AIC_1983_2 Provided by University Library of Tübingen Transcribed with Tesseract

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 Annales internationales de criminologie, 21 (2) ANNALES INTERNATIONALES DE CRIMINOLOGIE organe officiel de la Société internationale de Criminologie Président : M. Denis SZABO (Canada) Secrétaire général : M. Jacques VERIN (France) COMITÉ DE RÉDACTION DES ANNALES Président : M. Giacomo CANEPA (Italie) Président de la Commission Scientifique Secrétaire : M. Hans-Jurgen KERNER (R.F.A.) Secrétaire de la Commission Scientifique Rédacteur en chef : M. Georges PICCA (France) Membres MM. Enrique BACIGALUPO (Argentine Espagne), Alessandro BARATTA (Répu- blique fédérale d'Allemagne), Mmes Michèle BARIL (Canada), Ulla BONDESON (Danemark), Maureen CAIN (Grande-Bretagne), Anne-Marie FAVARD (France), MM. Paul FRIDAY (U.S.A.), Ryuichi HIRANO (Japon), Georges KELLENS (Bel- gique), Obrad PERIC (Yougoslavie), Emiro SANDOVAL (Colombie), Jacques SELOSSE (France), Mme Louise SHELLEY (U.S.A.). =N qER$/, è Institut für Krimi- 11010412 08…G à‘ ‘ à A 39 EDITORIAL C'est sous une couverture et une présentation nouvelle que parait aujourd'hui ce numéro des ANNALES. Cette initiative répond à la néces- sité de rendre cette publication plus moderne et, plus attrayante, pour ses lecteurs. Bulletin de liaison des membres de la Société Internatio- nale de Criminologie, elle n'en est pas moins destinée à prendre place, dans les débats et les bibliothèques, aux côtés d'autres revues spéciali- sées ; il est essentiel qu'elle ne souffre pas de cette confrontation. La fiêorganisation de la rédaction décidée par la Commission Scienti- fique, qui accompagne cette nouvelle présentation, traduit une autre préoccupation. Les ANNALES devront, dans l'avenir, constituer un instru- ment essentiel de diffusion des différents courants de la pensée crimi- nologique dans le monde. La criminalité, la politique criminelle suivie par les Etats, la prévention et, la recherche que suscitent ces différentes questions connaissent une actualité renouvelée. Dans cette conjoncture, il est opportun que les travaux scientifiques et la doctrine trouvent un large écho auprès des responsables de la politique criminelle et, de l'opinion. Les ANNALES doivent y contribuer d'une manière décisive en raison de leur vocation internationale. Pour cela nous comptons sur le concours actif de tous les membres de la Société Internationale de Criminologie et plus géné- ralement de tous ceux qui témoignent un intérêt pour les questions qui sont traitées dans notre revue. Georges PICCA NECROLOGIE PROFESSOR T.C.N. GIBBENS C.B.E., M.A. (Cantab) M.D., M.R.C.P., DP.M. 1912-1983 The death of Professor Trevor Gibbens at the end of October robbed forensic psychiatry of one its most distinguished exponents. He had just reached 70 years of age, and had been suffering a debilitating and tiresome illness for the last few years, which restricted his activities and forced him to spend most of his time at home in Dulwich nursed by his devoted wife Pat, whom he married in 1951. They had two sons and a daughter. Greatly admired in Britain his reputation was truly international. He was equally at home in criminologie circles as far apart as Montreal, Mexico, Strasbourg, Geneva, Genoa and Paris, not to mention the United States of America where he spent a year on a Nuffield Travelling Fellowship in 1950 shortly after his marriage. (I remember him describing how Pat would wait patiently for him to visit a prison before they resumed their travelling across the US on what was really a working honeymoon). During Worid War II he had been a prisoner of war for five years in Germany, and here he developed his interest in prison psychosis and the experience of captivity. He was a tremendous help to many British prisoners of war in the camps, prison hospitals ans later in a rehabilitation unit. He had already qualified in medicine when the war broke out, having studied in Cambridge and St. Thomas’s. He showed interest in psychological studies at an early date. For his services to the armed forces he was awarded the MBE, an honour to be capped shortly before his retirement when in 1977 he was awarded the CBE. Immediately after the war he became a registrar (a junior hospital doctor) at the Hammersmith Hospital, then in 1976 he went to the Maudsley Hospital in South London, one of Britain’s great psychiatric hospitals. He took the Diploma in Psychological Medicine in 1948, and following his visit to America he was appointed senior lecturer in forensic psychiatry at the Institute of Psychiatry, Maudsley Hospital, in 1951. He became Professor of Forensic Psychiatry in 1967, and held this p9sition until his retirement in 1978. These years saw the publication of prolific academic contributions on such varied subjects as Psychiatric Studies of Borstal Lads (1963), an important study of Shoplifting withe Joyce Prince (1962), a survey of cruel parents (1956), of the clients of prostitutes (1963), of child victims of sex offenders (1963), a follow up study of psychopaths (1955), an extensive — 145 — survey of female prisoners, and studies of the role of modern psychiatry in the British penal system His international work is exemplified by his study Trends in Juvenile Delinquency (1961) prepared for the World Health Organisation. This study arose out of a report which he prepared as a WHO consultant for the Second U.N. Congress on the Prevention of Crime and Treatment of Offenders held in London in 1960. In my view it represented a most remarkable synthesis of diverse trends and developments. Another international study Cultural Factors in Delinquency (with R.H. Ahrenfeldt) (1966) which was the result of a conference in Topeka, Mexico, once more showed his powers as a shrewd commentator and a synthesiser of other scholars’ work My own collaboration with Trevor Gibbens occurred in 1966 when we jointly contributed a paper to a volume on Amnesia, edited by C W M Whitty and O.L. Zangwill, a second edition of which appeared in 1979. Our paper was called «Medico-Legal Aspects of Amnesia» and here we reviewed the legal and medical developments in connection with automatism. Trevor quickly grasped the significance of the legal cases. À few day’s work at the Institute of Advanced Legal Studies and he produced the first draft, show ing remarkable ability and perception in interpreting the legal aspects, and supplying in his own inimical way the relevant medical information drawing on his own vast experience Trevor Gibbens served on the Council of the Institute for the Study and Treatment of Delinquency (ISTD) for many years, and was its Research Director from the time of the distinguished shoplifting studies for the nearly twenty years. He became chairman of the Council of the ISTD, following Dr. Edward Glover’s death in 1972, and served in this capacity until quite recently. He joined the editorial board of the British Journal of Criminology in January 1968 as an Associate Editor, and in January 1973 he became a Senior Editor until the editorial board was re-constituted at the end of 19779. In this capacity I knew him best of all, since we worked together on the Journal for so many years and frequently consulted together about policy matters. Cheerful and untroubled at all times, he was a tower of stregth to the Journal and the Institute At the same time he became more closely involved with the Howard League of which he became Vice-Chairman. He was very keen on the work of the Howard League. He also attended meetings of the British Society of Criminology from its early days, and in due course, became its President (from 1962-1964). In 1967 he became President of the International Society for Criminology, a post which he held for five years. At his death he was Honorary President of the Society, and while his health remained he frequently attended meetings of the Council of the Society and its Scientific Commission in Paris and elsewhere. He was particularly interested in the development of the Institute for Clinical Criminology at Genoa 146 — directed by Professor G. Canepa, and attended several meetings at Santa Margherita. In 1967 he also became President of the British Academy of Forensic Science. The Home Office in London had the benefit of his advice as a member of several important committees. The Probation and After-Care Service Advisory Board, the Royal Commission on Penal Reform, the Streatfeild Committee on the Business of the Criminal Courts, the Parole Board for England and Wales, the Policy Advisory Committee of the Criminal Law Revision Committee, and the Heilbron Committee (The Advisory Commit- tee on the Law of Rape) may be mentioned as prime examples. His services were frequently required by advocates in the courts, where his advice and guidance on psychiatric issues was given great weight both in trials and appeals. He sometimes sat with judges as an observer and recounted his experiences afterwards in his usual lively manner. It is perhaps too soon to write the definitive appreciation of such a varied and distinguished career. Thousands of students have réason to remember him with gratitude. The respected status of forensic work in psychiatry in Britain was established largely as a result of his efforts. Crimi- nology benefitted from his vast experience and wide counsel. I have heard distinguished young scholars say how they listened to his every word in awe and admiration. To me he always seemed to be on the side of the angels. He quickly defused difficult situations, and was alwavs looking for the construc- tive solution. His good humour stayed with him . * adversity, and his mod- esty could not hide his great distinction as a scholar and his virtues as a friend and colieague. J .E. Hall Williams — 147 — INDICE TABLE DES MATIERES TABLE OF CONTENTS Nécrologie . e « e e #. »% ® # 6 60 @ # # 8 e »* e + * 6 e ® % ® ® # 6 © # . e . e « ° e 145 Presentacion (L. Aniyar de Castro) 151 J.F. Martinez Rincones: Sobre el Castigo, la Libertad y la Verdad 155 J M. Delgado Ocando: Algunas notas para discutir el problema del Derecho a Castigar « +e s. ». 0000 % . 6 e #* @ —# % 8 . ® . ». . e —# 8 e —s —… 6 =% # 8 161 E. Novoa Monreal: Se justifica el Derecho a Castigar? 171 F. Varona Duque: El Derecho a Castigar en el Socialismo y en el <. e » ®6 6 6 # 8 e » . © . » . « # 8 « « e = . —# e © . à . » e « 8 187 Capitalismo L. Aniyar de Castro: La busqueda de la legitimaciôn: Justicia, Participativa y Derecho a Castigar e « . « . . . € . »# 4 . » e « . e =s =s 201 R. Bergalli: Justicia Formal, Justicia Participativa y Derecho a . ». 8 » =s e ». e 8 e +e e % …s 6 ® +e © » e 8 8 . e à . ° @ e à . » . » . ® 219 Castigar A. Reyes Echandia: La Punibilidad de Adultos y Menores Inimpu- tables en la Dogmâtica Penal y en la Politica Criminal . s. e # 8 ° 239 D. Zerpa: La Imputabilidad del Menor y el Derecho a Castigar. . . 251 R. del Olmo: El Castigo sin Derecho a Castigar . e —… e # 8 . »# . » . ® 273 299 S. Mir Puig: Problemâtica de la Pena y Seguridad Ciudadana 313 J.M. Rico: Alternativas al Castigo A. Beristain: Alternativas sustituvas del Castigo . » . © …. » e » #* s. e #% & 325 E. Gomez Grillo: Proposiciones sobre alternativas sustitutivas del Castigo . e e »s # = 8 . e e » # 8 . e +* #s »s » » # » » #* #% %* 8 % % 6 »s ®9 #% #% 89 8 349 — 149 — PRESENTACION La intenciôn de este nûmero obedece a dos razones del mayor interés de la Sociedad Internacional de Criminologia: una, la de que los Anales sean testigo de las mûültiples actividades cientificas que la Sociedad despliega — bien directamente, bien a través de sus organismos especializados — en diferentes regiones del mundo. Otra, la de consagrar uno de sus momentos editoriales a la Criminologia en lengua española, la cual, a pesar de haber dado siempre signos de gran vitalidad y creatividad, reflejando matices que, — si bien mültiples, representan sin embargo puntos de contacto culturales importantes —, no habia tenido plena cabida en el ôrgano oficial de nuestra Sociedad. La barrera del idioma, no fâcilmente superable por traducciones, habia creado vacios injustificables en la publicaciôn central de la SIC durante un cierto tiempo, a pesar de ser el español una de sus lenguas oficiales. Y, sin embargo, esa comunidad linguistica, representada en todo un continente y un pais europeo (América Latina y España), caracterizada por grandes tradiciones a la vez que por particulares innovaciones en el âmbito de la cultura y de las ciencias, estaban haciendo oir desde hace tiempo sus puntos de vista sobre esa cosa poliforme que es la Criminologia, en decenas de reputados Institutos de Investigaciôn, de câtedras, de libros y revistas, y de reuniones cientificas internacionales. Ÿ, lo que es mäs impor- tante, especialmente en los mâs recientes tiempos, lo hacia con caracteristi- cas propias y metodologias de anälisis que repetidas veces se negaron a seguir los patrones de lo que ha sido la criminologia dominante, bäsicamente enrocentristra y/o norteamericana. En la América Latina de los ûltimos diez añios, por ejemplo, la especificidad regional determinô posturas criticas acentuadas, de anâlisis institucional, dé cuestionamientos y de autorreflexi- vidad. El tema de este nûmero no es, posiblemente, el que mejor refleja los aportes e inquietudes de esta Criminologia, pero si hace una buena combi- naciôn de las tendencias preponderantes en ella, y de las actividades de la Sociedad Internacional de Criminologia; en este caso concreto, la que ha realizado sobre ’’El Derecho a Castigar” a través de su Centro Internacional de Criminologia Comparada en Montreal, el cual, desde sus inicios, ha venido suscitando importantes discusiones interculturales sobre los proble- mas bäsicos de la Justicia Penal, sus representaciones, y su objeto, entre Otras cosas. ”El Derecho a Castigar”’, tema sin duda.prioritario por las implicaciones socio-politicas de la Justicia Penal y sus definiciones y, — por lo tanto —, de la criminalidad, sorprendentemente abandonado, al menos en su tratamiento global e interdisciplinario, por la Criminologra, se ha convertido en el punto focal de tres Coloquios Internacionales: uno en Creta (junio de 1981), otro — 151 — en Mérida (Venezuela, octubre de 1982), y otro que se programa en la Repüblica Federal Alemana para 1984, por este Centro Internacional. El sujeto, por demäs apasionante y polémico, ha generado enfrenta- mientos basados en diferentes Opticas, teolôgicas o cientificas, que no siem- pre han permitido acuerdos o compromisos. Los jüristas puros, para citar un aspecto, defienden sus estereotipos funcionales, y aparentemente inmu- tables, sobre la necesidad de mantener ese ’’derecho”, o ese ”deber”’, o ese ’poder”’ de castigar (en Creta, Spinelli, Despotopoulous y Delmas-Marty; en Venezuela, Mir Puig). Mientras segûn otros, antropélogos (Alliot), aûn cuando, en Occidente, ’poder”’, ’’coacciôn’”’ y ’’derecho” estän estrecha- mente vinculados, hay un centener de sociedades diferentes regidas por esquemas que son ajenos a los mitos del Estado necesario, de la evoluciôn de las sociedades y de los periodos histôricos. En ellos, por ejemplo, no seria cierto afirmar que ”el orden se restablece”’ por la simple eliminaciôn del factor perturbator. Pero también estän los ideôlogos de la privatizaciôn de los conflictos (los abolicionistas Mathiesen, Christie, Hulsman), representados por este ûültimo en Creta, quienes irrumpen en funciôn alternativa, desarticulando el discurso institucional. Las relaciones — y las contradicciones — entre politica, moral y Dere- cho; entre el relativismo y el absolutismo de los valores; entre la estabilidad y el cambio; entre la coherencia social y el pluralismo; entre el respeto reli- gioso a las garantias tradicionales — que son, a veces, mâs bien, el cemento de lo establecido — y la negaciôn pura y simple del intervencionismo, tenian que ponerse aqui de manifiesto. Ÿ esto, al precipitar el discurso criminolô- gico a lo profundo de la raiz de las cosas, no podia sino enriquecerlo. Este es el momento en el cual el Coloquio de Mérida retoma el hilo y desintegra el tema en sus mültiples aplicaciones: AÎli, la temâtica se distribuye, y se representa, en observaciones sobre el castigo, la libertad y la verdad, de Martinez Rincones (Venezuela); en notas para discutir el problema del Derecho a Castigar, de Novoa Monreal (Chile), y la presencia del mismo en el Socialismo y el Capitalismo, de Varona Duque, (Cuba); en la Justicia Participativa como bûsqueda legitimante, de Aniyar de C. (Venezuela); en las opciones ’’Justicia Formal-Justicia Partici- pativa”’, de Bergalli (Argentina); en los problemas de la punibilidad de los inimputables, de Reyes (Colombia); de la imputabilidad del menor, de Zerpa (Venezuela); del ”castigo sin derecho a castigar””, de Del Olmo, (Venezuela); de las relaciones entre la pena y la seguridad ciudadana, de Mir Puig (España) y Gômez Grillo (Venezuela). La calidad de las intervenciones y de sus discusiones hizo que este Colo- quio mereciera la atenciôn de la Sociedad Internacional para los objetivos, — 152 — ya sefialados, de sus Anales. Es asi como en la reuniôn de su Comisiôn Cien- tifica (diciembre, 1982), se nos encomienda organizar el nûümero que hoy estamos presentando. El debe abrir mäs amplias avenidas para las relaciones de una comuni- dad criminolégica que es pluricultural y, en consecuencia, plurisemäntica y también pluriideolôgica. Esperamos que los Anales continûen contri- buyendo, sucesivamente, a su radiografia total, ya que sélo la Sociedad Internacional de Criminologia estäé en condiciones de representar, en el terreno académico, la reflexiôon criminolôgica mundial en todos sus matices, desarrollos e innovaciones, sin dogmatismos ni compromisos oficiales. Lolita Aniyar de C. — 153 — SOBRE EL CASTIGO, LA LIBERTAD Y LA VERDAD* J. Martines Rincones** I La historia del hombre ha sido construida con dolor, sin embargo, cada dolor genera una esperanza, cada esperanza procura encontrar un camino hacia la libertad, pero a cada paso el camino se cierra haciendo nacer nuevas necesidades de esa libertad siempre buscada. La historia del hombre es la historia de sus luchas por la libertad y es también la historia de sus luchas por la verdad. El hombre procura, cono- ciendo la verdad, liberarse, pero en su lucha por la verdad ha sido soguzgado porque la conquista de la verdad lo haria libre. La historia del hombre es la historia de su rebeliôn, porque la rebeliôn es la negaciôn de la opresion y la bûsqueda de la libertad a todo precio. Rebelarse es buscar y procurar la libertad, es introducirse en el peligro que representa enfrentar el poder establecido, dicrepar de lo falso, agredir lo opresivo. Camus decia ”La verdad es misteriosa, huidiza y siempre hay que tratar de conquistarla. La libertad es peligrosa, tan dura de vivir como exaltante*”. Esta expresiôn de Camus es un apogtema, una mäxima que hoy se hace presente porque el problema que nos hace acercarnos gira en torno de estos dos valores, la verdad y la libertad. IT La historia del hombre ha sido la historia de sus esperanzas, de sus esfuerzos por superar la necesidad, pero la necesidad la ha sido impuesta y a cada esfuerzo suyo por desastre del yugo, el impositor de sus privaciones le responde con el castigo o con la muerte. La historia del hombre es la lucha contra el castigo. Libertad y castigo son dos polos opuestos. Verdad y necesidad también lo son. * Discurso de Instalacion. #* Director - CENIPEC, Universidad de Los Andes, Mérida - Venezuela. (1) Camus Albert. Ni victimas ni verdugos, Editorial Reconstruir, Buenos Aires, 1960, p. 83. 155 III Los siglos de la historia son siglos de luchas en los que el hombre ha visto desarrollarse miles de formas de soguzgamiento y miles de falsas razones para justificar lo abominable. Cada sociedad histôrica ha ido creando sus falsas razones, sus fôrmulas de legitimaciôon para encubrir las contradicciones, su ciencia particular para ocultar la realidad sobre la que sostiene su poder, su control, su manera de dominar y de reproducirse como sistema de relaciones materiales. Por eso, cada sociedad histôrica ha creado sus formas de castigo. Cada castigo, en consecuencia, es un producto histôrico. Es la expresiôn represiva de las contradicciones materiales en las que se trabajan los hombres para producir los bienes que permiten la satisfaccion de sus necesidades de subsistencia y de reproducciôn de la sociedad histôrica en que viven. Por eso el castigo tiene su pasado, su presente y su futuro. Pero, su pasado, su presente y su futuro, son y serän esencialmente iguales si no se transforman las contradicciones estructurales que engendran el poder de castigar y sus victimas. El problema del castigo es el problema de la sociedad que lo genera. Si no se produce un cambio social que lo proscriba, seguirâ renaciendo en las cenizas y en el estiércol social de cada siglo. IV Castigar es ocasionar a un hombre un daño en retribuciôn por un hecho que le es imputado como suyo. En consecuencia al castigar se cobra un hecho estimado socialmente como punible. Antes del capitalismo se castigaba en términos de venganza. A partir de cierto desarrollo del capitalismo la venganza se sofistifica se hace social y se legitima. Se perfecciona. Alguien cobra, supuestamente en nombre de todos. La sociedad capitalista genera al individuo y el individuo se convierte en la piedra angular de la organizaciôn social. Se convierte en sujeto juridico que determina a su vez la nueva organizaciôn del orden juridico. Es decir del poder de clase legitimado. En términos del castigo nacerä la instituciôn carcelaria a la par que los derechos del individuo, que la nociôn politica de legalidad penal y que la nociôn social de tipicidad penal. — 156 — La libertad y la cârcel se encontrarän en un momento histôrico comûn. La verdad serà manejada con un nuevo sentido. Se es libre mientras no se transgredan las conductas seleccionadas como punibles. Lagalidad y verdad se encontraräûn en un momento histôrico comûün. Pero quién castigarä en lo adelante. Ya no serä el principe, el sefior feu- dal, el amo. Dirän, la sociedad castiga. Después dirän la sociedad sanciona. El Estado sanciona en nombre de la sociedad. El ôrgano castiga en nombre del Estado. El funcionario ejecuta el castigo en nombre del ôrgano. Es decir que, el funcionario castiga en nombre de la sociedad. Pero, es esto verdad ? La sociedad es un todo unitario ? Se puede hablar de una decision de la sociedad como si hubiese una voluntad que sefñalase lo que se debe hacer ? Esto no es verdad. V La explicaciôn de la mentira se repite, se ensefña, se confecciona con presicion, se ensabla de una manera tal que se hace natural de tanto oirse. La mentira se hace natural, se hace como si fuese una verdad. Se dirâ luego, se castiga para salvar la sociedad. No se dice se castiga para atemorizar y para segregar y para horrorizar. À las sociedades histôri- camente conocidas nos las salva el castigo. Desaparecen al ser caducas. Castigo y cärcel son la expresion de poder mejor lograda por la sociedad capitalista. Foucault (2) habla de vigilancia como forma de control represivo contemporäneo. VI La historia del castigo carcelario es la historia de la negaciôn de la libertad. También es la historia de la libertad nacida dentro del modelo social burgués. La cârcel afirma la farsa de la libertad. El castigo afirma la realidad del sistema. El sistema descansa sobre el modelo retributivo. Todo en el sistema tiene un precio. La experiencia histôrica lo ha demostrado asi. (2) Foucault Michel. Microfisica del Poder. Ed. La Piqueta, Madrid, España, 1978, p. 88. 157 El castigo carcelario, sin embargo, es humillante y cruel hasta el extremo. Tiene un precio y un sobre-precio que la paga el penado. VII La situaciôn que estä planteada es la de desmitificar la instituciôn del castigo punitivo. Llegar hasta su razôn, hasta su raiz, de no ser asi, estaremos navegando en un mar de ideologias que. nos ahogarän sencillamente. No se trata de filosofar o exponer ideas. Se trata de hacer praxis teOrica. Se trata de revolucionar la cuestiôn del castigo, siguiendo el ideal sartreano conforme al cual revolucionar significa superar toda cuestiôn que se discute (3). VI La historia del hombre es la historia de la pérdida de su libertad. En un comienzo hubo libertad, cuando la propriedad no habia impuesto limites. Cuando los intereses no existian. La pérdida de la libertad creô la justicia como fôrmula para sofiar con esa libertad perdida. La justicia es la ideologia tras la que se encubre la pér- dida de todos los derechos. Lao-Tse (4) ha dicho que cuando el hombre perdiô la razôn verdadera nacio la ’’justicia’’. He alli la cuestiôn. Al perderse la igualdad y la libertad reales hubo que inventar la idea de justicia. Hoy se debe asumir una posiciôn que supere esta fantasia. Que pro- ponga una realizaciôn de la libertad frente al castigo y de igualdad frente a la justicia. La justicia es la legitimaciôn de las desigualdades. Es su expresiôn convencional, pero es también su expresiôn impuesta. (3) Sartre Jean-Paul. Materialismo y Revoluciôn. Editorial Dédalo. Buenos Aires, 1960, p. 64. (4) Lao-Tse. El Tao-the King. Ctr. Angel Cappélletti. Lao-Tsy y Chuang Tse. Direcciôn de Cultura. Centro Simôn Bolivar. Caracas, Venezueala, s.t.p. 45. - 158 Stoyanovitch (S) al referirse a la justicia, precisa la cuestiôn en estos: ’La idea de justicia, tal como se la describe generalmente, es una idea de igualdad de los individuos como una realidad indiscutible, existencial, y se esfuerza en construir, en medio de las asperezas sociales, una nivelaciôn juridica, sin intentar allanar primero esas asperezas”. La justicia en una sociedad desiguad es impuesta a través del sistema juridico. La justicia penal se expresa en las normas penales, se expresa en la ame- naza del castigo. En la privaciôn de la libertad, la humillaciôn el hecho tortu- rante de ser convertido en prisionero. Péro todo ese proceso conduce ünicamente a cobrar el precio del delito. Todo lo demâs es solo fabula. IX La que castiga no es la sociedad porque ella no es un todo unitario. En la sociedad desigual castiga el que tiene poder para hacerlo. El que tiene poder para hacer que se realice la justicia, es decir para que se aniquile la libertad. La sociedad desigual està compuesta por clases distintas. La que domina y la que es dominada. El castigo lo impone la que domina. Ella hace el sis- tema juridico que expresa sus derechos fundamentales, que proyecta el sis- tema de vida que se adecua a sus intereses. El problema es en consecuencia un problema de poder. Una cuestiôn del poder de castigar. No existe un verdadero derecho a castigar, existe un falso derecho a cas- tigar. Existe una organizaciôn social para castigar, expresada en la autoridad, en el Derecho Penal y en la Prision. El ûnico derecho verdadero es el conquistar la libertad. Esta es la verdad. Discutir sobre esta verdad y sobre las falsas verdades es lo que nos congrega. (S) Stoyanovitch Konstantin. El Pensamiento Marxista y el Derecho. Siglo XXI. Editores Madrid, España, 1977, p. 128. — 159 — X La historia del castigo es la historia del hombre dominado. La historia de la justicia es la historia de las desigualdades. Durante siglos se ha pretendido dar una razôn del castigo y una razôn de la justicia. Durante siglos ha sido asi porque un interés engañoso se ha impuesto a las necesidades histôricas del hombre. Se han escondido las razones mate- riales y se ha hecho aflorar razones subjectivas o de convivencia. Razones divorciadas de la verdad histôrica. Es cierto que el hombre delinque. Pero comenzé a delinquir cuando le cercenaron su libertad primaria; cuando impusieron frente a su horizonte una regla de conducta histôrica que sustituyô su libertad y su igualdad. Esa es la gran razôn del delinquir. Es una manera irracional de rebelarse. Esa rebeliôn salvo que sea para superar la realidad social subyugante es nega- tiva al hombre y favorable al poder. Delinquir es rebelarse frente al orden. Castigar es cobrar ese acto de rebeldia. Sobre esta situacion es el debate. Sobre el castigo y su razôn de ser, es el verdadero debate. XI Bajo los cielos de esta ciudad andina, al pie de sus montañas nos hemos convocado para entablar una discusion sobre las falsas razones del castigo, sobre las verdaderas causes del castigo, sobre las profundas necesi- dades de desmistificar el aparato penal que durante siglos ha justificado un orden contradictorio y desigualizante. Espero que el tiempo sea propicio y que nuestra mirada sobrepase el limitado horizonte del Derecho Penal, de la Criminologia y de las demäs disciplinas de las Ciencias Sociales; para que lo que se proponga, desde nuestra cultura, al mundo, sean nuevas ideas y nuevos ideales. El conocimiento de la realidad histôrica del castigo debe ser nuestro fin La libertad y la verdad deben ser nuestras metas. — 160 — ALGUNAS NOTAS PARA DISCUTIR EL PROBLEMA DEL DERECHO À CASTIGAR J.M. Delgado Ocando* I. INTRODUCCION Para discutir este asunto nos proponemos analizar algunos modelos filo- sôficos, que tratan de explicar el fundamento y los fines de la pena. La esco- gencia de dichos modelos es, en gran medida, convencional; el propôsito consiste en mostrar los aspectos mâs significativos del problema, conforme a métodos distintos, a fin de formular propuestas ûtiles para su discusiôn. Estudiaremos, pues, el modelo ”ilustrado” (Beccaria), el modelo hegeliano (Hegel), el modelo neohegeliano (Kohler), el modelo neokantiano (Rad- bruch), dos modelos ”analiticos”, que Ilamaremos modelo ’’analitico” 1 (Rabossi) y modelo ”’analitico” II (Adler) y el modelo marxista (Pasukanis). II. EL MODELO "ILUSTRADO” César Beccaria, Tratado de los delitos y de las penas, México, Cajica, 1957, Trad. de Constanciô Bernaldo de Quirés, pässim; Fausto Costa, El delito y la pena en la historia de la filosofia, México, Uteha, 1953, Trad. de Mariano Ruiz-Funes, p. 177; Hebert Spencer, El hombre contra el Estado, Buenos Aires, Aguilar, 1960, Trad. de Luis Rodriguez Aranda, p. 171. El modelo ’’ilustrado’’ estä desarrollado en el clâäsico Tratado de los delitos y de las penas de César Beccaria. Segûn Beccaria el derecho de penar se basa en la cesiôn parcial de la libertad de los individuos, la cual constituye la potestad de castigar. La primera observaciôn es ésta: no hay derecho a castigar sino potestad o competencia para castigar. La potestad o compe- tencia para castigar es una relaciôn de derecho püblico que se define: a) por un deber de castigar; b) por la subordinaciôn del individuo a la sociedad mediante la cesiôn parcial de su libertad o contrato social. Siendo el contrato social el fundamento del derecho de penar, la naturaleza, medida y fines de la pena, deben estar en relaciôn con el interés general necido de la coincidencia de los intereses individuales y con el consentimiento que habria que postular como expediente de justificaciôn de la competencia punitiva del Estado. La pena es un mal que se inflige al individuo que ha transgredido la ley penal y que debe ser establecido y aplicado conforme a los principios * Director del Instituto de Filosofia del Derecho. Universidad del Zulia. Edo. Zulia - Venezuela. — 161 — de legalidad, generalidad, proportionalidad, utilidad, prontitud, necesidad y certidumbre. La proporcionalidad entre la pena y el delito puede determi- narse por el daño causado a la sociedad, por la intencionalidad del victimario y por la dignidad o calidad de la victima, aunque es el daño a la sociedad el que, en ûltima instancia, debe definir la medida de la pena. Los fines de la pena son la intimidaciôn, la prevenciôn y la educaciôn. El derecho ”’pre- mial” completaria el cuadro de la teleologia del castigo. III. EFL MODELO HEGELIANO GW. Fr. Hegel, Recht-Staat-Geschichte, Stuttgart, Kroner, 1964, p. 279, y ss. Para Hegel la pena es la manifestaciôn del delito; es como la otra cara de la misma moneda. En la medida en que es manifestaciôn del delito la pena es expresiôn de justicia, esto es, retribuciôn justa, momento parcial en la dialéc tica del delito. La pena, por lo demäs, es coerciôn secundaria zweiter Zwang) frente al delito, que es coerciôn primaria ersten Zwang); pero el delito no es algo positivo, sino negativo, de modo que la pena es, por eso, negaciôn de la negaciôn. La positiva existencia del delito, tal como se da en la experiencia cotidiana, es expresiôn de la voluntad particular del delin- cuente. Sin embargo, la unidad dialéctica de Todo exige que el delincuente sea instrumento de la razôn y que, en virtud de eso, participe de la razôn general: ello se logra mediante la pena, que concilia ambas voluntades y restituye la unidad de sentido del proceso perturbado. De acuerdo con esto, la pena es mâs que coerciôn, es mâs bien un derecho o privilegio del delin- cuente, una pretensiôn legitima de su esencia racional. Mientras la pena como coerciôn es expresiôn de justicia, como derecho del delincuente es expresiôn de libertad. La pena deviene, entonces, aboliciôn-superaciôn de la aparente contradicciôn entre libertad y poder, derecho y deber. La coerciôn y el poder son solo medios externos destinados a realizar la libertad y el derecho. La pena trata al delincuente como hombre libre, como esencia racional y, al honrarlo en su dignidad humana, le restituye su libertad y su honor. VI,. EL MODELO NEOHEGELIANO J. Kohler, Filosofia del derecho e historio universal del derecho, Madrid, Libreria General de Victoriano Suärez, 1910, Trad. de J. Castillejo y Duarte, pp. 197 y ss.; Costa, El delito…, pp. 15, 16, 115, 164, 177 y 285; Ulrich Klug, Para una critica de la filosofia penal de Kant y Hegel, en Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofia del derecho, Homenaje al pro- fessor Luis Jiménez de Asûa, Buenos Aires, 1970, Trad. de Enrique Baciga- lupo, p. 35; Esteban Righi, Problemas sistemâäticos de la punibilidad de la — 162 — tentativa inidônea en el mismo Libro Homenaje, pp. 225 y ss.; Francisco Bueno Arûs, Panorama comparativo de los modernos sistemas penitenciarios en el Libro Homenaje citado, pp. 390, 391, 396 y ss. La libertad del hombre es la base de la normatividad. Si el hombre ajusta su comportamiento a las exigencias del derecho, concilia su persona- lidad con la sociedad; si se aparta de las normas y se rebela contra las exigen- cias sociales, incurre en culpa. La culpa reclama expiaciôn; la expiaciôn es la reparaciôn del mal ocasionado por la culpa, del mal que consiste en que se perturba el orden social y se pone con ello en peligro a la colectividad. La expiaciôn consiste en un dolor, en un padecimiento espiritual, que purifica al individuo, y embota para la colectividad el estimulo de la culpa, esto es, el atentado al derecho. Para Kohler la pena es justa cuando se vuelve expia- toriamente contra el autor del delito. El aspecto objetivo de la retribuciôn expiatoria es la reparaciôn del dafio infligido a la victima. Pero hay, ademäs, lo que Kohler Ilama la pena finalista. Pena finalista es intimidaciôn, correc- ciôn, ’pena”’ de seguridad. El porvenir de la ciencia del derecho penal depende de la separaciôn radical entre educaciôn forzosa y medidas de seguridad, por un lado, y pena, en sentido estricto, por otro. Aunque el fundamento de la pena sigue siendo, en gran medida, retribucionista, las aspiraciones del tiempo presente, dice Kohler (la obra de Kohler Enciclope- dia de la Ciencia Juridica es de 1904), se encaminan preferentemente a realizar la idea de justicia, a través de la individualizaciôn de la pena, la edu- caciôn y resocializaciôn del delincuente y la justicia social. Discusiôon aparte merecen el llamado tratamiento penitenciario que, como dice Buenos Arûs, se ha convertido en el punto de encuentro y en el nexo necesario entre derecho penal y criminologia; y las medidas de seguridad vinculadas al estado de peligrosidad, cuyo sentido es, al revés de la pena, eminentemente preventivo. Muy actuales, por ültimo, son las ideas de Kohler sobre la individualizaciôn de la pena como correctivo del principio de retribuciôn, la justicia social como condiciôn del ejercicio del poder de castigar, y la educaciôn de la juventud como medio par excellence de la prevenciôn del delito. V. EL MODELO NEOKANTIANO: Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie, Stuttgart, Koehler, 1950, pp. 262 y ss., Eduardo Novoa Monreal, La Evoluciôn del Derecho en el pre- sente siglo, Caracas, Editorial Juridica Venezolana, 1977, p. 51; Costa, op. cit., pp. 108, 123, 164; Klug, op. cit. pp. 35; 40; Francisco Buenu Arüs, Panorama comparativo de los modernos sistemas penitenciarios en el citado Libro Homenaie. p. 386. Radbruch distingue las teorias sobre el fundamento de la pena de las teorias sobre los fines de la pena. Por fundamento de la pena debe enten- — 163 — derse la explicaciôn racional del castigo, es decir, el paradigma o idea que elucida en su sentido apropriado en relaciôn con el delito. Por fin de la pena debe entenderse su justificacion, es decir, el deber ser axiolôgico o ideal que la legitima. Radbruch piensa que las teorias sobre el pensamiento de la pena nacen de una determinada concepciôn individualista del Estado y que, en el’ fondo, el fundamento de la pena es el fundamento mismo de la organizaciôn politica de la sociedad. Desde este punto de vista, el fundamento de la pena puede ser, o el consentimiento expresado en el contrato que convalida la sociedad politica, o la retribuciôn conmutativa que se imputa a la violaciôn del orden juridico. En una palabra: o la pena es querida por el delincuente quien, con conocimiento de la ley penal, comete un delito; o la pena ha sido merecida por él. En cuanto al fin de la pena Radbruch estudia el sentido de la misma en relaciôn con la idea del derecho. Conforme a la justicia, la ’pena” debe estatuirse y aplicarse segûn el principio de la retribuciôn distri- butiva, que subsana las dificultades de la retribuciôn commutativa. La indivi- dualizacion de la pena, el tratamiento penitenciario y las medidas de seguri- dad obedecerian a alguna forma de justicia distributiva. Conforme a la utili- dad o conveniencia (Zweckmassigkeit), la pena se propone la intimidaciôn (derecho penal individualista) o la prevenciôn y reforma del delincuente (derecho penal social). Y de acuerdo a la seguridad juridica, la pena apunta a la prevencion del delito dentro de condiciones que aseguren la protecciôn de la sociedad sin desconocimiento de las garantias ciudadanas. En este orden de ideas, la prevenciôn especial debe ser cuidadosamente analizada, ora como correcciôn del infractor, ya como recurso disuasivo post delic- tum, bien como medida de defensa social destinada a enfrentar la peligro- sidad del delincuente. Asunto de importancia teôrica y prâctica podria ser, por üûltimo, el problema relacionado con la peligrosidad politica en las sociedades cerradas. Es interesante observar que el parâägrafo 10 del articulo 60 de la Constituciôn venezolana establece que las medidas de interés social sobre sujetos en estado de peligrosidad solo podrän ser tomadas mediante el cumplimiento de las condiciones y formalidades que establezca la ley; y que dichas medidas se orientarän en todo caso a la readaptaciôn del sujeto para los fines de la convivencia social. Esto, como se ve, es claro reconocimiento normativo a los valores de seguridad y convivencia en un Estado social de derecho. Un derecho penal que sea capaz dde realizar las ideas de justicia y seguridad juridica dejaria de ser, en fin de cuentas, derecho penal. Por eso, las teorias finalistas de la pena tratan de eludir los términos de pena o castigo. Radbruch dice que el desiderätum consiste no en un derecho penal mejor (besseres Strafrecht) sino en un derecho de mejoramiento y protec- ciôn (Besserungs- und Bawahrungsrecht), en lo mejor como derecho penal, esto es, en lo mâs inteligente y mâs humano. — 164 — VI. EL MODELO « ANALITICO» I : Eduardo Rabossi, Sobre la justificaciôn moral del castigo en el Libro Homenaje citado, pp. 185 y ss,, Eduardo Monreal, La evoluciôn.., pp. 68, 69 y 73. Eduardo Rabossi distingue dos clases de teorias sobre la justificaciôn moral del castigo, a saber, las retribucionistas y las utilitaristas. Las prime- ras preguntan por el porqué de la pena; se refieren, por lo tanto, al pasado. Las segundas preguntan por el para qué de la pena y su referencia temporal es prospectiva. Las primeras son tesis lôgicas o motodolégicas; las segundas son tesis éticas. Rabossi piensa que no solo hay una diferencia entre las teorias que versan sobre el fundamento de la pena y las que tratan sobre el fin de la pena, sino incluso entre las teorias mismas que se ocupan de este ûltimo problema. Asi, segûn A.C. Ewing, el fin principal de la pena es su funciôn educativa. El castigo es educativo en tanto y en cuanto hace que la gente se abstenga de realizar malas acciones porque las considera tales (no porque meramente tema el castigo que pueda recibir por realizarlas). Ello no obsta para que esta funciôn del castigo pueda y deba ser completada con las que le atribuyen las doctrinas tradicionales en sus versiones reformadora y preventiva. El anâlisis de Ewing muestra, sin embargo, como dice C.W.K. Mundie, que las teorias reformadora, perventiva y educativa, son utilitaris- tas, y que la verdadera controversia se da entre quienes sostienen que el castigo se justifica por sus efectos y quienes niegan esto. Un asunto de alta signficaciôn teôrica es el relativo a la justificaciôn del castigo en sus dos momentos, a saber, el de la norma general y el de la norma individualizada. El primero se conecta con la ilicitud penal y el segundo con la aplicaciôn justa del castigo previsto en la ley. Ello es asi porque el trabajo del legisla- dor es prospectivo y el del juez es retrospectivo. El legislator define los deli- tos para vincular la conducta futura de sus destintarios; el juez califica la conducta del infractor conforme a la norma que prevé el delito para aplicar la correspondiente pena. Por eso cuando alguien plantea el problema del cas- tigo de un inocente se pueden querer decir dos cosas : una, que lo que se considera ilicito no lo es, pese a estar definido en la ley como tal; dos, que a la persona a quien se ha declarado culpable no ha cometido el delito que se le imputa. En sentido estricto solo puede hablarse de castigo de un inocente en el segundo caso, aunque quienes rehacen la teoria de la mala prohibita puedan decir que no todo lo que el Estado prescribe como delito es siempre mala in se. Se podria decir, segûn esta hipôtesis, que los regimenes autorita- rios suelen prescribir castigos injustos al considerar delitos acciones que no son intrinsecamente malas. Tal criterio conduce a la discusiôn iusnaturalista de la validez axiolégica del derecho positivo. VIL. EL MODELO « ANALITICO » II: Mortimer J. Adler, Editor en Jefe, The Great Ideas II, A. Syntopicon of Great Books of the Western World, Chicago, Enciclopedia Britänica, 1952 — 165 — pp. 488 y ss.; Hegel, op. cit., pp. 280, 281, 282, 283, y 286; Klug, op. cit., p. 36; Costa, op. cit., p. 144. La problemätica del castigo, segûn este segundo modelo ”analitico”, comprende varias cuestiones, que pueden plantearse asi: a) ; En qué consiste el castigo ?; b) ; A qué propôsito sirve el castigo o cuäl es su princi- pio o razôn ?; c) ; Quién tiene autoridad para castigar y bajo cuäles condi- ciones debe ejercerse dicha autoridad ?; d) ; Quién debe ser castigado y quién exceptuado del castigo; e) ; Cuâles son las clases o formas de castigo? f) (Son dichas clases 0 formas reprensibles por si mismas o por sus conse- cuencias?; g) ;Debe haber proporcionalidad entre la severidad del castigo y la gravedad de la ofensa?; h) (Puede una persona castigarse a si misma ?); i) ; Desean algunas personas ser castigadas ? La reformulaciôn de estas preguntas que no es exhaustiva, tiene un propôsito puramente metodol6é- gico. Es un intento de mostrar la complejidad del tema planteado. Detengä- monos, pues, solo en algunos de los problemas, que dichas preguntas susci- tan. En primer lugar, es necesario observar que el fundamento de la pena gira, de alguna manera, en derredor del principio de retribuciôn. La relaciôn delito/pena es una implicaciôn taliônica. Es evidente que la respuesta primi- tiva de la conciencia individual o social frente al delito es la venganza. La misma jüsticia exige devolver mal por mal, en virtud del suum cuique. Pero la retribucion Îlega a ser un acto pûblico y la lesiôn que produce deja de ser un daño al interés particular directamente agredido, para convertirse en un daño al interés social o, como dice Hegel, en un daño infligido, no a la parte vulnerada, sino al lesionado universal’ La justicia deviene, entonces venganza del lesionado universal (verletzte Allgemeine). En vez de venganza en sen- tido estricto (Rache), se trata mâs bien de retribuciôn - (Vergeltung). Una tal restribuciôn, para que sea reacciôn o venganza del lesionado universal, debe cumplir, por lo menos, dos condiciones, a saber: que no se haga en representaciôn del interés particular sino en el de la sociedad misma; y que se ejerza conforme a un procedimiento legal preestablecido. Ontolôgica y metodolôgicamente, la retribuciôn es distinta de la venganza privada, pues ésta, por el hecho de que es acciôn positiva de una voluntad particular, se convierte en nueva vulneraciôn, mientras que la retribuciôn es exigencia de una voluntad que, aunque particular y subjetiva, quiere lo universal en cuanto tal. Por importante que sea esta forma de ver el castigo, es obvio que ella deja incompleta la teoria de la pena. La protecciôn de un orden pacifico de la sociedad, y la reinserciôon del autor en esa sociedad, son también fines de la pena, de modo que solo cuando los medios empleados por el Estado para prever los delitos y lograr la resocializaciôon del delincuente falla, apa- rece la potestad punitiva, bajo la forma de derecho de necesidad de la sociedad lesionada. Por ûltimo, debemos mencionar el fundamento del derecho de castigar en relaciôn con la justificaciôn misma del Estado. Rous- seau y Hegel sor representantes de teorfas opuestas al respecto. En términos generales, puede decirse que la historia del pensamiento pol‘*ico moderno Cæoila eptre cns sr uiones antapénicas à sa”er, la de que tods lo contrac … 166 — es justo, y la de que la salud del pûblicoes la suprema ley. El verdadero pro- blema consiste en determinar hasta qué punto y bajo cuäles condiciones es legitimo tratar de construir la hegemonia por medio de la fuerza. VIII. EL MODELO MARXISTA : Eugeny B. Pasukanis, La Théorie générale du droit et le marxisme, Paris Edi, 1970, Trad. de Jean-Marie Brohn, pp. 153 y ss., Bernard Edelman, La prâäctica ideolôgica del derecho, Madrid, Tecnos, 1980, pp. 93,95,120,121, 123, 136; H.L.A. Hart, Punishment and responsibility, Oxford, Claredon Press, 1968, pp. 4 y 5; Novoa Monreal, op, cit. pp. 73, 74 y 75. La jurisdicciôn penal del Estado burgués es un terrorismo de clase que no se distingue de la Ilamadas medidas exceptionales durante la guerra civil sino hasta cierto punto. Ello es asi, porque el derecho penal es la parte mâs opresora de la superestructura juridica y politica de la sociedad civil, es decir, es el componente por antonomasia de los aparatos represivos del Estado. El interés de clase imprime a cada sistema penal la marca de la concreciôn histôrica. El funcionamiento pacifico de la hegemonia depende de las condiciones'de la lucha de clases reaccionaria, a partir de la primera revoluciôn industrial, ha hecho cada vez mâs sutil y efectivo el mecanismo coercitivo del Estado, Ahora bien, la sociedad civil es un mundo de relacio- nes mercantiles donde los delitos y las penas no pueden ser excluidos del träfico, Incluso autores no marxistas como H. L.A. Hart trazan un paralelo muy ilustrativo entre las instituciones de la propiedad y el castigo. Ello explica que en el derecho penal moderno la responsabilidad sea estricta- mente personal y se erija en el fundamento de la escala de las penas. El delincuente responde con su libertad del delito cometido y responde de él con un quantuïm de libertad, que es proprocional a la gravedad del delito. Esta relaciôn es fundamentalmente anäâloga a la de indemnizaciôn por el daño causado conforme al derecho civil. Es, como dice Pasukanis, la expre- sion aritmética, sobre todo, la que caracteriza el rigor de la sentencia: tantos y tantos dias, tantos meses, etc. de privaciôon de libertad, multa de tanta cantidad, pérdida de tales o tales derechos, etc. La privaciôn de libertad por un tiempo determinado, a consecuencia de la sentencia del tribunal, es la forma especifica en la cual el derecho penal moderno, es decir, burgués capi- talista, realiza el principio de reparaciôn equivalente. El valor de cambio es la verdadera base del principio retribucionista de la pena, Si se objetare que esta tesis conduciria a la retribuciôn jusprivatista, lo cual obviamento no es el caso en ninguna sociedad moderna, se podria observar lo siguiente: pri- . mero, que la ideologia capitalista hace de su interés el interés de todos 9 segundo, que la retribuciôn pecuniaria quitaria a la conducta ilicita su carâcter de afrenta a la ”sociedad en su conjunto”’, que es el modo como se encubre la dominaciôn de clase; tercero, que las categoriäs derecho püblico/derecho privado son la base del derecho burgués en la medida en que — 167 - ellas velan el verdadero mecanismo represivo del Estado. El delincuente paga con su libertad o con su vida, porque las relaciones sociales en una sociedad conflictiva tienen que mantener a toda costa el principio de que los delitos, aunque sean resultado de la lucha de clases, - son agresiones a la ’’sociedad en su conjunto” y no pueden, por lo mismo, indemnizarse segün las normas que regulan la responsabilidad extra convencional para que la idea de la posibilitad de reparar el delito por un quantum de libertad abstractamente determinado haya podido nacer - agrega Pasukanis - ha sido necesario que todas las formas concretas de la requeza social hayan sido reducidas a la forma mâs abstracta y mäs simple; al trabajo humano medido por el tempo. Tenemos aqui indudablemente un ejemplo que confirma la interconexiôn entre los diversos aspectos de la cultura. El capitalismo industrial, la declara- ciôn de los derechos del hombre, la economia politica de Ricardo y el sis- tema de detenciôn temporal, son fenômenos que pertenecen a una ûnica y misma época histôrica. Se explica, de este modo, la superaciôn de los escrûpulos pequefñios - burgueses de los juristas de nuestro tiempo al recono- cer que, si por ejemplo, el daño moral es reparable en dinero, enivnces la pérdida moral es una pérdida de dinero, tanto como una pérdida de dinero es una pérdida moral. Con razôn dice Edelman que por la cons- tituciôn de un patrimonio moral donde el hombre es, para si mosmo, su propio objeto, la historia del sujeto definiô su terreno: un verdadero Edén de derechos naturales del hombre y del ciudadano, el lugar de una verdadera circulaciôn de mercancias. La ideologia juridica que oculta el funciona- miento de este proceso, sin embargo, se esfuerza por negar el carâcter mer- cantil de la libertad y propone concentrar la atenciôn sobre los fines racio- nales de la pena. Se ha visto ya, al analizar el Modelo ”Analitico” I, que toda la historia del derecho penal moderno oscila entre las teorias retribu- cionistas y las utilitaristas. La contradicciôn entre estas teorias no es, como puede suponerse fâcilmente, teOrica; es la contradicciôn misma de las rela- ciones de cambio. Mientras que la forma de mercancia y la forma juridica derivada de la misma, continûen imprimiendo su sello en la sociedad, el principio retribucionista conservarâ en la prâctica judicial su fuerza y su significaciôn reales. Nada obsta para que se admita que, como dice Pasukanis, la transformaciôn de la pena de retribuciôn en medida adecuada de defensa social y de reeducaciôn de los individuos socialmente peligrosos, significa resolver un gran problema organizativo que no sôlo tiene raices fuera de su ämbito judicial sino que, en case de éxito, haria sustancialmente superfluos el proceso y la sentencia judicial. Tal transformaciôn, no obstante, es una tarea por hacer, que no ha sido lograda ni siquiera en los paises socialistas y cuyo alcance suele expresarse a través de principios puramente declarativos. El interés de la sociedad y, en particular, de los juristas por el proceso penal y sus garantias, asi como por la sentencia acorde con la gravedad del delito, y la indiferencia por los pormenores de la ejecuciôn de la sentencia, revelan que el principio retribucionista atraviesa de cabo a cabo la präctica ideolô- gica del derecho. Como dice crudamente Pasukanis: La justicia burguesa vigila - cuidadosamente que el contrato con el delincuente sea concluido con — 168 — todas las reglas del arte, es decir, que cada uno pueda conversar y creer que el pago ha sido equitativamento determinado (publicidad del procedimiento judicial), que el delincuente ha podido libremente negociar - (proceso en forma de debate) y que ha podido utilizar los servicios'de un experto (dere- cho a la defensa), que el tanto de libertad con que el detincuente va a pagar a plazos ha sido establecido conforme a la ley preestablecida, etc. En una palabra: El Estado juega limpio con el delincuente; y como el delincuente es tratado tanto y en cuanto propietario, esto es, en tanto y en cuanto ser libre e igual, el pacto judicial lo honra y lo erige en sujeto que usa su liber- tad como medio de pago en el mercado para saldar su deuda. Los conceptos de delito y pena son, pues, de acuerdo con Pasukanis, determinaciones de la forma juridica, de la que no podemos desembarazarnos mientras no comience la extenciôn de la superestructura juridica general. Y cuando se commience a eliminar - en la präctica y no solamente a nivel de declara- ciones - estos conceptos, operando sin ellos, tendremos la mejor prueba de que el limitado horizonte del derecho buergués se estä por fin desvaneciendo ante nosotros. — 169 — [X. CONCLUSION: M. Foucault, op. cit., pp. 92 y 93; B. Edelman, op. cit., p. 136. Los modelos analizados muestran una constante que Radbruch y Rabossi - han expuesto como oposiciones: fundamento de la pena/fin de la pena, y tesis metodolégica o lôgica ( ; por qué? )/tesis ética ( ;para qué?”) sobre la pena. En el fondo, tales oposiciones se reducen a una, a saber, retribuciôn/ utilidad. La retribuciôn apunta al pasada; la utilidad, al futuro. La primera suele ser individualista; la segunda suele tener carâcter social. El modelo marxista observa, sin embargo, que la oposiciôn de los modelos no es una contradicciôn teOrica sino prâctica, debido a que tal contradicciôn refleja la lucha de clases. Plantear el problema en los términos tradicionales es una de las formas de la prâctica ideolôgicas del derecho, que busca velar el funcionamiento real de las relaciones de cambio. Ello conduce a afirmar que el derecho penal buegués es, por esencia y sin escapatoria, retribucio- nista. Desde esta perspectiva, la libertad es una mercanciä genérica y, por ende, medio de pago para el delito. El fundamento de la sociedad civil es el valor de cambio, de modo que las teorias que propugnan las medidas de defensa social y la resocializacion del delincuente son ideolôgicas, dado que en una sociedad conflictiva la pena solo tiene sentido como momento de la circulaciôn de mercancias. En relaciôn con esto Foucault ha dicho que en la conciencia de las gentes y en el sistema econômico actual, un cierto margen de ilicitud parece como poco costoso y, por tanto, tolerable. En América, dice Foucault, se sabe que el atraco es un riesgo permanente, corrido por los grandes almacenes. Se tasa mâäs 0 menos lo que cuesta y uno se apercibe que el costo de una vigilancia y de una protecciôn seria demasiado elevado, en consecuencia no seria rentable. Se deja hacer. Los seguros cubren, todo ello forma parte del sistema. Como ha dicho plästicamente Edelman, el punto de partida de la ciencia burguesa es el hombre, esto es, el hombre constituido en su jeto de derecho. El punto final de la ciencia del derecho también es el hombre. El movimiento de esta ciencia buerguesa de derecho es inmôvil: se parte del sujeto para reencontrar al sujeto. Se trata del método exegético: se parte de la ley para reencontrar la lev. La teologia del sujeto es la teoria de lo propiecad privada, la cual produce la teleologia del método. — 170 — ? SE JUSTIFICA EL DERECHO ÀA CASTIGAR ? Eduardo Novoa Monreal* La denominaciôn ’derecho a castigar’”’ (mejor: derecho de castigar) que se emplea para demarcar el tema que me corresponde, es ambigua. Ella podria corresponder a un cierto anticuado enfoque dentro de las diversas teorias absolutas de la pena, y designar restrictivamente a aquellas que se fundan en la teoria de la expiaciôn. O bien (y quede en claro que podria haber otras alternativas mâs) podria abarcar ella a todas aquellas posiciones teôricas que sostienen que la pena tiene un sentido absoluto y que ha de ser impuesta como sanciôn a todo responsable de un delito por el sôlo hecho de haberlo cometido, independientemente de otros fines provechosos 0 meramente utilitarios que se pudieran alcanzar con su aplicaciôn. Me reduzco a este segundo extremo, porque de otro modo la discusiôn se expandiria tanto que no habria posibilidad de abarcarla; dentro de él que- dan también incorporadas al concepto de castigo las teorias de la vindicta püblica, de la retribuciôn y otras equivalentes. Asi abordado el tema, seria dififcil encontrar en el campo social otro que haya suscitado, a lo largo de varios siglos (especialmente los mäs recien- tes), desde tan diversas disciplinas y con tanto variedad de enfoques y soluciones, mâäs abundante discusiôn y despliegue argumentativo. Pretender encerrar tan sostenida, profunda y, al parecer, inagotable controversia en el estrecho marco de las 20 cuartillas señaladas por las bases de este Seminario Internacional, seria una pretension absurda, aparte de temeraria. Pienso que no hay la menor posibilidad de proponer nisiquiera un escueto resumen del asunto dentro de tan magros limites. Deseoso, no obstante, de aportar algo a las deliberaciones, he optado por seleccionar algunos puntos, entre muchos otros que podrian ser consederados, que con- densan las principales razones de mi respuesta negativa a la pregunta. Por descontado, pues, que estas reflexiones no recogen todos los aspectos esen- ciales que han sido o pueden ser discutidos. El tema tiene notorias dimensiones filosôficas, las cuales reservo a la consideraciôon del Dr. Delgado Ocando. Consciente de mis limitaciones, voy a circünscribirme al plano de la teoria del Derecho (1), examinando la cues- tion con arreglo a mi propia percepciôn del fenômeno juridico. Y aûn asi, he de seleccionar los aspectos que me parecen mâs significativos. * Profesor. Instituto de Ciencias Penales y Criminolôgicas. Universidad Cen- tral de Venezuela. Caracas - Venezuela. (1) Por mera comodidad escribimos ”Derecho” con rñayûscula cuando usa- mos el término con el significado de sistema normativo, reservando la escritura ’’derecho’’ para cuando designamos un derecho subjetivo. —171— Mi exämen se inscribe, ademäs, en una concepciôn critica de la sociedad en que vivimos. Muchos son los vicios y contradicciones que ella exterioriza. No es necesario hurgar dentro de sus estructuras para encontrarlos, porque ellos son tan manifiestos que se presentan ante nuestrosojos aunque no queramos prestarles atenciôn, pese al esfuerzo de tantos interesados por disimularlos. Mi critica pretende Îlegar a las raices institucionales de ciertos vicios y contradicciones. Tratar un tema tan recorrido, pero al mismo tiempo tan arduo, se justi- fica ante todo por su importancia decisiva para la suerte misma de nuestro ramo - alguien lo ha Ilamado el Alfa y Omega de todo Derecho Penal (2). Ningûn penalista puede, en consecuencia, eludir una respuesta ante él. Ÿ como quisiera, dentro de lo posible, traer algo de novedad a un campo en el que todo pareciera estar dicho ya por voces mâäs autorizadas que la mia, me propongo plantear algunas objeciones al derecho de castigar conforma a un sistema que no he visto emplear anteriormente (lo que no impide que las ideas, en si, tomadas aisladamente, pueden coincidir). Para ello voy a enunciar varias proposiciones, que, a mi juicio, contradicen tal derecho a castigar. 1.El derecho de castigar no se aviene con un Derecho de pura ordenaciôn formal; luego, su sustendo debe encontrarse fuera del Derecho. Una primera aproximaciôn al problema pasa, en consecuencia, por la respuesta a la pregunta de qué es y para qué sirve el Derecho. Hablo aqui del Derecho en general, como ordenamiento imperativo que establece las instituciones necesarias para el funcionamiento orgânico de la vida social, que rige la conducta y determina las relaciones externas de los hombres que viven en sociedad y que sefiala las exigencias reciprocas que pueden formu- larse entre si los individuos y el cuerpo social. No hablo, especificamente, del Derecho Penal en este momento. Pero si el derecho de castigar es ajeno al Derecho en general, con mayor razôn lo serä de una de sus especies: el Derecho Penal. Ya en Santo Tomäs de Aquino, pese a tratarse de un filôsofo que pos- tulô la existencia de un Derecho Natural, parecieran encontrarse huellas de que el Derecho positivo, a diferencia de la moral, no estä al servicio de valo- res absolutos, sino contingentes. Asi podria deducirse de su definiciôn de ley: ’’ordenaciôn racional para el bien comün, dada y promulgada por quien cuida de la comunidad””, pues nada hay mâs relativo que el bien comûün de una sociedad determinada. Algo semejante se divisa en sus palabras referen- tes a que basta con que la ley humana prohiba aquellas cosas que destruyen la convivencia de los hombres y que ella no preceptûa sobre todos los actos (2) Ver: Antonio Beristain, ”’Fines de la Pena”, en Rev. General de Legisla- ciôn y Jurisprudencia, Madrid, nov. de 1961, p. 3. — 172 — de todas las virtudes, sino solamente sobre aquellos que estän dirigidos al bien comün (3). La filosofia tradicional del Derecho presentô a éste como una norma- tiva destinada a modelar a la sociedad sobre la base de ciertos principios y fines que le eran inmanentes. El Derecho tendria por objetivo introducir en la vida social la justicia, la seguridad o el bien comûn (4). Corresponderia al Derecho, por ende, decidir sobre qué bases y cômo habia de cumplirse un ordenamiento social. Esto significaba que el Derecho contenia principios absolutos que debian ser alcanzados e impuestos por medio de sus normas. Esta doctrina se derrumbé con la teoria pura del Derecho formulada por H. Kelsen. Para este insigne jurista, el Derecho debe ser separado de los elementos que le son extraños, en especial, de la politica; con tal fin toma como objeto de la ciencia juridica al Derecho positivo tal cual es, con sus deficiencias y errores. Este Derecho positivo es autônomo de la moral y a él no le corresponde dar soluciones ”justas” a los conflictos, pues la justicia es una idea moral que està mâs allà de toda experiencia y su contenido varia la infinito. El Derecho funciona como una técnica social destinada a inducir a los hombres a conducirse de determinada manera y como técnica puede ser empleado para cualquier fin social. Se opone Kelsen a todo intento dualista que intente colocar por encima del Derecho positivo otro criterio destinado a resolver el problema de la justicia de las normas. Empujando mâs a fondo la elaboraciôn de Kelsen, es posible Ilegar a concebir al Derecho como un puro instrumento de ordenaciôn destinado a imponer un sistema de organizaciôn social elaborado por criterios externos a él. Por consiguiente, el Derecho no es sinon el instrumento de una deter- minada concepciôn politica. Su papel no va mäs allà de aportar la soluciôn técnica apropiada para obtener la mayor eficacia prâctica de las normas requeridas para imponerla, con el minimo de esfuerzo de los mecanismos sociales disponibles, Toca al Derecho formular el conjunto completo, armonioso y eficiente de normas necesario para imponer una determinada concepciôn politica de organizaciôn social. Esta concepciôn, desarrollada de acuerdo a ideas politi- cas, econômicas y sociales aceptadas por quienes ejercen el gobierno efectivo de la sociedad, serâ comunicada a los juristas para que ellos se encarguen de la elaboraciôn concreta del Derecho positivo correspondiente. De lo anterior se desprende que los principios verdaderamente juridicos son apenas formales pues el contenido que llena a la legislaciôn proviene de (3) Ver: Suma Teologica, de Santo Tomâäs de Aquino, Ediciones B.A.C. Madrid, 1956, I-II, q 21, a, 3; I-IT, q 96, a 3, y II-II, q 77,a, 1 (4) Ver: Los fines del Derecho (compilado por Daniel Kuri), Méjico, Manua- les Universitarios UNAM, 1967. — 173— la voluntad de quienes disponen del poder y reflejâ el modo como éstos entienden las conveniencias politicas, econômicas y sociales de una sociedad determinada. Fl Derecho puede ser tenido entonces, como un régimen de ordenaciôn de la vida social conforme a un plan previo. La sociedad civil necesita de un orden dado, que determine la condiciôn de cada uno de sus miembros, regule las relaciones entre ellos e imponga un sistema de organizaciôn al conjunto: todo esto lo cumple el Derecho, pero no conforme a lineamien- tos propios, sino como servidor de ideas de organizaciôn que le son dadas desde fuera, por quienes tienen el poder social. Tienen razôn, pues, los que describen al Derecho en términos cibernéticos, como un modelo de vida social ajustado a un programa. Pero el programa le es impuesto; su tarea consiste en determinar cômo aplicarlo mejor y con mâs eficacia präctica. De lo expresado resulta que en el Derecho (y sélo el Derecho positivo puede ser tenido como tal) no existen principios ni valores propios y que todos los que en él aparecen vienen de fuera y corresponden a las ideolo- gias que han logrado imponerse de hecho en la vida social. Necesariamente ha de fluir de todo ésto que un pretendido ”derecho de castigar”’, que permite introducir toda una rama juridica destinada a sancionar severamente a las conductas injustas que producen mayor pertur- baciôn social, no es un concepto nacido del Derecho sino algo que corres- ponde a ciertas ideologias politicas dominantes. La idea de un Derecho meramente formal, sin contenido de fondo y puro conjunto de reglas de conducta, empieza a ganar campo dentro del âämbito juridico’ Pensadores poco sospechosos de querer revolucionar el mundo occidental y cristiano le préstan adhesiôn. Podria mencionarse entre ellos a Jean Dabin, que ensefio en la vieja Universidad de Lovaina. En conclusiôn, un Derecho sin contenidos absolutos y con caräcter puramente instrumental, que es el Ünico que me parece cientificamente aceptable, no puede fundamentar un derecho de castigar que equivocada- mente se presenta como atributo juridico inherente al Estado 0 como una categoria juridica destinada a restablecer el Derecho vulnerado por el delito. Esto conduce a examinar otras fundamentaciones, sean ellas pre o metaju- ridicas, que para él puedan invocarse. 