent une représentation dange-

reuse du réel, que ce soit du point de vue de la science ou des applications

qu’on pourrait en faire.

Cette critique s’applique avec justesse aux définitions de la personnalité

criminelle qui sont très restrictives par le nombre et la nature des traits pris

en considération ou qui nous apparaissent aujourd'hui caricaturales (par exem-

ple celle de Lombroso). Elle est acceptable si l'on raisonne uniquement en

terme de validité de contenu (la représentativité du contenu) ou de construit

(la signification de la mesure et la valeur de la théorie qui la sous-tend), mais,

dès que l’on analyse les résultats de tous les travaux sur la personnalité crimi-

nelle, nous devons conclure à la validité convergente de cette notion.

Pour sortir de l'ethnocentrisme méthodologique que pourfend Becker

(1970), des méthodologues (Boring, 1953; Campbell et Fiske, 1959; Denzing.

1970) suggèrent que l'ultime validité d’'un construit puisse être obtenu par ce

qu’ils appellent la triangulation, c'est-à-dire une sorte d'homologation récipro-

— 263 —

que des résultats obtenus en des temps et des lieux distincts, par des investi-

gateurs indépendants et des méthodologies différentes. La critique de la notion

de personnalité criminelle en tant que construction tronquée de la réalité perd

complètement de sa force à la lumière des exigences de la triangulation. En

effet, la notion de personnalité criminelle émerge des données à diverses

époques et dans de nombreux pays; elle est déduite des observations par de

très nombreux chercheurs indépendants; et elle résulte d’approches méthodo-

logiques fort différentes: clinique, comparative, typologique, statistique,

telles que l’illustrent en particulier notre démarche et d’autres essais récents

(West, 1982; Favard, 1985, .…).

Un réductionnisme inacceptable

Une dernière critique revient constamment, c’est celle qui soutient que

le concept de personnalité criminelle est réductionniste parce qu’il propose

une conception statique de l’individu, qu'il ne représente pas fidèlement l’hé-

térogénéité des actes, des personnes et des situations et qu’ils est incompatible

avec l’élaboration d'une théorie générale du comportement délinquant.

Sans doute faut-il convenir que le concept du noyau central de la person-

nalité criminelle de Pinatel (1963, 1970) est trop spécifique, mais nous soute-

nons que ce n'est pas le cas du syndrome et des états délinquantiels que nous

avons décrits. Par ailleurs, Debuyst (1977) reconnaît lui-même que l’on a

reproché à tort à la conception de la personnalité criminelle d'être statique.

La plupart des défenseurs de cette conception soulignent, en effet, qu’il s'agit

d'un processus de structuration de la personne qui, tout en étouffant dans une

large mesure le potentiel d'évolution du sujet, s’élabore de façon graduelle

pour se consolider principalement à partir du milieu de l’adolescence, selon

une dynamique qui lui est propre et qu'il faut savoir reconnaître.

Plusieurs auteurs ont aussi souligné que la notion de personnalité crimi-

nelle ne pouvait expliquer qu'une partie fort limité du phénomène de la

délinquance, toutefois les corrélations que nous avons obtenues entre certaines

de nos mesures de personnalité et l’intensité de la délinquance dans un échan-

tillon tout à fait représentatif de l’ensemble des adolescents montréalais per-

mettent d'écarter définitivement cette attaque. Finalement, Hirschi (1969) à

soutenu que l’utilisation d'un tel concept était un frein au développement

d'une théorie générale du comportement délinquant, mais notre théorie inté-

grative du comportement délinquant (Le Blane, 1983, 1986), qui incorpore à

la fois la problématique de cet auteur et la conception de la personnalité, nous

paraît constituer une démonstration a contrario largement suffisante.

Le poids de la preuve

Au terme d'un long cheminement de recherche, nous en sommes venus

à accorder une importance capitale aux déterminismes individuels dans l’expli-

cation de la conduite délinquante. De nombreux écrits que l’on peut considérer

— 264 —

comme fondamentaux en sciences humaines, ceux même de certains sociolo-

gues, tel Parsons (1951), ne soulignent-ils pas d'ailleurs la nécessité de tenir

compte des différences individuelles pour expliquer toute action produite dans

le champ social. De même, le message d'auteurs considérés comme «classi-

ques», tels Lewin, qui, en 1933, soulignait que le comportement n'est ni le

résultat exclusif de pressions environnementales, ni l’élaboration particulière

d'une personnalité, mais bien le produit de l'interaction entre les deux, ou

Piaget (1936), qui, à la même époque, parlait d'interaction dans un processus

continu de construction de soi et de l'environnement, n’a pas été suffisamment

entendu ou a été trop vite oublié.