2. Un derecho de castigar sôlo tiene sentido si se le apoya en un pretendido Derecho Natural. La idea de derecho de castigar supone la de alguna autoridad — normal- mente el Estado — que estaria investida de la atribuciôn de imponer penas a fin de sancionar algunos graves quebrantamientos del orden juridico. Sostienen, algunos, que ésta atribuciôon provendria de la naturaleza misma de la sociedad humana y del hombre que la constituye y, como tal, — 174 — corresponderia a la voluntad de Dios, creador del hombre y del mundo. Se trataria de una atribuciôn que corresponde a la autoridad por si misma, por el hecho de existir como tal y como una exigencia ineludible para el cumpli- miento de sus fines. Dentro de ésta pensamiento se rechaza que sea la ley humana la que confiera tal atribuciôn, pues élla seria inherente a toda autoridad y deberia ser reconocida en todo tiempo y lugar en el que llegue a constituirse una sociedad humana, aûn cuando falte una ley positiva expresa que la reconozca. Se encuentra un apoyo a este Derecho supra-legal de castigar, reclamado por la naturaleza misma del hombre y de las sociedades que forma, en la Epistola de San Pablo a los Romanos, capitulo XIII, versiculos 1-7, donde se dice, entre otras cosas: ’’no hay autoridad que no venga de Dios y las que existen han sido establecidas por Dios”… ”el que se rebela contra la autori- dad, se pone en contra del orden establecido por Dios” .… ’’Dios tiene las autoridades a su servicio para juzgar y castigar al que se porta mal” … el que se porta bien no teme a las autoridades”…”es necesario obedecer: no por miedo, sino en conciencia”’. La idea de un Derecho Natural, que habia declinado mucho en las pri- meras décadas de éste siglo, tuvo un reflorecimiento en ciertos circulos juri- dicos después de la Segunda Guerra Mundial, como consecuencia del rechazo a ciertas facultades omnimodas del Estado en el campo legislativo que pudieran permitir un totalitarismo (5). Pero ella estä siendo abandonada por gran parte de los sostenedores que le quedaban, especialmente en el ämbito catôlico. El Pontificado Romano, que antes hacia frecuentes apela- ciones a ella, apenas la sigue mencionando, y en el mâs grande documento relgioso-social de los ültimos tiempos, la Constituciôn sobre la Iglesia en el mundo actual (Gaudium et Spes), aprobada en el Concilio Vaticano IL, ya no se le nombra directamente; apenas se encuentran algunas incidentales referencias que podria pensarse que hacen su recuerdo. Ha contriburdo a este decaimiento de la idea de un Derecho Natural el reconocimiento universal de los derechos fundamentales del hombre, deri- vado de la aprobaciôn de la Carta de Naciones Unidas (1945) y de su san- ciôn por todos los Estados del mundo en la Declaraciôn Universal de los Derechos Humanos (1948) y en los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Politicos y de Derechos Econémicos, Sociales y Culturales (1966). En efecto, tal reconocimiento permite colocar valla teôrica adecuada a los excesos legislativos de cualquier gobierno de pretensiôn totalitaria, sin que sea necesario acudir a un Derecho Natural, que en ültimo término siempre significa la invasiôn del campo juridico por exigencias que reconocen su lugar apropiado dentro de la moral. Esos derechos fundamentales del hom- (S) Es el caso de Gustavo Radbruch, quien rechazô primeramente la existen- cia de un Derecho Natural, pero que ante los desbordes totalitarios de fines de la década de los 30 reconsiderô su posiciôn. — 175 — bre constituyen valores ético-culturales admitidos formalmente en nuestra época por la generalidad de los parses del mundo; su eficacia y su valor pro- vienen de alli. Ahora bien, fundar algo tan trascendented socialmente, como lo seria un hipotético derecho de castigar, en un pensamiento iusnaturalista en franca retirada, accesible solamente a grupos muy reducidos del mundo occidental, dice bastante sobre la debilidad de los argumentos que se usan para justificarlo. 3. La idea de un ”derecho de castigar” es ajena a la nociôn secularizada del Estado moderno. Que el problema se vincula también al concepto de organizaciôn poli- tica que se tenga para una sociedad dada, es algo que fluye de lo antes expresado. De lo que llevo expuesto se desprende que un derecho de castigar encuentra acogida Üûnicamente en Estados organizados conforme a ideas filosôfico-politicas ya superadas. Asi habia ocurrido en el Estado feudal, basado en la nociôn de cristiandad y de una ley divina que obligaba a los hombres también en lo relativo a las formas concretas de organizaciôn de la vida social; también habia ocurrido en las monarquias de origen divino, en las que el monarca absoluto representaba a Dios y se constituia en el soberano, pues alli el delito expresaba una rebeldia contra el soberano, a la que debia seguir la pena, como una expiaciôn destinada a purificar por medio del dolor infligido a los cuerpos (sin perjuicio de que — segûn lo anotan otros — se orientara asimismo la ejecuciôn de las penas a una explo- taciôn pre-capitalista de la mano de 9bra) (6). El Estado burgués, fruto del Iluminismo, si bien laiciza las estructuras sociales y empieza a poner en entredicho la idea de pena expiatoria, ter- mina, tras muchas büsquedas, en soluciones teôricas que reflotan la añeja idea del ”derecho de castigar”’. Porque paralela a la concepciôn de la pena como medio prâctico para evitar los delitos, principalmente por medio del mecanismo de la prevenciôn general, primero, y de la prevenciôn especial, después, que allf se desarrolla, elabora también la teorra de la pena como retribuciôn juridica, con la cual se asigna a la sanciôn penal un sentido tam- bién absoluto. La pena deja de ser expiaciôn del pecado, pues la moral aparece ya nitidamente diferenciada del Derecho, pero por influencia de la filosofia Kantiana se tiende a ver en aquella una necesidad juridica, repara- dora del hecho delictuoso y derivada de la directa vinculaciôn entre los conceptos de infracciôn y merecimiento de la pena. (6) Ver: Juan Bustos y Hernän Hormazäbal, en ’”’Pena y Estado”, Revista de Sociologia, n° 13, 1980. — 176 — Es importante dejar constancia que hasta hoy la mayor parte de los ius-penalistas tiende a aceptar la teoria de la retribuciôn, concibiendo a la pena como necesario contrapeso de la acciôn antijuridica; ella seria la afir- maciôn de la juridicidad destinada a restablecer la violaciôn de la norma juri- dica. Esta pena retributiva, originada en un pensamiento metafisico, importa, por su misma naturaleza, un propôsito de justicia absoluta que opera mediante la infliccion de un mal al delincuente. En el Estado burgués las nociones de libertad individual y de autonomia de la libertad del hombre, al enlazarse con la de ley como expresiôn'de la voluntad general, dotada del consiguiente sefiorio social, favorecen los nexos entre responsabilidad juridica y responsabilidad moral a las que mâs ade- lante nos referiremos. Pero también facilita la apariciôn de la tesis sobre la pena como coacciôn psicolôgica, que vé a permitir explicar el fin prevenciôn general del delito. Es cierto que el alto desarrollo de las ciencias y de la tecnologia ha Ilevado, dentro del mundo capitalista avanzado, a nuevos derroteros en la materia, esvecialmente en los paises del sistema anglo-sajôon, menos preocu- pados de las teorias puramente racionales y abstractas. Ellos se manifiestan, principalmente, en soluciones pragmäticas que procuran la eliminaciôn (o, para ser mâs prudentes, la reducciôn) social de los delitos. La criminologia actual al recogido estas ideas, las cuales se han dirigido a la aplicacion de ”tratamientos” a los delincuentes con el fin de lograr su ’resocializaciôn”’, conceptos ambos enteramente antagônicos a un castigo y a un derecho de castigar. Pero estas tendencias, que han alcanzado enorme desarrollo en los ültimos sesenta afios, empiezan a ser sometidas en tiempos recientes, a las duras criticas de una criminologra radical, la cual brota de ambientes mäs en contacto con las crudas realidades sociales que se ocultan tras la prosperidad de las capas superiores de los paises desarrollados. Coincido con dichas criticas y por ello pienso que lo primero es revisar cômo y porqué se aplican sanciones penales en el mundo actual, para luego poner de manifiesto que la legislaciôon que se ocupa de la prevenciôn y repre- sion de los Ilamados ”delitos”’, cumple una funciôn encubridora de la grave desorganizaciôn social existente, protectora de los intereses particulares de los grupos dominantes y preservadora de un régimen social inifcuo. Bajo éstas premisas, resulta obvio que debo oponerme a un ”derecho de castigar”” asignado al propio Estado que promueve tanto desorden y cuyas injusticias suscitan buena parte de los hechos clasificados como delictuosos por su legislaciôn. Pero tampoco en un nuevo régimen politico mäs sano seria deseable ese derecho de castigar. Porque en una vida social basada en la dignidad, en la igualdad, y en el pleno desarrollo de todos los hombres, promovida y lograda en un ambiente de solidaridad entre ellos y de participaciôn de —177— todos en las actividades sociales, no puede admitirse que algunos individuos se coloquen por encima de los demâs, los enjuicien y dicten condenas en su contra. Basta con que se adopten medidas prâcticas destinadas a obtener de todos el acatamiento de las normas de bien colectivo y con que, en los pocos casos en los que se produzcan violaciones de ellas gravemente perturbadoras, la sociedad reaccione ante su autor con espiritu de comprensiôn, generosi- dad y hermandad, en forma de reconducirle a una inserciôn social conscien- temente aceptada. Y en los casos extremos, en que tales reacciones no ten- gan resultado, el cuerpo social podria acudir a otra clase de medidas que impidan el hecho de que el discolo perturbe a los demäs, buscando siempre el menor detrimento de los derechos de éste. 4. La idea de ’’derecho de castigar” corresponde a un Derecho Penal conce- bido éticamente o, cuando menos, con fuertes aproximaciones a la ética ” . ella no es compatible con el Derecho Penal cientifico. Un castigo, o, para hilar mâäs delgado, una pena retributiva, sôlo pueden ser impuestos previa la comprobaciôn de una responsabilidad moral del sujeto imputado. Asi fluye el fundamento mismo del concepto absoluto de pena. Pues bien, esto trae un nuevo obstäculo a la aceptaciôn de un preten- dido derecho de castigar, porque el Derecho Penal debe ser diferenciado de la moral. Desde hace siglos el pensamiento humano se esfuerza por separar y deli- mitar dos disciplinas: moral y Derecho. En testimonio de ello pueden recor- darse los nombres de Pufendorf, Thomasius, Kant y Fichte (7). Esta empresa presenta particulares dificultades de origen histôrico y epistemolôgico en relaciôn con el Derecho Penal. Afirmaciones como la de Jellinek, acerca de que el Derecho es el minimo ético y la de Manzini sobre que el Derecho Penal se presenta frente a los otros ordenamientos como el minimo de cantidad ética indispensable para mantener las condiciones ncesarias para una determinada organizaciôn social, amenazan perturbar, y de hecho perturban el criterio de muchos penalistas. El gran desarrollo operado en torno a las ideas de pecado, juicio y castigo durante la Edad Media, recogido dentro del Derecho Canônico bajo la forma de responsabilidad moral, y también el renacer del Derecho Romano, hicieron llegar a los juristas, y, en especial, a los iuspenalistas, una nociôn ética de responsabilidad. No se percataron éstos que ésta clase de responsabilidad no es apropiada para resolver los problemas de convivencia y de organizaciôn social que competen al Derecho. Pues ya Santo Tomés de (7) Ver mis estudios: ;Qué queda del Derecho Natural?, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1967, cap. XVIII, y El Derecho como obstäculo al cambio social, Siglo XXI Editores, Méjico D.F., Sa ediciôn, 1981, pp. 72-77. — 178 — Aquino habia expresado que aquilatar la responsabilidad moral de un indi- viduo sobrepasa la apreciaciôn de la justicia humana y solamente corres- ponde a Dios; el juez humano solamente puede apreciarla de una manera imprecisa y falible (8). El gran clâsico Carrara presupone aceptada la doctrina del libre albe- drio ‘y de la imputabilidad moral del hombre y sobre esa base edifica la ciencia criminal ’que mal se construiria sin aquella”. Traspasar al Derecho Penal la nociôn de responsabilidad moral significa un grueso error, pues en ésta se juega una decision de absoluto moral, ente- ramente inconciliable con la relatividad del Derecho Positivo. Ni la ley posi- tiva ni la justicia humana estän en aptitud de valorar un acto humano en su pleno sentido ético, y, mucho menos, de fijar una proporciôn entre su inmo- ralidad y el castigo que merece. La misiôn de ambas no consiste en lograr un sistema de justicia absoluta en la que se impongan penas exactamente ajusta- das al mal abstracto que causa en plano moral un cierto acto cometido con intenciôn torcida. El fundamento del juicio penal no puede ser juzgar el problema metafisico del bien y del mal y encontrar la medida cabal de la sanciôn que corresponda al hombre que actuô, sino adoptar medidas apro- piadas para que se mantenga un orden de convivencia que permita el mejor desarrollo humano en lo individual y en lo social. En tanto se persiga a través del Derecho Penal el dictado de una justicia absoluta del género enunciado, se estarä extralimitando su ämbito e inva- diendo el campo de la moral. F. Suärez pensô que las normas juridicas estaban destinadas a hacer bueno al hombre; con ello puso una de las bases que han llevado a la etiza- ciôn del Derecho. En verdad, el Derecho cumple apenas una tarea ordena- dora prâctica, dirigida ante todo a permitir una convivencia tranquila y pacifica de los miembros de la sociedad (aparte de ello, dà forma también a un esquema de organizaciôn que le llega del dictado ideolôgico, segûn antes explicamos). Para ello le basta atenerse a la conducta externa del hombre, cualquiera que sea la disposiciôn animica de éste, y evitar que dentro de la vida social acaezcan hechos perturbatorios. En cuanto haya acatamiento exterior de las normas, el fin de Derecho queda cumplido. La identificaciôn y aûn la excesiva aproximaciôn entre moral y Derecho tiene peligrosos riesgos para el respeto de los derechos del hombre, en parti- cular para su libertad de conciencia, como ya lo ha demostrado la historia, puesto que facilita que la autoridad social trate de indagar dentro de la inti- midad psiquica del imputado. En cambio, su separaciôn correcta, conduce a una concepciôn secularizada y cientifica de la responsabilidad penal. (8) De manera mâs profana, Anatole France decia: ”’Los jueces no sondan las entrafñas ni leen los corazones y asi su mâs justa justicia es ruda y superficial”” (Opiniones de Jerônimo Coignard). — 179 - Dentro del campo de la dogmâtica penal moderna, la corriente finalista, iniciada por H. Welzel, concede un predominio tan interpenetrante a los aspectos psiquicos, dentro de la teoria del delito, en desmedro de los resul- tados externos, principal foco de atenciôn de un verdadero Derecho, que se desliza notoriamente a una ”etizaciôn” del Derecho Penal. En efecto, el finalismo, aparte de exhibir ya en sus fundamentos filosô- ficos una fuerte tendencia a asimilar la responsabilidad penal con una res- ponsabilidad moral, facilita ampliamente las vias para que la confusiôn Ilegue a arraigarse y consolidarse, pues dentro de su concepciôn no existe momento alguno del anâlisis del delito que no quede impregnado y, general- mente, dominado, por la accitud psiquica del sujeto. No sostenemos que la postura dogmâtica adversa, errôneamente deno- minada causalismo, cuyo mäximo exponente fué E. Mezger, sea completa- mente refractaria a una desviaciôn como ésa; pero, al menos, la acentuaciôn que hace de la importancia de la acciôn como fenômeno objetivo, su presen- taciôn del tipo como una descripciôn legal de sucesos del mundo exterior (cuando se trata de un tipo normal) y de la antijuridicidad como la contra- diccion objetiva de la acciôn material con las normas previstas en el ordena- miento juridico, permiten contrarrestarla. S. Las nuevas tendencias dogmâticas sobre culpabilidad son cada vez mäs inconciliables con un supuesto derecho de castigar. El desarrollo del Derecho penal moderno ha tenido como efecto que dentro de la teoria del delito se subrayen fuertemente los componentes psiquicos de éste. Las nociones de dolo, culpa y reprochabilidad subjetiva, instaladas desde arriguo dentro del ramo, y, por ello, aparentemente indis- cutidas, no sôlo han pasado a primer plano (en la corriente finalista), sino que han permitido la acufiaciôn de postulados nuevos en un Derecho Penal que se siente en la cresta de la ola del avance cientifico. Asi es como ha aparecido el enunciado de nullum crimen sine culpa, harto engafioso segün habrâ de verse. La notable acentuaciôn de los aspectos psiquicos que hace el finalismo, corroborada con la especial delectaciôn con que sus seguidores se sumer- gen en las mäs sutiles discusiones acerca de tales materias, no puede ser justificada como expresion de una labor puramente dogmâtica, mucho menos dentro de paises que tienen legislaciones anteriores a la propagaciôn de la doctrina finalista que subrayan convenientemente los aspectos obje- tivos del delito, con muy buen resultado para el debido resguardo de los derechos del hombre. No olvidemos que Welsel formula también tesis filosôfico-penales fundamentales, que manifiestamente sobrepasan una mera reconstrucciôn — 180 — del sistema legal positivo, y en ellas se encuentran abundantes referencias a sus inclinaciones etizantes (9). Conforme a la dogmâtica mâs difundida, la culpabilidad es un presu- puesto indispensable de la pena y consiste en el reproche que se hace al autor porque ”’se ha decidido por el mal, a pesar de que disponia personal- mente de la capacidad de elgir el camino del Derecho”, segûn las palabras de Maurach. En un principio, el concepto de culpabilidad guardaba fuertes resabios de exigencias morales, pero con el desarrollo de la teoria normativa de la culpabilidad empezaron a adquirir relieve sus caracteristicas mäs genuina- mente juridicas, hasta Îlegar a considerärsela como un reproche personal formulado al agente de una acciôn antijuridica por haberla realizado pese a haber podido actuar de manera diferente. Pero aûn asi surgen fuertes obje- ciones para ella, no siendo la menor que, en el estado actual de los conoci- mientos humanos, las ciencias del comportamiento no permiten responder a la pregunta de si a un determinado sujeto, en circunstancias dadas, le habria sido posible obrar de manera diferente de como lo hizo; ellas no estän capacitadas para resolver sobre las alternativas que se presentaban a ese sujeto ni sobre su libertad para obrar de manera diversa. Recientemente J. Baumann se ocupa de separar nitidamente los concep- tos de culpabilidad moral y religiosa y de culpabilidad juridico social. Este autor, firme creyente (10), manifiesta su convicciôn acerca de la existencia de una culpabilidad moral y religiosa que permite una valoraciôn del com- portamiento social; pero hace constar que éste es un convencimiento perso- nal, que no le impide reconocer que en el campo penal debe admitirse un concepto juridicosocial que la capte como una culpabilidad social y que consistirâ en el juicio de reproche que se formula a los ciudadanos que no han cumplido con las exigencias generales. Ese concepto juridicosocial puedo construirse con los requisitos de la vida social en comün y ser llenado con contenidos variables. Por consiguiente, él va a depender de la respectiva situaciôn econômica, de los fundamentos socio-econômicos y de las mismas exigencias sociales de cada época, todos elementos mudables y sin preten- sion de absoluto. Pues ”al Derecho no le interesa por sobre todo el bien y el mal, sino la utilidad y la dañosidad social”’. Recuerda la fundamentaciôn de pena que se contenia en el Proyecto Alternativo de Côdigo Penal alemän, en la que se explicaba que ”infligir una pena no es un acontecimiento metafi- sico, sino una amarga necesidad en una comunidad esencialmente imperfecta como la humana”. (( 9) Ver mi Causalismo y Finalismo en Derecho Penal, Juricentro, San J osé, 1980, 16 y 18. (10) Jürgen Baumann, ”Culpabilidad y expiaciôn ;son el mayor problema del Derecho Penal actual?, Nuevo Pensamiento Penal, año I, 1972, pp. 23 ss. — 181 — Podemos agregar que para la tarea que toca cumplir al Derecho dentro de la vida social, no es primordial un conocimiento refinado del contenido psiquico del infractor. Cuando se trata de alcanzar resultados prâcticos, la disposiciôn animica del infractor no interesa como ingrediente esencial de la infracciôon ni como fundamento directo de la reacciôn social que deba adop- tarse a su respecto. Esto no significa, de modo alguno, que esa disposiciôn interna no merezca ninguna atenciôn. Ella podria tener valor para determi- nar si son necesarias 0 no ciertas reacciones ante el delito, pues cuando el he- cho antijuridico fué cometido occidentalmente, esto es, sin intenciôn, y obrando con el debido cuidado, es bien probable que deba concluirse que es innecesario adoptar alguna medida para evitar su repeticiôn. Luego, la culpabilidad no debiera ser tomada como una caracteristica esencial del hecho que produce grave perturbaciôn social o como elemento fundante de la reacciôn social para evitar que se repita, sino que podria pasar a constituirse en un mero antecedente a partir del cual cabe decidir si es conveniente ocuparse de él. El elemento diferencial estaria, entonces, en que la culpabilidad abandona su posiciôn de parte, componente 0 nota esen- cial de lo que hoy denominamos ”delito”, para transformarse apenas en un dato suficiente para determinar si es necesaria o conveniente una cierta clase de medidas destinadas a contrarrestarlo. Se ajusta correctamente a este pensamiento critico la posiciôn de la escuela de la Defensa Social, en cuanto postula que la reacciôn penal estä encaminada no a fines de justicia sino de protecciôn (social y del delin- cuente). Lo importante es que no se cometan aquellos hechos que hoy denominamos delitos y no el cumplir con una ilusoria justicia condenando o castigando a quienes incurrieron en ellos (11). Afortunadamente, en el Derecho Penal de los ûltimos afños comienza a divisarse una saludable evoluciôn en la teoria del delito y en la apreciaciôn de la culpabilidad, evoluciôn que alcanza, felizmente; a una revisiôn del concepto mismo de Derecho Penal y de las exigencias de la politica criminal. Es asi como, sin modificar el contenido bâsico de la culpabilidad, conforme al cual el juicio de reproche se formula a un sujeto por haber reali- Zado una conducta antijuridica pese a haber podido actuar de manera diferente, se niega ahora que sea elemento de la culpabilidad el que el sujeto tenga un sentimiento o vivencia intima de su propia culpabilidad. Bastaria, por consiguiente, que el tribunal formulara juicio de reproche al imputado, aûn cuando éste no tuviera conciencia de que su obrar es reprochable (12). (11) Ver Marc Ancel, en ”Le point de vue de la doctrine de la Défense Sociale”’ Revue Inst. de Sociologie, Université Libre de Bruxelles, 1963, No 1l, . 34., (12) Ver: Juan Côrdoba Roda, Culpabilidad y pena, Bosch, Barcelona, 1977 pp. 25-28. Interesa advertir que, hace algunos años, Francisco Muñoz Conde sostuvo la tesis de que cuando falta todo sentimiento de culpabi- lidad en el sujeto activo no se da la razôn para formularle un reproche y no debe aplicärsele pena. — 182 — Una conclusiôn de esta clase tiene repercusiôn directa en la cuestiôn relativa al derecho de castigar, pues cae con ella el fundamento mismo que autorizaria el castigo, que no es otro que la conciencia que tiene el infractor de haber contravenido el ordenamiento legal. Pero, hay penalistas modernos que van todavia mâs allà, llegañdo hasta a la negaciôn de la culpabilidad como presupuesto del delito y de la pena, entre otras razones, por estimarla una exigencia de imposible constataciôn. Inûtil es explicar que una soluciôn de ésta clase quita todo sustento a la idea de un derecho de castigar. E. Gimbernat es quien, en nuestra lengua, ha sostenido esta posiciôn. El ha manifestado que la culpabilidad, cuya supresiôn propopone, ”da del delincuente la vision de que es una persona éticamente mala, que podia hacer el bien y, sin embargo, hace el mal”. Esto permite a la sociedad ganarse una buena conciencia y sentirse superior frente al delincuente, con lo que olvida el problematismo de la pena estatal. El penalista hispano marca la obligaciôon que existe de tratar humanamente, sin ahorrar ningün medio, a quien viola la ley penal: ’’un infeliz marginado del que la sociedad debe ocu- parse como lo haria con los subnormales o los invâlidos” (13). Basta dar a conocer estas ideas, para que afluyan en tropel a la mente de quienes no participan de ellas toda clase de argumentos destinados a reba- tirlas, todos ellos fundados en un compromiso con anticuados conceptos de imputabilidad, culpa, moral y, hasta, de…. dignidad del hombre (argumento éste ültimo que recluyen en lo mâäs profundo de sus vericuetos animicos cuando se trata, por ejemplo, de conocer la vida real que hacen los penados en los actuales establecimientos carcelarios). En el fondo, todos estos argu- mentos reconocen raices comunes: se asientan en un libre albedrio teérico que, pese a distingos mâs formales que reales, supone que el sujeto tuvo una efectiva posibilidad de obrar de acuerdo con las normas que transgrediô, y en un concepto ético de culpa y de responsabilidad penal que propongo superar. De esta manera la discusiôn reune todos los requisitos para conver- tirse en un verdadero diâlogo de sordos. Gimbernat, sin embargo, no economiza razones para apoyar su tesis ni rehuye las criticas abundantes que se le dirigen desde varios angulos. Consi- dera todas las alternativas posibles y proporciona todas las respuestas que para ellas caben, comenzando por hacerse cargo de aquellas objeciones que creen que un Derecho sin culpabilidad seria algo cruel y arbitrario, que no respetaria la dignidad de la persona humana y podria convertirse en sinies- tro instrumento de ideologias totalitarias. ”Precisamente — agrega — porque (13) Enrique Gimbernat O., en ”;Tiene un futuro la dogmâtica juridico- penal?, en Libro de homenaje a Luis Jiménez de Asûa, Ediciones Pannedille, Buenos Aires, 1970, pp. 495 ss. — 183 — la aplicaciôn del aparato punitivo supone una intervenciôn tan radical en la vida del ciudadano, hay que exigir del Estado el mâs exquisito, delicado y cuidadoso manejo de la fuerza destructiva de la pena”. Estä claro, no obstante, que a estas alturas, las denominaciones de ’Derecho Penal”, ”penu”, ”culpabilidad” y otras infaltables en lo que hasta ahora ha sido el arsenal penalistico en nomenclatura, pasan a desvane- cerse o, cuando menos, pierden su sentido acostumbrado. Conclusiones. Me doy cuenta de que mis palabras conducen, mäs allà de mis deseos, a conclusiones mâs asertôricas de las que me propuse plantear. Al comenzar esta ponencia apenas pretendia otra cosa que presentar inquietudes y dudas. Mi objetivo era desplegar ante nuestra vista grandes interrogantes que surgen de un hipotético derecho de castigar. He propuesto las objeciones que considero pertinentes a mi enfoque y, al terminarlas, me encuentro con que el discurso me ha llevado a la tesis extrema de que el Estado no podria imponer a quienes quebrantan las nor- mas mâs sustanciales necesarias para la convivencia humana ninguna medida que significara por si misma un mal. Esto es lo que dimana del razonamiento deductivo que he empleado. Los puntos de partida me parecen indiscutibles y los argumentos, correctos; por respeto a ellos deberia sostener enfâticamente la impugnaciôn al derecho de castigar. Pero hay dos puntos que ponen obstäculo a ello por una parte, el hecho de que hasta ahora ningün Estado haya renunciado jamäs a tel dere- cho ni haya probabilidades reales de que alguno vaya a hacerlo en el futuro, y, por la otra, nuestra reacciôn subjetiva ante muy graves crimenes. ; No merecen éstos ser tomados en cuenta para la resoluciôn del problema ? Soslayar estos obstâculos u omitir otro anâlisis de indole muy diversa del puramente deductivo que he heco anteriormente, me parecerfa poco serio o, cuando menos, precipitado. Por ello es que me limito a reunir las cuestiones que anteceden como tema de reflexiôn para este Seminario Internacional, en la seguridad de que el ilustrado aporte de sus participantes podrä traer nuevas luces a tan crucial dificultad. Para ello puedo sintetizar lo expresado en päâginas precedentes de la manera siguiente: 1) El derecho de castigar no tiene sustento en el Derecho, sino que constituye un postulado ideolôgico correspondiente a ideas que tuvieron — 184 — aceptaciôn en otras épocas, expresivas en un pensamiento metafisico, basa- das en principios absolutos y a priori, elaboradas sobre la pura base de razo- namientos deductivos y no verificables cientificamente; 2) Conforme a los principios y caracteristicas que se atribuyen tradicio- nalmente al Derecho Natural, el derecho a castigar podria ser fundamentado conforme a éste; 3) Següûn los principios del Estado secularizado que hoy se admite, no podria caber en éste la idea de un derecho de castigar; 4) El derecho de castigar no puede encontrar acogida en un Derecho Penal cientificamente estructurado y cabalmente diferenciado de la moral, y 5) Los avances dogmâticos en materia de culpabilidad van reduciendo gradualmente el espacio disponoble para la subsistencia de un derecho de castigar. Es preciso hacer notar que la ültima observaciôn de Gimbernat que se repro- duce, alude claramente a la injusta situaciôn existente en el mundo penal de hoy; ella no tiene sentido en una justicia que intentara mayor igualdad de trato para todos los grupos sociales y que subordinara también a los pode- rosos a un orden juridico. — 185 — EL DERECHO A CASTIGAR EN EL SOCIALISMO Y EN EL CAPITALISMO Francisco Varona Duque E.* 1. El planteamiento de este tema parte de un presupuesto correcto; a saber: cada formaciôn social — de las que hasta ahora han existido — tiene su correspondiente Derecho a Castigar; y ello se explica por una razôn fundamental, el Derecho — y, en este conjunto, el Derecho a Castigar — existe esencialmente en funciôn de proteger los intereses predominantes en cada formaciôn social. 2. Sin embargo, el planteamiento nos obliga a efectuar nuestro anälisis diferencial en un plan elevado de abstracciôn, pues contrapone el socia- lismo y el capitalismo, y en la realidad histôrica concreta de nuestros dias nos encontramos con sociedades nacionales donde se ha alcanzado el Socia- lismo Desarrollado y otras donde se inicia el tränsito hacia las primeras eta- pas del Socialismo, e igualmente sociedades nacionales donde se ha estable- cido el Monopolismo de Estado en sus ûltimas fases y otras donde aûn per- sisten importantes elementos de dispersiôn feudal y un débil y dependiente desarrollo capitalista; esto sin contar los ”monstruos” de la contempora- neidad como la esclavizante Sud-Africa. En consecuencia, nos parece que por lo menos debemos situarnos, desde dos puntos de vista conocidos y de general aceptaciôn, en un âmbito mâs restringido — para ejemplificar el examen de una situaciôn histôrica concreta — en los paises en desarrollo y en el hemisferio americano; sin que ello nos impida, desde luego, generalizar, en cuanto sea legitimo. 3. Situados en estas coordenadas de espacio — tiempo histôrico para ilustrar eventualmente el anâlisis diferencial del Derecho a Castigar en el Socialismo y en el Capitalismo, debemos volver a lo que llamäbamos la razôn de existir del Derecho, como diria un latinista, la ’ration legis” funda- mental en el régimen capitalista y en el socialista. ;Cudles son los intereses fundamentales que protegen sus respectivos sistemas de Derecho ? — o tal vez mejor para partir de la categoria diferenciadora bâsica. ; Cuaäl es el bien bâsico diferenciado que protege cada uno de estos sistemas juridicos ? Y aqui la respuesta es casi obvia y se puede dar con suma brevedad: El bien bâsico diferenciado que protege el Capitalismo es el funciona- miento del sistema de reproducciôn ampliado y de acumulaciôn del capital, en base a la propiedad privada de los medios de producciôn y de la conse- cuente explotaciôn del trabajo. Para ello establece una extensa y prolija * Tribunal Supremo Popular, La Habana — Cuba. — 187 — legislaciôon civil, mercantil, administrativa, financiera, etc. y para reprimir los ataques mâs peligrosos al sistema, las dispociones penales que especifi- camente lo protegen: los Delitos Contra la Propiedad y contra otras ’reglas del juego’’ econômico capitalista, como los tipos de Quiebras y Concursos Fraudulentos y otros de connotaciôn social mâs directa como los que castigan las huelgas o de perfil politico mâs acusado como los que repri- men las actividades revolucionarias. En cambio el bien bâsico diferenciado que protege el socialismo es el funcionamiento del sistema de planificaciôn de la economia (de la pro- ducciôn y distribuciôn de bienes) para resolver progresivamente las necesi- dades sociales crecientes de la poblaciôn, en base a la propiedad social de los medios de producciôn y de la consecuente retribuciôn del trabajo sin explotaciôn — de acuerdo con su cantidad y calidad en el socialismo y con las necesidades de los trabajadores a medida que se aproxima la formaciôn comunista —. Para ello, a su vez, las sociedades socialistas establecen sus legislaciones sobre el sistema de planificaciôn y direcciôon de la economia, y para los ataques mâs peligrosos al sistema las disposiciones penales protec- toras del mismo; también se preveen delitos Contra los Bienes Patrimoniales pero acentuändose la garantia a los de carâcter social y se penalizan los Delitos contra la Economia Nacional. 4, Antes de pasar a una breve nota comparativa entre los derechos a castigar Socialista y Capitalista, que protegen los sistemas diferenciados de estos tipos de sociedad, con referencia ilustrativa a la legislaciôn de Cuba (y otros paises socialistas) y a la de paises capitalistas latinoamericanos, permitasenos adelantar algunas consideraciones: La primera, que aunque para una exposiciôn metôdica hemos elegido comenzar por contraponer la protecciôn penal a los sistemas econômicos bâsicos diferenciadores del Capitalismo y el Socialismo, esto no significa que los delitos que atacan el desarrollo y funcionamiento del orden econé- mico sean los mäs graves, o dicho de otro modo, que la economia, como aspecto de la realidad social sea siempre y necesariamente el bien primordial y, en consecuencia, al que se depare una protecciôn juridica penal mâs enérgica; porque aunque en ûltima instancia la economia es determinante como finalidad sistemâtica del orden normativo como un todo, en los inevi- tables cambios revolucionarios que alumbran las nuevas formaciones sociales, se jerarquiza el interés decisorio del poder politico. Para un pueblo en Revoluciôn el bien primor — dial del que dependen los demäs es justa- mente su Revoluciôn. Por tanto, los delitos contrarrevolucionarios son los mäs graves y repudiados. Sobre estos delitos volveremos mâs adelante. La segunda, que aunque esta caracteristica no se exprese en las leyes penales — sino, por el contrario se oculte en las de los paises capitalistas — la diferencia mâs importante en el proceso de aplicaciôn real del Derecho y especialmente del Derecho de Castigar en el Socialismo y el Capitalismo, — 188 — consiste en que en éste es un derecho desigual’ La igualdad ante la Ley no existe, porque los presupuestos de su aplicabilidad y las condiciones de su imposiciôn son raigalmente distintas segûn la clase social de los afectados. La tercera, que en el Socialismo — de modo contrario a lo que sucede en el Capitalismo — no hay sistemas de puniciôn extralegales. Ni maffias, ni bandas ’’para-militares’’, ni ’’escuadrones de la muerte’’. La tortura y las ejecuciones clandestinas estän totalmente proscritas. Las manifestaciones de violencia represiva ilegal no existen: se previenen y en el caso excepcio- nal de producirse se persiguen con especial rigor. Y la cuarta y ûltima que — independientemente de que rechacemos como convicciôn de principio la tésis del positivismo juridico burgués de que el derecho es un orden de validez autônoma, perpetuo y que la nor- maciôn social es necesariamente coercitiva — la experiencia en el Socialismo demuestra cômo-normas fundamentales del orden social, en la planificaciôn y direcciôon de la economia y prestaciôn de servicios sociales, rigen por general acatamiento y nor por imposiciôn compulsiva, y cômo se dan pasos efectivos en la direcciôn de sustituir el castigo por sucedaneos profiläcticos, terapéuticos o educativos, o al menos por medidas administrativas que no tienen un carâcter penal aflictivo. S. Salvo distinciones técnicas y en el rigor represivo, los delitos contra la Propiedad, se preveen con bastante similitud en los paises capitalistas de nuestra América. Las diferencias mâs notables que introducen las nuevas legislaciones socialistas y entre ellas la cubana, son las siguientes: No se determina la gravedad de las distintas figuras por el valor del objecto del delito; sino, fundamentalmente, por el peligro social del acto, aunque hay en los distintos tipos figuras degradadas conminadas con penas leves en los casos en que no se ha producido grave perjuicio y el valor de dicho objeto es escaso, y se sancionan con mayor severidad los delitos cometidos contra los bienes de la propiedad socialista, estatal o cooperativa, o de instituciones sociales o de masas, o bienes de propiedad personal al cuidado de una entidad economica estatal. Medir la gravedad de los delitos por la peligrosidad social del hecho, responde a un principio bâäsico de las legislaciones socialistas; del que trata- remos mêâs adelante al examinarlo como elemento constitutivo del acto delictivo, lo que emancipa a estas legislaciones del formalismo mecanicista y forzoso se tener que sancionar todo hecho tipico que no esté taxativa y expresamente exento por la ley penal; principio que retomaremos también al referirnos a las sanciones. No determinar esta gravedad de los delitos Contra la Propiedad por el precio de su objeto, sino por el pre-citado criterio y por la indole social de la propiedad, que tiene que ser sobre-protegida en funciôn del desarrollo del — 189 — nuevo modo de producciôn que se implanta, es coherente con las caracteris- ticas de justicia social realista y economia colectivizada del socialismo y marca diferencias lôgicas con las pautas de apreciaciôn de las legislaciones capitalistas que se determinan por el precio de las mercancias objeto de la infraccion y se ajustan a conceptos mâs formalistas del delito. Sin embargo, en este delito, en el tradicional ”furto” con sus distintas modalidades no se pueden justipreciar las diferencias fundamentales entre los derechos penales correspondientes a la protecciôn de dos modos de pro- ducciôn distintos. Esto se puede visualizar con mayor nitidez en los delitos contra la Economia Nacional. Muchas de estas previsiones de conductas constitutivas de delitos pro- tegen el nuevo sistema econômico, y algunos en sus diferencias esenciales con el capitalista. Vamos a examinar uno solo como botôn de muestra antagônico; a saber el delito de Actividades Econômicas Ilicitas, previsto en los articulos 272 y 273 del Côdigo Penal de Cuba, del modo siguiente: ARTICULO 272.-1. El que, sin la licencia correspondiente o no obstante existir una prohibiciôn legal o reglamentaria expresa, se dedique como âänimo de lucro, a producir, transformar o vender mercancias, 0 a prestar algün servicio, incurre en sanciôn de privaciôn de libertad de tres a nueve meses o multa de cien a doscientas setenta cuotas o ambas. 2. Si, para la realizaciôon de los hechos a que se refiere el apartado ante- rior, se contrata mano de obra, la sanciôn es privacion de libertad de seis meses a dos afios. 3. Si la contrataciôn de mano de obra tiene como fin la realizaciôn de actividades productivas para las que se tiene licencia, la sanciôn es de priva- ciôn de libertad de tres a nueve meses o multa hasta doscientas cuotas. ARTICULO 273.-1. El particular que preste dinero con interés, incurre en sanciôn de privaciôn de libertad de seis meses a tres años o multa de doscien- tas a quinientas cuotas o ambas. 2. Si el hecho previsto en el apartado anterior se comete con habituali- dad, la sanciôn es de privaciôn de libertad de dos a cinco afños. Las licencias sôlo se conceden a los propios artesanos para sus activida- des personales. La contrataciôn de mano de obra; o sea, la explotaciôn capitalista del trabajador y el préstamo con interés estän prohibidos en términos absolutos. En suma, las relaciones de producciôn capitalistas cons- tituyen delito. Exactamente como la esclavitud se puede penalizar en la sociedad burguesa. Ÿ si el simil puede parecer exagerado ello se debe a que el contrato de trabajo se aprecia como la normalidad en el capitalismo y su generalizaciôn, el pleno empleo, como una feliz e irrealizable utopia, frente al marginalismo y la desocupaciôn que compelen a la venta de la fuerza de — 190 — trabajo en condiciones a veces infrahumanas o bien condenan a proporcio- nes importantes de la poblaciôn a una vida de lenta inaniciôn. 6.Como anteriormente expresamos, los delitos mäs graves para un pueblo en revoluciôn son los delitos contra-revolucionarios. Ello es necesario y fâcilmente comprensible; en efecto, la revoluciôn ’’partera de la historia”’, es un proceso de ruptura con una situaciôn, insostenible e insoportable, cuando logra un cierto desarrollo del modo de producciôn que instaura es irrevisible, y en el caso de las auténticas revoluciones socialistas la contra- revoluciôn significa el exterminio del pueblo. Sin Ilegar al rango de revolu- ciones propiamente socialistas con cierto grado de desarrollo, sino sôlo al de revoluciones nacional liberadoras y democräticas, pero que por suceder en nuestro siglo han tendido naturalmente a transformaciones estructurales del sistema capitalista en descomposiciôn, la historia reciente nos muestra las caracteristicas desvastadoras del triunfo efimero de la reacciôn en algunos paises. El ejemplo lejano de Indonesia o el prôximo de Guatemala o el prôximo mâs actual de Chile nos muestran las espantosas consecuencias de este fenômeno de regresiôn. Pero reiteramos, en el caso de una revoluciôn socialista con cierto grado de realizaciôn, la reversiôn es imposible, equivale a la extinciôn del pueblo. Nadie que sea cuerdo puede concebir que en Cuba, por ejemplo, las granjas del pueblo y las cooperativas agrarias, revier- tan a terratenientes y latifundistas. Las transformaciones materiales lo hacen impensable: las presas, canales, extensiones de cultivos, poblados de trabaja- dores agricolas, escuelas en el campo, etc. integran un medio fisico, produc- tivo, un ”habitat” y hasta un paisaje que hace delirante pensar en la regre- siôn; y lo mismo podemos decir de las fäbricas, centros, instalaciones socia- les y educacionales anexos. Pero mâs inconcebible aûn es que los campesinos y obreros que crean ese nuevo mundo y las jôvenes generaciones nacidas en él pueden someterse a un régimen de explotaciôn y de diferenciaciôn cla- sista. Tan irracional es la reversiôon social que nadie la puede pretender seria- mente. Lo que si se pretende es destruir - y se llega en el sueño delirante hasta exterminar — la revoluciôn. La contrarrevoluciôn es, pues, en esencia un crimen, para usar términos técnicos, contra la integridad y la vida del puedo. Vamos a analizar brevemente los términos del delito contra-revolucionario. El autor es el imperialismo, el imperialismo yankee por su carâcter hegemônico, pero con su cohorte de coautores y cômplices dependientes 0 mercenarios. El ”modus operandi” es tan variado que apenas se puede aludir a algunas de sus formas: el bloqueo econémico, incluyendo productos médi- cos de primera necesidad, alimentos para niños, etc.…; la desinformaciôn y difamaciôn sistemâticas; las amenazas belicistas, para crear un clima de inseguridad y temor (por cierto, sin éxito alguno, en lo que a los cubanos concierne); el sabotaje econômico; los asesinatos individuales a dirigentes 0 masivos, sobre los primeros nada mâs ilustrativo que los actos del Senado norteamericano sobre los planes y acciones para asesinar al Jefe del Estado Comandante Fidel Castro, y sobre los segundos la voladura del aviôon cubano — 191 — sobre Barbados que estä subjudice en este pais o el incendio del circulo infantil La Van Tan donde se salvaron por el heroismo de estudiantes — centenares de nifios; la propagaciôn de pizootios, epidemas y otras formas de guerra quimica con pérdida de la vida de mâs de cien personas, la mayo- ria nifios, etc. etc. Para perpetrar estos crimenes existe una organizaciôn compleja y pode- rosa, dirigida por el propio Presidente de Estados Unidos, la C.I.A. con cré- ditos ilimitados y técnica sofisticada, que a su vez organiza y dirige grupos de mafiosos, de asesinos internacionales — como los que ejecutaron el crimen del aviôn de Barbados — pero también institutos de investigaciôn, instituciones ”çulturales” o ’’sociales”, periôdicos, revistas, etc. etc. En el interior de Cuba, la contrarrevoluciôn ha ido perdiendo todos sus precarios puntos de apoyo. Hoy dia prâcticamente no se producen delitos serios de esta indole. Ademäs, los cubanos que han intervenido en los üûlti- mos de cierta relevancia — ataques y asesinatos en sedes diplomâticas — son, en su mayorta, delincuentes comunes peligrosos. El pueblo cubano, la victima del delito contrarrevolucionario, lo concibe y lo ”siente”, como un ataque a su vida, como un intento de pri- varlo de los bienes esenciales que ha conquistado con la revoluciôn: trabajo sin explotaciôn (erradicando un desempleo permanente, ciclico y estacional de proporciones increibles de hasta mâs del 20 %), salud pûblica (elimi- nando una situaciôn desastrosa para alcanzar indices que se acercan a los de los paises mäs desarrollados), educaciôn (eliminando el analfabetismo y alcanzando también promedios del rango de los paises mâs adelantados), cultura, deportes; y sobre todo la dignidad que sôlo depara la igualdad social; las perpectivas de un desarrollo fecundo para las nuevas generaciones etc. etc. Ÿ a cambio de todo eso la contrarrevoluciôn carente de proyectos y programas sôlo ofrece las cadenas rotas de la explotaciôn y la opresiôn imperialistas y el oprobio del sometimiento. Pero este ataque criminal, lo percibe muy concretamente en el hijo deportista asesinado en el aviôn dina- mitado, en las medicinas destruidas en el almacén saboteado, en la escasez provocada por las cosechas y el ganado destruido. Conoce por la prensa que todo esto, en ültima instancia, se ha decidido en Washington y hasta se ha comentado en el Senado norteamericano, como si asesinar a Fidel — que significa mucho para todos los cubanos — fuera una operaciôn permisible que no se efectuô por fallas técnicas, y como si privar de medicinas o ali- mentos a sus hijos fuera algo admisible en la politica del pais mâs rico del orbe y tal vez ha conocido no por la prensa, sino personalmente al delin- cuente habitual que ha quedado, como casi ûnico participe en el pais, del delito contrarrevolucionario. La reacciôn de la conciencia social del pueblo es inevitablemente rigu- rosa contra estos delitos. El Estado Cubano consecuente con su deber de defender al pueblo y a su revoluciôn y acoger en sus normas — las exigencias — 192 — de su conciencia social, sanciona con severidad los delitos contrarrevolucio- narios. 7.Los dos primeros rasgos diferenciales del Derecho a Castigar en el Socialismo y en el Capitalismo que hasta ahora hemos destacado: a saber que cada derecho se determina por los intereses o bienes fundamentales més necesitados de protecciôn en sus correspondientes estructuras y que la sociedad socialista en revoluciôén — y en este aspecto de sarrollamos el tema sobre el concreto histôrico cubano actual — protege como bien princi- pal la revoluciôn, son evidentes; pero el que, en seguida, vamos a exponer, la igualdad real ante la Ley en el Socialismo o si se prefiere el carâcter cla- sista del derecho en el Capitalismo, exige mâs elucidaciones debido a que precisamente el proceso politico que estableciô el poder capitalista, la revoluciôn burguesa, tenia como una de sus consignas esenciales la igualdad, entendiendo por tal justamente la igualdad ante la Ley. Sin embargo en la realidad social, como ya anticipamos, tal igualdad no es efectiva, porque los supuestos de aplicabilidad de la ley y el proceso de su imposiciôn con- creta, estän condicionados, en forma determinante, por abismales diferen- cias, en la sociedad burguesa. Si nos aproximamos al tema mediante breves consideraciones de otras ramas del derecho, del Derecho Civil, del Mercantil, del Fiscal, Administra- tivo o Laboral, nos encontramos que, salvo este ûltimo, poco tienen que ver con la protecciôn juridica de los intereses de la poblaciôn trabajadora; la ünica relaciôn del hombre que vive de vender su fuerza de trabajo con estas ramas del derecho, es sufrir la ocupaciôn de un bien comprado a plazos cuando no puede terminar de pagarlo o un desahucio cuando falla en el abono del alquiler, o un descuento o multa administrativa. Por lo demäs todas estas ramas del derecho protegen los intereses de 1so propietarios y de su estructura politico — administrativa y el que no es propietario carece de la condiciôn determinante para impetrar tal protecciôn. Y en cuanto al derecho laboral, en lo que se aparta de los principios del derecho civil, no es mâs que una correcciôn social, o post-formaciôn del derecho burgués, — obtenida por las clases trabajadoras en sus luchas reivindicatorias, y no obs- tante su importancia. Ÿ el heroismo que ha determinado su lento proceso de adopciôn, no modifica las caracteristicas clasistas diferenciales del derecho burgués; al contrario. las confirma al revelar los intereses antagônicos que constituen su contenido y la cruenta lucha que pretenden encauzar normati: vamente. Esto se puede ilustrar haste el infinito, pero no exige mâäs andlisis. En el socialismo algunas ramas de estos derechos präcticamente desapa- recen, por ej. El Derecho Hipotecario, otras ven reducido su campo de apli- caciôn de modo notable, como el Derecho de Obligaciones o el Derecho Sucesorio, las mâs, en fin, se sustituyen por un nuevo orden que rige la pro- tecciôn del patrimonio social y al proceso econômico de la planificaciôn de la producciôn, circulaciôn y distribuciôn de bienes y del control y direcciôn — 193 — de su ejecuciôn; y no deja de haber algunas ramas del derecho que subsisten y se desarrollan a tono con los cambios que se operan en las relaciones sociales bäsicas, como el Derecho Laboral, o en su especial y transcendente esfera el Derecho de Familia. Pero en todo caso, estas ramas del derecho ya no se basan en la propiedad privada de los medios de producciôn y en las complejas relaciones que implementan la distribuciôn de la cuota de gana- cia capitalista extraida del trabajo. No protegen desiguales privilegios de una clase, porque la clase trabajadora en el poder tiene como finalidad la desapariciôn de las clases sociales. Ÿ son de aplicaciôn general e igualitaria. La igualdad se basa en la igualdad de condiciones, que en sus lineas funda- mentales, se establece en las etapas primarias de la revoluciôn al eliminar la estructura bäsica de explotaciôn, pero no se culmina sino a lo largo de un proceso histôrico de transformaciones dirigidas a la edificaciôn de la socie- dad comunista. En consecuencia, como en la sociedad socialista persisten diferentes posibilidades en los ciudadanos concernidos por un proceso legal, la ley adjetiva provee, mediante el sistema de representaciôn, y la actividad del juez — que dispone del proceso para aflorar la verdad material y fallar conforme a ella — que impere, hasta donde es humanamente posible, una efectiva igualdad entre estas personas sometidas a la imposiciôn jurisdiccio- nal de la norma. Respecto al Derecho a Castigar, su carâcter en el Capitalismo exige un anâlisis mäs fino. Obviamente las diferencias dependientes de las diversas estructuras econômico-sociales a que antes nos referimos determinan ya el carâcter desigual de este Derecho. Las leyes penales que tipifican y sancio- nan los ataques a la propiedad privada de los medios de producciôn y al proceso de reproducciôn ampliada y acumulaciôn del capital, en base a la explotaciôn del trabajo, protegen, desde luego, a la clase propietaria domi- nante. La caracteristica, en que antes nos detuvimos, de estimar delito principal en los pueblos en revoluciôn socialista a los delitos contrarrevo- lucionarios, es tipica de estas colectividades, aunque se podria hacer un paralelo histôrico con las revoluciones burguesas acosadas en sus momentos aurorales, por ej. con la revoluciôn francesa ”’clésica”’ o con la revoluciôn independentista de México, cuando fue atacada por la reacciôn monärquica europea y el gran americano Benito Juärez impuso los condignos castigos. En el orden de la aplicaciôn del Derecho a Castigar el dinero puede in- troducir una decisiva connotaciôn clasista. Las organizaciones de investiga- ciôn, publicidad, y servicios juridicos — de defensa o acusaciôn — pueden determinar diferencias en las posibilidades de aplicaciôn de la ley penal. Mäs esto tampoco es absoluto pues hemos visto a defensores de pobres, o ”de oficio” o a abogados de obreros o revolucionarios hacer defensas brillan- tisimas. Permitasenos recordar que el documento del inicio de la Revolu- ciôn Cubana fue el discurso de defensa de un joven abogado, Fidel Castro, que se conoce por sus palabras finales ”’La Historia me Absolverä”. Y hay tribunales y jueces dignos en los paises capitalistas que no se dejan influir por prâcticas abusivas en el proceso. — 194 — Por lo que antecede es que deciamos que el anâlisis tiene que ser mâs cuidadoso, el Derecho Hipotecario es per — se clasista en el Capitalismo, pero el Derecho a Castigar, sälvo las apreciaciones precedentes, es mäs cla- sista a medida que se corrompe el sistema capitalista, a medida que se desin- tegran las instituciones democrâticas, a medida que el poder cae en manos de grupos neo-fascistas. Llega un momento en que no hay tribunales ni jueces dignos de tal nombre, en que la clase dominante transgrede su propia ley penal impunemente y en que hace del crimen su principal instrumento de poder y de enriquecimiento. Compañeros y colegas, cuando en un pais se produce este hecho significativo: la impunidad del crimen perpetrado o amparado por el poder, se quebrô la garantia fundamental de la democracia, comenzô el terror neo-fascista. Creo que cualquiera que sea la ideologia que profesemos los que nos reunimos en esta mesa, todos respectamos las insti- tuciones democrâticas, propias de cada formaciôn social y repudiamos el fascismo; que estamos convencidos de que su democracia tiene un papel que jugar en los paises capitalistas de América, en la etapa nacional liberadora, hoy dramäticamente a la orden del dia por la colusiôn del imperialismo neo- colonialista yankee y del mäs rancio colonialismo europeo en la agresiôn a la integridad y soberania americanos, y aûn en el tränsito a etapas transfor- madoras mâs raigales; y también que el ûnico régimen concebible en el socialismo es la mâs real y efectiva democracia, como postulô inequivoca- mente el mismo Lenin. Las manifestaciones mäs agudas y tipicas de esa corrupciôn progresiva del capitalismo — en peligro de caer o ya en las garras del neofascismo — que primero exime de la persecuciôn penal alos integrantes de la clase opresora y de la protecciôn penal a sus victimas, y que, luego adviene un ’’estado crimi- nal”, se puede mostrar en el continente americano. Para comenzar a ilustrar por el mâs grande, por el ’tiburôn” y después pasar a alguna de las sardinas, en los E.U. se mantiene como instrumento clave de su politica internacional, como ya indicamos, a la CIA, que es la organizaciôn criminal mäs poderosa, tecnificada, multifacética y ”’peligrosa”’ — en el sentido penal mâs fuerte — que jamäs ha existido. Estä dirigida por el Presidente de los E.U. y hace detallados y truculentos informes de algunos de sus crimenes hasta el Senado de E.U. Nos parece que es ”Ilover sobre mojado”’ hacer una relaciôn de los crimenes de la CIA, se pueden encontrar en documentos tan diversos como las actas del Senado de U.S.A. o un relato documental de un ex- agente que se vende en cualquier estanquillo. En los E.U. existe un también casi todopoderoso ’’sindicato del cri- men 2 — vinculado con la CIA — que domina grandes negocios y organiza- ciones-sociales. Las figuras de esta organizaciôn reciben casi tanta publici- dad como las estrellas cinematogräficas, explotan los vicios mäs reprobables a escala internacional, hacen conspicua ostentaciôn de sus millones con un lujo extravagante, aunque de vez en cuando uno caiga acribillado a balazos para que no se pierda fatalmente la tradiciôn. — 195 — La CIA y el ”sindicato del crimen”, como el cäncer hacen metästasis nacionales e internacionales. Estas Üûltimas son particularmente interesantes. La CIA puede adiestrar en las técnicas de tortura y asesinato a la policia de un estado latinoamericano, y manejar con impar versatilidad la propagaciôn de una secta religiosa reaccionaria o la toma del poder por un grupo de narco traficantes o la ”investigaciôn” de un grupo pseudo-cientifico en dis- tintos puntos de nuestro hemisferio. El ’’sindicato del crimen” por su parte no se queda atrâs, cuando la revoluciôn triunfô en Cuba estaban desarrol- lando un programa para convertir a La Habana en un garito y lupanar. Todavia no se resignan a las pérdidas que sufrieron y uno de sus capos ha sido de los mäs encarnizados agentes anticubanos. En los E.U. se puede balear a un presidente y a varias docenas de implicados o testigos (aûn ante las câmaras de T.V.), se puede asesinar a un leader social, envenenar a una juventud con heroismo o explotar la prosti- tuciôn infantil, sin que pase nada o casi nada, siempre que se haga con conexiones y dentro de las reglas del juego del ”establishment”; pero si un vagabundo que ha robado huya de la policia, ésta lo puede cazar con pocas complicaciones. Nos parece seguir amontonando ejemplos para demostrar que desde el poder clasista o a la sombra del poder clasista se puede delinquir en los E.U. impunemente y que las victimas de estos delitos estän desamparadas, pero que en cambio si se delinque fuera del poder o de su influencia o contra el establishment se puede ser ejecutado — perentoriamente o relegado a esa verguenza para la humanidad que es el sistema carcelario sobre todo del Sur de E.U. La ûltima fase es la que Ilamamos ”el estado criminal”’ que se mantiene en el poder violando la ley penal, torturando y asesinando, y en que sus personeros se enriquecen robando descaradamente, ej. el régimen de Somoza en Nicaragua, la acciôn penal contra los ladrones, cuando la Revoluciôn Sandinista lo derrocô, cobrô las desmesuradas proporciones de una significa- tiva nacionalizaciôn trascendente a la estructura socioeconômica del pais. Lamentablemente a los labios de ustedes afloran tantos casos de ayer y de hoy, que no es necesario seguir abundando. Para terminar sélo una impor- tante acotaciôn, estos ’’estados criminales”’ son los lacayos mâs serviles y totalmente dependientes, del imperialismo yankee, lo que debe influir en que nosotros, penalistas, ademäs de defensores de la democracia, seamos también — loque es lo mismo en nuestra América-anti-imperialistas. Ÿ permitaseme ahora pasar el anälisis del Derecho a Castigar en la sociedad socialista. Como ya se sefialô por Lenin, algunas de las promesas democrâticas de la revoluciôon burguesa, sôlo se suelen alcanzar plenamente en las prime- ras fases de la revoluciôn hacia el socialismo, tal acontece con la igualdad ante la ley penal y que supone, como en parte ya expresamos, aplicaciôn — 196 — de esta ley en identidad de condiciones, sin distinciôn clasista, a todos sus supuestos infractores, lo que produce igual protecciôn a todas las posibles victimas del delito, y también que las conductas se incriminen en razôn de la necesidad de defender los intereses mâäs importantes, y amenazados por mayores peligros de toda la colectividad. Lôgicamente en el socialismo, sistema encaminado a la edificaciôn de una sociedad sin clases, se protege una estructura socio-econômica e institucional igualitaria incriminändose las conductas que la atacan; nadie queda exento de la punciôn, ni de la consecuente protecciôn del Derecho Penal. De hecho y de derecho, sin excepciôn, en términos absolutos, es igual la aplicaciôn de la ley penal; que, justamente reprime con mâs rigor — y se aplica con mayor celo a las infrac- ciones contra el proceso de creaciôn de una nueva sociedad, de los que tie- nen mayores responsabilidades en su conducciôn y desarrollo. Para poner un ejemplo de esta aplicaciôn en igualdad de condiciones de la ley penal, nos podemos referir al ejercicio de los derechos de defensa. No se obtiene una defensa supuestamente de mäs dedicaciôn y califica- ciôn por pagar mâs, pués los honorarios profesionales estän sujetos a una tarifa môdica, y el acusado puede escoger el defensor que estime mäs aptos. En el caso de que un defensor no puede afrontar excesivos requerimientos de defensa, se da preferencia a los asuntos de mayor gravedad. Pero mâs interesante aûn que la representaciôn en juicio es la garantia que ofrece la actividad de la fiscalia y de los tribunales. La primera obliga- ciôn de la fiscalia es velar por el respeto a la legalidad, que comprende las garantias al acusado sobre todo en la fase de instrucciôn del proceso penal. En Cuba, por ej., los tribunales, a su vez, deciden sobre las medidas caute- lares, y al recibir el proceso estän en la obligaciôn de devolverlo, para que se practique cualquier prueba, incluidas las de descargo, que falte para conocer la verdad material; o si se ha vulnerado una garantia, para que se subsane la falta; o si la acusaciôn no se corresponde con lo investigado o lo aprecia con evidente error, para que se efectüe las pertinentes rectifica- ciones etc. aunque el fiscal puede insistir en sus criterios. Ÿ en el recurso de casacion ante el Tribunal Supremo, que siempre se admite, este tiene la facultad de anular de oficio el proceso y retrotraerlo a los mismos efectos, ya sefialados, de restituir garantias de defensa o rectificar deficiencias o errores, En suma, el sistema de representaciôn y el enjuiciamiento en gene- ral aseguran una defensa lo mâs cabal e igualitaria posibles, que, no obstante, se complementan con facultades de ’’inspecciôn judicial”’ o de revisiôn amplis que permiten siempre rectificar fallos condenatorios errôneos. Nos parece que para esta exposiciôn preliminar hamos apuntado algunos de los puntos de interés sobre el tema de la igualdad ante la ley penal en el Capi- talismo y en el Socialismo, que se puede ampliar en el anâlisis conjunto de la mesa, y que, por consiguiente podemos pasar a tratar de las sanciones, su adecuaciôn y los sustitutivos de la pena. — 197 — 8. En el ûltimo tema a que nos vamos a referir en este trabajo. La pena y sus sustitutivos en el Capitalismo y el Socialismo, vamos a invertir los términos de la exposiciôn, a comenzar por el Socialismo, y a valernos, en ocasiones, como venimos haciendo, del caso de Cuba. Ya aludimos con anterioridad que en el Socialismo se eliminan total y absolutamente la tortura como método investigativo o punitivo y los aten- tados ilegales desde el poder a la vida o la integridad fisica, que se producen en el curso de la descomposiciôn o frustraciôn de las estructuras socio-eco- nômicas e instituciones democrâticas burguesas — para las que reiteramos nuestro respeto y no vamos a insistir en este aspecto. En la mayoria de los paises socialistas el Derecho a Castigar se caracte- riza por: las opciones para sustraer de la incriminaciôn penal, o del proceso, o del castigo, los casos que no revelan significativa peligrosidad social y en que se pueden alcanzar las finalidades correctivas, reeducativas y preventi- vas que se atribuyen a la sanciôn, por otros medios. Estos medios varian en los distintos paises socialistas; vamos a mencionar algunos: — Deferir el conocimiento del caso a tribunales de camaradas que pueden disponer amonestaciones, correcciones disciplinarias no aflictivas, indem- nizaciones, etc. — Suspender el curso del proceso penal, si el imputado acepta compensar los dafios. — Considerar, cuando el hecho no revela especifica peligrosidad criminal en el autor, ni ha causado dafños de cierta importancia que el hecho formal- mente tipico no integra delito y estimarlo en todo caso como constitu- tivo de una infracciôn administrativa o indisciplina y sustanciarlo como tal. Este üûltimo es el sistema que preferentemente se ha seguido en Cuba donde se han despenalizado infinidad de conductas, incluyendo algunas que son tipicas. Otro rasgo del Derecho a Castigar en los paises socialistas es el amplio repertorio de medidas que contemplan los côdigos penales, algunas de las cuales no son propiamente sanciones. Entre éstas son las mâs comunes: la limitaciôn de libertad, las prohibiciones especificas de ciertas actividades, la amonestaciôn, la prohibiciôn de frecuentar lugares determinados, la suje- ciôn a la vigilancia de los 6rganos de prevenciôn social, la pérdida de grado, la simple restituciôn del daño, la represiôn pûblica, etc. etc.; y para los adul- tos jôvenes hay siempre un tratamiento penal diferenciado. La posibilidad — con un amplisimo arbitrio — de moverse en este amplio marco de plura- lidad de medidas, permite a las autoridades juridicciongles sustituir las penas mäs aflictivas, principalmente la privaciôn de libertad por sanciones principales y accesorias que no sustraen al autor del medio social. Particular importancia tiene en Cuba la sustituciôn de la privaciôn de libertad por la limitaciôn de libertad o la suspensiôn de su cumplimiento. Hay paises socia- listas en que la suspensiôn de la privaciôn de libertad es casi general en todos — 198 — los casos que no sean de extrema gravedad y cuando el acusado es un delincuente primario. Sobre estos temas podemos extendernos en el curso- del debate, por ahora sélo queremos reiterar que le principio que determina la elecciôn de la medida, y que es fundamental en el Derecho de Castigar socialista es, como repite y reeducativo pueda ser alcanzado sin necesidad de que se cumpla la sanciôn; principio que también rige la instituciôn de la libertad condicional. Otro aspecto importante que se debe destacar en el Derecho a Castigar en el Socialismo, y concretamente en Cuba, es que ni aûn a los reclusos se les explota. Todo preso tiene derecho a que se le emplee conforme a su capacidad laboral, dentro de las posibilidades del sistema. Estas posibilidades son amplisimas ya que esta fuerza laboral es utilizada en importantes em- presas agricolas, constructoras, mecänicas, de la industria pesada y de la ligera, etc. präcticamente comprende todas las actividades. Ÿ lo que es mäs significativo, todo preso gana el salario que le corresponde de acuerdo con la ley, que en Cuba regula la retribuciôn de todos los puestos de trabajo. Si trabaja como médico o laboratorista o chofer o técnico en la construcciôn o comunicaciones o trabajador agricola, devenga el salario que le corres- ponde. El valor de su fuerza de trabajo se retribuye como si no estuviera privado de libertad. Al valor de su trabajo se le da la misma distribuciôn, para salario y fondo social, que al de un trabajador de su nivel en libertad, la ûnica afectaciôn distinta es la que pueda proceder del pago de responsa- bilidades derivadas del delito. Podriamos abundar en otras caracteristicas diferenciales, por ejemplo, el sistema propende a garantizar que las multas se pagan en plazos razonables y que no conduzan a apremios personales; el régimen carcelario va concediendo mejores condiciones de comunicaciôn, licencias extra penitenciarias etc. progresivamente hasta la libertad condi- cional; pero no nos parece necesario entrar en mâäs detalles, con lo que Ilevamos dicho y lo que podemos informar y reflexionar colectivamente en esta mesa, esperamos serâ suficiente para tener una idea general de las diferencias entre el régimen de sanciones en el Capitalismo y en el Socia- lismo. No nos hemos referido a las caracteristicas del régimen de sanciones en el Capitalismo porque, en el mejor de los casos, de que se cumplan conforme a la ley penal, en general lo rebasan los moldes tradicionales, sin que esto signifique desconocer los esfuerzos de los penalistas, socid- logos y criminélogos progresistas, los interesantes esfuerzos en pro de la despenalizaciôn y el tratamiento profiläctico de distintas conductas y otras significativas inciativas y avances. Lamentablemente frente a esto la repre- sion ilegal, la corrupciôn y el abuso son predominantes, en muchos paises hay regimenes carcelarios como el del Sur de E.U. que siguen siendo un baldôn para la humanidad. Esto exige que los generosos y a veces riesgosos esfuerzos de los penalistas y demâs cientificos y de todos los hombres pro- gresistas y demôcratas se intensifiquen en la lucha por eliminar esos vergon- zosos abusos. — 199 — Como dice el viejo adagio ’todos los caminos van a Roma” y todas las reuniones de hombres demôcratas y progresistas conducen a constataciones y manifestaciones de solidaridad, y yo creo que en ésta el respeto a las insti- tuciones democrâticas, al derecho como medio de solventar los conflictos y garantizar la paz, la necesaria erradicaciôn del neo-fascismo imperialista y de sus abusos criminales, en los que se inscribe la violencia y las torturas policiales como sistema represivo, nos identifican en un alto y comûn pro- pôsito. — 200 — LA BUSQUEDA DE LA LEGITIMACION : JUSTICIA PARTICIPATIVA Y DERECHO A CASTIGAR Lola Aniyar de Castro* Contenido : 1. La Crisis del Sistema Penal. 2. Fl Derecho de Castigar y la Justicia (Formal o Participacion). 3. La Justicia totalmente participativa: Conciliaciôn y abandono del Sistema Penal. La Posiciôn Hulsmaniana. 4. La transparencia del discurso y las reglas del juego. Para convencerse de que la historia del derecho de castigar no tiene ninguna autonomia real ni sentido alguno fuera de la historia politica y social, basta tener presente que hay un terreno en el cual no hay evolucion es el de la independencia de la instituciôn judicial en relaciôn al poder politico. La justicia no ha sido nunca independiente y no lo serd jamas. Thierry Lévy, Le désir de punir 1. La crisis del sistema penal : Un tema como éste no se plantearia si el sistema penal — como sin- toma de la crisis del sistema social — no estuviera también él en crisis. La crisis del sistema penal, como la crisis del sistema social, es crisis de legitimacion. Por legitimaciôn hemos entendido ’toda forma de conva- lidar, autorizändolo, especialmente a través de la promociôn de un consenso social, un sistema de dominaciôn determinado” (1). El sintoma de nuncia la enfermedad y la bûsqueda de la legitimaciôn es un remedio. Un discurso relativo al ejercicio del poder es susceptible de tres tipos de lectura: Una a nivel de los principios formulado; otra, de su concreciôn en los hechos; y otra, en fin, a nivel de su sentido profundo y sus funciones reales. Siendo el Sistema Penal una forma importante de ese ejercicio del poder, para caracterizar su crisis, debemos necesariamente, referirnos sepa- radamente a todos sus niveles. Por otra parte, como el poder requiere de coherencia interna a la vez que coherencia en el consenso que genera y lo * Directora del Instituto de Criminologia de la Universidad del Zulia. Mara- caibo, Venezuela. (1) @) Aniyar de Castro, Lola: Conocimiento y Orden Social: Criminologia como legitimaciôn y Criminologia de la Liberaciôn. Maracaibo, Publica- ciôn del Instituto de Criminologia de la Universidad del Zulia, 1981. — 201 — sostiene, la crisis puede referirse tanto a la coherencia entre sus estructuras internas, como a su impacto en la aceptaciôn de quienes somete. -Cuando hablamos de crisis del Sistema penal, pues, nos referimos tanto a la concreciôn fâctica de sus principios, como a la coherencia interna de los niveles del poder y a su grado de credibilidad. No a sus funciones profundas. Una extensa literatura, basada en investigaciones y otras constataciones, ha sefialado ampliamente las razones de la crisis (2): En primer lugar, es un hecho el incremento,Ïanto cualitativo como cuantitativo, de la delincuencia y de la reincidencia: es el primer signo de su ineficacria en relaciôn a los fines formalmente previstos. Asimismo, se ha generado conciencia sobre el hecho de que el contenido de los côdigos pena- les ni se ajusta a los requerimientos del grado de desarrollo de la sociedad, ni responde a las aspiraciones de los individuos. Diversas investigaciones han medido el alto nivel del Ilamado sentimiento de ’’inseguridad ciudadana” (generalmente politicamente manipulado); se ha constatado que el acceso a la Justicia estä diferencialmente distribuido; que todo su aparataje formal, su jerga, sus ritos, la han convertido en un teatro del poder, farsesco y desa- creditado. Aunque tal vez no todos saben que deträs de ese cartonaje esté el juego del poder, la imagen de la justicia y de los jueces no puede ser mâs negativa. En lo que a ellos respecta, las fôrmulas les permiten creer que son libres. Sin embargo, como asienta un texto reciente del llamado ”Sindicato de la Magistratura” francés, formado por un reducido grupo de jueces con sentido critico de su funciôn, estän, en realidad, ’’en libertad vigilada”. Lo cierto es que, normalmente, los jueces no perciben el carâcter insi- tamente politico de su actividad, como no la perciben los juristas ni los legisladores que no transitan el camino de la critica. Estas cosas quedan en suspenso como ”fallas” presuntamente corregibles del sistema, cuando no se las sefiala como falta de ética de los gobiernos de turno. Por otra parte, en casi-todo el mundo, en mayor o menor grado (y Venezuela entre los primeros), los tribunales se encuentran bloqueados por el nûümero de casos sin resolver; los procesos son largos y onerosos; las, pri- siones han colmado con creces su capacidad, en lo que se ha denominado la inversion de la pirämide represiva: hay, en casi todos los paises, mâs detenidos en espera de sentencia que condenados; las revueltas en las cârce- les han hecho manifiesta la voluntad de la poblaciôn penal de responder a la violencia de las instituciones con la propia violencia. Como dice Versele (3), los ciudadanos ”no tienen ya confianza en un sistema demasiado severo o demasiado indulgente… la justicia ha sido acu- sada de ’esquizofrenia social” … (2) Ver sobre este punto a Versele, Severin Carlos: ”’Vers une politique Cri- minelle Socialisée” en: Ecrits, Ed. de l’Université de Bruxelles, 1979. (3) Ob. cit. — 202 — Por otra parte, aunque no haya trascendido claramente al nivel de la conciencia social, tanto la criminologia contemporänea como el derecho penal critico, han cuestionado la medida y la jerarquia de los intereses protegidos por la ley y también la selecciôn clasista de los condenados (4). Esto, que aparece cada vez mâs claro a medida que se hacen investiga- ciones concretas sobre la delincuencia de cuello blanco, su gravedad y su peligrosidad social y su impunidad final, comienza a ser percibido colecti- vamente. Es evidente que acciones realizadas por los desfavorecidos son merecedoras de castigo, en tanto que acciones similares realizadas, no sôlo por los poderosos, sino por las mismas instituciones, resultan toleradas cuando no ensalzadas (5). Otra denuncia contra el sistema penal, aunque hecha aûn solamente en el terreno de la investigaciôon teôrica, se basa en que los criterios de la Justicia formal son autoritarios. Una importante investigaciôn sobre el autoritarismo, dirigida por un equipo de la Universidad de Berkeley, aplicô un instrumento capaz de descubrir personalidades de inspiraciôn fascista sobre la base de escalas: antisemitismo, etnocentrismo frente a las minorias, conservaturismo politico-econômico y fascismo (6). Parece, pues, evidente que el sistema penal no puede por mâs tiempo seguir fundamentändose en una juridizaciôn abstracta, en un conjunto de mitos permanentamente al descubierto por las evidencias de la realidad. Esto no significa que, en el nivel profundo del discurso, pueda afirmarse que el sistema penal ha fracasado en el cumplimiento de algunos de sus fines reales, como son el mantenimiento y la reproducciôn del sistema social. La crisis se genera por la quiebra del consenso frente a los fines previstos. En el fondo, el dilema que se plantea el sistema penal sigue siendo el que anota Pavarini: ”Cômo educar a los no propietarios, cômo disciplinar estas masas para que no continûen siendo potenciales atenta- dores contra la propiedad y, a la vez, cômo garantizar que en la sociedad (4) Como apunta Pavarini, ’tanto la legislaciôn civil como la penal definirän los diversos comportamientos humanos sobre la base de su utilidad en una sociedad de clases, en la cual, una minoria de poseedores se opone a una mayoria de necesarios excluidos de la propiedad, desigualdad reco- » » nocida como definitiva e inmutable… … la acciôn criminal es perci- bida politicamente como propia de los excluidos de la propiedad y, por lo tanto, como un atentato al orden y a la paz de los poseedores”’. (S) Versele cita el caso de los Estados que prohiben el porte de armas, pero venden armas de guerra, aûn a integrantes de bandos opuestos, en una confrontaciôn bélica. (6) Vid. Adorno, Frenkel, Brunswick, Levenson, Nevitt, Sanford y otros: The Authoritarian Personality N.Y. Harper and Brothers 1950. Nada indica, sin embargo, que la comunidad pueda liberarse de actitudes y estereotipos impuestos desde arriba por los mecanismos de socializaciôn, y ser menos ’’autoritaria”’ que los jueces. — 203 — civil se realicen las esferas de autonomia y libertad que son condiciones necesarias para la autoregulaciôn libre del mercado” (7). Las modificaciones penales y penitenciarias, y el reforzamiento de la sociedad civil para que sustituya los medios tradicionales, han ido resolviendo este dilema a través de lo que Foucault denomina la ’capilaridad’’ del control social, lo que per- mite acudir a medios mâs convincentes que la dramatizada autoridad de la Justicia Penal. La tendencia se internacionaliza. Asf, por ejemplo, el 5 Congreso de Naciones Unidas para la Prevenciôn del Crimen y el Tratamiento del Delin- cuente (Ginebra, 1-2 septiembre 1975) acuerda que ’un mayor énfasis debe colocarse en la acciôn social que en los procedimientos penales’”, y que, ‘’histôricamente hablando, ha habido un abuso del principio de represion e insuficiente atenciôn a las formas de control social no-penal”. Se propone por lo tanto, entre otras cosas, la Ilamada depenalizaciôn, seguün la cual, el imputado seria asumido por un servicio no judicial. Esto no se refiere sola- mente a la ’psiquiatrizaciôn de la justicia” y al uso cada vez mâs intenso del servicio social para tratar estos casos. También al recurso a las iniciativas populares, los grupos de presiôn, la justicia administrada por los pares, las organizaciones paralelas llamadas ”salvajes”, como los grupos Inter-Droga, Inter-Clinica, Inter-Mujeres, los Comités de Barrios, etc. (8). Es decir, que hay proposiciones y reformas para que la Justicia Penal se orientaciôn, en la educaciôn, en el tratamiento, como manera mâs sutil de rescatar la disciplina perdida. Para ello se acude también a la participaciôon comunitaria, refuerzo del consenso; legitimaciôn, en suma, repetimos, del ejercicio del poder. Mäs adelante veremos como ésto se realiza en la prâctica. 2. El derecho de castigar y la Justicia (formal o participativa) : Lo que hemos dicho hasta ahora se vincula al discurso filosofico sobre la legitimidad del castigo, discurso por el cual se ha instalado un nuevo interés en la comunidad cientifica internacional. La interrogaciôn sobre el Derecho de Castigar, como se sabe, comienza timidamente en el Siglo XIX. Antes, nadie lo cuestionaba. Como dice Peyre- fitte, la cuestion aparece conjuntamente con ”todas las interrogaciones sobre el vinculo social; cuando la sociedad ya no se ve como un hecho natu- ral, sino como una obra de arte o de la razôn, mâs o menos perfecta; cuando 99 99 se proclamô la muerte de Dios… …Que exista debate constituye una regresion del derecho de castigar: que deba justificarse significa que ya no (7) Pavarini, Massimo, ob. cit., p. 12. (8) Versele, Severin Carlos: ”Expeditious and Equitable Handling”, en Ecrits, publicaciones de la Universidad de Bruselas, 1979, p. 404. — 204 — existe aquella bella seguridad que, precisamente, hacia del castigo un rito » 99 solemne, una fiesta punitiva… entre el Ilamado de los remordimientos y el gusto de sangre, la justicia busca su via entre la niebla y con mala concien- cia…” (9). Entre las formas participativas comunitarias privativas, que aûn existen como veremos, en algunos paises africanos, y las formas modernas de la Justicia Penal, media la teoria del contrato social, metäfora ûtil y her- mosa a la vez, que naciô para crear la ficciôn de un consenso y de la solida- ridad racional que fundamentara los poderes del nuevo tipo de Estado, que ya no podia mantenerse sobre el derecho divino de los reyes, Muerto Dios, queda el Estado. Asi como Dios no se discutia, porque sus designios vienen de un poder abstracto que estäà mâs allà de las posibilidades de los hombres, el Estado no se discutirä tampoco, porque su poder es el de la voluntad general, algo igualmente abstracto y mâäs allà de las posibilidades de los hombres individualmente considerados. El contrato social surge pues, como un nuevo Dios, perdido en las brumas de la historia, y nadie sabe ahora si fue cierta 0 no, si fue siquiera posible, esa metäfora que puso en las manos intermediaris del Estado, en la prâctica, todo el poder de los poderosos. Desde alli hasta la fecha, el castigo ha asumido diferentes racionaliza- ciones, todas basadas sobre el pacto social: Prevenciôn General, Intimida- ciôn, especializaciôn de la venganza privada que se transforma en venganza colectiva, o necesidad de restituir el orden social puesto en peligro por el acto prohibido (10). Gracias a las fundamentaciones, el castigo asegura su perennidad y la Justicia cumple los ritos sacrificales para que el orden sea simbélicamente reconstituido. Asi, el condenado es el chivo expiatorio que tranquiliza las conciencias y canaliza la violencia. (La violencia, dice Chapman, que de otra manera se dirigiria a los detentadores del poder). El discurso se transforma con el positivismo. O al menos se esconde tras un côdigo de nuevos simbolos pero de viejos significados. El nuevo Dios son la ciencia y su metodologia. No se debe castigar, sino ”curar”. Pero también tiende a ocultarse. Por su parte, las nuevas corrientes, mâs pragmâticas, de la llamada criminologia organizacional, se desentienden aparentemente del marco metafisico legitimador, y se dedican, sin mâs, a modernizar los aparatos de control y hacerlos una pildora de superficie mâs suave y resbaladiza. (9) Peyrefitte, Alain, Les Chevaux du Lac Ladoga, Paris, Plon, p. 294-5. (10) Como dice Hegel, si el Acto Delictivo es igual a acto negativo de ese orden, el castigo seria la negaciôn de la negaciôn. O bien, es impor- tante porque como dice Durkheim, el castigo seria el acto que demues- tra que el vinculo social permanece, que lo social sigue siendo social, que la solidaridad se mantiene y, por lo tanto, la polis sigue siendo polis. — 205 — Ante la contestaciôn, cada vez mâs creciente, de los portadores del consenso, hemos visto que la respuesta puede ser: ponerlos a todos a parti- cipar. Se arrojan asi doradas briznas de un presunto poder a las manos extendidas de la masa. Si todos ’’pueden castigar”’, se demuestra que ese derecho regresa a la comunidad y, asi se presume la autenticidad del consenso. Lo que sucede con el poder de castigar, en la llamada Justicia Partici- pativa, se parece a una escena de una obra de teatro, que una vez vimos: El escenario es un telôn negro de fondo, con una didascalia que dice lo que estä pasando en la obra. No puede pasar mäs, ni pasar menos, El contenido estäà expresamente proclamado. Pensamos que si algûün actor decide impro- visar en forma que modifique significativamente los designios del autor, serà sacado del elenco la prôxima vez. Sôlo si su creaciôn aporta algo al marco general previsto de la obra, se le permite continuar actuando: la obra serâ mâs fresca y ese nuevo aire de espontaneidad la haré mâs fidedigna. Por otra parte, los actores estän de frente al pûblico y hablan para él; no entre si, ni para si, De esta manera, los espectadores tendrän la sensaciôn de estar frente a una pâgina abierta de periôdico, y todo lo que obtienen apare- cerâ como informaciôn veraz y aseguradora. Como, ademäs, los actores pueden ser seleccionados entre el pûblico, todos tendrän interés en apren- derse la lecciôn para jugar su rol con competencia y obtener muchos aplausos. La obra serâ siempre coherente, porque todos se han aprendido los par- lamentos, o al menos han introyectado la didascalia general de la obra. Como vemos, pues, entre la Justicia formal y la Justicia Ilamada Partici- pativa, no hay diferencias sustahciales. Ambas obedecen a un mismo marco legal, (el esquema de las conductas prohibidas); ambas estän disefñiadas legal- mente en sus procedimientos, en la forma de la designaciôn de los que parti- ciparân en el proceso de sentencia o de orientaciôn, y en las lineas generales de su actuaciôn. La diferencia està en que, en el caso de la Justicia Formal, los jueces son designados en forma mäs o menos permanente segûn las modalidades de la carrera administrativa y/o judicial que los ampare; y su caracteristica inmutable es que se exige de ellos, en todo caso, formaciôn juridica. En la Justicia participativa, la formaciôn juridica no siempre es requerida y la participaciôn es a veces ocasional o de permanencia limitada a poco tiempo. A la Justicia, pues, tanto la formal como la participativa, la hemos considerado sôlo una forma de las muy variadas que adopta el control social (11), ese pulpo poliforme y refinadamente plâästico, adaptado a las (11) V. Aniyar de Castro, Lola: Conocimiento y Orden Social, ob. cit. — 206 — ESTRUCTURA DEL CONTROL SOCIAL EN AMERICA LATINA SISTFMAS NORMATIVOS J LPROIHBI('IONI—S J l DESTIN A TORIOS ] | _ Derec legalismos de | os derechos (civil : c(()):meruzl , ns —— — == >l ctase hegemonica J administrativo, Relgion. étua —— — —— —— nal}: contenidos costumbre, usos P°n O contenidus Hegalismo de los bienes __ >[ clases subalterans J ORGANOS L ] | Admunistraciôn Jel control social: Iglesia, famila Juvenil, escolar, policial, penal ciencia, literatura, (fiscalia, tnibunales, asistencia médivs de comu- social, ejecucion penal) meacrion —— …îk--- __ Formas participativas Je partidos politicos. admunistracion de Justicia. sindicatos, vpimiOn publica r—.—————.———— clases subalte le l Organzzaciones benéficas, privadas v Ë religiosas con fines __ (c]rapéuhcos (ako- Olicus Andnim Anônimos) J ESTRATEGIAS J | | Soctalizacion pri Socializacion Marlà (trasmision sustitutiva — — — — — — (Tratamrento y k de actitudes y valores) represion) ____—_____._______>[ Clases subalternas J | | C L PROCESOS SELECTIVOS legislativo | Estereotipos polcial ] [s rcial Ln _>L Clases subalternas J C= Je------{ 1 asistencial SANCIONES | | l Positivas J Negativas [=-Je------{ Pérdida de prvi- legios, indernn:i- taciones, multas. utras medidas H- —)L Clase hegemomica ] administrativas ° Se entiende que las clases destinatarias lo son preterencialmente y no con exctustvi Nota. La columna central de la equrerda corresponde en términos | Rramscianos à la sociedad civil, la de la derecha. à la sociedad politica Tratamiento u e — s— s— s0srs privaciôn de [ ——>{ Clases subalternas ] Toradu de "Conocuniento y Orden Social: Criminologia como Legitimaciôn y Criminologia de la Liberacion”, Lola Amyar de Castro Instituto de C rumn«_:l«_)gia Facultad de Derecho. Uiniversidad del Zulia Maracabo, 1981. Las columnas centrales. en sus rasgos generales » fueron tomadas de ’Crammologia” de G. Kaiser. Pero las modifications le dan un sentido tutalmente diferente, producto de una lectura Klévlogia del cuadro - 207 - mültiples condicionantes de la conducta social e individual, con la adecuada capacidad de insidia para disfrazarse de otra cosa*. Asi resulta, tal como se ve en el cuadro anterior, que las formas de justicia participativa no son, mâs que parte de la columna del control social formal, a la cual podremos denominar ”sociedad politica”’. Las formas populares mâs espontäneas de intervenciôn, forman igualmente parte de esta columna. Hemos, pues, definido el control social (12) como ”el conjunto de sistemas normativos (religion, ética, costumbres, usos, terapéutica y Dere- cho — este ültimo entendido en todas sus ramas, en la medida en que ejercen ese control reproductor, pero especialmente la penal; en sus conte- nidos tanto como en sus ’’no contenidos”—) cuyos portadores, a través de procesos selectivos (estereotipia y criminalizaciôn), y mediante estrategias de socializaciôn (primaria, y secundaria o sustitutiva), establecen una red de contenciones que garantizan la fidelidad (o, en su defecto, el someti- miento) de las masas, a los valores del sistema de dominaciôn; lo que por razones inherentes a los potenciales tipos de conducta discordante, se hace sobre destinatarios sociales diferencialmente controlados següûn su pertenen- cia de clase”. Como pensamos que la criminologia no debe seguir siendo control social sino una teoria critica del control social, y por lo tanto, un instru- mento para penetrar la costra de las apariencias, no podemos interpretar de otra manera las diferentes facetas de la Justicia participativa, y el nuevo interés en establecerla (13). —— û, * Hay, sin embargo, algunas formas de Justicia participativa que parecen mâs puras, es decir, menos formales: aquella en la que la victima tiene una total capacidad de movilizaciôn de instancias, de abandono de la causa, y de acuerdos decisorios; algunos ôrganos de conciliaciôn, y algunos asesores técnicos. En cuanto a las agrupaciones de ”’’pares”’ para la defensa y sostén de sus derechos, consideramos que no forma parte del control social, a menos que se organicen como grupos terapéuticos. (12) Ibid. (13) Algunas formas actuales de Justicia participativa: 1) En paises de estructura politica mâs primitiva se conservan las Îla- madas Customary Courts o Tribunales Consuetudinarios. Especial- mente en la llamada Africa Negra, en lugares donde la ley no estä esta y se trasmite oralmente. Estos côdigos orales son aplicados por representantes populares, que se mantienen cercanos al pueblo. En los juicios, hay participaciôn del defensor, de los testigos, y de terce- ras partes que no conocen los actos. Següûn la fuente, las decisiones judiciales son percibidas como una manifestaciôn del colectivo mäs que impuestas por una autoridad impersonal. Se fundamentan en la presiôn y la supervisiôn locales y se complementan con ciertas visitas hechas por el juez a pequefias comunidades con el fin de restablecer el orden. — 208 — (Suite renvoi 13) Cuando estos nûcleos poblacionales se modernizan, deben implantar procedimientos mâs expeditos. En todo caso, los principales proble- mas que parecen presentarse estän centrados en cômo uniformar los diferentes procedimientos que pertenecen a los mültiples grupos étnicos. 2) El sistema de Jurados: À pesar de las variedades següûn los paises, puede decirse que, en términos generales, consiste en incorporar un nûmero reducido de ciudadanos para decidir, bäsicamente, sobre la culpabilidad o no del inculpado. En los Estados Unidos, el inculpado puede optar por este sistema o por el juez unipersonal. En Brasil, el juicio por jurados es especifico para el tratamiento de delitos econô- micos que se realacionan con la economia nacional; en Japôn el jurado sirve para decidir si el Fiscal del Ministerio Püblico que ha emprendido la acciôn debe o no continuarla. 3) Los Magistrados: asi Ilamados en Gran Bretafña, o también Justicia de Paz, no tienen generalmente formaciôn legal y se caracterizan por ser personas suficientemente reconocidas por su integridad; son gene- ralmente de edad madura y su funciôn es honoraria. Manejan casi un 98 por ciento de los casos penales. Forman lo que algunos han llamado una aristocracia de los buenos ciudadanos. 4) Los Consejeros Técnicos: son personas de reconocida competencia en alguna materia, seleccionadas para asistir a los juristas profesionales en algunas cortes especializadas, como las marciales, maritimas, comerciales, juveniles y familiares. Estän previstos en la ley española. En los Estados Unidos algunos ciudadanos forman grupos para ayudar a las cortes juveniles. En Japôn, los ciudadanos son seleccionados por enal. Los canadienses hablan de dejuridizaciôn, los norteamericanos conciliadores en las disputas familiares. 5S) Los Administrative boards: En el sistema norteamericano, son de una inmensa variedad y se encargan de arreglar las disputas que aten- tan contra el bienestar y la seguridad. El sistema del Ombusdsman ofrece un recurso flexible a una autoridad que es formalmente inde- pendiente del gobierno y puede revisar sus acciones. En Norteamérica, desde hace algunos afios se ha puesto en funciona- miento una serie de prâcticas con el fin de ”contraer el campo del Derecho y el rol de las instituciones judiciales”’, en materia civil y penal. Los canadienses hablan de juridizaciôn, los norteamericanos de diversion, o de decriminalizaciôn, depenalizaciôn o delegalizaciôn. Esto funciona paralelamente con las Ilamadas ”acciones colectivas” (Class actions) para la protecciôn de consumidores, sindicatos de detenidos, grupos raciales o sexuales organizados, como los femeninos o los Ilamados movimientos gay; y han, encontrado, a veces, la posibi- lidad de intervenir en los aparatos de la Justicia, como lo demuestran las ponencias presentadas al Coloquio realizado en Pau (1981) sobre el tema ’Arreglo de Litigios fuera de los tribunales” organizado por la Asociaciôn Internacional de Ciencias Juridicas (ponencias de Japén, China, USA, Senegal, Polonia, Alemania, Francia, Gran Bretaña, Ita- lia y Suecia). Pero especialmente la participaciôn se hace en el campo de la Justicia civil. … ves — 209 — (Suite renvoi 13) 6) Entre las formas de participaciôn posible estän los Community Boards, tal vez de los mâs interesantes porque se basan sobre la conci- liacion y no sobre la decisiôn. En estos coexisten: un panel de conci- liadores para cada caso en especial, un miembro del grupo social o del mismo grupo de intereses de las partes que exponen su problema (por ejemplo, un puertoriqueño, una mujer, un comerciante, un joven), los cuales estän entrenados, no para arbitrar en el conflicto sino para ayudar a las personas a comprender la naturaleza del suyo y a saber si quieren arreglärselas, bajo ciertas condiciones, o mâs bien llevar el caso hasta el juez. De esta manera, serian los mismos interesados quienes resolverian sus conflictos. Ÿ como los conciliadores no se mantienen en el cargo por mâs de dos afios, la necesidad de sustituirlos obliga a las personas a prepararse para serlo alguna vez, y asi se dice que ’’la colectividad aprende a vivir mejor conjuntamente”. Se persigue, de paso, que los diferentes grupos aprenden por s{ mismos a encontrar la manera de pacificar la vida comunitaria. 7) Los tribunales populares: Es a través de estos donde las formas llamadas de Justicia Participativa han tenido mäs extensiôn, en los Ilamados paises socialistas. En noviembre de 1919, Lenin otorgô a los obreros rusos la capacidad de jugar un cierto papel en los procesos. Asi durô hasta 1930, momento en el cual esta situaciôn declina para reaparecer en 1950. Otros paises socialistas, a partir de la ültima guerra mundial, siguen el ejemplo. En ellos, los tribunales populares estän generalmente com- puestos por personas elegidas para un determinado periodo por la comunidad. En sus manos estä solicitar tanto recompensas pûblicas, como amonestaciones, y su esfera de actividad es tanto civil como penal. Pueden también imponer prohibiciones u obligaciones de natu raleza social o profesional. En Cuba, los tribunales populares tuvieron un rol interesante en la construcciôn de una conciencia comunitaria y solidaria al inicio, especialmente en materia civil y de casos de pequeña monta. En la actualidad, la tendencia a la Justicia formal es mayor. China es un buen ejemplo de cômo funcionan los Tribunales Popula- res, El Art. 41 de la Constituciôn de 1978 establece que: ”La Corte Popular Suprema, los tribunales populares locales de los diferentes niveles y los Tribunales Populares, ejercen el poder Judicial””. La Corte Superior Suprema ejerce la mäxima autoridad. Estâ compuesta por 300 personas aproximadamente, de las cuales hay 50 magistrados y jueces asistentes, Cada Tribunal controla las actividades de los infe- riores: siendo los mâs bajos los tribunales populares de base, en los barrios y distritos; los medios, los de ciudades y regiones; y los mâs altos, los de las provincias y municipalidades autônomas. La Corte Suprema Popular ejerce también funciones de Ministerio para la enseflanza del Derecho, siendo la autoridad tutelar de las Facultades y de los Institutos de estudios polrticos y del Derecho. Pero las leyes y los reglamentos son elaborados por el Consejo de Asuntos de Estado. — 210 — 3. La Justicia totalmente participative: conciliaciôn y abandono del sistema penal. La posiciôn de Hulsman : Las tendencias a quebrar el sistema penal se extienden cada vez mâs a nivel téorico (14). Mathiesen, Christie, Hulsman, han sefialado vias alternati- vas para el control social y lo que se ha llamado ”la privatizaciôn del (suite renvoi 13) Los presidentes de las cortes populares son elegidos por las asambleas populares de sus diferentes niveles. Los otros magistrados son nombrados por el ôrgano permanente de la Asamblea Nacional popu- lar y por el Consejo de Asuntos de Estado, cuando pertenecen a la Corte Popular Suprema. En los tribunales de base e intermediarios, son nombrados por los comités revolucionarios de los distritos, regio- nes y provincias. Cuando se presenta una dificultad en la interpretaciôn de un texto, la decision compete al comité del Partido del correspondiente nivel. Los jueces no tienen libertad para interpretar los textos. Esto ratifica, en la prâctica de las instituciones, y también en sus funciones explici- tas, la frase de Marx de que ’’en cada época las ideas de la clase domi- nante son las ideas dominantes’’. En este caso, serian las ideas de los representantes de las clases dominantes. Como puede verse hay relati- vamente poca independencia del poder politico. 8) El sistema de jurados asesores populares, existe en China desde la Constituciôn de 1954. Esto permite invitar, como jurado asesor, a un representante de la unidad de trabajo de la persona que comparace, alguien con prestigio y conocedor del grupo. Cuando el caso va a ser juzgado, el tribunal estä integrado por un juez y dos asesores que tie- nen el mismo poder que aquel, por lo cual estä en franca minoria. Pueden llamar a la colectividad para que critiquen al inculpado con el fin de hacerle comprender su error. Su funciôn es bésicamente reedu- cativa. No son remunerados por ella, pero se le computa como una jornada de trabajo. Los procesos pueden desarrollarse en las fäbricas, en los barrios o en edificios especiales. Asesores populares hay tam- bién en Polonia, en Yugoslavia y en Vietnam del Norte. También existen en paises de sistema de producciôn diferente. Por ejemplo, el Schoffengerichte alemän, los échevinages suizos, y los namnd SUCCOS. Toda esta informaciôn ha sido obtenida de las siguientes fuentes VERSELE, Severin Carlos: ’’Public Participation on the Administra- tion of Criminal Justice” en Etudes, ob. cit., p. 231 ss.; Vérin, Jacques ’Le règlement extra judiciaire des litiges’’, en Revue de Sciences Cri- minelles et de Droit Pénal Comparé, 1°, enero-marzo 1982, p. 171 y ss., Bernart de Celis, Jacqueline: ’’Les Grandes options de la Politique Criminelle. La perspective de Louk Hulsman’”’, en Archives de Politi- que Criminelle, n° 5, Paris, 1982; y Blet, Gérard, Gueman, Miaille, Natali, Obrego, Sem y Vieux: ’’La Justice en Chine. Des Cents fleurs aux Cents Codeg, Paris, Petite Collection Masporo, 1979. (14) Mathiesen, Thomas: The politics of abolition. Essays in political action theory. Scandinavian Studies in Criminology, Oslo and London, 1974. — 211 — conflicto”, o simplemente abolicionismo. Queremos referirnos especial- mente a la sistematizaciôn de Hulsman, porque constituye el primer intento de sistematizaciôon de un modelo. Hulsman comienza acusando al sistema penal: La primera constataciôn de Hulsman, es que el sistema penal (si es que éste pudiera Ilamarse con propiedad ”’sistema””), le roba su conflicto a las personas que se encuentran directamente implicadas en el mismo. En segundo lugar, le reprocha que tenga por objeto producir sufrimiento. Y, finalmente,-lo inculpa de repartir esos sufrimientos de manera desigual. Para la victima, la primera consecuencia es que, desde que su problema entre en el aparato de la justicia, le deja de pertenecer: no puede detener la acciôn püblica, ni aceptar una conciliaciôn que podria ayudarla a compren- der lo que realmente sucediô; no podrâ opinar sobre la medida que deberia aplicarse al autor; € ignorarâ todo lo que le sucederé a éste en lo sucesivo, a pesar de que tal vez ella no le habria deseado tanto mal. Para el delin- cuente se produce la misma situaciôn de despojo: todo lo que pasarä en lo sucesivo serâ friamente abstracto, no le permitirä reflexionar sobre lo que su acto le ocasionô a la victima y, lo que es mâs importante, cuando salga liberado sentirâ que pagé, y que no ha pasado nada. Si el sistema penal es malo (por las razones expuestas, pero también por la constataciôn de que la gente conoce poco la ley; porque se sabe poco sobre el efecto de la intimidaciôn — o prevenciôn general — que le sirve de base, y menos aûn sobre la presunta educaciôn moral que este proporcionaria; y porque implica una renuncia al espiritu critico al pro- poner obediencia irrestricta a la ley), ; por qué no recurrir a otros siste- mas legales ?. El sistema civil y el sistema administrativo, segûn Hulsman, tienen también efectos preventivo (15). No cree este autor que el sistema represivo sirva para tranquilizar el sentimiento de ’’inseguridad ciudadana”, el cual depende menos de la frecuencia o de la naturaleza de los delitos que se realizan, que de la uti- lizaciôn de los medios informativos para despertarlo con fines politicos. (suite renvoi 14) Christie, Nils: Limits to pain, Oxford, Martin Robertson, 1981. Huls- man, Louk y Bernart de Celis, Jacqueline: Peines Perdues. Le Système Penal en Question, Paris, Le Centurion, 1982. Gran parte de la informaciôn reseflada sobre Hulsman proviene de Bernart de Celis, Jacqueline: ”Les grandes options.…”’, ob. cit., pues sôlo eso habia sido publicado para el momento de la lectura de esta charla. El libro de Hulsman aparece en diciembre de 1982. (15) En una investigaciôn realizada en los Estados Unidos, se encontrô que en algunos Estados la emisiôn de cheques sin provisiôon de fondos es un ”’crimen” — felony —; en otros es delito — misdemanour —, y en otros no se emplea sanciôn punitiva, sino arreglo civil. En estos ûltimos apareciô menor la emisiôn de esta clase de cheques. — 212 — En cambio, si pareciera que otros sentimientos de inseguridad influyeran sobre aquel: los que derivan, por ejemplo, del creciente desempleo y de las crisis econômicas. La soluciôn para Hulsman es abolir el sistema penal. Para ello habria que comenzar por desarticular todas las concepciones, prejuicios y estereo- tipos que se vinculan a lo que se entiende por ”delito”, ’criminalidad” y “delincuente”. Habria que revisar el lenguaje del sistema penal, o mäs bien su ”dialecto’”’, pues refleja lo a priori de este sistema. Se deberia hablar de ’situaciones-problema”’ y no de delito. La Politica Criminal seria sustituida por ’Técnicas de Soluciôn de Conflictos”. La situaciôn-problema pertene- cerä asi a las partes implicadas. Entre tanto, el sistema civil deberä ser sufi- ciente para colaborar en la resoluciôn del conflicto. Segün Hulsman, no se ve claramente en qué se diferencia el conflicto penal del conflicto civil (entre el hurto en una tienda por departamentos y la ruptura del contrato de trabajo de un asalariado, dice este autor, no se sabe cuäl es el acto mäs grave, cuâäl repercute sobre mayor nûmero de personas). De esta manera, las partes podrän acudir al sistema civil, el cual deberä ser modificado para proporcionar a éstas las garantias procesales que son propias del sistema penal. Lo importante del sistema civil, para Hulsman, es que deja en manos de las partes el manejo de sus conflictos. Alli conser- van el derecho de definir su problema, permanecen en contacto todo el tiempo, pueden en cualquier instante detener el procedimiento, y siempre conservan la posibilidad de negociar, aûn después de la sentencia. Para mayor beneficio, el juez deberâ tomar en cuenta, equilibradamente, el interés de ambas partes. Para que el sistema civil proporcione las pocas ventajas atribuidas al sistema penal, se le deberâ facilitar el que pueda actuar en la identificaciôn del culpable; se le proporcionaré un amplio abanico de medios probatorios; se procurarä que la asistencia legal esté asegurada a las partes, y que la participacion en los costos procesales se defina dentro de los mârgenes de la equidad. La eliminaciôn del sistema penal implicaria el fin del debate sobre el Derecho de Castigar. Lo mâs conflictivo, tal vez, es que el actual principio de legalidad quedaria en manos de quienes definen las ”situaciones pro- blema”. Habrâ situaciones que serän consideradas problema sôlo por quie- nes estän directamente implicados en ellas; otras; que lo serän por algunas de las personas que estän implicadas; y otras, en fin, que no serän definidas de esta manera por las partes, sino por organismos o personas exteriores. En este üûltimo caso, habrä que ser muy cauteloso para intervenir. Y serâ mâs recomendable convencer que imponer soluciones, por ejemplo, cuando se detectan peligros que las partes no hayan percibido. En el primer caso, si el conflicto no puede ser resuelto por las partes, se recomienda la intervenciôn de grupos naturales o de instancias concilia- — 213 — torias organizadas. En el ûltimo caso, se acudirà a estos mismos grupos, sôlo si ellos obtienen la confianza de las partes. En caso contrario, se pro- pone la utilizacion del sistema civil readaptado a sus nuevas funciones. Todo esto traeria como consecuencia la necesidad de: 1) modificar el contexto simbôlico y psicolôgico que rodea al tema de la delincuencia, 2) desacralizar la Justicia, y 3) desarrollar la tolerancia. El Juez civil tendria un carâcter mâäs acentuadamente protector de los derechos humanos; la ensefñanza universitaria deberia transformarse ; habria que reestructurar los sistemas de informaciôn al pûblico en esta materia, con el fin de despojarlo de prejuicios, agresividades y actitudes negativas obstaculizantes. Como se ve, la concepciôn de Hulsman es un regreso a confiar en los equilibrios naturales. Los Community Boards norteamericanos, centrados preferentemente en la conciliaciôon voluntaria, y no en el arbitraje, parecie- ran, para Hulsman, la posiciôn mâs cercana a aquellos equilibrios naturales. Las soluciones a los conflictos provienen alli libremente de la voluntad de las partes. Son por ello mäs positivas que las juridicas. Normalmente la compensaciôn viene a ser el mecanismo de mayor utilizaciôn. Y el sistema civil estaria siempre a la disposiciôn, en caso de fracaso, primero de la conciliaciôon, y luego del arbitraje. Es probable, reconoce Hulsman, que estos mecanismos no sean necesa- riamente mejores que los anteriores, pero ayudarän a cada individuo a tener un mayor control sobre su vida, y permiten quitarle el poder de casti- gar a un falso sistema que produce en el anonimato sufrimientos desmesu- rados (16); aûn cuando no por ello haya hecho un pronunciamiento sobre el derecho de castigar. 4. La transparencia del discurso o las reglas del juego : Conclusiôn de lo que hemos dicho, es lo siguiente: La lectura del nivel fäctico de la Justicia Formal, como hemos visto, es negativa. Las diferencias, aunque existen, entre paises con diversos grados de desarrollo no son significativas. La lectura del nivel programâtico o principista es buena, porque supone defensa de intereses generales, garantfas procesales, consenso, imparcialidad, competencia para su ejercicio. Es cuando se enfrentan ambos niveles que emergen las que hemos deno- minado ’funciones profundas”. Aunque el rostro de la Justicia Participativa es mäs manso, ella crea, entre otras cosas, el riesgo de una sociedad de ”’mirada permanente” (17), (16) Bernart de Celis, Jacqueline: ”Les Grandes Options.…”, ob. cit., p. 59. (17) Delmas-Marty, Mireille: Trancher ou Dénouer (titulo provisional). borrador en imprenta, 1982. — 214 — una colectividad completa de espias, de censores, de minüsculos vasos comu- nicantes del poder, que produce la capilaridad del control sefialada por Foucault. A la vez que oculta la unidimensionalidad de los valores, susten- tada por el férreo tejido de la ideologia dominante, tal como ha sido seña- lada por los filôsofos frankfurterianos. La Justicia Participativa no es justicia autônoma. Estä vinculada por el Derecho existente. Aün a las teorias que mantienen que el juez crea Dere- cho, que la aplicacion de la norma general a un caso individualizado significa producciôn juridica, uno preguntaria si no estän sirviendo para crear la ilu- sion de que con la funciôn juridiccional se generan valores verdaderamente nuevos, diferentes a los establecidos en la estructura legislativa, valores que podrian desvirtuar el sentido y los fines originarios de aquella. En realidad, es una forma de descentralizaciôn del poder: la manipula- ciôn de que han sido objeto colectividades enteras para que sirvan al poder estatuido (recordemos las brigadas fascistas, los movimientos de Lynch, la caza al culpable), son un ejemplo de lo que sucede cuando se da entrada a la comunidad en formas del control social formal, incluida la Justicia Penal. 4 Queremos a un Estado con las manos limpias y a una colectividad policia, tal vez desorientada, pero jugando al mismo juego que se quiere evitar con la Justicia Formal ?. La participaciôn no es mâs que eso: todos los ciudada- nos convertidos en vigilantes de la paz y el orden. El Estado distribuido en millones de cabezas y de brazos. El estigma multiplicado. Los sentimientos de venganza en libertad, en manos de una comunidad mediatizada por los procesos oficiales de socializaciôn, presa de todas las manipulaciones que orientan reacciones de odio racial, sexual o de clase, y estereotipos delicti- vos. Que la comunidad puede ser mäs represiva que un sistema de leyes, estä demostrado. Ÿ también que puede ser mâäs conservadora. Uno preferiria, me parece, la pulcritud de las cartas sobre la mesa. Aceptar que el Estado castiga porque debe defender el sistema que prote- ge. Uno preferiria conocer claramente las reglas del juego. Qien tiene el poder debe ejercerlo. Pero claramente, para que los ciudadanos puedan percibir sus limites, reducirlos, si pueden, y establecer responsabilidades. En ese sentido, el discurso de la Justicia Formal, a pesar del desfase ideo- lôgico entre su nivel programätico y su nivel fäctico, es mäs transparente. La via mâs profunda para la liberaciôn del hombre es la del desencan- tamiento, su enfrentamiento con la realidad oculta o evidente. En el camino de la ocultaciôn, los mäs habituales caminantes son las palabras. Si estas no son constativas sino performativas (18) crean una realidad falsa y super- (18) Austin, J.L.: Quand dire, c’est faire. Paris, Ed. du Seuil, 1970. En el sentido originario de Austin. Performativa es la palabra que hace. Aûn cuando el autor concluye luego en que lo constativo no se diferencia de lo performativo, en virtud de la funciôn general del contexto del discurso. — 215 — puesta. Son buena parte de la ideologia-ocultaciôn. Decir que la Justicia es Participativa es performaciôn y no afirmaciôn. En cuanto a la proposiciôn hulsmaniana, estä claro que tiende a limitar el poder. Supone una relativizaciôn de los valores: el dilema moral estä ausente. Ÿ como los valores crean los mârgenes de la ideologia como proy- ecto politico, la tesis de Hulsman pareciera una fundamentaciôn del plura- lismo. No estamos, sin embargo, seguros de que deban eludirse los marcos de una cierta ética social sin discusiôn, especialmente porque el pluralismo parece una ilusiôon en la mayoria de sus manifestaciones, tal como resulta de los sistemas de socializaciôn y comunicaciôn vigentes. El riesgo mayor de su modelo parece estar en esta ausencia de limites aceptados de la conducta, al dejar a la apreciaciôn de las victimas su valoraciôn. Lo que seria factible en pequefñfias comunidades, puede resultar câotico y paralizante en las mâs grandes. Supone una sociedad sin conflictos, ni siquiera el de clases. Tampoco hay respuesta para dos grandes dreas de la conducta conflic- tiva: las llamadas delincuencia econômica y delincuencia politica, inherentes a los sistemas politicos. Nos parece que el gran vacio de esta proposiciôn radica en la carencia de una discusiôn previa sobre el poder. Creemos que el modelo teérico podria perfeccionarse tomando en cuenta estas observaciones. Porque, en términos generales, aparece como una soluciôn lôgica y civilizada. Demuestra fe en la racionalidad de los indi- viduos y no està contaminada, ni por la atribuciôn presunta de un derecho de castigar, ni por sentimientos de venganza. Dentro del sistema capitalista seria racional, pues el proceso de compensaciones pone precio a los actos realizados, es decir, permanece dentro de la lôgica del mercado. En los socialistas seria racional, porque hace un llamado al entendimiento entre los hombres, orienta la conducta y sus resultados en un sentido social, motiva una reflexion sobre las consecuencias de los propios actos y sobre el valor de los intereses de la'victima, despierta el sentido de solidaridad y de respon- sabilidad comunitaria. Ÿ la opresiôn del sistema politico es menor. Pero aûn queda planteado el problema de su factibilidad. Para Hulsman, la legitimaciôn del sistema socio-politico no requiere del sistema penal, pues para obtenerla le bastan otros mecanismos que son propios de paises indus- trializados con sistemas avanzados de seguridad (por una parte, la trama burocrâtica-administrativa, permisologia, etc.; y, por la otra, las subvencio- nes estatales de todo tipo: familiares, de desempleo, etc.). Por lo tanto, prescindir del sistema penal no seria traumâtico. No es este el caso, al menos, de los paises eufemisticamente Ilamados ’’en vias de desarrollo’’, presa de lo que se ha denominado ”capitalismo sal- vaje”’. Los paises latinoamericanos, en su mayoria. Aunque no militamos en las teorias voluntaristas, las entendemos mejor en el contexto de nuestros paises. El sistema penal es aqui un soporte fundamental del proceso de dominaciôn, tanto en su vertiente ideolôgica como en la fâctica. — 216 — Tampoco nos limita esa especie de ’funcionalismo marxista” que obstaculiza el cambio por la rigidez de la espera a que se produzcan ’condiciones materiales”, no siempre claramente identificables o caracteri- zables. Pero aunque no vemos posible que se concrete la renuncia al ’’dere- cho de castigar””, por su fuerza poderosamente aglutinante, nuestras expec- tativas frente al cambio estän abiertas y nos interesa todo intento de restringir el poder. Nos olvidamos, sin embargo, que una sociedad sin sistema penal debe gozar de condiciones de democracia profunda, esto es, no sôlo en la formu- laciôon de las instituciones sino en su estructura social, econômica y cultural. Donde, por ejemplo, el punto de vista sobre la propiedad privada, sea com- partido por todos. Es decir, una sociedad sin conflictos. No vemos en la realidad politica y social latinoamericana ningûn signo que vaya en ese sen- tido. Ni aûn con la lentitud con la que Hulsman espera que el sistema penal desaparezca. — 217 — JUSTICIA FORMAL JUSTICIA PARTICIPATIVA Y DERECHO ÀA CASTIGAR Roberto Bergalli* Cuando se encara el tema de la justicia, en relaciôn a una supuesta teo- ria del castigo, me parece imprescindible hacer una tentativa de esclareci- miento en torno a los conceptos que se emplean. El titulo de esta ponencia se ha enunciado como ’’Justicia Formal, Jus- ticia Participativa y Derecho a Castigar”. Pues bien, asi expresado, en rela- ciôn al marco general en que tiene lugar este seminario y considerando los titulos de las otras mesas que se celebran, pareceria bastante claro que el contenido de esta intervencion deberia estar concretamente referido al anâ- lisis de las formas y de los mecanismos mediante los cuales ese derecho de castigar, como ejercicio de la potestad punitiva estatal, tiene concreciôn. Esto es asi pues una cuestiôn es la relativa a la justificaciôon del castigo (las penas) y otra la correspondiente a la aplicaciôn particular de esas penas (de las diferencias entre estas dos cuestiones, desde el plano de la filosofia moral y politica, se han ocupado Hart — 1971 — y Rawls — 1975). Sobre este ültimo problema ya tendré oçasiôn de referirme, aunque sea muy breve- mente, en la ültima parte de esta ponencia. Antes me parece oportuno comenzar por el anâlisis de una perspectiva sobre la pena elaborada desde el campo de la filosofia del Estado como manera de deslindar el ambito de interés para esta comunicaciôn. No obstante, pese a que como es obvio de ello se habräân ocupado otros relatos, sin remontarnos a la antigua y profunda polémica sobre la justificaciôn del poder del Estado para aplicar penas, he de transitar algunas vias que desde aquella — perspectiva filosôfica del Estado permiten — a la luz de la Ilamada crisis moderna de la pena — iluminar la discusiôon sobre la mayor o menor legitimidad de la intervenciôn punitiva. De este modo pretendo poner un cierto orden en la presentaciôn de los temas sucesivos. Para ello, seguiré en este aspecto el pensamiento de Massimo Pavarini, expresado muy reciente- mente (1982) y la discusion que siguiô en un ultimismo encuentro celebrado en Parma (junio 1982), convocado por el ”Centro per la riforma dello Stato”, en el cual tuve ocasiôn de participar sobre el tema ”’’Carece e pena”. * Profesor. Universidad de Barcelona - España. — 219 — Contractualismo y utilitarismo, como dos de las vertientes que mäs han aportado sobre los fundamentos y la justificaciôn de las instituciones que hoy tienen vigencia en las sociedades contemporäneas civilizadas, constitu- yen, por lo tanto, las perspectivas filosôficas que es necesario seguir si se pretende alcanzar una razonable comprensiôn acerca de la aludida crisis moderna de la pena. Antes conviene recordar que en estos ûltimos tiempos se ha reavivado la discusiôn sobre estos temas y se ha emprendido la tenta- tiva de reconstruir unas propuestas en torno a los problemas centrales de la filosofia politica que partan de aquellas matrices filosôficas. En este sentido son paradigmâticas, por el lado de la tradiciôn utilitarista, el trabajo de Norbert Hoerster (1971) y por el lado del contractualismo, la reciente obra de Salvatore Vecca (1982). Pues bien, cuando la concepciôn de la pena (castigo) se desprende de su primera dimensiôn divina y entra en la fase de su laicizaciôn, asume para si la categoria de la pena justa y su justificaciôn queda centrada sobre la base ética de la retribuciôn. Pero cuando esa pena comienza a perder las condiciones de su funda- mentaciôn que le otorga el contrato social y se lanza a la busqueda de una justificacion utilitaria, entonces emerge la cuestiôon de los fines de la pena. La concreciôn teleolôgica de la pena, inciada en el siglo XVIII, tuvo el gran mérito de haber establecido una clara distinciôn entre la justificacion de la pena abstracta (porqué el Principe tiene el derecho de punir) y la de la pena concreta (porqué, cuändo y cômo el Principe puede y debe punir). Semejante distinciôn, si bien aclara que la finalidad perseguida por el Principe mediante el sistema de las penas puede justificar el castigo de un condenado individual, empero no puede determinar los limites concretos — dentro de los cuales la vida, la propiedad y la libertad del individuo pue- den ser restringidos. Pero, pese a esto, es obvio que esa distinciôn no podia ser propuesta desde una concepciôn absoluta y ética de la pena. Puesto que ésta no necesitaba una justificaciôn respecto a su fin y la media concreta de ella no podria considerarse limite al Poder., sino expresiôn del Poder justo El momento abstracto de la potestad punitiva tiene unos limites que son impuestos por el propio origen contractual del derecho penal, Este fundamento es el que servirä para determinar el contenido de los intereses a proteger, su jerarquia, como, asimismo, cuales son los bienes individuales que pueden ser restringidos en aras del interés general. Mientras tanto, y en la medida que de prevenciôn general puede séôlo hablarse en relaciôn a la amenaza que se formula a quienes no obedezcan ciertas reglas de convi- vencia, el fin de la pena se identifica con el del sistema penal en su tota- lidad. — 220 — En el momento concreto del poder punitivo, o sea aquel en que efecti- vamente han de adecuarse algunas de las penas previstas a un caso y sujeto preciso, si bien ellas deben carecer de un fin especifico y sélo es problemä- tica su determinaciôn, aqui aûn funciona el enfoque contractualista en cuan- to, como forma de establecer los limites de la pena concreta, la retribuciôn actuâä ya no como expresiôn del justo castigo sino como instrumento que garantiza la proporcionalidad entre el delito y la pena. El esquema perguefiado hasta este punto (que como dije sigue el relato — de Pavarini y la discusiôn que mantuvimos en ocasiôn ya referida) traduce en buena manera la cristalizaciôon de ciertas formas histôricas determinadas por el tipo de sociedad basada sobre el intercambio. No puede dudarse que semejante proyecto tuvo el gran valor de reemplazar el vacio dejado por la falta de fundamento de la pena, con un fin de la misma — la prevenciôn general — capaz de presentarse como universal en cuanto era deducible de la objetividad del mercado que regulaba ese sistema de intercambio. Asi la pena (castigo) mantuvo un sentido frente a la pérdida del fundamento ético. Esta capacidad que puede atribuirsele al proyecto utilitarista no seria, sin embargo, reconocible en el pensamiento idealista de cufño alemän, el cual, abandonando el campo de la justificaciôn formal, termina sélo por interesarse — a través de la concepciôn dialéctica de la libertad — por el fundamento retributivo como limite de la pena en su momento concreto. De tal modo no sôlo es dejada de lado la referencia contractual al dere- cho de punir, sino que también los fines y los medios que orientan al sistema penal no son mâäs objetos del conocimiento critico. En consecuencia, el castigo ünicamente serä fundado sobre la voluntad culpable, es decir, en el terreno de la pena concreta. Esto significa que la retribuciôn, ya no mâäs ética — sinônimo de pena justa —, es juridica, expresada en términos subjetivos, la cual encuentra en la voluntad libre y culpable el lfmite mismo de su ejercicio. Pero si bien este nuevo esquema otorga un elevado grado de seguridad, deja sin cubrir el fundamento del derecho de punir en abstracto. Esto es asi pues no obstante que en la determinaciôn concreta de la pena alcanza a fijarse objetivamente su limite en base a la relaciôn de proporcionalidad entre delito y consecuencia juridica, la fijacion de esa culpa legal no satis- face las pretensiones de justicia que debe cumplir la potestad punitiva estatal segûn un enfoque ético. La justicia (penal) queda siendo entonces sôlo una justicia formal, en tanto y en cuanto, como administraciôn imparcial de las leyes, cualesquiera sean sus principios substantivos, expresa la adhesiôn a principios a la adhesiôn al sistema, como ha dicho Rawls utilizando palabras de Perelman (cfr. Rawls 1979, 80). Como se sabe, esa concepciôn formal de la justicia exige que las leyes € instituciones se deban aplicar igualitariamente, esto es, de la misma manera — 221 — respecto de aquellos que pertenecen a las clases definidas por ellas (Rawls 1979, 80). De esa manera se Ilega entonces a uno de los puntos mäs relevantes — sino quizàä al aspecto central — de toda la critica marxiana dirigida a poner de manifiesto la falacia ideolôgicas que se esconde en lo que puede sefialar se como el mito por excelencia del derecho penal liberal-buergués: el de la igual- dad. Este aspecto ha llegado a ser encuadrado por Baratta (v. por todos, 1982, 39) en lo que él ha denominado como los principios constitutivos de la ideologia de la defensa social. Dicha ideologia constituye el marco dentro del cual se ha movido la construcciôn de aquel derecho desde sus originales posiciones idealistas hasta las posteriores positivistas y retorno, pasando por las alternativas técnico-juridicas que, pese a sus expresadas tendencias neu- tralistas y asépticas, sirvieron para ahondar el carâcter ideolôgico de un orden juridico-penal, el cual, en su superestructura, estaba respondiendo a los reclamos de cada una de las formaciones sociales y de las estructuras econômicas hegémonicas que correspondian a las propias fases histôricas de las formas-Estado (acumulaciôn, concentraciôn, etc.) de la época capitalista. Mientras tanto, en el brevisimo ’’racconto’”’ sobre la evoluciôn obser- vada por la Filosofia punitiva que he expuesto, debe ahora introducirse el momento en el cual, ante la quiebra del fundamento retributivo, aparece con toda su fuerza lo que se denomina el modelo o proyecto correccional. La cuestiôn de los fines de la pena estä en su auge. Todas las propuestas contractualistas y las utilitaristas se habfan hecho sobre la base de la pena reina en la sociedad liberal burguesa: la pena priva- tiva de libertad. Pero la privacion de libertad como castigo a la violaciôn del pacto, analizada en su contenido o en lo que hoy Ilamados la fase ejecu- tiva de la pena, no tiene su correspondiente referente institucional en la cârcel de custodia, como pudo quizà suponerse antaño u como ya la inves- tigaciôn historiogräfica lo ha demostrado (v. Rusche/Kirchheimer 1968; Blasius 1976; Melossi/Pavarini 1977). Lo cual, por cierto, no se compadece con la naturaleza de dañio o de castigo que tradicionalmente se le ha atri- burido a la pena privativa de libertad. La cärcel, por el contrario, permite el desarrollo de fines utilitaristas y pro eso encontremos que la instituciôn reclusoria que se corresponde con el esquema punitivo contractual es aquella en la cual, tras la mâscara de la funciôn correctiva (pedagogia), se esconde la voluntad de utilizar el tiempo de libertad restringido para imponer la disciplina propia del salario. El sujeto paga el daño causado con su tiempo asalariado y sufriendo la ejecuciôn penal se convertirä en el individuo décil que el sistema de relaciones de producciôn necesita el proletario. Esta fue la contribuciôn fundamental de las casas de trabajo y del Panôptico. Una parecida ecuaciôn contradictoria se presenta con la concepciôn dialéctica de la libertad, respecto de la cual se contraponen la voluntad — 222 —- culpable, como limite de la retribuciôn, a los rigidos sistemas correccionales de Auburn y Filadelfia. Semejante situaciôn permite reafirmar entonces que la tendencia hacia el modelo correccional (’obsesiôn correcciônal”, la ha denominado Pava- rini), es una constante de la pedagogia burguesa preexistente, contempo- rânea y sucesiva al tiempo de afirmacion de la pena-contrato. Por esto, cuando se consuma la muerte del fundamento retribucionista surgen en plenitud, espontânea y naturalmente, las finalidades especial-pre- ventivas de la pena. Pero, tal como sucediô en el caso del parämetro de la retribuciôn, también las filosofias terapéuticas, emergentes del positivismo criminolôgico y sus secuencias rehabilitadoras, reeducativas, resocializantes, son las respuestas que el sistema y la filosoffa penal ofrecen para el cumpli- miento del nuevo modelo social del bienestar. Luego de este suscinto periplo hemos Ilegado también a la crisis del paradigma resocializador como fin preventivo especial por excelencia, de la ejecuciôn penal. Es que, asimismo, también hemos presenciado la bancarrota del ”’Welfare State” del que ahora se celebran sus funerales en los paises industriales de Occidente. Sin embargo, ahi estä todavia la pena sostenida por aquellos que ensal- zan sus fines polifacéticos en un afän de salvaciôn, mezcländolos con un fundamento de retribuciôn juridica. Con ello el pensamiento liberal-burgués ha caido en la grave contradicciôn de recurrir a fundamento y fines ûtiles en conjunto para justificar el castigo. En consecuencia, hoy es mâs välida que nunca la pregunta acerca de la legitimidad de la pena en sociedades donde la contradicciôn y el conflicto revelan ostensiblemente la existencia de desigualdades. La madurez y el elevado grado de conciencia politica alcanzado en esos ambitos por las clases sociales subalternas otorga valor a esa interrogante. La filosofia punitiva ha tomado conciencia de este problema y en la medida en que se ha conformado un modelo de Estado social y democrâtico de Derecho, también ha construido un concepto funcional de pena en su tentativa de rescatar a ésta, junto con el rescate del Estado, de la profunda crisis de legitimidad en que ambas instituciones han caido, ligadas por el vinculo politico-valorativo que indudablemente las conecta. De las funcio- nes que hoy se atribuyen a esta pena en el marco de la forma-Estado referida interesa aqui destacar aquella preventiva dirigida a la exclusiva protecciôn de bienes juridicos fundamentales cuya entidad debe venir otorgada por los propios ciudadanos (Mir Puig 1979, 22). El énfasis en semejante funciôn atribuida a la pena permite extraer dos conclusiones de gran importancia y que segûn mi modo de ver sirven, por un lado, para robustecer la funciôn protectora de intereses o necesidades que se — 223 - atribuye a la pena-que ya no es mâs castigo, obviamente- y, par otro, para otorgale a la potestad punitiva una jerarquia mäs democrätica en el rango de las actividades estatales, en la medida que su legitimaciôn - como ha de verse enseguida - proviene del influjo que sobre esa funciôn ejerce el poder popular. Una de esas conclusiones es la de que cuando se habla de bienes juridi- cos fundamentales, en un Estado social y democrâtico de Derecho, ya no se puede seguir aludiendo a la jerarquia de bienes dignos de protecciôn esta- blecidas por el Derecho Penal liberal-burgués, que sigue anclada en la vieja categoria de los derechos subjetivos, y por el Derecho penal-social, propios de sus formas-Estado correspondientes (Estado liberal y Estado social inter- vencionista, respectivamente). Aparecen asi, con todas sus fuerzas, los recla- mos acerca de un reconocimiento de la existencia de ciertos intereses o necesidades que constituyen aquellas situaciones que realmente preocupan a las grandes mayorias populares que sean protegidas. La otra de esas conclusiones es la relativa al hecho de que la forma de protecciôn penal de esos intereses deben ser mejoradas, en la medida que los interesados en esa protecciôn (los grupos sociales que sostienen esas necesi- dades), 0 sus representantes (sindicatos, asociaciones de categoria laboral), pueden intervenir o participar para hacerlos efectivos. La realizacion concreta de esas dos posibilidades permitirä, a mi juicio, hablar de la vigencia de una justicia participativa en cuanto ella ya no supondrâ la administraciôn de unas leyes, cualesquiera sean sus principios substantivos, o sean los principios que fundamentan las minorias que inter- vienen en la creaciôn y aplicaciôn de las normas (v. Haferkamp 1980), sino las de otras en que previamente sean las masas interesadas las que orienten y controlen esos procesos (creaciôn y aplicaciôn). Esta es la via a través de la cual las grandes mayorias populares podrän acceder — participando en la limitaciôn y control de la actividad econômica de las empresas que general- mente lesionan los intereses de que son portadores grandes franjas de pobla- ciôn — y a un grado de reconocimiento de sus pesos politicos. II El debate en torno a la cuestiôn de la protecciôn de bienes jurfdicos ha alcanzado, en el campo del Derecho penal-liberal, un nivel de gran sensibi- lidad social. Empero, este tema permanece todavia anclado en el concepto de la tutela de los derechos subjetivos o de la tutela de valores funcionales a esos derechos, de los cuales, el bien juridico, constituye precisamente — su encarnaciôn en un momento histérico — mitad del siglo XIX — en el cual la burguesia sublimada y otorgaba valor absoluto a sus conquistas y a sus instrumentos de dominio. De todos modos, el Derecho penal-liberal no ha - 224 — utilizado jamâäs la categoria de que aqui me voy a ocupar enseguida, para proteger las necesidades que resultan antagonistas a aquellos derechos subje- tivos. En la actualidad ese debate se desenvuelve en un terreno que ya ha sido abonado por el discurso relativo a un uso alternativo del Derecho. En ese sentido, y en la tentativa de introducir una perspectiva semejante en el campo penal respecto de las cuestiones que aqui interesan, es necesario recordar que el Derecho no es otra cosa que uno de los tantos elementos de la superestructura cuya formulaciôn y cuyo empleo reflejan la situaciôn de las relaciones econômicas que subyacen a aquélla; en algunos casos ese Dere- cho puede favorecer la evoluciôn y en otros funcionar como freno (v. Novoa onreal 1975), pero en la mayor parte de ellos traduce una real connota- ciôn. Luego