Il est assurément indispensable de dépasser les critiques qui sont souvent

excessives ou gratuites tout comme les positions trop étroites ou trop dogma-

tiques pour revenir à de telles formulations à la fois plus souples, plus ouvertes

et plus dynamiques, surtout quand de nombreuses données de recherche, tant

celles mises de l’avant par les travaux plus anciens que celles produites par

les recherches toutes récentes, viennent en justifier la justesse sinon la validité.

Il importe que le bagage scientifique des criminologues s'accroisse de toutes

les connaissances disponibles et non se fragmente ou s'appauvrisse inutilement.

Notre discipline doit faire primer la règle d’addition et non la règle de division,

la seule démarche décisive étant toujours, hier comme aujourd'hui ou comme

demain, celle qui fonde la recherche de vérité sur l’établissement de preuves

expérimentales explicites, rigoureuses et nombreuses.

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RESUME

Cet article témoigne du long cheminement de recherche qui nous à amené

à accorder une importance capitale aux déterminismes individuels dans l’expli-

cation de la conduite délinquante distinctive. Nous appuyant sur l’utilisation

simultanée de quatre méthodologies de la recherche empirique, les approches

comparative, corrélationnelle, longitudinale et typologique, nous en sommes

venus à la conclusion que le syndrome de la personnalité délinquante existe.

Ce syndrome se manifeste à travers trois symptômes bien définis: la suractivité

délictueuse (une conduite délinquante volumineuse, durable, précoce. aggra-

vée, ..), une dyssocialité consolidée (un désengagement profond face aux

institutions et aux symboles sociaux) et un égocentrisme exacerbé (l'hypertro-

phie de la centration sur soi). Ces trois éléments composent la toile de fond

de ce que nous avons appelé la délinquance distinctive, même si les modula-

tions expressives de celle-ci (les délinquances structurée, conflictuelle et imma-

ture) se sont avérées substantiellement différentes les unes des autres et ratta-

chées à des structures de caractère qui divergent. Cette clarification du concept

de personnalité délinquante nous permet de mettre en doute la pertinence des

principales critiques que l’on adresse à ce concept depuis de nombreuses

années.

— 267 —

ABSTRACT

This article attests to a long course of research that we undertook in order

to point out the full importance of individual determinism in the explanation

of distinctive delinquency. Using four different approaches in our empiric

research, comparative, correlational, longitudinal and typological, we came to

the conclusion that there is such a thing as a delinquent personality syndrome.

This syndrome has three distinct symptoms — inordinate criminal activity

(exaggerated, long-lasting, precocious, intensive delinquent behaviour), deep-

rooted alienation (total lack of commitment to social institutions and norms)

and extreme egocentricity (abnormal concentration on self). These three ele-

ments form the basis of what we call distinctive delinquency, even though

various expressions of it (structured, conflictual and immature delinquents)

have proven substantially different from one another and are due to divergent

character structures. This clarification of the delinquent personality concept

places in doubt the pertinence of the many criticisms made of this concept for

many years.

RESUMEN

Este artfculo es el testimonio de un largo camino de büsqueda que nos

na Îlevado a otorgar una importancia carntal à los determinismos individuales,

en la explicaciôén de la conducta delincuente distintiva. ApoyAndonos en la

utilizaciôn simultänea de cuatro methodologiâäs de la investigacién empirica

— los enfoques comparativo, correlacional. {ongitudinal y tipolégico —, hemos

Ilegado a la conclusiô6n que el siéndroma de la personalidad delincuente existe.

Dicho sindroma se manifiesta a través de tres sintomas bien definidos: la

sobre-actividad delictiva (una conducta delincuente voluminosa, durable, pre-

coz, agravada, ...), una dis-socialidad consolidada (un des-entendimiento pro-

fundo con respecto a las instituciones y a los simbolos sociales) y un egocen-

trismo exacerbado (hipertrofia del centraje sobre si). Estos tres elementos

constituyen el telôn de fondo de lo que hemos llamado la delincuencia distin-

tiva, incluso si las modulaciones expresivas de ésta (las delincuencias estructu-

rada, conflictual € immadura) se han mostrado substancialmente diferentes

unas de otras y ligadas a estructuras de carâcter que divergen. Esta clarificaciôn

del concepto de personalidad delincuente nos permite poner en duda la pert1-

nencia de las principales criticas dirigidas a este concepto desde nace muchos

anos.

— 268 —

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