de esta digresion creo que puedo volver a la exposiciôn de aquella primera conclusiôn que extraia de la funciôn protectora de bienes que hoy se atribuye a la pena en el Estado social y democrätico de derecho. Para ello he de comenzar por hilvanar el discurso desde la categoria de los derechos subjetivos. El derecho subjetivo ha constituido la categoria mäs emblemâtica del sistema juridico liberal-burgués, correspondiente a la fase histôrica en la cual el mercado estaba constituido por la coexistencia de pequeños produc- tores incapaces de influenciar los mecanismos del intercambio. Pero, con la cada vez mâäs marcada division entre productores que controlan el mercado y productores regulados por los primeros, se comienza a generar la nueva clase capitalista. En lugar de la independencia de las individualidades, todas iguales y libres en la competencia orientada a la conquista y a la utilizaciôn de los recursos y la riqueza, se asiste a una mâs acentuada expropiaciôn de los pequefios productores y asimismo, a la expulsiôn del proceso productivo de aquellos estratos sociales siempres mâs vastos. De tal modo, también se van substituyendo las leyes econômicas, objetivas y generales que, solas, determinaban el desarrollo y el progreso de la economia, por el Estado y sus instituciones que dejan de lado su funciôn de garante externo de la-socie- dad burguesa, disciplinado las relaciones entre los individuos, para asumir la de elemento activo en los procesos econômicos. El Estado intervencio- nista, el Estado social, altera los mecanismos automâticos de reglamentaciôn de la economia. De tal modo, el fenômeno econémico deja de estar regulado por aquel- las leyes objetivas, naturales, y pasa a ser el resultado de intervenciones ostensiblemente politicas. Paso a paso, aquellas categorias juridicas cuyos contenidos se nutrian de la substancia econômica mediante esas reglas inmu- tables y eternas, se revelan como compuestas por una forma y una materia politicamente condicionables y alterables. Asi es como se produce el desmo- ronamiento de la estructura que sostenia la figura de derecho subjetivo. — 225 — Estos son los comienzos de un proceso de gran profundidad y conse- cuencias que constituye el tränsito del capitalismo liberal al denominado capitalismo organizado; tränsito actualmente ya cumplido con la consolida- ciôn de la estructura monopolista y el dominio del capital financiero. La trascendencia de un proceso semejante estä a la vista. El carâcter- politico del poder econômico diô lugar a la agudizaciôn de las luchas socia- les, a las situaciones de marginaciôn social y a la politizaciôn de todos los estratos de la sociedad (Barcellona 1975, XV). El enfrentamiento entre cla- ses sociales hegemonicas y clases subalternas desenmascara répidamente al formalismo juridico de tradiciôn liberal-burguesa, lo cual se transforma en concretas expresiones en los distintos compos del Derecho. Una de esas expresiones estä constitufda por el reconocimiento de que, frente a las posiciones econômico-juridicas hoy dominantes, dirigidas a con- trolar las actividades econômicas y el poder que dimana de ellas, se alzan unas instancias antagônicas que pretenden limitar la apropiaciôn de la ganan- cia al menos con la protecciôn de determinados bienes (Sgubbi 1975, 439 y ss.). Esas instancias son acogidas por la dimensiôn social en la que actüan sujetos colectivos, los cuales se apoyan en las respectivas relaciones de fuerza para completar y dar tutela a los contenidos de sus necesidades 0 intereses dignos de protecciôn. Estos ültimos intereses, haciendo' recurso a una terminologia juridi- coliberal (porque de un uso alternativo del Derecho tradicional se trata, como hemos de ver enseguida), constituyen los denominados intereses difusos y colectivos. Pero enfocar el tema de saber cuâles son los intereses o necesidades — que hoy son merecedoras de protecciôn y qué medios se pueden utilizar para ello, me coloca en la necesidad de afirmar por adelantado y con mucha claridad que hoy, en muchos paises industriales, si bien no se rechaza la polémica sobre el uso alternativo del Derecho, esta perspectiva sôlo puede actuar como revulsivo de un crecimiento cultural a través de la denuncia de ciertas situaciones y el ejercicio de una funciôn desmitificante de otras, pues es indudable que semejante empleo del Derecho no podrä resolver por si solo las contradicciones que la sociedad capitalista crea y alimenta ya que ellas encuentran su causa en el modo de producciôn tipico de ese tipo de sociedad. Pese a lo dicho, es preciso insistir en la utilidad de una operaciôn seme- jante. La tentativa debe comenzar por superar, en el marco normativo, las separaciones cläsicas entre ligalidad y ética social, entre politica y economia y entre Estado y sociedad civil. La primera es posible lograrla con el aporte de algunas ciencias auxiliares (histôricas y sociolôgicas) intentando un modo objetivo doble : abandono del método técnico-juridico como ’’cientifico”’ de operar y ampliaciôn del objeto de la ciencia hasta incluir — 226 — en él anâlisis de los fines, con el rechazo implicito de identificar necesaria- mente las propias opciones con las del legislador. Pero la separaciôn kan- tiana entre legalidad y ética social en un enfoque normativo puede aûn superarse con una operaciôn que va mâs allä del limite de la subjetvizacion, siempre que las decisiones sean referidas a fuentes de grado superior. En esta perspectiva, tanto la interpretaciôn como el requerimiento de nuevas institu- ciones vienen a ser resueltas con criterio que formalmente quedan dentro de lo juridico, mientras, a causa de la técnica sociolôgica de formulaciôn de las normas de grado superior, terminan por filtrar exigencias de tipo media- namente politico. El limite de la subjetivizaciôon no desaparece, pero resulta superado en la medida en la cual mediante principios lôgicos-racionales y sistemâäticos se pueden alcanzar interpretaciones no subjetivas. (asi indica Guerrini 1975). À través de una operaciôn semejante de interpretaciôn normativa con recurso a fuentes superiores, se abre también el camino para la superaciôn de las otras dos separaciones puesto que, aûn si sûlo formalmente, se pueden vincular politica con economia y Estado con sociedad civil. Esta es la inter- pretaciôn de tipo constitucional propuesta hoy en Italia por numerosos juristas, algunos de los cuales se orientan por una operaciôn garantista, con apoyo en los criterios formales a los cuales la Constituciôn hace referencia con la intenciôn de tutelar las libertades individuales; otros se gufan por las finalidades concretas que se configuran en las normas constitucionales, en sus contenidos reales, en las dimensiones y en las modalidades de su actua- ciôn. Estos üûltimos, recurriendo a interpretaciones sistemäticas, relacionan diversos principios para obtener un cuadro articulado de intervenciones reformadoras. Ciertamente que unas operaciones semejantes suponen la existencia de una Constituciôn que, como-la italiana, contiene, ademäs de la configura- ciôn de los Organos del Estado y las reglas de su funcionamento, normas que preveen derechos y que suponen elecciones de tendencias para los principales sectores de la vida politico-social del pais. La tentativa de un uso alternativo del Derecho también puede empren- derse con un enfoque extra o ultranormativo. En este caso, las opciones de tipo ideolôgico resultan determinantes y las elecciones son invitablemente de carâcter politico. Esto asi tanto para el caso que se parta de una norma para superarla, como en el que se prescinda de cualquier referencia al dato normativo. Bajo la primera ôptica caen las normas constitucionales como programa para desarrollar y, por lo tanto, para reformular con el deseo de alcanzar objetivos ulteriores. El camino para la superaciôn discurre en efecto a lo largo de la verifi- caciôn de los principios expresados en aquellas normas constitucionales a la luz de la realidad social. De este modo se procede en manera dialéctica, con frontando el diseño que el constituyente tiene en abstracto, trazado — 227— para un modelo de sociedad positiva y detallademente expresado, con la situaciôn histôrico-politica en la cual opera. Sôlo al final de este anâlisis se puede valorar el desfase entre norma y realidad para encontrar las causas y proponer los remedios. Se trata, sin duda, de una operaciôn de tipo politico, juzgada en rela- ciôn a la elecciôn de los valores en la que se inspira y a los fines que se pro- pone alcanzar. En definitiva, se trata de utilizar el Derecho burgués para fines que lo superan, aûn cuando la elecciôn de fondo puede no ser una elecciôn univoca. Recuérdese que en Italia, a una utilizaciôn semejante del Derecho, se vinculaban tanto las Opticas individualistas, sea empleando al individuo como filtro a través del cual puede valorarse la sociedad en una perspectiva catôlico-liberal, como también aquellas posiciones que acep- tando el anélisis marxista de la sociedad y del Derecho sostienen que la » democracia pluralista no puede identificarse a priori”’ con una sociedad hegemonizada por los estratos burgueses y proponen entonces un uso alternativo del Derecho de derivaciôn burguesa (v. Spagna Musso 1973, IS2 y ss.). Estä claro que todos los enfoques que he indicado giran en torno a un mismo fin superar la metodologia formalista todavia imperante en el campo de la ciencia juridica, ampliando su objeto hasta comprender dentro de él la realidad en todos sus aspectos. El rechazo del jurista de su propia identidad técnica al servicio de elec- ciones lÎlevadas a cabo por otros, o sea, el rechazo de su posiciôn alienada, lo lleva a rechazar la tesis de la apoliticidad de su método de actuaciôn. La division cumplida por el tecnicismo entre jurista ’intérprete”’ y jurista ” politico” que corresponde en la elaboraciôn tedrica a la separaciôn entre Derecho vigente y Derecho futuro., es atacada unänimemente como mitifi- cante invenciôn del Poder para eternizarse y legitimarse a si mismo. Yo creo que a esta altura de la exposiciôn queda fuera de discusiôn que la posiciôn que he manifestado puede hoy ser techada como una de tipo reformista, De ello soy consciente pero creo que también debe reconocerse que el reformismo, cuando se lo rechaza como estrategia, se convierte en una prâtica ûtil correcta bajo el perfil politico. Por otro lado, como sos- tiene Coturri (v. Barcellona/Coturri 1973, 65), la propuesta de un plura- lismo democrâtico que se apoya sobre ”formaciones sociales”” (como le hemos de ver luego) antes que sobre individuos, constituye actualmente la tentativa mâs seria, completa y orgänica de la critica marxista desde el punto de vista de una sociedad que conserva la propiedad privada. La larga desviaciôn anterior sobre el tema del uso alternativo del Derecho, en la que he incurrido, me fue provocada por la cuestiôn relativa a los intereses difusos y colectivos que apenas habia comenzado a sefialar al principio de este apartado y que vinculaba con la primera que extraje en — 228 — relaciôn a la funciôn protectora de bienes juridicos que hoy se le atribuye a la pena por la filosofia punitiva, la cual emerje de una forma-Estado que se caracteriza como social y democrâtico de Derecho. Sobre la denominaciôn ’’intereses difusos y colectivos” no voy hacer aqui ninguna disquisiciôn, pese a que sobre la misma se ha abierto un debate destinado a aclarar o establecer sus relaciones, diferencias o sinoni- mias entre sus dos predicados — difusos, colectivo — (v., por todos, Bricola 1976, 32 y ss.). De cualquier modo, esa denominaciôn alude a la existencia de una conflictividad social en cuyo seno aquellos estratos que revelan — mayor vulnerabilidad en el desarrollo capitalista logran imponer por su pro- pia fuerza un control sobre el contenido y sobre el desenvolvimiento de posiciones econômico-juridicas dominantes y todavia cerradas a la partici- paciôn. Todo lo cual, por supuesto, importa un reconocimiento del peso social de aquellas vastas masas de poblaciôn que por su naturaleza antago- nista con el poder econômico se encuentran absolutamente privadas de protecciôn. Es obvio que esta situaciôn constituye una conquista de la democracia. Asi es como en distintos campos de lo juridico se ha ido reconociendo la protecciôn de los intereses difusos y colectivos. La identificaciôn de este tipo de intereses a través del reconocimiento de su existencia fâctica, se puede Îlevar a cabo por su contenido (tienen por objeto la disciplina del ejercicio de la actividad econômica); por la titulari- dad (serän titulares aquellos sujetos o grupos de destinatarios de las opciones relativas al ejercicio de la actividad econômica, o sea, los grupos o clases sociales que resultan ser las verdaderas ”victimas”’, los verdaderos titulares del bien mäs digno de tutela); por la modalidad de constituciôn (el proceso paulatino que impulso el estimulo producido por el crecimiento de aquellos grupos sociales mâäs desventajados en el capitalismo). La cuestiôn del reconocimiento normativo de los intereses difusos y colectivos estä estrechamente conectada a los espacios que el ordenamiento juridico ofrece desde la propia Constituciôn hasta la ley concreta, para ser aprovechados. En este aspecto también la experiencia italiana es ejemplar, tanto en lo que se reconoce como resultado de las luchas sociales del pre- sente siglo como en cuanto a la interpretaciôn técnica de su texto constitu- cional y de su legislaciôn posterior. En consecuencia, como dice Sgubbi (1975, 439), derecho a la salud, derecho al trabajo, derecho a la seguridad en los lugares de trabajo, derecho a la casa, derecho al ambiente y al territorio, derecho a la informaciôn, dere- cho al estudio, derecho al acceso a los bienes de consumo, derecho al goce de los recursos disponibles, son algunas de las muchas articulaciones — mâs 0 menos precisas — de un vasto requerimiento politico de satisfacciôn de las necesidades esenciales (y reales), como también de participaciôn en el pro- ceso econômico. — 229 — Respecto a la cuestiôn de la protecciôn penal de estos intereses difusos y colectivos debe decirse que la misma se encuentra todavia en una fase de infrautilizaciôn. Para no salir del caso italiano he de decir que en ese pais no es posible hablar del Côdigo penal pues en realidad se trataria de un uso alternativo del derecho fascista puesto que todavia y pese a todos los finisimos trabajos de ortopedia juridica, el Côdigo Rocco (del que se acaba de cumplir de cincuentenario), sobre todo en su parte general, permanece aclado en la ideologia autoritaria. Por esta razôn, y aunque la magistratura italiana revele una cada vez mâs alto grado de sensibilidad — democrâtica, fue oportuno en Italia emprender otros caminos que rechazan como punto de partida el del guardasellos Rocco y que llevan a una ampliaciôn del objeto de la ciencia juridico penal, de lo que a la larga se beneficia la pro- tecciôn de aquellos intereses difusos y colectivos. Dicha ampliaciôn (propuesta ya en su momento por la ’Scuola posi- tiva”, pero no cumplida por se desembarco politico en el fascismo), se cumple hoy en dos modos que, segûn mi opinién, son complementarios entre si. Por un lado (el indicado por Bricola) a través de la construcciôn de una dogmâtica que, aceptando el método técnico-juridico, parte de la Constituciôn para impostar un nuevo método de entender las categorias del Derecho Penal. Por otro lado (el señalado por Barata), la propuesta de una nueva y reconstituida ”’Gesamte Strafrechthswissenschaft” que per- mita una integraciôn entre dogmâtica del delito y teorta sociolôgica de la criminalidad. En ambos casos el objeto de la ciencia penal es notablemente ampliado. La referencia se cumple en relaciôn a datos que son normativos. Su contenido, sin embargo, valorado respecto al criterio de la efectividad expresado por el art. 3 de la Constituciôn (segundo pâärrafo: ”E compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertä e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’ organizzazione politica, economica e sociale del paese”), vinculando a todas a las otras normas de la Constituciôn, abre al anâlisis del campo de los bienes tutelados, de los métodos para su protecciôn y el discurso sobre la funciôn de la pena. Con ello y con la definiciôon que da Bricola del Derecho penal como Derecho que sanciona la lesiôn de un bien constitucionalmente protegido, se permite, por un lado, el discurso sobre la jerarquia de los bienes prote- gidos y por lo tanto el tema de los intereses difusos y colectivos comienza a tener acogida y, por otro lado, sobre los hechos punibles, sobre la medida y el modo de la puniciôn. — 230 — III En orden a las conclusiones que extraje antes (en el apartaào T) de la funciôn atribuida a la pena en el Estado social y democrätico de Derecho, la segunda era la referida a que las formas de protecciôn penal de los inte- reses difusos deben ser mejorados en la medida que los interesados en esa protecciôn (grupos sociales que sostienen esos intereses) o sus represen- tantes (sindicatos, asociaciones de categoria) pueden intervenir para hacer- los efectivos. Esta es ya una cuestiôn relativa a la condiciôn y grado con que esos sujetos portadores de los intereses difusos y colectivos pueden participar en las formas y mecanismos mediante los cuales la potestad punitiva (dere- cho de castigar) tiene concreciôn. Nos encontramos entonces ya de pleno en el anâlisis del proceso penal, anälisis que sin ninguna duda y atendiendo al talante que he dado a esta ponencia, me obliga a unas reflexiones previas sobre cudl es la funciôn que ha de cumplir ese proceso en la perspectiva de un uso alternativo del Derecho. Si se estä de acuerdo con la concepciôn tradicional de que la ciencia del proceso penal, como rama de la ciencia juridica, es el estudio de la disci- plina a la cual subyace la actividad del jus dicere en materia criminal, es necesario resaltar que dos son los aspectos diferentes que la componen: uno, el de la actividad real que se cumple durante el proceso, condicionado por una realidad histôrica y politica de los problemas de la sociedad contempo- rânea y, otro, el de la reglamentaciôn legal, cuyo examen estä desde siempre anclado en la sola exegesis dogmâtica de las normas que la componen. Una tercera nota distintiva de la dis‘ciplina procesal se determina con el carâcter instrumental del procedimiento respecto al derecho substancial y esto, en el campo de lo penal, ha servido como un medio para reiterar — sin adaptarlas — las elecciones de valor fijadas en un momento anterior, 0 sea como una forma de mero reconocimiento de la voluntad de la ley. Hasta qué punto — mâs allà que un vinculo para alcanzar formas de control social — el proceso penal no resulta empleado él mismo como una especie autô- noma de tal control, es una interrogante de las mâs importantes que se for- mulan a la concepciôn instrumental del proceso penal desde que ésta ha entrado en crisis en el ambito de una mâs general revision de muchos coro- larios del guispositivismo. En ese sentido instrumental puede hablarse de justicia formal — tal como la he definido antes — cuando se hace referencia a la normativa del proceso y al método dogmâtico o técnico-juridico aplicado al procedi- miento penal. — 231 — Pero poco a poco, con la afirmaciôn de la sociologia en al ämbito del positivismo, se verificô un fenômeno singular. El descubrimiento de una perspectiva diferente y original de observar el juicio penal condujo a una division cientifica, la cual provocô un mâs rigido y exclusivo formalismo o un exasperado normativismo de la ciencia del Derecho procesal. No es esta la ocasiôn para hacer una historia de la cuestiôon que muy interesante y muy ligada a los acontecimientos histôricos y politicos de la época Ilevé a la gestaciôon de una sociologia del proceso penal. El hallazgo del momento jurisdiccional del Derecho en relaciôn al modelo normativo y el proceso inverso de politizaciôn de la magistratura, constituyen las notas que caracte- rizan un desenolvimiento histôrico que arranca en experiende finales del XIX y comienzos del XX basadas en una fuerte y quiza extrema revalora- ciôn del proceso y de la funciôn del juez como fenômenos sociolégicos. Desde la ”’Freirechtslehre”, la ’’Interessenjurisprudenz’’, la ”teologische Jurisprudenz” en los paises de cultura alemana, a la ”Sociological Juris- prudence” y el ’legal Realism” en los del ”"Common Law”, hasta el realismo juridico escandinavo. Los estudios italianos en el campo de la administra- ciôn de la justicia y de la Sociologia de la profesiôn judicial de los primeros añios 70’ comenzaron a ser utilizados por los procesalistas. De tal modo, el momento jurisdiccional fue llevado a una ôptica privilegiada para aquellas — concepciones atentas al intercambio entre Derecho — mejor dicho, norma juridica — y sociedad, entre teoria y praxis, entre superestructura y estruc- tura. En los cläsicos del marxismo escasearon las reflexiones especificas sobre la relaciôn Derecho-proceso y en las actuales sociedades comunistas se pro- duce una notable coincidencia con el modelo ”’mecanicista”’ del proceso, tal como se habia desarrollado por lo menos desde la segunda mitad del siglo XVIII en adelante y en Europa continental (v. Nobili 1977, 72). Sin embargo, es necesario prestar atenciôn a una notable divergencia: en la reconstrucciôn — debida a la teoria marxiana ’ortodoxa’’ — de la relaciôn Derecho-proceso en las sociedades burguesas, el carâcter instrumental del juicio penal no es postulado en nombre de un principio de certeza del Dere- cho o de una suerte de ”Natur der Sache”’ mâgicamente propia de cada pro- ceso y en cada sociedad. Dicho caräâcter instrumental y la ideologia del juez como servidor de la ley son reputadas como realizables séôlo en el caso en el cual el poder estatal llegue a asegurarse un cuerpo de magistrados homogé- neos con la clase dominante. Para la concepciôn marxista ortodoxa, el circulo vicioso descripto — en el cual el proceso sigue teniendo una funciôn subalterna del Derecho de fondo que tutela intereses y valores de la clase capitalista-ûnicamente puede ser quebrado mediante un giro total de la sociedad. Por lo tanto, en un esquema similar no serian posibles — y resultarfan ilusorios — los cambios a través de los instrumentos legales. — 232 — Es acâ entonces, cuando en relaciôn con el proceso penal, se habla otra vez de un uso alternativo del Derecho sobre la base de una redimensiôn de cada uno de los tres puntos en que se articula la teoria clâésica. En particular, la relaciôn entre estructura y superestructura no puede ser (no lo fue jamäs) entendida en el sentido de un automâtico determinismo; entre las dos esfe- ras existe, en efecto, una suerte de ciclica interdependencia. En segundo lugar, no es verdad que en cada sociedad burguesa el Derecho penal consti- tuye un bloque monolitico que tutela exclusivamente los intereses de la clase dominante. Y, en tercero, del caracter pluralista de la estructura social se deriva un carâcter anâlogo de la superestructura (penal). Todo este razonamiente demostrarâ la posibilidad de una .reforma dentro de la legalidad y, por tanto, también del proceso penal. De aqui la via abierta a un uso alternativo del Derecho de origen liberal-burgüés, tanto en el momento de la legislacion como, por lo menos, respecto de lo que sucede en algunos paises, en el de la jurisdicciôn. Con una perspectiva semejante la funciôn instrumental del proceso que he sôlo seflalado, queda completamente relegada. Este es el aporte de la convergencia del pensamiento marxista con aquellas concepciones que se basan en una decisiva revaloraciôn de la funciôn judicial y que en Italia, por lo que conozco, ha tenido suma importancia por la vinculaciôn que con él han venido — demostrando vastas franjas de la magistratura, sobre todo a través de las luchas que han generado las distintas asociaciones de esa cate- goria profesional. Retornando al tema central, no voy a hacer aqui una exposiciôn detal- lada de los canales del proceso penal tradicional que pueden ser utilizados para lograr una protecciôn jurisdiccional de los intereses difusos y colecti- vos, ni menos haré un repaso exhaustivo de las nuevas figuras procesales que pueden ser identificadas como portadoras de esos intereses y asi constituirse en sus representantes como parte ofendida en el desenvolvimiento del pro- ceso a fin de obtener el resarcimiento de los dafios causados; como tampoco me inmiscuiré en las correcciones que pueden hacerse en relaciôn de la atri- buciôn a los grupos portadores de esos intereses de la titularidad de la acciôn para iniciar procesos penales. Sobre estos temas y concretamente sobre la experiencia francesa e italiana, existe el excelente trabajo de Franco Bricola (1976, 7-72) al cual remito cualquier preocupaciôn en aquellos sentidos expresados. No obstante, he de sefialar ünicamente algunos puntos que me parecen relevantes para afirmar que la justicia participativa puede lograrse por estas — Vias en la medida que ellas posibilitan no sélo una mayor y verdadera intervenciôn de aquellos que son las auténticas victimas de una criminalidad que se va descubriendo y que es la causa de grandes dafios sociales, sino que, al mismo tiempo, generan una mayor consciencia democrätica acerca del empleo que pueda hacerse del proceso penal como instrumento de — 233 — protecciôn de necesida — des populares y como herramienta de transforma- ciôn social. En esa inteligencia cabe destacar que a la marcada debilidad del rol del Ministerio Püblico en los procesos penales se va contraponiendo una mayor participaciôn de la figura de la parte civil, la cual en buena medida va supliendo aspectos de la funciôn del primero. Es a través de esa figura de la parte civil y de la ampliaciôn de los presupuestos para su constituciôn que se ha abierto la posibilidad para que los sindicatos y otras asociaciones, como expresiôn de intereses colectivos potencialmente antagonistas pero siempre plegados a la lôgica de la economia nacional, participen en el pro- ceso penal. Con ese fin también van superândose las dificultades que tradi- cionalmente ha opuesto la jurisprudencia en el sentido que séôlo se ha otor- gado legitimaciôon procesal a aquellos sujetos que han sufrido el delito, con lo cual, Ünicamente, se reconocra el dafñio que se traduce en la lesiôn de un derecho subjetivo y, por lo tanto, de un interés individualizado. ÀA esas nuevas actitudes también ha de corresponder un cambio en el reconocimiento de la existencia de una acciôn penal distinta de las ya exis- tentes, usualmente conocidas como pûüblica y privada. Junto a ellas, pero diferenciändose ya de la acciôn del ofendido — por cuanto no es ejercitable por el ofendido del delito, 0 sea por el titular del interés protegido — ya de la acciôn penal popular en cuanto no promovible en nombre del pueblo, deberia reconocerse la posibilidad de promover la acciôn penal exclusiva- mente a las asociaciones portadoras de intereses colectivos, es decir una accion colectiva que tenga como exclusiva atribuciôn la tutela de intereses rigurosamente circunscriptos a su carga antagonista para no generar el peligro de una atribuciôn de la acciôn a asociaciones que persigan objetivos més genéricos (morales, religioses, etc.). La participaciôn en el proceso penal de aquellas asociaciones represen- tativas de intereses difusos y colectivos, por vias distintas a aquellas de la constitucion de parte civil, tendrä sentido siempre que esa participaciôn no estuviese dirigida a satisfacer un mero instinto de venganza o a reclamar la aplicaciôon de una pena privativa de libertad que usualmente tiene otros fines que aquellos que pueden pretender la satisfacciôn de intereses difusos dañados por el comportamiento criminal. En este sentido es dificil encon- trar en los ordenamientos juridicos contemporâneos medidas alternativas a la cläsica pena de privacion de libertad, destinadas a un fin semejante. En esa direcciôn debe trabajar una filosofia punitiva del Estado, alterna- tiva a la tradicional que se basa en la bûsqueda de la retribuciôn o de la pre- venciôn general, la cual, obviamente, ninguna relevancia tiene en el campo de la criminalidad que lesiona intereses difusos y colectivos. En Italia no han faltado las propuestas doctrinarias que tienden a cubrir la satisfacciôn resar- citoria de los intereses dañodos. Asi en el terreno de los accidentes del trabajo se han formulado sugerencias tales como la de ampliar la tradicional — 234 — publicaciôn de la sentencia de condena, a cargo de la empresa responsable, a la ejecuciôn coactiva de las medidas no cumplidas contra los accidentes; en algunos casos menores esta medida podria constituir la penal principal. La falta de cumplimiento de esta sanciôn daria lugar entonces a mâs pesadas consecuencias. Asi se podria pasar a fias pecuniarias que se medirian siempre en razôn del beneficio logrado por la empresa a causa del incumplimiento por el cual se la condena y solo luego se pasaria a las penas detentivas a ejecutarse en las personas de los directivos responsables, para lo cual, por supuesto, habria que superar ciertas limitaciones formales que imperan en algunos ordenamientos (el principio ’’societas delinquere non potest”’). Pero todas estas derivaciones de carâcter punitivo se inscriben en un cuadro mâs general de anâlisis destinado a constituir una politica penal alternativa. De momento, el objetivo ha sido el de Ilamar la atenciôn sobre las posi- bilidades que pueden ser utilizadas a fin de emplear los instrumentos y las instancias tradicionales del proceso penal como formas de participaciôn de aquellos grupos sociales que, por su naturaleza antagonista a los hegemôni- cos deben acceder, en el ambito de la administraciôn de la justicia, a funcio- nes de mayor gravitaciôn si lo que pretendemos es profundizar el proceso democrâtico en nuestras sociedades. IV La tentativa de anâlisis que he querido proponer en los dos ûltimos apartados de esta ponencia tiende a un tema muy dificil de reducir en una fôrmula o en una pregunta precisa. Mi problema ha sido el de establecer la relaciôn que vincula los roles de mediaciôn estatal y los conflictos sociales, tal como ellos se presentan en las formaciones sociales del capitalismo maduro. Cuando hablo de conflictivivad social, que se resuelve en una inter- venciôn mediadora institucional del Estado, estoy ya proponiendo una calificaciôn particular de este fenômeno en los términos conocidos de conflictividad judicial, de litigiosidad. Se puede continuar definiéndola asi no porque sea distinta de la conflictividad mâs general que cubre todos los sectores de la vida social en las formaciones capitalistas, sino porque es una parte especifica de ella que encuentra un cauce concreto de media- ciôn en la administraciôn de la justicia. Dicho en otros términos, el problema es el de tratar de conocer en realidad cuäl es la parte de la conflictividad social que encuentra respuesta en los aparatos especificos de la justicia y cuäl es aquella parte que debemos esforzarnos para que respecto de ella no sea rechazada la mediaciôn judicial. Si en el cuadro del Estado de Derecho el sistema judicial, la justicia, es el conjunto de los aparatos presupuestados para la funciôn de resoluciôn de conflictos, es necesario que hagamos un esfuerzo para recuperar a la justicia — 235 — penal de la crisis en que se encuentra sumida en la mayoria de los paises capitalistas centrales, habida cuenta que dicha crisis repercute, aunque sea sôlo en las formas (puesto que sus contenidos estén estrechamenteligados a las realidades sociales que le toca juzgar), en la justicia penal de los paises periféricos ya que los procesos de dependencia cultural determinan también los condicionamientos juridico-penales y juridico-procesales respectivos. Esto quizà pueda alcanzarse con las propuetas para concebir a esa justicia como una justicia participativa, lo que de hecho supone una socializaciôn de los problemas que la aquejan. Todo este discurso va enmarcado, como ya lo he apuntado, en la gran caida de legitimidad del Estado tradicional y de sus instituciones. Una recomposiciôn distinta del Estado y de la soberania popular supondria, por un lado, una critica a la ideologia y una critica al dominio expresado a tra- vés de la neutralidad y la equidistancia del Estado y de sus instituciones: este es el momento importante de la Ilamada politica del Derecho. Por otro lado, partiendo del hecho que en torno al Estado caracterizado como social y democrâtico de Derecho se han movido en estos ûltimos años ciertos estra- tos sociales antaño desconectados con el Poder politico, es posible llegar a una distinta recomposicion de las instituciones, atendiendo quizé a otros proyectos democrâäticos: esto constituye el problema de las diferentes mediaciones que la justicia puede cumplir respecto de los sujetos reales de la soberania popular (v. Resta 1977, 5). Con estas premisas, segûn mi opiniôn, puede profundizarse el discurso de la justicia, el de su caracterizaciôn como mâs o menos participativa y el de su legitimidad. BIBLIOGRAFIA BARATTA, A. (1982), Criminologia critica e critica del diritto penale (Introduzione alla sociologia giuridico-penale), quaderno S de la revista ’La questione criminale”, il Mulino, Bologna. BARCELLONA, P./COTTURRI, G. (1974), Stato e giuristi tra crisi e reforma, De Donato, Bari. BARCELLONA, P. (1975), Introduzione, en R. Wiethoelter, Le formule magiche della scienza giuridica, De Donato, Bari. BLASIUS, D. (1976), Bürgerliche Gesellschaft und Kriminalität, Kritischen Studien zur Geschichtswissenschaft 22, Vandenhoeck & Ruprecht, Gôttingen. BRICOLA, F. (1976), Partecipazione e giustizia penale. Le azioni a tutela degli interessi collettivi, en: ”La questione criminale”, año II,enero-abril pägs. 7-72, il Mulino, Bologna. GUERRINI, U. 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Es la amenaza de una sanciôn penal para quien culpablemente vulnere el interés juridico tipicamente protegido, lo que permite diferenciar las normas penales, no sôlo de las meramente éticas o sociales sino también de los demäs ordenamientos juridicos. Ÿ es la concreciôn de esta amenaza en una sentencia condenatoria fundada en acciôn tipica, antijuridica y culpable, lo que distingue el fenômeno de la punibilidad en la dogmâtica penal de otras orientaciones penolôgicas como la positivista, que asentaba el instituto de la responsabilidad sobre supuestos peligrosistas. 1. Imputabilidad y punibilidad Entendemos por Imputabilidad la capacidad de una persona para cono- cer y comprender la antijuridicidad de su conducta y para autorregularse de acuerdo con esa comprensiôn. Esa capacidad refleja un modo de ser para un modo de actuar y depende sustancialmente de caracteristicas sicofisicas que dicen relaciôn a la madurez mental y a la normalidad fisiolégica y sicolégica del individuo y, en algunos casos (indigenas), de la valoraciôn que el sujeto sea capaz de hacer respecto de las normas culturales y legales que rigen las relaciones de la sociedad mayoritaria y gobernante ante la cual se le hace responder. —emmepeeee, * Magistrado de la Corte Suprema de Justicia de Colombia. Director del Instituto de Ciencias Penales Y Criminolégicas de la Universidad Exter- nado de Colombia. — 239 — Trâtase de una capacidad de conocimiento y de comprensiôn, como quiera que aquella es presupuesto de esta, dado que solo es posible com- prender lo que previamente hemos conocido. Mediante el conocimiento identificamos la naturaleza y cualidades de un estrmulo que hemos captado sensorialmente y a través de la comprensiôn, somos capaces de abstraer la idea que el estimulo suscita, de entender su significado y de correlacio- narla con otros estimulos e ideas. Lo que el imputable es capaz de conocer y comprender es que su comportamiento ocasiona indebidamente dafño a otro, lesiona o pone en peligro intereses juridicos que estä obligado a respetar. Ahora bien, no basta que la persona sea capaz de comprender la ilicitud de su comportamiento; es necesario ademäs, que pueda regular su propia conducta de acuerdo con esa comprensiôn, lo que significa que, entendida la ilicitud de su acciôn futura, debe estar en condiciones de poder decidir libremente si la realiza o se abstienne de consumarla. Tocamos asi el pro- blema capital del concepto de imputabilidad; el de la libertad del hombre en sociedad. Nosotros la entendemos no en la forma absoluta en que la predicaban los liberoarbitristas — como facultad de actuar o dejar de hacerlo sin limitaciôn alguna — sino en sentido relativo habida cuenta de que toda conducta es motivada y en su direcciôn intervienen factores endôgenos y exôgenos sobre cuya influencia es capaz de actuar para modificarlos, para aumentar o disminuir su influjo e incluso para superarlos. Es pues, una capacidad de autogestiôn que reconoce la inter-influencia hombre — mundo circundante y sin la cual el ser humano dejarfa de serlo para transformarse en dios o en bestia; en un ente absolutamente autosufi- ciente o en un autômata completamente heterorregulado por alguna volun- tad superior; ambas, imâgenes distorsionadas e irreales. Cuando decimos entonces que el hombre es libre para delinquir o para actuar conforme a derecho y que esa libertad — capacidad de autoregularse — constituye el substratum del concepto de imputabilidad, queremos signifi- car que sujeto imputable es el que posee aquellas condiciones sicosomâti- cas o sicosociales que le permiten delinquir o abstenerse de hacerlo por propia determinaciôn, tomada en consideraciôn de factores endégenos y exôgenos que es capaz de conocer, comprender y algunas veces modificar, de tal manera que pueda decirse que el acto es suyo no solo en sentido material y sicolôgico sino tambien espiritual. En este orden de ideas, sin imputabilidad no podria haber culpabilidad b ya sea porque se considere que nadie puede actuar dolosa o culposamente sin conocimiento de la antijuridicidad de su conducta o del resultado de la misma, ora porque se afirme que el comportamiento del inimputable no seria juridicamente reprochable. Y si no hay culpabilidad sin imputabilidad [) tampoco es posible, consecuencialmente, penalidad sin imputabilidad, ya 240 que el juicio de responsabilidad que conduce a la imposiciôn de pena exige de parte del procesado capacidad de ilicitud, de'la que adolece el inimpu- table. 2. Penas y medidas de seguridad Si bien la punibilidad, entendida como la potestad sancionadora del Estado, apunta directamente hacia el sefilalamiento e imposiciôn de penas, no lo es menos que también comprende legislativamente a las medidas de seguridad de origen jurisdiccional. No obstante dicho ius puniendi funciona diversamente segün que se trate de una u otra consecuencia juridica del comportamiento humano frente a la ley penal. Veämoslo. La fijaciôn judicial de una pena (privativa de la libertad o pecuniaria) supone necesariamente un juicio de responsabilidad derivado del recono- cimiento procesal de que el sindicado ha realizado conducta tipica, anti- juridica y culpable. En cambio, la imposiciôn de medida asegurativa (de carâcter curativo, educativo o de vigilancia) requiere la presencia de un inimputable que haya perpetrado acciôn tipica y antijuridica. Ese juicio de responsabilidad culpabilista no puede hacerse respecto de los sujetos inimputables, en cuanto al momento de la comisiôn del hecho punible no estaban en condiciones de comprender su ilicitud o de auto-regularse de acuerdo con dicha comprensiôn por inmadurez psico- lôgica o trastorno mental; la primera de estas fuentes de inimputabilidad apunta hacia los menores de edad, vale decir, hacia aquellas personas aûn adolescentes en las que no se ha completado el lento y armonioso proceso de madurez sico-somâtica, particularmente referido a los planos intelectivo y volitivo de su personalidad; la segunda se refiere a trastornos biosicoso- ciales de tal magnitud que impidan a quien los sufre tener conciencia de la antijuridicidad de su propia conducta, u obrar diversamente cuando no ha desaparecido aquella conciencia de ilicitud. Existen dos clases de medidas asegurativas: unas de caracter mera- mente administrativo con exclusiva finalidad preventiva y protectora que se imponen a aquellas personas que por razones de inmadurez mental o de alteraciones sicosomâticas pueden causarse daño o lesionar intereses juri- dicos ajenos, y otras de carâcter jurisdiccional con finalidad principalmente tuteladora y subsidiariamente represiva, que se aplican a los inimputables que ejecutan acciones tipicas y antijuridicas. Lo que significa que frente a un inimputable (aqui se toma este concepto en sentido lato) es necesario distinguir: si se trata de una persona que en razôn de su inmadurez mental — menor fisica o moralmente - 241 — abandonado — de trastornos sicosomäticos — sicosis, sicopatias, neurosis — constituye un peligro para s{ mismo o para los demâs, se le imponen medi- das asegurativas que se adecûen a su situaciôn personal; si se trata, en cam- bio, de individuo que en condiciones semejantes realiza comportamiento adecuable a un tipo penal y a través de él lesiona o pone en riesgo aquel inte- rés juridico que el legislador ha querido penalmente tutelar, se le aplican las medidas de seguridad que correspondan a su condiciôn personal y a la naturaleza del hecho ejecutado, de acuerdo con lo previsto en el ordena- miento punitivo. II. LA PUNIBILIDAD EN EL PLANO LEGISLATIVO. Hechas las consideraciones doctrinales precedentes, examinemos ahora la forma como ha sido tratado el tema de la punibilidad en el côdigo penal colombiano de 1936 y en el nuevo cédigo penal colombiano de 1980. 1. Codigo Penal Colombiano de 1936 El Côdigo Penal colombiano de 1936 inspirado bâsicamente en el pro- gecto Ferri de 1921, en el côdigo Zanardelli y en el côdigo penal argentino de 1921, declaraba en su art 11 que ’todo el que cometa una infracciôn pre- vista en la ley penal serâ responsable, salvo los casos expresamente excep- tuados en este côdigo’’. Tales casos — señalados en los articulos 23 y 25 — eran los de justificaciôn (disposiciôon de la ley, orden de autoridad, legitima defensa y estado de necesidad) e inculpabilidad (insuperable coacciôn ajena, sugestiôon hipnôtica o patolôgica, error e ignorancia). Pero su articulo 12 agregaba que ‘‘las infracciones cometidas por perso- nas que no estén comprendidas en la disposiciôn del art. 29, son intenciona- les o culposas”’. La norma mencionada (art. 29) enumeraba como causales de inimputabilidad (sin utilizar esta expresiôn), la enajenaciôn mental, la grave anomalia y ’’la intoxicaciôn crônica producida por el alcohol o por cualquiera otra sustancia”’; de donde se desprende que las ’’infracciones” cometidas por estas personas (inimputables) no podian ser dolosas ni cul- posas. No quedé claro en el côdigo ni en las actas de la comisiôn redactora, si la inculpabilidad de estos inimputables se debfa a que no eran capaces de acciôn culpable o a que no se les tenia en cuenta el dolo o culpa con que actuaban como la sugiriô algûn comisionado. El art. 29 sin embargo, al referirse a estos sujetos señalaba simplemente que estarän sometidos a las ’’sanciones fijadas en el capitulo II del Titulo II de este libro’’; tales sanciones eran las medidas de seguridad que el côdigo establecia y que consist{an en manicomio criminal, colonia agricola espe- cial, libertad vigilada, trabajo obligatorio en obras o empresas pûblicas y prohibiciôn de concurrir a determinados lugares pûblicos. — 242 Aunque los miembros de la comisiôn redactora expresamente manifes- taron en la exposiciôn de motivos de la ley que el fundamento de la respon- sabilidad penal en el côdigo era el de la actividad fisiosiquica del delincuente y el de su peligrosidad, la verdad es que tal como quedaron redactadas las normas a que hemos hecho referencia, bien puede concluirse que la respon- sabilidad penal tenia fundamento diverso segûn tratase de imputables o inimputables; para los primeros se requeria acciôn tipica, antijuridica y cul- pable, y para los segundos, acciôn tipica y antijuridica que, ademäs, no configurase alguna de las causales de inculpabilidad previstas en el art. 23 de aquel estatuto penal. De todos modos, la imposiciôn de medida de seguridad para los inim- putables requeria no solamente la iniciaciôn de proceso por juez compe- tente, sino el pronunciamiento de sentencia condenatoria en la que debia deducirsele responsabilidad, e indicarse — como sanciôn penal — la medida de seguridad a que habrian de someterse. El côdigo establecia pues, bajo el epigrafe de sanciones y como especie de ellas las penas (presidio, prisiôn, arresto, confinamiento y multa) y las medidas de seguridad, con duraciôn minima de uno y dos afios segûn que se tratase de colonia agricola especial o de manicomio criminal y duraciôn mäxima indeterminada, mientras subsistiese ’’el peligro de que el enfermo vuelva a cusar daño’”’. Respecto de los menores se preveia (y aûn se man- tiene) desplazamiento a jurisdiccion especializada y eventual imposiciôn de simple amonestaciôn, libertad vigilada, entrega del infractor a persona o instituciôn idônea, internamiento en escuela de trabajo o en granja agricola o en reformatorio especial, segun la mayor o menor gravedad del hecho cometido. Dentro de este mismo titulo de las sanciones, el côdigo reglamentaba la condena y la libertad condicionales, el perdôn judicial y las causales de ’’extincion de la acciôn y de la condena penales”’ (muerte del procesado o condenado, desistimiento, prescripciôn, rehabilitaciôn y oblaciôn). 2. Côdigo Penal de 1980. El nuevo Côdigo Penal colombiano le dedica un Titulo (el cuarto). al tema de la Punibilidad; de él forman parte cinco capitulos que tratan los fenômenos de las penas — principales y accesorias — las circunstancias de atenuaciôn y agravaciôn punitivas, la condena de ejecuciôn condicional, la libertad condicional y la extinciôn de la acciôn y de la pena. De las medidas de seguridad se ocupa el côdigo en un titulo separado, tal vez para enfatizar las diferencias que median entre ellas y las penas, en cuanto res- puestas del Estado Jurisdiccional a quienes — imputables e inimputables — realicen comportamientos descritos en la estatuto penal. — 243 — Para el côdigo de 1980 la responsabilidad que se concreta en la impo- siciôn de pena ha de referirse a persona imputable que ejecute conducta tipica, antijuridica y culpable; la imposiciôn de medida de seguridad, en cambio, apunta hacia persona inimputable que realice comportamiento tipico y antijuridico; de ella no se predica actuar culpable — doloso, cul- poso o preterintencional — por su incapacidad de comprender la ilicitud de su conducta o de autoregularse de acuerdo con dicha comprensiôn por inmadurez sicolégica o trastorno mental (ar. 31). La inimputabilidad derivada de inmadurez sicolôgica, estä referida a los menores de 16 años (art. 34); acoge, pues, nuestro côdigo al contro- vertido criterio cronolôgico que supone, sin demostraciôn cientifica, incapa- cidad de entendimiento y comprensiôn de lo ilfcito en toda persona por el solo hecho de no haber superado el limite existencial de aquella edad. Nos parece, sin embargo, que, condicionado el reconocimiento de la inimputa- bilidad a la incapacidad de tener conciencia de la antijuridicidad de la propia conducta, en la medida en que de un exämen pericial pueda deducirse inqui- vocamente que el procesado mayor de 16 años no poseia al momento de la realizaciôn del hecho pubible dicha conciencia de ilicitud, seria posible declaraciôn judicia de inimputabilidad, pese a la superaciôn cronolôgica de aquella edad; se combinarfan asi los criterios cronolôgico y sicolôgico respecto de la inimputabilidad de los menores. Como penas principales se consagran la prisiôn, el arresto y la multa; en relaciôn con esta ültima se admite la posibilidad, en ciertos casos, de acordar un plazo para su cumplimiento y de autorizar el pago por cuotas, lo mismo que la de amortizarla mediante trabajo libre sin remuneraciôn, en favor de la administraciôn pûblica. En cuanto a las medidas de seguridad, distingue y regula tres especies : las curativas para los inimputables que padezcan de trastorno mental y las de internaciôn y vigilancia para los demäs inimputables. En relaciôn con los menores de edad, se prevén medidas de internaciôn en escuelas de trabajo y educaciôn. En todo caso, la imposiciôn de medidas de seguridad estä supeditada al hecho de que un inimputable realice comportemiento tipico y anti-juridico como consecuencia de inmadurez sicolôgico o trastorno mental de tal natu- raleza que le impida comprender la ilicitud de su conducta o autorregularse de acuerdo con esa comprensiôn. IIT. LA PUNIBILIDAD EN SU APLICACION Cuando el Estado se percata de que un determinado comportemiento humano reiterado en el tiempo y en el espacio vulnera intereses personales o sociales dignos de ser penalmente protegidos, lo describe en un tipo — 244 — legal y haciendo uso de su potestad punitiva advierte a los coasociados que, por medio de sus jueces, impondrâ sanciones a quienes resulten responsables de realizar tales compdrtamientos. Al propio tiempo, sefiala a sus jueces los criterios orientadores para concretar en cada caso la calidad y cantidad de pena que habrän de irrogar. Teoôricamente, esos criterios habrän de tener en cuenta no sôlo las carac- teristicas personales del responsable del delito cometido, la.naturaleza de los motivos que lo Îlevaron a actuar y la mayor o menor gravedad de la infracciôn, sino la magnitud del dafño ocasionado a la victima y la reacciôn social ante delitos de esa clase. Pero ademäs, tales criterios deben enmarcarse dentro de la filosfia del propio Estado respecto de la finalidad de la pena. El nuevo Côdigo Penal colombiano dispone que el juez tenga en cuenta para tales efectos, la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad con que haya actuado el agente, las circunstancias de agrava- ciôn o atenuaciôn que acompañen al delito y la personalidad de su autor (art. 61). Por su parte, el côdigo penal tipo latinoamericano sefala los siguientes criterios: ”los aspectos objetivos y subjetivos del hecho punible, la importancia de la lesiôn de los motivos determinantes, las demäs condi- ciones personales del sujeto activo o de la victima en la medida en que hayan influido en la comisiôn del delito, y la conducta del agente posterior al delito”. Los criterios precedentes parten del supuesto de que el legislador no fija penas precisas en calidad y cantidad, sino que enuncia genéricamente catego- rias punitivas — arresto, prisiôn, multa — y establece limites minimos y mäximos, con base en estos mismos elementos de juicio, para que el juez concrete esa potestad sancionadora en cada caso. Se trata, pues, de un relativo arbitrio punitivo que el Estado otorga a sus jueces en cuanto no estän sometidos a una tarifa concretamente prede- terminada de penas ni tampoco pueden libremente irrogar la que les parezca conveniente. Su potestad suele estar enmarcada dentro de limites cuantita- tivos y por otras pautas que le son legislativamente trazadas. 1. El arbitrio judicial y la finalidad de la pena Tanto el arbitrio del Estado para sefialar — asi sea genéricamente — la clase de pena que ha de imponerse al responsable de un delito y su cantidad, como el juez para concretar ese ius puniendi, tienen sentido de justicia plena sûlo en la medida en que el cumplimiento de la pena impuesta obedezca a una correcta orientacion filosofica sobre su finalidad. Aqui radica el aspecto crucial del problema hacia cuya adecuada solu- CIOn se esfuerzan por igual penalistas, criminélogos y penitenciaristas. — 245 — Nos parece que el exämen de esta dificil cuestiôn, ha de hacerse con diversos enfoques, pues que solamente asi seräà posible abarcar su polifacé- tica estructura; ellos son: el juridico, el sociojuridico, el ético, el politico y el criminolégico. En el plano juridico, stricto sensu, la pena es la inevitable consecuen- cia de la realizaciôn de conducta tipica, antijuridica y culpable, la necesaria integracion del fenômeno delito en cuanto de un lado describe el modelo de comportamiento susceptible de vulnerar intereses personales, sociales 0 estables, y de otro, sefiala la reacciôn punitiva del legislador. Por el aspecto sociojuridico, la pena es retribuciôn socialmente exigida y normativamente plasmada en la ley, cuyo destinatario es la persona a quien el juez declara responsable de un delito o de una contravenciôn; pero también es büsqueda de mecanismos que permitan la reintegraciôn ûtil del reo al seno de la sociedad. Desde el punto de vista ético, la pena es aflictiva, no propiamente porque se irrogue con el definido propôsito de hacer sufrir, sino porque constituyendo eliminaciôn o limitaciôn de esenciales derechos de la persona humana, su aplicaciôn pesa negativamente en la conciencia del reo. Un enfoque politico de la pena permite aseverar que es funciôn bâsica de la misma el restablecimiento del orden juridico y social turbado por el desorden del delito; en tal sentido debe entenderse al posiciôn de la escuela clasica. Desde una perspectiva criminolôgica la pena busca prevenir la delin- cuencia futura, en los planos individual y general; en el primero cuando se ocupa del delincuente en particular durante el proceso de ejecuciôn de la pena para evitar su reincidencia, y en el segundo cuando investiga las res- puestas punitivas del Estado para desentrañar su verdadera naturaleza y efectos y para proponer nuevas medidas que mejor garanticen el restable- cimiento de la armonia social y, por lo mismo, la disminuciôn de la crimina- lidad. No puede desconocerse, sin embargo, que al lado de estos fines decla- rados de la pena, existen otros mas 0 menos ocultos, aunque reales, cuyo exämen es ahora objeto de la criminologia critica. Nos referimos fundamen- talmente al control social, es decir, a la utilizaciôn de la pena en general y de la pena privativa de la libertad en particular, como instrumento politico juridico de separaciôn y marginamiento controlados de los subvertidores del orden legalmente establecido, Ilimense delincuentes comunes, delincuentes politicos, guerrilleros, terroristas, vagos, maleantes o indeseables. El encerra- miento y la estigamtizaciôn permiten mantener a estas minorias peligrosas — 246 — al alcance de ia vigilancia oficial; de esa manera, tanto la poblaciôn carcela- ria como la etiquetada, a la que se permite relativa circualciôn social, caen bajo el control del orden institucional (1). 2. El arbitrio judicial y la finalidad de las medidas asegurativas En aquellas legislaciones penales en las que ha de ser resuelta judicial- mente la situaciôn de los inimputables que realizan conductas tipicas y antijuridicas, plantéase igualmente el problema del relativo arbitrio judicial para aplicarles medidas asegurativas, habida consideraciôn de su finalidad. El nuevo côdigo penal colombiano proclama que tales medidas ’’persi- guen fines de curaciôn, tutela y rehabilitaciôn” (art. 12), y señala como instrumentos adecuados para el logro de tales fines, la internaciôn en esta- blecimiento siquiâtrico o clinica adecuada, la internaciôn en casa de estudio o de trabajo, y la libertad vigilada (art. 93). El primero y tercero de tales fines parecen referirse a los inimputables por trastorno mental y el segundo a los que ejecutaron el hecho punible por inmadurez sico-somâtica: el internamiento clinico se aplicaria a la pri- mera categoria de inimputables y la internaciôn en casa de estudio o de trabajo, a la segun a; la libertad vigilada funcionaria respecto de ambas, una vez cumplido el periodo de reclusion. La finalidad curativa y rehabilitadora de las medidas de seguridad mues- tra el interés legislativo de orientar la reacciôn del Estado ante el inimputa- ble que ejecutô el hecho bajo el impulso de un trastorno mental hacia el tratamiento clinico de la anomalia y hacia las terapias rehabilitadoras perti- nentes, para devolverlo a la circulaciôn social en condiciones de normalidad. Su finalidad tutelar parece dirigirse, en cambio, hacia los menores inimpu- tables, cuya inmadurez biosiquica requeriria medidas pedagôgicas que contribuyesen al fortalecimiento de mecanismos intelectivos y volitivos. Pese a tal declaraciôon de principios, dichas medidas — excepciôn hecha de la libertad vigilada — tienen como denominador comüûn el internamiento del inimputable y, por ende, la pérdida de su libertad, lo que permite inferir la presencia de un ingrediente punitivo, pese a la inexistencia de reproche culpabilista a su conducta; tal vez, la circunstancia de que tales personas han realizado en todo caso comportamiento vulnerador de intereses juridicos penalmente tutelados sin causa objetiva de justificaciôn, explique este oculto tinte sancionador, que evidenciaria, ademäs, el latente propésito Separativo, marginador y controlador visible ya en la pena detentiva tradicio- nal. [ (1) Cfr. Foucault, Michel, Vigilar y Castigar, Editorial Siglo XXI Méjico, 1980, 4a, ed. ps. 270 y ss. — 247 — 3. La crisis en la penologia tradicional El sistema punitivo tradicional montado sobre el monofinalismo de la pena y orientado esencialmente hacia la cärcel, estä en crisis, en la mayor parte de los paises los establecimientos penitenciarios son realmente sôrdi- dos lugares de encerramiento, donde se hacina la poblaciôn reclusa en condiciones miserables; en algunos paises de mayor desarrollo econômico se han introducido avances en la arquitectura penitenciaria, en el trabajo dirigido y en la educaciôn; pero, medido en términos de rehabilitaciôn, es decir, de no reincidencia, los resultados del sistema son decididamente negativos. A estas consideraciones podria agregarse — con particular validez para los paises de América Latina — el alto indice de desocupaciôn entre la poblaciôn reclusa, el volâmen considerable de la criminalidad penitenciaria, el rompimiento mâs o menos pronunciado del ligamen entre la sociedad libre de donde se extrajo al delincuente y la cerrada sociedad carcelaria, y el porcentaje ostensiblemente alto de reclusos apenas sindicados respecto de aquellos contra quienes existe sentencia de condena. Tal parece que el Estado, y mâs concretamente la clase detentadora del poder — hubiese inventado y ahora mantenga la instituciôn carcelaria como mecanismo vâlido de tratamiento reclusorio de la conducta desviada enten- dida como un quiste social, si no extirpable en todos los casos, por lo menos aislable en celosa cuarentena. Si meditamos ahora sobre los fines teôricos y reales de la pena en general, y de aquella privativa de la libertad en particular, o dicho de otra manera, si examinamos la pena como es y como debiera ser, tendremos que lÎlegar a la inevitable conclusiôn de que existe un divorcio muy marcado entre ellas. Si a esto agregamos que la pena — consecuencia juridicamente necesaria del delito — tiene sentido en la medida en que sea eficaz para resta- blecer la armonia social y para evitar la reiteraciôn de comportamientos semejantes y que el sistema punitivo tradicional no ha logrado ninguna de estas dos metas, hemos de reconocer que deben intentarse nuevas solu- ciones. Consideraciones semejantes sertan igualmente vâälidas en tratändose de las medidas de seguridad, particularmente en legislaciones como la nuestra, pues aunque teôricamente pretenden contrarrestar los factores anômalos o de inmadurez que hicieron posible o determinaron la realizaciôn del hecho punible, en la realidad se aplican con privaciôn de la libertad y en condicio- nes tales que no constituyen garantia de curaciôn respecto de trastornos mentales, ni de maduraciôn sicosomética en relaciôn con los menores. De tal manera que, a la postre, la linea divisoria entre penas y medidas de seguridad en su real proceso ejecutivo se hace cada vez mas tenue y difusa; situaciôn esta que frente a los menores de conducta desviada u objetivamente — 248 — delictiva, evidencia notoria injusticia, a mas de constituir caldo de cultivo de la criminalidad adulta. IV. POLITICA CRIMINAL ALTERNATIVA La innegable crisis del actual sistema punitivo no significa, desde luego, que la pena deba desaparecer; nos parece que ningün sistema politico de gobierno evitarä la existencia de conducta reprochable ÿ, por lo mismo, de comportamientos que merezcan reacciôn punitiva del Estado, al menos mientras la condiciôn humana en sociedad requiera la presencia de aquella instituciôn. Tampoco pretendemos que la pena privativa de la libertad desaparezca de un tajo y en todo caso; trätase mas bien de iniciar un pro- ceso paulatino y ordenado que permita transformar la actual cärcel cerrada y hostil en instituciôon abierta y permeable de tal manera que se mantenga permanente comunicaciôn y contacto entre el penado, su familia, su trabajo y la sociedad de la que debe seguir formando parte con ciertas temporales restricciones. Es importante, ha dicho Baratta, la apertura de la cärcel hacia la sociedad, a través de la colaboraciôn de las entidades locales y de la pro- pia cooperaciôn de los detenidos y sus asociaciones con las organizaciones del movimiento obrero, a fin de limitar la consecuencia que la instituciôn carcelaria tiene sobre la division artificial de las clases y de reincorporar al condenado en su clase social, y, a través del antagonismo de clases, en la sociedad (2). Necesario es también garantizar a las autoridades jurisdiccionales 0 administrativas el arbitrio suficiente para decidir, con fundamentos racio- nales y previas suficientes indagaciones, si el responsable de un delito debe ser sometido a pena privativa de la libertad o a otra especie de sanciôn. En efecto, otra de las ostensibles fallas del actual sistema punitivo es la de suponer que es siempre la naturaleza del delito y no tambien aquella de la persona del delincuente lo que ha de tenerse en consideraciôn para sefialar la clase de pena a que ha de someterse. Creer que todo homicida, secuestra- dor, ladrôn, estafador, falsario o violador sexual — para citar algunos casos — necesita ser privado de su libertad durante cierto periodo de tiempo como ünica respuesta estatal por tales delitos, es tanto como imaginar que hace bien el médico cuando administra solamente penicilina a pacientes que sufren de reumatismo, de câncer, de cefälea, de artritis, o de enfisema pulmonar. Necesario es, entonc®s, revisar los côdigos penales, no sôlo para que de ellos desaparezcan no pocas figuras delictivas que nos merecen hoy sanciôn alguna (descriminalizaciôn), o que ameritarfan sanciones diversas de las (2) Cfr. Baratta, Alessandro, Criminologia critica y politica criminal alter- nativa, en Revista de Derecho Penal y Criminologia, Bogotä, 1979, vol. II, No So., p. 52. — 249 — penales propiamente dichas (despenalizaciôn), sino — para suprimir respecto de muchos de ellos la pena privativa de la libertad, y, en otras casos, para ofrecer al lado de aquellas otras alternativas, como la detenciôn durante los fines de semana con trabajo normal vigilado fuera del establecimiento penitenciario, la prestaciôn compulsiva de servicios profesionales durante un periodo determinado, el trabajo obligatorio en obras de utilidad social, la multa descontada periôdicamente del propio emolumento, la reclusiôn domiciliaria, la suspensiôn, o el retiro definitivo de la licencia de conducir, en relaciôn con delitos de träfico automotor y, desde luego, la ampliaciôn de instituciones sustituitivas de la prisiôn, tales como la condena de ejecu- ciôon condicional o la libertad condicional. En tratändose de medidas asegurativas para inimputables menores de edad seria conveniente pensar en la reintegraciôn vigilada a su hogar cuando éste ofrezca garantias de adecuada educaciôn, o en hogares sustitutos si la familia carnal del menor estä desintegrada, o en tratamiento sico-pedagôgico sin internaciôn. Estas reflexiones apuntan exclusivamente al ambito de la punibilidad, es decir, al momento posterior al de la comisiôn del delito. Pero es impe- rioso reconocer que la funciôn del Estado frente al comportamiento des- viado no debe limitarse a esperar a que el hecho se produzca para investi- garlo y eventualmente sancionarlo; mas importante e imperiosa es la tarea de evitar el fenômeno mismo de la criminalidad o, por lo menos, el de redu- cirlo a limites tolerables. Esa empresa no se logra, sin embargo, con medidas puramente legales; requiérense sustanciales transformaciones socio-<conômi- cas y politicas orientadas a sustituir un sistema alimentado por la lucha de clases, el predominio del poder econômico, la elitista economra del desperdi- cio; por otro que garantice la armonia social basada en la equidad, en el garantizado disfrute de los derechos inalienables del hombre en sociedad, en la justicia distributiva, y en la libertad con responsabilidad. Seria deseable, no obstante, replantear la vieja idea carrariana de la despenalizaciôn de los hechos punibles realizados por inimputables referida a los menores, élla conduciria a desplazarlos del marco de la justicia penal para adscribirlos a una jurisdicciôn administrativa y tutelar que no los trate como individuos precozmente marginados, sino como seres humanos necesi- tados de cariño comprensivo y educaciôn de estirpe familiar. — 250 — LA INIMPUTABILIDAD DEL MENOR Y EL DERECHO A CASTIGAR Dora Zerpa B. * INTRODUCCION Considero un alto honor para mi, la invitaciôn a participar como Ponente, acompañada del colega Alfonso Reyes Echendia, de Colombia, en este Seminario Internacional sobre el ’”’Derecho a Castigar”’. Organi- zado por el CENIPEC y el Centro de Criminologia Comparada de la Univer- sidad de Montreal, - Canadâà. El evento reviste gran importancia, por el tema a tratar, por la copartici- paciôn de un Centro Internacional de gran valia, profesores de nombre mun dial, sino también, por la exitosa organizaciôn y realizaciôn del evento en momentos en que la Universidad de Los Andes, atraviesa al igual que las otras Universidades del Pais, un proceso de recorte presupuestario de grandes proporciones y el acto es verdaderamente loable, digno de felicita- ciôn y de augurarles el mayor éxito en el logro de sus objetivos. EL TEMA SELECCIONADO: Tenemos razones muy suficientes para pensar que el Seminario serä verdaderamente interesante. En el Sexto Congreso Mundial de Naciones Unidas sobre Prevenciôn del-Delito y la calidad de la vida, celebrado en Caracas, en 1980; el tema del Tratamiento del Delincuente fué discutido ampliamente y las criticas hechas a los sistemas politicos que mantienen vigente la Pena de muerte o la Pena Capital fueron muy severas. Hoy, este Seminario, recoge el tema del Castigo como un problema vigente en el mundo, al cual no escapan ni los paises que se conocen como civilizados, y serâ discutido desde diferentes enfoques, esperando que el debate aqui establecido haga pensar y actuar a todos aquellos que les incumbe la teemenda responsabilidad de ejercer el poder. Para Venezuela, resulta muy oportuna la realizaciôn de este Semina- rio, ya que estamos atravesando una extrafia situaciôn; hay grupos que piden se establezcan ’la pena de muerte’’, otros que se castigue mâs al * Profesora, Instituto de Investigaciones Penales y Criminolôgicas, Univer sidad de Carabobo, Edo. Carabobo - Venezuela. —- 251 — delincuente comün, por otra parte se retrasa la promulgaciôn de la Ley de Salvaguarda del patrimonio püblico y la Criminalidad parece que aumenta. Por el diario que hacer de mi vida nos hemos encontrado de frente a los nifios y jôvenes que no viven en las condiciones minimas que requieren — para nutrir esa unida bio-psica-social que es cada nifñio a quiem mâs tarde — encontramos en esas Instituciones ”educativas”’, A.B. o C. Albergues, o retenes, modulos, etc, a los cuales llegan los menores por dos razones funda- mentales por ’abandono” ya sea éste moral o mat rial o por haber cometido una infraccion. Estas dos situaciones en Venezuela se dan como causa efec- to no queriendo con esto afirmar que solo los marginales son infractores, — no, eso jamäs, pero si, queremos decir que la gran mayoria de los abando- nados llegan a Jas Instituciones del Estado, donde continuar igualmente abandonados sin asistencia humana, técnica y cientifica como trataremos de demostrarlo mâs adelante. EL DERECHO À CASTIGAR El Derecho a Castigar del Estado, deviene de la finalidad de garantizar la paz social como esencia misma del Estado. El acto anti-juridico provoca la alteraciôn de esa paz y el Estado se siente obligado a restablecerla. El Castigo como elemento del Derecho Penal ha sido cuestionado desde la antiguedad misma de la humanidad. Montesquieu en su obra ”El Espiritu de las Leyes”, se rifiriô a la inûtil crueldad de las penas. Beccaria, (1764) — expone en su obra ’’De los Delitos y de las Penas”, la necesidad de humani- Zarlas, moderarlas, adecuarlas al delito y con sentido humano; muchos años han pasado, y todavia estamos tratando de transformar la idea del castigo del Derecho Penal y de la Penologia Cläsicas. El castigo nace asociado con el dolor fisico y el sufrimiento moral; y era consecuencia del mal que tenfa que sufrir quien hacia un mal. En nues- tros dias aûn persiste la idea de que es un mal (pena-sanciôn) que se impone al culpable por el delito cometido. En Venezuela recientemente se reforma el sistema de castigo tradicional, con el Régimen de Prueba y la prisiôn abierta, esta experiencia tiene casi dos afios, con resultados positivos. En la antiguedad, el castigo tenia su fundamento en la venganza, y tenia un carâcter privado, los Sacerdotes eran los encargados de regularla para su aplicaciôn. En la Monarquia las penas fueron muy severas, corporales y aflictivas, destierros, penas de verguenza, azotes, confinamiento en las minas, galeras, la pena de muerte y otras tantas mäs. Para los teôlogos del Siglo XVI la pena era principalmente el castigo merecido por el delincuente, con un sentido retributivo pero como medicina para el culpable. — 252 — La Escuela Clâsica mantiene la funciôn retributiva de la pena. La evolu- ciôn o reforma del Derecho Penal comienza con las nuevas ideas filosôficas — de finales del Siglo XVII y XVIII, asi la pena debe ser mäs adecuada al delito e idônea para la correcciôn del delincuente. Con Dorado Montero, aparece la idea de tratamiento, entendido este ajeno al dolor y al sufri- miento. Esta aspiraciôn no ha sido totalmente lograda, la pena como conse- cuencia del delito — desestima al hombre el cual sufre los rigores de la sancion. Estas ideas que consideramos como de existencia pasada lo-que en rea- lidad ocurre, es que ha cambiado la formulaciôn de la Ley penal, la cual es escrita, mâs proporcional, determina la aplicable a cada delito y en defini- tiva — depende menos su aplicaciôn, del arbitrio del Juez, como lo era en tiempos pasados. En relaciôn a la funciôn resocializadora del Derecho Penal es poco loque se ha logrado en los sistemas penitenciarios organizados como en la antiguedad. Los positivistas impregnan la pena del sentido reeducativo en benefi- cio de la sociedad, esta idea estä presente en casi todas las legislaciones penitenciarias. Lo dificil ha sido Îlevarlo a la prâctica. Ayer como hoy, se piensa que cuanto mâs temor produjera la pena establecida, ésta seria mâäs ejemplar para el resto de los hombres. En conse- cuencia la eficacia de la Ley Penal dependiô y depende de la proporciona- lidad cuantitativa — En Venezuela se oyen voces ilusionistas de algunos sectores de la comunidad que piden la aplicaciôn de la pena de muerte, asi como la rebaja de la edad de los menores para hacerlos penalmente responsa- bles. Los que asi piensan creen que serdé una fôrmula mâgica para disminuir la Criminalidad, esos grupos estän muy lejos de la verdad. Los operativos policiales que se realizan conjuntamente por las varia- policras que existen en el Pais, no lo han logrado, aûn cuando se anuncia — el reforzamiento de su acciôn con mâs represiôn, los cuales resultan una — verdadera escalada del terror policial, sin lograr la reducciôn de los indices de Criminalidad presentes en el Pais. LA SITUACION SOCIO-JURIDICA DEL MÉNOR EN VENEZUELA : Venezuela es un Pais organizado segün el sistema moderno de Régimen Constitucional, en el que se afirma objetivamente la existencia de la limita- ciOn juridica de la voluntad de los organismos estaduales. El Estado de Derecho no solo establece el principio que caracteriza al Estado Constitu- cional del cual es el grado mâs perfeccionado, sino que también se — 253 -— determinan los limites propiamente dicho y las garantfas juridicas que sir- ven para hacerlas practicamente efectivas. Bajo esta premisa el Estado Venezolano como tal, de la libertad y la paz social. La Constituciôn Nacio- nal establece que la libertad y seguridad personales son inviolables. Igual- mente el Estado tiene como fin asegurar el desarrollo progresivo del mismo:; fin éste que se logra por la fuerza de la acciôn entre las cuales se encuen- tran el Poder. Dicho Poder cuando es accionado tiene que serlo para garan- tizar — la realizaciôn de los principios, ideales politicos, amparar los Dere- chos — Individuales, como el hombre mismo y la igualdad social juridica. La Constitucion Nacional, en el aparte 3, de las Garantias Individuales establece: ”Nadie podrà ser incomunicado, ni sometido a torturas y a otros procedimientos que causen sufrimiento fisico o moral. Es punible todo atropello fisico o moral inferido a persona sometida a restricciones de su libertad”. Como se evidencia de lo expuesto anteriormente, desde el punto de vista legal en Venezuela estä descartado, abolido el castigo como factor reeducativo. En consecuencia ni aquel que esté detenido podrâ ser casti- gado segûn el principio Constitucional. En relaciôn a la situaciôn del menor infractor, se ha mantenido a nivel mundial el interés del menor quien requiere de una atenciôn integral, orga- nizada cientificamente y atendiendo a las caracteristicas de la juventud, del dinamismo que éste encierra, su creatividad y capacidad para asimilar los cambios actuales, asi como la necesidad de identificacion propia del menor. Estas caracteristicas en mayor o menor grado estän presentes en el nifñio y el joven de acuerdo a su individualidad psicolégica a la cual prote- je el Derecho de Menores, en relaciôn al aspecto social consideramos que en el menor es una etapa de preparaciôn, de informaciôn, y de capacita- ciOn para poder asumir responsablemente su relaciôn con la familia, la escuela, el trabajo y la comunidad. En el problema de la juventud infractora, no hay coincidencia en la madurez entre el aspecto biolôgico y el psicolôgico y aûn cuando exista la coincidencia entre estos aspectos, habrä situaciones determinadas en que algunos jôvenes asuman precozmente sus responsabilidades, asi como otros a no asumirla nunca; bajo esta consideraciôn estän aquellos que-sustentan la rebaja de la minoridad penal. La juventud es una etapa de extensiôn variable, comienza ésta con la adquisicion de la madurez fisiolôgica y termina con la madurez social. Tanto una como la otra se adquieren a edades diferentes por regla general. Anteriormente sefñialabamos que en algunos jôvenes el asumir responsabi- lidades no les llegaräà nunca por la falta de madurez y son precisamente de éstos de los que debieramos ocuparnos mâs responsablemente. — 254 — En muchas sociedades se ha establecido un criterio de la juventud como un fenômeno social, e incluso se ha formado una cultura jéven, concebida asi solo para hacerlos victimas del consumismo; como una müûsica especial al igual que la moda, costumbres, literatura y lenguaje 0 formas de comuni- cacion entre éllos. Asimismo se han elaborado ciertos mitos en cuanto a la juventud acuñäändole epitetos negativos que en muchos casos pueden Îlegar a condicionar su comportamiento El factor econômico asi como el factor geogrâfico son elementos que influyen en el desarrollo bio-psico-social del nifio, estos factores son los que establecen las mayores diferencias entre grupos de nifios y jôvenes, sus expe- riencias de vida, los problemas que tienen por resolver, el acceso a la cultura asi como su relaciôn familiar, escolar y de trabajo. Esta situaciôn ha hecho que se establezca en Venezuela, una clasificaciôn de la juventud en Urbana y Rural — que se viene operando en Venezuela con mayor incidencia en los ültimos 20 años Todas las circunstancias anteriormente expuestas inciden en el desarrollo de la personalidad del nifñio y el jôven y de alli que expresen una forma especial de reaccionar frente a ciertas situaciones. En los menores el proceso de la formaciôn de su personalidad no estä terminado, en ello se diferencia del adulto dequien se supone que tiene las caracteristicas necesa- rias para actuar en la sociedad, en forma aceptada y acorde a las exigencias de su comunidad. En caso de no ser asi estamos en presencia de las altera- ciones del comportamiento que pueden ser patolôgicas o simplemente en el menor con el retraso o defecto en el desarrollo de su personalidad, todo esto en virtud de que el proceso de formaciôn estä por terminarse La experiencia diaria nos ha demostrado que la gran mayoria de los menores que por una u otra razôn se encuentra en las Instituciones de reeducacion” presentan ciertos retardos en el proceso de su evoluciôn estos retrasos son mâs notorios en relaciôn a la edad. As1 en los ültimos años se ha tratado de demostrear que el problema de la desnutriciôn o mala alimentaciôn, los malos tratos, el retraso en la escolaridad, la violencia en el ambiente, la droga, y el escaso desarrollo cultural estän presentes en casi todos los menores abandonados e infractores EL DERECHO CORRECCIONAL DE MENORES EN VENEZUELA En nuestro pais aparece el primer Cédigo de Menores en el año 1939 que apesar de la doctrina positivista del Derecho Penal y el movimiento protector de los menores que se consolida en 1923, con la declaraciôn de los derechos — de nifio, en Ginebra e irradia sus principios a todo el mundo no acoge las ideas de proteccion imperantes, no separa al menor del campo del Derecho Penal, en consecuencia lo considera delincuente, amite la responsabilidad disminuida, la reducciôn en la naturaleza y cuant1& de la — 255 — pena, dicho Cédigo — de Menores expresamente establece : En el Titulo del Enjuiciamiento de los Menores del incuentes”, segûn el procedimiento ordinario, y considera la menor edad desde el punto de vista penal como atenuante de la responsabilidad y no como causa de inimputabilidad. El tiempo transcurrido entre el año 1936, cuando el Ejecutivo crea el Consejo Venezolano del Nifio, como organismo encargado de velar por la protecciôn al nifñio venezolano y el afño 1950 transcurren sin que veamos operarse un cambio sustancial en relaciôn a la problemâtica que presentan los niños, alto indice de moralidad, desnutriciôn, enfermedades endémi- cas, problemas en la educaciôn; si bien se habrä creado la Instituciôn como un fundamento médico Sanitario tal como lo requeria el problema de los menores venezolanos. El énfasis médico asistencial que informa la Instituciôn no descarta el estudio del menor abandonado. En el año 1939 se reoganiza el C.V.N. para darle un matiz de protec- ciôn y asistencia diluyéndose en tanto el enfoque médico-sanitario y entre los afios 1940-1944, se extiende a todo el pais y cuenta con un presu- puesto de ocho millones de Bolivares. A finales del año 1949 se promulga el Estatuto de Menores como Ley especial del menor y comienza a tener vigencia a inicios del año 1950. Este nuevo instrumento legal deroga el anterior Côdigo de Menores (1939), esta- blece la protecciôn integral del nifñoo extensiva a la madre desde el emba- razo, tanto en el aspecto civil y correccional, y asi crea una jurisdicciôn especial de menores de carâcter tutelar y se establece el procedimiento correccional. El organismo jurisdiccional estâ formado por las Cortes Juve- niles de Apelaciôn, también Ilamadas Tribunales Superiores y los Tribu- nales de Primera Instancia, Desecha el concepto de discernimiento y toma en cuenta la personalidad del menor para la aplicaciôn de la medida correc- cional mâs conveniente. La jurisdiccion especial de menores en cuanto a las Cortes Judiciales de Apelaciôn o Tribunales Superiores, no existieron en todo el pais, asi como tampoco la Primera Instancia, Caracas y Maracaibo fueron los privi- legiados. El mismo Estatuto establecia que donde no hubiere Juez de Menores, serviria de Juez Correccional, el Juez Penal, con la recomenda- ciôn de aplicar la merecida Ley Tutelar establecida. En el Estatuto de Menores Venezolano se recoge la doctrina impe- rante en relaciôn a la protecciôn del menor y reconocida en muchos paises, se concibe al menor como una unidad bio-psico-social y el Estado venezo- lano asume el deber de proporcionar y garantizar los medios necesarios para que el niñio tenga una plena y efectiva protecciôn, es decir, una pro- tecciôn integral extendida a la familia del menor. El articulo 1° del — 256 — Estatuto de Menores consagra' la proteccion del menor y establece los medios y condiciones para hacerla efectiva. El presente Articulo 1° establece el derecho que tiene el menor a vivir en condiciones que le permitan Îlegar a su completo y normal desarrollo fisico intelectual y moral. Al efecto le garantiza los medios y condiciones necesarios para que no sea considerado como delincuente, y en consecuen- cia para que no sufra penas por las infracciones legales que cometa, debiendo en tales casos ser sometido a procedimiento reeducativo. El Articulo 2° el Estatuto de Menores establecfa la edad de la minori- dad penal. ’’Las disposiciones de este Estatuto rigen a todo los menores de 18 años que se encuentran en el Territorio de la Repûblica y en cuanto sean aplica- bles regiraän también a los menores de nacionalidad venezolana que se hallan fuera del pais”’. La protecciôn se extenderé al periodo de la gestaciôn. Establecia igualmente el Estatuto de Menores un procedimiento espe- cial, propio del Derecho Correccional de Menores, sin las formalidades obli- gatorias del Derecho Penal. El Juez Correccional exclusivamente solo existia en la Circunscripciôn Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, igual en Maracaibo capital del Estado Zulia, en consecuencia hay Jueces para la materia Civil, alimento, patria potestad, reconocimientos de hijos tutelar, guarda y custodia, etc. En virtud de que esta divisiôon de la competencia es tan escasa no podemos afirmar que en Venezuela existe, solo la aceptarra- mos como un intento de divisiôon de la competencia. Los Jueces Correccionales se ocupan del procedimiento correspondiente para los menores en Situaciôn Irregular tal como lo establecia el Estatuto de Menores cuando muchos menores estuvieren abandonados o en Situaciôn de Peligro y que no hubieren cumplido 18 años. El mismo Estatuto de Menores establecia los principios rectores del Proceso Correccional, las cuales podemos sintetizar asi : 1. Interés del Menor. 2. Tienen un m{nimo del tiempo para dictar la medida conveniente. 3. La personalidad del Menor y la gravedad del hecho cometido. 4. Secreto en cuanto al nombre de los menores. La inmedratez o celeridad. El Juez debe actuar con prontitud y eficacia como caracteristica del proceso l correccional de menores consiste en que inmediatamente después que el Consejo Venezolano del Nifño conozca del menor — en estado de abandono o de peligro lo someterä a las medidas de observaciôn y protecciôn que fueran necesarios y notificarâ al Juez para que inicie el procedimiento. En caso de que sea el Juez de Menores el que se — 257 — entere de que el menor està en estado de abandono o de peligro, debera abrir la averiguacion y tomar todo los datos e informes ncesarios que le Îleven a la convicciôn del abandono o de que el menor ha cometido una infraccion legal. Otra caracteristica del Derecho Correccional de Menores Venezola- nos, es que no hay acusador ni defensor, lôgicamente sino es imputable no se le adjudica al menor la responsabilidad del hecho cometido ni se valora como en el Derecho Penal la gravedad del hecho en esta situaciôon no es necesaria la acusaciôn, asi como tampoco la defensa en virtud de que la medida que se le aplica es en interés del menor y de caräcter correccional y no reviste sanciôn. Las actuaciones en el procedimiento correccional pueden ser orales y escritos por el carâcter de no formalidad rigurosa que caracteriza al juicio penal. Las medidas que el Juez decida tiene como finalidad, la correcciôn del menor, esta decisiôn no tiene el carâcter de cosa juzgada, pues permite que el Juez que la dictô pueda evaluar su efectividad o no y en consecuencia, modificarla o suspenderla, en virtud de que esa medida pueda tener carâcter indeterminado por estar en intima relaciôn con el interés y proteccion del menor. Una de las caracteristicas mäs importantes del Derecho Correccional de menores es la individualizaciôn de la medida, solo hay la presunciôn de un tratamiento y en consecuencia la resocializaciôon del menor, el hecho de que en algunos no sea efectivo no invalida la cientificad que informa a la medida individual. En muchos casos lo que en realidad ocurre es la no realizacion del tratamiento del menor, Este principio de la individualidad de la medida — està en intima relaciôn con su personalidad y el problema que el menor tenga, tomando en cuenta a su familia y el ambiente donde este vida. Aqui surge la discusion de a asistencia integral que garantiza el Estado Venezolano. En la mayoria de las familias de los menores interveni- dos por el Estado, hay carencia, tanto cultural como social y econômico, igual podemos decir del ambiente en el cual el menor vive, la interrogante que surge es ;Qué hacemos con la familia y el ambiente si son negativos para el menor” En la respuesta siempre nos quedamos cortos, ya que invo- lucra una redada revoluciôn socio-cultural. La discrecionalidad del Juez esta en intima relaciôon con la individua- lizacion de la medida; el Juez puede decidir a motu-propio cual es la medida mäs beneficiosa al menor. La amplitud de criterio que informa la discrecio- nalidad del Juez de Menores implica no solo una formaciôn profesional técnico-juridico, sino también con relaciôn a las ciencias de la conducta humana, las cuales hoy dia han logrado un desarrollo capaces de garantizar la correcciôn del menor. Resulta de gran avance cientifico que el Juez de - 258 — Menores tenga un equipo interdisciplinario minimo, que pueda auxiliarle en la aplicaciôn de la medida, esta prâctica saludable existe en Alemania, donde el Juez un médico-psiquiâtra, un trabajador social y un maestro discuten el caso, y acuerdan la medida mâäs adecuada, Este es un ideal en el proceso correccional venezolano, el cual aspiramos un dia lograr. La dinämica en la evolucion en las ciencias del comportamiento en la cual entre el Derecho, requiere un Juez de Menores, bien formado y aseso- rado por los especialistas en virtud de que no est concebido como un intér- prete de una ley estätica, general y represiva como lo es la Ley Penal, sino que es ejecutor de la politica protectora y tutelar en el procedimiento correccional de menores. La gratuidad es otra obra caracteristica del procedimiento correccional de Menores, la cual ésta en relaciôn con el interés y la protecciôn que el menor requiere. El estatuto de Menores como ley especial de Menores, estableciô tam- bién la proteccion del Menor, desde el punto de vista intelectual, moral, del trabajo, y formaciôn profesional, y asi lo establece también la Ley Tutelar de Menores. La Ley Tutelar del Menor promulgada en 1980, establece la protecciôn integral del Menor, y en su Libro Tercero de los Menores en Situaciôn Irre- gular, en su Titulo I de la Situaciôn de Abandono, de la Situaciôn de Peligro y de los Menores Infractores contiene todo lo relativo al aspecto correccio- nal propiamente dicho. En el Articulo 86, establece quienes pueden ser considerados — como Menores Infractores: Articulo 86. - Se consideran Menores Infractores: Quienes incurran en cualquier hecho sancionado por las Leyes Penales y Ordenanzas Policiales. La garantia establecida en el Articulo 1° de la Ley Tutelar de Menores en su Aparte 5, para que sean amparados por Leyes, disposiciones y Tribu- nales especiales. Establece un fuero especial. La jurisdicciôn de menores y en el Aparte 6 del mismo Articulo establece la garantia de que el menor ’no sea considerado como delincuente y, en consecuencia, para que nos sufra penas por las infracciones legales que cometa, debiendo en tales casos ser sometido a procedimientos, medidas, y tratamiento reeducativos. En el Aparte 8 del Articulo anteriormente sefñalado establece para que se le prive de su libertad sin el cumplimiento de las formalidades legales. Esta üûltima garantia consagra ademäs la seguridad juridica del menor 9 quien no podrâ ser detenido arbitrariamente como ocurre en muchos casos por las redadas policiales que se realizan frecuentemente. La Ley Tutelar de Menores en su Articulo 2° establece la minoridad penal, ratificando la edad de los 18 años que establecra el anterior Estatuto de Menores hoy derogado. — 259 — Articulo 2° ”Las disposiciones de esta Ley protegen y se aplican a todos los menores de (18) años que se encuentran en el Territorio de la Repuüblica. La Protecciôn Penal de los Menores en Venezuela, se extiende en la Ley Tutelar del Menor hasta los (21) años, y asi establece en su Articulo 3° ’no obstante lo dispuesto en el Articulo anterior las normas previstas en el Libro Segundo de ésta Ley protegen a todo los menores de (21) años que se encuentran en el Territorio de la Repûblica y en cuanto sean aplicables a todos los menores venezolanos que se encuentren fuera del Pais. Esta protecciôn hasta los (21) años establece la garantia de la correc- ciôn del menor, asi la Ley consagra en el Articulo 93°” El Juez de Menores continuarâ el procedimiento iniciado, aûn cuando el menor infractor cum- pla (18) años. El Juez de Menores podrà ordenar que sea sometido a trata- miento reeducativo en establecimientos especiales para jôvenes adultos. De igual manera, si durante la ejecuciôn de una medida reeducativa el menor cumple la edad de (18) afños, el Juez de Menores, previa considera- ciôn de un nuevo informe técnico, podrà ordenar el mismo tratamiento determinändose, en ambos casos, el lapso de permanencia del menor en el establecimiento. Dicho lapso no excederä de (5) años. Cuando la decision tomada exceda de dos (2) años, deberä ser consultada la medida con el Juez Superior competente”. Del anâlisis de ésta segunda parte del Articulo en referencia, encontra- mos que se ha extendido hasta los veintitres (23) años la protecciôn correc- cional y esto cambia la concepciôn del jôven adulto delincuente que esta- blecta la edad de los veintiun (21) años y era considerada como una ate- nuante de la responsabilidad penal y en consecuencia una disminuciôn en el tiempo de la pena en relaciôn a la establecida en el Côdigo Penal en su Articulo 74° Ordinal 1°”’ Se consideraräén circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la Ley, no dan lugar a rebaja especial de la pena, sino a que se les tome en cuenta para aplicar ésta en menos del tér- mino medio, pero sin bajar del limite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la Ley, las siguientes: Ordinal 1° Ser el Reo menor de vein- tiun (21) años y mayor deciocho (18) cuando cometié el delito. El problema de aplicaciôn de la medida correccional dicta por el Juez de Menores y su prolongaciôn hasta los veintitres (23) afios, consiste en la carencia de Instituciones reeducativas tanto para el menor de 18 como para aquellos que tiene mäs de 18 años. Existen en Venezuela solo dos Instituciones para jôvenes adultos delincuentes con las mismas caracteris- ticas de hacinamiento, ôcio, träfico y cônsumo de drogas que en las Insti- tuciones Carcelarias para adultos, El hecho de que no se aplique el — 260 -- tratamiento adecuado para la rehabilitaciôn de los menores infractores y de los adultos no quiere decir que no existe la posibilidad de hacerlo y si la Ley lo establece espèramos que algün dia se aplique el tratamiento adecuado. La Ley Tutelar de Menores en el Articulo 5° establece la forma en que debe interpretarse esta Ley. Articulo 5° ” La presente Ley deberâ interpretarse fundamentalmente, en interés del menor, de acuerdo con los principios generales establecidos en la misma y con los universalmente admitidos por el Derecho de Menores. No hay duda de que el tratamiento correccional estä en intima relaciôn con el interés del menor cual es que pueda incorporarse a la vida comunitaria sin graves problemas. Para la aplicaciôn de la medida correccional por el Juez de Menores establece la Ley Tutelar de Menores en su Articulo 103° ”El Juez deberä esclarecer mediante la observacion del menor en Instituciones de Régimen Abierto o Cerrado: 1) La Personalidad del Menor. 2) Los Factores familiares y Sociales. 3) La Naturaleza de su Conducta y las Circunstancias que en ella concur- rieren. Sin embargo, en determinados casos, el Juez podräâ ordenar que el estudio solo re realice sobre algunos de estos aspectos: El hecho de que el Juez pueda ordenar la realizaciôn de la observaciôn sobre ciertos aspectos, presenta de nuevo la amplitud jurisdiccional del Juez que en muchas oportunidades puede ser perjudicial para el menor. La cultura del Juez de Menores en materia relativa al comportamiento humano, entendemos que debe ser suficiente para la interpretaciôn y apli- caciôon de la Ley, pero deben ser los expertos en materia de comporta- miento los que orienten al Juez en la forma como debe aplicar la medida para que esta sea efectiva o sea, que redunde en beneficio del menor. El problema de los Informes que debe realizar el Equipo Técnico de la Casa de Observaciôon donde el menor estä interno, ha sido largamente discu- tido en Venezuela. La Ley lo establece pero en la realidad es de dificil realizacion. El escaso nûmero de Profesionales por lo mal remunerados por el Estado lo cual los obliga a prestar el servicio por horas, hace que el retardo en realizar los Informes sea cada vez mayor. La Ley Tutelar esta- blece en su Articulo 104 establece el tiempo mäximo para que el Equipo Técnico envie los Informes al Tribunal y poder el Juez de Menores aplicar la medida. Articulo 104. El estudio a que se refiere el Articulo anterior, deberä ser remitido al Juez de Menores dentro de un lapso de sesenta (60) dias continuos a partir de la fecha de ingreso del menor al Centro de Obser- vaciôn o desde que se reciba la orden para practicarle el estudio. La Institu- cion de Observaciôn podrâ solicitar una prérroga debidamente justificada — 261 — de hasta treinta (30) dias, pero simultäneamente deberä enviar un informe provisional de la observaciôn realizada. Establece igualmente la Ley Tutelar sanciôn para el Funcionario que incumpla el lapso establecido para realizar los estudios sobre el menor interno. La sanciôn està contemplada en el Articulo 106 ”El funcionario que no remita dentro del lapso previsto en el Articulo 104 de ésta Ley el estudio correspondiente serâ sancionado con multa desde cien bolivares (100.00) hasta quinientos bolivares (500,00) que le serä aplicada por el Juez de Menores. Para la imposiciôn de la multa, el Juez tomarä en cuenta las circunstan- cias que hayan motivado el retardo en el envro de los estudios ordenados. En Venezuela existe un procedimiento correccional para los menores de dieciocho (18) afños. El anterior Estatuto de Menores, y la Ley Tutelar de Menores asi lo establece en el Titulo II del Procedimiento del Libro Tercero. En el Capitulo III establece de las medidas aplicables. Lo que no existe es una politica definida para la realizaciôn de las medidas que el Juez decide con relaciôn al menor infractor. En consecuencia de la falta de poli- tica no hay aplicaciôn ni supervisiôn, ni evaluaciôn de la medida o trata- mientores que el menor requiere. Las Instituciones de Correcciôn para los menores infractores que requieren internamiento son escasasy sin los elemen- tos necesarios para la aplicaciôn del tratamiento, tanto desde el punto de vista personal capacitado como de métodos terapeûticos requeridos. En el Articulo 107 se establecen las medidas aplicables por el Juez de Menores cuales son: ’’Colocar al menor bajo el cuidado de sus padres, tutores, guardadores o parientes responsables. 2) Libertad Vigilada. 3) Colocaciôon Familiar. 4) Asistencia en Instituciones de Reeducaciôn. 5) Asistencia en Instituciones Curativas. La clasificaciôon de las Instituciones de Reeducaciôn de Régimen Abierto, semicerrado y cerrado demuestra la incongruencia de incorporar elementos cientificos en el conocimiento de la personalidad del menor para la individualizacion de la medida y el cumplimiento o administraciôn del tratamiento que se supone también cientifico en Instituciones cerradas o semicerradas, las cuales no son suficientes en nûmeros como dijimos anteriormente y sin la dotaciôn necesaria de personal técnico o capacitado para la aplicaciôn del tratamiento. El fracaso de los tratamientos en Insti- tuciones cerradas es conocido en el mundo entero. En el Articulo 119 la Ley Tutelar de Menores establece: ”En el cum- plimiento de las medidas dictadas por el Juez se evitarà en lo posible que los menores sean alejados del lugar donde residan sus familiares:; a tal efecto, el Instituto Nacional del Menor deberä establecer en todo el païs un conjunto diversificado de instituciones. tI tI La respuesta al cumplimiento de lo establecido en este Articulo, ha sido conocido de todo el pueblo venezolano. El cierre de las instituciones dependiente del Instituto Nacional del Menor produjo mäs de 500 emplea- dos despedidos creando una verdadera crisis en el sistema proteccional que consagra la Ley Tutelar de Menores. BASES PARA UNA POLITICA JUVENIL El anâlisis de las bases para una politica juvenil, elaborada por el Minis- terio de la Juventud, de la Cultura y el Deporte realizado en 1973, se hace necesario para demostrar que en Venezuela no hay una verdadera politica de protecciôn, preventiva y mucho menos correccional o resocializadora del menor infractor. El castigo en consecuencia no tiene cabida ni desde el punto de vista lôgico ni del punto de vista juridico asi como tampoco de Defensa Social. Las recomendaciones sobre la coherencia con los objetivos del desarrollo nacional, integrada con la polritica cultural orientada a una dinämica participativa y la evaluaciôn de los programas y reformulaciôn de los mismos en caso necesario, acoplada a las exigencias de la regionali- Zaciôn y la creaciôn de oportunidades para que el menor se sienta asistido por el Estado y a su vez parte integrada y corresponsable con las tareas fundamentales del pais no son principios que son realidad en Venezuela. Jôvenes agricultores, obreros, empleados, estudiantes lo mismo que el ofrecimiento de iguales oportunidades a todos los jôvenes para que puedan lograr un desarrollo intergral son solos ideales de los que aspiran una juven- tud menor, en consecuencia no hay posibilidad de que el joven haga efectivo el ejercicio y disfrute de los derechos y responsabilidades que deben ir acu- diendo los jôvenes con el transcurso de su edad. Las actitudes civicas, de solidaridad que tienen que comenzar en el primer nücleo socializador del nifñio que es la familia, en la mayoria de los casos de los menores infractores no se da. Al igual que la promociôn del esfuerzo y el desarrollo de la creatividad personal que son necesarias para el desarrollo intelectual del niñio y el joven. La familia y la escuela fallan en la socializaciôn del menor; mucho se ha dicho que frente a ellos no podemos adoptar una aptitud ni paternalista ni autoritaria por el perjui- Cio que causa en el desarrollo del nifio. La actitud correcta es la orienta- ciôn en la que se respe ta la libertad personal y las diferencias individuales y evolutiva de los jôvenes. Muy pocas son las organizaciones de movimiento voluntarios que estän enmarcadas dentro de las metas del desarrollo cultural, social y eco- nômico donde los jôvenes pueden desarrollar los principios de solidaridad Y no la violencia. Si estas instituciones estuvieran planificadas y fueran una A realidad muchos jôvenes se evitaran el Îlegar a las ’’Instituciones Correccio- nales”. En el trabajo en referencia la Politica Juvenil en materia Penal es apenas resefiada. Lôgicamente expresa que debe ser orientada hacia el cumplimento de las disposiciones legales de protecciôn del menor y asi expresa estas leyes son en la mayoria desconocidas por la familia y el menor y a esta situaciôn atribuye la disminuciôn de la posibilidad de exigir que se cumplan este pos- tulado està inspirado en un principio del Derecho Penal que establece la ignorancia de la Ley no excusa de su cumplimiento. Pero en el caso del menor el desconocimiento es justificado en base a su edad, a la falta de educaciôn, a la disciplina, la organizaciôn y su pequeño desarrollo intelec- tual. En consecuencia de este postulado hay que educar al menor, divulgar sus derechos, hacer que se cumplan y de no ser asi seguiremos con una hermosa ley de protecciôn al menor pero con una vigencia formal y no una vigencia sociolôgica entendiéndo por ésta el que sea conocida por todos y aplicada en una forma real. Las leyes relativas la menor encierran todas una protecciôn estâtica del menor, relacionado con el interés quetiene la sociedad en que el menor crezca y se desarrollo en un ambiente dentro del cual pueda nutrir su perso- nalidad en forma positiva. Estas leyes podemos decir que son muy comple- tas en el sentido literal de lo que éstas expresan perono hay el espiritu para aplicarlas ni autoridad vigilante de su cumplimiento en consecuencia, la pro- tecciôon del menor en realidad no se ejerce. La ausencia de estadisticas fia- bles, descriptivas, trae como consecuencia que no podamos usar las cifras para la demostraciôn de lo que decimos sobre la Criminalidad Juvenil, por lo tanto con base a las circonstancias y a la observaciôn ademäs de la publi- cidad que se le dä a la Criminalidad podemos opinar que aûn en Venezuela el problema del menor infractor no es de proporciones graves y no puede ser relacionada con la proporciôn de los menores abandonados que son muchisimos mas, Ilegändose a hablar hasta de tres millones de niños abando- nados. Entre los lineamientos para una politica hacia los jôvenes se reco- mienda una vez mas la instrumentaciôn de programas sobre datos reales de la Criminalidad Juvenil, pero hasta ahora no existen. La referencia ’’la juven- tud venezolana ha crecido explosivamente, por una parte y por la otra se ha operado un aumento progresivo de la Delincuencia Juvenil y de la existencia de nuevos tipos de transgresion por parte de la adolescencia”’, como dijera- mos anteriormente las cifras no demuestran dicho aumento por lo tanto no lo podemos afirmar y desconociendo la magnitud del problema no podemos planificar los medios para reducirla. Esta situaciôn, es la que se ha estado siempre presente y de alli que los programas sean realizados segûn la inten- ciôn y la opiniôn de las necesidades de quienes dirigen las Instituciones “Correccionales” sin preever los objetivos, la factibilidad las metas a lograr, — 264 — y la evaluaciôn — para la reformulaciôn que los programas requieran. Este — es, el verdadero nudo gordiano del problema de la correcciôn del menor en Venezuela. El problema de la toxicimania en la Juventude vene zolana es presen- tada en la base para una politica juvenil en forma equivocada, se afirma el incremento en el uso de las drogas sin fundamento estadistico y en un sentido netamente juridico (delito) lo cual podemos deducir cuando — afirma ”A pesar de las medidas de emergencia tomadas por los organis- mos policiales y las diferentes organizaciones y entrenamientos a que son sometidos los cuerpos de prevenciôn y represion del delito” (el subrayado es nuestro). — El problema de la toxicomania es un problema netamente médico y como tal debe ser tratado. Diferente es el problema del träfico de estupefa- cinetes que si debe ser tratado desde el punto de vista jurfdico-penal, pero son dos aspectos totalmente diferentes. Al platear el problema de la toxi- comania el trabajo en referencia conjuga el porte ilicito de armas y la for- maciôn de pandillas pero no especifica si tiene relaciôn alguna con la toxico- mania propiamente dicha; en este caso si valdria la medidas de emergencia tomadas por los organismos policiales para el desarme de los jôvenes y como prevenciôn del delito. Los planteamientos hechos a este respecto son confu- sos y en consecuencia también lo son las medidas recomendadas para esta- blecer la politica a seguir. Anota igualmente el trabajo muchas veces referido que las deficiencias técnicas de la Legislaciôn especial deben ser corregidas. No sefialan cuales son las deficiencias técnicas sujetas a reforma pero si las califica como factor delictivo ’factor posible de proliferaciôn de la delincuencia de menores, tanto en lo que respecta al enfoque de la responsabilidad transgrasional, como en lo referente a las medidas que se adoptan para la sanciôn reeducativa que se aplican en los casos de tras tornos de conductas simple y en casos de hechos punibles previstos y penados en las leyes penales”. El considerar las fallas técnicas de la ley especial como posible factor del aumento de la criminalidad juvenil resulta casi inaudito, pero refleja claramente la confusiôn total — frente a la situaciôn irregular de los menores venezolanos que esté formado por tres categorias diferentes cuales son, el menor en estado de abandono, el menor en estado de peligro y el menor infractor. A estas situaciones previstas por la ley se asignan diferentes medidas que aplica el juez y que el organismo del Instituto Nacional del Menor como ente administrativo encargado de la protecciôén al menor, estä asignada el cumplimiento de la medida dictada por el Juez de Menores. La Ley Tutelar de Menores no establece la impunidad del menor desde el punto de vista penal, pero si establece el procedimiento correccio- nal que en todo caso es lo mâs aceptado cientificamente, las medidas a aplicar entan allf en la Ley, el que la lev no se cumpla no es culpa de la ley. — 265 — El adjudicar las fallas a la Ley plantean su reforma para rebajar la edad de la minoridad penal. En el diario El Nacional, del dia 12-02-82 en la pri- mera pägina y como noticia de primer orden aparece el titular ’LEGISLA- CION PENAL PARA DELINCUENTES ENTRE 16 y 18 ANOS RECO— MIENDA EL CONSEJO NACIONAL DE POLICIA. Serä reformado el Reglamento de la Ley de Vagos y Maleantes’’. Esta era la salida propuesta para manifestar la represiôn que se quiere contra los menores. En Venezuela la reforma de la Ley no es cosa fâcil y la Ley Tutelar del Menor promulgada en 1980 era imposible reformarla, pero no ocurre asi en el reglamento de la Ley de Vagos y Maleantes que puede per ser reformado en Consejo de Minis- tros, hace surgir la duda de la posible reforma, dicha aspiraciôn no llegô a consolidarse, pero si manifiesta la mentalidad represiva y la aplicaciôn de operativos como una salvaciôn a la criminalidad. La aplicaciôon de la Ley de Vagos y Maleantes, es aplicada por los gober- nadores de Estado en contradicciôon de lo establecido en la Constituciôn Nacional: Podemos agregar un comentario mâs al delirio de represion que existe en algunos grupos de la sociedad, la Ley de Vagos y Maleantes queda afuera del campo de los menores. Antes de la promulgaciôn de la Ley tutelar de Menores, era tomada en cuenta para configurar la situaciôn de peligro del menor y establecida asi el Estatuto de Menores en el Articulo 111 podrän considerarse en situaciôn de peligro: 1) Los que incurren en cualquier hecho sancionado por las Leyes Penales y ordenanzas policiales, 2) Los que se encuentren en cualquier de las situaciones previstas por la Ley de Vagos y Maleantes, no comprendidas en el Articulo anterior. La Ley Tutelar del Menor en el Articulo 86 establece que son menores infractores ’Quienes incurran en cualquier hecho sancionado por las Leyes Penales u ordenanzas policiales”, El tomar en cuenta la inimputabilidad del menor como un privilegio segun se expresa por los delineadores del plan para la juventud no es nada cientifico ni aûn politico; la necesidad de protecciôn que el menor vene- Zolano tiene, està concebido como un derecho y como tal estä establecido en el Articulo 1° de la Ley Tutelar de Menores, y tiende a que el menor llegue a su normal desarrollo biolôgico, psiquico, moral y social y dentro de estos postulados esté orientado el derecho correccional de menores. El Estado, tiene como obligaciôn garantizar y propiciar los medios necesarios para que el niño y el joven logren su pleno desarrollo fisico inte lectual y social, el menor es incapaz desde el punto de vista del Derecho Penal, y tiene su fundamento en la falta de madurez, de no haber termi- nado el desarrollo intelectual y social para establecer por adelantado la responsabilidad que se les quiere adjudicar, para hacerlos responsables y aplicarle una sanciôn. 20D La recomendaciôn formulada por la planificadores de la politica juvenil ’’para el caso de los menores entre 16 y 18 años se debe propiciar el criterio de su propia responsabilidad”. Cuales serän los mecanismos a utilizar para propiciar la responsabilidad de los menores a los 16 años ? À los 17, aûn no han alcanzado la responsabi- lidad plena a los 16 por lôgica la tendrà muchos menos, en virtud de no garantizarle los medios para el desarrollo y la adquisiciôn de sus pequeñas responsabilidades. Les argumentaciones sobre la disminuciôn de la edad para establecer la responsabilidad penal y por ende el castigo de los jôvenes, son demasiado simplistas hasta ahora sin base cientifica e histôrica. Lo mâs salu- dable es la protecciôn integral del menor, que esta se cumple parcialmente es cierto pero aun asi estamos en la via de lograr el ideal mientras que si consagramos el castigo propiciando la rebaja a la edad de los 16 afños tendre- mos simplemente mäs hacinados en todos los internados judiciales y Cârce- les en Venezuela, mâäs juventud ociosa, mâs dedicaca al consumo de la drôga y mâs cercanos a la muerte fisica y social, la situaciôn de los penales en Venezuela es harto conocida de todos. Otra recomendaciôn hecha para la politica juvenil estä concebida asi. Es necesario reformar la instituciôn de la Libertad Vigilada”, las razones son objetables. Hasta ahora no conocemos estadisticas descriptivas o trabajo de investigaciôon demostrativos de la ineficacia de esta medida. Antes por el contrario, estä fundamentada en el principio cientifico”. La resocializacion del menor debe hacerse en su hogar, dentro de su familia, por lo tanto no es recomendable efectuarla en una sociedad artificial como son los internados en el caso de los menores y en la Cârcel para los adultos. Asi lo establece la Ley Tutelar de Menores en el Articulo 108 que se complementa con el Articulo 119 cuando establece en el cumplimiento de las medidas dictadas por el Juez se evitarä en lo posible que los menores sean alejados del lugar donde residen sus familiares; a tal efecto el Instituto Nacional del Menor, deberä establecer en todo el pars un conjunto diversificado de Instituciones. La exigencia de construcciones de Instituciones para la reeducaciôn de los menores se viene pidiendo en Venezuela desde el año 1959 y hasta ahora no ha sido posible lograrla y como sustituto a esta falla se ha ampliado el ser- vicio de libertad vigilada que a primera luces se manifiesta mâs positiva en Virtud de que ésta encomendada a los delegados de libertad vigilada quienes Orientan y vigilan al menor en su medio natural, la familia y la comunidad. En los alineamientos para una politica juvenil en Venezuela se expresa ‘’Creaciôn de un organismo que realice en forma coordinada y efectiva los programas de asistencia al menor”. La creaciôn de ese organismo fué hecha en el año 1939, y desde siempre estuvo asociado directamente a la protecciôn de los niños abandona- dos. En el Estatuto de Menores (1950) se establece la naturaleza y fin de — 267 — esta instituciôn. Articulo N° 11. ”El Consejo Venezolano del Niño es el organismo encargado de la protecciôn integral de los menores con el fin de lograr su bienestar por los medios autorizados por la Ley. Tanto en el pasado como en el presente el problema de la correcciôn de los menores ha radicado en la ausencia de una planificaciôn y una programaciôn acorde a los imperativos cientificos y tomando en cuenta la situaciôn del menor en consecuencia no podemos adjudicar el fracaso de la reeducaciôn del menor cuando en verdad no la hemos planificado ni programado. Es cierto que se han implementado numerosos programas — pero mucho de ellos en forma aislada y no obedecen a los requisitos minimos — para la reeducacion. En Venezuela, no podemos hablar de reeducaciôn o tratamiento mien- tras no se difina la politica a desarrollar con los menores abandonados con los padres irresponsables y con los menores infractores. Esta politica de reeducaciôn tiene que estar hecha en base a la realidad social tomando en cuenta el contexto socio-econômico del Pais y alejada de la concepciôn juridica (delito castigo) para que sea efectiva. En Venezuela hay que estructurar une polritica reeducativa para los menores infractores, implementar los medios para su realizaciôn y no seguir depositando jôvenes en las mal llamadas instituciones reeducativas, evaluar los programas, reformularlos en casos de que sean necesarios, sustituir las caracteristicas tradicionales””’ de custodia y paternalismo’” por la educaciôn y el tratamiento para que nuestros menores y jôvenes puedan verdadera- mente ser rehabilitados o resocializados. La reeducaciôn es un proceso educativo, sistemätico, enfatizada en los puntos débiles o subyacentes que le impiden al niño y al jôven una estruc- tura. EL FRACASO DEL TRATAMIENTO CORRECCIONAL EN VENEZUELA En Venezuela no podemos hablar de una Politica Correccional, — pues como dijimos anteriormente no habido una planificaciôn que lleve a cabo la reeducaciôon de los jôvenes. En Venezuela, no se aplica tratamiento alguno a los muchos jôvenes que se encuentran recluidos en las diferentes instituciones que supuesta- mente deben aplicar el tratamiento correccional. Esto hace que la letra de la Ley no esté en modo alguno relacionado con la aplicaciôn de las medidas reeducativas que dictan los jueces de menores a los jôvenes infractores. El simple encierro bajo custodia rigida no es tratamiento, y en conse- cuencia esta medida estä lejos de las pautas cientificas aportadas por la ciencia del comportamiento humano y los resultados no pueden ser bene- ficiosos para el joven y la sociedad. — 268 — Las instituciones correccionales para jôvenes son de tres categorias tomando en cuenta la peligrosidad del nifio o el jôven. Estas instituciones tienen las mismas caracteristicas que los centros de reclusiûn para los alumnos como bien dijera el Prof: Lopez Rey y Arrojo, la clasificaciôn es basada en las tres M. queriendo decir de mäxima, media y minima peli- grosidad. En el medio correccional de menores se denominan internados de tipo A, para los de bajo indice de peligrosidad tipo B, para los de mediana peligrosidad los internados de tipo C, para aquellos que presentan un alto grado de peligrosidad. En todas ellas el tratamiento aplicado es, una rigurosa vigilancia acorde a la peligrosidad de los jôvenes. La pocas instituciones de reeducaciôn, que estan bajo la administra- ciôn del Instituto Nacional del Menor, nombre que se le dà al antiguo Consejo Venezolano del nifñio, siguen siendo insuficientes y estän todas en crisis. Los hechos ocurridos recientemente en el internado o Instituto de Educaciôn Carolina Uslar, que alberga muchachas de diferentes regiones del pais, actualmente sirve como Instituciôn de mäxima seguridad. El motin y fuga de las jôvenes alli recluidas sale conjuntamente con ellas a la comuni- dad para llamar asi la atenciôn sobre ”La Politica Reeducativa que se realiza en el pais”’. La grave situacion presente en todos los lugares de detenciôn que hay en Venezuela, unos como albergues e internados para menores de 18 años asi como para los jôvenes de 18 a 21 afios y las cârceles para adultos han sido conocidos de todos por los hechos de violencia alli ocurridos que se acrecientan cada dia mâs. Las criticas hechas al sistema correccional tanto de adultos como de menores ha hecho que algunos organismos pûblicos tomen cartas en el asunto pero no se ha logrado resolver nada en relaciôn a esta compleja situaciôn. La crisis correccional se ha querido centralizar en torno a la idea de la crisis presupuestaria que vive Venezuela y que ha repercutido directamente sobre las instituciones del Estado. No queremos desestimar esta situaciôn, pero lo fundamental estä a nuestro parecer en la ausencia de una politica correccional verdadera que nunca ha existido en Venezuela. El Estado Venezolano, tiene bajo su tutela de conformidad con la Ley Tutelar de Menores con el fin de prestar la asistencia integral en la cual està incluida la aplicacion de las medidas correctivas para reavilitar al menor. El problema del CAROLINA USLAR, saca a la luz algunas cifras entre ellas el Instituto Nacional del Menor, tiene bajo su asistencia siete mil jôvenes menores de 18 afños, los cuales se encuentran en situaciôn irregular com- prendiendo los menores abandonados, los menores en estado de peligro, y a los menores infractores. En Venezuela se viene hablando desde hace algûn tiempo de mas de tres millones de nifñios abandonados en virtud de que viven dentro de las — 269 — condiciones que establece la Ley Tutelar de Menores para que el nifio y el joven sean considerados en estado de abandono. En este mismo estado de abandono se encuentran todos los jôvenes internados en las Instituciones de correccion de las cuales el CAROLINA USLAR es simplemente es una muestra de lo que ocurre en todas las demâs. El anâlisis hecho por algunos especialistas en la materia y en relaciôn al sistema correccional podemos sintetizarlo asi: ”"HAMBRE BIAFRANA Y CASTIGOS MEDIOEVALES” causan la fuga de las muchachas recluidas en el CAROLINA USLAR, bajo este titular, aparece la informaciôn de prensa atribuida al presidente del Instituto Nacional del Menor. Dicha Institucion alberga muchachas comprendidas entre los 12 y 17 años, a quienes califica el Director de la instituciôn como de bajo nivel intelectual y con problemas emocionales ante lo que nos preguntamos que se hace por ellas si esas son las causas por las cuales estan alli internadas. En la declara- ciôon de esas jovenes encontramos resefñadas — el HAMBRE, LOS MALOS TRATOS, LA FALTA DE RECREACION, DE ACTIVIDADES REEDU- CATIVAS, CASTIGOS FISICOS Y AISLAMIENTO EN LA SALA DE CASTIGO HASTA POR 30 DIAS, durmiendo en el suelo, y sin cobija para arroparse. La Psiquiatra Infantil Nancy Montero, sefiala como factores de violen- cia en las Instituciones correccionales para menores la falta de planificaciôn de una politica reeducativa tales como, la falta de conocimiento cientifico sobre el tratamiento, la falta de planificaciôn de los programas reeducativos y las pocas ganas de hacer las cosas bien, En relaciôn a las muchachas allr recluidas refiere como causa de sus trastornos del comportamiento las difi- cultades del aprendizaje, la deficiencia cultural, la mala alimentaciôn, fami- lias con problemas, el bajo nivel intelectual de las maestras y las fallas del sistema educativo venezolano. Señala la misma profesional, que aproximadamente el 50 % de los menores que asisten a su consulta vienen remitido por deserciôn escolar y el 80 % de los muchachos recluidos en las Instituciones de Correcciôn presentan retardo en la educacion y el abandono escolar. La generacion del INAM asi ha sido Hamada el grupo de jôvenes que desde tierna edad han tenido que pasar por las instituciones de este orga nismo y que luego al cumplir 18 afños sin haber sido reeducados engrosan el nümero de los que estan internos en las casas de reeducaciôn para jôve nes adultos. En el albergue el Tambor hubo problema, que el ruido origirado en el CAROLINA USLAR parece callar el del Tamber y vuelve al tapete la situacion critica y crônica de las instituciones de reeducaciôn, se argumen- tan teorias y mâs teorias, en la prâctica, violencia, castigo, e injusticia. La Ley no soluciona problema. La Ley no cambia estructura asi como tampoco — 270 — mentalidad, ni reduce la criminalidad. La nueva Ley Tutelar de Menores, tiene casi dos (2) años de vigencia y el problema del abandono de la situa-- ciôn de peligro y de los menores infractores sigue creciendo. En la radiografia que hace el criminôlogo Gomez Grillo, del internado casa de observacion para varones Gustavo H. Machado, revela algo que es simplemente inaudito el Instituto Nacional de Capacitaciôn Educativa, dicta un curso de panaderia a los jôvenes en el cual ensefñan 80 formas de hacer el pan, lo fabrican y lo botan; mientras en el CAROLINA USLAR hay hambre biafrana. El reglamento del INCE prohibe consumir lo que se produce en el proceso ensefianza aprendizaje. En el Gustavo H. Machado, hay también problemas de tipo institucio- nal y los que indirectamente se producen por la actuaciôn de algunos jueces. El periodo de observaciôn establecido en la Ley Tutelar del Menor es mäximo de noventa (90) dias pero hay casos que tienen alli siete (7) meses, los jôovenes internos son castigados, sin visita de sus familiares, los que por el buen comportamiento y recomendaciôn de los técnicos que alli laboran no son aceptadas por los jueces y en consecuencia el muchacho recibe como castigo la prohibicion de salir. Gomez Grillo Ilama la atenciôn sobre unos casos y nos hace notar que alli hay jôvenes que tienen hogares aparentemente bien constituidos, con autoridad familiar y quienes dicen estar alli recluidos por falsas denun- cias, por lo que consideran su detenciôn como injustas. Muchos de los jôvenes son desarraigados de su familia y su ambiente presentan una pater- nidad precoz e irresponsable cual es el caso de un jôven de 16 años con un hijo de 3 meses, quien acusa como causa de reclusion tenencia de droga. à Puede este jôven ser tratado en su comunidad — y consecuencia que sea responsable con su hijo y la madæe de éste ? Los especialistas en Psiquiatria con motivo de las VII. Jornadas tienen oportunidad de opinar sobre la problemätica que demuestra el CAROLINA USLAR:; el Dr. Félix Amarista se refiere a los Institutos de Reeducaciôn para los Menores como un pasaporte al Dorado (Centro de Reclusion para los Vagos y Maleantes y Colonia Agricola de Régimen Abierto para los Adultos). El Director del Hospital Psiquiâtrico de Caracas afirma que el encierro y la represion provocan comportamientos agresivos. Los exfuncionarios del Instituto Nacional del Menor acusan la falta de una politica correccional Y un tratamiento adecuado al menor que lo requiera. El Profesor Tellez Carrasco, sugiere; oponer a la represiôn y al castigo de los menores interna- dos un tratamiento cientifico y por personas capacitados para ello, al mismo tiempo ratifica que la violencia genera violencia y que el tratamiento tiene que ser tarea de equipo, y coordinada para que logre su objetivo la reeduca- ciôn de los jôvenes. — 271 — CONCLUSIONES Venezuela no ha realizado una planificaciôn de la politica preventiva, asistencial, educacional, econômica, capaz de reeducar al menor infractor para su normal convivencia en la comunidad. En la prâctica el Derecho Correccional a igual que el Derecho Penal ha encerrado al jôven o al adulto para asegurar la paz sotial. Fl menor tiene derecho a ser protegido, educado, instruido, formado, reeducado y no solo al castigo. En Venezuela las instituciones correccionales se han mostrado tal cual son: crueles como en la antiguedad, no han reeducado, ni lo logräran mien- tras sean depôsito de jôvenes que esperan el dfa de marcharse, en medio del ocio, y desarrollando una constante actitud ofensivo-defensiva, hôstiles. Las instituciones ’’correccionales’’ no cumplen con los requisitos fisi- cos, psicolôgicos, médicos, ni sociales necesarios para implementar cualquier tratamiento. La falta de libertad total en las instituciones convierten a los jôvenes en verdaderos autômatas, no deciden sobre muchos aspectos mini- mos de la vida diaria, la férrea disciplina y el maltrato fisico, la compensan con manifestaciones de agresividad-auto agresiôn. Los medios de rehabilitaciôn mäs frecuente son: el insulto, la vejaciôn, golpes, aislamiento en sala disciplinaria, sin alimentos, cama o medicinas. Todo esto se traduce en una sola palabra, ’’castigo”’ asi la Ley ordene Otra cosa. — 272 — EL CASTIGO SIN DERECHO À CASTIGAR La violencia policial y la violencia carcelaria Rosa del Olmo* El castigo en general ha sido definidd, como un medio para mejorar o intimidar. Ahora bien, qué derecho tienes tu de castigarme para mejo- rar o intimidar a otros ? Ÿ ademäs, estä la historia hay algo llamado la estadistica -- que demuestra con las mas completa evidencia que desde Cain el mundo no ha sido intimidado ni mejorado por el castigo. Todo lo contrario.…” K. Marx, Sobre la Pena de Muerte ’Las leyes son necesarias solo porque existen personas que no son duenas de nada”. F. Engles, La Situacion de la Clase Obrera en la Gran Bretaña El tema que me sigirieron los organizadores de este Seminario Interna- cional sobre ’’El Derecho a Castigar’’ es bastante complejo — empezando por el titulo del mismo — aunque aparentemente se refiera a los abusos cometi- dos por la policia o en nuestras cârceles (si nos limitamos al subtitulo que lo acompaña). Para poder abordarlo, se me plantea ante todo la necesidad de aclarar — aunque sea amimisma — qué es castigo y qué es derecho a castigar. De lo contrario, limitaria el tema simplemente a un problema de forma y no a su contenido — para mi lo fundamental. Es mäs, este tema se presta a reflexiones tan profundas que exigiria analizar cuestiones como el poder, la autoridad, la dominaciôn, la opresiôn, la explotaciôn, la violencia, el orden, la ley, etc., lo cual escapa a una simple exposiciôon para un Seminario. À pesar de ello, debo intentar un primer esfuerzo de aclaratoria antes de abordar del problema y tratar de establecer qué es castigo. 1. Qué es castigo Creo que todos estaremos de acuerdo con que esta palabra se utiliza de una manera muy libre para significar algo que le hago deliberadamente a un ser humano o animal, para que le duela o le moleste fisica, y/o mentalmente Y asi no vuelva a hacer lo que segûn mi criterio està mal hecho y del cual Creo que es culpable y debe recibir su merecido. Dolor y culpa parecen * Profesora. Instituto de Ciencias Penales y Criminolégicas. Universidad Central de Venezuela. Caracas - Venezuela. — 273 — entonces estar implicitos en una concepciôn de castigo. Para lograr mi fin, sin embargo, debo disponer de los medios, es decir de poder sobre ese ser humano o animal. De lo contrario, no puedo castigar. Tendriamos entonces un tercer elemento: el poder. Se castiga por ejemplo, a un perro, a un niño en el hogar o en la escuela, a un militante de un partido politico que no cumple sus obligaciones, y de manera mâäs general, a un individuo que ha violado una regla establecida en sociedad, sea esta una ley penal o no. Es mâs, también un individuo se puede castigar a si mismo, pero esto ya es terreno del psicoanâlisis. Desde esta perspectiva, todos estaremos de acuerdo con que la palabra castigo conlleva muchas posibilidades en el lenguaje coti- diano, aparte de su significado legal. En otras palabras, en la sociedad actual pueden imponer castigo, la familia, la escuela, la Iglesia, los medios de comu- nicacion, los partidos politicos, etc., y no solo el Derecho Penal. Resulta curioso sin embargo, que al buscar su definiciôn en el dicciona- rio de la Real Academia Española nos encontramos de primero lo siguiente: ’Pena que se impone al que ha cometido un delito o falta” y mäs adelante haga referencia al refrän ’’Quién no castiga asciento hostiga” sefialando tex- tualmente: advierte lo provechoso que es el castigo de los delitos para el escarmiento”. Por lo expuesto, pareciera que el diccionario le da preferencia a la defi- niciôn legal de castigo, es decir, a la pena como la mâs importante. Para los fines del presente trabajo serâ este el sentido en que se utilizarä el concepto. Es decir, hablaré de castigo penal. Considero importante res- tringir el concepto de castigo en estos términos ya que estoy de acuerdo con Rusche y Kirchheimer en el sentido de que ’’el castigo como tal no existe. Lo que existe son sistemas de castigo” (1). Yo añadiria que desde el ambito mâs amplio hasta dentro del propio sistema penal, es mäs, por su propia condiciôn, el castigo legal refleja mejor y permite establecer los limites de un sistema socio-econômico dado y del Estado imperante y facilita poder detec- tar cuando esos limites se ignoran y surge lo que puede llamarse ”’el castigo sin derecho a castigar”. Aunque vaya a concentrar la discusiôon en torno al sentido legal de cas- tigo, es fundamental tener presente que hay elementos comunes a todo castigo que no pueden ignorarse, como por ejemplo, su finalidad de intimi- dar, o crear miedo, de disuasiôn para que se desista de volver a hacerlo y de escarmiento o advertencia del riesgo que corre si lo vuelve a hacer. Exis- ten asimismo, claras diferencias entre el castigo legal y el que no està esta- blecido en una ley penal, sobre todo en lo que se refiere a su implementa- ciôn. En primer lugar, el castigo legal lo aplican extraños, casi siempre después de transcurrido un tiempo de cometido el hecho y no en el (1) G. Rusche y O. Kirchheimer, Punishment and Social Structure, Ruzsell & Russel, N. Y., 1967, p. 5. — 274 — momento mismo, como sucede con el castigo no-legal. Segundo, cuando se aplica el castigo legal, se piensa generalmente en el escarmiento, intimida- ciôn o disuasion de otros que pudieran pensar en cometer el mismo hecho. Y por ûltimo, intenta ser reformador pero no formativo, como en el caso del castigo a un nifio (2). Pero y qué es castigo legal ? 2. Qué es castigo legal Se bien que este tema ha sido objeto de exhaustivas discusiones de parte de una serie de penalistas, desde diferentes posiciones ideolôgicas, por lo tanto no se pretende sino hacer una breve referienca al mismo. Por otra parte, es un terreno complicado y para mi bastante desconocido. Creo incluso que no hay acuerdo sobre lo que es castigo — la pena — entre los penalistas. Sin embargo, quiero hacer referencia al planteamiento que hace el penalista español Francisco Muñoz Conde por encontrarlo comprensible para los no especialistas. Mufñoz Conde sefiala: ’’la pena es retribuciôn en tanto que supone la imposiciôn de un mal al hecho punible cometido… es prevenciôn general intimidando a la generalidad de los ciudadanos amena- zando con una pena el comportamiento prohibido. À través de la preven- ciôon especial, incidiendo sobre el individuo ya condenado corrigiéndolo y recuperändolo para la convivencia (3). En otras palabras el castigo legal — la pena — para Muñoz Conde, es retribucion, prevencion general y prevenciôn especial”. À su vez, el penalista chileno Juan Bustos coincide con Muñoz Conde al caracterizar la pena, pero añade que es ’un instrumento de asegura- miento del Estado, no es otra coas que autoconstatacion general del Estado, reafirmacion de su existencia en forma general (una necesidad para su subsistencia) (4). Y a continuaciôn añade: ’’La pena surge cuando han fracasado todos los controles sociales y por eso mismo es mâs que un control, es expresion absoluta de su carâcter represivo” (5). Tomando en cuenta estos planteamientos, asi como los de otros autores que no cito para no extenderme demasiado, voy a referirme al castigo legal independientemente de su concepciôn juridica, para considerarlo como el punto terminal y mâäs claramente manifiesto del control social de una (2)Para una discusion mäs detallada sobre este interesante tema ver Lord Longoford, The Idea of Punishment, Geoffrey Chapman, Londres 1961. (3) Francisco Muñoz Conde, Introducciôn al Derecho Penal, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1975, p. 37. (4) Juan Bustos Ramirez y Hernän Hormazabal, Pena y Estado”, Papérs Revista de Sociologia n° 13, Barcelona, 1980, p. 121. (S) Ibid. — 275 — sociedad que tiene como finalidad su conservaciôn, es decir, su reproduc- ciôn y transformacion, y por lo tanto es la expresiôn mäxima de la repre- siôn asf como la manifestacion mâs clara de la ideologia dominante del Estado’ Represion e ideologia delimitadas, a través del Derecho Penal, por aquellos que ejercen el poder social Esta consideraciôn sobre el castigo legal tiene validez para nuestros fines solo en sociedades donde exista un Estado de Derecho en sentido liberal 3. Qué es Derecho a Castigar El problema del derecho a castigar es muy complejo, a pesar de que toda sociedad politicamente organizada impone castigos contra quienes violen las reglas que atentan contra lo que se considere ’’bueno’’ para esa sociedad. No ha de extrañar entonces que el tema haya sido también objeto de acalorados debates, particularmente entre los penalistas. La razôn princi- pal de esa discusiôn, a mi manera de ver, es la tendencia de los especialistas a considerar el derecho penal como una disciplina histôrica y neutra que puede analizarse en abstracto sin ubicarla dentro de un sistema socio-econô- mico determinado no como manifestaciôn del tipo de Estado imperante. Por suerte hoy en dia hay excepciones — dentro de los propios penalistas que se han dedicado a analizar entre otros aspectos, las diversas teorias sobre el derecho a castigar ubicândolas en el contexto econômico y politico que les corresponde En este sentido, aunque se siga discutiendo en la actualidad que existen dos teorias principales, una denominada comunmente clâsica y otra contem- poränea, se admite que la primera responde a la transiciôn entre el Estado absolutista y el Estado liberal y la segunda al desarrollo posterior del capita- lismo. Dentro de las teorias clâsicas, sin embargo, como se podrä recordar existen dos posiciones que generalmente se seflalan como antagônicas. La posiciôon retributiva que plantea como Uünica justificaciôn para castigar a un individuo haber violado la ley y la necesidad de restaurar el orden juri- dico, representada fundamentalmente por Hegel y Kant; y la posiciôn utilitaria para la cual la justificacion es la de prevenir y disuadir y por lo tanto fomentar la intimidaciôn general de los ciudadanos, representada por Bentham y Beccaria. Se han sefññalado como posiciones antagônicas porque ’la ruptura fundamental entre ambas es el moralismo religioso de Kant y Hegel y el humanismo secular y pragmätico de Beccaria y Bentham” (6) (6) Dean H. Clarke, ’’Justifications for Punishment”, Contemporary Crises vol.6,n 1,enero, 1982, p. 41 — 276 — Un anâlisis detenido de las dos posiciones sin embargo, ha llevado a la conclusiôn de que tienen una serie de puntos en comün: ”’la disuasiôn como un objetivo de. la instituciôn del castigo, explicar por qué el castigo es merecido, depender de una concepciôn de la ley como buena y justificar el castigo en términos de sus consecuencias positivas” (7). La segunda teoria conocida como la teoria positiva, de la politica crimi- nal, o mâs precisamente de la defensa social, con su expresiôn concreta en la teoria de la prevenciôn especial, representada en su inicio especialmente por F. von Liszt, responde, como se dijo anteriormente, al desarrollo del capitalismo y mâs concretamente a sus primeras crisis. ” Aqui la ley — y no el hombre — es el soberano. Las personas son entes juridicos ’libres e igua- les’ y solo la propiedad es sagrada. El objetivo del castigo serâ el de proteger los intereses del propietario en vez de darde satisfacciôon a la victima luego de haber sido violada su propiedad. En resumen, la base del derecho a casti- gar cambiô de la venganza del soberano a la defensa de la sociedad” (8). Se concibe el delito como dafño social y el delincuente como un peli- groso social — que pone en peligro el nuevo orden — y por lo tanto hay que intervenir en él para corregirlo y ”recuperarlo” (9). La teoria de la defensa social, a pesar de responder a una realidad — socio-politica mäs contemporänea que las anteriores, ha sido a su vez, objeto de fuertes polémicas. En este sentido por ejemplo, Juan Bustos sefiala: ’estamos ante una sociedad en la que si bien cada vez mäs se acentüa la dependencia de las cosas; mantenimiento de la sociedad de consumo, de la relaciôn capital — trabajo… La pena no cumple otro fin que resometer, en eso consisten en definitiva la resocializaciôn… El hombre pasa a ser un sim- ple instrumento manipulable en relaciôn a su dependencia de las cosas. La pena es una forma de manipulaciôn” (10). Esta situacion lleva al problema central: se establece una nueva forma de derecho a castigar, esta vez para ’’defender”’’ a la sociedad y ’’recuperar” al delincuente para esa sociedad, a través de la ”prevenciôn especial” — leäse ’’tratamiento”’ — pero vale la pena recuperarlo para ese tipo de socie- dad? No es este el momento para ahondar mâs sobre este problema, pero si para tenerlo presente. (7) Ibid. (8) Ibid. p. 45. (9) Esta teortia como lo ha resumido tan claramente Alessandro Baratta parte de los siguientes principios: el principio del bien y del mal; de la culpabilidad; de la legitimidad; de la igualdad; del interés social y del delito natural; y del fin o de la prevenciôn. Para una discusiôn mäs detal- lada y critica ver su ’’Criminologra y Dogmâtica Penal, Pasado y futuro del modelo integral de la Ciencia Penal” en Papers, ob. cit. (10) Juan Bustos, ob. cit., p. 110. — 271— Otros autores como el penalista alemän Claus Roxin consideran que cualquiera de estas teorias son igualmente insatisfactorias, aun cuando es partidario de la prevenciôn especial —y concretamente de la resocializaciôn del delincuente — como lo fundamental para justificar el derecho a castigar, siempre y cuando se someta a ciertas limitaciones. De ahi que en torno al derecho a castigar, Roxin asuma la siguiente posiciôn: ’’a) La pena sirve a la reinserciôn social del delincuente (resocializaciôn) y a la protecciôn de la comunidad (prevenciôn general); b) la pena no puede superar en su grave- dad el grado de culpabilidad del delincuente (funciôn limitadora del princi- pio de culpabilidad); c) la pena si puede ser inferior a lo que corresponde por el grade de culpabilidad; y d) dentro de lo posible la pena no debe impo- nerse en virtud de la protecciôn de la comunidad, en una extensiôn mayor de la que exija la reinserciôn del delincuente (11)”. Como se podrâ observar, el problema del derecho a castigar, y particular- mente la teorizaciôn que existe en torno a él, es mucho mäs complejo de lo que comunmente se piensa, especialmente por la tendencia a seguir discu- tiéndolo en abstracto sin considerar los factores politicos y econômicos ni examinar problemas fundamentales como la naturaleza del Estado, de la ley, del delito, etc. Por otra parte, ’ninguna de las teorias puede explicar la introducciôn de métodos especificos de castigo en el proceso penal… y ademäs han tenido una influencia negativa en el anâlisis socio-histôrico de los métodos penales.…. consideran el castigo como algo eterno e inmu- table (12)”. Su justificaciôn entonces resulta aun mâs complicada, e incluso moral- mente cuestionable, cuando nos encontramos frente a un sistema socio- econômico como el nuestro. En este trabajo por lo tanto no se pretende tomar la posiciôn de justificar el derecho a castigar. Todo lo contrario. Apoyo la tesis de que ”como diseño y como funciôn las leyes penales son una herramienta opresiva que sirve para ocultar la desigualdad y la explota- ciôn inherente a la sociedad capitalista (13)”. Pero también creo que las normas son necesarias para la coexistencia de los seres humanos. El pro- blema estriba en que para el Derecho Penal esas normas van unidas al cas- tigo - la pena - predominando el binomio prohibiciôn — castigo, cuando en realidad la norma y el castigo son escindibles. Por otra parte el castigo desde la norma juridica no se aplica — sino con un criterio de discriminaciôn. Con- tradicciôn que pareciera insoluble mientras exista este tipo de sociedad À pesar de estas observaciones, y retomando las consideraciones ante- riores sobre el castigo legal, las sociedades lo justifican formalmente. Asi (11) xxx (12) Rusche y Kirchheimer, ob. cit., p. 3 y 4. (13) John Hepbürn, ’’Social Control and the Legal Order Legitimate Repressiôn in a Capitalist State”, Contemporary Crises, Vol 1, n° 1, enero 1977, p. 87. — 278 — para regular las relaciones sociales, y en especial las contradicciones entre las clases estableciendo deberes y derechos para los ciudadanos, y con ello los del propio Estado, con el fin de asegurar su mutua coexistencia. En este sentido, puede admitirse que Venezuela como naciôn dispone de una serie de leyes donde se establece el derecho a castigar de parte del Estado, independientemente de sus implicaciones politicas e ideolôgicas y de la posiciôn que se tenga sobre su contenido. Es decir, en Venezuela estâ regulado el derecho a castigar, por lo tanto, si no se cumple con esa norma- tiva, se puede hablar de castigo sin derecho a castigar y de un exceso de castigo que se manifiesta en una represiôn injustificada. Las leyes fundamentales a que me estoy refiriendo son la Constitucién, el Côdigo Penal, el Côdigo de Enjuiciamiento Criminal, la Ley de Régimen Penitenciario, la Ley de Vagos y Maleantes, la Ley de Registro de Antece- dentes Penales, los diferentes Côdigos y Ordenanzas de Policia a nivel esta- tal, tec. Ejemplos claros serian en primer lugar en nuestra Constituciôn concretamente el articulo referente a los derechos individuales; en el Céôdigo Penal, el articulo 9° que establece — cuales son las penas que puede aplicar el Estado venezolano y el articulo 204° sobre abuso de autoridad, entre otros. Asimismo, en el Côdigo de Enjuiciamiento Criminal donde se esta- blece el tiempo que debe durar el proceso penal; en la Ley de Registro de Antecedentes Penales se indica claramente en su articulo 3° lo que es ante- cedente penal en nuestro pais. La Ordenanza de Policta Urbana y Rural del D.F., y concretamente sus articulos 9° y 16° hacen referencia a los limites del derecho a castigar de parte de la policia, y asi sucesivamente se podrian dar mültiples referencias concretas al tema. El filôsofo inglés A.C. Erwing, reconocido como uno de los mâs desta- cados especialistas sobre el tema,del castigo, expresa muy clara y consisa- mente el punto de vista que estoy sosteniendo: Solo un acto contra la ley establecida puede darle al Estado el derecho a castigar. En resumen, para poder hablar de derecho a castigar, asi como de cas- tigo sin derecho a castigar, hay que partir de la existencia de un conjunto de leyes que establecen los limites del castigo legal de un Estado, aun cuando uno a si mismo lo cuestione. 4. El castigo sin derecho a castigar. El caso venezolano Siguiendo de manera coherente el planteamiento hecho hasta ahora, no resulta aventurado afirmar que en Venezuela observamos cotidianamente numerosos hechos que podrian calificarse como ’’castigos sin derecho a castigar’’, acogiendo exclusivamente lo que estipula la ley. En este sentido pueden mencionarse como ejemplos la muerte calle- jera de delincuentes, el acoso policial de que son objeto los motorizados, — 279 — los indocumentados, los estudiantes, las mujeres, los jôvenes de todo tipo que asisten a actos culturales pûblicos, las redadas que se Ilevan a cabo en los barrios de las grandes ciudades, asi como los periodicos operativos policiales — justificados por la Ley de Vagos y Maleantes pero que frecuentemente terminan con muertos ’’accidentales” por parte de la policia; la tortura verbal y fisica de ciudadanos una vez que han sido detenidos; el retardo procesal y las condiciones de vida de la poblaciôn penal en total contradic- ciôn con lo establecido en la Ley de Regimen Penitenciario, etc. etc. O hechos mäs concretos, que podrian servir para ilustrar el surrealismo criminolôgico latinoamericano como la noticia publicada en el periodico El Nacional de Caracas el 17 de octubre de 1977 con el titulo ”Preso por corregirle la ortografia al Sr. Comandante”” y la siguiente informaciôn ’’Calabozo y trabajo obligado sufriô un vendedor de refrescos por sentenciar con una frase ingrata la falta de ortografia del Señor Comandante de la Policia de Maripa en el Edo. Bolivar… se le obligô a limpiar el aeropuerto 92999 c . por sostener que cinco se escribe con Y el insôlito caso, mâs reciente — publicado en el mismo periédico el 16 de septiembre de 1981 con el siguiente titular: En la Alcabala de Carri- zal la Guardia le decomisô las muletas a un invälido” poque — segûn dice la informacion periodistica — olvidé su cédula y no pudo presentärsela al Guardia Nacional que se la requeriô, sefñaländole a este que él era invälido. El guardia le quitô las muletas y dijo ”vamos a ver si es cierto”, cayéndose al suelo el individuo. A pesar de ello el Guardia le dijo ’’como no tienes laédula de identidad quedan decomisadas las muletas”’. Y por qué no incluir aqui también aquella noticia publicada el 19 de abril de 1968 en El Nacional con el titulo ’Preso un loro por insultar al Jefe Civil de la Pastora”’. Y aquel suceso que ocurriô el 23 de abril de 1971, publicado con el siguiente titular Guardia Nacional rapa Hippies del 23 de Enero!!! Podria seguir con otros ejemplos aislados para demostrar lo que estoy planteando. Creo, sin embargo, que es necesario limitar el problema. Comencemos con la situaciôn en que se encuentra el individuo que ha sido detenido como presunto culpable de un delito y se le inicia un juicio penal. Lo primero que habria que examinar aqui es la actuaciôn de nuestros tribunales penales, y concretamente, la duraciôn de los juicios. Cuando se examina el problema en nuestro pais, (14) encontramos no solo un elevado (14) Para mayores detalles consultar mis trabajos, El tratamiento del delin- cuente y los Tribunales Penales venezolanos: Duraciôn de los juicios en cinco tribunales penales venezolanos”, Anuario del Instituto de Cien- cias Penales y Criminolégicas, Facultad de Derecho, UCV., n° 14, 1970-1972; y ’’Sentencing Practices in Caracas; Venezuela’s Penal Courts, International Journal of Criminology and Penology, 1973, vol.1,n° 1. — 280 — nûmero de casos que podrian calificarse como ”’castigo sin derecho a casti- gar”’ sino de exceso de castigo. Resulta alarmante el tiempo que deben permanecer la mayoria de nuestros procesados en la cärcel esperando a ser juzgados, tiempo que excede lo estipulado en nuestro Cédigo de Enjuicia- miento Criminal, donde se sefiala como duraciôn promedio de un juicio un afio aproximadamente si sumamos los diferentes lapsos. En el estudio sobre retardo judicial que hice hace algunos años encontré que en todos los tribu- nales estudiados mâs del 60 % de los casos se resolvian en Primera Instancia, en mâs de dos afios. Pero existen casos aûn mâs dramâticos en que el indivi- duo permanece preso mäs tiempo del que deberia de acuerdo con la pena impuesta. Estos ejemplos de ”’castigo sin derecho a castigar” los incluye acertada- mente nuestro penalista Tulio Chiossone en lo que él califica como fraude procesal”” (15). En relaciôn con este punto, resulta muy significativo recordar aqui un articulo que existia en nuestro Côdigo Penal de 1873, inexplicablemente eliminado de nuestros Cédigos posteriores, el cual decia textualmente lo siguiente: Art. 288. - ’’Los magistrados de un tribinal colegiado y demäs Jueces que no despachen los negocios con la prontitud que prescriben las leyes, que no dicten los actos y sentencias dentro de los términos que ellas asignan, que proroguen o acorten indebidamente los términos concedidos a las partes o que de cualquier otro modo demoren la conclusiôn de los procesos civiles o criminales serän castigados con suspension del empleo por tiempo de uno a seis meses”. Esta situaciôn en que se encuentran nuestros procesados, lleva a exami- nar nuestro propio sistema penitenciario. Ya se ha demostrado que existe un gran nûmero de reclusos que estän siendo objeto de un exceso de castigo a causa de los tribunales y la complejidad del proceso mismo, lo cual va a ser la razôn principal del alarmante hacinamiento que existe en nuestras cârce- les. Pero el problema no se acaba ahf. La cärcel es donde se manifiesta de forma més clara lo que aqui estamos Ilamando ”Castigo sin derecho a castigar”. Michel Foucault lo ilustra bien, cuando dice: ”De un modo general, el sistema penal es la forma en la que el poder como poder se muestra de modo més manifiesto.… La prisiôn es el ûnico lugar en el que el poder puede manifestarse de forma desnuda, en sus dimensiones mâs excesivas y justificarse como poder moral…” (16). —n e (15) Ver Tulio Chiossone, ”Contribuciôn a la Reforma de la Ley Penal en Venezuela” Facultad de Ciencias Juridicas, UCV, Caracas 1979, p. 93. (16) Michel Foucault, Microffsica del Poder, Ediciones de La Piqueta, Madrid, 1978, p. 81. — 281 — En la cärcel venezolana se presenta una situaciôn de ’’castigo sin dere- cho a castigar”’ crônica que se puede comprobar simplemente leyendo dete- nidamente el articulado de nuestra Ley de Regimen Penitenciario, antitesis total de la praxis carcelaria (17). No es extraño pues que se produzcan hechos violentos como los registrados por la prensa en los ültimos dias refe- ridos a la Penitenciaria General de Venezuela y al Internado Judicial de Maracay. Hechos que sin embargo, quieren presentarse a la opiniôn pûblica como si fueran obra de un pequeño grupo de delincuentes de ”alta peligro- sidad””, olvidando que el recluso venezolano vive en condiciones infrahuma- nas de tal magnitud que se manifiestan ’’en una serie de ceremonias de degradaciôn y en una permanente contaminaciôn de su intimidad (18)”. Si bien es cierto que el castigo legalmente impuesto es su pérdida de libertad, ello no implica a su vez la pérdida de sus derechos individuales al trabajo, la educaciôn, la asistencia médica e incluso a su higiene personal. Alguien se ha detenido a pensar en la posibilidad que tienen nuestros reclu- sos por ejemplo de bañarse diariamente ? Acaso ese no es un derecho de todo ser humano, sea o no delincuente ? Esta serie de condiciones, que al no existir, implican la privaciôn de lo esencial para mantener la autoestima de un individuo no son contem- pladas por las autoridades ni por el ciudadano comün como necesarias para nuestros reclusos, aun cuando en el discurso juridico se digan palabras como las contenidas en el articulo 2° de nuestra Ley de Regimen Penitenciario: Art. 2°. - ’’El periodo de cumplimiento de dichas penas serà utilizado para procurar la rehabilitacion del penado y su readaptacion social por los sistemas y tratamientos establecidos en esta Ley” (sic). O el segundo aparte del Articulo 6° que dice textualmente: Art. 6°. - ’Se prohibe someter a los penados a cualquier clase de tra- bajo vejatorio o humillante, asi como el empleo de medios de coerciôn que no sean los permitidos por la Ley”. Y no son cotempladas como necesarias ante todo porque las personas - que llegan a nuestras cärceles provienen de los sectores mäs desposeidos de la sociedad, son nuestros ’condenados de la tierra”’. Pero ademäs porque creo que en nuestro pais lo que impera en la praxis juridica, asi como en la mente de los ciudadanos, es la teoria de la defensa social pero sin su comple- mento de la ”prevenciôon especial”’, No interesa en realidad ’’corregir”, (17) Ver sobre este tema T. Hernändez, L.A. Bravo D.; M. Linares A.Ÿ J. Cerrada, La Violencia en la Cärcel Venezolana, Facultad de Ciencias Juridicas, UCV, Caracas, 1973; también Myrla Linares A. El Sistema Penitenciario Venezolano, Facultad de Ciencias Juridicas, UCV, Cara- cas. Asi mismo la extensa obra de Elio Gomez Grillo sobre nuestras cârceles. (18) Maria Jesüs Miranda, ”De la Cârcel”, El Viejo Topo, Extra 7, Barce- lona, S6F. — 282 — .rehabilitar’’ o ’’readaptar” al delincuente sino ”segregarlo” y si es posible eliminarlo, aunque no exista la pena de muetté en nuestro Côdigo Penal. Esta afirmaciôn me lleva a analizar a continuaciôn con mayor deteni- miento lo que a mi manera de ver es la manifestaciôn mâs clara y patética de la existencia en nuestro pais de lo que venimos calificando como ’’cas- tigo sin derecho a castigar” : la actuaciôn de nuestros cuerpos policiales. Mi interés por este tema es bastantè viejo, aunque nunca lo trabaje detenidamente. Ya en 1971 comencé a recoger informaciones periodisticas aunque en aquel momento solo me limité al mes de enero. Encontré en ese mes, revisando un solo periôdico, 13 noticias de sucesos que me causaron asombro (ver anexo I). No fue sino al año siguiente cuando recogi la infor- maciôn de una manera mâs sistemâtica que afortunadamente tenia guardada en mi archivo. Es decir, en 1972 — hace exactamente diez años — me tomé el trabajo de recortar del periôdico El Nacional de Caracas, las noticias que se publicaban sobre actuaciones de la policia que segûn mi criterio no se podian enmarcar dentro de los limites de lo que aqui he considerado como ’castigo legal”. Encontré 65 noticias, que probablemente no agotan el tema ya que muy bien se me pudo haber pasado alguna informaciôn por alto (Ver anexo II). Es mäs, me limité a un solo periédico que no es particularmente el que se caracteriza por destacar este tipo de hechos. Al examinar las 65 noticias se observa 41 casos de muertos en manos de la policia y 15 casos de heridos. De estos, se declara abiertamente que son delincuentes en 15 casos de muer- tos y en 5 de heribos. Recuérdase sin embargo que en nuestro Côdigo Penal no existe la pena de muerte. Lo mâs interesante sin embargo, es la revision del contenido mismo de las noticias, incluso limitändonos a los titulares. El propio calificativo de ’’delincuente’’ para justificar la muerte en manos de la policia deberia exa- minarse con mayor cuidado ya que pareciera que si es delincuente estä bien muerto. Habria ademäs que saber si el individuo muerto estaba en el momento del encuentro con la policia, cometiendo un delito o si simple- mente habia cometido un delito en el pasado ya pagado con una condena a prision. Esta observaciôn es importante porque en méäs de una ocasiôn hemos leido en la prensa las siguientes palabras: ’tenia antecedentes el muerto en manos de la policia”’. Hay que recordar aqui que en ninguna de nuestras Ordenanzas o Côdigos de Policia aparece la potestad de la policia para detener a alguien solo por tener antecedentes — y menos para matarlo — a pesar de que en la Ley de Vagos y Maleantes, Articulo 3°, aparte (9), se clasifique como ”maleante”’ a ”los condenados dos o més veces por delito contra la propiedad”. Por otra parte, se observa con bastante frecuencia la palabra ’’presunto” al lado de la palabra ”delincuente”, lo cual invalida lo señalado por la Ley — 283 — de Vagos y Maleantes y mäs bien resulta inquietante porque no se sable si el muerto era en definitiva delincuente… Asimismo, se observa el predominio de jôvenes, de obreros y sobre todo de mujeres entre las victimas. Los hechos a su vez se Îlevan a cabo general- mente en âreas donde viven las personas de menos recursos. Ello explica que » 99 se utilicen términos como ’’asesinato”, ’’hampôn 9 atracador’, etc., para calificar a las victimas. Por otra parte, algunas de las noticias resultan parti- cularmente alarmantes si se leen con detenimiento. Por ejemplo, el cinco de abril se publicô la siguiente informacion: ’Uno de los policias arrestados por la muerte de Tatiana habia matado a un agente de la PTJ en 1961 H.V. fue dado de baja de la Policia Munici- pal (hoy Policia Metropolitana) y sometido a juicio penal. Saliô en libertad meses mâûs tarde y de nuevo ingresô a la policia uniformada del D.F.” Lo hasta aqui resefñado se refiere al año 1972. Algunos pensaran que esa informaciôn es demasiado vieja por lo cual decidi actualizarla. En este sen- tido, solicité la avuda de Leonel Salazar, estudiante y Auxiliar de investiga- ciôn de nuestro Instituto de Ciencias Penales y Criminolôgicas de la UCV, para que revisase en nuestro archivo de prensa las informaciones policiales del ûltimo año. Logrô recoger informaciôn para el periodo comprendido entre junio de 1981 y mayo de 1982 (Ver anexo III). Advierto sin embargo que probablemente esta informacién no esta completa ya que no fue reco- gida con esa finalidad. À pesar de ello se recogieron 87 noticias que permite sacar algunas conclusiones. De estas, 26 casos se refieren directamente a muertos en manos de la policfa y seguimos observando ’’presuntos” delin- cuentes, jôvenes, obreros y estudiantes entre las victimas, El contenido de los titulares sin embargo es totalmente distinto al de 1972. Se observa un interés por difundir a la opiniôn pûblica que los poli- cias implicados en ’’castigos sin derecho a castigar”’ son o serän sancionados. Nos enteramos de la violaciôn de la ley indirectamente ya que lo resaltado es el castigo que van a recibir esos policras. Se constaté el hecho de que fueron destituidos, detenidos o condenados en 26 noticias lo cual es bastante signi- ficativo. Pero simultâneamente se percibe que su actuaciôn fue mucho mâäs ilegal, esta vez con recuencia en grupo, y en varios casos cometiendo delitos contra la propiedad mâs que excediéndose en castigar ’presuntos” delin- cuentes. El énfasis en la posible sanciôn a la policia tiene su explicaciôn. Ultima- mente se quiere dar la imagen de que nuestra policra actûa dentro del marco de la ley por eso ejemplo al encargarse nuestro actual Director de la PTJ de ese cuerpo., lo primero que hizo fue eliminar la oficina de prensa que fun- cionaba en ese organismo para controlar la informaciôn. Al preguntarle a un alto funcionario sobre esta medida me sefialô que ellos preferian no informar sobre hechos ilegales cometidos por la policia hasta tanto no estu- vieran resueltos ya que de lo contrario ”se caerian los casos”. — 284 — A pesar de este cambio, las noticias de casos de ’’castigo sin derecho a castigar”” siguen publicändose en la prensa. Mientras escribia este trabajo revise cuidadosamente el mismo periôdico El Nacional del 20 al 30 de septiembre de este afño, encontrando en esos dras, siete noticias sobre nues- tro tema de interés con los siguientes titulares: 20 de septiembre — ”’Mataron de un balazo a un joven en operativo Plan Uniôn”. 22 de septiembre — ’Requisitoria contra 11 policias involucrados en desaparecidos en Coro”. 25 de septiembre —— ”El Juez Superior liberô a implicados en el caso de los desaparecido de Coro”. 26 de septiembre — ”En la celda especial que ocupô M. Pêérez Jiménez se encuentran los seis ex-funcionarios de la PTJ por el caso Nelson Alvarez”. 27 de septiembre — ’Muriô uno de los ex-petejotas detenidos por la masacre de Valencia”. 27 de septiembre _— ’Abatido delincuente por la policia”. — 30 de septiembre ’Abatido presunto delincuente en enfrentamiento con policia”. Es decir, tres de las siete noticias son casos de muertos en manos de la policia; trés casos enfatizan el hecho de que los responsables de otras muertes estän o han estado presos y un caso demuestra la impunidad de que son objeto, al ser liberados los PTJ responsables de los delincuentes ‘’desa- parecidos” en Coro, sin ser ejuiciados. Los datos examinados sugieren la necesidad de una investigacion exaus- tiva sobre ’’el castigo sin derecho a castigar en Venezuela””, pero pueden servir de muestra para concluir que esta situaciôn es una constante en nuestro pais, llegando a adquirir incluso legitimidad. No son casos aislados atribuibles a fallas psicolôgicas como se afirma en muchas ocasiones. Como pues explicarlo ? S. Reflexiones finales Su explicacion ameritaria una larga reflexion sobre el caräcter del Estado capitalista en general, y concretamente sobre el Estado venezolano, con sus tendencias contradictorias de acuinulaciôn capitalista — privada y la necesidad de legitimidad de la democracia politica. ”Por una parte el Estado busca resolver las necesidades de una economia capitalista en sus diversas crisis. Ÿ por la otra, el Estado debe responder a las exigencias de participaciôn igualitaria de todos los ciudadanos en el cuerpo politico (19)”. (19) W. HeydeËrmd y C. Seron, ”The Double Bind of the Capitalist Judicial System, International Journal of the Sociology of Law, vol. 9, n° 4, 1981. — 285 — Aqui solo nos detendremos en su manifestaciôn concreta en nuestro campo : el problema de la ley y el orden’ Para la teoria de la defensa social, como se dijo anteriomente, la ley es lo principal para defender el nuevo orden. Ley y orden aparecen pues estrechamente relacionados al menos en teorias. En la prâctica, sin embargo, ambos aparecen hoy en dia como mutuamente contradictorios los intereses del individuo (la ley) vs los intereses de la sociedad (el orden) — por la propia complejidad cad vez mayor del capitalismo y el nuevo orden mundial. El dilema ley-orden tiene que resolverse para la sobrevivencia del sis- tema y una de las vias ha sido la apariciôn de dos Estados, uno formal y legal basado en la Constituciôn y con todos los elementos de la democracia liberal, y otro oculto y totalitario que se preocupa exclusivamente del cum- plimiento del orden — a como de lugar — aunque ello implique violar la ley (20). Es decir, que la libertad, la igualdad y el mandato de la ley serfan solo un lado mientras que el otro seria la razôn de Estado, el prejuicio de clase y la violencia manifiesta, ambos esenciales para le reproducciôn de la sociedad capitalista (21). Ello explica lo sefialado por Joaquim Hirsch, en el sentido de que el Estado constantemente viole la ley a través de su recurso a medidas ejecuti- vas para asegurar las condiciones materiales especificas que requiere la acumulaciôon de capital (22). Cuando esta situaciôn se vuelve constante esta- mos frente a lo que Nicos Poulantzas Ilama el ’estatismo autoritario’’ entre cuyos elementos se encuentra la transferencia del poder de lo legislativo a lo ejecutivo y la concentraciôn del poder en este ûltimo. Impera en esos momentos el orden sobre la ley, aunque ello signifique estar fuera del marco de la ley. Pero en lineas generales ambos tratan de crear una unidad funcional ya que los dos son esenciales par la reproduccién de la sociedad capitalista. En Venezuela estamos evidenciando también el dilema ley-orden aun- que con las deformaciones caracteristicas de nuestra sociedad dependiente con un Estado particular a nuestra formaciôn social. Ello explica por ejem- plo, que en nombre del orden se recurra a la ley de Vagos y Maleantes como el instrumento ”legal” para justificar los operativos policiales y el castigo sin (20) Para una discusiôn mâs detallada sobre este interesante tema, ver Alan Wolfe, ”Extralegality and American Power”, Society, Vol. 13, n° 3 b 1976. (21) Bob Jessop, ”On recent marxist theories of Law, the State an Juridico- political Ideology”, International Journal of the Sociology of Law, — Vol|8, n° 4, nov. 1980. (22) Citado por Job Jessop, ibid. — 286 — derecho a castigar — aûn cuando esa ley ha sido seflalada en numerosas ocasiones contraria a nuestra Constituciôn, y en ocasiones se aplique en abierta oposiciôn a las decisiones del poder Judicial. Un ejemplo puede ilus- trar lo dicho. El 12 de septiembre de 1978, el Juez Segundo de Instrucciôn de Bar- celona, Edo. Anzoâtegui puso en libertad a cinco ”delincuentes” que la PTJ habia sindicado como presuntos integrantes de una banda de traficantes de drogas. El Gobernador del Estado diô la orden al dia siguiente de recap- turarlos y aplicarles la ley de Vagos y Maleantes, el ûnico instrumento al que podia recurrir como miembro del Poder Ejecutivo. Se observa pues como también en Venezuela cada dia el Poder Ejecu- tivo asume atribuciones que le corresponden al Poder Judicial dentro de lo estipulado en este tipo de sociedad. En muchas oportunidades se quiere justificar esta situacion destacando las limitaciones del Poder Judicial para aplicar la ley con rapidez y efectividad. Por ejemplo, un Côdigo Penal anacrônico, un procedimiento penal demasiado lento y complicado, etc. Pero lo cierto es que ’’la necesidad del orden se estâà imponiendo sobre la Ley’’. Nuestras observaciones sobre la policia lo corroboran, al punto de poder sugerir que estamos presenciando en nuestro pais lo que ha sido cali- ficado como vigilantismo, con todas sus implicaciones negativas. Es decir, ’actos o amenazas de coerciôn en violaciôn de los limites formales de un orden sociopolitico establecido pero con la intenciôn de proteger ese orden en alguna forma de alteraciôn ”” (23). Y especificamente el vigilantismo policial caracterizado no solo por la violacion de las normas que debe seguir la policia en cumplimiento de la ley, sino también por el uso excesive de la fuerza, el abuso en los interrogatorios, el uso arbitrario del poder de arresto, etc. todo justificado como medios para mantener la paz y el orden. El peligro de esta situacion de orden sin ley es evidente. ” Puede sabo- tear el mismo orden que busca garantizar, a medida que se vuelve — peor que el mismo delito. Los castigos tienden a ser desproporcionados, el inocente tiene poca protecciôn y frecuentemente individuos casi delin- cuentes son atraidos a sus filas donde encuentran un camino semi-legitimo para expresar sus tendencias antisociales. Ademäs cualquier validez moral que conserve el sistema formal de las leyes se descalifica cuando los propios encargados de aplicar la ley participan en actos de vigilantismo” (24). Este conflicto entre el Poder Fjecutivo como representante del orden y el Poder Judicial como representante de la ley asi como la necesidad de ——s (23) Kanti G. Kotecher y J. L. Walker, ”Police Vigilantes”. Society, Vol. 13, n° 3, 1976, p. 48. (24) H. Jon Rosenbau y Peter C. Sederbarg, Establishment Violence, Society, Vol, 13, n° 13, 1975, p. 28. — 287 — evitar el derrumbe del sistema, explica el nivel de tolerancia que persiste hacia los Ilamados ”’castigos sin derecho a castigar”’. Aquellos actos come- tidos por ”los guardianes del orden”’ asi vayan en contra de los limites establecidos por la ley serän aceptados, y en ocasiones aplaudidos, mientras persista la ideologia de la defensa social con las caracteristicas locales ya sefialadas. Ese ” castigo sin derecho a castigar”’ sin embargo, està dirigido exclusi- vamente a un sector de nuestra sociedad : a los carentes de poder; los obre- ros, estudiantes, motorizados, indocumentados, jôvenes, mujeres, etc. Lo mismo sucede con ’’el castigo con derecho a castigar’”’. Cuando se trata de perseguir a ’’las personas que no son duefñias de nada” el orden y la ley se dan la mano en la sociedad venezolana. Quiero concluir esta exposiciôn con las palabras que Pedro Parayma, el organizador del presente Seminario Internacional me escribiera hace unos afios : En América Latina, la ideologia del control social se balancea de un extremo a otro. Asi la autoridad represiva para justificar sus ansias de accion aplica la ley indiscriminademente a loros, burros o monos; pero la vez va en contra del disidente politico que aspira la liberacion del conti- nente. La seriedad con que se han escrito los informes de los divulgadores de la ideologia del control social en nuestro continente, queda hecha anicos cuando se la busca en la praxis. Qué hacer ? Nuestros dictadores y nuestros gendarmes andan jugando a la rayuela. Encarcelar o matar es su consigna. La criminologia nuestra solo ahora comenzarä a escribirse… ” — 288 — ANEXO I Castigo sin derecho a castigar : Policia Periôdico El Nacional — enero 1971 DIA 13 Un Guardia del Palacio Blanco participô en el robo de los 600 mil bolivares”. 13 ’Enjuiciados un sargento y 6 agentes de la Policia Metropolitana por violar una mujer”’. 14 ’Dijo el General Delgado Sänchez : ningûn agente policial ha sido des- pedido par realizar actos immorales”. 14 Trescientos millones al año cuestan los policias de Caracas” 15 ’Detenidos un agente secreto de la Policia y cuatro cômplices que falsificaban libretas del Servicio Militar en Petare”. 20 ’Denuncia detenciôn y muerte de su hijo por efectivos de la PTJ”. 21 ” Auto de detenciôn contra ex-Inspector de la DIGEPOL ”. 22 ” Abogado y policfas acusados de extorsionar a detenidos en la Coman- dancia de Barquisimeto ”. 23 ’Ex-funcionario de la DIGEPOL condenado a 18 años por matar a un compañero. 25 ’Muerto de un tiro obrero del Matadero al no acatar orden arresto’”. e < Un sereno privado maté de un disparo accidental a obrero de una fâbrica”. 26 ” Ametralladas por personas al ser confundidas con atracadores”. 31 Perdiô la vida un policia cuando mostraba el revôlver a su novia”. — 289 — ANEXO II Castigo sin derecho a castigar : Policia Periôdico El Nacional 1972 ENERO DIA 17 ’’Dos presuntos delincuentes y un automovilista heridos de bala por policias en Caracas”. 22 ’’Muerto de quince balazos el jefe de la banda los Colonieros”. FEBRERO : 13 ”Joven muerta por disparo de un Guardia Nacional””. MARZO : 7 ”Investigan presuntas torturas en PTI de Acarigua ”. 10 ” Acusaciôn de un menor contre policia que le ofreciô 9 mil bolivares para matar a tres personas”. 11 ’Denuncia de chantaje soborno de policias investiga la Fiscalfa de Maracaibo”. 11 ’’Habfa sido expulsado de Venezuela uno de los ladrones muertos en Lara por la PTJ”. 16 ” Investigar a policfas acusados de actos delictivos pidiô Gobernador del Zulia”. 19 ’Muerto de un bala7o un joven'que golpeô a un policia e intentô de sar- marlo”. 26 ’Policia matô a su novia”. ABRIL : 3 ”Dos delincuentes heridos por la policia cuando atracaban un abasto”. 3 ”Los 9 policias detenidos por la muerte de Tatiana reconstruyen hoy el hecho ante el Fiscal”. 5 ’Uno de los policias arrestados por la muerte de Tatiana habia matado a un agente de la PTJ en 1961 ”. 5 ” Advierte el Fiscal General : Cuando el policta se hace homicida forma una peligrosidad social mayor que la del hampa comûn”. ABRIL : ’Herido de bala agente policial por compañero de sevicio”. ’La joven muerta en el Pao de Zarate fue ultimada accidentalmente” ’Pide sanciones para policia que maté a su hijo”. 13 ’Herido al tratar de huir después de la voz de arresto”. 15 ” Herido un atracador”. 18 ’Joven muerto en la policia de Turmero no tenia antecedentes” — 290 — 21 ” Investigan a dos agentes de la Metropolitana por la muerte del nifñio de Pro-Patria”. 25 Guaira”. ” Ex-policia que dirigia pandilla de asaltantes fue apresado en La 26 ” Muerta una oficinista por disparo de un policia durante manifestaciôn estudiantil”. MAYO DIA 10 ’Muerto un atracador cuando enfrentaba a la policia”. 11 ” Abaleado un delincuente al tratar de escapar de la policia”. 12 ” Muerto por la policfa un joven que huyô cuando trataron de reclu- tarlo”’. Barquisimeto. 18 ”De un tiro accidental un vigilante matô a su primo”. 18 ’Herido de bala un estudiante por la policia”’. Valencia. 19 Herido de baja un joven por un policia”’. Barquisimeto. 19 ’Muerto un obrero de un disparo en forcejeo con un policia””. 27 ’Herido de bala en la cabeza niño de 10 años en Catia”. 31 ’Un policia maté de un tiro accidental a su hermana de 9 años”’. JUNIO : l ” À tiros fueron muertos dos criminales en San Benardino y Los Rosales”. 3 ’Muertos a balazos dos hombres que segün la policia planeaban asaltar una agencia bancaria en el Paraiso”. 12 Herido de bala un hombre cuando la policfa perseguia a un delin- cuente”’. Los Teques. 13 ’Investigan identidad de agente que hizo disparo en suceso donde muriô joven de 20 afños””. 15 ” Sometidos a prueba de parafina nueve policias metropolitanos para determinar quien maté al estudiante”. 29 ’Se maté guardia nacional después de herir de un tiro a un delin- cuente”. JULIO : 3 ’’Muerto obrero de un disparo”’. Maracaibo 8 ”’’Muerto de un tiro por un policia”’. Ocumare del Tuy. 9 ”Obrero muerto de un tiro pro policia que buscaba al ladrôn de una pistola”’. 13 ” Salvaje paliza propinaron a dos jôvenes secuestrados por una pandilla en San Benardino. La acciôn criminal la dirigiô un vigilante de tränsito”. 19 ”Se suicidô un Guardia Nacional después de disparar tres veces contra un Capitän”. — 291 — AGOSTO : 13 ”’Infante de marina maté de räfaga de ametralladora a una doméstica”. 28 ’’Agente policial matô a un manifestante”. Barinas. SEPTIEMBRO : Î Muerto a tiros atracador que se batiô con policias”. l ’Herida de bala una menor por sujeto que disparaba al aire con arma de Guardia Nacional”. 15 Muerto un atracador cuando se batia a tiros con funcionarios de la PTJ”. 24 Muerta una mujer de un disparo de agente de policia”’. Barquisimeto. OCTUBRE : DIA 1 ”’Herido un atracador pro agente policial en intento de fuga ”. 2 ’’Herido gravemente un policta después de disparar y herir a dos hom- bres en Maracaibo ”. 4 ‘Dos homicidios cometidos por un policfa y un hampôn”’. 19 El Prefecto de Los Teques principal responsable de los graves inci- dentes ocurridos el lunes en la noche. En estado de ebriedad y haciendo disparos se presentô a la Plaza Bolivar para acabar con baile que ameni- »> 99 zaba ” Billos Caracas Boys 21 Un presunto asesino fue entregado muerto por la PTJ al Hospital de Coro”. NOVIEMBRE : 2 ”Muerto un hombre y gravemente herido su hermano por agente de policia’’. Cumanä. 6 ” Muerto a tiros un hampôén en Barquisimeto”. 9 ” Agente de la policia diô muerte a presunto delincuente que tratô de quiterle el arma”’. 11 ’Herido de un balazo”. DICIEMBRE : 5 ”’’Muerto a tiros por Patrulla Militar un dirigente juvenil de Acciôn Democrâtica””. Barcelona. 9 ” Muerto de un tiro estudiante y pintor”. 18 ’’Herida mesonera por agente policial”’. Barinas. — 292 — ANEXO III Castigo sin derecho a castigar : policia Periôdico El Nacional — Junio 1981 — mayo 1982 1981 JUNIO : DIA 3 Mâäs de 4. 000 detenidos en el Plan Uniôn. 12 El Sindicato del Crimen : Fue anunciada oficialmente la suspensiôn del Jefe de la delegaciôn de la PTI, de tres inspectores y cinco detectives en Valencia, San Carlos y Villa de Cura. 13 Los sospechosos en la desapariciôn de N.À. son de la PTJ. 18 Cuatro delincuentes muertos y herido un miembro de la PTJ. 20 Descubierto träfico ilegal de visas entre Colombia y Venezuela. Preso un funcionario de Rioacha y otro en la DIEX en Caracas. 26 Destituidos nueve funcionarios de la PTJ en Maracay. JULIO : 8 Presos cuatro agentes de la PTJ por ultimar a presunto delinciente. Un Tribunal Penal ordenô la medida. Barquisimeto. La policia de vigilancia debe ser descentralizada. 10 Pide a Juez que investigue desapariciôn de su esposo detenido por la PTJ. 10 Ex Guardia Nacional condenado a 10 afños y 8 meses de presidio por atraco a 4 hombres. 14 Se investiga suividio de un preso en la PTJ. 17 Condenado a 7 años y 6 meses de prisiôn ex-escolta presidencial que maté a sujeto por excederse en la defensa. 25 Expediante del robo millonario y muerte del policia de la Policia Metropolitana al Juez del Caso N.A. 30 Recaudos fiscales del Ministerio Püblico en los casos Carmona y masa- cre de Valencia. AGOSTO : DIA 1l Soldados mataron a un hombre e hirieron a otro en Guayabal tras hacer 1. 500 disparos. 23 Detenidos algunos familiares de funcionarios de la PTJ por caso del robo millonario. SEPTIEMBRE : DIA 7 A otro tribunal apelaciôn del auto de detenciôn del Comisario C.M. — 293 — Muertos 4 atracadores en enfrentamiento con la policia. 12 Muertos 1 policia y en delincuente y herido otro agente en una bala- cera. Barquisimeto. 13 Suspendidos S funcionarios por equivocarse en el rescate del caso Raiza Ruiz. 14 Presos los petejotas que atropellaron y mataron a un médico. 15 Aclarados los homicidos del Guardia Nacional y del Transformista. 24 En huelga de hambre 42 presos de la policia de Aragua. Protestan la indebida aplicaciôn de la Ley de Vagos y Maleantes. 26 Presos 17 petejotas y un DISIP en investigaciôn de robo y asalto. 27 Es fâcil acabar con irregularidades en servicios de patrullaje policial. 29 Afio y medio en acciôn tenian los patrulleros. Robaron 10 veces la misma farmacia. 30 18 patrulleros al retén de Catia… los que cuidaban la cuidad de noche, OCTUBRE : DIA 1 Medio millôn robaron los patrulloros. 2 Reformas a corto plazo en la PTJ anunciô el Ministro de Justicia. 7 Tenian expediente por homicidio, petejotas enjuiciados por robo. 10 ” Auto de detenciôn a 14 expatrulleros de la PTJ por hurto con fractura continuada”. 11 PTJ detuvo a otro patrullero que habia robado y arrojado de patrulla en marcha a un cocinero”. 14 ” Ex-patrulleros de la PTJ dicen que confesaron robo porque fueron torturados por ex-compañeros comisarios”. 14 ” A los tribunales tres policfas por el homicidio de un estudiante”. 14 ’Muriô joven abaleada pro la policia. Valencia”. 17 ” Allanada la cârcel modelo por brigadas de la Guardia Nacional”. 17 ” Agente secreto de la Policia Metropolitana investigado por la muerte de estudiante en el 23 de Enero”. 18 " Otra denuncia contra la PTJ por tortura”. 21 ” Muerto a balazos A.S. y dos de sus hijos, hicieron frente a Comisiones de la DISIP”. 22 ”Muerto policia y ladrôn en enfrentamiento al lado del Capitolio”. 23 ’’Trâäfico de drogas y armas es manejado por funcionarios de seguridad en la Cârcel Modelo”. 27 ’Investigados 40 policias por muerte de dos estudiantes universi- tarios’’. 29 ” La policia tomô 12 bloques para someter a encapuchados. 31 ’Crimenes de la policia conocerä el Premio Nobel de la Paz, 1980 Pérez Esuivel”. — 294 — NOVIEMBRE : DIA 3 ”En libertad jefe de la DISIP de Aragua. Cumplié arresto dictado por irrespeto al Juez”. 5 ” Juventudes de izquierda pedirän al Fiscal General investigue a los cuer- pos policiales”. 6 ’La policia actuôé con negligencia culpable, en el asesinato de mi hermana”. 6 ’Condenados dos ex-policias de la Policia Metropolitana a 4 años y & meses de presidio por matar a un joven”. 6 ’Sin placas ni identificaciôn actüan agentes policiales que participan en el Plan Uniôn”. 6 ”Tres policias implicados en la fuga de atracadores bancarios”. 9 ”PTJ no dio importancia a muerte de un escolar asfixiado en un Jeep”. 12 Un confidente de la F.A.N. presunto asesino de cobrador”. 18 ”’Se llevaron del hospital de Barcelona à delincuente juvenil herido por la PTJ”. 27 Un delincuente muerto y otro herido en balacera con la policia”. 27 ” Algunos funcionarios policiales se han extralimitado en su critica a decisiones de los jueces”. 28 ” Auto de detenciôn al agenta de DIEX por revelar secretos de Estado”. 28 ’’La asociaciôn de jueces se reuniré con la PTJ para limar diferencias”’. DICIEMBRE : DIA 1 ”’30 años de cârcel para el distinguido Lede.zma”. 4 ” Aprobados informes sobre situaciôn carcelaria y excesos del Operativo Plan Uniôn”. 1982 ENERO : DIA ” Acusan a Capitin de las FAV de ultimar a un joven en Anaco” 13 ” Que la policfa no cometa abusos de poder”. 13 ’’Hostigamiento policial denuncian ante Fiscalia General vecinos de Monte Piedad”. 13 ” Asisinado hallaron a trabajador arrestado por la policia de Aragua” 26 Un policia y tres delincuentes murieron en balacera’’. Puerto Cabello — 295 — FEBRERO DIA 3 ’Una labor de cuerda floja terminé con dos agentes heridos y un delin- cuente muerto’”. Muerto por la policia uno de los dos hermanos que defendian su hacienda’”. Dos ex-petejotas homicidas serän puestos en libertad”. 12 Confirmado auto de detenciôn a ex-patrullero de la PTJ”. 28 ’Esta libre ex-DISIP que maté a la joven de La Vega”. MARZO DIA 7 ’Vigilantes de la Pica vinculados a la fuga segûn Justicia”. 18 ”’Asesinado un ex-recluso y muerto de tiro accidental un policia”. 30 ”Investigan a ex-funcionarios despedidos de la Policta”. ABRIL DIA Dejaron averiguaciôn abierta a Molina Gäsperi por varios delitos que habia cometido cuando era director de la PTJ”. ’’Testigos identifican a tres policias como autores de triple asesinato”. 18 ” Abatidos a tiros por la PTJ dos presuntos delincuentes”’. Valencia. 18 ’Muerto por comisiôn policial luego de robar una arepera”. 18 ’Interrogados en la PTJ dos de los trés policias acusados del triple asesinato”. Maracaibo. 23 ’Dice el asesino del Inspector de Policia: lo maté porque tratô de dispararme’. 30 ” Absueltos los tres acusados por la muerte de Aguilar Serradas. Eran agentes de la DIM”’. MAYO DIA 10 Fl lunes que desapareciô Aguilar Serradas seguimos a Jorge Rodri- guez en la UCV declararon los tres indiciados”. 10 ’Familiares de Castillo Gamarra dudan que este se haya fugado de la PTJ en Coro”. 18 “El gang de la muerte fue expulsado de la DIM a raiz del asesinato de Aguilar Serradas”. 23 ’Persecuciôn de estudiante por efectivo de la DISIP”. 24 ” Abatidos por la policia dos presuntos delincuentes en Sabana Grande y Pinto Salinas”’. 24 ”Uno de los policias que participé en la pelicula Ledezma, el caso Mamera, denunciado la corrupciôn en ciertos cuerpos policiales declara — 296 — que lo buscan para eliminarlo porque sabe mucho y tiene como pro- barlo”. 26 ’’Enjuiciamiento por homicidio para funcionarios de la PTJ por pre- sunta doble ’fuga” de Coro”. 29 ”’’Localizado acribillado a balazos DISIP desaparecido”. - 2977 — PROBLEMATICA DE LA PENA Y SEGURIDAD CIUDADANA D. Santiago Mir Puig* I La pena constituye en principio el medio coactivo mas contundente con que cuenta el Estado. Mediante la pena se puede licitamente privar de su vida a una persona — lo que segûn la Constituciôn ahora sélo puede hacerse en tiempo de guerra y en base a las leyes militares — o tenerla encerrada en la cârcel durante años. La Historia nunca ha retrocedido ante la gravedad de tales castigos y ha hecho uso siempre de ellos para responder a los hechos que en cada momento se han considerado delictivos. La evoluciôn histérica de las penas se halla, sin embargo, bajo el signo de una paulatina atenuaciôn de su rigor, paralela &l aumento del confort material y de la sensibilidad de la Humanidad ante el sufrimiento — en parte consecuencia de lo anterior —. Asi, en nuestro âmbito de cultura han desaparecido de las legislaciones las penas corporales, como la tortura o los azotes. El progreso mas importante en este sentido tuvo lugar con el paso del absolutismo del Antiguio Régimen al Estado Constitucional. Es curioso que, por el contrario, en estos momen- tos el tränsito de la Dictadura franquista a la Democracia haya determinado en parte una reacciôn social inversa. Ante el importante aumento de la delin- cuencia, particularmente en las ciudades, que ha acompañado a dicha tran- siciôn politica, un sector de la opiniôn pûblica vé en las penas y hasta en su agravacion el camino que deberia seguirse para atajar la criminalidad y garantizar la seguridad ciudadana. Ello bien merece meditar sobre los siguientes aspectos: ; es la pena un medio en si mismo ûtil para mantener la seguridad en nuestras calles ? ; es admisible acudir a las penas y a su exa- cerbaciôn si ello resulta ûtil para hacer frente a la delincuencia ?. La res- puesta a cuestiones como estas permitirä decidir si el nuevo Côdigo Penal que va a discutirse en el Parlamento debe presentarse o no como esa res- puesta mas eficaz que algunos esperan del endurecimiento de la represiôn. IT La concepciôn mâäs tradicional de la pena ve en ella la retribuciôn exi- gida por la Justicia por la comisiôn de un delito. Es la teoria retributiva. Responde a la arraigada convicciôn de que el mal no debe quedar sin castigo y el culpable debe encontrar en él su merecido. La funciôn de la pena se Jsta. * Catedrâtico de Derecho Penal, Universidad Autônoma de Barcelona, Bar- celona, España. — 299 — centra, segûn este punto de vista, en la realizaciôn de la Justicia impidiendo que la injusticia ’Triunfe’”’. La pena no aparece entonces como un instru- mento dirigido a la consecuciôn de fines utilitarios de bienestar social, como seria el de protecciôn de la sociedad, sino como exigencia ética derivada del valor Justicia. ”La ley penal — decia KANT en la Metafisica de las costum- bres — es un imperativo categôrico”. Su necesidad no procede de su posible conveniencia para frenar la delincuencia, sino que es independiente de que pueda o no servir a tal finalidad. Sea ûtil o inûtil para asegurar la paz social, la pena debe imponerse si lo exige la Justicia (1). Quien acoja tal concepciôn de la pena no esperarä de ella que consti- tuya un instrumento adecuado para combatir el aumento de la delincuencia y garantizar la seguridad ciudadana. Es cierto que la teoria retributiva no se ha adoptado coherentemente casi nunca, y asi en general se ha asignado a la retribuciôn el fin de la protecciôn de la Sociedad. Ello no ha impedido, no obstante, que la fundamentaciôn retribucionista implique necesariamente una consecuencia caracteristica: que debe castigarse al delincuente aunque ello no resulte necesario en el caso concreto (2). Y esta consecuencia es precisamente la que hace insostenible en primer lugar el retribucionismo en un Estado no teocrätico ni metafisico que sôlo se halla legitimado para intervenir en beneficio de la Sociedad. Un tal Estado no puede hacer uso de la pena y privar con ella de uno de sus derechos a alguien si no lo exige el bien de la colectividad. El Estado democrätico no tiene derecho alguno a imponer por la fuerza la Justicia sobre la tierra. Su labor, la ûnica para la (1) Cfr. también los pasajes de I. Kant, Die Metaphysik der Sitten, 1797, p. 453, y, sobre todo, p. 455, en donde formula el significativo y famoso ejemplo de una isla cuya poblaciôn decidiese disolverse y dispersarse por el mundo, en cuyo caso, segûn Kant, aunque resultara del todo inûtil para el futuro de una sociedad que ya no tiene futuro, deberiä ejecutarse hasta el ûltimo asesino que se hallase en prisiôn, ûnicamente ’’para que todos comprendieran el valor de sus hechos”. Ültimamente, sobre la concepciôn retributiva de Kant, cfr. C. Roxin, ’Wandlungen der Strafrechtswissenschaft”, en Juristische Arbeits- blätter, Abril 1980, pp. 223 ss. (2) Ello no significa afirmar que la retribuciôn exija castigar toda infrac- ciôn de la ley (sea civil, administrativa, etc.). Significa sélo que la retribuciôon pura impone castigar todo hecho penado por la ley. Lo otro seria absurdo, como sefialô Armin Kaufmann en la conferencia que pronuncio en el marco de las ”Jornadas Hispano-alemanas sobre la Reforma del Derecho Penal”’, celebradas en la Universidad Autô- noma de Barcelona los dias 24 y 25 de marzo 1980, sobre el tema, ”La misiôn del Derecho penal” (en prensa). — 300 — que estä legitimado, es mas modesta pero mâs realista: hacer Politica Social (3). Una sociedad pluralista supone la concurrencia de distintos sistemas de valores. Lo que para unos es justo para otros no lo es. Cada ’’subcultura” tiene sus puntos de vista acerca de la Justicia porque cada una de ellas tiene su Ética. El ûnico modo de hacer posible la coexistencia democrätica de todos los grupos sociales es renunciar a imponer coactivamente exigencias meramente éticas, como la Justicia, y limitarse a evitar la lesiôon de los bienes sociales. Se añade ademâs, otra consideraciôn que estimo decisiva. El hombre no es libre de las condiciones en que le toca vivir. Ni puede elegir su forma de ser individual, ni siempre le es posible escoger un medio social distinto al que le rodea. El delincuente que no encuentra en si mismo las fuerzas sufi- cientes para resolver su vida sin infringir la ley en un contexto social desi- gualmente inferior, no actûa en las mismas condiciones que quien tiene la suerte de nacer y vivir con una personalidad dotada de mayores recursos 0 en un medio socio-econômico mâs privilegiado, ;Puede decirse que la Justi- cia exige el castigo de tal delincuente ? La concepciôn retributiva de la pena presupone un modelo idealista de hombre absolutamente libre de la deter- minaciôn de los factores reales de desigualdad individual y social. El descu- brimiento del hombre ’’real”’, situado en unas concretas circunstancias que le condicionan, que es lo caracteristico del pensamiento cientifico, invalida aquella imägen abstracta del hombre propia del idealismo. El postulado de la igualdad de todos los hombres tropieza ante la evidencia de la desigualdad real que caracteriza nuestra existencia. La inmensa mayoria de los delin- cuentes pertenecen a clases sociales desfavorecidas. ;Puede pretendersc que el delito producto de esta desigualdad deba castigarse porque asi lo reclama la Justicia ?. La concepciôn retributiva de la pena encierra, sin embargo, una parte que hoy se estima positiva incluso por quienes no comparten aquel punto de partida. Me refiero a la limitaciôn que dicha teoria impone a la pena: La retribuciôn se opone a que se castigue mas allà de la gravedad del hecho cometido. Este limite constituye un progreso que no puede abandonarse. Por otra parte, también tiene sentido requerir en principio que los hechos mâs graves se castiguen con mayor pena que los menos graves, de suerte que se mantenga una cierta proporcionalidad entre el delito y la pena, sin perjui- cio de que en el caso concreto pueda resultar aconsejable la rebaja o la (3) Cfr, S. Mir Puig, Funciôn de la pena y teoria del delito en el Estado social y democrätico de Derecho, Barcelona, 1979, p. 23 ss. y ’’Funda- mento constitucional de la pena y teoria del delito”, en La reforma del Derecho penal (ed. presentada y coordinada por Mir Puig), Barcelona 1980, p. 117. También Roxin, op. cit, p. 224. — 301 — renuncia a la pena. Pero estos principios deben concebirse como limites exigidos no por una discutible necesidad de Justicia, sino precisamente, por la concepciôn opuesta de la pena: la teoria de la prevenciôn (4). Veämosla. III 1. La alternativa a la retribuciôn es la prevenciôn. La pena no responde a una exigencia de Justicia, sino que se halla legitimada sôlo como medio de prevencion de delitos. No se castiga para restablecer un orden de valores, sino para evitar la realizaciôn de conductas que se estiman indeseables. Si la retribuciôn mira al pasado y se agota en castigo de lo hecho, la prevenciôn mira al futuro y persigue inhibir mediante la conminaciôn punitiva la comi- siôn de delitos. Importa subrayar, no obstante, desde un principio, que la diferencia existente entre retribucionismo y prevencionismo no se refiere al concepto de pena, sino a su funcion y legitimacion de ésta, no mira a lo que es la pena, sino a lo que sirve y que justifica su ejercicio. El concepto de pena estä por encima de ésta polémica doctrinal. Nadie puede negar que la pena es un mal (5) que se impone como consecuencia de un delito. La pena es, sin duda, un castigo (6). Aqui no valen eufemismos, y también la teoria preventiva debe empezar por reconocer el carâcter de castigo de la pena. Ahora bien, una cosa es lo que sea la pena y otra distinta cual sea su funciôn y lo que legitima su ejercicio. En lo segundo se contraponen las concepcio- nes retributiva y preventiva. Los retribucionistas creen que la pena sirve a la realizacion de la Justicia y que se legitima suficientemente como exigencia de pagar el mal con otro mal. Los prevencionistas estiman, en cambio, qye el castigo de la pena se impone para evitar la delincuencia en la medida de lo posible y que sôlo estä justificado el castigo cuando resulta necesario para combatir el delito. Retribuciôn y prevenciôn suponen, pues, dos formas distintas de legiti- maciôn de la pena. Antes rechacé la legitimaciôn que ofrece la retribuciôn. Me inclino por la prevenciôn. El Estado social y democrätico de Derecho que proclama el art. 1 de la Constituciôn, sélo puede privar al ciudadano de sus derechos mäs fundamentales a través de una pena cuando ello resulte absolutamente necesario para proteger a la sociedad - a los demäs ciudada- nos. En nuestro actual sistema social, fundamentalmente desigual, la pena no podrâ presentarse como ’’justa”’ en el sentido de la retribuciôn, pero podri, pese a todo, resultar necesaria para frenar la comisiôn de hechos socialmente dañosos. Cierto que la prevenciôn penal puede también ponerse al servicio (4) Cfr. E’ Gimbernat, Estudios de Derecho penal, Madrid 1976, pp. 70 ss; Mir Puig, Introducciôn a las bases del Derecho penal, Barcelona 1976, pp. 178 ss., D.M. Luzôn Pefña, Mediciôn de la pena y sustitutivos pena- les, Madrid, 1979, pp. 24 s., 38. (S) Luzôn Pefia, op. cit, p. 25. (6) Mir Puig, Introducciôn pp. 91 s. — 302 — de unos intereses minoritarios y hasta convertirse en mecanismo de terror penal. Las dictaduras acuden siempre a la pena como instrumento de pre- vencion de las conductas que las ponen en peligro. Esto significa que la pre- venciôn no legitima por si sola. Todo depende de cuâles son los hechos que son objeto de la prevenciôn y de los limites de la misma. Pero una cosa sigue en pié: Mientras que la retribuciôn nunca ofrecer una legitimaciôn välida de la pena, la prevenciôn legitimarä la pena cuando se ejerza en la forma adecuada. Pondré unos ejemplos evidentes. Durante la dictadura franquista se utilizaba la pena para prevenir la actuaciôn de los partidos politicos, en contra de todos los postulados de la democracia. Tal clase de prevenciôn no legitimaba el ejercicio de la pena desde el prisma de un Estado democrd- tico. En la actualidad, la izquierda-propugna el castigo de la gran delincuen- cia econômica, con objeto de combatirla en cuanto factor de enriqueci- miento de unos cuantos a costa de la gran mayoria del pueblo. Esta clase de prevenciôn penal si legitimaria el empleo de la pena a los ojos de un Estado democrâätico. Esto mismo habria que decir de la prevenciôn dirigi- da a evitar delitos contra la vida, etc. Mäs adelante, concretaremos mäs los limites que debe respetar la prevenciôn, que como se vé, es un arma de dos filos, 0, si se prefiere, un arma, sin mâs, que como toda arma, puede usarse bien o mal y que en su efectividad encuentra tanto su virtud como su peligrosidad. 2.Pero antes de seguir por este camino, es preciso abordar una proble- mâtica previa: ;Como opera la prevencion ? De dos modos distintos que la ciencia penal distingue con las expresiones ’’prevenciôn general” y ’preven- ciôn especial”’. La prevencion general se dirige a la colectividad en general y por medio de ella se intenta impedir que surjan delincuentes de la socie- dad. La prevenciôn especial, en cambio, incide sobre quien ya ha delin- quido, con objeto de que él en especial no vuelva a hacerlo. Tanto la pre- venciôn general como la especial pueden tener lugar en distintas formas(7). A) Por una parte, la prevenciôn general puede manifestarse por la- via de la intimidaciôn de los posibles delincuentes o también como preva- lecimiento o afirmaciôn del Derecho a los ojos de la colectividad. En el primer sentido la amenaza de la pena persigue imbuir un temor que sirva de freno a la posible tentaciôn de delinquir. Se dirige sôlo a los eventuales delincuentes. En el segundo sentido, como afirmaciôn del Derecho, la (7) Sobre el concepto y la relaciôn entre estos dos aspectos de la preven- ciôn general cfr. Roxin, ”Zur jüngsten Diskussion über Schuld, Präven- tion und Verantwortlichkeit im Strafrecht”’, en Festschrift f. P. Bockel- mann, München, 1979, p. 306; ”’Prävention und Strafzumessung”, en Festschrift f. H. Bruns, Bonn 1978, p. 196 (’Prevenciôn y Determina- ciôn de la pena”, en Cuadernos de Politica Criminal, n.9 (1979), trad. F. Muñoz Conde, p. 67); ”El desarrollo de la Politica criminal desde el Proyecto Alternativo’’, en La Reforma del Derecho penal, cit., p. 92. — 303 — prevenciôn general persigue mâs que la finalidad negativa de inhibiciôn, la internalizaciôn positiva en la conciencia colectiva de la reprobaciôn juridica de los delitos y, por otro lado, la satisfacciôn del sentimiento juridico de la comunidad. Se dirige a toda la Sociedad, no sôlo a los eventuales delin- cuentes. El distinto significado de ambos aspectos de la prevenciôn general se advierte ante ejemplos como el siguiente. La sustracciôn de vehrculos de motor con ânimo de uso constituye un hecho que en determinados momen- tos resulta excesivamente frecuente. La prevenciôn general de ésta clase de hechos podria llevar a la imposiciôn de las mäs graves penas en orden a intimidar a los posibles delincuentes. Sin embargo, a ello se opondria el otro aspecto de la prevenciôn general, el que atiende a la satisfacciôn del sentimiento juridico de la Sociedad, y puesto que el uso indebido, de un vehiculo de motor no constituye un hecho que sea sentido como de enorme gravedad y merecedor de penas previstas, por ejemplo, para delitos como el homicidio. La imposiciôn de penas tan graves tal vez cumpliria la primera funciôn indicada de la prevenciôn general, la intimidaciôn, pero tendria un efecto contraproducente, de sublevaciôn de las conciencias en contra del Derecho, negativo en definitivo en orden a la segunda funciôn que debe cumplir también la prevenciôn general: la afirmaciôn del orden juridico en la conciencia colectiva (8). De ahi, pues, un primer limite que la prevenciôn general encuentra en si misma: La gravedad de las penas tendentes a evitar delitos no puede llegar hasta el mäximo de lo que aconsejaria la pura intimidaciôn de los eventuales delincuentes, sino que debe respetar el limite de una cierta proporcionalidad con la gravedad social del hecho. Dicho limite impediria también, viceversa, dejar de castigar o sefialar penas infimas a delitos gravisimos, cuando preci- samente, por su alta reprobaciôn social se cometen muy poco y no requieren ya una intimidaciôn penal adecuada a su gravedad. Piensese por ejemplo en el parricidio. La conciencia colectiva no admitiria que el parricidio no se castigase O se castigase con una pena de multa por el argumento de que se comete poco. Por otra parte, la exigencia de proporcionalidad, se desprende también de la conveniencia de resaltar lo mäs grave respecto de lo menos grave en orden a frenar en mayor grado lo mâs grave. Entre dos medios delictivos de distinta gravedad el delincuente tendrâ as{ motivos para evitar la forma mâs gravemente penada de alcanzar su propôsito (asi, p.ej, procu- rarà no matar a la victima del robo, cosa que no tendria porqué no hacer si las penas fueran igualmente graves con muerte que sin ella). Vemos, en todo caso, que el ünico aspecto positivo de la retribuciôn, la exigencia de propor- cionalidad, se mantiene en pié aûn prescindiendo de la retribuciôn y todos sus inconvenientes, por la propia lôgica de la prevenciôn general. En cambio, <— (8) En contra, en cambio, de que el aspecto de intimidaciôn de la preven- ciôn general pueda llevar mâs lejos el castigo que el aspecto de afirma- ciôn del orden juridico, Luzôn Peña, op. cit. pp. 35 ss. — 304 — ésta forma de fundamentar la proporcionalidad ofrece la ventaja de relativi- Zar y racionalizar su necesidad, de modo que serä posible, llegado el caso, prescindir de la proporcionalidad si excepcionalmente lo permiten todos los aspectos de la prevenciôn. Sélo asi podrâ aceptarse la renuncia a la pena, 0 su sustituciôn o rebaja considerable cuando sea posible o necesario; éste es uno de los mâs importantes problemas del Derecho Penal del presente y del futuro. Mas adelante veremos otros limites a que debe sujetarse la preven- ciôn general para que sea admisible en un Estado social y democrätico de Derecho. B) También la prevenciôn especial (la dirigida al condenado) se persigue en distintos sentidos, segûn la forma en que incida en el delincuente. Desde que von Liszt propusiera en 1833 su célebre ’’Programa de Marburgo”’, se distinguen los tres aspectos siguientes: la advertencia, la resocializaciôn y la innocuizaciôn. Frente al delincuente ocasional la prevenciôn especial exigi- ria sôlo la advertencia que implica la imposiciôon de la pena. Para el delin- cuente habitual corregible seria precisa la resocializaciôn mediante la aplica- ciôn de un tratamiento destinado a obtener su correcciôn. Por ültimo, para el delincuente incorregible la ûnica forma de alcanzar la prevenciôn especial seria innocuizarlo, asi evitando el peligro mediante su internamiento asegu- rativo (9). El efecto de advertencia se designa a veces como ’’intimidaciôn especial”’, para expresar que se dirige sôlo al delincuente y no a la colectivi- dad como la intimidaciôn que persigue la prevenciôn general (10). La reso- cializaciôon adopta a veces modalidades especiales: asi, como tratamiento educativo o como tratamiento terapéutico para sujetos con anomalias men- tales. 3. Estas son las formas que segün la doctrina actual pueden adoptar la prevenciôn general y la prevenciôn especial. Ahora estamos en condiciones de abordar la cuestion mäs discutida: çen qué relaciôn se encuentran la pre- venciôn general y la especial y cuäl es su papel respectivo en la teoria general de la prevenciôn? ;puede y debe atenderse a ambas formas de prevenciôn a la vez y en qué medida? El liberalismo cläsico se inclinô por la prevenciôn general, de la mano de la fé en la eficacia de la ley y de la amenaza psicolôgica que supone la prevision legal de la pena a los ojos de la sociedad. En ello jugaba también un papel fundamental el postulado de la igualdad abstracta ante la ley, que se consideraba incompatible con la necesaria individualizaciôn de la pena segûn las caracteristicas de cada delincuente, que es lo que exige la (9) Cfr. F. von Liszt, ’Der Zweckgedanke im Strafrecht” en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 1883 pp. 1 ss. (= Strafrecht- litche Aufsätze und Vorträge, 1905, reimp. Berlin 1970, pp. 126 ss (10)Asi Luzôn Peña, Medicion, p. 56. Anteriormente yo habia utilizado la expresion ’’intimidaciôn concreta”: Introducciôn p. 103. — 305 — prevenciôn especial, en particular cuando hä de consistir en un tratamiento resocializador. Parecia contrario al principio de igualdad, y en este sentido injusto, que habiendo cometido el mismo delito, el delincuente mâs peli groso por razôn de su modo de ser resultase mäs severamente tratado que el menos peligroso El paso al Estado social permitiô un cambio de perspectiva. Se advirtiô que en la realidad social no todos somos iguales y que el Estado estä Hamado a compensar en cierto modo las desigualdades sociales. Esto abriô la puerta a la posibilidad de intervenciôn activa del Estado en el juego social (11). En la concepciôn de la pena pudo abrirse paso la corriente positivista que pro clamô la necesidad de lucha contra la delincuencia, a través de la remociôn de los factores criminôgenos que inciden en cada clase de delincuente. Por esta via, se Îlegaba a atribuir al Derecho Penal la funciôn de prevenciôn espe cial. El Derecho penal debia dirigirse a cada delincuente del mismo modo que la Medicina trata de forma distinta a cada enfermo (12) Voy a prescindir de matices ulteriores. Sôlo quiero sefialar que en la actualidad parece necesario conciliar la prevenciôn general y la especial en un modelo integrado. El problema es cômo resolver las contradicciones que se plantean entre la prevenciôn general y la especial. Pondré séôlo un ejem- plo. El asesino de su ûnico enemigo puede no encerrar pelogrosida en el futuro. Para la prevenciôn especial lo indicado puede resultar dejarle en libertad, pues la vida carcelaria y en especial el contacto con otros delin cuentes, podria crear en él una disposiciôn a reincidir ahora inexistente Sin embargo, la prevenciôn general se opone a que un asesino quede impune entre otras razones porque cualquiera podria confiar en la misma impunidad si se limitase a matar una sola vez y no quisiera volver a delinquir (13) La fôrmula que me parece preferible es la de prevencion especial dentro del marco que permita la prevenciôn general (14). Este marco corresponde en principio al margen que existe entre el minimo y el mäximo de la pena sefialada por la ley. Es discutible si dentro de ese märgen la prevenciôn gene ral puede volver en el caso concreto a recortar las posibilidades de atenua (11) Cfr. R.-P:Calliess, Theorie der Strafe im demokratnschen und sozialen Strafrecht Frankfurt 1974, pp. 209 ss, (12) Sobre los fundamentos cientificos y politicos del positivismo natura- lista en el contexto de la ûltima parte del siglo XIX cfr. Mir Puig, Intro- duccion, pp. 179 ss, 216 ss (13) De esta problemätica de las ’’antinomias de los fines de la pena” parte el libro de Luzôn Peña, Medicion cit,p.9. Cfr. también al respecto W. Hassemer, ”Strafzumessung, Strafvollzug und die gesamte Straf rechtswissenschaft en Seminar: Abweichendes Verhalten (IIT) Die gesellschaftliche Reaktion auf Kriminalität, t.2 (ed. por Lüdersen y Sack). 1977, p. 244 (14) Cfr. Mir Puig, Introduccion, pp. 104 s. Acoge y desarrolla este plantea- miento Luzôn Peña, Medicion pp. 61 ss — 306 — ciôn que aconseje la prevencion especial en el momento de determinaciôn judicial de la penal (15). Es seguro en cambio, en nuestro pais, que el cum- plimiento de las penas de prisiôn debe orientarse primordialmente a la reso- cializaciôon — ésto es, a la prevenciôn especial — (art. 1 Ley Penitenciaria). Pero esto no puede afectar a la duraciôn, sino sélo a la forma de cumpli- miento de la condena si bien es cierto que tal forma puede beneficiar notablemente al condenado, pues puede suponer un pronto acceso al régi- men abierto. IV Si la pena se concibe como medio de prevenciôn general y especial, en los términos y posibilidades acabadas de exponer, parece que ha de consti- tuir un instrumento a emplear en orden a garantizar la seguridad ciudadana. Pero entonces habrä que preguntar si dicho instrumento — la pena — es el adecuado para afrontar con éxito dicho cometido. Para una concepciôn retributivo de la pena tal interrogante no tendria sentido, puesto que no veria el fundamento de la pena en su posible utilidad sino en una exigencia incondicionada de la Justicia. En cambio, para una concepciôn prevencio- nista, de la respuesta a la cuestiôon planteada depende la legitimidad del uso de la pena. Pues bien: la pena aparecerâ como un mecanismo adecuado para garan- tizar la seguridad ciudadana en la medida en que lo) no resulte ineficaz y 20) no existan otros medios tanto o mâäs eficaces que aparezcan como prefe- ribles. 1) Lo primero es comprobar si la pena es eficaz. Es dificil hacerlo mediante un estudio empirico cientifico, puesto que no estamos dispuestos a prescindir por completo de la pena — cualquiera que sea su nombre — para ver si asi aumenta o nô el nûümero de delitos. Podemos, no obstante, obser- var ciertos hechos significativos. En contra de la eficacia de la pena se alega el elevado porcentaje de condenados que vuelven a delinquir. Una gran mayoria de los delincuentes que ingresan en prisiôn son habituales, (16) constituyendo una masa de sujetos relativamente estable y al parecer muy poco sensible a las penas reiteradas que sobre ellos van recayendo. Estos datos serian probablemente decisivos si la pena se justificase sôlo por su (15) En sentido negativo Roxin, en Cuadernos de Politica Criminal 1979 pp. 66 ss. y en Bockelmann-Festschrift, pp. 306 s, En contra la doctrina dominante y en especial Luzôn Peña, op. cit. pp. 60 s. (16) Cfr. Mir Puig, La reincidencia en el GP español, Barcelona 1974 pp. 11 ss, donde constato la cifra de alreadedor de un 60 por ciento de reinci- dentes entre los reclusos, a los que deben sumarse aquellos habituales a quienes no se apliquen las agravantes de reincidencia en sentido estricto. — 307 — finalidad de prevenciôn especial. Ante la gran mayoria de delincuentes la pena resultaria un mal inûtil y por tanto no legitimable por su necesidad. Desde el punto de vista de una teoria exclusivamente anclada en la preven- ciôn especial habria que dejar impunes a lagran masa de delincuentes habi- tuales. Pero (es también inûtil la pena en orden a la prevenciôn general’. Creo que no. La prevenciôn general persigue contener dentro de ciertos lfmites la cuota de delincuentes que surge de la Sociedad. Si se prueba que sin la amenaza de la pena la delincuencia aumentaria, porque ciudadanos que ahora no delinquen lo harian, es que la pena es eficaz. Aunque la pena sea incapaz de apartar del delito a los habituales, no dejarâ de ser eficaz si con ella se consigue que otros sujetos no vengan a afiadirse a quienes ahora delinquen. Pues bien, esto me parece dificilmente discutible. En mi libro ’Introducciôn a las bases del Derecho Penal”’ he citado varios hechos que creo inquivocos al respecto (17). Cuando el Estado pierde el control del orden püblico y las penas se convierten en papel mojado porque lo mâs pro- bable es que no puedan imponerse, la delincuencia aumenta. Piénsese en los saqueos de pisos forzosamente desocupados por temor a los bombardeos o en los homicidios ’’legales” cometidos durante nuestra guerra civil y en tantas otras. En Montreal durante una huelga de Policra de 1969, que durô sûlo un dia y medio, se registraron los mâs graves disturbios de toda su historia. Lo mismo sucede cuando el Estado viene a garantizar la impunidad de ciertos delitos, lo que ocurriô en la Alemania nazi y en donde funcionan ’Policias paralelas’’. A veces se objeta que en todos estos casos lo que se prueba es la necesidad de la Policia y de la persecuciôn de los delitos mas que la eficacia de la pena. Pero se olvida que sin penas que aplicar la Policra careceria de sentido: ; cômo podria detener a los delincuentes si éstos no cometerian ya ”delitos”, ésto es, hechos penados por la ley? La detenciôn sôlo tiene objeto en funciôn de una pena o como pena en s{ misma. Por supuesto que la Policia de hecho podria, aûn sin penas formalmente previs- tas, actuar por su cuenta, deteniendo, torturando, etc; pero también asi estaria imponiendo verdaderos castigos. Por otra parte, no es probable que ningûn Estado minimamente democrätico prefiera conceder a la Policia imponer tales penas de hecho en lugar de las previstas por la ley. 2)Con esto Ilegamos a la segunda cuestiôn planteada. La pena me parece eficaz en orden a la prevenciôn general, pero ello no supone que sea el medio mäs eficaz. La tortura policial, el linchamiento inmediato en la plaza pûüblica, la ejecuciôon de sospechosos aûn sin pruebas, el lavado de cerebro, la lobotomia, son algunos métodos que probablemente serian en si mismos mâs eficaces que la pena en su sentido juridico actual. Esto no significa, sin embargo, que tales procedimientos de lucha contra el delito puedan ser preferidos desde el prisma de un Estado social y democrâtico de Derecho como el que proclama la Constituciôn. Para un tal Estado sélo (17) Cfr. Mir Puig, Introducciôn, pp. 115 s. — 308 — serän preferibles a la pena juridica los medios que, sin ser menos eficaces que la misma, sean menos gravosos para el afectado. Cabria pues, sostener las siguientes tesis: 1) La pena es eficaz en orden a la prevenciôn general. 2) La pena no es tan eficaz como otros medios de combatir la delin- cuencia. 3) Ello no significa necesariamente que deban preferirse tales medios mâs eficaces. 3) Sôlo serän preferibles los medios no menos eficaces que la pena si resultan mäs favorables para el afectado. Ciertamente existen medios tanto o mâs eficaces que la pena que resul- tan tanto o mâs favorables que la pena para el ciudadano. En primerisimo lugar: una Politica social (18) dirigida a disminuir las diferencias sociales existentes y que vaya modificando el sistema social en términos que aumen- ten su poder de convicciôn y haga mâs atractiva la participaciôn en él en lugar de dar motivos con su mal ejemplo para la desviaciôn. En la nueva Criminologia anglosajona, como puso de manifiesto Jason Ditton en una reciente conferencia, se afirma que en su inmensa mayoria la poblacién penal procede histôricamente del proletariado y representa la parte del mismo que no ha podido ser integrada en forma de proletariado industrial. (19) Quien no desee tener que castigar la pobreza ha de esforzarse, pues, en eliminarla progresivamente mediante una Politica social igualitaria, esto es, auténtenticamente democrätica. Esta es la ûnica respuesta democrâtica al delito, y no la de quienes piden que la democracia venga a apretar los resortes de la represion penal para devolver la seguridad ciudadana que la Dictadura garantizaba. La nueva criminologia también ha puesto de relieve que la pena no es mâs que una entre las variadas ’instancias de control social” (20). El futuro de la Politica Criminal pasarâ también, seguramente, por la bûsqueda de formas de control social distintas a la pena. Es importante sin embargo, subrayar el peligro de que esta büsqueda se oriente mâs hacia un aumento de eficacia que hacia una ingerencia mâs soportable en la vida de las perso- nas sujetas a control, y sobre todo, de que la persecuciôn de una mayor eficacia redunde incluso en intromisiones més intolerables en los derechos de los afectados. (18) Cfr. Mir Puig, Introducciôn, pp. 125 s. (19) Conferencia pronunciada en la Universidad Auténoma de Barcelona el 14 de mayo de 1980 bajo el titulo ”Historia de la desviaciôn”. (20) Cfr. Hassemer, en Hassemer/Steinert/Truber, ”Soziale Reaktion auf Abweichung und Kriminalisierung durch den Gesetzgeber’” en Sozia- wissenschaften im Studium des Rechts (Jus-Didaktik, Heft 5), Mün- chen 1978, pp. 45 ss. — 309 — No debe olvidarse, en efecto, que la pena se halla sometida, en mayor o menor medida, a una serie de limites normativos que sirven de garantia al individuo. Enumeraré sôlo los mâs importantes. El estado de Derecho impone el primer limite fundamental: el principio de legalidad, segûn el cual sôlo pueden castigarse aquellos hechos que se hallan previstos prévia- mente por la ley como delitos y ünicamente con las penas que también sefiale de antemano la ley. Tal principio encierra tanto el sentido de ofrecer seguridad al ciudadano acerca de cuândo puede o nô ser sometido a una pena, como el significado politico liberal, de exigir que sean sôlo los repre- sentantes del pueblo en el Parlamento quienes puedan decidir cuändo puede imponerse una pena. Este principio de legalidad es precisamente lo que distingue a la pena juridica de otros medios de reacciôn social frente al delito, que por ello ofrecen menos garantias al individuo. Pero un estado de Derecho democrätico estä llamado a respetar ademäs otros limites en el uso de la pena que afectan a su contenido. Asi: el principio de exclusiva protecciôn de bienes juridicos, segûn el cual no pueden castigarse hechos meramente inmorales; el principio de culpabilidad por el hecho, que prohibe castigar mâs que en la medida en que al sujeto le sea atribuible una conducta antijuridica; el principio de proporcionalidad, que exige una cierta propor- ciôn entre la gravedad del hecho realizado y la pena a imponer; y el princi- pio de resocializaciôn, hoy muy debatido, pero sancionado por la Constitu- ciôn (art. 25) y la ley Penitenciaria (art. 1) que obliga al Estado a orientar las penas a facilitar (! no imponer!) al delincuente alternativas al comporta- miento criminal o al menos, cuando no sea posible, a esforzarse en evitar que la pena ejerza efectos desocializadores innecesarios. V Todo lo anterior conduce a la conclusiôn que queria alcanzar y con la que queria cerrar mi intervenciôn: la pena es un instrumento hoy por hoy fundamental en la lucha contra el delito y en prô de la seguridad ciudadana, pero lo es no tanto porque sea el medio mäs eficaz de control social imaginable, sino, en cierto modo al revés, porque constituye una forma limitada de prevenciôn, sometida a garantias ya irrenunciables en un Estado social y democrâtico de Derecho (21). Andan equivocados quienes piensan que el futuro côdigo penal que ha de aprobar el Parlamento ha de justificarse como un Côdigo mâs eficaz que acabe de una vez con la inseguridad en nuestras ciudades. El nuevo Côdigo que necesita la jôven y todavia débil democracia española no debe encontrar tanto su diferencia especifica respecto al actual Cédigo de la Dictadura en una mayor eficacia, cuanto en una mâs acabada sujeciôn a los limites que las exigencias (21) En esta Hassemer, Prävention und Strafgesetzgebung”, en Prävention und Strafrecht, Kriminologische Schriftenreihe der Deut — 310 — democrâticas imponen a la mera eficacia represiva: El aumento de la seguri- dad ciudadana ha de buscarse por otra via previa, la de una Politica social adecuada. Este camnio es, como todo camino democrätico, mâs dificil, pero también el ûnico que conduce a soluciones a largo plazo. No se trata de ponerle un parche doloroso al presente, sino de que el mal de hoy sirva de acicate para construir un futuro mejor. — 311 — ALTERNATIVAS AL CASTIGO José M. Rico* INTRODUCCION Con la excepcion de un reducido nûmero de personas, hasta ahora todos los especialistas estän de acuerdo en afirmar que la sociedad tiene el derecho de reprimir ciertos actos que dafan su existencia. Este derecho a castigar siempre ha constituido uno de los principales atributos del Estado, al cual se la ha reconocido tradicionalmente la facultad de establecer normas penales y de aplicarlas cuando se cumplan los requisitos previstos en ellas. Para llevar a cabo en forma satisfactoria esta funciôn necesaria de defensa social, sin la que seria imposible mantener el orden pûblico y garan- tizar una vida colectiva equilibrada, las sociedades han creado ’’sistemas penales”’ destinados a enfrentarse al problema de la criminalidad. La expresiôn ’’sistema penal” debe interpretarse ampliamente, com- prendiendo los elementos siguientes: 1) el derecho penal, considerado como un conjunto de textos, de doctrinas y de ideas; 2) cierto nûmero de organis- mos puüblicos (Parlamento, Ministerio de Justicia, Policia, Ministerio Püblico, Tribunales, prisiones, servicios de resocializaciôn, etc.); y 3) la imagen que los medios de comunicaciôn transmiten al pûblico de las activi- dades de dichos organismos, asi como la ideologia popular con respecto al delito, al delincuente y a la criminalidad que resulta de tal imagen. L Este ensayo no pretende estudiar a fondo los problemas planteados por la naturaleza, los fundamentos y los limites del derecho a castigar. Intenta alcanzar dos objetivos principales. El primero, proceder a un exämen cri- tico, aunque somero, de los actuales sistemas penales. Disponemos actual- mente de numerosos datos procedentes de la investigaciôon criminolôgica, asi como de interesantes reflexiones teôricas osbre el conjunto de dichos sistemas penales. Ambas fuentes de informaciôn y de exégesis muestran la crisis profunda que los mismos estän atravesando desde hace tiempo. Entre otras formas, tal crisis se manifiesta por el desfase existente entre sus presupuestos teéôricos y su funcionamiento efectivo. Ante tal perspec- tiva, las reflexiones de algunos especialistas, asi como los resultados de ciertas experiencias recientes, permiten esbozar lo que pudiéramos llamar ’alternativas al castigo’”’. La exposiciôn critica de éste ûltimo tema consti- tuye el segundo objetivo del presente trabajo. * Profesor del Departamento de Criminologia. Universidad de Montreal, Montreal - Canada. — 313 — Conviene indicar previamente que deshechamos, aunque sôlo sea por su carâcter utôpico, el enfoque marxista de la aboliciôn completa del sistema penal. Ello no obsta para que, al lado de alternativas ’reformistas”’ (parcia- les, sectoriales), también abordemos el estudio de otras que pueden conside- rarse como ”radicales” (1). I. LA CRISIS DEL SISTEMA PENAL Los sistemas penales de todos los paises del mundo estän atravesando desde hace tiempo un periodo de crisis. Su principal causa parece ser la existencia de un desquilibrio notorio entre las necesidades de protecciôn social de las colectividades modernas y un systema penal cuyas estructuras y contenidos fundamentales, determinados hace mäs de un siglo, no han sufrido alteraciones esenciales, pese a las muültiples reformas efectuadas desde entonces. En otros términos, un desfase entre los objetivos teôricos del sistema y los resultados obtenidos por el mismo. Las sociedades contemporâneas, como consecuencia de procesos inten- sos y acelerados de urbanizaciôn y de industrializaciôn, se han vuelto — o se estän volviendo — cada vez mäs complejas, pluralistas, técnicas y desper- sonalizadas. La criminalidad, por su parte, crece y se transforma. También estä aumentando, justificada o injustificadamente, el sentimiento de temor ante el crimen. (1) Para la elaboraciôn del presente estudio nos hemos inspirado sobre todo en tres autores que han propuesto una politica criminal coherente en esta materia, asi como en los trabajos de la Comisiôn canadiense de reforma del derecho. Se trata del holandés Louk Hulsman (‘’Défense sociale nouvelle et critères de décriminalisation’’, in Aspects nouveaux de la pensée juridique, Recueil en hommage à Marc Ancel, t. 2, Paris Pédone, 1975, pp. 20-35; ”Un paradigme criminologique abolitionniste et la recherche sur la catégorie du crime”’, in Le fonctionnement de la justice pénale, Paris, Editions du C.N.R.S., 1979; Rapport sur la décri- minalisation, Conseil de l’Europe, Comité européen sur les problèmes criminels, Strasbourg, 1980; ”Une perspective abolitionniste du système de justice pénale et un schéma d’approche des situations problémati- ques”, in Dangerosité et justice pénale. Ambiguité d’une pratique, Genève, Masson, 1981, pp. 7-26; Véase también Jacqueline Bernat de Celis, ’Les grandes options de la politique criminelle: la perspective de Louk Hulsman”’, Archives de politique criminelle, n.5, 1982, pp. 13-60) del noruego Nils Christie (Limits to Pain, Oslo Universitetsforlaget, 1981) y del italiano Alessandro Baratta (Introduzione alla sociologia guiridico-penale, Bologna, maggio 1980, en especial el capitulo 15). Asimismo Commission de réforme du droit du Canada, La déjudiciari- sation, document de travail n.7 Ottawa, Information Canada, 1974. — 314 — Frente a esta situaciôn, la administraciôn de la justicia penal sigue per- petuando un sistema totalmente inadecuado. Incluso debiera negärsele a dicha administraciôn el calificativo de sistema, ya que lo propio de éste es ser controlado y controlable, cuando el aparato penal ni lo es actualmente ni quizäs lo haya sido nunca. Como las demäs organizaciones complejas propias a nuestras sociedades industrializadas: el sistema penal se caracteriza por una acentuada divisiôn del trabajo, una estructura jerarquizada, la existencia de subculturas internas y una responsabilidad diluida, todo ello impregnado de un espirituque, a pesar de numerosa reformas ”progresistas”, sigue siendo fundamentalmente represivo. Por tales razones, e independientemente de buenas intenciones de las personas que actüan en él, la lôgica interna del sistema penal suele engendrar prâcticas que envilecen y humillan, es decir acciones negativas tanto sobre las personas como sobre la comunidad. Dicho de otra manera, podemos poner en tela de juicio la supuesta bondad y necesidad de tal sistema penal. Mäs concretamente, la investigaciôn criminolôgica reciente permite hacer las siguientes afirmaciones: — los côdigos y las leyes penales no suelen corresponder a las necesidades reales de los paises a que deben aplicarse, presentan en general un aspecto conservador y las mâäs de las veces son preparados con escasa o nula parti- cipaciôn del pûblico; — la gran mayoria de los côdigos penales han sido y siguen siendo elabora- dos ’’por correspondencia””, y copiados de las legislaciones de un reducido nûmero de paises; — dichos côdigos y leyes penales continûan presentando numerosas abstrac- ciones, las cuales no suelen tener conexiôn con la realidad observable (responsabilidad moral, ignorantia legis, etc.); — en numerosos paises (algunos de ellos latinoamericanos), la ley penal estä identificada con un régimen politico, equiparado a su vez con un.partido ünico, el cual se confunde a menudo con una sola persona; en los paises donde se da esta situaciôn, la ley se identifica asimismo con condiciones hegemônicas e incluso raciales, que intentan mantener una superioridad politica, econômica y social; su finalidad es ademäs suprimir en lo posible cualquier oposiciôn, antagonismo o resistencia frente al régimen politico dominante o a la situaciôn hegemônica mencionada; — el incremento de los efectivos policiales de patrulla no tiene ningûn efecto ni sobre la tasa de criminalidad, ni sobre el nûmero de arrestos efectuados por las fuerzas del orden, ni sobre la satisfacciôn del pûblico con respecto a esta instituciôn ; — la soluciôn de los delitos suele deberse a investigationes policiales rutina- rias; — gran nûmero de delitos cometidos realmente no son comunicados a la policia (o al Ministerio püblico) por la victima o por el pûblico; - 315 — — las victimas del delito se arrepienten a menudo de haber hecho intervenir a la policia, a causa del tiempo perdido y de los inconvenientes que para ellas suponen las consecuencias de la acciôn penal; — el pûblico se considera insatisfecho de la falta de representatividad de la policia con respecto a la poblaciôn; de la utilizaciôn que ésta hace de su poder discrecional, de los abusos e incluso de las infracciones cometidas por numerosos agentes, del funcionamiento (0 ausencia) de los comités de disciplina y, en general, de la eficacia de la policia; — los costos de la policia son elevad{simos y desproporcionados con el ren- dimiento de la instituciôn; — los servicios policiales no suelen ofrecer esquemas astisfactorios de selec- ciôn y formaciôn de su personal, ni directrices capaces de controlar la criminalidad y respetar, al mismo tiempo, los derechos fundamentales de la persona; — los tribunales, inundados de casos, no pueden estudiar con seriedad todos los expedientes, lo que no les impide sèguir manteniendo una actitud represiva (’castigar es un deber”); — la gran mayoria de los jueces ‘en lo penal sôlo poseen una formacién juri- dica, inadecuada para considerar, sobre todo en el mundo complejo de hoy, las implicaciones econômicas, sociales y criminolégicas del delito y de la sanciôon que eventualmente pronunciarân ; — no existe ninguna prueba cientifica del valor intimidante de la pena, a pesar de lo cual legisladores, jueces y püblico siguen creyendo en los efectos mâgicos de la disuasion ; — las teorias retributivas y expiatorias se basan en ficciones y mitos, asi como en una concepciôn del hombre totalmente desacreditada por la ciencia moderna; — se poseen escasisimos datos acerca del efecto educativo atribuido al derecho penal:; — no se puede afirmar que la experiencia del castigo intimide al delincuente castigado; — las penas cläsicas (prision y multa) no han probado la eficacia que de ellas esperaba el legislador (el porcentaje de reincidentes es elevadisimo, la mayoria de los condenados son insolventes); — la cärcel ha fracasado como medida reparadora del daño causado por el . delito y como método resocializador capaz de prevenir la reincidencia > — el tratamiento dispensado en los establecimientos penitenciarios ha dado hasta ahora mediocres o nulos resultados; — los programas tradicionales de prevenciôn de la delincuencia son en gran parte ineficaces; — ciertas medidas sociales destinadas a hacer disminuir la delincuencia (lucha contra el desempleo, utilizaciôn del ocio, etc…) no han conseguido plenamente el objetivo perseguido; — desconocemos si otros sistemas o métodos tienen el efecto disuasivo que se atribuya al sistema penal; — 316 — — el pûüblico conoce mal las leyes penales y las sanciones vigentes; los contactos entre la poblaciôn y el sistema penal son ademäs extremada- mente reducidos, y la mayoria de la gente sôlo conoce dicho sistema a través de la dramatizaciôn que del mismo hacen los medios de informa- ciôn; la opiniôn püblica considera que uno de los principales males de que adolece la justicia penal es la indiferencia general de la ciudadania; se le reprocha en particulier su lentitud, su caräcter abstracto y vetusto (len- guaje arcaico, expresiones misteriosas, ritos extrafios que sôlo los iniciados conocen, vestimentas anticuadas), su desigualdad e inconsecuencia (dema- siada severidad o excesiva indulgencia) y, a veces, su falta de independen- cia respecto al poder ejecutivo; en numerosos casos, el sistema penal puede ser incluso un importante fac- tor criminôgeno, al ser aplicado de manera desafortunada a fines para los que està mal preparado y a situaciones no previstas o que a menudo tiende a deformar; los subsistemas del conjunto del aparato penal estän fragmentados e inco- municados entre, observändose la ausencia de una filosofia minima uni- forme; se carece de lineamientos generales para la articulaciôn de una politica criminal moderna y progresista; el sistema penal se apodera del conflicto perteneciente a las personas directamente implicadas en la comisiôn de un delito (la victima no puede, salvo contadas excepciones, ni detener la acciôn penal puesta en marcha, ni ofrecer o aceptar un procedimiento conciliador que pudiera asegurarle una reparaciôn aceptable, ni tener la oportunidad de comprender y asumir lo que ha sucedido realmente, ni participar en la bûüsqueda de la soluciôn que se tomarä respecto al autor del hecho delictivo; en cuanto al delin- cuente, también serâ despojado del conflicto surgido entre él y la victima, ya que todo el procedimiento penal se desarrollarä sin consultarle, conforme a la ”lôgica” del sistema, que persigue el objetivo abstracto de reconstituir el orden social perturbado por la infracciôn; las consecuencias, mäs aparentes del funcionamiento del sistema penal es la de producir sufrimientos, no solamente al delincuente (privaciôn de libertad, atentados contra su dignidad de hombre), sino también a su familia y a su medio (pérdida del empleo, estigmatizaciôn); tales sufri- mientos estän ademâäs repartidos de manera desigual, en flagrante viola- ciôn del principio de igualdad de todos ante la ley y el sistema penales, siendo sobre todo los sectores mâs desfavorecidos de la sociedad los que mâs padecen de dicha desigualdad de trato; por no estar armado para tratar todas las situaciones que pudieran presen- tärsele, el sistema penal rechaza el exceso de trabajo que no es capaz de absorber; existe pues discordancia entre la capacidad del sistema y las tareas que le incumben (en otros términos, el mal rendimiento del mismo es la condiciôn sine qua non de su supervivencia); — 317 — — los costos econômicos y sociales del sistema penal son elevadisimos (presupuesto, etiquetamiento, olvido de la victima del delito, ruptura de los lazos familiares, laborales y sociales del condenado a una sanciôn privativa de la libertad, etc.). ÿQué hacer ante este inquietante panorama ? IL. LAS ALTERNATIVAS AL CASTIGO . Si, como acabamos de ver, el sistema penal no es ni bueno ni necesario b si, por añadidura, contradice en forma flagrante el objetivo mäs importante de las democracias occidentales — la igualdad —, la conclusiôn légica y radical que se impone es su supresiôn. Contrariamente a lo que pudiera parecer a primera vista, la supresiôn del sistema penal no significa necesariamente una politica de pasividad ante el problema de la criminalidad, la eliminaciôn total de las penas privativas de la libertad, ni incluso la desaparaciôn de los organismos que componen dicho sistema. Se trata, por el contrario, de partir de las instituciones exis- tentes impregnändolas de ideas y prâcticas renovadas, imaginando otras formas de soluciôn para los conflictos originados por las conductas dafñinas que tradicionalmente calificamos de ’’crimenes” o ”delitos”. En resumidas cuentas, de encarar un enfoque completamente nuevo de lo que conocemos con el nombre de fenômeno criminal. Segün Hulsman, los principios esenciales de una politica criminal alter- nativa serian los siguientes: 1) El reconocimiento de que una politica social ordenada hacia el bienestar colectivo a través de la completa realizaciôn de cada ciudadano puede contribuir a limitar los conflictos latentes inevitables en toda vida social, y de que una politica cultural orientada hacia la obtenciôn de un mayor grado de tolerancia entre los individuos y los grupos también puede contribuir a hacer disminuir el nûmero de conflictos abiertos; 2) Toda conducta juzgada indeseable debe ser considerada como la manifestaciôn de una ”situaciôn-problema” y, cuando se pretende hacerla cesar, conviene restituirla, si queremos encontrar el modo de intervenciôn adecuado al contexto interpersonal, cultural y sociopolitico que le dié vida; 3) Un conflicto abierto atribuido a un individuo no puede ser solucio- nado socialmente sino con el concurso de personas sicolôgicamente cercanas a los individuos directamente implicados en tal conflicto y con la participa- ciôn activa de estos ûltimos; 4) Cuando parece inevitable una intervenciôn exterior a los propios interesados, debe recurrirse prioritariamente a los grupos sociales naturales, los cuales actuarän como conciliadores; — 318 — 5) Si no existieran tales intermediarios sociales, 0 si estos fracasaran en su tentativa de conciliaciôn, la intervenciôn de los organismos estatales debe adoptar la forma ”civil” de soluciôn de conflictos. En estas condiciones, las alternativas al actual sistema penal podrian consistir en reducir el campo de aplicaciôon del mismo o en utilizar procedi- mientos no penales para la soluciôn de ciertos conflictos que hoy considera- mos como delitos. A. La reducciôn del campo de aplicacion del sistema penal : La primera categoria de alternativas al sistema penal tendria como obje- tivo la reducciôn al mâximo del campo de aplicaciôn de dicho sistema puni- tivo, depurändolo, total o parcialmente, de innumerables aspectos que impregnan especialmente la mayoria de nuestros côdigos, producto de una concepciôn autoritaria y ética del Estado. Diversas vias parecen posibles a este respecto, en particular la descriminalizaciôn, la utilizaciôn de ciertas técnicas de modificaciôn del entorno, y la renovaciôn de las mentalidades existentes dentro del actual sistema penal. 1. La descriminalizacion: Descriminalizaciôn significa el proceso por el cual ciertos comporta- mientos que el legislador habia clasificado como crimenes en un momento dado son eliminados de dicha categoria; en otros términos, descriminalizar es hacer perder a una infracciôn su carâcter criminal. La contrapartida de la descriminalizaciôn es la criminalizaciôn, es decir el proceso por el cual determinadas conductas son incluidas en la lista de actos criminales de los côdigos penales o leyes afines. El actual empeño en criminalizar o descriminalizar no es nada nuevo. Cuando examinamos, a través de la historia de la humanidad, la evoluciôn de la reacciôn social contra el delito, siempre se ha podido observar la existencia de una actividad en uno u otro sentido. Lo que sin duda alguna representa una novedad es la manera de plan- tear el problema, asi como el amplio espectro de conductas que pueden ser afectadas por ambos fenômenos. Sin olvidar, claro estä, la urgente necesidad de efectuar cambios esenciales en este sector. En un importante informe, presentado en Bellagio (Italia), en mayo de 1973, Hulsman ha analizado con gran fineza diversos aspectos del pro- ceso de (des) criminalizaciôn, subrayando, en primer lugar, la falta de crite- rios, implicitos o explicitos, en este sector, y destacando seguidamente cierto nûmero de factores que, o bien contribuyen a la criminalizaciôn de determinadas conductas o bien se oponen a la descriminalizaciôn de otras. Entre los primeros figuran la imägen incorrecta que de la realidad crimino- lôgica suelen tener legisladores y magistrados, el costo elevado de cualquier — 319 — programa innovador, el beneficio que para ciertas personas o para la admi- nistraciôn püblica suponen algunas de las soluciones actuales aplicadas a diversas actividades consideradas hoy como criminales (hurtos en grandes almacenes, infracciones de tränsito), la presiôn de una opiniôn püblica no siempre informada correctamente, la existencia de numerosos e importantes grupos sociales que defienden intereses propios, etc… Son en cambio factores que se oponen a la descriminalizaciôn la capacidad limitada de los servicios del sistema penal, cuyo personal (policias, jueces, etc.) no parece ademäs dispuesto a aceptar tales innovaciones, el temor de provocar un incremento de conductas desviadas o de conducir a un debilitamiento del respeto debido a la ley. Hulsman ha propuesto ademäs recientemente los siguientes princi- pios rectores de la decisiôn de (des) criminalizar: la determinaciôn de aquel- las situaciones que nos parecen problemäticas y del grado de poder de apre- ciaciôn que deseamos accordar al Estado en tales sectores, la evaluaciôn de las ventajas de los costos sociales que supone la intervenciôn penal con res- pecto a determinado tipo de conducta y la estimaciôn de la capacidad total del sistema penal teniendo en cuenta su equipamiento en un momento dado. El proceso de descriminalizaciôn puede manifestarse en dos formas principales: la descriminalizaciôn legal y la descriminalizaciôn de hecho. Generalmente la segunda precede a la primera. Por las razones ya invocadas, la descriminalizacion legal suele ser utilizada con gran moderaciôn. Basän- dose en el principio de que ninguna conducta debe ser tratada como crimi- nal a menos de representar una amenaza grave para la sociedad y no poder ser solucionada mediante el recurso a otras instituciones sociales, numero- sos paises han abolido determinados articulos del côdigo penal següûn los cuales se consideraban como criminales ciertas conductas tales como la homosexualidad, el juego, la obscenidad, la simple posesiôn o consumo de marijuana, etc… En todos estos casos, se trata de excluir del ambito penal ciertas disposicones relativas a tales conductas. Existe, sin embargo, otra modalidad de descriminalizaciôn: la que tiene por objeto principal alejar al mayor nûmero posible de infractores del sis- tema penal, confiando la soluciôn del problema a instituciones no juridicas. En el Canadä, por ejemplo, se estima que la tendencia tradicional consis- tente en confiar al derecho penal la dificil mision de conjurar todos los com- portamientos sociales ilegales debe ser frenada e incluso derrocada. Para conseguirlo, se puede proceder por la via de la descriminalizaciôn legal, es decir, de la supresiôn del côdigo de ciertas conductas all{ incriminadas penalmente. Sin embargo, la experiencia demuestra que este método no ha producido resultados satisfactorios, ya que, pese a la eliminaciôn de deter- minadas infracciones, las conductas correspondientes siguen persistiendo, causando a menudo gran inquietud. En cambio, la descriminalizaciôn de hecho (o desjudicializaciôon) supone el reconocimiento previo de tales situa- ciones y la büsqueda de recursos de reducir al minimo la intervenciôn de los mecanismos tradicionales persecutorios y acusatorios, favoreciendo de — 320 — esta manera la conciliaciôn y la resoluciôn verdadera de los problemas engendrados por ciertas conductas derogatorias al orden social establecido y consiguiendo que el procedimiento penal pueda dedicarse enteramente al tratamiento de aquellas infracciones que ocasionan una particular consterna- ciôn en el pûblico. Asi pues, en este pais la expresiôn "desjudicializacion” indica precisamente los asuntos tratados por la colectividad, las causas no transmitidas a la justicia, las conciliaciones que intervienen antes del juicio, la utilizaciôn de sanciones no penales o, en todo caso, no privativas de la libertad; en resumidas cuentas, tiene por finalidad principal mantener a los individuos ”fuera” del sistema penal. Los sectores que mâs se prestan a la descriminalizaciôn son, entre otros, los siguientes: las infracciones relativas a la moral sexual (homosexualidad, adulterio, pornografia), los llamados ”’delitos sin victimas” (alcoholismo, toxicomantas, prostituciôn, aborto, mendicidad y vagancia), asi como cier- tas infracciones contra la persona (eutanasia) y la propiedad (hurtos en los grandes almacenes, hurtos leyes). 2. La utilizacion de ciertas técnicas de modificaciôn del entorno: Si, en vez de pretender atribuir un hecho indeseable a un individuo determinado para solucionar ciertos conflictos, intentéramos analizar la ’’situaciôn-problema” con respecto a la cual dicho acto se sitüa e intervenir sobre la misma, seguramente podriamos disminuir la frecuencia y las conse- cuencias de tales situaciones indeseables modificando sea las caracteristicas fisicas, sea el contexto sicolôgico o simbôlico del entorno. Las técnicas capaces de contribuir a dicha modificaciôon podrian ser las siguientes: a) la tecno-prevenciôn: esta medida se aplica, por ejemplo, cuando se introducen cambios en las concepciones de carreteras o vehiculos con vistas a reducir el volûmen y la gravedad de los accidentes de la circulaciôn, o bien cuando se instalan dispositivos de seguridad para que disminuyan los atracos a bancos o los hurtos de automôviles o en los supermercados; b)la reorganizaciôn social e institucional, la cual puede realizarse a varios niveles: en un plano general, mediante una politica de grandes refor- mas sociales e institucionales para el desarrollo de la igualdad, de la demo- cracia y de formas de vida comunitarias y mâs humanas; en un plano mâs concreto, por la bûüsqueda de soluciones originales a problemas particulares que hasta hoy fueron causa u ocasiôn de delitos (nuevo sistema de cheques, cambios en las relaciones hombre-mujer o padres-hijos con vistas a reducir o suprimir la violencia doméstica) o por la reorganizaciôn de los mecanismos de control social orientada a corregir las principales criticas formuladas sobre su funcionamiento (ayuda material y sicolôgica a las victimas, modifi- caciôn del procedimiento civil para hacerlo accesible a aquellas personas que no deseen dar una respuesta punitiva al conflicto que les afecta). - 321 — c) finalmente, la transformaciôn del contexto sicolôgico y simbôlico del entorno puede conseguirse cuando se produce un cambio total en la manera de considerar ciertos hechos, que de inaceptables pasan a ser tole- rables (contracepciôn, toxicomanias en diversos paises). Se trata pues, en este caso de desarrollar la tolerancia en el grupo social, mosträndole asi- mismo una forma diferente de enfocar los problemas planteados por ciertas conductas indeseables. 3. La renovaciôn de las mentalidades existentes dentro del actual sis- tema penal: La politica criminal alternativa que estamos presentando no pretende hacer desaparecer los organismos y servicios que participan actualmente del funcionamiento del sistema penal. Estos han prestado y pueden seguir prestando servicios irremplazables en la soluciôn de conflictos, a condicion sin embargo que una restructuraciôn fundamental y un espiritu nuevo transformen sus modos de intervenciôn. Entre las posibles orientaciones, podrian mencionarse: el desarrollo de las actividades conciliadoras de la policia, la utilizacion mâs frecuente del procedimiento civil, la ampliaciôn de las formas de suspensiôn condicional de la pena y de libertad condicional, la revalorizaciôn en sentido amplio del trabajo penitenciario y la total trans- formaciôn de la ensefñanza universitaria con respecto a los objetivos del siste- ma penal. B. La utilizaciôn de procedimientos no penales para la soluciôn de determi- nados conflictos: Tradicionalmente, al enfrentarnos con los problemas planteados por la comisiôn de un delito, damos por sentado: a) que ciertos hechos son inde- seables; b) que tales hechos han de ser atribuidos a individuos precisos; c) que la conducta de estos debe ser apreciada a través de un tipo especifico de control social, a saber el estilo punitivo; y d) que dicha puniciôn debe ser aplicada por el sistema penal vigente. Existen, sin embargo, otras maneras de interpretar el mismo fenômeno. Podemos, por ejemplo, considerarlo como una ”situaciôn-problema” en vez de como un delito (esta actitud constituye, como hemos visto, la base de la descriminalizaciôn), atribuirlo a estructuras y no solamente a individuos (en cuyo caso se podrian utilizar las politicas tecnopreventivas y de reorganiza- ciôn social ya examinadas), en aquellos casos en que el hecho revistiera cierta gravedad y fuese imputable a una persona, imaginar para su trata- miento controles sociales que no sean ûnicamente de tipo punitivo. Entre estas ûültimas posibilidades, la utilizaciôn de diversas instancias de conciliaciôn es la que parece mâs prometedora. Segün diversas experiencias recientes, existen tres aspectos de instancias conciliadors: — 322 — a) una de ellas conviene perfectamente a los asuntos de escasa impor- tancia y consiste en una especie de confrontaciôn ante la policia destinada a conseguir que las partes lleguen a un acuerdo reparador, evitando asi la intervenciôn del sistema penal; este procedimiento se aplica desde hace tiempo en algunos paises (USA, Canadä, Holanda, etc.); b)una segunda fôrmula presenta numerosas semejanzas con el sistema de arbitraje; mediante ella, las personas que deseen solucionar sus conflictos ante conciliadores permanentes recurren a ellos en vez de alertar a la policia o al ministerio fiscal:; c) un tercer sistema es el de las comisiones comunitarias (community board), en vigor en Estados Unidos y Canadä. Para examinar cada caso se forma un grupo ad hoc compuesto de por lo menos un miembro pertene- ciente al mismo grupo social o de intereses de cada una de las partes que acuden a solucionar su problema. Contrariamente al método precedente — y ello es fundamental —, estos conciliadores no suelen proponer soluciones, sino que estän formados y entrenados para no proponer soluciones a las personas que recurren a ellos. Su misiôn consiste esencialmente en ayudar a que los litigantes identifiquen la naturaleza de su conflicto y decidan si y a qué condiciones desean reconciliarse o si, por el contrario, prefieren recurrir al juez penal. Si estas comisiones son importantes por el hecho de que son los propios interesados los que deben buscar juntos una solu- ciôn a su problema, también lo son porque, en la medida en que sus miem- bros sôlo actüan como conciliadores durante un periodo de dos afños, la inevitable vinculaciôon que se establece entre todos da como resultado que poco a poco la mayoria de los miembros de la comunidad son o han sido conciliadores, con lo cual es el conjunto de la colectividad la que aprende paulatinamente a vivir mejor juntos. Parece obvio subrayar a — importancia de que, en cualquier cultura y subcultura, los diferentes grupos aprendan a encontrar por si mismos diver- sas Vias comunitarias de apaciguamiento social. Tales procedimientos son los mâs parecidos a los utilizados por otros organismos colectivos que juegan mâs o menos el mismo papel (familia, circulo de amigos, vecindaje, fäbrica, etc.). Lo que caracteriza estas soluciones informales es ser mucho mäs posi- tivas que los métodos juridicos, los cuales casi siempre recurren a la coerciôn (empleo de la fuerza fisica, privaciôn de libertad, etc…). % À En resumidas cuentas, las medidas alternativas al actual sistema de justi- cia no suponen, como ya hemos indicado, la aboliciôn total del orden juri- dico y de los valores éticos vigentes en nuestra sociedad. Tampoco se trata de medidas cuya elaboraciôn teôrica y prâctica puedan considerarse como acabadas y definitivas, algunas de ellas — las que implican modificaciones fundamentales en las estructuras sociales — son y serän durante mucho tiempo de dificil aplicaciôn. — 323 — Pese a ello, algunos parses estän procediendo a su implantaciôn paula- tina. En Canndâ, por ejemplo, una Comisiôn de reforma del derecho tiene como objetivo la revision completa del sistema penal, y los numerosos informes publicados hasta la fecho se orientan en el sentido de efectuar cambios esenciales en dicho sistema. En este pais ademäs, la descriminali- zacion (de hecho y de derecho) es ya una realidad, asi como la preocupa- ciôn efectiva por las victimas de los delitos, la puesta en prâctica de meca- nismos de conciliacion y de alternativas al encarcelamiento, e incluso de ciertas medidas tecnopreventivas. Todas estas realizaciones, cuya evaluaciôn periôdica estä confirmando su éxito, se deben e gran parte a la ’crimino- logia liberal humanista” y forman parte de un movimiento mäs generalizado a la büsqueda de una politica criminal diferente de la ya fracasada politica tradicional represiva y orientada esencialmente hacia la indagaciôn de soluciones mâs justas y socialmente menos costosas que las ofrecidas hasta ahora por el sistema vigente. — 324 - SANCIONES REPERSONALIZADORAS EN LOS DERECHOS PENALES DE MANANA (Alternativas sustitutivas del castigo) Antonio Beristain* DEDICATORIA A don Manuel de LARDIZABAL y URIBE, guipuzcoano (hijo predilecto de Segura), nacido en Tlaxcala-Méjico —, cuando este gran pais era uno con España, como homenaje agradecido por su ”Discurso sobre las penas, contraido a las leyes criminales de España para facilitar su reforma, en el segundo centenario de su apariciôn en 1782. I. INTRODUCCION Y RESUMEN Queridos amigos, después de felicitar a los organizadores de este Congreso, he de manifestarles mi triple satisfaccion y agradecimiento. Pri- mero, por haberme invitado a dialogar con mis colegas en esta ciudad y a intentar ensefiar algo a los estudiantes acerca de las alternativas sustitutivas del castigo. También, por la ocasiôn que me brindan para conocer de cerca el Derecho penal y la Criminologia de Venezuela y de Latinoamérica, que tan importantes lecciones puede dictar al mundo de hoy (no menos a los paises que se autodenominan desarrollados). Y, por fin, mi tercera satisfac ciôn por poder estar aqui para gustar y saborear la cultura venezolana y latinoamericana. Teniendo en cuenta el titulo que me corresponde desarrollar, ” Alterna- tivas sustitutivas del castigo”’, empezaré por exponer las bases del tema — hoy y aqui — desde la antropologia cültural latinoaméricana, para discutir a continuaciôn en qué sentido y por qué motivos urge rechazar el castigo en el Derecho penal y en la Criminologia, es decir, urge rechazar la vindicta y la cârcel tal como existe en la mayoria de los casos (como cementerio). Después convendrä estudiar las sanciones repersonalizadoras que deben llenar la laguna que deja el actual castigo; su concepto, fundamento y fines corresponden al cuarto capitulo. Por fin, en la quinta y ûltima parte se indi- carân los métodos para lograr la sustituciôn del castigo por sanciones reper- sonalizadoras mediante la superaciôn — por parte de todos — de las dificulta- des teOricas y prâcticas, con las indispensables reformas en las estructuras sociales (en el sistema del Derecho criminal). * Catedrâtico de Derecho Penal, Facultad de Derecho (Universidad del Pais Vasco), Director del ”Instituto Vasco de Criminologia’’, San Sebastian, España. — 325 — 2) Latinoamérica tiene algo que decir en politica Criminal y en Crimi- nologia El programa del Seminario, muy atinado en sus lineas generales y en sus detalles, ganaria mäs aûn si hubiera incluido alguna conferencia o algün acto acerca de la civilizaciôn y/o la historia latinoamericana. A principios de agosto escribi una carta a la direcciôn de este Seminario felicitändoles por el programa, pero indicändoles también que quizäs en él asomaba una postura excesivamente discipular, pues no aparecia con el debido realce la conciencia que nosotros debemos tener de la grandeza humana de nuestro mayores de ayer — de nuestros pioneros de la Criminolo- gia — y de nuestros pueblos de hoy. Seamos conscientes de nuestra obligaciôn de trasmitir al mundo de hoy y de mañana esta herencia tan rica en peculiaridades que iluminan las dimen- siones fundamentales del Derecho penal y de la Criminologia. El talante nonopolistico de ciertos paises (que, como antes he indicado, se suelen llamar desarrollados) ha conseguido, por desgracia, hacernos olvi- dar a muchos que las ciencias del Derecho penal y la Criminologia son tam- bién artes, y, por lo tanto, algo atemporal, algo pre- y postracional. Este talante monopolistico pretende que despreciemos lo sagrado, lo mägico; quiere que durmamos sin sofiar; quiere que vivamos sin mitos, sin simbolos, sin misterios. Afortunadamente nuestros pueblos, y especialmente las capas menos favorecidas, nos han trasmitido y nos siguen trasmitiendo una varie- dad inestimable en este campo. Algunos abusos de esa riqueza y algunos malentendidos pueden motivar aqui o alli recomendaciones de cierta desmi- tificaciôn. Pero, este deseo corresponde a una excepciôn que confirma la regla (N-1). En la inauguraciôn del Instituto Max Planck de Derecho Penal Extran- jero e internacional (N-2) de Friburgo de Brisgovia, en octubre de 1978, en la conferencia sobre ”La Criminologia comparada y su aportaciôn a la Poli- tica criminal. Una reflexion tercermundista”, insisti en la necesidad de que la Criminologia en general ausculte los latidos y la inspiraciôn del Tercer Mundo pues ha Îlegado ya el momento de que el Primer Mundo y el Segundo Mundo adopten una postura no sôlo critica (N-3) sino también discente para escuchar el magisterio — el saber y el saborear, los mitos y los sfmbolos — de estos pueblos y, en concentro, del pueblo latinoamericano. Aqui, ahora, deseo dar un paso mâs para, entre los mültiples valores de los pueblos latinoamericanos, seleccionar uno fontal: su religiôn. La destacamos mäs en cuanto cristianismo que en cuanto catolicismo, pero éste importa también pues el multiversalismo ha superado afortunadamente ciertos universalismos. Hoy necesitamos apoyar y cultivar lo multiforme y lo multidimensional mâs que lo uniforme y lo unidimensional que abocan a la esterilidad. Por algo dicen tambien los biélogos que ”el futuro de la especie pasa por la conservaciôn celosa de la diversidad biologica”” (N-4). - 326 — En el campo general de la cultura prevalece también el aprecio de lo autôctono, como se ha constatado en el Congreso Internacional sobre las Culturas celebrado en Méjico, este verano de 1982. Nuestros pueblos y nuestras culturas deben conservar y desarrollar sus diferencias, para que esa ’’unidad”’ internacional ofreza mäs frutos en favor de cada una de las partes (N-5). Si acudimos al hecho cristiano lo hacemos desde el punto de vista uni- versitario, juridico, penal y criminolégico. No desde la perspectiva exegética de la revelaciôn ”indiscutible”’. Conocemos los abusos dogmâticos .de las religiones, asf como sus perjuicios en la historia y en la actualidad (N-6), pero somos conscientes de que sus aportaciones positivas superan las facetas negativas. También conocemos la necesidad de actualizar las coordenadas fundamentales del cristianismo y de confrontarlo en su dimensiôn filosôfica con el marxismo. Confrontaciôn que se refiere sôlo a la dimensiôn filoséfica; no a la dimensiôn religiosa (N-7). En la actual crisis cultural axiolôgica de la sociedad industrial y postin- dustrial, Latinoamérica (a pesar de sus errores y culpas) tiene algo que decir en Politica criminal y en Criminologia, por ejemplo, desde y por su peculiar vivencia religiosa tan marcada hacia la comprensiôn, la solidaridad, la mise- ricordia y el perdôn, tan opuesta a la venganza y al castigo. Por aqui, por el diälogo, por la composiciôn y la compensaciôn debe- mos avanzar los penalistas y criminôlogos hacia la desapariciôn total de lo punitivo y represivo (N-8). 3) Deben desaparecer los castigos y actualizarse las sanciones) Tanto en Derecho penal como en Criminologia subyace desde siempre, pero especialmente desde el cristianiismo — un fermento religioso que, a pesar de muchos altibajos, dibuja una linea recta de urgencia para demostrar lo injusto e innecesario y contraproducente del castigo. Para demostrar que el Derecho penal y mâs aûn el Derecho penitenciario debe ir haciéndose algo totalmente distinto de lo que hoy perdura. Para lograr claridad en este campo, se ha de empezar dilucidando qué se entiende por castigo y los motivos de la repulsa. Como punto de partida conviene recordar el dualismo que hace ya siglos constatô Lessio (1554- 1623) cuando dijo ’’una cosa es sancionar y otra cosa es castigar””, aliud est punire, aliud vindicare (N-9). La vindicta, la venganza difiere en mültiples aspectos de la respuesta justa, racional y humana a la infracciôn. Respuesta exigida por y para la convivencia social de cada tiempo y lugar. La vindicta, el castigo, es el mal que la (supuesta) victima o un tercero, buscando ante todo su propia satisfacciôn apasionada y ciega, inflige a otra persona — el delincuente — para que éste sufra un daño ilimitado (venganza) o un dafio proporcional al crimen (castigo talional). — 327 — ‘En cambio, la sanciôn, como desarrollaremos enseguida, difiere del castigo en su motivaciôn, en su calidad, en su cantidad y en sus metas. Ya la mitologia griega ilustrô estas disparidades con bastante claridad. Esquilo en su Orestiada — la célebre trilogia cuya solemnidad y melan- colia recuerda la mûüsica de Beethoven — al narrar el destino de Orestes nos describe miticamente la sustituciôn del castigo por la sanciôn como ente juridico. Esquilo no llega a ver la sanciôn como instituciôon repersonaliza- dora. Orestes, impulsado por el dios Apolo, mata a su madre Clitemnestra que por y para vivir con Egisto habia asesinado a su marido (y padre de Orestes) Agamenôn. Las Erinias, diosas vengadoras de los crimenes familia- res, quieren matar a Orestes, pero se interpone Apolo que logra evitar el castigo de las Erinias consiguiendo que Orestes se refugie en Atenas bajo la protecciôn de la diosa Atenea. Esta somete el asunto de Esquilo a un tribu- nal que, después de discutir los motivos y las circunstancias de la muerte de Clitemnestra y de Egisto, emite una votaciôn que acaba empatada. Apolo decide sobre el empate a favor del perdén, pero el perdôn se concede bajo determinadas condiciones, pues las Erinias no desaparecen sino que son acogidas en la ciudad de Atenas y reciben desde entonces el nombre de Euménides, las bienhechoras, porque, como dice el mismo Esquilo, es nece- sario que haya en la ciudad unos dioses a los cuales se les venere y se les tema puesto que los hombres necesitan el temor para no dejarse Îlevar ilimitadamente de sus excesos malignos. Mueren las Frinias para que nazcan y porque nacen las Euménides. En este momento se puede decir que nace la sanciôn justa en sustitu- ciôn del castigo (N-10). À quienes propugnan el aborto de las Euménides, a quienes propugnan la desaparaciôn (no la superaciôn) del Derecho penal y/o de la sanciôn penal cabe responderles desde mültiples puntos de vista que no podemos exponer ahora. Nos limitamos a solo un argumento que està especialmente prôximo y lacerante. Opinamos que el Derecho penal actual no debe desaparecer. Si debe renovarse. Mäs aûn, creemos que debe desarrollarse y ampliarse en cierto sentido, aunque en otros deba reducirse. Por ejemplo que el Derecho penal internacional debe crecer en varias direcciones nuevas, y asi podrâän evitarse en el futuro que conflictos como el de las islas Malvinas, Oriente Medio, Palestina, Libano, Centro América… se ”solucionen” por las vias de hechos tan sangrientos, tan belicosos, tan erinianos. Atinadamente el Preambulo de la Declaraciôn Universal de los Derechos Humanos de 1948 mirando al pasado considera el hecho histérico, por des- gracia innegable, de que se han desconocido y menospreciado los derechos humanos y se han llevado a cabo actos de barbarie ultrajantes para la — 328 — conciencia de la humanidad; y mirando al futuro considera posible la tirania y la opresion en tal grado que el hombre se vea compelido al supremo recurso de la rebeliôn. Ambas consideraciones, la del pasado y la del futuro, pretenden alejar- nos del peligro de caer en un angelismo que olvide la faceta triste de la realidad humana de hoy y olvide la necesidad de un orden bâsico, de un Derecho penal (N-11). Se admite pues la sanciôn penal en la actualidad pero se rechaza el castigo por unos motivos y en un sentido que tiene cierta semejanza con las doctrinas que exponen nuestros grandes juristas y teôlogos del Renaci- miento, que consideran inhumano e innecesario el vengarse del delincuente, inhumano e innecesario el contestar al pisotôn con el pisotôn (N-12). La fôrmula boeciana de la pena como malum passionis propter malum actionis ha de interpretarse en sentido no vindicativo. Con el transcurso de los afios abundan cada vez mâs los testimonis elocuentes a este respecto en el mundo juridico, social, cultural y religioso (N-13). Actualmente el rechazo se concretiza y se amplia mäs todavia por urgencias sociolôgicas y religiosas. La realidad de la cärcel tal y como la practican actualmente muchos paises en la mayor parte de los casos exige su aboliciôn, porque esa cärcel viola los derechos elementales de la persona, se apoya en una concepciôn ilustrada, a lo siglo XVIII, del Derecho penal como ciencia del castigo, por- que brinda unos resultados insatisfactorios (las estâdisticas de la reincidencia hablan suficientemente claras), porque a lo largo de la Historia va evolucio- nando negativamente en linea de favrorecimiento hacia el privilegiado y en contra del desposeido (N-14). Con su ética intramundana y paradôjicamente transcendente, el cristia- nismo ya desde sus comienzos viene proclamando con su teoria y con su praxis que no se puede responder al mal con el mal: ”’no te dejes vencer por el mal, vence el mal a fuerza del bien”. ”Todo el que trata con ira a su her- mano serä condenado” (N-15). Se repite machaconamente la necesidad del perdôn a nivel individual e institucional. Se fundan y desarrollan Ordenes y Congregaciones religiosas que subrayan entre sus fines la asistencia y ayuda a los delincuentes y a los presos (N-t6). Por motivaciones, también axiolégicas cada dia mayores en cantidad y calidad, urge adoptar otras posturas ante la criminalidad, proyectar otras respuestas — no superficial sino — radicalmente distintas. Lo mâs opuestas posible al castigo -- sadista y/o masoquista — como autosatisfacciôn a costa del daño ajeno. — 329 — 4) Las sanciones repersonalizadoras sustituiran al castigo Es fâcil y frecuente rechazar el castigo de nuestras instituciones juri- dico penales y penitenciarias. Pero, no resulta fâcil proponer (con una fundamentaciôn teéôrica y con una aplicabilidad präctica) la respuesta que supla las lagunas producidas por ese rechazo. Sin embargo, apoyados en la tradiciôon de la teoria y de la praxis de nuestros pueblos latinoamericanos, se puede formular (0o mejor dicho, empezar a formular) hoy con relativa facilidad una respuesta alternativa al castigo: la sanciôn repersonalizadora. Estas dos palabras incluyen una realidad muy compleja en su concepto, su fundamento y sus fines. Intentaremos ahora explicar algo acerca de cada punto. 4,1, Concepto de las sanciones repersonalizadoras Por sanciôn repersonalizadora se entiende la pena justa y recreadora, el conjunto de obligaciones y privaciones que la autoridad impone y aplica a tenor de la ley, por medio de los ôrganos jurisdiccionales, al culpable de un delito para lograr la prevenciôn general y la prevenciôn especial, y sobre todo para facilitar que el delincuente pueda repersonalizarse (N-17). Repersonalizarse significa lo contrario de despersonalizarse o desociali- Zarse; significa el proceso, el itinerario de configurar, recobrar (mäs) su iden- tidad, recuperar su (mayor) libertad, encontrar o rencontrar su misiôn en la construcciôn de la sociedad. Presupone un iter criminis, unas circunstan- cias delictivas despersonalizadoras que, por desgracia, son frecuentes en nuestra sociedad, con o sin culpa del individuo en cuestion (Raskolnikof, en Crimen y castigo”’). Es un derecho de la persona; ’derecho a que se le presten, por parte del Estado, los medios precisos para el desarrollo adecuado de su personalidad” (N-18). Para el cristianismo, repersonalizarse es el alfa y omega; es la conver- siôn (la metanoia) que se exige como primer paso inicial (Mateo, 4, 17: ’Convertios, que el reino de Dios estäâ cerca””) (Marcos, 1, 15: ”Convertios y creed la Buena Nueva”), y es la resurrecciôn que se realiza ya-pero-toda- viano”, cada dia; es ’’la regeneraciôn interior por la que Dios nos justifica… que nada tiene de transformaciôn mâgica”’, es algo que ’’se efectua real- mente en nosotros” (N-19), algo que se recrea, es el participar desde ahora en el misterio de la vida nueva de manera que el que cree, ’aunque haya muerto, vive”’. Algo parecido se expresa biblicamente bajo el concepto de redenciôn (N-20). En ûltima instancia, en el fondo, es la actitud procesual de amor: lo verdaderamente constitutivo — en perpetua creaciôn y corres- ponsabilidad — de la persona, inocente, delincuente y victima (N-21). El concepto aqui expuesto de pena repersonalizadora implica tambien un concepto especial de Derecho penal, como ars creandi, como arte de la — 330 — reacciôn y la creaciôn, como sistema abierto (ciencia y arte) de normas juridicas reguladoras — y regeneradoras — del poder (’ius puniendi” nacional e internacional) y determinantes de las acciones que constituyen delitos asi como de sus sanciones correspondientes, penas, medidas y repa- raciones (N-22). | Esta definiciôn (mäs 0 menos provisional pues la espiral de lo histérico incluye y supera también todas nuestras ’’fôrmulas”) de Derecho penal insiste en una dimensiôn que hoy suele olvidarse y que, sin embargo, nues- tros mayores han supuesto siempre: el Derecho penal es un arte, es decir tiene unas caracteristicas que son prerracionales y postracionales. No es sélo|una ciencia. Por lo tanto, su método debe tener en cuenta la dimen- siôn artistica, una dimensiôn atemporal que la ciencia, en cuanto realidad histôrica, no posee. La importante misiôn del Derecho penal como garante de los derechos humanos correria peligro si se exagerase la dimensiôn artis- tica con merma de la cientifica - racional - y retributiva (en cuanto ésta ûltima limita el mäximo de la sanciôn). Tal cosmovisiôn global del Derecho criminal presupone o conlleva un método con fuerte dimensiôn artistica, simbélica, de tal manera que pode- mos definir el método juridico penal como algo distinto y anterior a la técnica juridico-penal, como la dialéctica configuraciôn existencial de la justicia criminal propia de cada momento y lugar, como el arte de convertir los hechos vitales en figuras tipicas de delitos y en instituciones penales, por una parte, y por otra, como el arte hermenéutico interpretativo-aplica- tivo de la letra y del espiritu de la ley criminal en vocablos y acciones vivientes. Dicho con otras palabras, nuestro método es un simbolo que significa, un mito que inicia alos penalistas para traer la justicia — recreada — a los hombres, a la sociedad, y para llevar los hombres — recreados —, a la sociedad, a la justicia (N-23). Las sanciones repersonalizadoras cobran mâäs claridad con la distincion que formularon nuestros teélogos juristas, Alfonso de Castro en especial (N-24), y que cuatro siglos después actualizan, entre otros, Karl Rahnèr (N-25): la distinciôn de la pena contracta frente a la pena inflicta. El delincuente, al realizar el delito, él mismo contrae ya una pena, algo negativo. Y, ademäs, merece que la autoridad le añada otra negatividad por necesidad politica, por necesidad de convivencia, por justicia social: para contrarrestar su mala acciôn, su despersonalizaciôn ”pûblica”. El pecador, en cambîo, al cometer el pecado sélo ”’’adquiere” la pena primera, la pena contracta. Se merma a si mismo en cuanto persona libre. Pero, ni él ni Dios afladen nada a esa despersonalizaciôn gradual. En el ämbito de la justicia divina sélo existe esta pena contracta, pues Dios nunca añade algo posterior en contra del pecador, ya que no tiene necesidad de la dimensiôn politica o social. — 331 — Sin embargo, en la justicia humana, la convivencia histôrica exige que se adicione un algo (la pena inflicta) que tiene aparentemente aspectos sôlo negativos aunque realmente también tiene, al mismo tiempo y en la misma cantidad, aspectos positivos. Es una represion y una reprensiôn al delincuente para que él y los (mäs o menos) inocentes, los conciudadanos, abran los ojos, escarmienten en cabeza propia y en cabeza ajena y apren- dan a no delinquir (N-26). Esta pena inflicta, estas obligaciones y privaciones impuestas y afladidas por la autoridad, para ser justas, deben necesariamente cumplir dos requisi- tos : por una parte corresponder a (fundarse en) la pena contracta (se puede afiadir la pena inflicta pero no se puede crear sin motivo) y, por otra parte, al mismo tiempo, debe pretender la repersonalizaciôn del delincuente y de los conciudadanos. Si no buscase su regeneraciôn, si sôlo pretendiese el escarmiento de los demäs, esa pena seria injusta pues cosificaria al delin- cuente, le utilizaria como mero objeto en favor de los demäs, seria funda- dora de un Derecho penal ‘del terror y, por lo tanto, anticonstitucional (art. 25,2 de la Constituciôn Española). Dentro del género ’’sanciôn repersonalizadora”’ caben müûltiples espe- cies: multas, privaciones de derechos, privaciôn de libertad, trabajos sociales, probacion, cauciôn, privaciôn del carnet de conducir… Las penas pecuniarias deben regularse lo antes posible de manera radi- calmente distinta a la de nuestra normativa contemporänea para evitar que en muchos supuestos siga siendo ventajoso/econémicamente el crimen, como puede suceder en bastantes supuestos de delitos ecolôgicos cuyo bene- ficio econômico rebasa ampliamente la cuantia de la multa impuesta (N-27). Toda respuesta juridica al delito debe tener algo de ’reparacién” en prospectiva de futuro que va mâs allà de la vuelta al pasado. Toda sanciôn penal debe añadir algo a la merma de la pena contracta porque estamos en un proceso de creaciôn. No estamos todavia en el punto final. En el fondo, la vida social exige ciertos sufrimientos para la convivencia personal (N28). Recordemos al poeta: Porque, después de todo, he comprendido que no se goza bien de lo gozado sino después de haberlo padecido. Porque, después de todo, he comprendido que lo que el ärbol tiene de florido, vive de lo que tiene sepultado” Al criminal le pertenece su persona mâs que su delito, por lo tanto cuando delinca y (mâäs o menos) se despersonalice hay que responderle principalmente con y por su repersonalizaciôn, suum quique. Como todo ciudadano tiene obligaciôn de trabajar para cooperar a la creaciôn continua del bien comün para provecho de él y de los demäs, — 332 — de modo semejante todo delincuente tiene obligaciôn de cooperar a la pre- venciôn tanto para prevenir a los demâs como para prevenirse y repersona- lizarse él Ilustrarâ algo nuestro concepto de sanciôn repersonalizadora el gräfico A contrapuesto con el grâfico B e ? £STUDIOS TUDICS pOIVVI '7gs F Oraaac LIN RROFESION(L EOUTATION ACCION PSICOILRAPIA - €"/£J ac‘'GN PSICOTTRAPIA socia C 1oiL e SOc « 1O VM A ) f e 1' }" \ —0 …… aTEXP, e IN 0 N es N è> EEÛ' L AG â RÊ E DuUC AÇ\0“ MEN e A SOR Grâfico À Grâäfico B Las Naciones Unidas, en el Ciclo de estudios europeos sobre la reeduca- ciôn en internado de menores delincuentes (Viena, 27 sept.-9 oct. 1954) (N-29) resumia su programa de reeducaciôn en el gräfico B. Segûn nuestra opiniôn, creemos preferible otro programa, con un centro vital insustituible la relaciôn interpersonal, el nosotros. En la medida en que se logre esta sin- tonia del nosotros, tendräén eficacia todas las demäs instituciones, De la relaciôn interpersonal ha de brotar la nueva vida del reeducado Gräfica- mente podemos expresarlo con el gräfico À. Següûn el concepto defendido en el Congreso de las Naciones Unidas la sanciôn estä compuesta de varias partes o de varios elementos constitu- tivos. En cambio, en nuestro gräfico representativo de la sanciôn repersona- zadora hay un punto nuclear, un punto central alrededor del cual giran y en el cual se integran los demâs elementos; el encuentro interpersonal, la otra cara de la luna; lo mâs profundo de la persona, der Andere En el mismo sentido pueden aclararlo y lograrlo (en parte) dos gestos que deben acompañar a la sanciôn repersonalizadora cuando se trata de penas o medidas privativas de libertad. En el primer momento de ingreso en la instituciôn penitenciaria un trabajador social, un asistente social, debe recibir al que ingresa para interesarse positivamente por sus problemas personales; y algo parecido debe hacerse en el momento de salir de la insti- tuciôn penitenciaria. Un trabajador social debe acompafñar al que vuelve a la libertad para ocuparse altruisticamente de él, con facultades amplias que le ayuden eficazmente en ese momento dificil de su vuelta a la sociedad — 333 — Las sanciones repersonalizadoras exigen, naturalmente, que sôlo en casos muy excepcionales y por muy breve tiempo se prive de libertad al condenado (N-30). 4.2. Necesidad dual como fundamento de las sanciones repersonaliza- doras El castigo carece de fundamento ya que, en lugar de ser necesario para la convivencia, es su destructor pues siempre envilece al castigador, y con frecuencia suscita en el castigado odio, desprecio propio y ajeno, y mâs violencia. En cambio, las sanciones repersonalizadoras se justifican en el funda- mento ûltimo de la necesidad. Esta necesidad — aunque a veces se olvida — es dual, bidimensional, correspondiente a la pena contracta y a la pena inflicta. La pena contracta sigue como sombra al cuerpo, por eso nadie discute ni su necesidad ni su fondamento. La pena inflicta sigue también al crimen en la sociedad, pues, sin esa adiciôn, la comunidad acabaria desmoronändose. Ya dijo Esquilo que en la sociedad para evitar males excesivos insoportables es necesario haya dioses a los cuales se tema por lo que añaden a las consecuencias natu- rales de nuestros delitos. Si los grupos sociales estän constituidos por personas que al delinquir se despersonalizan por su insolidaridad, la respuesta al delito, la sancion, debe evitar positivamente la despersonalizaciôn, es decir, debe repersona- lizar. Sin olvidar el respeto debido al derecho al no-tratamiento (N-31). Con juristas y teôlogos de nuestro Renacimiento y con autores muy acreditados contemporäneos, dentro de nuestros paises y fuera de nues- tros paises (N-32), parece cientifico considerar necesaria la pena, la san- ciôn repersonalizadora mientras existan gravisimos delitos no-convencio- nales a los cuales hay que responder juridico-penalmente porque, de no hacerlo, se llegaria a una situaciôn caôtica. De modo semejante a los intelectuales, también los ciudadanos en general (tanto en cuanto individuos como en cuanto grupos) exigen la incriminaciôn y la sanciôn penal frente a algunas (mäs 0 menos) conductas que ellos consideran inconsentibles. Quizäs haya personas, individuales y grupos, que pidan la no intervenciôn penal frente a conductas tipificadas como delito por las autoridades correspondientes. Pero, esas mismas per- sonas exigirâän, en cambio, enérgicamente penas y penas severas contra los autores de otras ciertas acciones que ellos personalmente consideran injus- tas y necesitadas (necesitantes) de sanciôn penal. Piénsese en determinadas acciones terroristas y — correspondiente- mente — en similares acciones para-policiales antiterroristas. Por la calles del — 334 — Pais Vasco, ante dos acciones igualmente asesinas y mortales pero Îlevadas a cabo por personas opuestas y con opuesta motivaciôn, los mismos manifes- tantes se expresan con gritos totalmente opuestos: pro ’’amnistia’”’ para los terroristas, y ’’al paredôn” para los policias. Si acudimos a las religiones encontramos en ellas, por ejemplo en el cristianismo, sélidos fundamentos para pedir las sanctones repersonalizado- ras pues lo contrario, a la postre, implica dejar que el poderoso.explote a la viuda y al huérfano y al extranjero. Contra este abuso de la fuerza y de la autocracia se levanta la peticion de Dios que hace justicia y quiere que los hombres jagan justicia. Textualmente (N-33) se lee: ’’Yahvé, vuestro Dios, es el Dios de los dioses, el Sefior de los sefiores, el Dios grande, fuerte y terrible, que no hace acepciôn de personas ni recibe regalos, hace justicia al huérfano y a la viuda, ama al extranjero y le alimenta y le viste”. Esta cosmovisiôon de Dios como autor y promotor de justicia (N-34) està muy enraizada en mi Pais Vasco como lo expresa, por ejemplo, Jorge Oteiza, en su Quousque Tandem… ! (N-35), cuando escribe: ”Para el vasco el primordial privilegio de Dios es la justicia, no la misericordia”. Sin la virtud fundamental de la justicia, como respuesta (creadora) al daño, se tambalean las bases indispensables para la ciudad en paz. Quizàs haya discrepancias en cuanto a cuâäles son las bases indispensa- bles y exigibles penalmente. Pero - salvo rarisimos supuestos casos de anar- quismo — hay coincidencia en la exigencia de la necesidad como base de la sanciôn penal que busca la meta repersonalizadora. 4.3. Problemätica sobre los fines de las sanciones repersonalizadoras Y, se Ilega ya a los fines de la pena. Se suponen conocidas las teorias absolutas, las teorias kantianas y hegelianas: fiat justitia et pereat mundus (hay que hacer la justicia aunque perezca el mundo). Se dan también por conocidas las teorias relativas de la utilidad para la prevenciôn general y la prevenciôn especial y la resocializaciôn del delincuente. Se suponen explicadas — y explicables — la teorias unidimensionales y las eclécticas o sintéticas (N-36). La tradiciôn hispana (N-37) — y en cierto sentido la latinoamericana — subraya, o mejor dicho, añade un rasgo propio. Generalmente en España (y algo similar se puede decir de los paises latinos al otro lado del acéano), desde Séneca pasando por Suärez, Vitoria y nuestros clâsicos, los ecos Krausistas, Montesinos, Dorado Montero, Concepciôn Arenal, Femando Cadalso (N-38), Jerônimo Montes, Jiménez de Asua, Quintano Ripollés, Julian Pereda, Juan del Rosal, Antôn Oneca, etc., ha predominado el convencimiento de que la autoridad, no puede tratar al delincuente guiada por una utilidad ajena a él. Este no es un mero objeto sino que es un sujeto y un sujeto sagrado, o al menos misterioso. — 335 — Por lo tanto, necesariamente el fin o uno de los fines de la pena serä ofrecerle al delincuente la posibilidad subjetiva de su repersonalizaciôn, de su liberaciôn. Los canonistas escriben en este sentido desde la teologia y la teleologia de las sanciones penales, y los capellanes de prisiones influyen en su realizaciôn prâctica (N-39). La sanciôn debe darle facilidades al condenado para hacerse mäs per- sona en su doble vertiente (individuo-persona) correspondiente, en cierto sentido, a la dualidad de la culpa contracta e inflicta. Es decir, como indivi- duo con su ego, su algo intangible, incomunicable, y como ciudadano con su personare, con su careta, su mâscara griega que le da la posibilidad — necesidad — de diâlogo constituyente. Algo de lo que Martin Buber formula con su teoria del diâälogo yo-tû. No pretende, pues, la repersonalizaciôn readaptar los delincuentes a la sociedad que los hizo tales, como suele decirse a veces olvidando la responsa- bilidad individual de los delincuentes y suponiendo que tal patemidad queda probada tan simplemente. Si pretende, en cambio, ayudarles a que se hagan personas mâs libres (N-40). Con una libertad nueva pues” el hombre actual se encuentra en proceso de cambio de conciencia”’ y de cosmovisiOn indivi- dual y colectiva (N-41). Se pretende integrar, no se pretende asimilar. Oportuno aparece recordar aqui la opiniôn del guipuzcoano nacido en Méjico Manuel de Lardizäbel y Uribe, en su célebre Discurso sobre las penas, contraido a las leyes criminales de España para facilitar su reforma, que este afñio precisamente cumple su segundo centenario, al referirse a los fines de la pena, después de indicar como fin primero y general la salud de la repû- blica, insiste sobre todo en ’’la correciôn del delincuente para hacerle mejor si puede ser, y para que no vuelva a perjudicar a la sociedad” (N-42), y en la pägina siguiente vuelve sobre el mismo tema diciendo que ”la enmienda del delincuente es un objeto tan importante, que jamäs debe perderla de vista el legislador en el establecimiento de las penas”. Pocas lineas mäs abajo subraya ’’la indispensable necesidad que hay de establecer casas de correc- ciôn”. Retorna sobre lo mismo despües (N-43). En estas instituciones, opina Manuel de Lardizäbal, ”se conseguirä sin duda la correcciôn de muchos, que hoy se pierden por defecto de las penas”’. Ya que estamos hablando en América, conviene continuar leyendo a Lardizäbal cuando dice ”En América se destinan muchos reos à los obrages de paños'y à las panaderias, aunque en esto hay ciertos abusos originados de la dureza y codicia de algunos duefñios de obrages y panaderias; pero estos fâcilmente se pueden remediar por un Gobierno vigilante, si se tuviese por conveniente hacer semejantes aplicaciones…”. El Fuero General de Navarra insiste también en esta necesidad de la sanciôn para la repersonalizaciôn por ejemplo cuando dice textualmente: — 336 — ’Todo ombre bueno inbia su fijo à otro ombre bono por tal que aprenga de las buenas costumbres del bueno, por tal que sea ombre bueno amändolo mucho et queriéndolo aver con si. Et si por aventura conteciere en esta creazon que aprisiesse malas en logar de las buenas, aqueil à quien seria enviado pecaria mortalment si por no castigar eyll conteziesse esto. Los ombres de su pan sil viesen faziendo mal et nol castigassen 6 nol dixiessen esto al seynor, pecarian mortament. Esto es por que al fijo del buen ombre mal li valdria ser muerto que ser mal acostumbrado, porque à las malas costumbres se sieguen muchos males et non ningunos bienes” (N-44). La trayectoria cristiana en este problema no deja lugar a dudas. Ya el Antiguo Testamento (N-45) declara que Yahve ”’no quiere la muerte del pecador sino que se convierta y viva”, y aconseja al educador que corrija al nifio para retraerlo del mal y para que se acerque al bien, no para satis- faccion del pedagogo. En la misma linea predica el profeta Oseas (N-46). El Nuevo Testamento avanza todavia mâs con las paräbolas del Buen Pastor (que con tanto desvelo cuida y trata a las ovejas perdidas) y del hijo prôdigo cuya repersonalizaciôn se celebra con un festin (N-47). Respecto al sufrimiento implicito en la pena, el mensaje de Jesûs adopta una postura clara. Detesta el sufrimiento en cuanto sufrimiento, pero acepta (cuando resulta inevitable) lo que tiene de fuente abierta, de potencia para llegar a la resurrecciôn, como aparece en la primera carta de Pedro (3, 18) y en la de Pablo a los Filipenses (3, 10). La Biblia, especialemente el Nuevo Testamento, insiste en que el cristiano ha entrado en un eôn nuevo, el eôn de la libertad y el amor. Este talante debe colorear todos sus actos y todas sus actitudes. También la de sancionar. Por eso recuerda Pablo: ”no estamos ya bajo la ley sino bajo la gracia” (Romanos 6, 15), y ’’donde està el Espiritu del Sefñor, alli estä la libertad” (II Corintios 3, 17). La tradiciôn eclesiästica insiste repeti- damente en la necesidad de aplicar la sanciôn con amor (N-48). Respecto a los fines de la sanciôn se ha dicho mucho, quizàäs dema- siado. Pero, se ha hecho poco. La realidad en la mayoria de las instituciones penitenciarias viola constantemente los derechos humanos elementales y practica lo contrario de lo que piden los especialistas del tratamiento que tienen en cuenta las exigencias del bien comün, en cuanto faculta el desarrollo de la personalidad (N-49). Digamos, pues, algo sobre cômo debe- mos pasar a la acciôn. 3) Métodos para lograr la sustitucion La técnicas para conseguir la sustituciôn alternativa del castigo por la repersonalizaciôn y que parcialmente ya se encuentran, o al menos subya- cen, en algunos de nuestros textos legales y en algunas (muy pocas) de — 337 — nuestras praxis judiciales y sancionatorias (no digo penitenciarias porque la sanciôn no debe ser principalmente la privaciôn de libertad) han de superar importantes y dificiles obstäculos teôricos y prâcticos. De los obstäculos teôricos ya hemos hablado algo al indicar el obstäculo de: — quienes niegan la necesidad de sustituir el castigo, — quienes desean seguir castigando, — quienes apoyan el modelo vindicativo, — quienes niegan que ahora se castigue, — quienes consideran necesaria e insustituible la pena tal y como hoy se estructura teôrica y prâcticamente, — quienes consideran la cârcel de hoy como reeducadora, — quienes niegan la necesidad de sancionar, la necesidad del poder punitivo del Estado. — quienes aplauden la no-intervenciôn total y absoluta. Queda por indicar cômo superar las dificultades prâcticas. Estos nos lÏleva a hablar del futuro del Derecho penal y de la Criminologia. Nos lleva a proponer cômo deseamos y creemos aplicables las sanciones repersonali- Zadoras en el campo judicial y penitenciario (en el sentido amplio de la palabra que abarca sanciones no privativas de libertad). Nuestra respuesta exigiria mâäs detenciôn, pero nos limitamos ahora a las peticiones siguientes: 1) Conocer a fondo y practicar nuestras normas legales y doctrinales desde otra perspectiva menos positivista, mâs humanista y religiosa. Afortu- nadamente ya nuestras legislaciones y nuestra doctrina tienen, aunque no suficientemente claras y, sobre todo, no suficientemente contrapuestas a las doctrinas y a las prâcticas contrarias, gérmenes y proposiciones que facilitan o pueden facilitar la sanciôn repersonalizadora. Como ejemplo podemos recordar el art. 25,2 de la Constituciôn Espa- fiola, cuando habla de la finalidad de las sanciones: ’Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarän orientadas hacia la reeduca- ciôn y reinserciôn social…”’. También el art. 1° de la Ley Orgänica General Penitenciaria de España de 26 de septiembre de 1979 (BOE de 5 octubre) segûn el cual ”Las Institu- ciones penitenciarias… tienen como fin primordial la reeducaciôn reinser- ciôn social de los sentenciados a penas y medidas penales privativas de libertad” … (N-50). 2) Superar las normas legales, doctrinales y prâcticas actuales — opues- tas realmente a la repersonalizaciôon — de tal manera que se busque y se faci- lite mucho mâs la sanciôn repersonalizadora. Para lograr esta superaciôn — y ruptura — conviene acudir a las culturas de nuestro pueblo y de nuestros pueblos latinoamericanos, a las teorias de nuestros juristas clâsicos, a los simbolos de nuestros muralistas y pintores, a los mitos de nuestros litera- tos, a los tratados de nuestros teôlogos, a los !ibros de nuestros filôsofos. Esta cosmovisiôn puede fermentar todo el sistema de la justicia penal. — 338 — 3) Apreciar mâs los progresos cientificos de nuestras instituciones universitarias y para-universitarias, y caer en la cuenta de la necesidad de intensificar nuestras actividades culturales conjuntamente, por encima de fronteras de naciones. Permitaseme una aplicaciôn concreta, la conveniencia de lograr un Côdigo Penal Tipo para Latino — américa que facilite a nues- tros especialistas una altura cientifica compaginable para entrar en diälogo con las culturas cientificas foréneas que tienen mâs medios econémicos y que, por lo tanto, pueden alcanzar en el campo cientifico (no digo en el campo artistico) unas alturas dificilmente alcanzables por nosotros. 4) Estudiar atentamente nuestras tradiciones culturales peculiares, subrayar la dimensiôn artistica del Derecho penal y de la Criminologia, resistir al colonialismo cultural de extrañas potencias econômicas apoyân- donos en la cosmovisiôn de nuestros mayores y de nuestros conciudadanos actuales (quizâäs menos favorecidos econômicamente pero) que conservan en un grada alto la riqueza humana capaz de servir de apoyadura para una respuesta al conflicto y a la delincuencia no-convencional y convencional que llegue a un diälogo, que Îlegue a una compensiôn, que llegue a una com- pensaciôn (N-51) y que lÎlegue a centrar el yo excéntrico de la persona. En estos temas puede ayudar la ciencia psiquiatrica de hoy (por ejemplo los estudios de Lakan) pero mâs profundamente ayudarän Ignacio de Lovola, Teresa de Avila y Juan de la Cruz (N-52). Sin mitologia comparada y sin filosofia comparada no puede haber Criminologia comparada a la altura de nuestros tiempos. 5) Intensificar la relaciôn del Derecho penal con la ética y la religion debidamente actualizadas de manera que se evite el fanatismo y se consiga el mäximo respeto a la persona del otro (Lain Entralgo), de su enigma religioso, religante y liberador (Zubiri), y de su estructura moral temporal (N-53), con la integraciôon de una nueva cosmovisiôn ’cuatridimensional” a-punitiva pues, aunque el mundo futuro no carecera de problemas, ’’la humanidad se pondrä de acuerdo, aunque todavia sigan por algün tiempo las aduanas en las fronteras a fin de garantizar cierto orden, hasta que éstas también terminen por desaparecer” (N-54). 6) Fomentar y proteger mâs los estudios de las diversas ciencias crimi- nolôgicas asi como la profesion del criminôlogo en el campo de la teoria y de la praxis (penitenciario, policial, asistencial, etc.). Los planes de formaciôn académica criminolôgica han de incluir tam- bién una prudente y seria iniciaciôn en las ”’nuevas”’ doctrinas orientales y occidentales sobre mistica, iluminaciôn, meditaciôn… En algunas prisiones los internos pueden practicar — dirigidos por especialistas — estas experiencias periôdicamente, y se constatan resultados beneficiosos. — 339 — 7) En resumen, conviene volver a las raices del Derecho penal de cada uno de nuestros pueblos para cosechar frutos maduros propios de nuestros conciudadanos como personas libres y creadoras de sanciones, müûltiples y diversas, con un denominador comün: la repersonalizaciôn del delincuente… y también del derecho criminal (una de las estructuras sociales en revisiôn) que en un futuro inmediato prescinda totalmente de la dimensiôn vindica- tiva para en otro futuro, no muy lejano, superar todo talante represivo y punitivo, pues hay cada dia mâs energia creadora y amorosa en el corazôn de cualquier persona. — 340 — NOTAS (1) Eugenio Raül Zaffaroni, Politica criminal latinoamericana. Perspecti- vas - Disyuntivas, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 1982, especialmente pâgs. 16 ss., 69 ss., 101 ss., 115 ss. Antonio Sanchez Galindo, ”La investigaciôn en materia de Defensa Social en América Latina’’. Ponencia en las Terceras Jornadas Latino- americanas de Defensa social, México, 3-7 diciembre 1979, especial- mente pâgs. 11 ss. L. da Costa Pellegrino, ’’Philosophie et Criminolo- gie”, publicaciôn del Instituto dos Advogados Brasileiros, Rio de Janeiro, 1982, pâgs. 17-24. Acerca de la esfera de irracionalidad social, en sentido parcialmente coincidente, Winfried Hassemer, ”Religionsdelikte in der Säkularisier- ten Rechtsordnung’, en Christentum Säkularisation und Modernes Recht’ Recopilado por Luigi Lombardi Vallauri y Gerhard Dilcher, Eds. Nomos y Giuffré, Baden-Baden y Milän, 1981, pâgs. 1326 s. Incluso la ciencia fisica contiene una dimensiôn artistica y mitica. Cfr. Walter R. Fuchs, Bevor die Erde sich bewegte. Eine Welt- geschichte des Physik, Reinbek b. Hamburgo, Ed. Rowohlt, 1978, pâgs. 17 ss. @) Die Vergleichung als Methode der Strafrechtswissenschaft und der Kriminologie (hrg. H.-H. Jescheck y G. Kaiser), Berlin, Duncker & Humblot, 1980, pâgs. 186 ss, N. Greinacher, ’’Theologie der Befreiung als Herausforderung für die Kirchen in der Ersten Welt”, en Theologische Quartalschrift, 160 (1980), pâgs. 242 ss. (3) En el Tercer Mundo se encuentran también actos y actitudes que merecen una critica y una correcciôn seria. (4) Cfr. Jean Dausset, Premio Nobel de psicologia y de medicina el año 1980, en El Correo de la Unesco (agosto-sept. 1982), pâg. 69. (S) El Correo de la Unesco (julio 1982), pâg. 36. (6) Willem Hendrik Nagel, ”Religion’”’, en Handwôrterbuch der Krimi- nologie, Berlin, New York, Walter de Gruyter, 1985, pâgs. 30(b) 38. Joaquin Perez Villanueva, ’’La Historia de la Inquisiciôn Espa- fiola: De la larga polémica a su estado actual”, en La Inquisicion, Ministerio de Cultura, Madrid, 1982, pâgs. 19 ss. Julio Caro Baroja, ’’Procesos y causas por brujeria y testificaciones infantiles”, en 26 Curso Internacional de Criminologia’ Delincuencia e inadaptaciôn juvenil, recopilado por A. Beristain y R. Ottenhof, San Sebastiän, Publ. CAP, 1977, pâgs. 53 ss. Leonardo Boff, Igreja: Carisma e poder; Ensajos de Eclesiologia Militante, 2e ed., Petrôpolis, Ed. Vozes, 1981. Angel Torio, ’Beccaria y la Inquisiciôn Española”, en Anuario Dere- cho Penal, T. XXIV (1971), pâgs. 391 ss. Enomiya - Lasalle, Zen, un Camino hacia la propia identidad. Una ayuda para entender la iluminaciôn. Introducciôn a la meditaciôn, 3e ed. Bilbao, Ed. Mensajero, 1980. — 341 — Fassone, Elvio, ’Religione e istruzione nel quadra del trattamento”, en Vittorio Grevi, Diritti dei detenuti e tratamento penitenziario, Bologna, Ed. Zanichelli, 1981, pâgs. 120 ss. Raymond G. Hunthausen, ”Abrüstung — herausgeforderter Glaube”, en Orientierung, n° 3 (15 febrero 1982), pâgs. 25 ss. (7) El marxismo es ateo aunque abra las puertas al profeta… Cfr. Richard Quinney, Class, State, & Crime, 2a ed., Nueva York y Londres, Ed. Longman, 1980, pâgs. 188 ss. Algunos teôricos marxistas se manifiestan contra la sanciôn resociali- zadora, aunque su legislaciôn llega al extremo opuesto, como en el art. ler del Côdigo penal de las Repüblicas federales soviéticas de Rusia, de 1960, que entrô en vigor el 1er de enero de 1961: ’’Fines de la pena. - La pena no es sélo un castigo por el delito cometido, sino que se propone también el fin de la correcciôn y de la reeducacioôn del condenado en el espiritu de un honesto comportamiento en el trabajo, de la fiel observancia de las leyes, del respeto por la regla (sistema) de la convivencia socialista. La pena pretende ademäs la prevenciôn de nuevos delitos por parte del condenado como por parte de los demés”. Esta finalidad de la pena estä de acuerdo con el concepto marxista de delito. Cfr. Heleno Claudio Fragoso, Direito penal e Direitos huma- nos, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1977, pâgs. 63 ss. (8) Enrique Ruiz Vadillo, ”’La descriminalizaciôn y la reforma penal”’, en Poder Judicial, nümero S (diciembre 1982), pägs. 21 ss. Louk Hulsman/Jacqueline Bernat de Celis, Peines perdues. Le système pénal en question, Paris, Ed. du Centurion, 1982. Este libro se refiere sôlo a la delincuencia convencioanl o tradicional o leve, pero prescinde de la delincuencia grave: delitos de vehiculos de motor, criminalidad politica y criminalidad econémica/de negocios, pâg. 53 s. (9) Leonard Lessius, De lustitia et lure caeterisque Virtutibus Cardinali- bus (Lovaina, 1605). (10) Ernst Bloch, Naturrecht und menschliche Würde, Frankfurt am Main, Ed. Suhrkamp, 1961, pâgs. 276 ss. Hay traducciôn en castellano. (1) Lola Aniyar de Castro, ”Delitos cometidos por abuso de poder’, en Jornadas Internacionales de Ciencias penales y Criminolôgicas, Cara- cas, Univ, Catôlica Andrés Bello, 1982, pâgs. 285 ss. y 292 s. Manuel Lopez-Rey y Arrojo, ”Consideraciôn actual de tratamiento del delincuente”, en Jornadas Internacionales de Ciencias Penales y crimi nolôgicas, Caracas, Uni. Catôlica Andrés Bello. 1982, p. 613 ss. Gabor Tegyey, Die europäischen Institutionen und Lateinamerika, en Orientierung (15 julio 1982) pâgs. 140-143. L.J. Hippchen, y Y.S. Yim, Terrorism, International Crime and arms control, Springfield, Ed. Charles C. Thomas, 1982, pâgs. 262 ss. J. Verhaegen, La protection pénale contre les excès de pouvoir et la résistance légitime à l’autorité, Bruxelles, Ed. Bruylant, 1969. Como atinadamente dice Viktor E. Frankl, El hombre en busca de — 342 — sentido, Barcelona, Ed. Herder, 1980, pâg. 128, el hombre es ese ser que ha inventado las câmaras de gas de Auschwitz, pero también es el ser que ha entrado en esas câmaras con la cabeza erguida y el Padre- nuestro o el Shema Yisrael en sus labios”’. (Esta evaluaciôn resulta necesaria y vigente en la ética .sociolôgico-juridica, pero no llega hasta los estratos Onticos del mal, si este existe. Ningûün juez posee instru- mental ôptico capaz de alcanzar esas profundidas del ser. Sôlo Dios). José Luis L. Aranguren, ’’Meditaciôn moral ante la obra de Jorge Guillén’’, en Estudios Literarios, Madrid, Ed. Gredos, 1976, pâgs 339 ss. (12) Antonio Beristain, ’’Ecumenismo histôrico en Derecho penal. La pena-retribuciôn en los teôlogos renacentistas, en Idem, La pena- retribuciôn y las actuales concepciones criminolôgicas, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1982, pâgs. 25 ss. (13) F. Schockweiler, ’’Fondement du droit de punir. Reflexions sur l’évolution des conceptions”’, en Revue Droit pénal et de Criminolo- gie, n° 6 (1982), pâgs. 467 ss. Sobra decir que el Derecho penal (junto a sus funciones represivas) ha tenido, tiene y tendrä (cada dia mäs) funciones de protecciôn en todos sus campos, por ejemplo en el del aborto. Cfr. Sterilisation und Schwangerschaftsabbruch. Eine Orientierungshilfe zu medizinischen, psychologischen und rectlichen Fragen, (Hrsg.) Albin Eser y Hans À. Hirsch, Stuttgart, Ed. Enke, 1980, especialmente pägs 126 ss. Hay una ideologia — en el Este y en el Oeste — construida en torno al (14) derecho de castigar que urge desmontar desde las perspectivas juridi- cas, sociolôgicas, criminolôgicas, filosôficas, teolôgicas y de los medios de comunicaciôn. Cfr. Lola Aniyar de Castro, La realidad contra los mitos. Reflexiones criticas en Criminologia, Maracaibo, Univ. del Zulia, 1982, pâgs. 189 ss. Dietrich von Engelhardt, ” Abweichung und Norm im Bereich der Delinquenz” en Christlicher Glabue in Moderner Gesellschaft, 16, Friburgo, Ed. Herder, 1982, pâgs 33 ss. (con biblio- graffa). Las cârceles, como he dicho, son casi siempre cementerios vivos. Cfr. À. Beristain, ’’Las cärceles no deben ser cementerios”, en Idem, Estu- dios Vascos de Criminologia, Bilbao, Ed. Mensajero, 1982, pâgs. 569 ss. Israel Drapkin, ”Il detenuto: una vittima della nostra società violenta” en Rassegna penitenziaria e criminologica, afño III (julio-diciembre 1981), pâgs. 330 ss. Elias Neuman, El problema sexual en las cärceles, 2a ed., Buenos Aires 1982, especialmente pâg. 87 s. Ezzat A. Fattah, ’Making the Punishment Fit the Crime: The case of Imprisonment. The Problems Inherent in the Use of Imprisonment as a Retributive Sanction’”’, en Canadian Journal of Criminology, vol. 24 n°| 1 (enero-febrero 1982), pâgs. 1 ss. Marc Ancel, ”Les systèmes pénitentiaires en Europe occidentale”, en La Documentation — 343 — Française, nûms. 4645-4646 (1981), Paris. Blake McKelvey, American Prisons. A History of Good Intentions, Montclair, New Jersey, Ed. Patterson Smith, 1977, especialmente pâgs. 54 ss. Fernando Ledesma Bartret, ”Reforma de la administraciôn de la justi- cia”’, en Razôn y Fe (marzo 1982), pags. 237 ss. (5) San Pablo, Epistola a los Romanos, 12, 21. Evangelio de Mateo, 5, 38 ss. (16) Gotthold Bohne, Die Freiheisstrafe in den italienischen Stadtrechten des 12-16 Jahrhunderts, Teil II, Leipzig, 1925, Ed. Theodor Weicher, pâgs. 234 ss., Einfluss der Kirche auf die Behandlung der Gefangenen. (17) A. Beristain, Medidas penales en Derecho contemporäneo. Teoria, legislaciôn positiva y realizaciôon prâctica, Madrid, Ed. Reus. 1974, pâg. 52. Wolfgang Schild, Bielefeld, ’Strafe -Vergeltung oder Gnade?”, en Revue Pénale Suisse, 4 (1982), pâgs. 364-384, espec. pâgs. 381 y s. (18) Cobo del Rosal y Boix Reig, ’Derechos fundamentales del condenado. Reeducaciôn y reinserciôn social”, en Comentarios a la legislaciôon penal, dirigidos por Cobo del Rosal, coordinados por Bajo Fernändez, Tomo I, Derecho Penal y Constituciôn, Madrid, Ed. Edersa, 1982, pâg. 222. (19) Cfr. X. Leon-Dufour, Vocabulario de Teologia Biblica, pâg. 408. (20) Leon-Dufour, Vocabulario de… pägs. 671 ss. y 689. (21) Klaus Ludersen, ’’Vergeltung und Sühne vor dem Forum der christ- lichen Ethik — Kein Platz mehr für absolute Strafzwecke?”, en Idem, Kriminalpolitik auf verschlungenen Wegen, Frankfurt a. Main, Ed. Suhrkamp, 1981, pâg. 13 ss., especialmente pâg. 19. Sergio Jacomella, Berganzona, ’’Riflessioni attorno alla polemica sul trattamento peni- tenziario”’, en Revue Pénale Suisse, 4 (1982). pâgs. 385 ss. Gonzalo de la Concha y Pellico, ’’Las victimas y perjudicados por el delito en la Ley de Enjuiciamiento criminal”, en Poder Judicial, n° 4 (sept. 1982), pdgs. 33 ss. René Girard, Le Bouc Emissaire, Paris, Ed. Grasset, 1982. (22) A. Beristain, Medidas penales en Derecho contemporäneo. Teoria, legislacion positiva y realizaciôn präctica, Madrid, Ed. Reus, 1974, pâg. 82. Wolfgang Schild, Bielefeld, ’’Strafe Vergeltung oder Gnade?”, en Revue Pénale Suisse, 4 (1982), pâgs. 370 ss. Dentro del Derecho penal y de la Criminologia tienen entrada todas las instituciones criminôgenas e integrantes, también las legales, poli- ciales, judiciales y penitenciarias, en cuanto elementos sectoriales de la criminalidad y del control social. Cfr. Luis Rodriguez Ramos, ’Dinémica de la delincuencia en España”; Razôn y Fe, n° 1.011 (sept.-octubre 1982), pâg. 176 ss. Antonio Garcia-Pablos de Molina, ”Reflexiones sobre el actual saber juridico-penal y criminolégico”’, en Rev .Facultad de Derecho Univ. Complutense, 63 (Otofño 1981), pâgs. 82 ss. — 344 — (23) A. Beristain, ’”Concepto y método del derecho criminal”’, en Cuader- nos de Politica criminal, n° 6 (1978), pâg. 73. Idem, ’’Libro blanco de la justicia penal”’, en Idem, Crisis del Derecho represivo (Orientaciones de organismos nacionales e internacionales), Madrid, Ed. Edicusa, 1977, pâgs. 231 ss. (24) Alfonso de Castro, De potestate legis poenalis (1550). Hay traduc- ciôn castellana de Laureano Sänchez Gallego, La fuerza de la -ley penal, Universidad de Murcia 1931-1933, tres tomos. Francisco Suarez, S.J. Tractatus de legibus, et legislatore Deo. Hay traducciôn al castellano de José Ramôn Eguillor Muniozguren, Tra- tado de las leyes y de Dios legislador, en diez libros, seis volümenes, Madrid, Instituto de Estudios Politicos, 1967 ss. (25) Karl Rahner, ”Schuld-Verantwortung-Strafe in der Sicht der kath. Theologie”, en Schuld-Verantwortsung-Strafe, hgb. von Frey (Zürich, 1964, Schulthess), pâgs. 151 ss. Hay traducciôn en castellano. Karl Rahner, ”’Vom Geheimnis menschlicher Schuld und gôttlicher vergebung”’, en Geist und Leben SS (1982), pâgs. 39 ss. Schuld und Sünde in der Theologie der Gegenwart (Frankfurter Theo- logische Studien Bd. 29), Frankfurt, Knecht Verlag 1982. Michael Sievernich/Klaus Ph. Seif (Hg.), Schuld und Umkehr in der Weltreli- gionen, Mainz: Grünerwald-Verlag, 1983. G. Fourez, ”La fête du pardon au milieu des conflits”, en Lumen Vitae, 37 (1982), pâgs. 29 ss. (26) Josef M. Häussling, ’Staatliche Strafe als Rechsverhältnis?”, Er- ziehung und Recht im Vollzug der Freiheitsstrafe, recopilado por Ger- hard Deimling y Josef M, Häussling, Wuppertal, Ed. P. Hammer, 1974, 159 ss., 171 ss. Günther Kaiser, Kriminologie, Ein Lehrbuch, Heidelberg. Karlsruhe, Ed. C.F. Müller, 1980, pâgs. 281 ss. Rans-Heinrich Jescheck, ”Die Krise der Kriminalpolitik”’,en Zeit schrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (1979), pâgs. 1053 s. Wolfgang Schild, Bielefeld, ’Strafe - Vergeltung oder Gnade?”, en Revue pénale Suisse, 4 (1982), pâgs. 364 ss. Hilde Kaufmann, Criminologia. Ejecuciôn penal y terapia social, traducciôon Juan Bustos Ramirez, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1979, Eugenio Raûl Zaffaroni, Manual de Derecho penal. Parte General, 2a ed., Buenos Aires, Ed. Ediar, 1979, pâgs. 39 ss. Giuseppe Bettiol, ’Sul Diritto penale cristiano”, en L’Indice Pénale, N.3 (sept.-diciembre 1980), pâgs. 465 ss. (27) Martinez Rincones, José Francisco, Delito ecolôgico, Mérida (Vene- zuela), Universidad de los Andes, 1978, pâgs. 37 s. (28) El sufrimiento, como el vacio, puede entenderse de una manera superficial, negativa, nihilista. Pero puede entenderse tambien como lo hace Jorge de Oteiza y/o Emile M. Cioran de manera positiva. Este ûltimo — el espéctico y mistico — se pregunta;” pero un vacio que brinda la plenitud no contiene mäs realidad que la propia historia en — 345 — su totalidad?”, Cfr. Emile M. Cioran, ’Unsere Träume überleben unsei Erwachen”, en Orientierung, Nûmrs. 12/13 (1982), pâgs. 137 s. Cfr. también Viktor E. Frankl, El hombre en busca de sentido, traducciôn de Diorki, Barcelona, Ed. Herder, 1980, pâgs. 80 y 110 ss. E.R. Moberly, Suffering, Innocent and Guilty, Londres, 1978, SPCK, Holy Trinity Church, pâgs. 106 ss. (29) (ST/TAA/SER. C/23), pâg. 27. (30) Elias Neuman, Prision abierta, una nueva experiencia penologica, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1962; en prensa la 2a ediciôn. Carlos Garcia Valdes, Estudios de Derecho Penitenciario, Madrid, Ed. Tecnos 1982, pâgs. 83 ss. Sergio Jacomella, Berganzona, ”Riflessioni attorno alla polemica sul trattamento penitenziario’’, en Revue Pénale Suisse, 4 (1982), pâgs. 385 ss. Horst Schüler-Springorum, ’Das strafvollzugsgesetz: nicht Schluss- punkt, sondern Beginn eines justiz und gesellschaftspolitischen Prozesses”, en Kirche für Gefangene. Erfahrungen und Hoffnungen der Seelsorgepraxis im Strafvollzug, München 1980, pâgs. 44 ss. J. Vérin, A la recherche de ’’vrais’” substituts à l’emprisonnement (Le ’day training centre” anglais)”, en Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, n° 2 (abril-junio 1982), pâgs. 399 ss. 31 Nicholas N. Kittrie, The Right to be Different. Deviance and Enforcea Therapy, Baltimore, London, Ed. Johns Hopkins Press, 1971. (32) Pietro Nuvolone, sub voce ’’Pena” en Enciclppedia del Diritto, vol. XXXII, Milano, Giuffré (1982), pâgs. 787 ss. (con bibliografia). Eduard Naegeli, Das Bôse und das Strafrecht, München, Ed. Kindler (s.a. 1966?) pâägs. 76 ss. Winfried Hassemer, ”Resoziallisierung und Rechtsstaat”, en Kriminologisches Journal, 3/1982, pâgs. 161 ss. En España ültimamente se ha escrito con seriedad sobre este pro- blema en los tratados y textos de la Parte General (Cobo-Vives, Cerezo, Rodriguez Devesa, Rodriguez Mourullo, Sainz Cantero) y en importantes monografias: Boix Reig: ’Significaciôn juridico penal del articulo 25.2 de la Constituciôn’, en el libro colectivo Escritos penales, Universidad de Valencia, 1979, 107 ss., Bueno Arus, ’’Estudio preliminar’’ en el libro de Carlos Garcia Valdés La reforma penitencia- ria española, Madrid, 1981; Cordoba Roda: ”La pena y sus fines en la Constituciôn”, en Doctrina Penal (julio-sept. 1979), 561 ss.; Cuesta Arzamendi, El trabajo penitenciario resocializador, San Sebastiän, 1982, pâgs. 173 ss.; Garcia-Pablos Molina: ’La supuesta funciôn reso- lizadora del Derecho penal: utopia, mito y eufemismo”’, en Anuario Derecho Penal (sept.-diciem. 1979), pâgs. 645 ss., Garcia Valdes, Estudios de Derecho penitenciario, Madrid, 1982, pâgs. 83 ss., Garrido Genoves, Psicologia y tratamiento penitenciario/ una aproximaciôon, Madrid, 1982; Lopez-Rey, ’’Consideraciôn actual de tratamiento del delincuente”’, en Jornadas Internacionales de ciencias penales y crimi- nologicas, Caracas, 1982, pâgs. 613 ss., Mir Puig: Funcion de la pena y teoria del delito en el Estado social y Democrätico de Derecho, — 346 — Barcelona, 1979; Mufiagorri: Sancion penal y politica criminal, Madrid, 1977, pàägs. 133 ss., Muñoz Condé: ’’La resocializaciôon del delincuente. Anâlisis y critica de un mito”, en Sistema, 31 (ulio 1979), pâgs’ 73 ss’; Sobremonte Martinez, ’’La Constituciôn y la reeducaciôn y resocializaciôn del delincuente”’, en Cuadernos Politica Criminal, 12 (1980) pâgs’ 93 ss. Zugaldia, ’’Consideraciones sobre las tendencias del desarrollo de la Ciencia del Derecho Penal’’, en Revista Mexicana de Derecho Penal (enero-junio 1978), pâgs. 61 ss. (33) Deuteronomio, 10, 17; Proverbios 23, 13 s. (34) Epistola primera de San Juan, cap. 2, 29; 3, 7. (35) Jorge de Oteiza, Quousque Tandem.…. Ensayo de interpretaciôn esté- tica del alma vasca, 3e ed., San Sebastiän, Ed. Txertoa, 1975, nûmero marginal 15. (36) En Iberoamérica se subraya la prevenciôn especial. Cfr. Bacigaiupo, ’Die spanische und iberoamerikanische Strafrechtsreform im Ver- gleich mit der Strafrechtsreform der BRD.” en Strafrechtsreform und Rechtsvergleichung, recopilado por H. Lüttger, Berlin, Ed. Walter Gruyter, 1979, pâgs. 115 ss. (37) Desde la perspectiva del fundamento de la reincidencia los especialis- tas hispanos del siglo XIX exponen sus puntos de vista respecto al tema que aqui se estudia. Cfr. Adela Asua Batarrita, La Reincidencia. Su evolucion legal, doctrinal y jurisprudencial en los côdigos penales españoles del siglo XIX, Bilbao, Universidad de Deusto, 1982, pâgs. 104 ss., 210 ss’ y 418 ss. (38) Fernando Cadalso, L’Espagne kt la réforme penitentiaire (A l’occasion du IXe Congrès Pénitentiaire International de Londres, Edition offi- cielle), Madrid, Ed. Orrier, 1925. (39) Ellen Stubbe, Seelsorge im Strafvollzug. Historische, psychoanalys- tische und theologische Ansätze zu einer Theoriebildung, Gôttingen, Vandenhoech & Ruprecht, 1978, pâg. 67 ss. Marina Marigo Cardoso de Oliveira, À Religiäo nos presidios, Sa6 Paulo, Cortez Moraes, 1978, pâg. 81 ss. (40) El que los hombres sean mäs libres ”de hecho supone exigir una pro- funda transformaciôn de las condiciones reales econômicosociales y también politicas y culturales que obstaculizan o impiden la consecu- ciôn de tal objetivo emancipador”’. Elias Diaz, ”El Estado democré- tico de Derecho en la Constituciôn española de 1978”, en Sistema, 41 (marzo de 1981), pâg. 48. À. Beristain, El Delincuente en el Estado Social de Derecho, Madrid, Ed. Reus, 1971. (41) Hugo M. Enomiya-Lasalle, ;A dônde va el hombre?, Santander, Ed. Sal Terrae, 1982, pâgs. 42, 50 s. y 117 ss. Idem, Zen, un camino hacia la propia identidad, Bilbao, Ed. Mensajero, 1980, pâgs. 123 ss. (42) Manuel de Lardizabal y Uribe, Discurso sobre las penas contraido a las leyes criminales de España para facilitar su reforma, 2e ed., Madrid, Impr. de Repullés, 1828, pâg. 84. — 347 — (43) M. de Lardizabal y Uribe, Opus cit. , pâgs. 145, 188, 192, 198 s. (44) A. Beristain/Larrea/Mieza, Fuentes de Derecho penal vasco (siglos XI-XVI), Bilbao, Ed. La Gran Enciclopedia Vasca, 1980, pâg. 63. (45) Proverbios, Cap. 19, 25 ss.; Cap. 29, 15 ss. (46) Profeta Oseas 2, 8s. (47) Cfr. también el Evangelio de Lucas 15, 14-20, y Primera carta de Pablo a los Corintios, 5, 5 y segunda a los Corintios 2,6. Klaus Lüder- ssen, ’Vergeltung und Sühne vor dem Forum der Christlichen Etihk - Kein platz mehr für absolute Strafzwecke?, en Christentum Säkulari- sation und Modernes Recht, recopilado por L. Lombardi Vallauri y G. Dilcher, Milin y Baden-Baden, Edts. Giuffré y Nomos, 1981, pâgs. 1270 ss. Johannes Gründel, ”Strafen und Vergeben”, en Christlicher Glaube in Moderner Gesellschaft, T.13, Friburgo, Ed. Herder, 1981, pâgs. 124 ss. (con bibliografia). (48) Gotthold BOHNE, Die Freiheitsstrafe in den italienischen Stadtreche- ten des 12-16 Jahrhurderts. Teil I, Leipzig, 1922, Ed. T. Weicher, pâgs. 232 ss. Einfluss der Kirche auf das Aufkommen der weltlichen Strafhaft. (49) Juan XXIITI, Enciclica Mater et Magistra, y Constituciôn Pastoral del Concilio Vaticano II, Gaudium et spes De acuerdo con una imagen auténticamente humanista y cristiana del hombre, la sociedad y, por ende, el Derecho deben configurarse de modo que impidan toda traba y cortapisa a la realizaciôn plena de la persona. Pero no sôlo esto, sino que también han de facilitarla”’. Cfr. José-Ramôn Casabo Ruiz, Comentarios al Côdigo penal de Cordoba Roda, Rodriguez Mouruulo, Del Toro Marzal y Casabo Ruiz, Tomo IÏI, Barcelona, Ed. Ariel, 1972, pâg. 8. (S0) Carlos Garcia Valdes, Comentarios a la legislaciôn penitenciaria, Madrid, Ed. Civitas, 1982, pâg. 16. ($S1) Louk Hulsman/Jacqueline Bernat de Celis, Peines perdues. Le système pénal en question. Paris, Ed. du Centurion, 1982. (S2) José Luis L. Aranguren, ”San Juan de la Cruz”, en Estudios Literarios, Madrid, Ed. Gredos, 1976, pâgs. 9 ss., 22 ss., 90 ss, En latinoamérica hay actualmente setenta y cinco comunidades de religiosas que viven següûn la Regla de Sta. Teresa de Avila. (53) José Luis L. Aranguren, ”La moral de Gracién”, en Estudios Literarios Madrid, Ed. Gredos, 1976, pàgs. 113 s, 142. (54) Hugo M. Enomiya-Lassalle, ;A dônde va el hombre?, traducciôn de Ana Ma Schlüter Rodés, Santander, Ed. Sal Terrae, pâg. 123. (Por aduanas y fronteras entiendo los actuales sistemas penales). — 348 — PROPOSICIONES SOBRE ALTERNATIVAS SUSTITUTIVAS DEL CASTIGO Elio Gomes Grillo * El diciconario de la Real Academia Española define el castigo como ”la pena que se impone al que ha cometido un delito o falta”. Y lo hace sinôni- mo de represiôn, aviso, consejo, amonestaciôn o correcciôn. En términos penales, castigo es sinônimo de expiaciôn, monda y lirondamente. De una u otra forma, castigo y pena tienen la misma significaciôn lexicogräfica y penolégica. Entendida asi, la pena es, histôrica y geogräficamente, una realidad que universalmente ha conllevado y conlleva un propôsito aflictivo para aquel que la sufre. Regida por le principio de legalidad - nulla poena sine lege - e impuesta por los ôrganos jurisdiccionales del Estado, la pena es sencilla- mente el castigo que sufre el responsable de una transgresion penal y que se aplica a la manera de una justa retribuciôn. Que se trate de un castigo significa que es un daño, un mal que se le ocasiona a un culpable legal y que consiste en la privaciôn o restricciôn en el disfrute de algün bien juridico del sancionado. Hay con todo, posturas Leterodoxas, la de Carlos David Augusto Roeder (1806-1879), por ejemplo, para quien la pena es, por el contrario, un bien para el delincuente, al procurar la reforma de su voluntad criminal. Criterio semejante al de Ricardo Nûñez, verbigracia, quien sostiene que la pena no tiene ningün carâcter expiatorio, pues no se trata de respon- der a un mal (el del delito) con otro mal (el de la pena), ni de castigar al que ha delinquido. No. De lo que se trata, segün el ilustre penalista surefio, es de que ese hombre no vuelva a delinquir. La sanciôn lo que debe intentar, entonces, es lograr la readaptaciôn social del delincuente y no su padeci- miento. Mäs, lo cierto parece ser, como la sefala certeramente Eugenio Cuello-Calôn, que ”La pena es siempre — retribuciôn. No importa que, aun sin pretender conseguirlo, produzca preventivos que alejen del delito a los miembros de la colectividad, por efectos al mal que contiene…, ni que aspire directamente a semejante funciôn de prevenciôn general, o que se proponga la reforma del penado, no obstante estos beneficiosos resultados o laudables aspiraciones, la pena siempre conserva su intimo sentido retributivo, su esencia de castigo”’. (La Moderna Penoloia, Barcelona 1958, p. 17). * Profesor. Facultad de Ciencias Juridicas y Politicas, Universidad Central .de Venezuela, Caracas, Venezuela. — 349 — À partir del positivismo criminolôgico se comienza a reaccionar contra el criterio que sostiene que la esencia de la pena es el castigo, la retribucion. En su lugar se habla de la pena como una manera de-defensa social contra la delincuencia. Ya en los sitemas penolôgicos mâs avanzados se insiste en separar la pena de la nociôn de castigo y se reitera que su propôsito defini- tivo es la readaptaciôn del penado. Es en la figura del germano Carlos David Augusto Roeder — ya citado — en quien se personifica el mâs noble abo- lengo juridico-filosôfico en defensa de esa postura. La doctrina Ilamada de la defensa social — Filippo Gramâtica — y de la nueva defensa social — Marc Ancel — son, entre las posturas actuales, unas de las mâs vivas y encendidas en sostener la eliminaciôn de la pena como castigo. ”No mâäs una pena para cada delito — sostienen ellos —, sino una medida adecuada para cada persona”. Porque - es la tesis de la defensa social - el Estado debe orientar su politica criminal hacia la eliminaciôn de las causas que conducen al delito. El deber del Estado es prevenir el delito. Si ese deber no ha sido cumplido y se produce el delito, el Estado no tiene el derecho de reprimir, sino de resocializar. Si el Estado no ha cumplido con su deber de prevenir, ha perdido su derecho a castigar. Entonces, la pena como afliccion debe ser reemplazada por un proceso de resocializaciôn. De lo que se trata, a fin de cuentas, es de suprimir la pena y cambiarlas por medidas de defensa social de carâcter preventivo y educativo. Es precisa- mente la aboliciôn de la pena la nota distintiva de la doctrina de la defensa social. II De una u otra manera las alternativas penales sustitutivas del castigo van asociadas necesariamente a la idea de la aboliciôn de penas corporales y de penas privativas de libertad. Resulta muy diffcil admitir — y mäs dificil aûn demostrar — que algunas de estas modalidades presumiblemente exentas de sufrimiento, eliminan verdaderamente tal posibilidad. Dentro de este orden de ideas, recordemos que en realidad son dos las verdaderas clases de penas actuales: las centripetas y las centrifugas. Las centripetas son las penas de atracciôn, de concentraciôn: ”Sôlo aqui puedes estar’’. Es, en general, la privaciôon de libertad, desde la prisiôn hasta el confinamiento. Las centrifugas son exactamente todo lo contrario. Se le dice al hombre transgresor: ”Sôli aqui no podräs estar. Puedes ir adonde quieras y hacer lo que quieras. Sôlo aqui no podräs entrar. Sôlo esto no podräs hacer”’. Estas penas son clâsicamente el exilio y el destierro. El exilio — se sabe — es el alejamiento de las fronteras del pais y el destierro — el ostracismo cläsico — es la expulsiôn dentro de un ârea determinada mâs reducida. — 350 — La orientaciôn actual es hacia el centrifuguismo penolôgico. No la reclusiôn celular, no la mäxima seguridad, no los barrotes, no los paredones, no el ”sôlo aqui puedes estar”’ centripeto. Mäs bien la probaciôn, la libertad condicional, la libertad vigilada, la ”parola”, la multa, la prohibiciôn de esto o aquello. Pero no el centripetismo prisionaro. Por eso he dicho alguna vez que ’’el aire y la luz de la libertad estän iluminando ahora mâs que antes y hoy mâs que nunca los sérdidos torreones que durante siglos se alimentaron de las sombras de los cautivos”. Pienso, desde luego, que las alternativas sustitutivas del castigo se hallan cerca del centrifuguismo libertario. En lugar de medidas sustitutivas del castigo prefiero llamarlas algo asi como aliviadoras del padecimiento, miti- gadoras de la aflicciôn, panaceas fraccionarias de sufrimiento, pero no susti- tutos definitivos de. él. Porque toda imposiciôn, toda limitaciôn, toda medida o mandato obligante aûn cuando su finalidad sea educativa y no sancionadora, supone necesariamente una forma de puniciôn, por muy leve que ella sea. Es dificil, virtualmente imposible, que exista alguna alternativa penolégica sustitutiva del castigo. Pueden manejarse eufemismos en su deno- minaciôn, como el llamar a los establecimientos penitenciarios ” centros de tratamiento de delincuentes”, que es la titulaciôon que maneja Naciones Unidas. Pero es difficil admitir la existencia de una separaciôn real entre pena y castigo. Ÿ toda medida coactiva por muy saludable, reedicativa y beneficiosa que sea, es una pena. III De las proposiciones legales que han surgido como alternativas sustitu- tivas (?) — insisto en considerarlas sôlo mitigadoras — del castigo, la proba- ciôn parece ser una de las mäs extendidas y aceptadas. Con una impresio- nante vejez histôrica — su antecesora mâs remota parece ser la recognizance inglesa de 1361, con Carlos III —, la probaciôn nace definitivamente en 1841 de las manos de un zapatero de Boston. Se Ilamada John Auguatus y la diô por hacerse fiador voluntario y desinteresado de centenares, de miles de sujetos sometidos a la jurisdicciôn penal entre delincuentes primarios, ebrios infractores y menores de conducta irregualar. La iniciativa se con- vierte en letra de ley el mismo afño de 1841 simultäâneamente — por pura coincidencia histôrica en Boston y en Birmingham, Inglaterra, aun cuando se estima que la matriz teôrica de la probaciôn corresponde al ya citado jurista alemän Carlos David Augusto Roeder. El régimen de prueba, llamado » 99 también — con algunas variantes — de la ’parola ’ - on parole’’, o sea de la palabra, de la palabra de honor, ya casi Îlega al siglo y medio de edad. Consiste en ”poner a prueba” al procesado o al condenado otorgändole una libertad restringida sélo porel cumplimiento de algunos condiciones ’’proba- batorias” que deben ser dignificantes y cuya esencia y propôésitos deben cons- tituir una fôrmula de verdadero tratamiento reeducativo no institucionali- — 351 — zado. Los especialistas convocados por Naciones Unidas en 1950 considera- ron que ella era ’’uno de los medios mäs eficaces para asegurar la prevenciôn de la reincidencia y el tratamiento de los delincuentes”’. En Venezuela el proyecto elaborado en 1972 se convirtiô en ley de la Repüblica a partir del primero de abril de 1980, con la denominaciôn de Ley de Sometimiento a Juicio y Suspensiôn Condicional de la Pena. Los resultados positivos de esta experiencia realmente trascendental en la historia de la penologia venezo- lana, han superado los pronôsticos mäs optimistas. Son ya unos cuantos miles de personas — creo que ocho mil, aproximadamente — la beneficia- das con esta ley que ha hecho avanzar en mâs de un siglo nuestra penologia. Los niveles de reincidencia que hasta ahora ha generado la aplicaciôn de esta Ley son, por insignificantes, virtualmente inexistentes. Casi medio siglo después del nacimiento de la probaciôn aparece Bél- gica, en 1888, otra fôrmula paliativa del castigo. Me estoy refiriendo al sis- tema — de la condena condicional, patrocinado en su iniciaciôn por la Uniôn Internacional de Derecho Penal. El procedimiento consiste en una suspen- siôn del cumplimiento de la sentencia para delincuentes primerizos autores de un delito leve. Dicha suspensiôn cesa si el sujeto reincide. Queda entonces sometido al cumplimiento de las dos condenas, de acuerdo a los principios del concurso de delitos, tal como estä previsto igualmente en el sistema pro- batorio. La diferencia fundamental entre la probaciôn y la condena condicional reside en que en este ültimo el eje de la fôrmula es lo que los norteamerica- nos llaman el ”probation officer”, el oficial de prueba, que en Venezuela nominamos con una denominaciôn si se quiere mäs civica: ’delegado de prueba”’. Se trata de la persona que orienta al probacionario y le hace segui- miento orientador permanente en tanto aquél estä siendo beneficiado por la probaciôn. En la condena condicional no existe esa figura. AÎli reside preci- samente la mayor debilidad del sistema y la explicaciôn del alto nümero de reincidencias que dentro de él se producen. La probaciôn, tiene, pues, una genealogia anglosajona y se estructura sobre esa suerte de tutela penal que ejerce el ’probation officer”. La condena condicional — llamada también ”suspensiôn condicional de la pena”’ en tanto, tiene raigambre europeo-continental y no preve ninguna forma de control del sujeto beneficiario. De una u otra forma, revistiendo modalidades variadas, el sistema pro- batorio y el de la condena condicional, separados o entremezclados, consti- tuyen derecho vigente en Dinamarca, Finlandia, Noruega, Suecia, Francia, mâs de cuarenta estados de Estados Unidos, Escocia, Canadä, Nueva Zelan- dia, Africa del Sur, algunos estados de Australia, donde se aplica siemple y llanamente la probaciôn. En la Repûblica Federal Alemana funciona la ’’sursis” probatoria para la ejecuciôn de la pena. En Inglaterra existen la probaciôn y la asistencia postpenitenciaria. Los paises bajos aplican la — 352 — condena condicional. Con esta nominaciôn es norma vigente en los côdigos penales de Brasil, Colombia, México, Perü. En Cuba funciona la ’’remisiôn condicional”. Uruguay y Costa Rica prefirieron hablar de ’’Suspensiôn condicional de pena” y Naciones Unidas de ’’Suspensiôn condicional de la sentencia Hasta donde va el Côdigo Penal ‘Tipo para América Latina la denominaciôn — que se maneja en la de ”condena de ejecuciôn condicio- nal”. A manera de referencia ejemplar recuerdo que la Suecia que conoci hace cinco años, en 1977, tenia dieciseis mil sujetos bajo la jurisdicciôn penal, entre procesados y condenados. De ellos, sôlo tres mil cuatrocientos estaban encarcelados. Doce mil quinientos vivian en un régimen de amplia libertad bajo el sistema probatorio En Venezuela la denominaciôn del instituto — ya quedé dicho — es la de Ley de Sometimiento a Juicio y Suspensiôn Condicional de la Pena. Mäs la figura del delegado de prueba le asigna un carâcter definitiva, terminante- mente probatorio a nuestra ley. Creo que en todo el orbe hispanoamericano somos hoy por hoy el ûnico pais donde es ley vigente en toda su hermosa — plenitud el sistema de la probaciôn IV Dia a dia se extienden mâs y mâs las proposiciones alternativas aliviado- ras del castigo. En la Repüblica Federal Alemana, por ejemplo, se maneja intensamente la amonestaciôn püblica. Para determinados delitos y para determinados delincuentes se emplea el fijar afiches o algo semejante en sitios püblicos concurridos — supermercados, farmacias, bibliotecas, restau- rantes, — del barrio o zona al cual pertenece el sujeto infractor. En esos afi- ches estä la imagen fotogräfica del inculpado y la relaciôn del delito come- tido. Este debe ser leve, en principio, y la ûnica sanciôn que merece su per- petraciôn es esa forma de*amonestaciôn pûblica. No hay, desde luego, nin- guna pena privativa de libertad En los paises socialistas hallé, mâs que en ninguna otra parte del mundo, una notable profusiôn de proposiciones y medidas que podrian ubi- carse en estas categorias de aliviadoras del castigo y, en todo caso, de susti- tutivas de las penas privativas de libertad. En la Repüblica Democrâtica Alemana, por ejemplo, sobre cada cien personas que delinquen, sôlo veinti- cinco sufren penas privativas de libertad. El setenta y cinco por ciento restante son sancionados con condenas condicionales, multas o amonesta- ciones püblicas. La sentencia puede pronunciarse también por el confina- miento, la prohibiciôn de vivir en determinada regiôn o el hacer contactos con personas sefialadas. Sôlo a los autores de delitos graves — sean primeri- Zos O reincidentes — se les aplican penas privativas de libertad, particular- mente severas, por cierto, para aquellos que tienen antecedentes. Los autores de delitos leves, primarios 0 no, no van a la cärcel. De modo que, en — 353 — general, en la Repûblica Democrâtica Alemana hay cuatro categorias de delincuentes para los efectos de la pena a aplicar. À saber: 1. Los primarios autores de delitos leves. 2. Los reincidentes por delitos leves. 3. Los prima- rios autores de delitos graves. 4. Los reincidentes por delitos graves. Los incluidos en las dos primeras categorias no sufren penas privativas de liber- tad. En Bulgaria es también muy amplio el especto de aplicaciôn de las penas no privativas de libertad. Una de ellas es el trabajo correctivo, con una paga a la cual se le descuenta determinado porcentaje y sin que se haga cômputo de tiempo del trabajo para algunos efectos de seguridad social. Otra sanciôn es el confinamiento por un lapso de uno a cinco afios. Se envia al confinado, generalmente, a la localidad donde naciô o creciô. También existe la pena de prohibiciôn para ejercer determinadas profesiones o para Ïlevar a cabo determinadas actividades. Y la de multa y confiscaciôn de bienes, asi como la publicaciôn de la sentencia condenatoria en la prensa. Tal variedad de penas no privativas de libertad es lo que hace posible que en Bulgaria sôlo una tercera de los hombres que delinquen vayan a la cârcel. Las dos terceras partes de los inculpados queden sometidos a una pena que no los despoja de su condiciôn de hombres libres. Hay también algo asi como prisioneros provisorios. Pueden permanecer recluidos entre dos y cinco afios, sometidos a prueba. Si todo resulta bien, pueden obtener la libertad. Hay, desde luego, una clasificaciôn previa y se aplica el sistema progresivo. También sôlo una tercera parte de los delincuentes va a la cârcel en Checoslovaquia. Las otras dos terceras partes cumplen sanciones diferentes — que no contemplan la situaciôn de cautiverio. Se les Ilama medidas correctivas. Una es, verbigracia, descontarle al culpable hasta el veinticinco — por ciento de su sueldo o salario durante algün tiempo. Otra, la pérdida de titulos y distinciones. Otra mäs, la suspensiôn del trabajo por cierto tiempo. Todavia otra, que es la expropiaciôn que hace el Estado de propie- dades del encausado. Puede ser también la multa hasta por cincuenta mil coronas, que equivale a unos treinta y cinco mil bolivares. O la prohibiciôn de vivir en determinada ârea o cuidad del pais. En Praga, por ejemplo, que es una ciudad particularmente bella. Para los que no son nacionales, rige la expulsion del pais. Y para todos, naturalmente, la expropiaciôn de los objetos con los cuales realizaba la actividad criminal. Entre los hüngaros, por cada cien hombres condenados, sôlo unos veinte van a la cârcel. De sesenta mil condenados anuales que habia en Hun- gria en 1977, ûnicamente doce mil, es decir, la quinta parte, habia perdido la libertad. Ese afño de 1977 se estudiaba la posibilidad de eliminar total- mente las penas privativas de libertad. La tendencia evidente era, desde luego, la de irlas disminuyendo progresivamente. Por cierto que una pena — 354 — compensatoria importante que tendia a reforzarse entonces era la disminu- ciôn del sueldo. Los polacos, en lugar de las penas privativas de libertad, manejan la sanciôn de la multa, la de la suspensiôn del proceso y de la pena — la apro- baciôn clâsica — y sobre todo los que ellos entusiastamente Ilaman limita- cion de la libertad. Ella se aplica a los autores de delitos leves. En lugar de encarcelarles se les obliga, por eiemplo, a hacer duranto algûün tiempo un trabajo adicional sin cobrar remuneraciôn. Los polacos fundamentan filosôficamente esta sanciôn con el criterio de que el hombre que delinque perjudica a toda la sociedad. Debe entonèces tratar de reparar ese perjuicio trabajändole sin remuneraciôn a esa misma sociedad que sufriô con su delito. Puede limitärsele también la libertad mudiante la sustracciôn de parte de su salario por el Estado durante cierto lapso sin que pueda tampoco durante el mismo periodo ascender en su trabajo ni tener subaltemos a su cargo. La pena pueda consistir también en prohibirle aceptar un nuevo empleo mäs provechoso. O que se le prohiba el desempeño de su profesiôn. Puede trabajar en otra ocupaciôn cercana a aquella. Digamos el chofer que pasa a mecânico. O viceversa. En Rumania se manejan mucho, en lugar de la privaciôon de libertad, otras medidas, como por ejemplo, la limitaciôn de tränsito dentro del pais o la reducciôn del sueldo. No puede desplazarse libremente por el territorio de Rumania y recibe, por ejemplo, sôlo la mitad de su sueldo. Si se trata de un delito mâs leve, se aplica la multa. Cualquiera de estas sanciones se elige en relaciôn con la naturaleza del hecho punible perpetrado y con las posibi- lidades econômicas del delincuente. Hay algunas variantes, como por ejem- plo, la posibilidad de que un preso sometido al trabajo correccional en régimen abierto de libertad, cumpla con esa labor en la empresa que el Estado le asigne. En algunos casos el sujeto puede vivir en su domicilio, pero le estä prohibido abandonar la cuidad. La empresa bajo la cual trabaja ya sentenciado, no puede ser en ningûn caso la misma en la cual él laboré antes de ser condenado. Donde él cumple la tarea correccional se crea una especie de comité de vigilancia y correcciôn orientadora constituido por tres personas. Es una funciôn de asistencia y de colaboraciôn para con el hombre infractor, funciôn que se asume voluntariamente. Si el régimen privativo de libertad es cerrado, se puede aspirar también a la libertad' — condicional, siempre que sean satisfactorios el trabajo realizado y la conducta cumplida. En Yugoslavia — a mi juicio el pais socialista de mejor régimen penolô- gico — por cada cien personas que delinquen, van a la cârcel por condena definitiva sôlo quince. De los ochenta y cinco restantes, sesenta son some- tidos a un régimen que ellos Ilaman de condena condicional, pero que se parece mäs a la probaciôn: libertad sometida a prueba, sencillamente. A los veinticinco sobrantes se les aplica multa. Los jôvenes, en su gran mayoria, estän sometidos ünicamente a este tipo de condena condicional y supervi- sada. — 355 — Si de la Uniôn Soviética se trata, rige alli la libertad condicional, la probaciôn y la suspensiôn de sentencia. En la Repûblica Popular China los autores de delitos leves no sufren penas privativas de libertad. Se les aplica un sistema de reeducaciôn mediante el trabajo. Si es un obrero, vuelve a su fabrica, si es un comunero a su comuna. En uno u otro caso, queda sujeto a una supervision de la comisiôn respectiva, ante la cual el sujeto debe rendir cuenta periôdica de la evoluciôn de su conducta. El trabajo impuesto debe ser manual y hay previamente una discusiôn a nivel de masas para calificar y clarificar la conducta del sujeto. Funciona en Cuba la Ilamada remisiôon condicional de la sanciôn, que viene a ser la probaciôn. Los cubanos aplican dicha remisiôn cuando concur- rendos o mâs circunstancias atenuantes de la responsabilidad. En el nuevo Côdigo Penal Cubano se pensaba crear la libertad vigilada. Dentro del régi- men progresivo penitenciario cubano hay tres modalidades: 1. Régimen severo; 2. Régimen de menor severidad; 3. Régimen comûün. Este ültimo es un régimen abierto de acuerdo a un mecanismo progre- sivo. Cerca de un ochenta por ciento de los sometidos a él laboran en briga- das de trabajo dedicados sobre todo a la construcciôn en condiciones de régimen semiabierto. V En Venezuela se ha combatido en los ûltimos años el hacinamiento peni- tenciario con medidas sustitutivas del castigo o, en todo caso con medidas no privativas de libertad. La mäs importante de esas decisiones es la ya citada Ley de Sometimiento a Juicio y Suspensiôn Condicional de la Pena. A ella se ha agregado la libertad condicional prevista en el articulo 76 de la recién reformada Ley de Régimen Penitenciario. Reza esta disposiciôn: ” La Libertad Condicional como ûltimo pertodo de cumplimiento de la pena, podrä ser acordada y estarä sujeta a la supervisiôon y vigilancia del delegado de prueba designado por el Ministerio de Justicia. À este efecto deberän concurrir las circunstancias siguientes: 1. Que hayan extinguido por lo menos las dos terceras partes de la pena impuesta. 2. Que exista un previo pronéstico favorable basado en los resultados conseguidos por el trata- miento penitenciario. 3. Que el informe especial elaborado por el equipo- técnico designado por el Ministerio de Justicia referente a la personalidad del penado, expresa opiniôn positiva sobre el probable comportamiento futuro del beneficiario”. Esta forma de tratamiento no institucional fue propuesta en 1977 en el seno de la ya extinguida Comisiôon Nacional de Reforma Penitenciaria, de — 356 — acuerdo a ponencia presentada por el doctor José Luis Vethencourt y el suscrito, miembros que fuimos de esa Comisiôn. El proyecto de Ley de Sometimiento a Juicio y Suspensiôn Condicional de la Pena fue elaborado por una comisiôn designada en 1972 por el entonces Ministro de Justicia, doctor Orlando Tovar. De ella formamos parte los doctores José Luis Vethencourt, Rafael Quintero Moreno, Orlando Contreras Pulido-quien la presidia en su carâcter de Director de Prisiones - y el suscrito. Tuvimos la asesoria de la especialista belga Madame de Bray. La mencionada Comisiôn Nacional de Reforma Penitenciaria también tuvo participaciôn en las refor- mas finales que se le hicieron al mencionado proyecto y en las gestiones cumplidas para su definitiva aprobaciôn. ÀA estas disposiciones legales que han impedido el empeoramiento de algunos problemas penitenciarios venezolanos, como el del hacinamiento, fundamentalmente, se ha agregado ahora una mayor amplitud en la conce- sion de la gracia del indulto que ha permitido librar hasta el presente, creo a unos cinco mil hombres. Todas estas medidas han permitido que se mantenga la poblaciôn penal del pais en unos diecisiete mil hombres, en nûmeros redondos, De no haber sido por tales aportes, reformas legales e iniciativas de indultos, en las cârceles venezolanas hubiese ahora cerca del doble de ese nûmero de reclu- sos: alrededor de treinta mil. Y es sabido que la capacidad de nuestros esta- blecimientos penitenciarios es para unos diez mil internos. Esas medidas sustitutivas del castigo o de la privaciôn de libertad han permitido que nos hayamos liberado en Venezuela, ademäs, de otro verdadero castigo como seria el haber vivido la experiencia de situaciones violentas de consecuencias imprevisibles en los penales venezolanos. — 357 — Imprimerie Administrative de Melun N° 782 / 1984